Apuntes Derecho Laboral I

Universidad de Concepción Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Departamento de Derecho Laboral Prof. GABRIELA LANAT

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Universidad de Concepción Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Departamento de Derecho Laboral Prof. GABRIELA LANATA FUENZALIDA DOCTRINA BÁSICA GENERAL TEMA 1: CONCEPTO Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es menester previamente realizar un análisis de los factores históricos que propiciaron su nacimiento 1. No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la división del régimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en otras épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulación especial de estas nuevas formas de prestación de servicios que surgía, formas que sin embargo, eran distintas de las que existen en la actualidad. Como ya se señaló, se acostumbra a citar como causa de su aparición el establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la estructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del poder de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesía, quien fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios, con cuya aparición se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era la apropiación que cada una de las clases intentaba de los elementos de producción. El derecho del trabajo nace entonces, como la culminación en la búsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesión de la burguesía para obtener la paz social, que se había visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del individualismo. Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que originaron en derecho del trabajo los siguientes: a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos. b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por aplicación de los principios de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales, que implicó la negociación de la partes situadas en un plano de igualdad, que permitió de esta forma la consagración de grandes abusos del más fuerte 8quien mandaba sobre los medios de producción) sobre el más débil. c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte, organización que siendo considerada como un delito es sus inicios, es reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como sujeto jurídico laboral. d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía, permitió que acaecieran abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupción del Estado en áreas donde antes le estaba vedado intervenir. "Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervención estatal en la relación laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la acción colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos. El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "del trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce" 3 TEMA 2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO. La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de regulación por el derecho, hace que éste para poder adaptarse a la cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable satisfacción de las necesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho común han de surgir principios nuevos que posteriormente servirán de base para la creación de disciplinas especiales. El derecho del trabajo cumple con la función reguladora de todo derecho, respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones. En un momento determinado de 1

En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo", Editorial Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Págs.13 y sgts. 2 Gamonal Contreras, Sergio. "Introducción al Derecho del Trabajo". Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998 3 Gamonal. Ob. Cit. pág. 12

2 la historia del hombre ha exigido una consideración especial del ordenamiento jurídico, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen en esa realidad. No es correcto pensar que el derecho del trabajo está llamado a regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido está configurado por las condiciones y organización del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena. En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizado voluntariamente, por cuenta ajena, y bajo subordinación y dependencia. Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposición de una voluntad ajena, como ha ocurrido en los regímenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de compulsión, principalmente económicos, que obligan a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien éste haya de prestarse. El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre la persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de aquél, sin necesidad de celebrar un acto jurídico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad del riesgo de la explotación, es decir, es de cargo de la empresa asumir tal circunstancia. Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la dirección y fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica se traduce en que el "cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador. El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es regulado por el derecho administrativo. El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo, es decir, mediante su ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o económicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado con la intención de obtener una remuneración como contraprestación de su ejecución. CONCLUSION: El trabajo objeto de regulación por el derecho del trabajo es: libre, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinación respecto de otra persona, manual o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas características, y siendo de relevancia jurídica, un trabajo podrá ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no por el derecho laboral. TEMA 3. DEFINICIÓN Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo. Así, Macchiavello señala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular, con principios propios, las relaciones jurídicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas. 4" Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación." Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica que remunera sus servicios 6" Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta disciplina presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles"7 En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados" 8 Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho del trabajo comprende la regulación jurídica de las siguientes materias: a) del trabajo subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las acciones colectivas de promoción, defensa y negociación de mejores condiciones de trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Dirección del Trabajo o el ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, y de la elaboración y aplicación de las políticas del trabajo. TEMA 4. NATURALEZA JURÍDICA En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el derecho del trabajo será visto según las características que es posible atribuirle en la realidad jurídica actual de nuestro país. 4

Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pág. 45 Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 6 Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurídica de Chile, T.1, pág, 25 7 Escríbar Mandiola, Héctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pág. 17 8 Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pág. 14 5

3 4.1 Derecho público-derecho privado Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise está frente a una disciplina que forma parte del derecho público o, por el contrario del derecho privado. Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano, y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categorías o conceptos jurídicos apriorísticos, es decir, que preceden lógicamente a toda experiencia jurídica, otros como Posada afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el tratamiento jurídico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no obstante las críticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y es común que los juristas hablen de derecho público y de derecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable valor didáctico que ella presenta. Para estos efectos se entiende como derecho privado a aquél que rige las instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de particulares y por Derecho Público aquél que reglamenta la estructura y actividad del Estado y demás organismos dotados de poder público y las relaciones en que participan con ese carácter. a) El derecho del trabajo como parte del derecho público Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales individualistas eran de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el carácter imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte del Derecho Público. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho Constitucional y el indudable interés social que existe en la regulación justa y equitativa de las relaciones laborales. b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad a la primera guerra mundial era de derecho privado, posición que no fue absolutamente superada en atención a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación labora, los que están constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares. c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho público con instituciones del derecho privado. Esta posición se levanta en contra de aquélla que sostenía que el derecho del trabajo es derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de aquél, que forman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la relación laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Público e igual de esenciales en su estructuración, como lo es la existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical. d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho social Esta teoría señala que el derecho del trabajo es un tertium genus, distinto del derecho público y privado, ya que se trata de un derecho social. El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica de los hombres, hizo que el derecho privado sólo pudiera considerar los fenómenos de la producción y distribución como relaciones entre dos personas, cuyos intereses habían de nivelar de acuerdo con los principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida económica, dando origen a lo que se conoce como derecho económico, entendido como el derecho que regula la economía organizada y que implicó que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas económicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el proceso económico, pero contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llevó a que la economía invadiera también la vida política, creándose al lado del derecho económico un derecho obrero, que parte de la clase trabajadora y se impone al Estado como una medida de protección del débil frente al poderoso. Ambos estatutos jurídicos se inspiran en propósitos diversos y que en ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero cada vez más va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relación que no puede ser atribuida ni al derecho público ni al derecho privado, sino que representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusión de los dos estatutos mencionados. 9 (RADBRUCH, 1930) Adhiere a esta postura el profesor Gamonal, 10 quien sostiene que se está frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armonía la regulación heterónoma (preceptos constitucionales y legales) y la regulación autónoma (especialmente la colectiva), el ámbito individual (contrato de trabajo) y el ámbito colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicación de ciertos principios propios del derecho del trabajo, entendidos como aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho 11. 9

RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930 Ob. Cit. pág. 28 11 ALONSO GARCÍA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, España1960 10

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TEMA 5. ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO Tradicionalmente esta disciplina jurídica se ha dividido en las siguientes ramas A) Derecho individual del trabajo Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales individuales. B) Derecho colectivo del trabajo Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical y a la regulación del proceso de negociación colectiva. C) Derecho administrativo del trabajo Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la legislación laboral, particularmente de la Dirección del Trabajo. D) Derecho de la seguridad social Conjunto de principios y normas que regulan la administración y gestión del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitución y funcionamiento de estos sistemas y los medios de acción que le son propios. TEMA 6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atribuido al derecho del trabajo: 1.- Es un derecho nuevo. Lo es tanto del punto de vista cronológico, como con relación a la orientación que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta característica a la disciplina, la cual encuentra su fundamento en dos aspectos básicos: desde un primer punto de vista se afirma que cronológicamente este derecho ha alcanzado su plena autonomía a partir del s. 19 y principalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud de del cual se creó la Organización Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho laboral comienzan a surgir en las últimas décadas del s. 19, pero tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a dar protección al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemático. Desde un segundo punto de vista, nace como una reacción en contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de justicia social, como finalidad de los regímenes laborales es la idea que prende en el nuevo espíritu de enfoque de la relación empleador-trabajador. Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual significaba que las relaciones entre trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la autonomía de la voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideración del trabajo como una mercadería, sujeta a la clásica ley de la oferta y la demanda en el mercado, sin mayores limitaciones. El derecho del trabajo nace, entonces, como una reacción al derecho común y pone énfasis en la idea central y básica de justicia social. 2.- Es un derecho en evolución. En el decir de los profesores Thayer y Novoa 12 es un derecho que busca incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen. Esta característica se traduce también en que se presenta como un derecho imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida evolución y su necesario carácter realista. 3.- Es realista. Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la época. Es de aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados por las demás ramas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero éste siempre o generalmente estará relacionado al ámbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido puede y debe variar en función de las regiones, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el derecho varía con relación a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad económica. 4.- Es un derecho autónomo. Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos: a) Existe una autonomía legislativa, que se expresa en la formulación de leyes específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Código del Trabajo y su legislación complementaria. 12 13

Ob. Cit. pág 31 André Rouast y Paul Durand: Precois de Législlation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pág.251.

5 b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma, principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administración laboral con organismos administrativos propios. c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una producción literaria especializada que es el resultado de la expresión de los principios propios que inspiran a esta asignatura. d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras separadas, destinadas a la enseñanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de departamentos especiales con el mismo objeto. e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho común. 5.- Es informal. No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación. 6.- Es de orden público. Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unánime entre los autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco ha sido definido por algún texto legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmedia Arigón, 14 puede señalarse que las teorías más significativas que pretenden explicar esta noción pueden clasificarse en tres grandes grupos: a) Orden público y naturaleza del interés en juego Este grupo de teorías pone énfasis en el interés que está en juego en cada relación jurídica. Lo contrapone al orden privado. Así, se relaciona el orden público con la utilidad o interés colectivo o general de la sociedad, en tanto que el orden privado, atañe exclusivamente a la utilidad o interés particular del individuo. b) Orden público y organización jurídico-social El orden público, según esta posición se relaciona con la idea de valores, pautas o principios que sirven de sustento a la organización o armonía social y consecuentemente, al sistema jurídico que genera determinada colectividad. Estas tendencia habitualmente no relacionan la noción de orden público con el derecho público, pues se desarrollan en una época de cuestionamiento de la tradicional división del derecho en las dos ramas clásicas (público y privado). c) Orden público del punto de vista instrumental Estas teorías a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el énfasis en los fundamentos profundos de la institución, sino en los aspectos instrumentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mismo tiene en el plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde este punto de vista, el orden público se manifiesta con perfiles diferentes según sea la disciplina jurídica de que se trate, pero lo típico es la imperatividad de las normas. Así, en el derecho privado el orden público se manifestaría funcionalmente en la especial característica que poseen ciertas normas jurídicas, que las ubica fuera del alcance de la autonomía de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciables frente a éstos. Para fines didácticos se citará la definición que intenta el profesor Mario Garmendia, para quien es "el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolución social, pasan a integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del derecho. 15" De esta forma entonces, puede decirse que como consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se trate y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares. El orden público y el derecho del trabajo Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo, que busca equipara a las partes intervinientes en la relación laboral, en una creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un también creciente intervencionismo del Estado en la regulación de dichas relaciones, intervención que supone de esta forma "la introducción de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que exhibe la realidad 16" Con el nacimiento del derecho del trabajo, la noción de orden público de la época, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 17 es replanteada. La autonomía de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulándose una nueva noción: el orden público social o laboral, que invoca como uno de sus principios básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurídicas. En la actualidad puede estimarse que este concepto de orden público es una característica esencial del 14

Garmendia Argón, Mario. "Orden Público y Derecho del Trabajo". Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2001 15 Ob. Cit. pág. 33 16 ïdem, pág. 72 17 Se entendía como supremacía y amparo a ultranza de todas las expresiones jurídicas derivadas del concepto de libertad.

6 Derecho del trabajo, el que, como ya se ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la relación laboral, evitando así los posibles abusos que se originan en la disparidad de las mismas. Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabilidad de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que sólo se da en relación con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los derechos contemplados en la legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta última característica es la que algunos autores denominan “carácter unilateral del orden público laboral” 18 . Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga. En materia de derecho común los derechos pueden, por regla general, renunciarse. (Art. 12 del Código Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el principio exactamente contrario, característica, que ha sido elevada al rango de principio del derecho del trabajo y que encuentra su expresión legislativa en el art. 5 del Código del ramo, que se analizará en detalle oportunamente. 7.- Es clasista. Principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una superioridad jurídica, la inferioridad económica. 8.- Es universal. Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la acción realizada por la OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con modalidades propias en cada país. 19 TEMA 7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de protección a la parte débil de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto de la disciplina. Así entonces, se incluirá en esta expresión a todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la normatividad laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos. Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son sujetos del contrato individual de trabajo. Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado. Nos referimos a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la normatividad laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos. Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son sujetos del contrato individual de trabajo. Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado. 7.1 Sujetos individuales. 7.1.1 Empleador. Está definido en el art. 3 del Código del Trabajo como "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo". Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador. Como lo señala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o jurídica. Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situación en que el empleador no revista la calidad de empresa. 7.1.2 Trabajador. Está definido en el art. 3 letra b, que señala que lo es "toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo". •

Expresión "trabajador" En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador" por nuestra legislación, situación que históricamente no siempre fue así. Efectivamente, el Código del Trabajo del año 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores (definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado". (Artículo 3° N° 2 y 3). 18 19

Gamonal, ob. cit. pág 111 Ob cit. pág. 29

7 El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda diferenciación entre obrero y empleador y se comenzó a utilizar el término genérico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que es más importante, uniformando asimismo la legislación aplicable a las dos categorías. •

Alcances de la definición legal de trabajador. Según los términos del artículo 3 letra b) El carácter personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales o intelectuales. a) Persona natural. A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona natural, pues el derecho del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la energía personal que aporta en el desarrollo de la relación laboral. b) Servicios personales El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa por el artículo 3 y es corroborado por la disposición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando señala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador. c) Servicios intelectuales o materiales En la actualidad y como ya se señaló, no tienen trascendencia la calidad de la prestación que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es difícil encontrar algún servicio que prescinda absolutamente de alguna de las calidades señaladas. d) Bajo dependencia o subordinación La prestación de servicios se efectúa por cuenta ajena, es decir, el producto de los mismos no pertenece a quien los realiza sino a aquél por cuya cuenta lo hace. Estos elementos (subordinación y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relación laboral y serán analizados más adelante. En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de aquel trabajador a que se refiere la letra c) del artículo 3 que dispone que "…se entiende por trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." Éste queda excluido de la aplicación de las normas laborales precisamente por faltar la condición básica de efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación 7.2 Sujetos colectivos. 7.2.1 Estado. La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a través de su tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial. En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de su acción administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la legislación laboral, por medio de órganos que él mismo crea para esta finalidad; finalmente, su acción judicial se expresa en la creación de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas laborales; también se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Código para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho. 7.2.2 Empresa. •

Concepto de empresa El concepto de empresa20 es un tema de mucho análisis y que aún no se encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios, siendo el principal de ellos el que busca responde la interrogante ¿De qué está hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en los extremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una “comunidad humana”, con todas las consecuencias que se siguen a una u otra posición. Así, en el primer caso podrá ser susceptible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una regulación de autoridad. El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-institucional y la patrimonial21. a) Concepción jurídico-institucional De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia organicidad, que aúna los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la generación de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores, administradores y trabajadores. Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional antagonismo de las partes que intervienen en la relación laboral aparece atenuado.

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Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en “Manual de Derecho del trabajo”, ob cit. págs. 147 y siguientes así como en su obra denominada “Introducción al Derecho del trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, págs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio denominado “Trabajo, Empresa y Revolución”, pág. 41. 21 Ídem, pág 174.

8 Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupación de personas que son dueñas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posición muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano américa Mario de la Cueva. b) Concepción patrimonialista Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido institucional del punto de vista sociológico y económico; es una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para los efectos que interesan al derecho del trabajo, no es una persona jurídicolaboral distinta del empresario. Para esta teoría la empresa es el simple centro donde se desarrollan múltiples relaciones jurídicas tanto laborales como económicas y comerciales. Reconocen de esta forma que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones jurídicas laborales, pero no existiría un concepto jurídico legal de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la empresa22. Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se la regula como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurídicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o jurídicas 23. •

El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno No existe un criterio único en torno al tema que permita concluir cuál es la tendencia que nuestra legislación sigue en la materia: A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N° 3 (D.L 1552, de 13 de septiembre de 1976) que señalaba: “Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas: N° 20. La libertad de trabajo y su protección… …La ley establecerá los mecanismos que contemplen formas de participación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa” Esta definición no se mantuvo en el texto de la Constitución de 1980. Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefirió no incluir la citada definición, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestión aún no suficientemente decantada. La votación fue estrechísima, decidiendo el voto del Presidente24. B) Estatuto Social de la Empresa El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanzó a regir. Disponía: "Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la producción, comercio y distribución de bienes, o a la prestación de servicios que, una dirección unitaria, persigue una finalidad económica y social y se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas." D) Decreto Ley 2.200, de 1978 En su artículo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una individualidad legal determinada”. Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos que los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra: a) La institucionalidad jurídica de la empresa no ha encontrado aún su configuración definitiva y es posible observar enfoques distintos de las relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado a la legislación civil y comercial le interesará más la cuantía de los bienes que se aportan, generan o comprometen y las personas que responden por ellos (directorios o administradores) En cambio, la legislación laboral y de seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como una organización constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc. b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es necesaria la existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan en marcha solas. c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la organización jurídica de que se trate. d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de quien lo realiza. Sólo se afecta al fin de la empresa. 22

M. Alonso García. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2° ed. Madrid, V.II pág 26. Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. Pág 156 y 157 24 Thayer y Novoa, ob. Cit. pág. 177 23

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“Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institución de hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea común. El hecho de que para ciertos fines la represente el presidente del directorio, o todo él; para otros, el gerente general, o el gerente y algún director; para otros el sindicato, o el comité paritario de seguridad industrial, sólo configura o especifica el carácter complejo de la institución, pero no constituye una anomalía en el campo del derecho.” 25 •

La definición de empresa en nuestra legislación vigente. El Código señala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual "para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada" De acuerdo a esta definición, es posible sostener que el derecho laboral ha adoptado una concepción institucional de empresa, concibiéndola como una comunidad jurídica y considerando, además a los trabajadores como parte importante de ella. Anteriormente se tendía a identificar la empresa con el propietario de los medios de producción. El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto institucional ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participación en la gestión de la empresa, aunque sí pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a través de una forma especial de remuneración, cual es la gratificación legal. El tema será tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de trabajo. 7.2.3 Organizaciones sindicales. Nuestra actual legislación no define al sindicato, sino que se limita a describir las distintas formas de organización sindical. La concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de derecho positivo, a pesar de lo cual señalaremos una definición enunciada por el profesor Manuel Alonso García, quien lo define indicando que se trata de toda asociación de empresarios o de trabajadores, de carácter profesional y permanente, constituida con fines de representación y defensa de los intereses de la profesión y especialmente para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo. En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores. La esencia de la actividad sindical está constituida por la representación y legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo. Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del derecho del trabajo es necesario analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se señala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. TEMA 8: BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE. Se acostumbra a distinguir diferentes etapas: PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplicó al campo laboral los códigos tradicionales, con su punto de partida en 1855, fecha en que se dicta el Código Civil, el cual contenía normas laborales en su párrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confección de obra material, etc. Merece especial mención el Código de Comercio, promulgado en 1865, que contuvo normas acerca de los dependientes del comercio. El Código de Minería de 1888 se refirió a contrato de operarios de minas. Es importante recalcar que todos estos códigos estaban inspirados en el principio de la libertad contractual. Es destacable, igualmente, una norma del Código de Procedimiento Civil, que consagró la inembargabilidad de las remuneraciones, como garantía o protección a las mismas. SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y abarca desde el año 1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupación de los gobiernos de la época por la cuestión social. Ejemplos de estas leyes son: - 1906: Ley sobre habitaciones de obreros; - 1907, primera ley sobre descanso dominical; - 1918,nueva ley sobre descanso dominical; - 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas. 25

Idem, pág. 180

10 Esta etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho laboral. TERCERA ETAPA: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desarrolla entre 1924 y 1931. Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiembre de 1924, de 7 leyes laborales, las cuales eran parte de un proyecto de código que había enviado al Congreso por el presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias: - ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros; - ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez; - ley 4055, sobre accidentes del trabajo; - ley 4056, sobre tribunales de conciliación y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy como negociación colectiva; - ley 4057, sobre organización sindical; - ley 4058, sobre sociedades cooperativas;y - ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares. CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que fue una recopilación de las leyes de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Código fue promulgado en forma inconstitucional, en virtud del D.F.L. 178, haciéndose uso de facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo se aprecia que el Código estaba presidido por una doble regulación del contrato de trabajo, pues se distinguía entre obrero y empleado particular. Este texto fue modificado por una profusa legislación, tanto complementaria, como propiamente modificatoria. QUINTA ETAPA: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el Código de 1931, pero en virtud de una legislación transitoria muchas de sus disposiciones quedan suspendidas o sin efecto. Las limitaciones más importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L. 198, impone importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les está prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicándose un sistema de directores designados. SEXTA ETAPA: Dictación e la legislación laboral por vía de decre-tos leyes. Así tenemos: - D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo; - D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales; - D.L. 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva; - D.L. 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del trabajo y estableció normas sobre procedimiento laboral. (La ley 18.510 restableció los juzgados del trabajo, pero no las cortes). SEPTIMA ETAPA: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del Trabajo, vigente hoy día, pero con importantes modificaciones relativas a terminación del contrato de trabajo (ley 19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y negocia-ción colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, el que con algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente. TEMA 9: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales. 1. Fuentes materiales. Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados” 26. Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las circunstancias políticas, las creencias religiosas, las concepciones filosóficas, etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. También ciertas ideologías históricas de fuerte contenido económico social, como anarquismo, individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo. 2. Fuentes formales o instrumentales. Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en: 2.1. Fuentes internas de origen estatal. 2.1.1. Legislativas. 2.1.1.1. Constitución. 2.1.1.2. Ley. 2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo. 2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley. 2.1.1.2. Decretos supremos. 2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia. 26

Thayer y Novoa, ob. Cit. pág 45

11 2.2. Fuentes internas de origen privado. 2.2.1. Reglamento interno de la empresa. 2.2.2. Convenios colectivos del trabajo. 2.2.3. Fallos arbitrales. 2.2.4. Costumbre profesional. 2.2.5 Doctrina 2.3. Fuentes internacionales. Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas. FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL. 1. Constitución política. En relación con la Constitución como fuente del derecho del trabajo en los estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro de las cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, que asoma tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulación más general puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen principios más concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicación, derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo y derecho a la seguridad social. En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los arts. 19 Nº 16 y Nº 19. Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del derecho del trabajo,27 que significa precisamente la incorporación de cláusulas laborales a los textos constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho laboral en la constitución y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidación definitiva al adquirir rango constitucional28. •

La constitucionalización del derecho laboral en Chile. Breve reseña. Ver cuadro.



