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APUNTES PARA EL 1º PARCIAL: FILOSOFÍA DEL DERECHO

MODULO I

El concepto de derecho y la filosofía hasta el s. XVIII: Pensamos y hablamos de lo jurídico desde ciertos presupuestos y con la finalidad de la búsqueda de la verdad y la justicia. Para tomar una posición desde el conocimiento, es vital retrotraernos al modo de pensar, interpretar y aplicar el derecho a través del tiempo, analizando las concepciones de los más prestigiosos filósofos, para poder confrontar, determinar y comprender de qué hablamos cuando hablamos de Derecho Objetivo: El propósito de este primer módulo es despertar una mirada atenta y profunda al objeto de estudio de la materia, con la finalidad de tomar conciencia a modo de futuros operadores jurídicos como el concepto de Derecho se relaciona con la problemática de la sociedad.

La Filosofía: Definición y concepción como teoría del conocimiento por Principios. Diferencia con las Ciencias y la Teología. La Filosofía, significa etimológicamente, amor a la sabiduría, término utilizado por primera vez por Pitágoras de Samos (572- 500 a. de C.) quien definió su ocupación como filósofo, no sophos (sabio), considerado qué esto era reservado sólo a Dios. Santo Tomás de Aquino explicó que el nombre de sabio se cambió por el de filósofo y el nombre de sabiduría por el de filosofía. Sabiduría alude a un claro matiz de excelencia. En la actualidad se emplea el término sabio, para referir a alguien de conducta prudente en la vida, pero también en conocimientos amplios y profundos. En tiempos remotos, aludía a un saber universal, que comprendía saber científico. Es decir, que no existía un saber diferenciado entre Filosofía y Ciencias. A medida que avanzaron los conocimientos, se fueron desglosando las diversas ciencias, como el saber geométrico con Euclides (entre el 300 y 260 a. de C. aproximadamente) y también en Alejandría la Anatomía y la Fisiología como ciencias autónomas. Con el Cristianismo, la Teología o tratado de Dios, pasó a formar otro saber particular. La Filosofía trata del saber a la luz de los primeros principios, de las razones últimas, explicativas de las todas las cosas y todos los entes. Es universal, un saber que se refiere a todo lo que existe, real o idealmente. Filosofía es conocimiento por los principios, con un método propio de análisis y deducción a partir de ésos primeros principios. El saber filosófico se inicia cuando la inteligencia forma a partir de datos de la experiencia, de hechos concretos, realidades externas e internas, y a raíz de esos datos, forma mediante la abstracción, los conceptos o las ideas. El análisis de las ideas la dirige hacia las causas y los principios. Para los antiguos filósofos griegos la Filosofía comprendía el saber científico como el filosófico. Así Platón (428-347 a. de C.) distinguió la Dialéctica que llamamos Lógica y comprendía la teoría del conocimiento como la Metafísica, luego la Física que se ocupaba de las ciencias particulares como la Filosofía de la naturaleza. Por último la Ética, el saber que versa sobre el comportamiento humano. ¿Qué diferencia a las ciencias de la Filosofía? Las ciencias sólo circunscriben el objeto de estudio por sectores de la realidad, la Filosofía estudia la totalidad de los entes del Universo y por ello es un saber universal. Las explicaciones científicas no van

más allá de las causas o razones segundas, explican un fenómeno o una relación, por ejemplo, en las matemáticas. La Filosofía profundiza en el objeto formal propio del saber, las causas o razones últimas. El método de estudio de la ciencia es la observación, tal como lo hacen las relativas a la naturaleza, por ej., la Biología y la experimentación o la deducción en la Matemática, pero siempre partiendo de axiomas o postulados. Los problemas filosóficos del derecho, no podemos tratarlos con el método que utiliza la ciencia del derecho.

La Filosofía del Derecho: En palabras de Javier Hervada, ilustre profesor español, explica que ésta disciplina no requiere con exactitud una definición, porque no es más, como lo expresa su nombre, que la Filosofía aplicada o referida al derecho, “es el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas causas y en su más íntimo ser”. (Lecciones de Filosofía del Derecho, Vol I, Ediciones de Universidad de Navarra, Pamplona, 1990, pág. 28 y ss.) Una posible enunciación es la definición de la Filosofía del derecho en armonía con lo que es Filosofía en general, como la disciplina que estudia el derecho a la luz de sus principios o razones últimas. Los temas principales de ésta disciplina son: el concepto y la idea del derecho. Diferenciada la Filosofía, de la “Ciencia del derecho” que estudia lo que se ha “establecido” como derecho, nos encauzamos al estudio de la “norma jurídica” que sirve para expresar el derecho a fin de que este alcance obligatoriedad. Por último cabe mencionar una división medular: El derecho natural y el derecho positivo. Respecto de éste último, la Filosofía del derecho sólo expone su definición y sus fundamentos. Lo demás es propio de la Ciencia Jurídica La Forma De Pensar Filosófico: El método empleado por casi todos los “iusfilósofos” es deductivo ya que prescinde de toda experiencia, es decir, deja de lado el examen de los llamados fenómenos jurídicos (tales como leyes, decretos, fallos, etc.) para buscar la definición de Derecho y partir de verdades anteriores abstractas y evidentes. Debido a que el derecho es un suceso que pertenece al mundo del ser, no es posible derivar el concepto del derecho inductivamente, empíricamente de los fenómenos jurídicos, pues para esto sería necesario que estos fenómenos empezasen por ser conocidos como tales, como fenómenos “derecho”. Por lo tanto, el concepto del derecho, es un concepto a priori, que sólo puede ser obtenido por la vía deductiva. Síntesis de la concepción del derecho a través de los siglos: En principio y por utilidad pedagógica, desarrollaremos una rígida división, para luego con el avance de las clases, profundizar en los matices de escuelas y concepciones del objeto de estudio. Realismo Clásico Desde Aristóteles A Santo Tomás De Aquino: El eje de la obra “Antígona” gira en torno al cumplimiento del imperativo legal impuesto por el hombre y el imperativo divino de aquélla época. Lo que más adelante en la historia de la Filosofía del derecho, será denominado lo Justo Positivo y lo Justo Natural. En Antígona se enfrentan dos nociones del deber: la familiar, caracterizada por el respeto a las normas religiosas y que representa Antígona, y la civil, caracterizada por el cumplimiento de las leyes del Estado y representada por Creonte. Además se establece una oposición entre el modo en que las dos hermanas, Antígona e Ismene, se enfrentan a un mismo problema. Desde el llamado “Derecho Clásico”, que fue elaborado por la obra de Aristóteles (384-322 a de C.) cuya obra principal fue “Etica a Nicómaco”, “Etica a Eudemo” y “Gran Etica Los justos romanos, como Marco Tulio Cicerón (106 a. de C. a 43 d. de C.) considerado el primer filósofo del derecho, aunque su doctrina está tomada de diversas fuentes como el platonismo, aristotelismo y estoicismo, su principal legado es “El tratado de las leyes”.

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien adaptó el aristotelismo al pensamiento cristiano. De su obra podemos mencionar la “Summa contra gentiles y la “Summa Theologica”, definirá al Derecho como la ipsa res iusta. Se evidencia que desde los comienzos de la Filosofía hasta el final de la Edad Media, se aludía a lo jurídico con el nombre de lo justo. Esta concepción mantuvo su vigencia hasta el siglo XVII. En esta etapa se concibió al derecho como la conducta justa, el que no necesariamente se identificaba con la norma jurídica. El derecho, es la conducta justa, y no la ley positiva, aunque puede coincidir con ésta. La ley, como norma jurídica, no es el Derecho mismo. Lo Justo Natural y lo Justo Positivo La cosa justa, en la que consiste el derecho para el realismo clásico, no radica en el sujeto sino en esa realidad exterior de la conducta que da o respeta al otro lo suyo y esa relación de igualdad que se establece en la obra justa entre la conducta y el título del otro, puede fundarse en la naturaleza misma o puede derivarse de una determinación positiva o contingente. Textualmente precisa Santo Tomás de Aquino (el Aquinate): "el Derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. La primera, atendida la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto y esto es Derecho natural. La segunda, por convención o común acuerdo, es decir, cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto y esto puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares, o por convención pública, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo". Lo justo natural o iustum ruzturde, es cierta relación de igualdad entre la acción y lo suyo del otro fundado en la naturaleza de las cosas, o sea, que la res, opus o actio se iguala o adecua al otro según la razón o exigencias inscriptas en la misma naturaleza del hombre. Hay cosas o acciones que están atribuidas a una persona en virtud de su estatuto ontológico y en consecuencia, le son debidas por título derivado del propio ser del hombre. Hay medidas naturales de lo justo, delimitaciones entre lo debido y lo dado que aparecen dichas en el orden natural de las cosas y que valen por eso y no porque lo determine el acuerdo o decisión de los hombres, así por ejemplo: la vida es un bien pesando sobre los otros el débito justo de respetarla; la devolución de lo recibido en depósito; la sanción del que ha quitado o no, dando al otro lo suyo, etc. Según el grado de "naturalidad" de lo justo o derecho puede distinguirse los derechos naturales primarios u originarios que representan aquellos "suyos" atribuidos al hombre según su misma naturaleza considerada en sí misma y, los derechos naturales derivados o subsiguientes que son "suyos" inferidos de los anteriores y que dimanan de la naturaleza humana en relación a las circunstancias de espacio y tiempo. Esta distinción sirve para marcar el grado de evidencia e inmutabilidad de los derechos primarios, en los que el grado de la adecuación o conmensuración de lo debido es totalmente objetiva y absoluta, leyéndose inmediatamente en la misma constitución de las cosas por todo aquel que las ve. Mientras que los derechos naturales derivados se determinan como fruto de un razonamiento y no de una simple lectura, en el que se computan las variaciones y requerimientos históricos. Recurramos a la palabra del Aquinate para verificar lo indicado: "el Derecho o lo justo natural es aquel que por su naturaleza es adecuado o conmensurado a otro. Más, esto puede ocurrir de dos modos. De un modo, según su absoluta consideración: así como el varón, por su esencia, tiene una conmensuración respecto de la mujer para engendrar de ella y la madre tiene respecto del hijo para nutrirlo. De otro modo, algo está naturalmente conmensurado respecto de otro, no según su esencia absolutamente tomada, sino según algo que se sigue de él: por ejemplo, la propiedad de las posesiones. Si, en efecto, se considera este campo absolutamente, no tiene nada que indica que, deba ser de éste o de aquél; pero si se lo