El Derecho del trabajo en la Constitución de 198029

Como ya se indicó, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aquélla contempla a fin de asegurar dicha supremacía. El profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma: a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7). b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80 c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contraloría General de la República (Art. 88). d) Tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Carta fundamental, que dispone que “La Constitución asegura a todas las personas. N° 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica entonces, que las normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contemplados en diversos numerales del art. 19. e) Procede el recurso de protección (art. 20) respecto de las garantías que la norma indica ((Art. 19 N° 16, libertad de trabajo, libre contratación, libre elección y justa retribución; y 19 N°19, derecho a sindicalización). •

Principios laborales consagrados en la Constitución La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden público laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma: a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N° 16) Presenta diversos aspectos: a.1 Libertad de trabajo propiamente tal a.2 Libertad de contratación a.3 Libre elección del trabajo 27

Gamonal, ob. Cit. págs. 32 y siguientes. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pág 33 29 En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pág. 39 y siguientes 28

12 a.4 Los trabajos prohibidos

a.1 La libertad de trabajo Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa misma del nacimiento del derecho del trabajo. Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y también en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros. a.2 Libertad de contratación Esta norma a no puede ser entendida como una garantía hacia el empleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil de la relación laboral. a.3 Libre elección del trabajo Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre elección del trabajo que deseen desempeñar. a.4 Trabajos prohibidos Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional. Si bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la excepción en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. b. El principio de la justa retribución (Art. 19 N° 16, inciso 2) De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el utilizarse la expresión “justa retribución” obedece a la intención de establecer una terminología más amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados “beneficios o conquistas sociales” o formas más enriquecedoras que el simple pago en dinero 30. c.

Principio de la no discriminación (Art. 19 N 16, inciso 3) La disposición prohibe toda discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley 19.759, de 2001 al Código del Trabajo que será comentado más adelante. Debe tenerse presente que la Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminación, como podría ser el sexo, la raza, etc., sino que optó por el camino de lo que se ha denominado “un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta” 31, es decir, cualquier criterio de discriminación que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye –en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociación colectiva (Art. 19 N° 16 inciso 5) La norma constitucional dispone: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.” Si bien las modalidades de la negociación pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carácter restringido y no podría implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los términos señalados en la Constitución. e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N° 9 incisos 1 y 2) La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalización será siempre voluntaria. La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningún sindicato. 32. . f. El principio de la autonomía colectiva o sindical. (Art. 19 N° 19 inciso 3) Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo interno, para disponer su 30

Bulnes Aldunate, Luz. “La libertad e Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, pág. 210, citada por Gamonal ob. Cit. pág 44 31 Lizama. Ob. Cit pág 70 32 Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pág 58.

13 disolución así como para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o internacionales. 2. La ley. Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del derecho del trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los principios laborales contemplados en aquélla. Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Código del Trabajo. 3. Decretos con fuerza de ley. Es una expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la República. Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no puede delegar facultades en el Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que constituyan garantías constitucionales. 4. Decretos y reglamentos. Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra manera, a través de ellos, es decir, por la vía administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley. 5. Jurisprudencia. Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de derecho, ésto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es también creadora y no sólo interpretativa y ello no porque imponga una norma, sino porque busca lo que es justo y oportuno. Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos ante una imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislación laboral. Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través de dictámenes. Ella puede emanar de la Dirección del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contraloría General de la República (esto último, en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector público, lo cual constituye una excepción). FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO El origen de estas fuentes es prácticamente de este siglo, ya que en el anterior no se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo u organismo podía interponerse entre la nación y sus representantes, de modo que las personas individualmente consideradas no podían ser sino súbditos directamente vinculados a la autoridad. 1. El reglamento interno de la empresa. Es una expresión del poder de dirección del empleador. En la legislación comparada los trabajadores tienen intervención en la gestión de la empresa, a través de organismos de participación, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y además está sujeto a un control de legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo. Nuestro Código se refiere a esta institución entre los arts. 153 y 157. De acuerdo al art. 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales, los cuales incluso le han dado una característica que la ley no señala, cual es, la de pasar a ser parte integrante del contrato individual de trabajo.(La Corte Suprema en un fallo de 1977 señaló que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del art. 156 Nº2 del Código del Trabajo" -hoy, del art.160 Nº 2 ). 2. Convenciones colectivas. Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de grupos profesionales podría tener, como una de las variadas formas de concreción, la concertación con la parte patronal de las condiciones de trabajo que habían de regir en determinada faena o establecimiento. En principio el

14 Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideología imperante, que la dictación de normas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral. Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del derecho es que personas extrañas a su creación puedan verse obligadas por ellas. Por esta razón es que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero sí los convenios colectivos, ya que éstos producen tal efecto. La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del derecho del trabajo a las convenciones colectivas por dos razones básicas: 1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido aptitud jurídica para crear normas a través de su suscripción; y 2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remuneración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de la convención colectiva. 3. Fallos arbitrales El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido produce un efecto similar al de la convención colectiva. 4. Costumbre Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del derecho del trabajo y también conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo importancia por la evolución científica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal. La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del art. 1564 del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato también pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra, concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede incluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito. Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato. A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razón de que pase a ser una estipulación tácita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso más o menos prolongado. FUENTES INTERNACIONALES En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, las que están constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos estados con relación a aspectos laborales, fuente que en nuestro país no tiene una expresión muy prolífera. En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que dicen relación con materias tales como libertad sindical, prohibición del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo. Tema 10: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina y es lo que en definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole su carácter de rama autónoma del derecho. Américo Plá los define como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los caos no previstos.33” Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios del derecho del trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, “a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda”. Aquí entonces, el juez será ilustrado por el contenido de estos principios propios. 1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. 2.- Principio protector. 3.- Principio de la continuidad. 33

Plá Américo, Los principios del derecho del trabajo” pág. 14

15 4.- Principio de la primacía de la realidad. 5.- Principio de la buena fe. 1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya que el art. 12 del Código Civil dispone que podrán renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. En materia laboral, la situación es la inversa, ya que el art. 5 del Código del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. La noción de irrenunciabilidad puede expresarse en términos generales como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor. La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación, una de carácter jurídico pública y otra de carácter tutelar. a) Fundamento jurídico público: la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida y salud, así como la de sus familiares (normas sobre mínimos, jornada de trabajos, descansos, etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas sólo en su beneficio personal, sino que también en el de su familia y de la sociedad toda. b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad podrían destruir todo el derecho del trabajo. De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual, el ex-trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto de derechos en que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos. 2.- Principio protector. Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador. Mientras que en derecho común, una preocupación constante es asegurar la igualdad jurídica entre las partes, en el derecho del trabajo la preocupación central parece ser la de proteger a una de ellas para así lograr una igualdad sustantiva y real. El fundamento de este principio está ligado con la propia razón de ser de la rama que nos ocupa, la cual históricamente nació como consecuencia del hecho que la libertad de contratación entre personas con desigualdad de poder económico conducía a abusos en reiteradas ocasiones. La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no se produce en relación con sus formas de aplicación. La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos: a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intérprete debe elegir entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favorable para el trabajador. b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de existir más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas. c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiere encontrarse un trabajador. De esta exposición se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo principio general, sin que pueda considerarse una regla subordinada a otra. 3.- Principio de la continuidad. Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota con la realización espontánea de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relación prolongada. Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral, ello, en beneficio del trabajador. En general, este principio presenta las siguientes proyecciones: a) preferencia de los contratos de duración indefinida. b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se haya incurrido. c) interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones. d) prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador. 4.- Principio de la primacía de la realidad. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que señalan los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

16 5.- Principio de la buena fe. Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido elevado a rango propio, porque tiene una connotación especial, pues se reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o comportamientos, las cuales vienen a constituir obligaciones éticas que emanan del contrato y de cuya infracción se originan determinadas consecuencias. TEMA 11: PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. La flexibilidad laboral34 Este proceso comenzó a desarrollarse en los años 80, en Europa y como respuesta a diversas crisis económicas de la época, institución que agrupa a distintos fenómenos y que implica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relación laboral a determinados factores vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor Gamonal 35 se entenderá la institución en dos sentidos: •

Como "la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato laboral y, en particular, las decisiones de despido" Esta definición apunta a los aspectos institucionales del derecho del trabajo y a las cláusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las condiciones del contrato sea revisables día a día.



Como la "sensibilidad de los salarios a la situación económica propia de cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo. Implica el reconocimiento de la derogación del salario mínimo y la vinculación de los salarios al rendimiento.

2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de trabajo El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones para ambas partes. Dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a ello, el empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades del empleador y que se traducen en las facultades de dirección, variación y disciplina36 37. Estas potestades se encuentran sujetas a distintos límites, entre los que figuran los derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador. Estas facultades del empleador se concretizan en cuanto a su extensión y configuración en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador. Algunos de estos derechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la Constitución Política, sin referencia a una situación contractual específica, (libertad de trabajo, de contratación, etc.) pero además se le reconocen otros por el Código del Trabajo y que surgen con el contrato de trabajo. Se citarán tres de ellos por considerarse fundamentales: a) Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo Se encuentra consagrado en el artículo 184 y asume la forma de una obligación concreta para el empleador, en el sentido de que éste está obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. La materia se encuentra detallada en distintas normas jurídicas, entre las cuales se destaca la Ley 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Código Sanitario y el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo, Decreto Supremo N° 594, dl Ministerio de salud, de 1999). b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra El artículo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en tal disposición se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, los que se conoce como "ciudadanía en la empresa", "reconocimiento que está llamado a constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretación del conjunto de las normas que regulan las relaciones al interior de la empresa"38. Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos y reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la moral, el orden público y el bien 34

El tema será tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurídicos", N° 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibáñez. 35 Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pág 280 36 Lizama. Ob. Cit. pág 66 37 Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo. 38 Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo" julio de 2002.

17 común. Ningún derecho fundamental puede ser interpretado en sí mismo sino que mediante una visión sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de empresa y en el derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderación necesariamente deberá efectuarse en relación con el concreto conflicto planteado, ya que será en el análisis fáctico y específico de cada caso en particular, en donde se deberá determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el ámbito laboral. 39 Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del ordenamiento jurídico-laboral hunde sus raíces en el reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador, materializado en el artículo 1 de la Constitución Política. Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el Código en su artículo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aquéllos. El artículo 154, entre las disposiciones mínimas que debe contener el reglamento interno contempla en su número 5 las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores. El inciso segundo de la misma disposición se encarga de limitar tales obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación con las medidas de control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, señala “sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador.” Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de carácter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados sólo para vigilar al trabajador y aquellos en que su utilización obedece a requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, permitiéndolos sólo en esta última situación. En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. b) Derecho a no ser discriminado La Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3 que “Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.” Como ya se indicó, esta norma establece “un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta” 40 al no indicar los factores específicos de sospecha de discriminación. Por su parte, el Código del Trabajo en su artículo 2 inciso 2 reitera que la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". Como se observa la ley recurrió al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos, sin embargo en la realidad tal enumeración no puede considerarse taxativa, pues la Constitución no los limitó, por lo tanto, debe estarse a lo que ella señala. La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y aún en una etapa precontractual. a) Discriminación precontractual El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso de selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminación contenidas en la Constitución, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Código en el artículo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario señala que sí lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones que ya se indicaron. También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso final que dispone que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez” En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, en relación a la detección del virus de inmunodeficiencia humana. b) Discriminación durante la relación laboral. Como lo indica su designación, éstas se producen durante el desarrollo de la relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores reseñados constituirán una práctica inconstitucional. 39 40

Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Agosto de 2002 Lizama. Ob cit. pág. 70

18

TEMA II: LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se caracterizan por la dictación de leyes aisladas sobre materias específicas, las que obedecían a la presión social que

19 determinados sectores político-económicos ejercían en determinado momento. Es así como a principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el panorama laboral de la época. El ejemplo más claro lo constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en Tarapacá, que solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18 peniques (1907); los obreros de la Compañía del Ferrocarril a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906). Se producen importantes movimientos en valparaiso (obreros marítimos) en Coronel y Lota (mineros del carbón) y Magallanes (breros frigorífico) en que fallecen quemados los dirigentes. En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su oratoria brillante generó un impresionante movimiento popular, que lo llevó al poder en 1920 y a su regreso a través de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N° 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical, en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna, en 1917; Ley de la Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsión dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilación de Empleados Civiles, de 20 de agosto de 1857) y la Ley de Caja de Crédito Popular, en 1920. El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la naciente Organización Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no puede fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron un proyecto de código del trabajo, redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921. A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la época no quiso prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de sus integrantes resistía violentamente la legislación social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represión violenta, la coacción por enérgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armonía de los derechos y deberes recíprocos de los hombres en sociedad." 41 El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar ("Ruido de sables") fueron rápidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Código del Trabajo las siguientes leyes, que constituyen la base de nuestra legislación social y que posteriormente dieron lugar al Código del Trabajo de 1931. Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N° 4.053, sobre Contrato de Trabajo; Ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley N° 4.055, sobre Accidentes del Trabajo; Ley N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; Ley N° 4.057, sobre Organización Sindical; Ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N° 4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares. En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Campo, presentó al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanzó a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N° 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulgó el primer Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo. Este Código, mantuvo su vigencia con numerosísimas modificaciones, hasta la implementación del llamado Plan Laboral, que se puede señalar que comienza con la dictación del D.L. 2.200, publicado en el Diario oficial de 15 de junio de 1978, que fijó normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, y derogó toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección a los obreros y empleados en el trabajo y otras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el decreto Ley N° 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de 1979, sobre organización sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publica el D.L. 2.758, que establece normas sobre negociación colectiva y el 10 de marzo de 1981 el D.L. 3.648, que conjuntamente con la Ley N° 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la Ley N° 18.571 (6 de noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento. Toda esta legislación fue objeto de múltiples modificaciones pudiendo citarse por ejemplo la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981 que modificó fuertemente el D.L. 2.200; la Ley 18.011 (1 de julio de 1981) que reguló el trabajo de los hombres de mar, Ley 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios. Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso de transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la época en que las variaciones experimentadas no sólo obedecían al natural carácter mutante del mismo, sino a la falta de análisis profundo de empresarios y trabajadores como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral. Finalmente el 6 de julio de 1987, se publicó la Ley N°18.620, a través de la cual se fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo. Se dividió en cinco libros que incluían 454 artículos y comenzó a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente forma: - Un Título Preliminar (artículos 1 a 6) 41

Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile" Pág. 26

20 Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral Libro II: De la protección a los Trabajadores Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal Libro IV: De la Negociación Colectiva Libro V: De la Jurisdicción Laboral Título Final Este texto derogó una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758, y ordenó que las disposiciones especiales o reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se entenderían hechas a aquellas pertinentes del Código que por esta ley se aprobaba. El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó en el Diario oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro I del Código de 1987 (sobre terminación de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminación de Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo. Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las siguientes: • Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato sin expresión de causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores). • Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 días a 330. • Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa. • Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnización por años de servicios. -

El 30 de julio de 1991 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 19.069, que derogó los Libros II y III sobre Negociación Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia. La ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 12 facultó al Presidente de la República para reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 19.010, 19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069, artículos 1,2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620, que a esa fecha quedaban vigentes. El 24 de enero de 1994 el Decreto con Fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco Libros, más un Título Preliminar (artículos 1 a 6) y un Título Final. Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones, es así como la más importante de ella (conocida como la "Reforma Laboral") está constituida por la Ley N° 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal entró a surtir efectos el 1 de diciembre de 2001. Nuevamente, la ley 19.759, en su artículo 8 transitorio facultó al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. Ello se hizo mediante el D.F.L. N° 1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido modificaciones por la ley 19.884, relativo a formalidades de los finiquitos y por la ley 18.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de artes y espectáculos. DERECHO DEL TRABAJO EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO CHILENO La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la "ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación" 42. Su objeto es la regulación de las relaciones jurídicas (individuales y colectivas) que se establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores). AMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO De acuerdo al artículo 1 inciso 1 del Código, "Las relaciones entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias" Sin embargo y no obstante la amplitud de la declaración indicada, ella se encuentra limitada por una serie de aspectos: a) El propio Código se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son trabajadores, lo que de por sí implica una limitación. (Art. 3 ). b) Excluye de su ámbito de aplicación a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2 del artículo 1 la misma norma agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarán a los funcionarios de la Administración del Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

42

Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurídica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pág. 3.

21 Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún estatuto especial puede señalarse a FAMAE (:.L. 3.643). En otros casos como Codelco (D.L. 1350), Emporchi (ley N° 19.542) o TVN (ley N° 19.132) se les aplica el Código del Trabajo. c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a estatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (Ley N° 19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñen en los establecimientos municipales de atención primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N° 1 de 1996). Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación supletoria del Código, es decir, se sujetan a las normas del Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos. d) Situación del artículo 8 del Código, que que se refiere a ciertas relaciones jurídicas que no constituyen contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulación del Código. Hacen excepción a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la Protección a los Trabajadores", en su título II "De la protección a la Maternidad", en que por expreso mandato del artículo 194 inciso tercero "Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional." d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores. La Ley N° 19.759 agregó al artículo 1 un inciso que expresamente indica que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código" El problema se ha suscitado con los naturales cambios en la persona del notario, estableciéndose por la jurisprudencia de la Corte Suprema, antes de la incorporación de este inciso, que las notarías no son empresas en el sentido que las ha definido el artículo 3 del Código del Trabajo. Se ha indicado que los Notarios son Ministros de Fe Pública, cuyos nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes y obligaciones, están regulados por ley, como asimismo se encuentran sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, situación que no se condice con la de un empresario, quienes ejercitan una actividad económica, en la que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa para la consecución del fin de producción o de servicios. Agrega la misma sentencia, que la función de notario, conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una empresa, de la manera que lo entiende el Código del Trabajo en su artículo 3°, ya que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la administración de justicia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de transmisión por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco procede a su respecto el principio de la continuidad de la empresa, contemplado en el artículo 4° del Código del Trabajo"43 Lo señalado no implica sin embargo entender que las normas del Código no son aplicables a los trabajadores de las mencionadas instituciones, sino que, por el contrario, y como expresamente lo ha señalado la Corte Suprema, las normas contenidas al respecto en el Código Orgánico de Tribunales deben considerarse como especiales respecto de las indicadas en el Código del Trabajo, en cuanto regulan las relaciones entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Códigos, al no oponerse, deben interpretarse de manera lógica, lo que permite concluir que las normas de los dos textos legales resultan aplicables, punto confirmado por la norma agregada por la ley 19.759 al artículo 1 del Código del Trabajo44. e) Situación de los estudiantes en práctica. El artículo 8 expresamente ha señalado que no dan origen al contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo, queda exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta norma, las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una práctica profesional podrían haberse encuadrado perfectamente en una relación laboral. Es así como se ha fallado que “para estimar que una prestación de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una práctica profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los servicios sean prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior, y que estos servicios se presten por un tiempo determinado” 45. EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERISTICAS En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los Libros I y II del Código del Trabajo, DFL N° 1 publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tít. I) 43

Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999. Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casación declarado desierto, Corte Suprema rol 255-03) 45 Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepción, Rol 369-2001 (Recurso s de casación en la forma y en el fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01 44

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De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. A su vez el art. 7 lo define como una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1.- Bilateral. Las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439 del Código Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar como las obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneración convenida para el empleador, existen otras que también revisten importancia como es la obligación del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligación del empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art. 184). 2.- Oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. (art. 1440 del Código Civil). 3.- Conmutativo. Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo aportado por el empleador y la prestación del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19 N° 16 una justa retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el monto de la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente. 4.- Principal. Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. 5.- Nominado. Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación -contrato de trabajo- y tiene una regulación jurídica propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o mercantiles. 6.- Dirigido. Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, en detrimento de la autonomía de la voluntad. 7.- Es de tracto sucesivo. Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovándose constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relación con la terminación del mismo) 8.- Consensual. Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. (art.9)Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe constar por escrito, formalidad exigida por vía de prueba). CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Primera clasificación. • Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificación ha sido recogida en el Código den el artículo 6, que define ambos tipos. 1.Contrato individual "El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador". Corresponde al definido en el artículo 7. 2. Contrato colectivo "Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado." Segunda clasificación

23 Según la duración del contrato 1. Contrato indefinido Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida útil del trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminación. 2.- Contrato a plazo fijo Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración de contratos a plazo fijo, esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado, existiendo una certeza en cuanto a su vigencia, precisándose una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos. 46 Nuestro Código se refiere al tema al tratar las cláusulas del contrato (artículo 1) y al tratar su terminación (artículo 159 N° 4). Esta tipo de contratación implica un verdadero pacto de disolución anticipada, de común acuerdo y, por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y especialmente con aquél que indica que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Nuestro Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y, excepcionalmente, tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del estado o reconocida por éste, puede ser de hasta dos años. La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme en uno de duración indefinida, ello ocurre en dos situaciones: a. por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador b. como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del empleador, se ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un periodo de quince meses, contados desde la primera contratación. 3. Contrato por obra o servicio este tipo de contrato, llamado también "por obra o faena" no se encuentra expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta situación el artículo 159 N° 5, al señalar que el contrato de trabajo termina con la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. De la definición del art. 7 surgen los principales elementos del contrato individual de trabajo: Primer elemento La intervención de determinados sujetos (partes del contrato) Se encuentran definidos en el art. 3: a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo. b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo. •

Algunos puntos inherentes a la intervención del empleador

1.- Representación del empleador. El artículo 4 señala que "Para los efectos previstos en este Código se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica". De esta forma se ha consagrado una institución de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la práctica superar los posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al régimen general de representación vigente en nuestro sistema. La aludida norma es una manifestación más del carácter protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de esta forma la desventaja evidente que en la generalidad de los casos se presenta el trabajador. Así entonces, se consagró la validez y suficiencia de la representación aparente, visible, más cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y técnico de la situación jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del derecho común. La jurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere relevancia al tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el desarrollo de la relación laboral y, especialmente al momento de su término. De esta forma tiene especial trascendencia en el ámbito judicial, permitiendo que las demandas puedan prosperar procesalmente, como en el ámbito extrajudicial, para que los dependientes 46

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995

24 estén en condiciones de ejercer válidamente los derechos que el ordenamiento les franquea, cuando se trata de situaciones de hecho que constituyan la única realidad que puedan conocer 47. En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma señala, esto es: a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.48 2.- Principio de la continuidad de la empresa. El artículo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores" En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relación laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico laborales sean indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad, protegiéndola de rupturas e interrupciones. Este principio es una manifestación de la diferenciación que el legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado empresa, independientemente de quien detente su titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe recordarse quela empresa es un entre abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y, consecuentemente, independiente de los cambios que éstos puedan experimentar 49. Del punto de vista práctico ello implica que cada vez que estas modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar desarrollándose en iguales condiciones con el o los nuevos empleadores. La única obligación adicional es la de actualizar los contratos indicando quien es la nueva persona que ejerce la titularidad de la empresa. Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero también de sus obligaciones, en atención a lo cual, la Dirección del Trabajo 50 ha indicado que no se alteran las obligaciones de los trabajadores consignadas en el reglamento interno de la empresa, cuyo objeto es regular el comportamiento laboral de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo. La jurisprudencia judicial se ha encargado también de fijar los alcances de esta norma señalando que la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo representante no basta para dar por establecido que ambas configuren un solo todo, requiriéndose de otros antecedentes para establecer dicha identidad51. Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios en la organización misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales como la división, fusión, transformación o creación de sociedades filiales, situaciones que también deben examinarse a la luz del artículo 4 en estudio. Segundo elemento Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o fundamentales son dos: a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo subordinación o dependencia del empleador. b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del trabajador mediante una remuneración determinada. Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento y, particularmente, en la prestación de servicios personales del trabajador. Es perfectamente posible que tal prestación la encontremos en otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento de servicios, mandato, y aún en el contrato de sociedad, en que es muy común encontrar el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotación que tienen en el contrato que nos ocupa. 47

Corte Suprema, 22.07.86; Corte de Apelaciones de Rancagua, 9.11.2000 rol 3.470.(Fallo confirmado por la Corte Suprema, rol 4.905-00) 48 Es así como la jurisprudencia ha determinado por ejemplo, que no importa para estos efectos que la persona que ejerce funciones de administración no esté expresamente facultada para contestar demandas, es decir, carezca de legitimación pasiva (Rol 3.572-93, Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, rol 4.03. Igualmente ha considerado que "…la supervisión constituye una de las funciones típicas y propias de la administración, de modo que quie ejerce tal actividad, representa, reemplaza o hace las veces del titular de una función administrativa, idea que fue recogida por el legislador, incorporándola al Código del Trabajo…" (Rancagua, 9.11.200) 49 Dirección del Trabajo. Dictamen N° 2.059/175, 22 de mayo de 2000. 50 Dirección del Trabajo. Dictamen N° 1.607/35, de 28 de abril de 2003 51 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4.570/2001

25 De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos encontramos o no frente a una relación laboral no bastará con examinar si existe o no prestación de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo. El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir lo que se entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean desempeñados precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se celebra teniendo en consideración la persona del trabajador, por sus particulares características y aptitudes. Una manifestación de esta circunstancia la encontramos en el art. 159 N° 3, que contempla como causal de terminación del contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el contrario, no acarrea la terminación del contrato de trabajo, por la norma de continuidad de la empresa contenida en el art. 4 inciso 2. La subordinación y dependencia en el contrato de trabajo Otro elemento importantísimo a considerar es que los servicios personales sean prestados bajo dependencia y subordinación del empleador, idea que no ha sido definida en el Código. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista jurídico, es decir, se traduce en el poder de mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los términos del contrato. Es así como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en faltas. En términos más concretos, la doctrina y la jurisprudencia han señalizado que este elemento de manifiesta en situaciones como las siguientes: a) obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos tales que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entregada a su arbitrio. b) prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el contrato. El trabajador no puede elegirlo libremente. Art. 8 inc. 3. c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto a una limitación en el tiempo de duración de la jornada. d) sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efectivamente o susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad en la ejecución de sus labores. Este poder de dirección normalmente es ejercido por el personal directivo de la empresa. e) sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la empresa y al poder disciplinario del empleador. Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el pago de la remuneración, como contraprestación a los servicios prestados, tema que será tratado en detalle en su oportunidad. La enunciación de estos elementos no reviste sólo importancia teórica, ya que el art. 8 expresamente dispone que toda prestación de servicios en los términos señalados en el art. 7 hace presumir la existencia de una contrato de trabajo. En otras palabras, para determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los derechos y obligaciones que le son inherentes- debemos analizar la concurrencia de los elementos señalados. A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del Trabajo, aun cundo también se han considerado otros como la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la dependencia económica o la hiposuficiencia del trabajador, entre otros. De igual forma, se considera que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del ámbito de aplicación del derecho laboral, sino que debe estar acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo de la prestación de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo. Sin embargo, la aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha estado exenta de críticas, toda vez que muchas veces ha hecho inexplicable la aplicación del Derecho del Trabajo a determinadas situaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar que en muchas ocasiones el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o económica y que puede incluso, gozar de una alta calificación profesional o técnica, que en muchas ocasiones podrían hacer dudar de los alcances de esta subordinación. Es precisamente en atención a estas críticas que se han introducido otros criterios de determinación de la aplicación del Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron de la ajenidad o inserción en la organización empresarial. A estas críticas clásicas hoy se agregan otras52 a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras como las siguientes: a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto reaparecer aún tratándose de profesionales universitarios. a.2 La constitución de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeño de labores a través de esta especial forma de organización no es en sí fraudulento, pero sí lo es cuando lo que se busca es encubrir una relación laboral con el fin de disminuir los costos que implica el cumplimiento de la legislación social.

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Ermida Uriarte, Oscar y Hernández Alvarez, Oscar. "Crítica de la Subordinación". En revista Laboral Chilena, N° 4 y 5 de 2002

26 a.3 La subcontratación, que también hoy días se ha transformado en un mecanismo de tecerización, y que se ha intentado remediar a través de la introducción de responsabilidad subsidiaria o solidaria. a.4 La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que implica una forma más moderna de intermediación o subcontratación de mano de obra. En nuestra realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales. b) La educación en general y la formación profesional en particular. A mayor calificación mayores serán también las posibilidades de defensa y negociación particular de que goce el trabajador. c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales, implica la liberación de tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la subordinación. d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarrollo de la informática y la tecnología, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente informático realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la subordinación puede aparecer fuertemente disminuida. La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o criterios configuradores o determinantes de la aplicación del Derecho del Trabajo: a) La ajenidad Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del trabajo es desde antes de su nacimiento del empleador, quien además asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de él a la dependencia 53 La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado como institución fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su aplicación; cuando exista, deberá cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestación de servicios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitiría dar una buena respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo, presentándose como vendedora de un producto elaborado. b) La inserción en la organización empresaria Esta concepción se basa en una noción de empresa considerada como institución y en ella es la inserción n la organización empresaria el hecho que otorga al trabajador, no solo su condición de tal, sino que le proporciona la titularidad de los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la organización. Sin embargo, tal inserción vendría en la práctica a servir de fundamento a la subordinación que caracteriza al trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio único o determinante. c) La subordinación económica Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando del empleador) y dice relación con la dependencia o posición económica que ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por sí solo de marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una fuerte dependencia económica entre actores y no por ello originar un contrato de trabajo. Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo para determinar los marcos de aplicación del Derecho del Trabajo. Todos, cual más o cual menos, dejan abierta las posibilidades de escape de ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino sea dar nuevos alcances al concepto de subordinación, no haciéndolo recaer sólo en el cumplimiento de horarios o jornadas delimitadas, sino en el sometimiento personal del trabajador a la potestad de dirección del empleador, independientemente de las circunstancias formales que lo rodeen. 54 Tercer elemento Continuidad o permanencia en la prestación de los servicios. Los servicios ocasionales, esporádicos no dan lugar a una relación laboral. CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un contrato, semejante a los restantes contrato del derecho civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo en la teoría de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrimía como únicas fuentes a la ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo podían emanar de un contrato. Los esfuerzos de la 53

En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, págs. 156 y 157. Citado por Ermida y Hernández. Ob. Cit. pág 64 54 Ermida y Hernández Ob. Cit. revista laboral Chilena, N° 5 2002, pág. 70

27 doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lógica civilística. Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo a) Contrato de arrendamiento Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de servicios. Esta posición que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol 55. El tratadista alemán Philipp Lotmar criticó esta posición sosteniendo que la energía de trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es así como el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desempeña el servicio. b) Contrato de compraventa El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el contrato de trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser devuelta a su dueño. Esta posición obedece a la consideración de la energía humana como una cosa, susceptible de ser vendida. c) Contrato de sociedad Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain 56 quien partiendo de la noción de empresa sostuvieron que en el contrato de trabajo se dan dos elementos : obra común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo y división en común de alguna cosa, elementos que podían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribución que se daban en el contrato de trabajo. d) Contrato de mandato También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la existencia de una mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador. Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la naturaleza jurídica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos y sus propósitos. “El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres en relación con las cosas, sino que es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien, asegurar a cada hombre una posición social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que profesional de la educación procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las mismas instituciones es distinta.”57 La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que presenta las siguientes particularidades: a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal no es única, sino que su formación, contenido y efectos están determinados por el tipo de actividad de que se trate. b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la relación laboral los efectos sólo principiarán a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente su obligación de prestar un servicio. En otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y condición económica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la existencia de la prestación de servicio y es en razón de ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones. c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio que debe restarse y la correspondiente remuneración, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras palabras, la prestación de servicios es la condición básica para la aplicación del Derecho del Trabajo. d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligación del trabajador de ponerse a disposición del empleador para que éste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al trabajador que desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.

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Traité Elémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pág 447 De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. Ídem pág. 450 57 De la Cueva, Mario. Ob cit. pág 453 56

28 Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestación de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relación de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones derivados de la prestación de los servicios. Siguiendo al profesor de la Cueva58 se pueden sintetizar las siguientes conclusiones: a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica y sus consecuencias. b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y empleador. c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el acuerdo de voluntades. d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y , por lo tanto, debe cumplirse puntualmente. Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación de los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la ley ( o el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores Situación de nuestra actual legislación Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual Toda prestación de servicios personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del principio de la primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del contrato de trabajo. Situaciones que no importan contrato de trabajo El art. 8 se encarga asimismo de señalar algunas situaciones que no importan contrato de trabajo: a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, (inc.2) b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (inc.2) c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. En esta especial situación, la empresa en que realice dicha práctica le debe proporcionar colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituye remuneración para efecto alguno. CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar por escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15 días de incorporado el trabajador. Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales. Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho a indemnización alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importante que así lo haga, pues de lo contrario, además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que señale el trabajador. En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.. El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes. 58

Ob.cit pág 478 y siguientes.

29 CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Este punto se encuentra regulado básicamente en el art. 13, cuyas normas las podemos sintetizar en las reglas siguientes: 1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años. 2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. 3.- Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la prestación de sus servicios, siempre que cumplan con las siguientes condiciones: - cuenten con la autorización indicada en el número anterior. - hayan cumplido con la obligación escolar; - sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo; - que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación. Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el inspector del trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente para el trabajador. 4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener autorización alguna para contratar: ni de las personas señaladas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 están afectas a las prohibiciones que establece el Código.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores: 1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autoriza ción, se aplican al menor las reglas del art. 246 del Código Civil, de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, con las limitaciones de que no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno sus bienes raíces, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes. 2.- En ningún caso los menores de 18 años podrán trabajar más de 8 horas diarias 3.- Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14. 4.- Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud. El empleador que contratare a un menor de 21 años sin cumplir con esta exigencia, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia. Art. 14. 5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectáculos, siempre que tengan expresa autorización de su representante legal y del juez de menores. Art. 15. 6.- Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del representante legal o del juez de menores, podrá permitirse a los menores de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisión, circo u otras actividades similares. Art. 16 7.- Se prohibe a los menores de 18 años todo trabajo nocturno en establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptúan de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza deban necesariamente continuarse de día y de noche. Art. 18 8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujeción a las normas señaladas, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras éste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan. ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO. En el art. 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe contener el contrato al momento de su escrituración, con el objeto de que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a cumplir. La enunciación del art. 10 no tiene el carácter de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también del número 7 que señala como estipulaciones posibles los demás pactos que acordaren las partes. Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulación legal referente al punto específico.

30 De acuerdo a todo lo señalado no podemos sostener que las estipulaciones del art. 10 sean "esenciales", porque ello significaría que la mención de ninguna de ellas podría omitirse, lo cual, resulta perfectamente posible. Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para referirse a estas cláusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisión se castigará con multa. En todo caso el punto será cuestión de prueba. Art. 10 Nº 1. "Lugar y fecha del contrato". La estipulación del lugar tiene importancia, porque normalmente coincide con el lugar donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor determinante de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es juez competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar en que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes. La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparación de ambas fechas permitirá determinar si el empleador ha cumplido con su obligación de escriturar el contrato dentro del plazo legal correspondiente. Art.10 Nº 2 "Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador". La individualización es de ambas partes y además debe mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador. La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código en los arts. 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El art. 19 exige que el 85% , a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar esta proporción. La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores. En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial importancia para los efectos de computar la antigüedad del trabajador al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas materias, tales como la indemnización por terminación de contrato, feriado progresivo, gratificación legal, e, incluso, complementando la exigencia del Nº 1, para determinar el cumplimiento de la obligación del empleador de escriturar el contrato en el plazo que exige la ley. Art. 10 Nº3 "Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias" Estamos frente a una de las estipulaciones más importantes del contrato de trabajo, pues dice relación con la obligación principal del trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador. La Dirección el Trabajo ha exigido que esta enunciación sea precisa y clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a las señaladas en el contrato. La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o consignar en forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con certeza la labor que desarrollará y no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador. Adelantando ideas, señalaremos que esta enunciación tiene relación directa con la causal de término de contrato contemplada en el art. 160 Nº 4 letra b), que se refiere al abandono del trabajo que efectúe el trabajador, entendiéndose por tal: b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempeñarla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art. 12, consagra el llamado ius variandi, según el cual el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que analizaremos oportunamente. El art. 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta mención exige individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba desempeñarse. En este punto debe tenerse presente el inciso final del art. 10, que señala que "si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la Dirección del trabajo ha dictaminado que el empleador no está facultado para obligar al trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa.

31 Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar no puede quedar entregada al arbitrio del empleador, sino que deben indicarse en forma expresa en el contrato. 59 Art. 10 Nº 4 "Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;" (El tema relativo a las remuneraciones será tratado posteriormente) En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma de dinero que se paga periódicamente. Art. 10 Nº 5 "Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno (Este tema será tratado posteriormente) Art. 10 Nº 6 "Plazo del contrato;" Esta es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contrato específico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un contrato de duración indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la terminación del contrato. Art. 10 Nº 7 "Demás pactos que acordaren las partes". Aquí hay un reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lícito, en forma de cláusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de la estipulación, pasando ésta a ser reemplazada por la ley. Normalmente estas cláusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los trabajadores, las cuales constituyen cláusulas prohibidas. Cláusulas tácitas La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repetición de ciertas prácticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una cláusula tácita del contrato de trabajo. Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos: a) Artículo1.564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de un contrato se interpretarán por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes. b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos últimos. c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus modificaciones. De acuerdo al artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituración ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces que se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tácita solo se hará tangible mediante la repetición de hechos, por lo que la mayoría de las veces será difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. Puede darse por cuatro vías diferentes: 1.- Por acuerdo de las partes. 2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo. 3.- En virtud de una ley. 4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi. 1.- Por acuerdo de las partes. Ello no importa sino la aplicación de los principios del derecho común expresados en el art. 1.545 del Código Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" . 59

Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo. Mayo 2002, p. 39

32 El art. 5 del Código del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el empleador no puede modificar unilateralmente el contrato. Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las reglas señaladas por el art. 11, que dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del contrato o en documento anexo. 2.- Por instrumentos de derecho colectivo. Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de los contratos individuales.(Art. 348) 3.- En virtud de disposición legal. El ejemplo clásico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde junio de 1984 aquéllos no se han concedido a los trabajadores del sector privado. A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación pueda volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relación a jornadas de trabajo. (En efecto, la ley 18.018, eliminó algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto de ellas la modificación legal del contrato).Lo que sí continúa produciéndose son modificaciones en cuanto al monto del Ingreso Mínimo Mensual. Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con relación a los derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique una relación laboral, deberá contener en sus disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores. El inciso 2 del art. 11 señala que no será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. 4.- Por ejercicio del ius variandi. La relación entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de un contrato, lo cual implicaría que las obligaciones que emergen de él son de cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado del artículo 1545 del Código Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es rígido y su aplicación permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius variandi. Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un daño de importancia, ni importe una alteración radical del régimen convenido."60 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del contrato laboral" 61. Esta posibilidad de modificación supone un quiebre del principio de que los contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresión del poder de mando o dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada en todas las legislaciones modernas. Esta facultad debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la buena fe en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las necesidades técnicas y administrativas de la empresa. En nuestro Código se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes: a.- naturaleza de los servicios. b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores. c.- Distribución de la jornada de trabajo. a.- Naturaleza de los servicios. Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos: - que se trate de labores similares, y - que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador. La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Dirección del Trabajo (D. 2123, 20 junio 1984, T y R. T.I, p.126), ha señalado que debe entenderse por menoscabo la circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-económico general e incluso de índole moral. b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse. Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos: - que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y 60 61

De Ferrari Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316 Pozzo, Juan D. "Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo", t.I, p. 204

33 - que no se produzca menoscabo al trabajador. c.- Distribución de la jornada. En este caso los requisitos a cumplir son: - que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos. Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las anteriores, la modificación es colectiva. No se podría ejercer individualmente esta facultad. - que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su duración, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos. - que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo menos. Pareciera que la norma supone una alteración sólo transitoria y no definitiva. El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificación el aviso en la tercera. En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que resolverá si se dan o no los supuestos exigidos por la ley. De la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no sólo compete al trabajador, sino que también al empleador. Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige, está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolución, que es una especie de sentencia. Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte del empleador sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario público para su control. Adelantando ideas, señalaremos que esta norma del art. 12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminación de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en el art. 160 Nº 4 letra b), que señala como circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sería reclamar de inmediato, en la forma que señalamos, pero mientras se resuelve este reclamo, no podría negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situación injusta ya que en realidad podría existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no está amparado por fuero.