considera en cuanto a la oportunidad de cultivarlo y en cuanto a su uso pacífico, según ello tiene cierta conmensuración a que pertenezca a uno y no a otro". Lo justo o derecho positivo alude al puesto por el hombre, a los suyos atribuidos y medidos según decisiones dispuestas o concertadas por los hombres en un tiempo y espacio determinado. El iustum positivum cumple las funciones de historizar lo justo natural, prescribiendo los débitos implicados en el orden natural de acuerdo a las modalidades y requerimiento de una cierta comunidad; pero además lo justo positivo confirma y garantiza el acatamiento de lo justo natural; y también el Derecho positivo completa el ámbito de lo suyo de cada uno estableciendo "que algo sea justo en aquellas cosas que de por sí no tienen ninguna repugnancia a la justicia natural. El profesor Casaubon distingue el derecho positivo "por accidente" del Derecho positivo "de por sí", resultando el primero cuando su contenido es de Derecho natural, pero que también ha sido sancionado y promulgado por los hombres y el segundo, es cuando su contenido es indiferente al Derecho natural pero que resulta obligatorio porque ha sido sancionado o promulgado por los hombres. Si el derecho natural refiere a aquellas medidas y exigencias que leemos en el estatuto ontológico del ser humano, resulta inhumano, y consiguientemente inadmisible, otorgar validez a un derecho positivo que violente aquellos suyos que la naturaleza humana y el orden natural de las cosas se ha encargado de consagrar. Así por ejemplo, un derecho positivo que garantice el derecho a la vida a favor de una raza o sector de la comunidad y lo niegue a los otros miembros, implica contradecir un bien o suyo naturalmente atribuido y, por ello, en aras de la dignidad y perfección humana corresponde rechazarlo y negar su juridicidad intrínseca. Santo Tomás explica, que “si algo tiene de por sí repugnancia al Derecho Natural, no puedo hacerse justo por voluntad humana, como si se determinara que es lícito hurtar; la ley humana o positiva tanto tiene razón de ley, cuanto sea según la recta razón. En cuánto se aparta de ella es llamada, ley inicua y así no tiene razón la ley, sino de cierta violencia”. (St. Tomás de Aquino, I-II, 93.3). Enuncia además que el Derecho es la cosa justa, aludiendo a la palabra “cosa” a algo objetivo e independiente del sujeto, una obra o un acto. El derecho corresponde esencialmente a las acciones, daciones u omisiones humanas, por las que los hombres se relacionan entre sí de una manera, conforme a la Justicia. El derecho es la conducta justa. O sea, la operación rectificada por la Justicia y solo por la referencia o vinculación que una realidad pueda guardar con lo justo, le corresponderá el nombre de jurídica. Vayamos ahora al concepto del “Analogado principal del derecho” y sus características: Alteridad:  El Derecho es siempre en relación a otra persona.  La Justicia como virtud, es la raíz de toda ordenación en relación “al otro”. Igualdad:  El Derecho supone un debito a otro, bajo una determinada manera o razón, cual es la igualdad o la equivalencia.  Distinguimos el débito moral del débito jurídico; el primero no puede ser forzado, por lo que no corresponde estrictamente a lo que involucra el concepto de “Derecho”, sino que su exigencia es por honestidad de la virtud.  Todas las virtudes anexas a la Justicia convienen en algo con ésta, pero sólo parcialmente, pues se apartan de la razón perfecta ya que se tratan de deudas morales que impiden que su cumplimiento se realice coactivamente. Debido legalmente o débito estricto:  El Derecho es lo justo debido, pero ocurre que existen ciertos débitos que no llegan a alcanzar la razón de Derecho dado que se apartan de la razón de igualdad, atento a que existe una desproporción entre lo que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo del otro, es el caso de las

virtudes anejas de la Justicia, o sea, religión, piedad, veneración, débitos para con Dios, los padres y la patria.  Deudas que no pueden ser exigidas por normas iuspositivas. Segunda etapa “moderna”: Se inicia con la obra de R. Descartes y alcanza su maduración en la obra de I. Kant, implicando la Revolución Francesa su triunfo político y consagración social. Versiones Racionalistas y Empiristas: siglos XVI y XVII La teoría Tomista sobre el derecho natural, vino a ser desfigurada por el Racionalismo Jurídico, que llevó al descrédito la noción de derecho natural. La razón procede en sus operaciones principalmente por vía deductiva, a partir de principios evidentes, como lo hacen las matemáticas. El Racionalismo adoptó como verdadero el método de conocimiento deductivo y como arquetipo de la ciencia, a la Matemática. El fundador del Racionalismo fue René Descartes (1596-1.650) que inició así la filosofía moderna, la cual se prolongaría hasta comienzos del siglo XIX. Postulados básicos del Racionalismo jurídico: El Racionalismo jurídico plantea la desvinculación del derecho natural respecto de Dios. Se apoyan únicamente en la razón. El derecho natural es una construcción de la sola razón, que apoyándose en un primer principio, extraído de la naturaleza empírica, no metafísica, del hombre, lo obtiene por vía deductiva, a través de una serie de inferencias, de suerte que el contenido del derecho natural no estaría dado solamente por principios abstractos y universales, como en la doctrina tradicional tomista, sino también por particulares y concretos, desplazando así al derecho positivo. La sociedad humana (El Estado) es el resultado de un pacto: status civilis al que precedió un status naturalis, en el cual los hombres vivían aislados y disfrutando de sus derechos en forma absoluta e ilimitada. El Discurso del Método constituye la obra fundamental de R. Descartes y la carta magna del nuevo filosofar. El objetivo es levantar una filosofía que sustituya a la antigua; expresémoslo con las propias palabras del creador de la geometría analítica: "toda la Filosofía es como un árbol, formado en sus raíces por la Metafísica, en su tronco por la Física y en sus ramas que se irradian del tronco, por todas las otras ciencias, que pueden reducirse a tres principales, a saber: Medicina, Mecánica y Ética". El problema principal y previo que afronta Descartes es el del método a seguir "para conducir la razón y buscar la verdad en las ciencias", la atención se trataba del ser al conocer. En las Reglas para la dirección del espíritu podemos leer lo que constituirá el motivo fundamental de su vida filosófica: "...de todas las ciencias conocidas, la Aritmética y la Geometría eran las únicas exentas de falsedad e incertidumbre”. Todo esto nos muestra claramente que la Aritmética y la Geometría son mucho más irrefutables que las demás ciencias. El camino metódico a seguir por Descartes para construir su sistema debe someterse a cuatro reglas:  Regla de la evidencia: "no aceptar nunca como verdadero lo que con toda evidencia no reconociese como tal".  Regla del análisis: "dividir cada una de las dificultades que hallase a mi paso en tantas partes como fuese posible".  Regla de la síntesis: "ordenar los conocimientos empezando por los más sencillos y fáciles, para elevarme poco a poco y como por grados hasta los más complejos, estableciendo también cierto orden en las que naturalmente no lo tienen".

 Regla de la prueba: "hacer siempre enumeraciones tan complejas y revistas tan generales que se pueda tener la seguridad de no haber omitido nada". Su preocupación por conseguir el conocimiento perfecto y que escape a toda incertidumbre, plantea la exigencia de la duda metódica para lograr aquellos primeros principios que deben reunir dos condiciones: "la primera ser tan claro y evidentes que el espíritu humano no pueda dudar de su verdad, cuando se dedique a examinar atentamente y la segunda, que de ellos depende el conocimiento de todas las demás cosas, de modo que ellos puedan ser conocidos sin éstas, pero no éstas sin ellos". Descartes consuma el signo más característico de la Filosofía moderna, el “cisma irremediable entre la inteligencia y el ser". La Filosofía deja el ser y se recluye en el pensar. El llamado cartesiano de abandonar la filosofía especulativa escolástica y de construir una filosofía que permita a los hombres convertirse "en dueños y señores de la naturaleza", será seguido en adelante por la mayoría de los científicos y filósofos modernos. Históricamente -concluye Verneaux- nace de Descartes una doble corriente de pensamiento: el Racionalismo y el Empirismo precisamente, el Racionalismo (Spinoza: 1632 - 1677, Malebranche: 1638 1715, Leibniz: 1646 - 1716, etc.) y el Empirismo (Hobbes: 1588 - 1679, Locke: 1632 - 1704, Berkeley: 1685 - 1753, Hume: 1711 - 1776, etc.) marcarán las líneas principales en las que se desarrollarán la filosofía hasta I. Kant. Moderna ciencia jurídica siglo XVIII: Para I. Kant (1724-1804), mientras que la moral exige que la idea del deber sea el motivo determinante de la voluntad, el Derecho se conforma con el simple acuerdo de la acción con la legislación externa admitiendo cualquier motivo o interés en el sujeto. La moral refiere a deberes internos que prescriben que se obre por la convicción del cumplimiento del deber. La materia del derecho son los deberes externos que indican una conducta sin atender a los motivos del obrar. Al “imperativo categórico” propio de la moral que reclama el respeto al deber por el deber mismo, se opone “el imperativo jurídico” que es hipotético dado que señala acciones aptas en la consecución de determinados fines particulares. En definitiva el criticismo Kantiano llega a la siguiente definición del derecho: el derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad, y esta ley dice: obra externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la libertad de los demás según una ley universal. Cuando el filósofo prusiano habla de los derechos naturales subjetivos los reduce a uno solo, precisamente a la libertad y textualmente señala: “la libertad es el único Derecho originario que corresponde a cada hombre como elemento integrante de la humanidad”.

MODULO II La moderna ciencia del derecho S. XIX y primeras concepciones del S. XX: Introducción: En el contexto histórico del siglo XIX irrumpe en el año 1804 el “Código de Napoleón” en Francia, y así se inicia el Derecho Escrito, tras siglos de derecho fundamentalmente consuetudinario. En contraposición al Iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino, desarrollaremos: La Concepción del Derecho como sinónimo de la ley. El Positivismo, a través de las posturas de la Escuela de Exégesis. La Historia del Derecho, para comprender que estas son aún hoy la raíz de algunos grandes juristas contemporáneos. Luego analizaremos el concepto de derecho para el materialismo histórico de Karl Marx, y por último, avanzaremos hacia el siglo XX en el concepto de derecho desde el formalismo jurídico de Hans Kelsen. El propósito de este segundo módulo es confrontar lo estudiado en el primer módulo, para repensar el concepto de Derecho, desde la crítica y la argumentación. 2.1 EL Concepto De Derecho Identificado Con La Ley .Escuela De La Exegesis .El Historicismo Jurídico. Savigny El siglo XIX será decididamente antimetafísico, los interrogantes propiamente filosóficos que durante dos siglos se intentaron responder desde el racionalismo o empirismo, quedan suprimidos ante la fuerza arrolladora de la “materia” y de la “ciencia positiva”. En el campo jurídico, en aquel siglo, se computa la aparición de la moderna Ciencia del Derecho por obra del historicismo en Alemania y de la Exegesis en Francia. Estos dos intentos de entender y explicar el derecho sistemáticamente, se constituirán en los únicos modos posibles de pensar y de actuar jurídicamente, no obstante su monopolio como Escuelas languidecerá en ese mismo siglo. La escuela de la Exegesis, surgió entre los juristas en Francia y los rasgos distintivos se pueden resumir en: El culto al texto a la ley, Demolombe uno de los máximos exponentes de ella, destacó así “mi divisa, mi profesión de fe, es la siguiente: los textos ante todo”. Publicó un Curso del Código de Napoleón y decía “tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, considerado como ley viva, como ley aplicable y obligatoria y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener siempre como base los artículos mismo de la ley”. El predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley. El espíritu del legislador prevalecía hasta sobre sus términos, al punto tal que no debían admitir las consecuencias autorizadas por la letra de la ley; el carácter profundamente “estatista” de tal doctrina ya que en el fondo se reducía a reconocer la omnipotencia del legislador, es decir, del Estado; el argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y generalizar las tesis. En ese marco surgió la definición de derecho, como un conjunto de leyes. El derecho es la Ley y nada más, se complementaba la definición agregándole la nota de coacción, porque se consideraba igualmente que una ley desprovista de sanción no era una verdadera ley. Aubry et Rau decía: El derecho “es el conjunto de preceptos o reglas de conducta, a cuya observancia está permitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física”. Este tipo de definición perdura hasta el momento, particularmente entre algunos civilistas, que todavía no han podido penetrar la distinción entre derecho y ley. Las críticas a esta doctrina no tardaron en hacerse oír señalando que existen, aún bajo el régimen de la ley, fisuras imposibles de tapar con una simple interpretación agotadora de la ley; porque para satisfacer las más imperiosas exigencias del orden es preciso recurrir a fuentes del derecho, distintas de la ley.