LA JORNADA DE TRABAJO Según ya señaláramos, el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecución del

34 contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas partes; la principal de ellas tratándose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley ha establecido la regulación de la jornada de trabajo, que es precisamente el medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servicios; es una forma de constatar dicha prestación por parte del trabajador, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo que permite visualizar la concurrencia de subordinación y dependencia. El Código reglamenta la jornada de trabajo en el capítulo IV del Libro I, arts. 21 y sgtes. Comienza definiéndola como “el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”. Esta es la llamada “jornada activa” en contraposición a la “jornada pasiva” que es la definida en el inciso 2° del art. 21, al disponer que “se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”. Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de trabajo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se disponía que los obreros tendrían una jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos más convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la Revolución Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo realmente excesivas, incluso en Francia con los decretos de la Convención de 1848, se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera de París respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance por los trabajadores franceses. En USA, el resultado del movimiento sindical culmina con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la instauración del día del trabajo. Estos movimientos fueron el punto de partida para la dictación de legislaciones en otros países, como también para la celebración de convenios internacionales tendientes a limitar la duración de la jornada de trabajo. La doctrina ha señalado que tal limitación tiene los siguientes fundamentos: a) de orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de que una jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimiento, sino que, por el contrario, éste alcanza un nivel óptimo y comienza a descender a partir de un determinado momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento, una correspondencia inversamente proporcional. b) de carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación de la jornada, tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicación, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposición del trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales. c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador. d) de orden fisiológicos, que miran a los efectos del exceso de trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste y alteraciones en su organismo. e) de orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo político. Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho. CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificación. Según la forma de cumplirla 1. Jornada activa 2. Jornada pasiva. 1. Jornada activa. Corresponde a la definición contenida en el art. 21,.que dispone que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo para el trabajador. 2. Jornada pasiva. En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2 del art. 21, que dispone que se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sea imputables. En relación a este tipo de jornada debemos aclarar que la norma no busca exonerar al empleador de su obligación de procurar al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que más bien dice relación con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor. Segunda clasificación. Según su fuente 1. Jornada de trabajo legal. 2. Jornada de trabajo convencional. 3. Jornada de trabajo extraordinaria.

35 1. Jornada de trabajo legal. Se distingue: 1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. 1.2 Jornada mayor. 1.3 Jornada especial. 1. Jornada legal. Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado tanto normas relativas a su extensión, como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones más gravosas. 1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22. Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales, la que rige en la actualidad. Sin embargo, la ley 19.759, modificó la disposición contenida en el art. 23 disponiendo que “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales”, disposición que entrará en vigencia a contar del 1 de enero del año 2005. 1.2 Jornada mayor. Art. 27 Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposiciones que determinan una mayor duración de jornada respecto de determinadas categorías de trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para ellos, ésta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran reguladas en el art. 27 de acuerdo al cual la jornada debe distribuirse hasta por un máximo de cinco días a la semana, no pudiendo permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo, gozando de un descanso, dentro de esta jornada, no inferior a una hora, imputable a la jornada. Requisitos para que opere a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandería, lencería o cocina, los cuales, según lo ha señalado la Dirección del Trabajo62 tienen la jornada ordinaria de 48 horas semanales a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público 1.3 jornada especial. También nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas características que la hacen especial. Las encontramos reguladas en las siguientes disposiciones: A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su duración, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos trabajadores. B.- Art. 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle mayor flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy explícito en este punto) una jornada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas diarias, según se haga necesario por las características de la zona o región, condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura. C.- Art. 25, con relación a los siguientes trabajadores: c.i c.ii c.iii c.iv

choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros choferes de vehículos e carga terrestre interurbana personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles

Se contempla una jornada de 192 horas mensuales 63, debiendo gozar de un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Se dispone igualmente que al arribar a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía una jornada de 8 o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas. En ningún caso, el chofer de la locomoción colectiva interurbana o el de vehículos de carga terrestre interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas. Situación descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera. 62 63

Dictamen N° 3.116, de 20 de junio de 1984 A contar del 1 de enero del año 2005, se reduce a 180 horas mensuales

36 i.

Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbano de pasajeros: El tiempo empleado en los fines señalados no es imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes.

ii.

Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: el tiempo de descanso a bordo o en tierra no es imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. En cambio, los tiempos de espera se imputan a la jornada.

D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para determinar su jornada hay que distinguir: a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la jornada no puede exceder de 12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta jornada, de un descanso no inferior a una hora, imputable a la jornada. b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No están sujetos a horario, sino que éste será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de ña jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso debe ser ininterrumpido y, normalmente, de 9 horas. El exceso puede fraccionarse durante la jornada, incluyéndose en él el lapso destinado a las comidas del trabajador. 2. Jornada de trabajo convencional. Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. Así, por ejemplo, el art. 30 señala en su inciso 1° que “Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. 3. Jornada de trabajo extraordinaria. Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella “que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”.Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remuneración, cual es el sobresueldo o sobretiempo. El criterio de nuestra legislación es que las horas o jornada extraordinaria tengan un carácter excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas unilateralmente. Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias. 1.- Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. 2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse pos acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2. 3.- Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud de la falta de cumplimiento de estas exigencias. De la resolución de la Inspección puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes a la notificación. Art. 31. 4.- Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día. Art. 31 inc. 1. 5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. 6.- No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Art. 32 inc. final. 7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33, de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro. Tercera clasificación: según su duración 1. Jornada completa 2. Jornada parcial 1. Jornada completa Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos terceras partes de la jornada contemplada en el art. 22, es decir, que excede las 32 horas semanales. Obviamente, no puede exceder de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero del 2005, de 45 horas semanales.

2. Jornada parcial Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley 19.759, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2001, la que reglamentó la denominada “jornada parcial”, que conceptuó como “la

37 jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales 64.” En estos términos, la jornada parcial no puede exceder de 32 horas semanales. Las características del trabajo en jornada parcial serán analizadas más adelante. PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA Existen diversos grupos de personas, respecto de los cuales el legislador ha dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada. Estas situaciones están previstas en los incisos 2 y 3 del art. 22. Personas a quienes se aplica: a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores. b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata. c) Los contratados de acuerdo a las normas del Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local de establecimiento. e) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. Consecuencias de esta exclusión. a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situación del art. 22 y ello, porque no obstante estar excluidos de la limitación de jornada, podría asignárseles alguna y, en ese caso, lo que exceda de ella constituiría jornada extraordinaria. b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el art. 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de registro. JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES. Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por razones calificadas debe ampliarse con vistas a preservar la empresa. a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando: - sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o - cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. b) También debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la situación que contempla el art. 24 de acuerdo al cual el empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En este caso las horas que excedan el máximo de 48 horas semanales o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias. La disposición agrega que en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO El art. 10 en su número 5 dispone que una estipulación del contrato es aquella que determina la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo señalado en el reglamento interno. Por su parte, el art. 154 N° 1 indica que: “El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;” Debemos señalar, sin embargo, que la ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya que, de acuerdo al art. 28 inciso 1, el máximo semanal de 48 horas no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. Además, en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas por día. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de distribución: 1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9 horas y 36 minutos. 2.- Jornada de lunes a sábado, podría significar una jornada de 8 horas diarias. 3.- Jornada de lunes a sábado con medio día sábado de descanso, pero en este caso las horas que no se trabajen ese día deben distribuirse en los restantes días de la semana. 64

De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005

38 4.- Existe también el caso excepcional de empresas exceptuadas del descanso dominical, en que la jornada puede distribuirse de lunes a domingo. 5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de las condiciones vistas. LOS DESCANSOS Técnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de trabajo con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo encontramos: 1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada. 2. Interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos. 3. Interrupción anual o de vacaciones pagadas. 1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada. Art. 34. Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupción, ya que por razones principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única. Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen excepción a esta regla los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes a la respectiva notificación. La ley no ha señalado qué se entiende por “trabajos de proceso continuo”, pero se ha entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupción. En estos casos se trabaja por turnos. El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la administración pública y en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de movilización. Principalmente estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada única, proceso que comienza a imperar en épocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada única implicaba el descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar un descanso superior, sin embargo, según lo ha dictaminado la Dirección del Trabajo 65debe considerarse al respecto que si bien es cierto la ley fijó expresamente sólo la duración mínima de descanso dentro de la jornada no lo es menos que también fijó implícitamente un criterio para determinar los límites de su extensión, que se encuentra en la finalidad y naturaleza de este descanso, la cual, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española significa “alimento moderado que se toma para reparar fuerzas”. En esta forma, la Dirección concluye que también existe un límite máximo, determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que no puede extenderse más allá del tiempo necesario para ingerir la alimentación, el que puede ser superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular, las que en caso de duda, deberán ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros períodos de descanso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido en forma condicionada la Dirección del Trabajo. (Dictamen 1765, 1985: “Resulta jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de la colación, cuando se acuerde que tales interrupciones serán de cargo del empleador, y siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo) Algunas situaciones de descansos especiales. a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores allí mencionados, tienen derecho a un descanso dentro de la jornada, no inferior a una hora. (Personal de hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina) b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, en que las partes pueden acordar trabajar por turnos, los cuales no pueden exceder de 8 horas de trabajo, con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. En todo caso los choferes no pueden manejar más de 4 horas continuas) c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149) d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos, autorizados por la dirección del Trabajo 2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1) Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo al cual los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para trabajar esos días. El descanso comienza a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y termina a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo. 2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical 65

Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996

39 A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal o dominical, las cuales se encuentran establecidas en el art. 38 y entre las cuales podemos distinguir dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes. A.- Situaciones transitorias. 1 – 3 y 4 a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable. b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados. c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa. B.- Situaciones permanentes. a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria. b) Número 5: A bordo de naves. c) Número 6: En faenas portuarias. d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención. La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de estas situaciones la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. Sin embargo, la Dirección del Trabajo en virtud de sus facultades generales de fiscalización podría intervenir. En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias. De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domingo trabajado y otro por cada festivo y según la Dirección del Trabajo ello ocurrirá en la semana siguiente al día domingo o festivo trabajado. El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4 del art. 38 prevé la situación de que el trabajador pueda acumular más de un día de descanso a la semana, estableciendo que en tal caso, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo recargo de las horas extraordinarias. Tratándose de los casos a que se refieren los números 2 (Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos…) y número 7 (establecimientos de comercio…) al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma especial no rige tratándose de trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos). Algunas situaciones de descansos especiales. a) Situación del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en cuyo caso las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. b) Situación del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, pueda autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos cuando no se puedan aplicar las normas del art. 38 en atención a las especiales características de la prestación de servicios. En este caso debe haberse constatado mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. 3. Interrupción anual o descanso de vacaciones pagadas. Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad nadie discute, sin embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el derecho a vacaciones. En la actualidad se encuentra contemplado en los arts. 66 y siguientes del Código. De acuerdo al art. 67 los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos básicos de este derecho: 1.- Período de calificación: un año de servicios. 2.- Duración básica: 15 días hábiles, considerándose para estos efectos el día sábado como inhábil (Art. 69) 3.- Contenido económico: remuneración íntegra. 4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano.

40 Feriado aumentado. El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razón de los años de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para un mismo empleador, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es perfectamente negociable. Continuidad del feriado. El art. 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10 días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo. Prestaciones por el feriado. De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su remuneración íntegra, definida en el art. 71, para cuyos efectos hay que distinguir: a) Trabajadores con sistema de remuneración fija En este caso la remuneración íntegra está constituida por el sueldo. b) Trabajadores con remuneraciones variables En este caso la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos 3 meses trabajados. Se entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables La remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de las restantes. Sin perjuicio de las normas señaladas, durante el feriado debe pagarse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra, como por ejemplo, algún aguinaldo. Incompensabilidad del feriado. No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador deja de pertenecer a la empresa, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el caso de terminar su contrato antes de cumplir la respectiva anualidad, caso en el cual el pago será proporcional.(Art. 73) Feriado colectivo El empleador puede determinar que en sus empresas o establecimientos o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal haga uso de su feriado. En este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. (Art. 76) Excepción al derecho a feriado El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos periodos dl año, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda, y b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato JORNADA DE TRABAJO PARCIAL Como ya se señaló se consideran contratos de trabajo con jornada parcial, aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 48 horas semanales. Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los demás derechos que el Código contempla para los trabajadores de tiempo completo. (Art. 40 bis A). Al respecto la Dirección del Trabajo66 ha aclarado que si bien gozan de los referidos derechos, ello es con la excepción de aquellos que se reglamentan en los arts. 40 bis a 40 bis D (Párrafo 5°) Situaciones especiales. 1. Distribución de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes pueden pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador puede, con una anticipación mínima de una semana, determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o periodo superior siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice relación con la distribución de la 66

Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002

41 jornada y no con su extensión. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado el número de alternativas a pactar, éste queda limitado por la obligación del empleador de dar certeza en cuanto a cuáles son las condiciones del contrato. Con relación a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la jornada debe ser continua y no puede exceder de 10 horas diarias. Por continua se ha entendido que la jornada diaria debe extenderse sin interrupción, sin perjuicio de la interrupción para colación. 2. Colación. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la jornada diaria para colación, por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. Debe tenerse presente, sin embargo, que no procede interrumpir para colación aquellas jornadas parciales que por su duración no se justifique tal interrupción. (Por ejemplo, jornadas diarias de tres horas). 3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art. 40 Bis A inciso 1, es decir, se hacen aplicables las normas contenidas en los arts. 30 y siguientes, lo que implica en la práctica, que pueda pactarse sobretiempo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no superior a tres meses, renovable por acuerdo de las partes. Asimismo, sólo podrán pactarse hasta un máximo de dos por día. 4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les son aplicables las reglas generales contempladas en los arts. 66 y siguientes. La Dirección del Trabajo ha señalado que estos trabajadores, al igual que los dependientes con jornada completa, tienen derecho a 15 días hábiles de feriado anual con remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma que aquéllos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábado, domingo y festivos que incidan en el periodo de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del cómputo del beneficio la circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una jornada distribuida en menos de 5 días a la semana. Respecto de estos trabajadores, la remuneración íntegra a que tienen derecho a percibir durante el feriado es la que perciben habitualmente. 5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma especial. Sin embargo, y siguiendo la interpretación de la Dirección del Trabajo, tratándose de trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana, no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingos uy festivos, por lo tanto, tratándose de trabajadores cuya jornada parcial se encuentre distribuida en 5 días a la semana tendrán derecho a semana corrida, pero no así cuando tengan su jornada distribuida en menos de 5 días. 6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneración, el inciso 2 del art. 40 bis B contempla una norma especial respecto de su pago, según la cual el límite máximo de gratificación legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM) puede reducirse proporcionalmente conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo 67, los contratos de trabajo con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de diciembre de 2001, que tengan pactado como tope el límite máximo de gratificación legal, deben ser cumplidos en tales términos, no pudiendo el empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de estas normas especiales. 7. Indemnización por años de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas especiales para el cálculo del beneficio, señalando un concepto especial de lo que debe entenderse por última remuneración, entendiéndose por tal el promedio d elas remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencias de su contrato o de los útlimosm11 años del mismo. Con este objeto, debe reajustarse cada una de las remuneraciones comprendidas en el periodo a considerar. Una vez calculado el monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las normas del art. 163, pagándose la que resulte mayor. 4.262/210

Bol.Ene 2003 p.113

Las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema remuneracional está compuesto por un sueldo base diario y por comisiones, deben calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo, excluyéndose, por ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo jurídicamente procedente considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada parcial pactada...

REMUNERACIONES Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa jurídica es precisamente la prestación de servicios por parte de éste, noción que ya el art. 7 mencionaba al definir

67

Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002

42 el contrato individual de trabajo. En definitiva, el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual éste satisface sus necesidades de subsistencia. El Código las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: “De las remuneraciones”; Cap.VI: De la protección a las remuneraciones”) DEFINICION LEGAL De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes características: 1.- Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material de una obligación jurídica emanada de un contrato. 2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de servicios. 3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero. 4.- Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no constituyen remuneración son asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo. CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES. Analizaremos tres clasificaciones: 1.- En dinero y en especie. 2.- Por unidad de tiempo y por unidad de obra. 3.- Fija, variable y proporcional. 1.- Remuneraciones en dinero y en especie. Ya hemos dicho que las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que podemos concluir que normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el art. 54 que indica que las remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que estipula el art. 10 inciso 2, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de las remuneraciones en dinero. Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia, especialmente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término de la Edad Media. Tal forma de pago era la resultante de las condiciones de la época y se efectuaba por medio de retribuciones en especies y servicios destinados a atender las necesidades personales, familiares e, incluso, profesionales del trabajador, cuestión que ha perdurado en zonas rurales de los países en desarrollo hasta épocas recientes. A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en Inglaterra, hacía el pago mediante vales que servían a los trabajadores para adquirir alimentación, vestuario y otros en centros comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un verdadero sistema de trueque, el cual se prestó para innumerables abusos y fue imitado por otros países y también se utilizó en Chile especialmente en las zonas mineras del Norte. El término de este sistema fue el petitorio fundamental de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las Salitreras del Norte en 1890, tras lo cual se llegó a la primera huelga importante en nuestro país. La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, contenía numerosas normas sobre la obligación de estipular y pagar el salario en moneda de curso legal. Con idéntico propósito la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó en 1949 el Convenio N° 95 que establece que los salarios que deban pagarse en efectivo deberán serlo sólo en moneda de curso legal y deberá prohibirse el pago en pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considera representativa de moneda de curso legal. 2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra. a) Por unidad de tiempo. Según el art. 44 la remuneración puede fijarse por día, semana, quincena o mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder al mes. Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo respectiva. b) Por unidad de obra. Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en que su monto se regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneración sólo es admisible en algunas actividades y en relación con algunas tareas específicas (Art. 44) Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que implique una combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado por unidad de tiempo y valores

43 adicionales en razón de la productividad del trabajador en esa unidad de tiempo. También puede pactarse que un mismo trabajador en determinados períodos sea remunerado por unidad de tiempo y en otros por obra, como ocurre en el agro o en la construcción. 3.- Remuneración fija, variable y esporádica. a) Remuneración fija. Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual) percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en él se consignan las bases numéricas que permitan su determinación. b) Remuneración variable. Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. Así, por ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la participación y gratificación, la existencia de utilidades. c) Remuneración esporádica. Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebración de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos. TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CODIGO. Art. 42 1.- Sueldo. Art. 42 letra a) Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales avaluables en dinero (Art. 10 inc. 2) De la definición enunciada se concluye que el sueldo presenta las siguientes características: a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente en el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento de ningún elemento aleatorio. b) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que debe pagarse por períodos iguales. c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mínimo a pagar. d) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en dinero, sin perjuicio que también constituya sueldo los beneficios adicionales que suministra el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimentación u otras prestaciones en especie o servicios, las cuales, para constituir remuneración deben ser apreciables en dinero, fijas, periódicas y contractuales. 2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b) Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo. 3.- Comisión. Art. 42 c) Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración a trato, pues en definitiva la remuneración del comisionista estará subordinada al número de operaciones que el empleador efectúe con su colaboración. Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en base a comisiones, siempre que se le garantice la obtención de una remuneración mínima. 4.- Participación. Art. 42 d) Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma. Características: a) Sustantivamente representan una forma de participación del trabajador en las utilidades de la empresa, por que podría despertar un mayor interés de su parte en la buena marcha de la empresa. No obstante su indudable importancia, lo cierto es que no ha tenido aplicación práctica considerable, ni en Chile ni en el Derecho Comparado. Algunos autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral tradicional con la introducción de un elemento que es propio del contrato de sociedad, sin que ello implique transformar el contrato de trabajo. b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuantía, procedencia y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre la participación y la gratificación, pues el origen de estas últimas es legal y deben pagarse por mandato legislativo en conformidad a las

44 normas que las regulan, sin perjuicio que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o colectivos. c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el Código señala las siguientes posibilidades: - De un negocio determinado - De las utilidades de una empresa - De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa. 5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e) Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la empresa con un mínimo garantizado por la ley. Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues gramaticalmente indicaría que se trata de una prestación graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera contraprestación en dinero por el trabajo realizado, cuyo cálculo se determina en función de las utilidades líquidas de la entidad empleadora. Tipos de gratificación. a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y siguientes. b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos colectivos de trabajo. (Art. 46). Puede ser de dos tipos: - Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero. - No garantizada: Es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero. c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio financiero respectivo ha completado un año de servicios en la empresa. d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (Art. 52) Gratificación convencional. El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas contenidas en los arts. 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales la que determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no existe una diferencia sustancial, por lo que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto formal con que se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida que determina el S.I.I. Gratificación legal. Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos elementos: 1.- Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al art. 47 están obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro. Requisitos: a) Que persigan fines de lucro. a) Estén obligadas a llevar libros de contabilidad. b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio. 2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya señalados están obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de las utilidades o excedentes obtenidos. Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada trabajador se determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. La norma anterior implica que en el estudio operacional debe incluirse a aquellos que no están afectos al sistema de gratificación legal, es decir a aquellos que han convenido su gratificación con el empleador. De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa. Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados (art. 52)

45 3.- Concepto de utilidad. De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de la liquidación que practique el S.I.I. para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores. A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos el 10% por interés del capital propio del empleador. Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I. practicará también esta liquidación para el efecto del otorgamiento de gratificaciones. Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al S.I.I., en tanto se practica la liquidación definitiva. El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene además las siguientes obligaciones: a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa. b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de las gratificaciones. c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran. Situación especial del art. 50. Esta norma establece una segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al señalar que se exceptúa de la obligación de gratificar con cargo al 30% de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad líquida que el empleador obtuviere en su balance comercial. La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a 4,75 IMM. La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto a pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios prestados al empleador, como por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos o incentivos que se paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo. Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el trabajador al principio del año y cuánto al final, determinándose el porcentaje de variación, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de determinar el 25% que corresponde. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN. En el art. 41 inciso 2 se señalan algunas sumas que no constituyen remuneración: a) Asignación de locomoción. Esta asignación tuvo su origen en los DL N° 97 y 300, de 1973 y 1974, respectivamente, y consistía en el establecimiento de una asignación de movilización a favor de aquellos trabajadores que para desempeñar sus funciones debían trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algún medio de transporte público. La ley 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta asignación, debía incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como asignación no imponible. Sin embargo, debe tenerse presente que la Dirección del Trabajo 68 ha señalado que sólo es posible concluir que, teniendo presente el carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que no es imponible cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han sido establecidos, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo. b) Asignación de pérdida de caja. Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan responsabilidad en el manejo de fondos para cubrir eventuales pérdidas de dinero y/o mercaderías. Su origen es convencional. c) Asignación de desgaste de herramientas. Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposición del empleador para la realización de la obra que éste le encomienda. d) Asignación de colación. También es convencional y consiste en la prestación en dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo respecto del bono de locomoción 68

Por ejemplo en Dictamen N° 2.648/203 de 29 de junio de 2000

46 e) Viático. Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea considerado remuneración debe ser razonable y estará sujeto a revisión por el organismo previsional correspondiente. f)

Asignación familiar. La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida por la ley. (DFL 150, 1982). g) Indemnización por año de servicio. Se analizará oportunamente. BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45. 1. Concepto Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración por tales días. Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el trabajador remunerado exclusivamente por día tienen derecho a la remuneración en dinero por los días domingos y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo 35. De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pago de una remuneración especial que el legislador impone a las partes que han convenido un sistema de remuneración por día, bajo el cual los días de descanso, como serían los domingos y festivos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a remuneración. Por esta razón, la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los días de descanso, (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su sistema de remuneración por día trabajado no tendrían derecho a remuneración69. 2. Monto El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago y se determina de la siguiente forma: a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. b) Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió laborar el trabajador esa semana. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR. Esta situación se encuentra regulada en el art. 53 y tiene su origen en las leyes indianas que prohibían el traslado de indios de tierras frías a calientes o viceversa, ante el peligro que ello podía significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde debía realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se estableció que debía pagársele el jornal de los días de viaje tanto de ida como de vuelta. Actualmente el art. 53 dispone que esta prestación se sujeta a las siguientes reglas: a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia. b) Dicho pago no constituye remuneración. c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su familia que viaja con él. d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador. GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES. Por tales se entiende lo que el Código denomina “Normas de protección a las remuneraciones” (Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se traducen en un conjunto de normas que tienden a amparar la efectividad de su pago. Admiten múltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes: 1.- Garantías relativas al pago. 2.- Garantías frente al empresario. 3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador. 4.- Garantías para la familia del trabajador. 5.- Garantías frente a los acreedores del trabajador. 1.- Garantías relativas al pago. Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago. a) Forma de pago. Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas. b) Tiempo de pago. 69

Dictamen Dirección del Trabajo N° 317/04, 20 de enero de 2003

47 Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las remuneraciones. La disposición señala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior deben entenderse referido a las remuneraciones que tienen un carácter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras prestaciones esporádicas. Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se señalara en el contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de temporada. c) Lugar y oportunidad de pago. Art. 56. Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar otros días u horas de pago. 2.- Garantías frente al empresario. Esta protección dice relación con los siguientes aspectos: a) Irretenibilidad b) Reajustabilidad c) Publicidad del pago. a) Irretenibilidad. El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles créditos que tenga contra el trabajador. a.- Descuentos ordenados por la ley. Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes: - Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un simple recaudador del S.I.I. Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el S.I.I. - Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un simple administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional. - Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. Se encuentra reglamentado en el art. 51 de la ley 19.069, de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito. - Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las obligaciones con cajas de previsión o con organismos públicos. b.- Descuentos permitidos por la ley. Excepcionalmente el empleador deberá efectuar otros descuentos destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador. Art. 58 inc. 2. c.- Naturaleza de los descuentos y tope máximo. El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que la remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor remanente líquido para el uso personal y responsable de los haberes del trabajador. - Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de orden público y son de derecho estricto, por lo tanto, no podrían inventarse nuevas formas en virtud de la autonomía de la voluntad. - El total de las deducciones permitidas es del 15% de las remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente sólo podrá descontarse hasta un 15%. d.- Prohibición de descontar ciertas sumas. Art. 58 inc. 3. El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa. El sentido de esta norma es que si el empleador al margen de las estipulaciones del contrato concede alguna prestación para atender ciertas necesidades, ella pasa a ser una obligación civil del trabajador, el cual deberá restituir en conformidad a las normas del derecho común. B) Reajustabilidad. La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al cual, frente al atraso en el pago de las prestaciones éstas deben reajustarse según la variación del IPC, entre el mes anterior a aquel en

48 que debieron pagarse y el precedente a aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido para operaciones reajustables. C) Publicidad. De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa. 3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador (Inembargabilidad). El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al interés legítimo de los acreedores del trabajador y el interés también legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la remuneración para poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del trabajador. De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los casos siguientes: a) En la parte que exceda a las 56 UF b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones: - pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. - Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo. - Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador. 4.- Garantías para la familia del trabajador. a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que las no rige el principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un 50%, respecto de las personas que, de acuerdo al art. 34 del Código Civil tienen derecho a solicitar alimentos al trabajador. b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia. La norma constituye una excepción a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar servicios en otros sitios por períodos más o menos prolongados. c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo. d) Art. 60. Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del trabajador, caso en el cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares que señala el inciso 2, salvo que se trate de sumas superiores a 5 UTM anuales, caso en el que exigirá posesión efectiva. 5.- Garantías frente al acreedor del empleador. Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los arts. 61 y 2472 del Código Civil. Se trata de la existencia de dos o más acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el propio trabajador. El art. 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de primera clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situación se encuentra reglamentada en el art. 61.

LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. Esta situación implica el interés social en la mayor duración posible de la relación laboral, situación que hoy es vista como una manifestación más de la protección que se busca otorgar al trabajador a través del derecho del Trabajo.

49 “El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración”70 En la actualidad la existencia de la institución en análisis es una clara manifestación del principio de la continuidad de la empresa. Es así como ya se indicó que la legislación laboral muestra, como manifestación del mencionado principio, una clara preferencia por los contratos de duración indefinida frente a los de plazo fijo; a la admisión de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por parte del empleador; y también, al reconocimiento de la existencia de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia. Esta institución supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero la interrupción de algunos de sus efectos jurídicos, lo cual dependerá de la causa de la suspensión. Normalmente las obligaciones que se suspenden serán la de prestar servicios y la de remunerar. Causales de suspensión71 Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así como algunos autores como Vásquez Vialard72 exigen para estar frente a esta institución que concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con las obligaciones contractuales, enmarcada en los principios de colaboración, solidaridad y buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relación laboral. El segundo, que la causa sea de carácter momentáneo, o por lo menos que así se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se justificaría la suspensión. Causales en nuestra legislación El contrato puede suspenderse: 1) 2) 3) 4)

Por acuerdo de las partes Por circunstancias inherentes al trabajador Por circunstancias inherentes al empleador En el marco de un procedimiento negociación colectiva

1) Por acuerdo de las partes Obedece a una manifestación de la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual las partes definen las condiciones en que se producirá la suspensión de sus obligaciones, sujetándola, por ejemplo a un determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como procedente, su legitimidad deberá ser analizada caso a caso, procurando siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es así como la Dirección del Trabajo 73 ha indicado que no es posible admitir el acuerdo de suspensión en situaciones en que no exista justa causa o no sea de carácter momentánea, como ocurriría en aquellos casos en que se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas Patrias o en vacaciones de invierno, tratándose de algún establecimiento educacional. Una especie de suspensión convencional podría darse en las situaciones reguladas por los artículos 249 y 250 del Código, que permiten la celebración de pactos en relación con los permisos sindicales. 2) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador Se enumerarán las causales reconocidas por nuestra legislación, es decir, que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas por el empleador. a) Incapacidad laboral temporal Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por alguna enfermedad ya sea de origen común (Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744), certificada por la respectiva licencia médica regulada por el D.S N° 3, de1984 y en lo relativo a la obtención del subsidio que pueda corresponder, por las normas del D.F.L. 44 de 1978. Implica la suspensión de la obligación de trabajar por parte del trabajador y de pagar las remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no significa, sin embargo el término de la relación laboral. b) Descanso de maternidad Se refiere a los descansos regulados por los artículos 195 y siguientes del Código del Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor de un año). Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia médica. c) Servicio militar obligatorio Situación regulada en el artículo 158 del Código del Trabajo, en virtud del cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras hace el servicio militar o forma parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El servicio no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el personal de reserva es llamado a servicios por 70

“Derecho del Trabajo” Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pág 118 “Derecho del Trabajo” Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 págs. 81 y siguientes. 72 Citado por Plá Rodríguez, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edición, 1998, pág 258 73 Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999 71

50 periodos inferiores a treinta días el empleador debe seguir pagándole sus remuneraciones, salvo que por decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal. d) Separación provisional de un trabajador aforado De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador aforado, con o sin derecho a remuneración. 3. Suspensión por circunstancias inherentes al empleador a) Clausura de la empresa Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud o Dirección del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la medida a título de sanción. En este caso el trabajador está impedido de prestar servicios, pero el tiempo que dure la clausura se considera para efectos de la antigüedad del trabajador y el empleador continúa obligado a pagar las remuneraciones. 4. Suspensión en el marco de un proceso de negociación colectiva a) Huelga Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de negociación colectiva. De acuerdo al artículo 377 se entiende “suspendido el contrato de trabajo” de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente efectuar sus cotizaciones previsionales o de seguridad social. b) Lock-out Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de decisión del empleador. En este caso éste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out, es decir a aquellos que no se encontraban en huelga. Diferencia entre suspensión e interrupción del contrato de trabajo. No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y otra institución. Así, por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti 74 utiliza la expresión “suspensión” para referirse a aquellas situaciones en que la paralización se deba a iniciativa del empleador reservando la expresión “interrupción” para aquellas situaciones de paralización que se originen en la esfera del trabajador. En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligación del trabajador de prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que se indicó respecto de l suspensión, no se trata de situaciones eventuales o momentáneas, sino previamente conocidas por las partes, como ocurre en la situación del feriado anual o de los descansos dominicales o en días festivos.

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL El Código del Trabajo se refiere a esta figura en el artículo 64, del cual se permite concluir que la subcontratación es la figura que consiste en la contratación por una empresa, (dueña de una obra o faena), a otra empresa, (contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido. La ley en los artículos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que emanan de la figura que se ha intentado definir, dándole de esta forma legitimidad a la misma. 74

Falchetti Roberto. “El contrato de trabajo”, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Plá Ob. Cit. Pág 259

51 Al respecto debe tenerse en consideración la norma contenida en el artículo 478 del Código del Trabajo, que castiga con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros. Esta norma se encuentra en concordancia con los artículos 7 y 8 del Código, que determina la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos que lo configuran, independientemente de la denominación que le hayan dado las partes. Esta norma ha venido a regular la simulación laboral, sancionado las siguientes situaciones: 1.Simulación de contratación de trabajadores, que sanciona de la siguiente forma: a) Con una multa a beneficio fiscal que será aplicada al empleador de 5 a 100 UTM. b) El empleador y los terceros involucrados deben responder solidariamente por los derechos laborales y previsionales que correspondan al trabajador. La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 474. 2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando la individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención. Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución pérdida de derechos laborales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones por años de servicios) o colectivos especialmente el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente). Esta situación se sanciona de la siguiente forma: a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentándose en media UTM por cada trabajador afectado por la infracción. b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondan a los trabajadores involucrados. La infracción es de conocimiento delos Juzgados de Letras del Trabajo, con sujeción al procedimiento ordinario laboral, en el cual se podrá perseguir el pago de las prestaciones adeudadas a los trabajadores. Las acciones y derechos emanados del artículo 478 prescriben en el plazo de cinco años contados desde que las prestaciones se hicieron exigibles. Según lo analizado, nuestro Código busca evitar que por la vía de aparentar situaciones que no responden a una realidad se vulneren los derechos de los trabajadores. Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la complejidad de la actividad económica moderna, una empresa recurra a los servicios especializados de otra para realizar determinada faena o actividad de tipo complementaria. Esta figura, completamente lícita, responde a necesidades económicas tales como la búsqueda de disminución de costos, mayor desarrollo tecnológico, u otros de este tipo. Sin embargo, también es posible encontrar situaciones en las que simplemente el empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece contratando a otros trabajadores, pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la empresa principal, que en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora. El autor uruguayo Américo Plá 75 señala que un criterio fundamental para distinguir la subcontratación es el de la razonabilidad. Así, si del punto de vista racional se justifica por la índole de la actividad encomendada contratar por separado, se estará frente a un verdadero contrato de trabajo autónomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimitación de tareas, ello constituye un factor más para considerar que estamos frente a una ficción. Es así entonces, que para entender que en nuestro derecho estamos dentro del marco de la figura regulada en sus efectos por el artículo 64 es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Intervención de determinados sujetos: • El dueño de la obra, empresa o faena • El contratista o subcontratista • Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista. b) Que entre el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista exista un contrato de índole civil o comercial, por el cual el primero encarga al segundo la ejecución de determinada obra. Este contrato podría existir también entre contratista y subcontratista, en su caso. c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia en la contratación de los trabajadores por parte de la contratista o subcontratista, así como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el contrario, sólo se limita a controlar el resultado del trabajo encomendado al contratista. d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso cumpla las siguientes condiciones: • Que sea una organización autónoma e independiente del dueño de la obra, empresa o faena. 75

“Los Principios del Derecho del Trabajo” Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, 2da. Edición, pág.378

52 • • •



Que esté dotada de medios suficientes tanto materiales como personales para desarrollar la actividad de que se trate. Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se encargue de la ejecución de obras o servicios. Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del desarrollo de la gestión empresarial, vale decir, que actúe por su cuenta y riesgo. Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su propia actividad ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empleador. 76 Efectos de la subcontratación contenidos en los artículos 64 y 64 bis

El artículo 64 ha contemplado la responsabilidad subsidiaria: a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos. b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus subcontratista a favor de los trabajadores de éstos. c) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones indicadas que afecten a los subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad del contratista, señalada en la letra b) anterior. Excepcionalmente, el Código excluye de esta responsabilidad al dueño de la obra que sea persona natural, cuando se encargue la construcción de edificios por un precio único prefijado. Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia judicial y administrativa. La Dirección del Trabajo77 ha hecho las siguientes precisiones: a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que emanan de los contratos individuales y colectivos del trabajo, del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, de los trabajadores del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena. b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el íntegro o declaración de las cotizaciones de seguridad social, y con la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, respecto de los trabajadores indicados, empleados en la obra, empresa o faena. c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan las obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el contratista. d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al término de la relación laboral, y mientras no se extinga por el correspondiente finiquito debidamente cumplido, o por la alegación de la prescripción. e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificación, horas extraordinarias, indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, constituyen obligaciones laborales que se encuentran comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, o del contratista según el caso, por los trabajadores ocupados en las mismas y por el periodo que trabajen en ella La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en orden a la inclusión o no de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo dentro de la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena. La razón para su exclusión radica principalmente en un argumento de texto: la ubicación de la norma dentro del Capítulo VI, relativo a la Protección de las Remuneraciones. Es así como en un fallo de 31de agosto de 2001 señaló que la responsabilidad en análisis rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, si que pueda extenderse a las indemnizaciones por años de servicios y por falta de aviso previo, porque éstas no son obligaciones laborales ni previsionales derivadas del contrato de trabajo mientras se lleva a cabo la obra o faena. Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de 12 de mayo de 2003, en que indicó que la responsabilidad subsidiaria posee límites. Tales límites están dados desde un doble punto de vista, tanto jurídico como fáctico. Jurídicamente, uno de los límites está establecido en el propio artículo 64 inciso final en cuanto a que no se extiende al caso de construcción de edificios por un precio único prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista práctico, por otra parte, 76

Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de 2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004 77

53 debe estimarse extendida sólo a aquellos casos en que el dueño de la empresa ha podido fiscalizar el cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de las que se pretende hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del responsable subsidiario, éste no puede ser condenado en tal calidad,. Otra limitación fáctica que indica nuestro máximo tribunal dice relación con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y previsionales de las que responde el dueño de la empresa, obra o faena han de entenderse en forma proporcional a la obra encargada. Ello, por lógica y equidad. No se corresponde con el sentido de justicia hacer responsable al dueño de la obra de las obligaciones que hayan surgido con anterioridad a su vinculación con el contratista o de éste con el subcontratista o con posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya tratado y en cuyo proceso productivo el responsable subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o demanda la concretización de los derechos que la ley, el contrato o la práctica le han reconocido. Cabe aplicar aquí, concluye la sentencia, el aforismo “donde está el beneficio, está la carga”. Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista o entre éste y el subcontratista y con la efectividad de los servicios prestados por los trabajadores de estos últimos. En otros términos, no es dable tampoco atribuir exclusiva responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trata de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a varios dueños de obra78. Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere hacer efectiva estar responsabilidad la posibilidad de que al entablar su demanda en contra del empleador directo, demande también en forma subsidiaria a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos. Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede considerarse como un requisito de procesabilidad en relación con el responsable subsidiario, el que no podrá ser condenado si no ha sido demandado en esta forma.79 Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la ley le ha conferido al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes derechos: •





A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicite, sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. Derecho de retención de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y subcontratistas el monto de que es responsable subsidiariamente. Este derecho le asiste cuando el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada anteriormente, o cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64. Derecho a pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. La Dirección del Trabajo ha señalado que sise pone término a los contratos de trabajo y se adeudan las cotizaciones previsionales la responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pago por subrogación subsisten mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los despidos.80

La misma disposición en análisis impone una obligación a la Dirección del Trabajo en el sentido de poner en conocimiento del dueño de la obra empresa o faena, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas. TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. Nos encontramos frente al fenómeno jurídico por el cual se extingue el contrato de trabajo y queda por tanto disuelta la relación laboral, dejando de existir entre las partes las obligaciones jurídicas, ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las vinculan. La materia se encuentra regulada básicamente en el Libro I, Título V, artículos 159 y siguientes. I CAUSALES Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya señalados y para efectos didácticos, se dividirán en 4 grupos. 78

Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad subsidiaria al pago de las indemnizaciones por años servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posición se vería confirmada por la posibilidad de información y derecho de retención consagrado en el artículo 64 bis. 79 80

Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000 Dictamen 3.450/170, de 12 de diciembre de 2001

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1.- Mutuo acuerdo de las partes. 2.- Causales objetivas de terminación. Nos referimos a hechos que provocan la disolución del vínculo por sí mismo y que debido a su carácter afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes. Se encuentran en este grupo: a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 Nº4) b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art.159 Nº5). c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº6). 3.- Causales subjetivas de terminación. Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes y pueden clasificarse en: a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner término al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador. b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del contrato de trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en el art. 160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media un acto unilateral de alguna de las partes, el despido encuentra su fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace procedente que aquella ponga término al contrato. Según lo señalado, pueden definirse estas causales como aquellos hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que significa una violación de las obligaciones patrimoniales o personales a que deban dar cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan a la otra parte para poner término al contrato observando procedimientos formales que la ley preceptúa. 4.- Despido causado. Art.161 5.- Desahucio 6.- Renuncia ANALISIS DE LAS CAUSALES 1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES. Se encuentra contemplado en el art. 159 Nº1 y se trata de la resciliación del contrato. En derecho común, el art. 1545 del Código Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha establecido que las partes tienen la libertad y autonomía para decidir la disolución del contrato con la consiguiente extinción de los efectos jurídicos que las ligaban. Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes, en el momento en que se dé por terminada la relación laboral. Se ha puesto especial cuidado en evitar que la terminación del contrato oculte la infracción a algún derecho irrenunciable, por ello, el art. 177 establece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante el presidente del sindicato o delegado del personal o sindical respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros de fe que la disposición señala. De lo contrario no puede ser invocado por el empleador. Los alcances de esta norma serán analizados más adelante. Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades (firma o ratificación) en el caso de contratos de duración no superior a 30 días salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el mismo, el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del empleador. 2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por término indefinido, puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo. A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe contemplarse esta especie de terminación. • Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de periodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la contratación adicional de mano de obra para Navidad en el comercio. También resulta útil cuando se ha contratado para la realización de un determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder cuantificar previamente la probable duración del contrato. •

En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo a prueba, por lo cual se suple esta omisión con esta forma de terminación.