El derecho es algo superior a la ley. Desconfiará de los jueces e intérpretes que pretenden cierto margen de creación jurídica, no hay posibilidad teórica para esto. El principio de división de poderes asignaba al poder legislativo la competencia para hacer el derecho o la ley y a los jueces le estaba encomendada la tarea mecánica y silogística de aplicarla. La función judicial consistía en la mecánica de un silogismo donde la premisa mayor era un artículo del Código, la premisa menor el caso planteado y la consecuencia el fallo estricto sin otra preocupación que ser el reflejo de la ley positiva. Los exégetas en sus extensas obras, varias de ellas superaron los treinta volúmenes (Laurent, 33 volúmenes; Demolombe, 31; etc.), se ajustaron al orden de materias impuesto en el Código procurando elaborar la ciencia jurídica sobre la base del comentario y análisis sistemático de los distintos artículos, aunque sometiéndose siempre a la palabra de la ley, a la voluntad efectiva o presunta del legislador y al principio de la plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico. El derecho según el historicismo jurídico: Savigny: Este movimiento se configuró como una crítica al pensamiento de la Revolución Francesa y fue creado y divulgado por ilustres juristas alemanes, el principal, Federico Carlos de Savigny (1779-1844). Parte de la siguiente premisa: lo único que puede hacer comprensible los objetos del conocimiento, es su historia. El Estado, el derecho, la moral, la religión, el arte, están disueltos en el flujo del devenir histórico. El historicismo conduce al relativismo y por ende al escepticismo. Sin embargo, en cuánto al derecho en sí, no llegó a esos extremos. Vale recordar que en esta época Alemania tenía sólo un derecho jurisprudencial, consuetudinario y doctrinal, inspirado en el derecho romano. Savigny sostenía que el derecho es ante todo un producto de las costumbres y de las convicciones del pueblo y sólo posteriormente el resultado de la jurisprudencia, de tal manera que es siempre la consecuencia de la acción de fuerzas internas espontáneas y nunca la creación del arbitrio de un legislador. Asimismo, agregaba que el derecho nace de las costumbres que tienen su origen en el alma popular, en el espíritu de los pueblos. Y éstas son interpretadas y sistematizadas para darles la forma de ciencia, por la jurisprudencia. Existe por ello, para esta concepción un derecho espontáneo, el derecho consuetudinario y un derecho jurisprudencial, el derecho como ciencia. Para Savigny, codificarlo, reemplazar el derecho por la ley, era en el fondo destruirlo, detener su continuo progreso, petrificarlo. Si bien la ley debe sin duda elaborarse con base en el pasado, ésta doctrina olvida que debe dirigir su mirada hacia el porvenir si quiere influir sobre la conducta humana y orientarla hacia cierta dirección. Esto no fue tenido en cuenta por la Escuela Histórica. 2.2. El Derecho Según El Materialismo Historico De Karl Marx Por “marxismo” se entiende la filosofía de Karl Marx (1818-1883) y de su discípulo Federico Engels (1820-1895). Esta filosofía se basa en el materialismo dialéctico y el materialismo histórico. La intención profunda de Marx es no contemplar sino actuar y subordinar el pensamiento a la acción. Según el materialismo dialéctico, la materia es eterna pues su carácter autodinámico dispensa de la necesidad de acudir a una causa externa para explicar su existencia. El mundo material es un proceso que no tiene fin, es infinito puesto que las sucesivas transformaciones no se detienen. La materia está ordenada hacia el progreso del Universo y este progreso es continuo. Las condiciones económicas son las que condicionan en última instancia el desarrollo histórico, político, jurídico, filosófico, religioso, literario, etc. Podemos preguntarnos a por qué esto es así. El razonamiento es simple: la primera ley de la naturaleza es sobrevivir y para ello debe el hombre comenzar por producir los elementos necesarios para su supervivencia, como ser alimento, habitación y a ello tiene que acomodarse el hombre física e intelectualmente. En la vida de las sociedades hay que distinguir entre una infraestructura constituida por los factores económicos y una superestructura formada por lo que Marx denomina Ideologías, que son determinadas por aquéllas y que corresponden a pensar o crear el derecho, el Estado, la religión, la moral, etc.

Para entender a Marx hay que partir de la idea de que al aparecer en la sociedad los instrumentos técnicos de producción, se instituyó la propiedad privada de todos los bienes porque los más fuertes o inteligentes se apoderaron de ellos. Nacieron entonces las clases sociales, los propietarios, capitalistas o burgueses y los proletarios y seguidamente la lucha entre ellas, provocada por la explotación de aquéllos sobre éstos. Esa lucha de clases es el motor de la historia, porque los proletarios tratarán siempre de liberarse de su condición para que cese la división entre opresores y oprimidos. ¿Qué es entonces el derecho para esta doctrina? En primer lugar, el resultante de los factores económicos imperantes en un momento dado, es decir, una de las “ideologías”. Su contenido estará siempre en función de la base económica. De tal modo que dentro de la sociedad capitalista el derecho será uno de los medios, al igual que el Estado, utilizado por los capitalistas o burgueses para mantener a la sociedad dividida en clases y continuar la explotación de los desvalidos o proletarios. Marx sostiene que todo derecho es esencialmente injusto porque está concebido y edificado para mantener una situación social igualmente injusta. Eliminadas las clases sociales, al desaparecer la propiedad privada de los medios de producción, se extinguirá igualmente el derecho y con él el Estado. Ello ocurrirá cuando advenga la sociedad comunista y se restablezca la sociedad comunitaria de los tiempos primitivos. ¿Se detendrá aquí la evolución social? ¿La sociedad comunista significa el fin de la historia? Y si ello es así ¿cómo escapar al principio de la evolución indefinida que implica la dialéctica de Hegel? Esta cuestión no tiene explicación en Marx. Muchos críticos señalan que no basta con sólo considerar que no existe argumento alguno en favor de la tesis de que la esencia de lo humano tiene solamente una raíz social y ninguna individual. En efecto, el hombre no se disuelve en la sociedad. Tampoco puede considerarse que la totalidad del derecho tenga vinculaciones con la economía. Existen muchas esferas jurídicas completamente independientes de este factor y ligadas más bien a sentimientos propiamente humanos. Stammler argumenta que no es posible una economía sino dentro de un marco jurídico. Así, el derecho precede a la economía porque sin él no es posible el desenvolvimiento de aquélla. 2.3. Siglo XX: El Derecho Según El Formalismo Jurídico De Hans Kelsen: Esta doctrina define al derecho por su aspecto puramente formal, por sus manifestaciones externas, sin tener en cuenta su contenido el que se considera indiferente para sus fines. Sin duda la teoría jurídica mejor elaborada desde el punto de vista puramente normal ha sido la “Teoría pura del derecho” de Hans Kelsen (1881-1973). Kelsen parte de la distinción entre las ciencias del ser y las del deber ser. Las primeras se apoyan en el principio de causalidad eficiente y explican la génesis de los fenómenos de la naturaleza; las segundas forman las ciencias normativas, a las cuales pertenece el derecho y cuyo objeto no es ya el “ser”, sino el “deber ser”. Se apoya en el principio de imputación: dada una conducta, debe imputarse una consecuencia. Para estudiar el derecho según Kelsen, debemos partir de lo que llama “pureza del método” ¿En qué consiste? Es despojar o limpiar el derecho de todo lo que no es derecho: Las disciplinas políticas, éticas, económicas, religiosas, .etc., que por estar más allá de lo que es el derecho, constituyen puntos de vista metajurídicos. La teoría pura del derecho, es una teoría del derecho positivo. Es teoría general del derecho, no interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales e internacionales. Como teoría quiere conocer únicamente su objeto, se pregunta qué y cómo es el derecho. Es ciencia del derecho y no política del derecho. Si la califica como teoría “pura” del derecho es porque pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el derecho, según el concepto que definimos. Para Kelsen el derecho natural se sitúa en la zona de lo metajurídico (esfera del ser), su teoría lo deja de lado. Excluye también, todo principio moral, los valores, lo económico, lo político, etc. Su objeto se

contrae al derecho “positivo”. No cabrá entonces hablar de normas justas o injustas. El contenido del derecho puede ser cualquiera, según lo dispongan los gobernantes de turno. El derecho se define entonces, como un orden coactivo exterior, con lo cual la norma jurídica queda reducida a un juicio hipotético. Esta norma es llamada “primaria” que se enuncia así: Dado A –determinada conducta-, debe ser B –correspondiente sanción. La norma que permite eludir la sanción es la “norma secundaria”, completamente superflua a mi entender, porque sin aquélla, ésta no tendría ninguna significación jurídica. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para él una hipótesis o presuposición transcendental necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de este sobre los ordenamientos nacionales. Consideraba a la moral como parte de la justicia pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho». La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo argentino representado por Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica». Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en el año 1949 y epistolarmente hasta la muerte de Kelsen. El autor reelaboró por completo su “Teoría pura del derecho”, al punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica (Define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la libertad que "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido").

MODULO III

Fundamentos y fines del derecho en la época contemporánea: Introducción El positivismo jurídico del siglo XIX, fiel a esa consigna, monopoliza la mente y actitud de los juristas y se dan a la tarea de desarraigar definitivamente al derecho natural del campo del derecho. Los fracasos jurídicos de la humanidad plasmados en los diferentes regímenes autoritarios sufridos en el siglo XX y la tremenda experiencia de las dos guerras mundiales, han alertado a los juristas sobre los peligros de creer que el derecho es una especie de receptáculo capaz de juridizar cualquier contenido, todos igualmente válidos, reconociendo en su coercibilidad, garantizada por el poder estatal, la nota esencial y definitoria del derecho. Fue en este siglo donde la soberbia cientificista negó el derecho natural, argumentando su carencia de rigor científico, su peligrosa imprecisión y primitivismo propio de las eras teológica y metafísica, superadas en beneficio de la felicidad definitiva y total que la ciencia positiva se encargaría de construir. Las diferentes versiones que a lo largo del siglo XX se han encargado de cuestionar al iuspositivismo podemos decir que algunas de ellas han coincidido en sus supuestos filosóficos y en su caracterización del derecho. Las diversas orientaciones a las que aludimos coinciden en negar que el derecho sea aquello que el Estado sanciona como tal, cualquiera sea su contenido, es decir, que admiten que el derecho positivo no es el arbitrio absoluto del legislador sino que por el contrario su capacidad creadora se encuentra objetivamente condicionada o limitada por normas o derechos inscriptos en la naturaleza humana, datos de la realidad, exigencias reveladas por Dios, o criterios axiológicos o estimativos sobreviniendo en el derecho positivo que violente esas determinaciones: falsedad, ilicitud, injusticia, pérdida de validez o eficacia. Incluso algunas de esas corrientes expresamente rechazan la fórmula derecho natural, es por ello que resulta justificado hablar de objetivismo jurídico y no de iusnaturalismo. En esa renovación de la filosofía del derecho corresponde mencionar en sus comienzos a Rudolf Von Ihering (1818-1892) en Alemania, Rudolf Stammler (1856-1938) en Alemania, Francois Geny (1861-1938) en Francia, Giorgio del Vecchio (1878-1970) en Italia. 3.1. La reacción de Von Ihering (1818-1892) Jurisconsulto alemán, dentro del campo del Derecho vive la crisis que va madurando en la cultura de la segunda mitad del siglo XIX y que concluirá con la reacción frente al positivismo. La obra de Ihering pasó por dos fases distintas e incluso opuestas: el método lógico sistemático de la jurisprudencia de los conceptos y las teorías del Derecho que no perdieron de vista la realidad social de donde nace. Del primer período podemos citar el artículo “Nuestro Propósito” con el que se iniciaron los Anales para la dogmática del derecho privado romano y alemán; y “El Espíritu del Derecho Romano” (1852-1865). De la segunda época, “La lucha por el Derecho” (1872), “El fin del Derecho” (1877-1833) y “La voluntad en la posesión” (1889). Nos avocaremos a la segunda etapa, en la que su obra “La lucha por el Derecho” enuncia a este como una idea práctica que indica un fin. Y como idea práctica sostiene que el derecho encierra una antítesis, es el fin y el medio. Insiste en esta dualidad contrapuesta del derecho y dice que encierra tanto la lucha como la paz, la paz es el término “derecho”, la “lucha” es el medio para alcanzarlo. Para entender su idea, debo aclarar que aquí se habla de la lucha del derecho contra la Injusticia. Ihering argumenta que todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la fuerza. Esos principios que están en vigor se impusieron por la lucha (fuerza) a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el de un pueblo como el de un individuo, supone que están tanto el individuo como el pueblo dispuestos a defenderlos. Por ello, afirma que el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí porqué la Justicia que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la