De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo 81 el establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende, 81

Dictamen N° 3.872/197, de 1995

55 existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos. Regulación jurídica de la causal. a.- Duración del contrato: 1 año para la generalidad de los trabajadores y 2 años para los gerentes y personas con título profesional o técnico otorgado por una institución superior del Estado o reconocida por éste. b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador, después de expirado el plazo, el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido. c.- También se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por segunda vez. d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de 2 contratos a plazo durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. B.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art. 159 Nº 5). Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en el contrato que se pacte se determine de manera precisa el trabajo, obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de trabajo por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la realización de labores específicas de temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores absolutamente definidas en cuanto a su duración. En otras palabras, no se trata de cualquier terminación de los servicios, sino aquellos que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse ajustado la duración del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la realización de la misma. Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de esta causal se pueden justificar en los siguientes: a) Que se trate de una obra específica, determinada en el contrato. b) La prestación de servicios no debe ser indefinida c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe entenderse concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº 6). El art. 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (Fuerza mayor). La ley laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal siempre que sean enteramente independiente de la voluntad del empleador y, en todo caso imprevisible o previsible pero inevitable. 3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION. Pueden ser voluntarias o involuntarias. A.- Causales involuntarias. Está constituida básicamente por la muerte del trabajador (Art.159 Nº 3). Al fallecer el trabajador se termina automáticamente la relación laboral, en razón de que uno de los elementos del contrato es la prestación de servicios personales. Es una consecuencia del carácter intuito personae del contrato de trabajo. La legislación comparada y muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemnización para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del trabajador. B.- Causales Voluntarias. Nos referimos aquí al despido originado por causales de caducidad, vale decir, al término del contrato debido a una actuación del trabajador que permite al empleador poner término al contrato de trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnización por parte de aquél. En la actualidad se encuentran contempladas en el art. 160. 1) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: (Art. 160 Nº 1). a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones La probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar explícitamente probado. Estas conductas indebidas deben guardar estricta relación con las funciones laborales del trabajador. b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa.

56 Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del ejercicio de la violencia física. Debe entenderse configurada sólo en la medida que la agresión se produzca respecto de las personas señaladas y en la empresa. Se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los ambientes de trabajo.

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Para su configuración la jurisprudencia ha exigido la existencia del ánimo o intención de injuriar. Con ello se descarta la simple crítica del actuar. d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña La conducta inmoral consiste en general en la realización de conductas opuestas a los cánones considerados como normales por la sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratándose de una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del trabajador debe ser respetada. 2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. (Art.160 Nº 2). La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata de una manifestación de la obligación de lealtad y de prohibición de competencia desleal que emana del llamado contenido ético-jurídico del contrato de trabajo. Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres requisitos copulativos: a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio personal o de un tercero ajeno al empleador b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus servicios. c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresamente estipulada en el propio contrato de trabajo. (Puede ser también el Reglamento Interno, en la medida que éste se considere parte integrante del contrato). 3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. (Art.159 Nº3). Esta causal está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del trabajador significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación principal del trabajador, cual es precisamente la de "trabajar". Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o servicio, no debe abandonarla. Si se enferma debe justificar su ausencia por medio de la correspondiente licencia médica. 4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. (Art. 160 Nº 4).

Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y de la obligación del dependiente de trabajar. La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir, sin previo aviso o repentina, e injustificada. 5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. (Art. 160 N° 5) Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose, por una parte, con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral. Para que opere se exigen dos requisitos copulativos: a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que puede tratarse de acciones positivas o negativas.

57 b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir, el lugar de trabajo donde se desempeña el trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores. En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente grave y debidamente comprobada. 6) El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. (Art. 160 Nº6). Requisitos para que se configure: a) Perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado. b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negligencia; se requiere el propósito de causar el perjuicio. c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. Como la ley no distingue, el perjuicio no se circunscribe sólo a fines de la empresa misma, sino que podría tratarse de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de trabajo. 7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Art.160 Nº7). Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una obligación grave, es decir, consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor específica pactada o también, ser de índole más general, como sería la situación de los atrasos reiterados. 4.- DESPIDO CAUSADO. Especial mención merece la causal contemplada en el art.161, que dispone en su inciso 1 que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el cual había sido restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que no exigía expresión de causa por parte del empleador, siempre que se pagase determinada indemnización. El desahucio dado por el empleador sin expresión de causa fue criticado por diversas razones. Se señalaba, en general, que esta norma no respetaba la necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le despedía. La ley 19.010, reintrodujo la obligación del empleador de fundar el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente se cancele una indemnización, lo que marca una importante diferencia con la legislación anterior. De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que se ha querido es centrar la razón del despido en necesidades de carácter económico o tecnológicas. Se trata que el empleador despida cuando por motivos de carácter objetivo, no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los hechos que constituyen esta causal son ajenos a la voluntad de las partes. D esta forma la causal apunta a que el trabajador sea despedido por alguna causal objetiva, amén de su derecho a indemnización. Si en definitiva se acredita que el despido no tienen fundamento alguno, se ocasionará un mayor costo al empleador, pues la indemnización será recargada de la forma que se analizará. 5. DESAHUCIO El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de desahuciar al trabajador, despidiéndolo sin expresión de causa, en las siguientes situaciones: 1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de carácter general y no de un simple mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse con quienes administran la empresa, encontrándose, normalmente, pocas personas en esta situación. 2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompañado de una novedosa forma de indemnización que se analizará más adelante. 3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estará siempre presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. Así, ella será más tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y más acentuada en la situación inversa,

58 llegando a su extremo en aquellos casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que llegue a comprometer los intereses del empleador. La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gocen de facultades de representación. Llegar a determinar si se dan o no las condiciones señaladas implicará en definitiva analizar no solo el contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente, que será lo que en verdad le atribuirá el carácter de empleo de exclusiva confianza. Requisitos o formalidades del desahucio. 1.- Debe ser dado por escrito. 2.- Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. 3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del Trabajo. La Ley no ha señalado quÉ sanción se sigue frente al incumplimiento de las formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los avisos respectivos, el despido se tendrá como injustificado y dará lugar a lo preceptuado en el art. 162 de la ley, que analizaremos oportunamente. De gran trascendencia práctica resulta la disposición del inciso final del art. 161 en comento, de acuerdo al cual las causales de desahucio y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante el periodo de 30 días mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a la licencia señalada, el periodo de pre-aviso debe suspenderse por todo el tiempo que dure la licencia. Así ha sido establecido por la Dirección del Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta Jurídica Nº75, p.91) Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tal acto será nulo. 6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. La renuncia obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el acto unilateral a través del cual el trabajador pone término al contrato de trabajo sin expresión de causa. A diferencia de la situación del desahucio que puede dar el trabajador, la renuncia opera en cualquier situación. II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner término al contrato. A.- Requisitos a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De acuerdo a lo dispuesto por la Dirección del Trabajo en la Circular 16682 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la Circular 18, de 25 de enero de 200083 los documentos probatorios de pago previsional , son las planillas de declaración y pago simultáneo, certificado que los organismos previsionales puedan entregar tanto al trabajador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las AFP que envían al trabajador. Ello, sin perjuicio de que las Superintendencias respectivas ordenen a futuro, a los organismos de previsión que supervisan, un certificado especial a entregar al empleador. La institución contralora ha señalado que el empleador no puede acreditar el pago de cotizaciones previsionales al momento del despido con un certificado del contador general de la propia empresa. 84 El 11 de enero de 2003 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 18.844 que introdujo modificaciones al Código, estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deben emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. Tratándose de la situación específica de las cotizaciones 82

Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123 Idem. Marzo de 2000, p. 152 84 Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletín Oficial de marzo de 2000 p. 139 83

59 de salud, si la relación laboral se hubiere extendido por más de un año el certificado se limita a los doce meses anteriores al del despido. Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo impago indicando el monto d las cotizaciones, intereses y multas. Si los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas. B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos Estos requisitos operan tratándose de las de las causales contenidas en los artículos 159 números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo. Se exceptúan entonces las de los números 1, 2 y 3 del art. 159 y la del artículo 152(trabajadores de casa particular). C.- Cotizaciones a considerar • • • • • • •

Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en: Las AFP INP Isapres CCAF Mutualidades de empleadores Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500 Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a él le corresponde integrar, las mismas que debió haber enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el efecto de extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo anterior respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a subsidio por incapacidad laboral. D.- Efectos que se siguen de la infracción a las normas a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la comunicación de término del contrato los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban íntegramente pagadas ya que si el empleador en la comunicación del término del contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisión, pero jurídicamente no se vincula con la obligación misma de pago de las cotizaciones, sino que única y exclusivamente, con la forma de acreditación del mismo, de suerte tal que no puede verse así, afectada la validez del despido. Corrobora aún más esta conclusión, el mecanismo previsto por el propio legislador para la convalidación del despido, cual es, precisamente, el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas situaciones en que el empleador sólo ha incurrido en una omisión respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimarse que las omisiones que digan relación con los comprobantes de pago afectan la validez del despido importaría que el empleador jurídicamente está imposibilitado de convalidar el despido mismo dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisión susceptible de ser sancionada de conformidad al art. 477, es decir, con multa a beneficio fiscal.. 85 Si el término del contrato de trabajo se produce estando pendiente el plazo previsto por el Decreto Ley N° 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo 86 b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación. La Dirección del Trabajo 87 fijó el alcance de esta disposición señalando que las normas legales deben interpretarse en forma armónica tomando en consideración los distintos preceptos que configuran el texto legal en que se encuentran incluidas, de manera que haya entre ellos la debida correspondencia y armonía. De acuerdo a esta norma de interpretación sostiene que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente con el actual inciso tercero del artículo 480, que establece que la acción para declarar la nulidad del despido por incumplimiento de la obligación de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis 85

Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletín oficial Febrero de 2000 pág. 168 Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletín Oficial de enero de 2003 p. 104 87 Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletín Oficial de diciembre de 1999, p. 13 86

60 meses contado desde la suspensión de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio del organismo contralor- que se entiende suspendida la obligación del trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento que se aplicó una o más causales de terminación, sin sujeción a la obligación del pago que prevé el inciso 1 del artículo 162. De esta forma, se entiende suspendida la obligación del trabajador de prestar los servicios, pero no así la del empleador de remunerar, por disponerlo expresamente el nuevo inciso 7 del art. 162, de acuerdo al cual el trabajador durante el periodo aludido debe continuar percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido derecho de no haberse suspendido la relación laboral, debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones previsionales que procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha calificando la suspensión como "relativa". 2.- Situación de las causales de caducidad (todas las contenidas en el art. 160) y las del Nº5 y 6 del art. 159 (Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor). En estos casos se requiere: a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga señalado en el contrato. b) Esa comunicación se entregará o deberá enviarse dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la separación del trabajador o de 6 días hábiles, si se trata de la causal del Nº 6 del art. 1, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales. d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones. e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo señalado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles. 3.- Situación de la causal del art.161 inc. 1 Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. En esta situación el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 días de anticipación, con copia a la inspección del trabajo. Sin embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo una indemnización sustitutiva del aviso equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación dada al trabajador deberá indicar precisamente, el monto total a pagar por concepto de indemnización por años de servicios. De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no digan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad administrativa. 4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2 Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de causa, mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. El Código sólo la permite excepcionalmente tratándose de los siguientes trabajadores: a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, dotados, a lo menos de facultades de administración b) Trabajadores de casa particular c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos Formalidades a) Debe darse por escrito b) Debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. c) Debe darse con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional. 5.- Situación de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo acuerdo. De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. Por finiquito se entiende la convención celebrada por escrito y firmada por dos partes (en este caso trabajador y empleador), por medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por diversos conceptos pudiere adeudársele y renuncia, por tanto, a toda acción judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.

61 En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se exige que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. Pueden actuar también como ministros de fé, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un despido fundado en las causales del artículo 159 N° 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la ratificación del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si corresponde, hasta el último días anterior al del despido. Para estos efectos los organismos previsionales deberán emitir un documento denominado " Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determinar el exacto cumplimiento de las obligaciones del empleador. Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no puede ser invocado por el empleador. Tratándose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formalidades indicadas, gozan de mérito ejecutivo, al igual que sus copia autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él. III INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser indemnizado, siempre que: a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y b) Que el empleador le ponga término invocando el art. 161. 1. Monto de la indemnización. Existen dos posibilidades: a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la indemnización a pagar, la que en ningún caso puede ser inferior a la que determina la ley. b) Que se aplique la indemnización determinada por la ley, lo que ocurrirá cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha pactado una indemnización inferior a la legal. 1.1 Indemnización legal. (Art. 163, inc.2) El empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tiene un tope máximo de 330 días de remuneración, tope que no rige tratándose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981. La indemnización en análisis es compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponde al trabajador en los casos en que procede el desahucio y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la empresa. El art. 176 establece que es incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último. En esta situación el trabajador tiene derecho a optar por la que estime más conveniente. 1.2 Indemnización sustitutiva. En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de indemnización de carácter eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalización individual del régimen de pensiones creado por el D.L. 3.500, de 1980. 1.2.1 Características de esta indemnización. 1.- Se trata de una sustitución eminentemente voluntaria, producto de un pacto, ya sea de carácter individual o colectivo, entre trabajador y empresario. 2.- Es una indemnización a todo evento, cualesquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato de trabajo. 3.- Se refiere sólo al lapso posterior a los seis años de servicio, es decir, la cotización respectiva se comienza a pagar desde el séptimo año de servicio del trabajador y hasta el término del undécimo año de relación laboral, en el caso de los trabajadores contratados después del 14 de agosto de 1981. Si ha sido contratado con anterioridad no rige esa limitación. 4.- El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito. 5.- En los casos en que pacte esta indemnización sustitutiva el empleador debe depositar mensualmente en la AFP a que se encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que será de cargo del empleador (art. 165 inc.1). De acuerdo a lo dispuesto por el art. 164 inc. 2 este aporte no puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales imponibles que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo, el cual se aplica hasta una remuneración máxima de 90 UF. (Este

62 porcentaje significa aproximadamente una indemnización de 15 días de remuneración por año de servicio, sin perjuicio de los aumentos que pueda experimentar producto de la inversión de los fondos). 6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial que abrirá la AFP a cada trabajador, lo que se rige por las normas establecidas por el D.L. 3.500, relativas a la cuenta de ahorro voluntario, con algunas particularidades emanadas de la naturaleza misma de esta cuenta especial: a) Como se trata de una indemnización por término de la relación laboral los fondos sólo podrán ser girados cuando el trabajador deje de prestar servicios a la empresa respectiva (empleador) cualesquiera que sea la causa de la terminación. b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 56 del Código del Trabajo: - pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. - Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo. - Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores. El embargo en todos estos casos sólo puede operar cuando se haya hecho efectiva la indemnización, es decir, una vez terminado el contrato de trabajo. c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en conformidad a lo dispuesto en el art. 60 del Código, inc. 2 y 3, es decir, se pagan al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo. Esto opera sólo tratándose de sumas no superiores a 5 U.T.A. El saldo, si lo hubiere incrementará la masa de bienes de la herencia. d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su cobro tienen el carácter de cotizaciones previsionales, aplicándose al respecto el art. 19 del D.L. 3.500. e) Los referidos aportes, según ya dijimos, no pueden ser inferiores a un 4,11%, pudiéndose pactar uno superior, sin límite. Sin embargo, sólo los que no excedan de un 8,33% y su respectiva rentabilidad no constituirán renta para ningún efecto tributario. El retiro de estos aportes no está afecto a impuestos. f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deberá efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aquél perciba. g) Las AFP pueden cobrar una comisión porcentual de carácter uniforme, sobre los depósitos que se enteran en sus cuentas. Esto significa que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la remuneración del trabajador igual para todos los afiliados, como comisión. h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones establecido por el D.L. 3.500, deben afiliarse a una AFP para el solo efecto del cobro y administración del aporte analizado (art. 8) i) Si se hubiere estipulado esta indemnización sustitutiva las indemnizaciones previstas en los arts. 10, 11, 12 y 13 se limitarán a aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de estipulación (art. 17). 1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que se suscribe El art. 167 establece la posibilidad de incluir también en la indemnización sustitutiva períodos anteriores a la fecha del pacto respectivo, sujeto a la condición de no afectar la indemnización legal que corresponde por los primeros 6 años de servicios. Características de este pacto. 1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial ya indicada. 2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la última remuneración mensual imponible por cada mes de servicios que se haya considerado en el pacto. 3.- Este aporte se calcula por una remuneración máxima de 90 U.F. 4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto. 5.- Pueden suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad de los períodos que exceda de los primeros 6 años de servicios.

2. Concepto de remuneración para los efectos de la indemnización El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al establecido en el art. 41 del Código y que resulta más restringido. Lo anterior se aplica respecto de la indemnización a pagar en las situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley. Para los efectos anteriores la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de los servicios al momento de terminar el contrato. 1.- Se incluye: a) El sueldo. b) Las regalías o especies avaluadas en dinero. c) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador. d) Tratándose de remuneraciones variables la indemnización se calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios.

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2.- Se excluye: a) La asignación familiar legal. b) Pagos por sobretiempo. c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. 3.- Tope de la remuneración para efectos indemnizatorios. De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las indemnizaciones no se considerará una remuneración mensual superior a 90 U.F. del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo. 4.- Reajustabilidad de la indemnización. De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones deben reajustarse según la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago. Desde el término del contrato la indemnización a sí reajustada devengará también el máximo de interés permitido para operaciones reajustables. 3. Situación especial de los trabajadores de casa particular. El ART. 146 del Código del Trabajo define a los trabajadores de casa particular como “... las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar”. Históricamente en nuestro país, los trabajadores de casa particular siempre se encontraron marginados de la indemnización por años de servicios. La ley 19.010, recogiendo una idea de diversos senadores y que hizo suya Ministro del Trabajo de la época introdujo una indemnización para estos trabajadores, la cual se encuentra regulada actualmente en el art. 163 incisos 4 y siguientes y posee las siguientes características: a) Se trata de una indemnización absolutamente a todo evento, que incluso se paga en el caso que el trabajador fuere despedido operando alguna causal de caducidad imputable a él. b) Tiene, en cierto modo, un carácter previsional al igual que la indemnización sustitutiva que se crea en el art. 164, por cuanto se financia con un aporte mensual del empleador, equivalente a un 4,11%, que se deposita en una AFP. c) El monto de esta indemnización queda determinado por los aportes del periodo respectivo y la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. Por consiguiente, está muy ligado al sistema previsional de capacitación individual. d) El aporte tiene una duración máxima de 11 años en relación con cada trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la relación laboral, o a contar del 1 de enero de 1991 tratándose de trabajadores contratados con anterioridad a esa fecha. IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Art. 168. De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto término por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que así lo declare. Debe recurrirse al juez competente, considerándose como tal el del domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado los servicios, a elección del trabajador. (Art. 422 del Código del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 días hábiles contados desde la separación del trabajador. Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la indemnización por años de servicio, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas: a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161, es decir tratándose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y desahucio. b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del art. 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término. c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del art. 160 d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del art. 160, vale decir: 1: falta de probidad... 2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ... 6: perjuicio material causado intencionalmente... y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente, se cancelará la indemnización correspondiente aumentada en un 100%. Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador que despida por estascausales consideradas muy serias para la persona del trabajador, salvo que tenga la más absoluta certeza de su veracidad.

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1.Situación especial del despido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Art. 169 El Código ha señalado algunas normas especiales contenidas en el artículo 169, que pueden resumirse en las siguientes: A) La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole causal, constituirá una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan vale decir, la por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se ha dado. B) Forma de pago: a) Regla general: El Código contempla la obligación del empleador de pagar en un solo acto las indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el finiquito. b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este pacto debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo sancionado además, con multa administrativa. c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles, para que se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150% d) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptación de ella, puede recurrir al tribunal de la forma ya señalada. Si el Tribunal rechazare la reclamación, el trabajador sólo tendrá derecho a las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicio, según corresponda, con reajuste, pero sin intereses.