espada es el derecho en su impotencia: se complementan recíprocamente. Hace un paralelismo al señalar que la lucha es para el derecho lo que el trabajo es para la propiedad. El derecho para Ihering envuelve un doble sentido, el sentido objetivo que representa al conjunto de principios de derecho en vigor, el orden legal de la vida y el sentido subjetivo que es el precipitado de la regla abstracta en el derecho concreto de la persona. El derecho encuentra en estas dos direcciones una resistencia que debe vencer y en ambos casos debe triunfar o mantener la lucha. Para el autor es cambiante ya que tiene como destino la renovación y la búsqueda del verdadero camino. En La lucha se concibe claramente el derecho como organismo en evolución. Ese concepto del derecho que lo considera en función instrumental (posibilidad de ejercicio de un poder coactivo), diluye el concepto de derecho subjetivo objetivándolo en la noción de interés jurídicamente protegido. La fuerza y la lucha se evidencian así como condiciones del imperio de un determinado ordenamiento jurídico y como elemento esencial se du definición, en tanto orden coactivo. Pero además, se eleva a la categoría de principio ético que impone a los ciudadanos individualmente y a los pueblos el deber de actuar con energía para su conservación y defensa. De esta manera, el origen último del derecho tendría una motivación ética, es decir, partiendo de una norma moral por la que luchan los individuos terminaría asentándose una norma jurídica. Además, Ihering planteará una serie de rasgos de esa lucha por imponer el principio moral del individuo. Así pues, la injusticia ha de ser repudiada y atacada por la persona, bien sea una injusticia cometida contra él, bien sea una injusticia cometida contra otras personas. Para Ihering “el derecho es una idea práctica, es decir, que indica un fin. Como toda idea es también una tendencia, es esencialmente doble, porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio”. Los fines se implican recíprocamente en la relación interindividual y en la relación de las personas con el Estado y es este último el que tiende a realizarlos mediante la determinación de pautas imperativas de conducta que, al buscar el equilibrio entre los intereses particulares, los funcionaliza en el fin general propuesto. Dice Ihering al respecto: “A mi entender, el derecho puede ser definido exactamente como un conjunto de normas en virtud de las cuales, se ejerce la coerción en un Estado. Esta definición reafirma dos elementos: la norma y su realización por medio de la coerción. Solamente los estatutos sociales sancionados por la coercibilidad pública constituyen derecho. El Estado es el soberano detentador de ese poder. Las prescripciones que el reviste de sanción son las únicas normas jurídicas. En otros términos, el Estado es la única fuente de derecho”. “La lucha por el Derecho es, al mismo tiempo, una lucha por la Ley; no se trata solamente de un interés personal, de un hecho aislado, en que la Ley toma cuerpo de daguerrotipo, sino que se trata de que la Ley se ha menospreciado y hollado, y que debe ser defendida so pena de cambiarla en una frase vacía de sentido. El Derecho no puede ser sacrificado, sin que la Ley lo sea igualmente” Caspar Rudolf von Ihering. 3.2. Revalorización del saber filosófico sobre el derecho. el naturalismo idealista. R. Stammler: (18561938) y G. Del Vecchio (1878-1970) Rudolf Stammler: (1856-1938) La misión de la filosofía del derecho según el profesor de la Universidad de Berlín tiene una doble misión, por un lado desenvolver el concepto del derecho y por otro la determinación de su idea. Fue el fundador de la Filosofía del derecho neokantiana en Alemania. Aplica al derecho el dualismo materia/forma: la materia sería el contenido del derecho, variable y cambiante según la época histórica y el lugar, la forma sería el derecho natural, principios inmutables y eternos. Esta doctrina es conocida como «Derecho natural de contenido variable». Fiel a Kant, el método para descubrir aquel concepto no recurre a la experiencia. Define al derecho como "la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable". La idea del derecho es el problema de la justicia y esta en cuanto idea resulta ser una noción puramente formal, se trata en definitiva de una forma pura, a priori, que permite deslindar lo jurídico de los hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. Siguiendo el método crítico se deslinda conceptualmente de los hechos de la experiencia sin que ella misma se pueda presentar en toda su integridad en la realidad sensible.

La voluntad social además de jurídica tiene que ser justa y "el carácter fundamentalmente justo de una voluntad no reside jamás en la materia concreta del objeto a que se aspira, sino en el modo formal en que se puede juzgar y encauzar, en términos absolutos, toda exigencia, toda aspiración, para concluir: ". . .una voluntad vinculatoria será fundamentalmente justa cuando sus normas se hallen esencialmente orientadas en el sentido de la comunidad pura". Esta comunidad pura expresa una armonía absoluta, es el enlace entre los fines de diversos hombres, no tomando jamás como criterio un propósito con validez sólo subjetiva, sino que quieren la armonía absoluta y permanente, los hombres aparecen ligados en el carácter de fines autónomos. Si bien existe una sola idea de justicia, puede hablarse de un número ilimitado de derechos justos. Es que un derecho justo es siempre imperfecto y de valor relativo sin que pueda jamás cumplir, atento su carácter de concreto, con la noción absoluta de la comunidad pura o de hombres librevolentes. El formalismo stammleriano, le permitió sustraerse de las críticas al iusnaturalismo por su falta de historicidad y sobre todo logró gran difusión su fórmula "derecho natural de contenido variable'' que aunque Stammler no volviera a utilizar en sus principales obras sirvió para revitalizar la expresión "derecho natural". En realidad su idea de justicia tenía poco que ver con lo que tradicionalmente se entendió tanto por el iusnaturalismo clásico como el racionalista, se trata de un mero principio formal que sirve para ordenar de distintos modos, igualmente justos el material social, pero que no llega a constituir la juridicidad y la fuerza obligatoria de la norma positiva. Giorgio Del Vecchio (1878-1970) Corresponderá al Profesor y Rector de la Universidad de Roma cumplir la tarea de restauración de la filosofía jurídica en Italia, donde el positivismo jurídico era decididamente predominante. Se ha destacado cierto tránsito en el pensamiento Del Vecchio desde sus primeras obras nítidamente influidas por el criticismo kantiano, tales como Los presupuestos filosóficos de la noción del Derecho (1905), El concepto del Derecho (1906), a sus últimos escritos en donde se marca el acercamiento a la filosofía tomista, particularmente después de su bautismo e incorporación a la Iglesia Católica; aunque sin embargo, Del Vecchio nunca quedó desprendido del formalismo de Kant. Su obra más sistemática que alcanzó una notable difusión en todo el mundo y particularmente en los países de habla castellana, fue su Filosofía del Derecho (1930). En dicha obra, le asigna a la Filosofía del Derecho una triple investigación: Investigación lógica: destinada a señalar la forma lógica, universal y a priori de la juridicidad, la que no puede ser descubierta en la experiencia jurídica sino que requiere "una indagación puramente racional" y esa forma signo de lo jurídico que se verificará en toda posible manifestación del derecho, es definida como "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre vanos sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento; Investigación fenomenológica: que busca describir el origen y la evolución del derecho marcada por un acercamiento progresivo al ideal de justicia e Investigación deontológica: referida a la justicia o al derecho natural, o sea "aquello que debe o debiera ser en el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica (pues deontología equivale a la ciencia de lo que debe ser)". Del Vecchio señala que "es una exigencia fundamental de la conciencia el concebir la idea de lo justo como absoluto" aclarando que la "denominación tradicional del criterio absoluto de lo justo es la de derecho natural”. El derecho positivo es en un sentido natural en cuanto dado en la experiencia, y en cuanto tal puede ser comprendido y explicado como un fenómeno, pero no es natural en el sentido deontológico del término, o sea, en cuanto que corresponda a la exigencia categórica fundada en el ser absoluto del sujeto. Aun aquellas instituciones jurídicas manifiestamente injustas, confirman el concepto de derecho pero no la idea, son jurídicas pero no justas, para decirlo con palabras del mismo Del Vecchio: "El derecho natural se distingue por esencia del positivo cabalmente en que se afirma como principio deontológico: indica lo que debe ser, aunque de hecho no sea. Sólo existe en cuanto tiene una vigencia ideal e idealmente está en vigor aunque de hecho haya sido violado. La violación se refiere al fenómeno, pero no destruye la norma ideal supraordinada al mismo".

Resumiendo, pensamos que mientras la llamada investigación lógica resulta integralmente kantiana en su formulación y resolución, en lo que refiere a la investigación deontológica se verifica un mayor eclecticismo en donde aparecen elementos provenientes de la filosofía perenne, pero que inevitablemente no logran cambiar el sabor criticista a la elaboración iusnaturalista delvecchiana.

MODULO IV El saber jurídico: Introducción: Analizaremos en principio las diferencias entre un conocimiento especulativo propio de las ciencias teóricas y exactas confrontándolo con el conocimiento jurídico que es un saber práctico. Es importante centrar la atención en lo que diferencia el tratamiento de lo jurídico, su objeto, esto es las conductas, el “obrar” del hombre. Y como saber práctico, cuyo máximo acto en concreto en cada caso o pleito, es la conclusión o decisión jurídica, profundizaremos sobre la Prudencia, como virtud que dirige la deliberación y la argumentación. La argumentación es parte de la Retórica, la que nos permite demostrar los motivos de la elección de una decisión jurídica con el fin de explicitar las razones y evitar las expresiones dogmáticas, con el único sustento de ser emanadas de la autoridad. Luego, sintéticamente mencionaremos la presencia constante de la Filosofía del derecho en la elección de la decisión jurídica, los diferentes grados de certeza de las ciencias formales y del saber jurídico. 4.1. El conocimiento especulativo y el conocimiento jurídico como saber práctico En el dinamismo humano es preciso distinguir dos formas de desarrollarse:  La acción, producción o “factible”, actividad humana ordenada a la configuración de un ente distinto de sí y de los entes naturales y lógicos, en la que se persigue la perfección del objeto producido, no la del sujeto productor, en la que su regulación racional corre por cuenta del arte o la técnica, tal es el caso de las llamadas bellas artes: pintura, escultura, música, arquitectura, o de las hoy llamadas técnicas: electrónica, agronomía, etc.  El obrar, lo “agible”, actividad humana destinada a permanecer en el mismo sujeto operante y ordenada a la perfección humana, abstracción hecha de cualquier producto exterior, su regulación racional corre por cuenta de la prudencia, esa “disposición racional, verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre” (Aristóteles, E.N. VI, 5, 1140, b4.). A este orden pertenecen la política, la ética personal y el derecho, cuyos fines propios consisten en la realización del bien humano perfecto. Para que se trate de un conocimiento práctico, en sentido estricto, es preciso no sólo que su objeto material sea práctico: un acto de justicia, una estimación moral, el establecimiento de una norma jurídica, etc.; además, es preciso que su objeto formal sea desde una perspectiva práctica, en cuanto bueno o malo moral o jurídicamente. En otras palabras, en el conocimiento especulativo el fin del saber lo constituye el conocer por el conocer mismo, el saber la verdad por la sola satisfacción que su posesión produce. Ej: el saber matemático, el de las ciencias experimentales, química, biología o la antropología. El conocimiento práctico se ordena principalmente a la dirección del obrar humano. No le interesa el saber en sí, como el caso de la teoría, sino el saber en la medida que resulte directivo del obrar humano. El método de los saberes prácticos son de tipo discursivo y salvo en el caso de los primeros principios prácticos, parten de premisas sólo probables, sujetas a controversia y a múltiples interpretaciones, no puede llegar sino a conclusiones de esa misma naturaleza, es decir, probables. El saber de una ciencia práctica, lo es por su “eficacia”. No se trata de un “saber” en el sentido de la metafísica o las matemáticas y no alcanzará ese grado de certeza. Existe siempre un elemento de lógica “axiológica”, de valores, que estudia el orden de las estimaciones morales, políticas y jurídicas. Las posibilidades de formalización de los saberes prácticos es limitada porque las conductas humanas a las que se aplican son producto no sólo de la inteligencia, sino principalmente de la voluntad, condicionada a su vez por la sensibilidad, por ello no pueden a diferencia de los fenómenos físicos, ser encerradas en categorías rígidas. Por otra parte, los saberes prácticos no se proponen analizar y prever las conductas, sino reglarlas, arribar no a constataciones sino a decisiones que pueden variar de modo casi infinito al compás de la mutabilidad de las circunstancias.