2. Situación especial del desahucio. Art. 170 Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser desahuciados sin expresión de causa y que tengan derecho a indemnización por años de servicios. (gerentes, subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de facultades generales de administración y aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador). Estos pueden reclamar el pago de la indemnización que les haya cancelado dentro del plazo 60 días, contados desde la fecha de la separación. V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los casos de los números 1, 5, 6 y 7 del art. 160. Se sujeta a las normas siguientes: 1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendrá derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la siguiente forma: a) En un 50% en el caso de la causal del número 7 (Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato) b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas indebidas de carácter grave…) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias temerarias…) la indemnización podrá ser aumentada en un 80%. 2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador. En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y oportunidades ya indicadas para el empleador. El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del contrato individual de trabajo y en el incumplimiento, por parte del empleador, de sus obligaciones propias. La indemnización correspondiente surge, entonces, como una sanción a dicho incumplimiento. VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser despedidos sin autorización judicial.

65 De acuerdo al art. 174 del Código del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las siguientes causales: a) Art. 159 N° 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato. b) Art. 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. c) Art. 160: Causales de caducidad. 1. Características generales del derecho a fuero a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes. b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que señala la ley. c) El Código del Trabajo en el art. 174 trata sólo las normas procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso. 2. Procedimiento. El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente. Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual deberá recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de terminación en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como analizaremos más adelante, en algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero. Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más, mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma nos encontraríamos ante un acto nulo. Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el desafuero. 3. Separación provisional Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio trabajador aforado. En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador aforado, disponiendo el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el máximo de interés permitido para operaciones reajustables, correspondientes al período de separación, si es que ésta se hubiere decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales. 4. Casos de fuero. 4.1 Fuero sindical. 4.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales. De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos al directorio y que reúnan los requisitos para ser elegidos directores sindicales gozan de fuero laboral desde que se comunique por escrito al empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última. Si la elección se postergare, el goce del fuero cesará el día primitivamente fijado para la elección. La comunicación debe darse al empleador o empleadores con una anticipación no superior a 15 días contados hacia atrás, desde la fecha de la elección, y de ella deberá remitirse copia, por carta certificada a la Inspección del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si no se efectúa esta comunicación. Este fuero tiene lugar también, en los casos de renovación parcial del directorio. En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero sólo dos veces en cada año calendario. Quienes son candidatos De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son candidatos hay que distinguir: a) Para la primera elección de directorio lo son todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical. b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos. 4.1.2 Fuero de los directores. Art. 243 Gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo. Situaciones en que el fuero no se extiende por el período de seis meses. Cuando la cesación en el cargo se hubiere producido por: - censura de la asamblea sindical;

66 - sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono del mismo; o - por término de la empresa. Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos. 4.1.3 Fuero del delegado sindical. De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o más delegados sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que los conformen y siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato respectivo. Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales. 4.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320 Se trata de un trabajador cuya función es servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las personas que se desempeñen en los diversos niveles jerárquicos de la empresa o establecimiento. Puede también, representar a esos trabajadores ante las autoridades del trabajo. Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es necesario que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan con las condiciones de número y representatividad para constituirlo. Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores sindicales (Art. 302) 4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva.(Art. 309 y 310) Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de la suscripción de este último, o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte. No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos trabajadores cuando estén contratados a plazo fijo. 4.4 Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Art. 243 inc. 4 Goza de fuero uno sólo de los miembros del Comité, hasta que termine su mandato. El aforado es designado por los propios representantes de los trabajadores y si hubiere más de un Comité gozará de fuero un representante titular del Comité Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un representante titular del primer Comité que se hubiere constituido. Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero lo amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos (Art. 243). 4.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares. El Código en el art. 158 dispone que el trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligación dándole otro cargo de iguales grado y remuneración al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello. Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses. 4.6 Fuero maternal. De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad. Según la Dirección del Trabajo88 el fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un año. Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención al art. 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de descanso maternal continuará percibiendo el subsidio hasta la conclusión del período de descanso. El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo. 88

Dictamen N° 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Técnica del Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.

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4.7 Situación de trabajadores en goce de licencia médica. El art. 161 del Código dispone que las causales contempladas en ese artículo (Necesidad de la empresa, establecimiento o servicio… y desahucio) no pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional. El tema ha sido motivo de gran discusión, en orden a la vigencia del fuero que se contempló en la Ley 16.781, de Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que los beneficiarios de subsidios no podrán ser despedidos durante el período en que lo perciban. LA PRESCRIPCIÓN LABORAL Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha preocupado de establecer ciertas formas de prescripción extintiva como una manera de lograr la seguridad en las situaciones jurídicas. La materia se encuentra regulada básicamente en el artículo 480 del Código del Trabajo, cuyas normas pueden sintetizarse en lo siguiente: 1. Regla general Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones reguladas por el Código, en cuanto no exista una regla especial sobre la materia. Se distinguen dos tipos de situaciones: a) Prescripción de los derechos regidos por el Código. (Art. 480 inciso 1) Los derechos regidos por el Código del Trabajo prescriben en el plazo de dos años contados desde que se hicieron exigibles. b) Prescripción de las acciones provenientes de los actos y contratos (Art. 480 inciso 2) Las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por el Código del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la terminación de los servicios. Lo anterior significa que una vez terminado el contrato de trabajo, el trabajador tendrá seis meses para accionar persiguiendo el pago efectivo de sus derechos laborales adeudados por un lapso de hasta dos años contados desde que fueren exigibles. Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia judicial a diferenciar entre derechos que tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el primer caso el inciso 1 del artículo 480 (prescripción de dos años) y el inciso 2 en el segundo caso (prescripción de 6 meses). 2. Reglas especiales Se han establecido plazos especiales con relación a ciertas prestaciones adeudadas: a) Horas extraordinarias (Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas. b) Acción para reclamar de la nulidad del despido. (Art. 480 inciso 3) Esta acción prescribe en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios. c) Acciones y derechos emanados de la situación del artículo 478. Esta disposición regula la simulación de la contratación de trabajadores a través de terceros y la utilización de subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o previsionales. El plazo de prescripción que extingue las acciones y derechos que emana de esta situación prescriben en el plazo de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles. Normas que regulan la prescripción a) En nuestro sistema el plazo de prescripción de los derechos laborales no se comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde que los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues obliga al trabajador a demandar durante la vigencia de la relación laboral, punto que no siempre resulta factible, pues pone en serio riesgo la continuidad de la relación laboral, optando normalmente el trabajador por ver extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la mantención de su fuente laboral. b) La prescripción debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de oficio, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 2493 del Código Civil. c) Aún de haberse declarado la prescripción, las obligaciones subsisten como naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1470 N° 2 del Código Civil.

68 d) Los plazos de prescripción no se suspenden y se interrumpen en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524. (Art. 480 inc. 5). Suspensión No obstante lo indicado, la misma disposición en su inciso final establece una norma que se ha entendido como una forma de suspensión del plazo, por la interposición de un reclamo administrativo. Para que se dé esta forma de suspensión es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: 1) Interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo 2) Que ese reclamo sea debidamente notificado 3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos de prescripción indicados en el art. 480. (Incisos primero, segundo, tercero y cuarto) 4) La pretensión manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, debe emanar de los mismos hechos y referirse a las mismas personas. Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripción de que se trate se suspende y sigue corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso puede exceder de un año contado desde el término de los servicios. Interrupción La interrupción se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2523 y 2524 del Código Civil, que contemplan dos casos de interrupción para las prescripciones de corto tiempo: 1) desde que intervienen pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, y 2) desde que intervienen requerimiento El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales competentes y no a un simple reclamo ante la Dirección del Trabajo. Un punto discutido es si es necesario notificar la demanda para que tal interrupción se produzca. Es posible encontrar jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la última tendencia es a exigir que se notifique la demanda para que se interrumpa la prescripción,, en atención a lo dispuesto por el artículo 2518 inciso 3 del Código Civil CADUCIDAD Implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro de un plazo perentorio En nuestro Código encontramos dos situaciones de caducidad: a) Despido con infracción a lo dispuesto en el art. 201 De acuerdo al art. 201, la mujer embarazada goza de fuero durante el periodo de embarazo y hasta expirado el descanso de maternidad. El inciso 4 de esta disposición señala que si por ignorancia del estado que origina el derecho a fuero el empleador pone término al contrato de trabajo en contravención con el art. 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo. En este caso el empleador debe pagarle todas las remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separa de sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del plazo de sesenta días. b) Artículo 168 Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente a fin de que se declare injustificado su despido. Este plazo igualmente se suspende por la interposición de un reclamo administrativo, en los términos que indica la misma disposición en su inciso final, y el plazo sigue corriendo una vez concluido el trámite ante la Inspección. Sin embargo, la misma disposición agrega que en ningún caso puede recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde la separación del trabajador. A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en este caso basta la sola interposición de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar que caduque el derecho de que se trata. Igualmente, la caducidad, a diferencia de la prescripción, puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales llamados a conocer del asunto . EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY 19.728 De acuerdo a lo señalado en le mensaje del Presidente de la República, con el que se inició el proyecto de ley, los criterios orientadores del mismo son básicamente dos: 1.- Mayor protección social Se pretende logran un mayor progreso social en el marco de un desarrollo económico estable y sostenido. Con ello se busca obtener resultados de justicia y equidad a todos los que contribuyan a lograrlo. En este sentido, el seguro respondería a la idea de proteger al trabajador cuando enfrenta la cesantía y de apoyarlo en la búsqueda de un nuevo empleo.

69 2.- Mantención de niveles de ingresos durante el periodo de cesantía El seguro busca atender el riesgo social de cesantía y la inestabilidad en el empleo, por la trascendencia que estas contingencias tienen para el trabajador, para su familia y para la sociedad entera. La realidad económica y laboral indica que cada año hay una gran cantidad de empleos que nacen y desaparecen de la economía. De allí que se hacía necesario, a juicio del Gobierno, buscar un sistema que permitiese que cuando un trabajador pierda su empleo, encuentre un mecanismo efectivo que le permita tener un ingreso mientras busca uno nuevo, meta que debe alcanzarse sin desincentivar dicha búsqueda. 1. PERSONAS PROTEGIDAS 1.1 REGLA GENERAL Estarán protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, regidos por el Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades laborales al 2 de octubre del año 2002 (fecha de entrada en vigencia de la Ley). Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del proyecto era el de la universalidad, quedaron fuera de su aplicación todos los trabajadores del sector público los que, por lo tanto, conservan su régimen vigente a la fecha. 1.2 EXCLUSIONES

a) Trabajadores del sector público. El tema suscitó dudas, particularmente con la exclusión de los funcionarios a contrata. La explicación del Poder Ejecutivo al respecto dice relación con que "… si bien no existe inamovilidad en los funcionarios del Sector Público a contrata, en la práctica la rotación era muy reducida. En opinión del Ejecutivo, no corresponde mezclar beneficios por término de la relación laboral de regímenes laborales distintos como el Estatuto Administrativo y el Código del Trabajo. Al respecto, la Dirección de Presupuestos, se encuentra en conversaciones con la ANEF para diseñar un "nuevo trato" con los funcionarios públicos que contemple protección similar a la del seguro de cesantía, pero en condiciones de flexibilidad de los cargos públicos distintas a las existentes actualmente" 89 En definitiva fueron excluidos, punto que no se conlleva con la supuesta aplicación del principio de la universalidad de que daba cuenta el mensaje del Presidente de la república, con que se dio inicio al proyecto. En conclusión, los trabajadores del sector público continúan afectos a la considerada insuficiente protección, conferida por el D.F.L. N° 150, de 1981. b) Trabajadores de casa particular, que conservan su sistema de indemnización por años de servicios a todo evento, financiada por el aporte del 4,11% mensual que efectúa el empleador. c) Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje. d) Trabajadores menores de 18 años de edad, hasta que los cumplan. e) Los pensionados que continúan trabajando, excepto los que lo sean por invalidez parcial, en cuyo caso también estarán amparados por el seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de la pensión de invalidez, por lo que debe entenderse que comprende a aquellos pensionados por invalidez parcial en una AFP y también por la Ley16.744. 1.3 SITUACIONES ESPECIALES 1.3.1

Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio determinado. (Arts. 3 y 21 y siguientes). a. Están sujetos a un régimen especial de cotización de un 3% de la remuneración imponible de cargo del empleador. Es decir, se exime de cotización a los trabajadores temporeros, por lo que los recursos acumulados en su Cuenta Individual de Cesantía corresponderá sólo a las cotizaciones de cargo del empleador. No existe en este caso cotización al fondo solidario. b. La cotización especial es abonada íntegramente a su Cuenta Individual de Cesantía c.

89

Al producirse el término del contrato el trabajador tienen derecho a retirar, en un solo giro, el total acumulado en la Cuenta Individual de Cesantía, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5°, pág. 439

70 • •

Acreditar el término del contrato Contar con un mínimo de seis cotizaciones continuas o discontinuas, desde su afiliación al seguro o desde que se devengó el último giro a que hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho uso de este sistema

d. Si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida, queda afecto al régimen general de seguro de desempleo, a contar de la fecha en que se hubiere producido tal transformación, o a contar del día siguiente al vencimiento del plazo de 15 meses a que se refiere el art. 159 Nº 4, según sea el caso. 1.3.2

Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del Seguro, generándose en dicho caso la obligación de cotización tanto para el trabajador como para el empleador

2. AFILIACIÓN AL SEGURO Pueden distinguirse dos tipos de afiliación: automática y opcional. 2.1 Afiliación automática Siguiendo la actual tendencia en materia de seguridad social, la afiliación se produce en forma automática, por el hecho de iniciarse la relación laboral, hecho que origina, además, la obligación de cotizar. Esto implica que tratándose de un trabajador que comienza a trabajar por primera vez posterioridad a la vigencia de la ley 19.728, esto es a contar del 2 de octubre del año 2002 90, o que es recontratado a contar de esa fecha, automáticamente y en forma independiente a su voluntad se incorpora a este verdadero seguro social, naciendo los derechos y obligaciones que le son inherentes, particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y la obligación de cotizar. Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengarán a contar de la fecha en que inicien o reinicien la relación laboral, correspondiendo efectuar el primer pago de cotizaciones el mes siguiente de producida la afiliación automática, por aquellas remuneraciones devengadas el mismo mes de la afiliación. Se establece la obligación del empleador de comunicar a la entidad administradora del Seguro la iniciación o cesación de los servicios de sus trabajadores, dentro del plazo de quince días contado desde que ocurra la una o la otra. La infracción a esta obligación se sancionará con una multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya aplicación se efectuará de conformidad a las normas del inciso 6 del artículo 19 del D.L. 3.500, es decir, por intermedio de los inspectores del trabajo, siendo reclamables en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N° 14.972. En ningún caso esta falta de comunicación puede significar la no afiliación del trabajador al sistema. Del punto de vista práctico, este aviso se formula en el mismo formulario de pago o de reconocimiento de deuda previsional.91 No obstante que la afiliación es automática, se debe suscribir por el trabajador un formulario denominado Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía, con el cual se formaliza su incorporación al seguro y se informan los datos necesarios, que pasarán a integran la llamada Base de Datos de Afiliados que debe llevar la Administradora. La no suscripción de tal solicitud no implica falta de afiliación, y deberá efectuarse al momento en que el afiliado solicite la prestación de un beneficio. 2.2 Opcional Dice relación con los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, que a la fecha de la vigencia de la ley 19.728 mantengan un contrato de trabajo, a quienes se les da la posibilidad de optar por afiliarse al seguro. Se sujeta a las normas siguientes: a. El trabajador deberá comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos treinta días de anticipación, la que se hará efectiva el día 1º del mes siguiente al de la recepción de la comunicación. Del punto de vista práctico, para manifestar su opción al seguro, los trabajadores deben suscribir el formulario Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos lados, de su cédula de identidad legalmente válida. La suscripción del formulario puede efectuarla en su lugar de trabajo ante un representante autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de atención de público de la Sociedad Administradora 92. El trabajador cumplirá la obligación de comunicación referida, a través de la Sociedad Administradora, que deberá enviar al domicilio del empleador la copia del formulario de afiliación a más tardar el día 10 del mes siguiente al de la suscripción y afectará las 90

Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60, en relación con el art. 2. La resolución que autorizó el funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía se publicó en el Diario Oficial de Fecha 23 de septiembre de 2002 91 Circular N° 1 , SAFP, 5 de julio de 2002 92 Circular N° 1 de 5 de julio de 2002

71 remuneraciones que se devenguen a contar del mes siguiente al de la suscripción, debiendo el empleador efectuar el primer pago de cotizaciones en la Sociedad Administradora el mes siguiente al de afiliación del trabajador. b. Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del Seguro, conservan la antigüedad que registren con su empleador para los efectos del pago de la indemnización por años de servicios para el evento de terminar el contrato por las causales del art. 161 del Código del Trabajo. 3. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito, estableciéndose cotizaciones de cargo del propio trabajador, del empleador y también un aporte estatal.

3.1 COTIZACIONES 3.1.1

Cotizaciones de cargo del trabajador El trabajador deberá cotizar una suma equivalente al 0,6% de su remuneración imponible 93, la cual será depositada en una cuenta personal que se creará al efecto, denominada “Cuenta Individual por Cesantía”

3.1.2

Cotizaciones de cargo del empleador El empleador deberá cotizar, a su cargo, una cotización equivalente a un 2,40% de la remuneración imponible del trabajador. El 1,6% será depositado en la “Cuenta Individual por Cesantía” del afiliado, y el 0,8 % restante será ingresado al “Fondo de Cesantía Solidario”

3.1.3

Situación de incapacidad laboral temporal. a. La cotización de cargo del trabajador, debe ser retenida y enterada en la Sociedad Administradora por la entidad pagadora del subsidio. b. La cotización de cargo del empleador debe continuar siendo declarada y pagada por éste. c.

3.1.4

Las cotizaciones anteriores deben efectuarse sobre la base de la última remuneración imponible efectuada para el Seguro, correspondiente al mes anterior a aquél en que se haya iniciado la licencia médica o, en su defecto, la estipulada en el respectivo contrato de trabajo.

Situación de un trabajador con dos o más empleadores En este caso, se deberán efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones y, en cada una, hasta el tope de 90 unidades de fomento. En otras palabras, para determinar el tope, no se suman las distintas remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad Administradora deberá llevar saldos y registros separados en la Cuenta Individual por Cesantía, con relación a cada empleador. (Art. 7).

3.1.5 Normas a que se sujeta el pago de las cotizaciones a. Ambas son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los efectos algunos de los cuales la propia Ley se encarga de detallar.

legales ,

b. Se determinan considerando como base la remuneración imponible del trabajador, que será la señalada en el artículo 41 del Código del Trabajo, con un tope máximo equivalente a 90 unidades de fomento, consideradas al último día del mes anterior al pago.

93

Para los efectos de la ley 19.728, se estará al concepto de remuneraciones que señala el artículo 41 del Código del Trabajo.

72 c.

Ambas cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de once años en cada relación laboral.

d. Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el empleador o por la entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones, o al día siguiente hábil si el plazo expirase en día sábado, domingo o festivo. e. El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las cotizaciones de cargo del trabajador de las remuneraciones o subsidio que corresponde pagar a éste. f.

Se otorga la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda previsional en aquellos casos en que no se paguen oportunamente las cotizaciones, siempre y cuando se haga dentro del mismo plazo en que debieron ser pagadas.

3.1.6 Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas anteriores. a. Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea, el empleador será sancionado con multa a beneficio fiscal de una unidad de fomento por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declararon o cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas. Está exento de la multa el empleador o entidad pagadora de subsidios que pague las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se devengaron las respectivas remuneraciones o subsidios, en aquellos casos en que siendo la declaración incompleta o errónea, no existiesen antecedentes que hagan presumir que es maliciosa. b. Las cotizaciones que no se paguen oportunamente serán reajustadas según la variación del IPC del periodo comprendido entre el mes que antecede a aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquél en que se realice. c.

Por cada día de atraso la deuda devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables, aumentado en un 20%.

d. A contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente se aumentará en un 50%.

e. Si en un mes determinado, el reajuste e interés penal aumentado en la forma señalada, resulta de un monto inferior al interés para operaciones no reajustables, o a la rentabilidad nominal promedio de los últimos doce meses del Fondo de Cesantía 94, integrado por las cuentas individuales, reajustado en un 20% o en un 50% si han transcurrido noventa días de atraso, se aplicará la mayor de estas dos tasas, pero no se aplicará el reajuste. f.

El interés será capitalizado mensualmente

g. La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad Administradora, la que está obligada a interponer dichas acciones, siendo de su beneficio las costas de tal cobranza, la cual se sujeta a las normas de la Ley 17.322 h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley 19.361. Al respecto debe hacerse presente que esa Ley nada tiene que ver con la materia ni establece sanción alguna, por lo que presumiblemente se cometió un error al señalar ese número. Tal vez se quiso hacer referencia a las modificaciones introducidas por la Ley 19.631 al artículo 162 del Código del Trabajo en el sentido de disponer que si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo. El punto merecerá una aclaración. i.

94

La Sociedad Administradora está obligada a despachar la nómina de empleadores morosos a la Dirección del Trabajo y a los registros de antecedentes comerciales y financieros que tengan por objeto proporcionar antecedentes públicos, haciéndose aplicables las normas de la Ley 19.628, sobre protección de la vida privada.

Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de Cesantía integrado por las cuentas individuales, al porcentaje de variación del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor promedio mensual de ésta en el mismo mes del año anterior.