Un objeto de conocimiento que consista en una obra del hombre, como el derecho, no puede ser conocido en cuanto “tal obra” sino en una perspectiva práctica, directiva toda vez que su objeto está por hacerse y que de la orientación que se dé al obrar humano depende cuál habrá de ser la forma que adquiera en definitiva. La especial naturaleza del objeto jurídico: Un conocimiento que se dirija al derecho, en cuanto tal, no puede dejar de ser práctico ya que no puede especularse sobre el “obrar humano”. Como toda ciencia, el conocimiento del saber jurídico, tiene un contenido teórico pero lo que los hombres de derecho reclaman del saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales evaluar las conductas jurídicas y juicios normativos acerca de cuál es la conducta jurídicamente debida en cierta situación. En síntesis, lo que los juristas realizan en la práctica, a exigencia de jueces, abogados, administradores o legisladores, es un estudio de tipo práctico intrínsecamente ordenado a la dirección del obrar humano jurídico. La verificación empírica de las proposiciones de la ciencia jurídica, en caso de que se postule ésta posición de verificación, será racional, tal como lo sostiene Kalinoswki. (Kalinowski, Georges, “El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979). El conocimiento consiste en la aprehensión por la potencia cognoscitiva de las formas determinantes de los entes reales y que por medio de esa aprehensión, el intelecto “se hace”, en modo intencional, la cosa misma conocida, su modo de ser, su esencia. El origen del conocer está en la realidad y esta misma realidad es la que determina la “medida”, el contenido del conocimiento; consecuentemente, el saber será verdadero cuando el entendimiento se encuentre realmente medido por la cosa real, cuando la forma intencional coincida con la forma inmanente a la realidad objetiva. 4.2. Filosofía y ciencias prácticas Como fue reseñado precedentemente la nota fundamental del conocimiento jurídico, es su orientación a la práctica. La Filosofía del derecho, no puede olvidar en ningún momento esta particularidad del pensamiento, que tiende a lo singular y la orientación a lo realizable. No es una filosofía especulativa (meramente teórica) el pensamiento filosófico sobre el derecho (y la pregunta de qué es el derecho para cada intérprete jurídico), permanece fiel a su naturaleza y puede suministrar a la Prudencia una posibilidad de perfeccionamiento en el ejercicio de su actividad, orientada a determinar lo justo concreto en la controversia. Siguiendo a lo sostenido por Carlos I. Massini no es posible que la Filosofía Jurídica pueda agigantarse hasta abarcar a todo saber sobre el derecho, aún el que se realiza a partir de un sistema positivo. Hablamos entonces de “ciencia jurídica” en la medida en que el estudio de realidades históricas y contingentes - el derecho- se efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los principios jurídicos universales. Esta actitud supone un total abandono de dogmatismos y una labor crítica y valorativa de la realidad bajo estudio. Pero así como la “ciencia jurídica práctica” (aclaremos, ciencia “no exacta” con el grado de certeza de las matemáticas) se encuentra intrínsecamente vinculada con la Filosofía, también debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer, el prudencial, que es el propio de la praxis en su máxima expresión de lo concreto. Y además, sirve de puente entre la filosofía y la prudencia. La decisión jurídica práctica depende de la Filosofía Jurídica ya que es ella la que debe estudiar los principios jurídicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, pero sin confundirse con ella. 4.3. Saber jurídico y Saber prudencial En primer término para saber qué es el saber prudencial es necesario recordar previamente qué es la Prudencia. La prudencia es una de las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza) que reside en el entendimiento práctico y su objeto propio no es el fin de la acción humana, sino la

determinación, en cada caso, de los debidos medios para llegar a ese fin. Es una virtud del entendimiento práctico que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes al fin último. A la prudencia corresponde determinar en cada caso cuál es el justo medio en que cada acto virtuoso consiste, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias en que ese acto se dé y ayudándose con la memoria del pasado, la inteligencia del presente y la previsión del porvenir o futuro. Es un acto de la razón, no de la voluntad, ya que la razón es potencia cognoscitiva y la voluntad no. La prudencia aplica los principios universales (leyes ético-jurídicas) a los casos singulares y concretos. Así el juez aplica la ley al caso concreto y para hacerlo debidamente tiene que examinar y valorar prudentemente a ese caso, con todas las circunstancias. Según Aristóteles “el rasgo distintivo del hombre prudente es al parecer el ser capaz de deliberar y de juzgar de una manera conveniente sobre las cosas que pueden ser buenas y útiles para él, no bajo conceptos particulares, como la salud y el vigor del cuerpo, sino las que deben contribuir en general a su virtud y a su felicidad. ” (Moral a Nicómaco, Libro sexto, capítulo IV.) Auxiliares de la prudencia son:  El buen consejo,  La sensatez,  La resolución equitativa que sirve al acto del juicio prudencial,  La sensatez en los casos ordinarios,  La resolución equitativa en los casos extraordinarios en que para servir debidamente a la justicia, resulta necesario apartarse de la ley general, para adecuarse a lo imprevisto del caso concreto. Así es como llegamos a definir el saber prudencial, como un saber dirigido por la virtud de la prudencia, la cual residiendo en la razón práctica, es cognoscitiva. El saber prudencial aplicado al objeto jurídico, o sea al derecho, conforma el saber jurídico prudencial, el que se da en el legislador al legislar, en el juez al sentenciar, y en el ciudadano al vivir lo justo en concreto. El conocimiento jurídico es un saber práctico y su objeto de conocimiento no es una esencia puramente especulable, puesta a consideración para su sola contemplación. Se trata de conductas, acciones, decisiones humanas, es decir, objetos que hacen referencia a la realidad concreta y que no pueden ser entendidos –en tanto que jurídicos- privados de esa referencia a la realidad. Se trata también de la Justicia que lleva consigo una tendencia inexorable a la realización, a la acción y a la vida. El conocimiento jurídico está tan íntimamente orientado a la práctica y a la existencia concreta, que trasciende totalmente el orden de la conceptualización. 4.4. Saber Prudencial Retórico en la interpretación jurídica El objeto último del conocimiento jurídico es siempre una decisión a tomar en una circunstancia concreta. Y es responsabilidad del nivel prudencial el procurar aquí y ahora la realización de la operación que dé o no le quite al otro lo suyo, a tales fines tiene que indicar cuál es ella y llevarla a cabo. El momento “determinador” y “creador” de lo suyo de los individuos, grupos y la sociedad política pasa por la prudencia jurídica. Sin embargo, no implica desvincularla de los restantes planos del saber jurídico, pues éste constituye una unidad y así la decisión prudencial encontrará apoyo imprescindible en la ciencia y la filosofía jurídica para lograr su mayor acierto. La interpretación jurídica se inscribe en una dimensión cognoscitiva de la prudencia, cuyo objeto es deliberar acerca de las conductas jurídicas posibles y juzgar cuál es la que se prefiere. Deliberación y juicio de elección, son los dos actos que constituyen el momento cognoscitivo de la prudencia y es a través de ellos que se cumple la interpretación jurídica.

La deliberación jurídica es una investigación, búsqueda, valoración, mensura, examen, acerca de las alternativas de operaciones jurídicas que se ofrecen en un tiempo y lugar precisos. Dicho conocimiento desemboca en el juicio de elección que cierra la deliberación al juzgar a una de esas conductas, como la mejor. Cumplida la etapa cognoscitiva o interpretativa de la prudencia se posibilita el momento con el que se agota la “creación jurídica”, en el que se actualiza poniéndose en evidencia la conducta que la interpretación estimó apropiada. La dimensión “prescriptiva” de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina como la mejor. La interpretación y la creación jurídica corresponden al mismo plano epistemológico, el prudencial. Y dicha interpretación y creación no quedan circunscriptas al ámbito legislativo o judicial. Otro punto imprescindible de lo jurídico, como ya vimos al tratar otros temas, es el modo de concretarse, el lograr que a un sujeto en un momento determinado se le reconozca, restituya o no se le saque lo que tiene atribuido naturalmente o por acuerdo de las leyes. La persuasión, amenaza o coacción es nota esencial de lo jurídico, para que se cumpla la decisión prudencial. Estamos en el plano del derecho y por ello, inexorablemente, debemos vincular la tarea de la interpretación con la Justicia. La interpretación jurídica exige a la razón práctica un método para definir la o las normas jurídicas que aplicaremos como premisa mayor y en torno a qué hechos, como premisa menor. Pero en este razonamiento existe una cierta simultaneidad dialéctica entre premisas y conclusión. Habrá que buscar el silogismo que posibilite la solución más correcta y para ello afectará su esfuerzo en deliberar sobre los diferentes silogismos, valorándolos. El segundo momento del método interpretativo prudencial es el juicio de elección. La deliberación se cierra en la conclusión o el juicio de elección por el que la razón práctica determina cuál es el medio más adecuado para determinar lo que debe o no hacerse. El discurso deliberativo, apuntar a optar por un silogismo y así pronunciar una determinación jurídica. 4.5. Filosofía, Ciencia y Prudencia A modo de síntesis, cabe señalar que el modo de ver las realidades prácticas y el intento de alcanzar en ese campo una certeza rigurosa y absoluta, propia de los saberes teóricos, ha llevado a propuestas de una gran coherencia y sistematicidad, propio de saberes científicos o teóricos, como las matemáticas o la física. Esto es “ciencia” empíricamente comprobable. Pero el objeto al que pretenden estudiar involucra conductas humanas y es aquí donde no es posible o es escaso su aporte, ya que en las realidades prácticas corresponde atender a coordenadas de tiempo y de espacio donde se exige el juicio prudencial y valorativo que se orienta a conductas determinadas históricamente. Por ello, vuelvo al módulo Nº 1 en que nos preguntábamos sobre qué pensamos que es el derecho para volver a hablar de la iusfilosofía que practiquemos o con la cual nos identificamos en el acto creativo de la decisión prudencial. Para los iusnaturalistas no habrá norma escrita por el hombre que impida determinar “lo justo concreto” para un caso determinado. Hasta el extremo de declarar inconstitucional una norma jurídica en un pleito determinado. Para los iuspositivistas no habrá acto de creación, es más, esto está vedado para las posturas más extremas, sino que el silogismo de premisa mayor, norma jurídica, premisa menor, hecho del caso, conducirá a la conclusión jurídica y habrá “seguridad jurídica”, acercándose más a un saber teórico como las ciencias que a un saber prudencial, propio de las decisiones jurídicas que adjudican lo suyo de cada uno. La certeza en “derecho” como verdad alcanzada, es probable, no absoluta, ya que (como será motivo del módulo sobre axiología jurídica), las conductas humanas conllevan valores. Y el acierto o el error al elegir “prudencialmente” una de las soluciones que se nos ofrecen, comprende un sinnúmero de opciones que se han descartado para elegir la que mejor solución para el caso concreto. La interpretación jurídica, como dijimos, es prudencial, pero además su método es el retórico. El intérprete no sólo procura dilucidar la verdad jurídica, sino que también tiene que mostrar las

razones y argumentos que permitan sostenerla en la controversia procurando además persuadir al destinatario que es la más justa y razonable. El objeto de la retórica son los medios y técnicas propias del debate, de la demostración y de la persuasión y su propósito es lograr la adhesión del destinatario del discurso. Donde hay debate, deliberación y controversia resulta útil la retórica para provocar la elección de una opción o el triunfo de una de las posiciones en pugna, de ahí que los medios propios, a tales fines, resulten de las pruebas, los argumentos y los tópicos. El hallazgo de argumentos verdaderos o verosímiles que hagan probable la causa es una parte fundamental del discurso en el camino a la decisión jurídica. El estudio de los argumentos constituye una parte primordial en la retórica, tal como lo ha citado Perelman. (Perelman Ch y Olbrechts L. Tyteca, “Traité de l’argumentation”, Université de Bruselles, 1970). Síntesis La fidelidad que se le pide al intérprete jurídico es a la Justicia prudencialmente definida, aquí y ahora, para un caso concreto. Resulta errónea, a mi entender, la disputa sobre si el intérprete tiene que ser fiel a la voluntad del legislador o a la voluntad de la ley. Y no es menor la preocupación del que determina la conclusión jurídica, de procurar en el discurso interpretativo, hacer conocer al destinatario o justiciable, las razones que lo han llevado a tal decisión, presentándola como la correcta. Motivar una decisión es expresar sus razones para evitar los juicios por el simple ejercicio de la autoridad. El jurista está forzado a no sólo determinar correctamente lo suyo de cada uno, sino que tiene la palabra para demostrar que su opción no ha sido arbitraria, siempre interpretando con Prudencia, que implica la superación de las explicaciones meramente racionales, destacando la importancia fundamental de la experiencia que prevé resultados injustos. REFLEXIONES IUSFILOSOFICAS EN TORNO A UN FALLO SOBRE ABLACIÓN DE ÓRGANOS. Aspectos prácticos de la asunción de posturas filosóficas. La elección del caso se basa en la denegación de la venia judicial solicitada por Y.S. y N.A.D: de S. en su carácter de padres C.G.S. y D. para que ésta done uno de sus riñones a favor de su hermano J.I.S.D. El tema gira en torno a una norma que prohíbe a los menores de 18 años donar órganos. ARTICULO 15 Ley 24.103. — Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3º. De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años. En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada. La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase. En primera instancia se había denegado la autorización judicial solicitada por los padres de una menor que contaba con 17 años y 5 meses, para que la misma done uno de sus riñones a su hermano. Alegaba el

juzgado que la norma lo prohibía y que al imponer la mayoría de edad protegía jurídicamente a los menores. Según el mensaje de elevación de dicha ley, se fundaba que dadas las especiales características de inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia para valorar certeramente las consecuencias de sus actos, etc. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, también deniega la autorización, con un voto en disidencia. La Corte Suprema, finalmente autoriza la ablación del órgano por la menor Trascienden en las tres instancias diferentes posiciones iusfilosóficas que definen el concepto de “derecho”, revelando el método del saber jurídico y delimitan cada una de ellas, lo que entienden como la función del juez. Ello explica las disímiles decisiones a las que se arriba. Veremos que el magistrado de 1ª Instancia concluye que la capacidad surge de la ley. Y no admite, ni procura desvirtuar la presunción legal que determina la minoridad, a la cual pretende proteger. Y pese a que aduce, que ha valorado los probables resultados y exclama lo dramático del caso, concluye seguidamente que tales cuestiones no hacen a la resolución judicial que se debe adoptar. El derecho, es para dicho Juez, la ley, a la cual no matiza con ninguna valoración ni prueba que la desvirtúe para el caso. El enfoque iuspositivista en el que se alberga el juez, para no responsabilizarse de los resultados de su decisorio y el método lógico deductivo empleado –que prescinde del saber prudencial- recuerda la figura del Juez inanimadoLa 2ª instancia, en el voto mayoritario, centra su discurso en que cuando la menor cumpla 18 años, su capacidad de decisión será “personalísima” y plantea el interrogante de si hubo error en la norma y debió prescribirse 21 años. Sin embargo, se ciñe al texto literal de la ley. La tarea judicial parece ser nuevamente, la subsunción del caso a la norma legal, no aportando mayores argumentos que los de su antecesor. Dichas conclusiones, recuerdan y son coincidentes con R. Stammler quien pondera que no es bueno limar y pulir un resultado desagradable o francamente injusto, del derecho vigente, hasta conseguir un resultado intrínsecamente mejor pero en realidad, ilegal. No, el juez debe tener el valor de aplicar también un derecho injusto cuando la ley lo exija. Aquí también queda involucrada la noción de saber jurídico que utilizada cada iusfilosofía. En primera y segunda instancia al modo del positivismo de Kelsen, se encuadra el caso a la norma, en forma literal: se privilegia la seguridad jurídica de los individuos, aunque el conflicto sea excepcional, en virtud del culto al sistema completo, hermético. Sólo el voto en disidencia del Juez Igarzábal de Cámara, amplía la visión de lo que considera que involucra al derecho, otorgando valor a los derechos naturales de la persona, frente al ordenamiento jurídico. Somete a la ley al juicio de validez, confrontándola con el valor Justicia, utilizando un saber filosófico y prudencial. Privilegia en el caso, el valor Justicia, a la Seguridad Jurídica. Es entonces, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación define la función del Juez, refiriendo que “la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resultan compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como la judicial”. Su posición queda enmarcada dentro de la iusfilosofía clásica que pregona que el derecho surge de la naturaleza y no del hombre (como hacedor de las normas). Lo “justo concreto” es lo valorado por la última instancia, quien desestima las posiciones positivistas. En ésta cuestión se evidencia una adhesión a la filosofía de Villey y una vuelta al realismo clásico. La Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca la injusticia que conlleva la aplicación textual de la norma, la invalida en el contexto de la litis, concediéndole supremacía al derecho constitucional de afianzar la Justicia. Esta resulta ser el centro de la cuestión: no se invalida la norma general sino que, previo juicio prudencial, se otorga a cada uno lo justo concreto, apelando a la equidad. Por ello, no está en juego la seguridad jurídica, ya que la norma no se deroga .Cabe destacar, que tanto las normas como la doctrina, surgen de un razonamiento práctico, confrontable con la realidad de cada caso.

MODULO V Lógica Jurídica: Introducción Iniciaremos el análisis de algunos conceptos básicos de la lógica formal que luego puntualizaremos como base de toda lógica jurídica. A continuación nos centraremos en el sistema jurídico diferenciado de sus normas y el concepto de validez jurídica. Si bien el tema de las fuentes del derecho será objeto de estudio en la materia “Introducción al Derecho”, tras sintetizar las formas tradicionales de su división, en formales y materiales, veremos que la filosofía guía siempre su enfoque a través de la historia. Por último, principios generales del derecho, normas y valores serán tratados inter relacionándolos para esbozar el contenido del sistema jurídico desde la perspectiva de nuestra materia. 5.1. Concepto de Lógica. Lógica jurídica: Los principios lógicos son de aplicación básica para cualquier jurista. Aquí sólo haremos un extracto, el necesario para abordar la lógica jurídica. En forma preliminar cabe destacar que no se trata de una aplicación al campo del derecho de las leyes supremas de la lógica pura. Esta última, la lógica formal, refiere a juicios enunciativos y afirman o niegan algo de su verdad o falsedad y pertenecen a la lógica del ser. La lógica jurídica pertenece a la del “Deber Jurídico”. En primer lugar, precisaremos algunos conceptos básicos de la Lógica formal. Cuando aludimos a un “Ente” definimos todo lo que “es”, ej., lápiz, silla, etc. El estudio de los entes, lo efectúa, la “Ontología”. Los entes pueden ser sensibles o físicos, espaciales, ocupan un lugar, como una mesa o Psíquicos que son “inexistentes en el espacio”, ej., no puedo hablar del espacio que ocupa un acto de voluntad o un sentimiento de amor. Ambos son temporales, tienen un origen, una duración en el tiempo y un fin. Entes ideales: son los entes matemáticos, los números, las figuras geométricas, son atemporales. El tiempo no los afecta. Su principal característica es la relación de principio a consecuencia y así se habla de la vinculación que enlaza a los entes ideales. El tercer género son los Valores. La justicia, la injusticia, la belleza, la utilidad, etc. Se trata de entes muy diferentes de todos los anteriores y la característica que los separa de ellos reside en que los valores valen: esto significa que frente a ellos no podemos permanecer indiferentes, porque el ente como un valor siempre se despierta en nosotros una reacción, una respuesta -la valoración o estimación-, que puede ser de adhesión -si el valor es positivo- o de rechazo -si el valor es negativo-. La disciplina que se ocupa del estudio de los valores se denomina “Axiología” A los objetos sensibles en los cuales se dan los valores o en los cuales éstos encarnan, se los llama bienes -como una estatua, en que se da el valor belleza, o una máquina de escribir, que es útil. Todo el mundo conoce la expresión "bienes de consumo", que se oye a diario, o qué quiere decir que "Gómez posee cuantiosos bienes". De manera que "bienes" son todas las cosas valiosas, como una sinfonía, o un acto de honradez, una heladera o un automóvil.La Lógica contiene principios básicos, ellos son: Principio de identidad: Afirma que todo ente es idéntico a sí mismo, en la lógica formal, deriva de la palabra latina “ídem”=lo mismo. Ej. 2 + 2 es idéntico a 2 + 2; más no a 4. Principio de no contradicción: Sostiene que ningún ente puede ser al mismo tiempo A y no A, no puede ser piedra y no piedra al mismo tiempo. Si bien puede un ente como el papel ser en otro tiempo cenizas si se quema el papel. Principio de tercero excluido: Todo ente tiene que ser “”A” o “no A”, forzosamente tiene que tratarse de una de las 2 posibilidades, excluyéndose absolutamente una tercera, por ello se denomina así este principio.