73

j.

Se establece además, una sanción especial para los empleadores que no pagaren las cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles la percepción de recursos provenientes de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo, ni tampoco podrán acceder a los programas financiados con cargo al Fondo Nacional de Capacitación y Empleo, administrado por el Sence, sin que previamente acrediten ante las instituciones que administren los programas e instrumentos referidos, estar al día en el pago de las cotizaciones

k.

Se hacen aplicables las normas del art. 64 bis del Código del Trabajo, relativas a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas.

l.

El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el derecho irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el pago de todas las prestaciones que tal incumplimiento le impidió percibir. En este caso, el empleador será obligado además, al pago de las cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e intereses que corresponda. (Art. 17)

3.1.7 Fiscalización La fiscalización del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones relativas al pago de las cotizaciones, corresponde a la Dirección del Trabajo. Nada se indica sobre la fiscalización del cumplimiento por parte de las entidades pagadoras de subsidio, por lo cual debe entenderse que quedarán sujetas al control de sus respectivas entidades fiscalizadoras. 3.1.8 Prescripción Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses prescribe en el plazo de cinco años, contado desde la terminación de los servicios. 3.2 APORTE ESTATAL

El Estado efectuará un aporte anual equivalente a un total de 225.792 unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales95. Este aporte fiscal se entera íntegramente a un fondo denominado Fondo de Cesantía Solidario, que debe mantener la Sociedad Administradora, y cuya finalidad es resguardar que trabajadores de escasos ingresos tengan un régimen de prestaciones básicas si su cuenta individual por cesantía no se los permite.

Cotización Trabajado r

95

0,6 %

Cuenta Individual por Cesantía

1,6 %

Cuenta Individual por Cesantía

El artículo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer año de operación del Seguro ascenderá a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustará anualmente en función de la cobertura de los cotizantes al Seguro, que se registren en el año anterior.

74 Cotización Empleado r

Aporte Estatal

0,8 %

Fondo Solidario

Ley presupuesto

Fondo Solidario

4. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO Después de una lata discusión en el Congreso se estableció la administración en manos de un solo operador, tema que suscitó serias dudas en relación con los costos que ello podría implicar. En definitiva, se optó por una administración única, con el fin que la competencia se produzca antes de la entrada en vigencia del sistema, es decir, al participar los interesados en un proceso de licitación, al que nos referiremos más adelante. En efecto, “…la administración del seguro de cesantía será adjudicada a quien ofrezca el menor costo para los afiliados” 96 Se discutió la posibilidad de entregar la administración a las Administradoras de Fondos de Pensiones, a las cuales el costo marginal por asumir la administración de una nueva cuenta sería ínfimo, como ha ocurrido con las cuentas de indemnización de los trabajadores de casa particular. Se advirtió igualmente, que la creación de un operador único pudiese implicar el establecimiento de un sistema monopólico En definitiva se aprobó la administración a través de un operador único, rechazando la intervención de las AFP a fin de no repetir la experiencia de la lucha por la captación de afiliados. Se estimó que el proceso de licitación será garantía suficiente de que quien se adjudique la administración será la entidad más idónea para ello. En definitiva entonces, la administración del Régimen de Cesantía estará a cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía,. 4.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES a) Debe tratarse de una sociedad anónima b) Debe ser de nacionalidad chilena o agencia de una sociedad extranjera constituida en Chile. c) Debe tener giro único: su objeto exclusivo es el de administrar dos fondos: el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario. d) Estará fiscalizada por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones

e) Será de duración indefinida, pero subsistirá solo hasta el plazo de vigencia del contrato de administración, a cuyo cumplimiento se procederá a su liquidación, por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. En todo caso, la duración del contrato será establecida en la Bases de Licitación, sin que en ningún caso pueda ser superior a diez años 97. (Art. 37) 4.2 FUNCIONES a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la Ley 19.728. b) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones; abonarlas en el Fondo de Cesantía Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales por Cesantía; actualizar las cuentas; invertir los recursos, y pagar los beneficios. 4.3 RETRIBUCIÓN 96

Exposición Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesión Nº 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del Senado, pág. 3463 97 La actual adjudicación es por el plazo de 10 años.

75

La Sociedad Administradora tendrá derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones, de cargo de los aportantes, la que será deducida de los aportes o de los Fondos de Cesantía. El valor base de las comisiones se determinará en el contrato de prestación del servicio de administración, con las siguientes limitaciones: a) Las comisiones sólo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base anual aplicado a los saldos que registren las cuentas individuales por cesantía y la cuenta Fondo de cesantía Solidario. La actual Administradora estableció una comisión de un 0,6% anual. b) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores cotizantes. Es decir, la comisión porcentual se entiende devengada cuando la CIC ha mantenido saldo en un mes determinado y se hubiere acreditado en ella cotizaciones previsionales durante ese mes. (factor de permanencia). c) El valor base determinado en el contrato sólo podrá aumentarse en el evento en que se haya obtenido una rentabilidad nominal promedio ponderado de los Fondos de Cesantía y de Cesantía Solidario de los últimos treinta y seis meses, superior a la rentabilidad nominal promedio simple de los tres Fondos E administrados por las AFP, de mayor rentabilidad, en el mismo periodo, caso en el cual la comisión a cobrara será la comisión base incrementada en un 10%. En todo caso, el incremento de la comisión no podrá ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad. d) Por el contrario, la comisión base se reducirá en un 10% en cada mes en que la rentabilidad nominal promedio a que nos referimos en la letra b) anterior, sea inferior a la rentabilidad de los Fondos E, a que también hicimos referencia en la letra anterior. En este caso, la disminución no puede ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad. 4.4 DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN 4.4.1

Normas generales La adjudicación se efectuará mediante licitación pública, que se regirá por las normas de la ley en estudio y por las que se determinen en las Bases de Licitación, que serán aprobadas por los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda, mediante Decreto Supremo, las cuales se entenderán incorporadas al respectivo contrato 98.

4.4.2

Quienes pueden participar. a) b) c) d)

Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar Las Administradoras de Fondos de Pensiones Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras e) Las Compañías de Seguros f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones g) En general, todas las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, que cumplan con lo establecido en las Bases de Licitación 4.4.3

Del proceso de licitación La licitación se adjudicará evaluando las ofertas técnicamente aceptables atendiendo, a lo menos, a los siguientes factores: a) Estructura de comisiones b) Forma de reajuste de las comisiones c) Calificación técnica para la prestación del servicio La adjudicación del servicio se efectuará mediante decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda99.

4.4.4

Constitución de la Sociedad Administradora Una vez adjudicada la licitación el adjudicatario quedará obligado a constituir una sociedad anónima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera constituida en Chile, que será la que administrará el Seguro. Para ello deberán cumplirse con todos los requisitos que se establezcan en las bases de licitación.

98

Las Bases de Licitación fueron aprobadas por el Decreto Supremo N° 214, de fecha 2 de noviembre de 2001.l La adjudicación fue efectuada mediante Decreto Supremo N° 39, del Ministerio del trabajo y Previsión Social de 2002 l 99

76 La Sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta días contado desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual se ha adjudicado el servicio. Será con esta nueva sociedad con la cual se celebrará el contrato. El inicio de las operaciones por parte de esta nueva entidad sólo se podrá efectuar después de la autorización emitida al efecto por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, quien constatará previamente que aquélla se ajusta a la calificación técnica aprobada. En el primer proceso de licitación se adjudicaron el servicio las siete Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionan en el país, constituyendo la Sociedad Administradora respectiva100, cuyo funcionamiento fue autorizado por resolución de la Superintendencia de AFP publicada en el Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La adjudicación se efectuó por el plazo máximo permitido por la ley, es decir, por 10 años, al cabo de los cuales deberá procederse a una nueva licitación. 5. REGIMEN DE PRESTACIONES Como ya se ha mencionado, en el esquema del régimen de seguro de desempleo, se ha establecido la existencia de dos Fondos denominados Fondo de Cesantía y Fondo Solidario, ambos administrados por la Sociedad Administradora. El Fondo de Cesantía está compuesto por las Cuentas Individuales por Cesantía. Cada uno de estos Fondos cumple un rol específico en la materia. 5.1 PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO A LA CUENTA INDIVIDUAL POR CESANTÍA 5.1.1

Requisitos

Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes requisitos: (Art. 12) a) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes causales • Art. 159 N° 1: Mutuo acuerdo de las partes • Art. 159 N° 2: Renuncia del trabajador • Art. 159 N° 3: Muerte del trabajador • Art. 159 N° 6: Caso fortuito o fuerza mayor • Cualquiera de las señaladas en el artículo 160 • Por las causales contenidas en el artículo 161 • Por aplicación del art. 171 inciso 1° (despido indirecto) No se incluyen las causales contenidas en el artículo 159 N° 4 y 5, porque en ese caso se retiran los fondos de una sola vez, según ya se analizó101. (Art. 22). b) Que registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro, si es que ya se ha hecho uso del Sistema. 5.1.2

Mecanismo de pago (Arts. 15 y siguientes)

a. El trabajador desempleado tendrá derecho al retiro de los fondos acumulados en la Cuenta Individual por Cesantía, mediante giros que podrá efectuar a partir del último día del mes siguiente al del término de su contrato de trabajo. b. Tiene derecho a efectuar un giro por cada año de cotizaciones y fracción superior a seis meses, con tope de 5 giros. b.1 Si tiene derecho a un solo giro: retira el total acumulado en la Cuenta b.2 Si tiene derecho a más de un giro: •

el monto del primer giro se determinará dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta, por el factor correspondiente, que se indica en la segunda columna de la siguiente tabla: Derecho a N° de giros

100

Factor

El contrato por la administración de los fondos de cesantía, fue otorgado por escritura pública de fecha 25 de abril de 2002, ante la Notario Público de Santiago, doña Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doña Nancy de la Fuente Hernández, y aprobado por Decreto Supremo N° 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda. 101 Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.

77

2 3 4 5

1,9 2,7 3,4 4,0



el monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá al 90%, 80% y 70%, respectivamente, del monto del primer giro.



El monto del quinto giro corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía

b.3 Si tiene derecho a menos de cinco giros, el último giro al cual tenga derecho corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía. El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de cesante antes de agotarse la totalidad de los giros a que se tenga derecho, caso en el cual el beneficiario tiene la siguiente opción: a) Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido derecho en el mes siguiente, en el caso de haber permanecido cesante, o b) Mantener dicho saldo en la cuenta. En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo periodo de cesantía el número de giros no utilizados, siempre con el límite máximo de cinco giros. El saldo mantenido en la cuenta, se incrementará con las nuevas cotizaciones que se efectúen y se considerará como base para el cálculo de la nueva prestación. (Art. 16) 5.1.3

Situaciones especiales

a) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral inicien otra antes de haber devengado el primer giro En este caso, gozan de la opción señalada anteriormente. b) Trabajadores con dos o más empleadores Como ya señalamos, los saldos se manejan en forma independiente, por lo tanto, en principio debería tener derecho a obtener las cantidades que corresponda, según las reglas señaladas. Sin embargo, el artículo 16 inciso final hace aplicable la opción ya explicada a esta situación, es decir, el trabajador desocupado en uno de los dos empleos podría optar por mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto correspondiente a la prestación de un mes. El punto no está claro, pero parece ser procedente obtener el beneficio en forma completa, con el número de giros que efectivamente corresponda, pues no se advierte entonces la razón para haber dispuesto tratamiento separados de los respectivos saldos. El proyecto original nada establecía al respecto, y la disposición fue introducida después de una indicación del Poder Ejecutivo, explicándose que "Mediante estas modificaciones se establece con claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de aquellos trabajadores que mantienen dos empleos. En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha dado término a la relación laboral"102, lo cual parece corroborar nuestra interpretación. Debe entenderse, además, que no podrá acceder al Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas. c) Fallecimiento del trabajador Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía, se pagarán a la persona o personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad Administradora. Si nada ha dicho, se pagarán al cónyuge, hijos o padres, en el orden indicado. (Art. 18) d) Trabajador que se acoge a pensión. Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía. (Art. 19) Debe recordarse que los pensionados -excepto por invalidez parcial- que continúan trabajando no están afectos al seguro, por lo tanto, resulta lógico que efectúen el retiro de sus fondos de una sola vez. Además, ellos están amparados por su respectiva pensión. 5.2 PRESTACIONES CON CARGO AL FONDO DE CESANTÍA SOLIDARIO

102

Diario de Sesiones del Senado, Sesión 27, pág. 3316

78 Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad la aplicación del principio de la solidaridad, el cual cobre marcada importancia tanto en cuanto a los recursos que lo integran como en las condiciones para acceder a él. 5.2.1

Requisitos

a)

Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía Solidario, en el periodo inmediatamente anterior al despido;

b)

Haber sido despedido por alguna de las causales previstas en el N° 6 del artículo 159 (caso fortuito o fuerza mayor) o en el artículo 161 (necesidades de la empresa o desahucio), del Código del Trabajo

c)

Encontrarse cesante al momento de la solicitud

d)

Que los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía sean insuficientes para obtener una prestación por cesantía por los periodos, porcentajes y montos que se señalan en la tabla siguiente:

Meses

Porcentaje promedio Remuneración últimos 12 meses

Valor Superior

Valor Inferior

Primero Segundo Tercero Cuarto Quinto

50% 45% 40% 35% 30%

$ 125.000 $ 112.500 $ 100.000 $ 87.000 $ 75.000

$ 65.000 $ 54.000 $ 46.000 $ 38.500 $ 30.000



Los valores inferiores y superiores se reajustan el 1 de febrero de cada año, en el 100% de la variación que haya experimentado el IPC en el año calendario anterior.



En el caso de trabajadores que, durante los últimos 12 meses, hubieren percibido una o más remuneraciones correspondientes a jornadas parciales, deben ajustarse los valores superiores e inferiores en forma proporcional a la jornada promedio mensual de los últimos doce meses. (Art. 25)

El artículo 15 advierte la situación de un trabajador que cumpla los requisitos para acceder a las prestaciones de ambos Fondos, confiriéndole en este caso la posibilidad de optar por recibir los beneficios con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, situación que podría presentarse frente a una terminación del contrato de trabajo por las causales de los artículos 159 N° 6 (Caso fortuito o fuerza mayor y por las del art. 161 (necesidades de la empresa o desahucio). De todas formas, para acceder a los recursos del Fondo Solidario deben haberse agotado previamente los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía. 5.2.2

Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes determinado, no pueden exceder el 20 % del valor acumulado en el Fondo el último día del mes anterior. Si excediere este porcentaje, el beneficio a pagar a cada afiliado se disminuirá proporcionalmente conforme al valor total de beneficios que pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla. (Art. 26) b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo a medio a las personas obtuvieren mediante simulación o engaño los beneficios del Fondo sin tener derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor. Igual pensa será aplacada a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Todo lo anterior es sin perjuicio de la obligación de restituir lo indebidamente percibido. (Art. 27) c) Para acceder a la prestación el cesante no puede rechazar sin causa justificada, la ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal e Intermediación laboral, a menos que ella no le permita ganar una remuneración igual o superior al 50% de la última devengada en el empleo anterior. Igual efecto produce el rechazo por parte del cesante a una beca de capacitación ofrecida y financiada por el SENCE. (Art. 28) d) La prestación se devengará y pagará por mensualidades vencidas y no está afecta a cotizaciones ni impuestos. ( Art. 29)

79 e)

La prestación es incompatible con toda actividad remunerada. (Art. 29) El derecho a percibir la prestación cesa por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el beneficiario. (Art. 24)

f)

Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, más de dos veces en un periodo de 5 años. (Art. 24)

5.3 BENEFICIOS ADICIONALES a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones por cesantía, conservan la calidad de afiliados al régimen de la Ley N° 18.469 durante el periodo en que se devenguen las mensualidades respectivas, sin perjuicio de las normas vigentes de desafiliación al sistema de Isapre, en periodos de cesantía. (Art. 20) b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, que al momento de quedar cesante percibían asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, tendrán derecho a continuar percibiéndola. 5.4 CARACTERÍSTICAS GENERALES COMUNES DE LAS PRESTACIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY a) Las prestaciones del Seguro se pagarán al trabajador contra la presentación del finiquito, la comunicación del despido o la certificación del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del contrato. (Art.51) b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los trabajadores afiliados al Seguro, tienen la calidad jurídica de indemnizaciones por años de servicio, para todos los efectos legales, y gozan del privilegio establecido en el N° 8 del artículo 2.472 del Código Civil. (Art. 54)

c) La prestación que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no está afecta a cotización previsional alguna, ni a impuestos., lo cual significa que "estarán afectas a ningún impuesto de la Ley de la renta".103 (Art. 29) d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son embargables una vez terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos en el inciso 2 del artículo 57 del Código del Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se efectúen con cargo a ellos, no constituyen renta para los efectos tributarios. e) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de Seguro de Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el D.F.L. N° 150, de 1981. 6. LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y EL SEGURO 6.1 NORMAS GENERALES La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4, de acuerdo al cual los derechos que se establecen en la Ley 19.728 son independientes y compatibles con los establecidos para los trabajadores en el Título V del Libro I del Código del Trabajo (De la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se había establecido en el mensaje del Presidente de la República, con el que se inició el proyecto, señalándose que “se mantienen subsistente la responsabilidad directa del empleador, en caso de despido por necesidades de la empresa…o por desahucio del empleador”104 Se han establecido normas tendientes a consagrar en forma práctica la referida independencia, es así como se indica que la incorporación de un trabajador al Seguro no autoriza al empleador a pactar, ya sea por la vía individual o colectiva, una reducción del monto de la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 163 del Código del Trabajo. (Art. 2). Sin embargo, no se trata de dos regímenes completamente aislados uno del otro, toda vez que en aquellos casos en que el contrato de trabajo termine por las causales del art. 161, ya mencionadas, el trabajador afiliado al Seguro conserva su derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso 2 del art. 163, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el art. 172 del Código, con un límite máximo de 330 días de remuneración mensual, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente , una superior, caso en el cual debe pagarse esta última.

103

Circular N° 59, 04.09.2001, SII Mensaje de S.E. , el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro de cesantía. (Boletín Nº 2494-13) 104

80 A la indemnización anterior debe imputarse la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan. 6.2 ACCIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer que el trabajador que acciona ya sea por despido injustificado, indebido o improcedente en conformidad al art. 168, o por despido indirecto, conforme al art. 171, tienen derecho a disponer del saldo de su Cuenta Individual por Cesantía, a partir del mes siguiente al de la terminación de los servicios. Si el Tribunal acoge la pretensión del trabajador, debe ordenar que el empleador pague lo que corresponda a título de indemnización por años de servicios, según las normas analizadas. Para estos efectos, a petición del Tribunal, la Sociedad Administradora deberá informar, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el empleador en la Cuenta Individual por cesantía. Los recargos que correspondan conforme al art. 168 del Código del trabajo, habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más su rentabilidad. Además, el Tribunal ordenará que el empleador pague al trabajador las sumas que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario, presumiéndose para estos efectos que el trabajador mantuvo la calidad de cesante durante los cinco meses siguientes al término del contrato. Es decir, en este evento no se hará uso del Fondo Solidario. 7. LA COMISIÓN DE USUARIOS A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha entregado la administración de un Sistema al sector privado, se ha contemplado la intervención en la misma de los propios administrados. Ello se ha traducido en la existencia de la denominada Comisión de Usuarios. 7.1 INTEGRACIÓN Esta Comisión se integrará por las siguientes personas: a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema, elegidos por la organización más representativa de empleadores.

b) Por tres representante de los trabajadores cotizantes del sistema, elegidos por la organización más representativa de trabajadores.105 c) Por un académico universitario, que la presidirá, designado mediante un decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda. Los miembros de la Comisión durarán tres años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos por un nuevo periodo. Además, tendrán derecho a una dieta de cargo de la Sociedad Administradora, la que deberá proveer los recursos necesarios para el funcionamiento de la referida entidad. El monto de las dietas será fijado en las bases de Licitación. 7.2 FUNCIONES La Comisión tendrá como función básica la de conocer los criterios empleados en la administración de la sociedad, pero no estará facultada para intervenir en esa administración. Sus miembros podrán , sin embargo, concurrir a la junta de accionistas de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho a voto. En el cumplimiento de su labor, estará especialmente facultada para conocer y ser informada por la Sociedad Administradora, de las siguientes materias: a) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las prestaciones del Seguro;

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El procedimiento de designación de representantes de los empleadores y trabajadores, será establecido por un reglamento especial. Este reglamento establecerá, además los requisitos específicos, prohibiciones e inhabilidades y causales de cesación en sus cargos a que estarán afectos todos los miembros de la Comisión.

81 b) Criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e instrucciones sobre información de cotizantes en materia de rentabilidad y comisiones, determinadas por la Superintendencia de Administradoras de fondos de pensiones, y c)

En general, las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al adecuado cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato d prestación de los servicios de administración de los Fondos y el adecuado ejercicio de las funciones que la ley asigna a la Sociedad Administradora.

Expresamente se señala que esta Comisión no estará facultada para intervenir en la administración de la Sociedad Administradora.