Principio de razón suficiente o simplemente, de razón: Lo que da el fundamento afirma que “todo tiene su razón o fundamento”, o dicho negativamente, no hay nada porque sí, aún sin saber sus razones, las posee, más allá de nuestro desconocimiento. Ej., la causa de una enfermedad que la ciencia no descubrió. La desconocemos pero por eso no es que no tenga causa o razón de ser. Dentro de los entes se encuentran los sensibles o reales que percibimos con los sentidos (fisiológicamente hablando) y del sentir íntimo: lo que nos permite darnos cuenta si estamos alegres o ejecutando un acto de atención. Los principios de la lógica son puramente formales porque nada enseñan sobre el contenido concreto de las normas del derecho, si bien hacen patentes las conexiones lógicamente necesarias que dimanan de la esencia misma de los diversos tipos de regulación bilateral del comportamiento humano. Esos principios no valen solamente para un contenido concreto, sino para todo posible contenido y en esto son universales y absolutos. Por el contrario la materia de la regulación jurídica cambia constantemente a través del tiempo y del lugar, pero las formas que asume son siempre las mismas y para ellas valen ciertos principios inalterables que derivan de la esencia de esas mismas formas. Ej. Lo que en un determinado país se encuentra jurídicamente prohibido en otro lugar o en otra época puede ser jurídicamente lícito. Por ello son aplicables los principios de la lógica pura que mencionamos, de tercero excluido, de identidad, de razón suficiente, En varias de sus obras Carlos Cossio defiende la tesis de que la “Teoría Pura del derecho” de Kelsen lejos de constituir como este quisiera una doctrina del derecho positivo, es ante todo “Lógica Jurídica”. En la Lógica Jurídica se trata de principios necesarios sobre la validez o invalidez de normas de derecho y La lógica contiene principios básicos, los que a continuación describo: Los principios de la lógica pura son necesarios para determinar la verdad o falsedad de los juicios enunciativos. En lo jurídico, estudiaremos las distintas formas de la conducta jurídicamente regulada. El principio de no contradicción de la lógica pura dice que “dos juicios enunciativos contradictorios no pueden ser ambos verdaderos”, el principio de la lógica jurídica declara “dos normas de derechos contradictorias entre sí no pueden ser ambas válidas” En otras palabras para la lógica formal, una conducta jurídicamente regulada no puede hallarse, a la vez, prohibida y permitida y el correspondiente a la lógica jurídica, señalará que dos normas de derecho contradictorias no pueden ser ambas válidas. El principio jurídico de razón suficiente es un acto intelectual de la razón, de raciocinio humano. Estos raciocinios, operaciones cognoscitivas discursivas, producen encadenamientos de juicios y es necesaria una razón objetiva por la cual se admite que una nueva proposición (como conclusión) tiene un valor lógico determinado, después de la admisión previa de una preposición primera o varias (como premisas). Es un raciocinio deductivo. La ley lógica garantiza su eficacia. Y es jurídico cuando es efectuado por aquel que, de cualquier manera que sea, ejerce una actividad jurídica (elaboración, interpretación o aplicación del derecho). Hay otro tipo de raciocinios jurídicos que no son puramente lógicos: Raciocinios jurídicos de persuasión (retóricos). Raciocinios jurídicos de argumentación puramente jurídica, basados sobre presunciones, prescripciones, ficciones, etc. Establecidos por la ley y Extra-Lógicos. Nos interesa poner el acento sobre los raciocinios jurídicos lógicos, o llamados por G. Kalinowski, de coacción intelectual, los que pueden ser a su vez normativos, que son los que contienen proposiciones normativas, base de alguna premisa, para inferir normas y no normativos, como los razonamientos que se efectúan para conocer o comprobar los hechos de un caso, por ej. los que efectúa un juez, para comprobar un homicidio. 5.2. Sistema Jurídico y Validez Jurídica

La teoría del derecho se conforma con la “teoría de la norma jurídica” y la “teoría del ordenamiento jurídico”. O sea, que vamos a introducirnos en el camino de la norma al ordenamiento jurídico. Tradicionalmente se estudiaba la norma, dado que el ordenamiento jurídico, En la teoría de la norma jurídica se estudia la norma jurídica aislada. La teoría del ordenamiento jurídico es el conjunto, complejo o sistema de normas, que constituyen un ordenamiento jurídico el objeto de análisis. En realidad, las normas no existen nunca aisladas, sino que son parte de un contexto, al que se lo llama “ordenamiento”. era cuánto más un conjunto de muchas normas, más no un objeto autónomo de estudio, con problemas particulares y diversos. En otras palabras, se consideraba el árbol, pero no el bosque. Veremos que sólo podemos hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento jurídico y por lo tanto, no es una norma aislada, sino un conjunto coordinado de normas. Es decir que, una norma es eficaz por una compleja organización que determina la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. La norma jurídica es aquella cuya ejecución está garantizada por una sanción externa, institucionalizada. Para que sea “derecho”, se necesita una organización, por grande o pequeña que sea, un completo sistema normativo. Sólo desde una teoría del ordenamiento, el fenómeno jurídico encuentra su explicación. Desplazamos la mirada de la norma individual al ordenamiento jurídico para resolver muchos problemas de Derecho. Existen normas que pertenecen a un sistema normativo dado y que son válidas, más no “eficaces”, vigentes, ni operativas, porque no se aplican (por ej. el juicio por jurados de la Constitución Nacional). Han sido creadas bajo un sistema que le otorga “validez”, más no se aplican. En uno de los sentidos “validez” es equivalente a fuerza obligatoria de la norma. Otro punto neurálgico del tema en el análisis son las normas consuetudinarias, éstas se tornan “jurídicas” cuando pasan a formar parte del sistema jurídico, aunque no esté plasmado en una norma. Volvamos sobre el ordenamiento jurídico, como un conjunto de normas, las que pueden determinar normas de conducta y normas que contienen sanciones. Así entendemos la norma jurídica desde el punto vista de un sistema jurídico donde se articulan diversos problemas que exceden el marco de estudio de este módulo. 5.3. Fuentes del Derecho Aquí nos encontramos con el primer interrogante, ¿cuántas normas jurídicas componen un ordenamiento jurídico?, y la dificultad radica en la diversidad de las fuentes donde se nutre el sistema jurídico en cuestión. Hemos definido entonces, la norma jurídica, a través de la sanción jurídica y ésta por medio de los caracteres de exterioridad y la institucionalización. Fuente, es aquello de dónde nace el derecho, o sea, los factores que dan lugar a las normas jurídicas. Tradicionalmente se ha distinguido entre fuentes reales o materiales y formales, esto es teniendo en cuenta un modelo dogmático de derecho. Ya que si estuviéramos extendiéndonos a la iusfilosofía del derecho natural su contenido sería mucho más extenso y diverso. Nos atenemos en principio a la menos discutida forma de clasificar las fuentes del derecho. Las materiales son todos los elementos que suministran o forman el contenido de las normas jurídicas: • Morales, • Religiosos, • Económicos, • Históricos, • Geográficos, etc.

Por formales entendemos a todas las que han sido producto de un procedimiento que las ha creado, como las autoridades o legisladores. Si bien el derecho, resulta de un complejo de factores que estudian la filosofía y la sociología, éste se manifiesta como ordenación vigente y eficaz a través de ciertas formas. Estas son las llamadas “fuentes formales” que estudian la filosofía y la ciencia del derecho y son cuatro: • La ley, como norma emanada del legislador, • La costumbre, obra del conglomerado social, • La jurisprudencia: las decisiones de los jueces y • Los actos y contratos celebrados por los particulares entre sí o con el Estado. Son formales y tienen fuerza vinculante. Existen diversas posturas acerca de la doctrina como fuente, esta es la opinión de los juristas y debemos tener en cuenta su valor argumental, que los jueces pueden utilizar para fundar sus fallos sin estar obligados a hacerlo; si así fuera, la doctrina quedaría asimilada a las fuentes materiales juntos con los valores u otras consideraciones de las que el juez o el legislador pudieran extraer razones para decidir. Si utilizamos un criterio de obligatoriedad diremos que no es fuente creadora formal de derecho. Los órganos primarios de los sistemas jurídicos son los órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores), los encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y disponer, si es el caso, la ejecución de medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces) y los encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y de seguridad). Cabe destacar que G. Del Vecchio afirma que el derecho tiene su fuente primaria, esencial e inagotable en el espíritu humano, con lo que no hace más que registrar el hecho de que el derecho es, ante todo, un fenómeno social. La costumbre en esos tiempos (a partir de la codificación) era una fuente delegada y dependiente del reconocimiento judicial, la jurisprudencia, no era otra cosa que la ley aplicada y la doctrina, una descripción acaso tergiversada del verdadero derecho. La escuela histórica alemana puso el acento en la costumbre como manifestación del consenso o del espíritu del pueblo y las demás fuentes no tenían otra función que precisar o garantizar los contenidos consuetudinarios. El realismo anglosajón habituado a buscar en los repertorios judiciales los precedentes para defender o decidir un caso, dio prioridad a la jurisprudencia por considerarla ejercicio vivo y directo del poder estatal. La ley y la costumbre en dicho esquema eran relevantes en la medida que fuesen empleadas como fundamentos de las decisiones de los jueces. Quiero demostrar que las diferentes posiciones surgen de distintos contextos históricos culturales y dan cuenta de la notable indeterminación del derecho como objeto de conocimiento. No sólo la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden disputar la superioridad entre las fuentes. El derecho entendido como sistema de normas positivas, carece de completitud. Y los autores se extienden mucho menos en las fuentes no formales, o sea las materiales ya que para explicar el origen material de una norma se acude a veces a descripciones de hecho: como por ej. la situación social, la emergencia política, el recrudecimiento del delitos, la crisis económica. Otras nociones, acuden o centran en las valoraciones, como la justicia, la equidad, la seguridad, la necesidad o los intereses sociales. 5.4. Normas. Principios. Valores Los Principios generales del derecho fueron reconocidos por el iusnaturalismo en sus diversas versiones y suponen el reconocimiento explícito o implícito de ciertos principios o preceptos o fines que al menos en su versión clásica o tradicional, se los descubre como constitutivos de la naturaleza y del orden humano, los que representan el fundamento y la medida de lo que deber ser el derecho positivo. Ejemplifiquemos esta corriente con Cicerón, cuando luego de definir la ley como “la razón fundamental, ínsita en la naturaleza,

que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario” agrega que hay que considerarla “como principio del derecho, siendo como es la ley la esencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y lo injusto”. Es en el iusnaturalismo con Santo Tomás de Aquino en el que expresamente encontramos la fórmula principios generales de la ley natural, en cuanto hábito natural de la razón práctica llamado sindéresis. Principios del derecho inevitablemente vinculados al iusnaturalismo pero al mismo tiempo debemos reconocer que el cientificismo jurídico positivista, dogmático y sistematicista del siglo XIX al encontrarlos incluidos en los códigos o en el derecho positivo, dio de dichos principios las versiones positivistas que llegaron a imponerse en gran parte de los juristas. Cada norma o conjunto de normas, institución jurídica o rama del derecho positivo está regida por uno o varios principios reguladores que dichas normas pretenden introducir con la mayor fidelidad a través de la particular estructura formal normativa. Una norma jurídica implica una ordenación prudente de conductas asignando lo suyo a los sujetos a los que se dirige y, la razón y voluntad generadora de aquélla ha fijado ese orden o esa asignación de conformidad con algún principio que quedó impreso en la norma. El fin de la norma equivale al principio de la misma, ella tratará de ser fiel al principio que busca explicitar determinando y mandando ciertas conductas. Existen principios jurídicos positivos sistemáticos o fundacionales, son los que constituyen los pilares que sirven de sustento y fundamento positivo a todo el ordenamiento jurídico. El método para tratarlos es el deductivo ya que normalmente están consagrados en las Constituciones del Estado. Los principios iusnaturales se centran en las exigencias o suyos que los hombres acuerdan y establecen como obligatorios jurídicamente, pero hay otros derechos y deudas que el hombre infiere a partir de la propia naturaleza humana, como mencionamos en párrafos precedentes, donde deriva en forma directa el derecho. El derecho positivo, confirma, aclara, garantiza y completa lo suyo natural pero en la medida en que contradice lo justo natural pierde juricidad intrínseca. Nuestra Constitución Nacional establece entre sus objetivos afianzar la Justicia y así reconoce explícitamente un principio iusnatural del derecho. Como fue objeto de análisis anterior, las normas jurídicas responden a cierta estructura lógica, la proposición jurídica está formada por un supuesto de hecho precisado y la consecuencia jurídica. La norma prohíbe, faculta ciertas conductas a las que describe con claridad. Por el contrario, los principios, por su propia naturaleza, carecen de precisión y tienen una tendencia a una estabilidad y permanencia mayor que las normas en general. Los principios son criterios de valoración que la norma actúa poniéndola en obra mediante una especificación. Y ese contenido es predominantemente axiológico, contiene valores ínsitos en los principios generales del derecho. La filosofía contemporánea estudia el concepto de valores como ciertas cualidades de las cosas, los valores como bienes, son cualidades independientes de las cosas mismas que los portan. Así también los valores son independientes de los sujetos. Ej. El valor de la amistad. Los valores, no son, sino valen. Y tienden a la incorporación a las normas jurídicas, exigiendo entonces su efectiva realización. La justicia, la equidad, el bien común, la seguridad jurídica son valores jurídicos. Es importante destacar aquí la interrelación entre principios generales del derecho, normas y valores que cobran vital importancia en el estudio de un sistema jurídico.

MODULO VI Lógica Jurídica y Lenguaje Jurídico. Introducción: Iniciaremos abordando el lenguaje natural y el jurídico señalando con ejemplos, problemas y soluciones. Luego desarrollaremos la metodología jurídica y las diferentes posturas en la interpretación. Por último, la relación de las palabras con la semántica será objeto de estudio desde un punto de vista del Derecho Natural.

6.1. Análisis del Lenguaje jurídico Comenzaremos en el presente módulo con el análisis del lenguaje jurídico el cual nos permite expresar los conceptos jurídicos, objeto de la ciencia del derecho. Este es un lenguaje, como veremos, que aspira a su tecnicismo, restringiendo al máximo posible las dificultades que presenta el lenguaje natural, pero que no olvida que sigue siendo lenguaje natural. Lenguaje Natural – Lenguaje Artificial Nos expresamos por medio de palabras las que pueden manifestarse de manera verbal o escrita. Ellas nos permiten comunicar ideas, conceptos, deseos etc. Desde este punto de vista el hombre se presenta como un ser comunicativo que se expresa por medio del lenguaje natural para poder comunicarse con otros (español, inglés, francés). Además del lenguaje natural con el que el hombre habla y escribe para poder comunicarse con otros, crea otro tipo de símbolos para expresar un lenguaje sobre ciertas actividades técnicas y científicas. El lenguaje formal de la matemática tiene sus propios símbolos construidos por el hombre para expresar y describir conceptos o leyes objeto de su ciencia, como así también la lógica proposicional. La característica esencial de estos es su convencionalidad y artificialidad ya que se expresan con mayor rigor y precisión. El lenguaje natural. Características. Problemas y Soluciones Para estudiar el lenguaje natural tenemos que saber ciertas reglas y principios que nos permiten su estudio y compresión. La Semántica nos permite estudiar las palabras y su relación con el mundo, es decir, con el o los objetos que nombra, entre las palabras y sus significados. La Sintaxis nos permite saber cuáles son las reglas que hay que seguir para que un conjunto de palabras articuladas entre sí formen un enunciado con sentido. La Pragmática estudia la relación entre los símbolos y su uso. Los usos del lenguaje. Como sabemos, nuestro sistema jurídico es escrito, es decir, que las expresiones normativas que emanan de los órganos productores de las mismas lo hacen por medio de la palabra escrita. Ahora bien, el órgano productor de la mencionada normativa se sirve, para su creación, del lenguaje natural para poder comunicar su expresión normativa (Constitución, leyes, sentencias, etc.). El lenguaje natural tiene inconvenientes que se generan ya sea por su ambigüedad, por su vaguedad, por la textura abierta del lenguaje o por su carga emotiva, problema que por carácter transitivo también los tiene el lenguaje jurídico. Ahora bien, el lenguaje natural utiliza palabras para nombrar un conjunto de objetos semejantes, a estas se las llama palabras de clase, que nos permiten una mejor comunicación y memorización del lenguaje pero trae aparejados los problemas que enunciáramos. Ambigüedad de las palabras. Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado o cuando nombre a más de una clase de objetos. Por ejemplo la palabra “mesa” tiene varios significados, así no es lo mismo el enunciado “hoy se reúne la mesa examinadora” del enunciado “el mantel está sobre la mesa”. Sin embargo, la ambigüedad presenta una complejidad mayor cuando los diversos significados de una misma palabra aparecen relacionados entre sí o la que surge del lenguaje figurado o metafórico o cuando son palabras que no nombran objetos sino que sirven de nexo lógico entre dos o más oraciones.

Ejemplo: la conectiva lógica “v” es verbalizada en el lenguaje natural mediante la disyunción “o”; este tiene dos sentidos: uno incluyente y otro excluyente. Por ejemplo en el enunciado “Permitido usar grabadora o tomar apuntes en clases” se podría dudar de si están permitidas las dos conductas simultáneamente en el caso del sentido incluyente de “o” o si por el contrario se puede realizar alguna de las dos conductas siempre que se abstenga de realizar la otra en el sentido de excluyente de “o”. Algunas soluciones Un modo de eliminar la ambigüedad de las palabras es a través del contexto en que la palabra aparece. Podemos pensar en el siguiente enunciado lo que nos permitirá clarificar la idea: “Hoy fui al banco a depositar dinero”, no tendría sentido en el mencionado enunciado pensar la palabra “banco” como objeto que sirve para sentarse, por más que en el “banco” entendido como lugar para realizar transacciones dinerarias, hubiese habido uno y me hubiese sentado. Otro modo de eliminarla es el análisis de la situación fáctica en que la palabra ambigua es usada. Ejemplo, en una clase de geometría el profesor de matemática dice: “vamos a estudiar la noción de radio”, la situación de hecho en que la expresión es usada (clase de matemática) nos permite esclarecer cuál de los distintos sentido de la palabra “radio” es el que se va a estudiar. Y otra de las formas de eliminarla es estipulando el significado del término, es decir, cuál de los diversos significados que la palabra tiene va a usarse en ese contexto y/o situación. Pueden pensar ustedes diferentes palabras en diferentes enunciados y hacer sus propios ejemplos sobre la ambigüedad. Vaguedad de las palabras Aquí se nos presenta que no teniendo las palabras un significado per se, sino que sólo tienen el significado que se les da, la relación semántica entre las palabras y los objetos nombrados por ellas es imprecisa. Esta indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su designación o intención, esta zona de penumbra, ya que se carece de criterio automático de aplicación y/o exclusión del término es lo que se denomina vaguedad del lenguaje. El caso paradigmático de la vaguedad es aquél en el que son imprecisos los límites del campo de aplicación de la palabra. Ejemplo de ello son palabras que nombran continuos “alto”, “bajo”, “joven”, “maduro”. Otra forma de vaguedad se produce ya que en algunas palabras no se sabe con exactitud cuáles son sus características definitorias. Soluciones posibles Cuando se presentan dudas sobre la aplicación de una palabra a un objeto, en razón de encontrarse en la “zona de penumbra”, es conveniente excluir el uso del término en ese caso y buscar otra palabra. Otro modo de eliminar la vaguedad consiste en fijar arbitrariamente los límites del campo de referencia semántica de la palabra. Un ejemplo nos servirá para graficar la cuestión: al utilizar palabras como “alto” o “bajo” podemos establecer definiciones arbitrarias de lo que entenderemos por tales. Así, podemos decir que “alto es el hombre que mide más de 1,80 metros de estatura”. Pueden pensar ustedes distintas situaciones con palabras vagas y armar sus propias definiciones para darles solución. Textura abierta del Lenguaje Debemos tener siempre presente que todas las palabras son potencialmente vagas como consecuencia del desconocimiento que tenemos de las características que pueden llegar a tener en el futuro los objetos. Así podemos pensar ¿qué ocurre con aquellas características no consideradas que el objeto pueda llegar a tener? Tomemos como ejemplo la palabra “agua”, su significado científico parece ser una palabra precisa y tener como característica definitorias ser un líquido insípido, incoloro e inodoro con determinada composición química, determinado peso específico, determinado punto de fusión y que en condiciones normales y al nivel del mar entra en ebullición a los 100 grados centígrados. Pero ¿qué pasaría si alguna vez apareciera un elemento que teniendo todas las características definitorias del agua, entrara en ebullición a los 1000 grados centígrados en condiciones normales y al nivel del mar? Sin duda dudaríamos sobre la aplicación o no de la palabra “agua” a este elemento. La posibilidad de la aparición de esta característica en el agua demostraría que la palabra “agua” es potencialmente vaga.

El lenguaje jurídico Como dijéramos las expresiones normativas (constitución, leyes, etc.) constitutivas del orden jurídico están formuladas en términos provenientes del lenguaje natural y esto responde a los siguientes motivos: El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana cuya especificidad consiste en recurrir a la motivación indirecta mediante el establecimiento de sanciones a fin de obtener el comportamiento deseado por la autoridad. El contenido de las normas jurídicas consiste en la conducta o comportamiento que debe, puede o no tiene que ser realizado por los sujetos. Los hechos forman parte del contenido de las normas jurídicas en tanto y en cuanto están conectados con la conducta humana objeto de regulación. Los comportamientos que forman el contenido de las normas jurídicas pueden estar afectados por los siguientes caracteres: • 1) Ser obligatorios, • 2) Estar prohibidos o • 3) Resultar permitidos. Para que el o los sujetos puedan ajustar su comportamiento a la conducta constitutiva del deber jurídico, los mismos deben poder aprehender el significado cognoscitivo de las formulaciones lingüísticas a través de las cuales son expresadas las normas jurídicas. Lo mismo se hace extensivo con respecto a la función de los órganos aplicadores del derecho. En virtud de lo expuesto en los puntos anteriores podemos afirmar entonces que los enunciados normativos constitutivos del orden jurídico están expresados en términos provenientes del lenguaje natural. Tecnificación del Lenguaje Jurídico Lo expresado no es excluyente con la tendencia actual por parte de los juristas a utilizar términos con la pretensión de que los mismos constituyan un lenguaje técnicoespecializado y que dichos términos sean susceptibles de una definición altamente precisa. Así, se ha comparado a los mencionados términos con definiciones matemáticas propias de un lenguaje simbólico y formalizado (Sebastián Soler). No obstante debemos tener presente que siempre resulta insuficiente el esfuerzo de los juristas para precisar cuantitativamente las características que deben estar presentes para que el rótulo con que se nombra un concepto jurídico sea aplicable a una situación de hecho. Ejemplo de esto último son los contratos innominados o atípicos cuyas características no son subsumibles en los elementos que componen un concepto jurídico ya normado, al menos bajo la perspectiva del actual código civil y código comercial en vías de su modificación contemplando las situaciones expuestas. Ejemplo de lo contrario lo constituiría la textura abierta del lenguaje natural que habláramos arriba y que a los fines jurídicos resulta útil pues que el lenguaje jurídico sea abierto, permite la perdurabilidad de las normas jurídicas a través del tiempo sin necesidad de la mutación de la legislación cada vez que, por ejemplo, por el avance técnico cambian los objetos a los que las normas se refieren o surgen nuevos hechos que pueden ser subsumibles en la designación de las expresiones normativas. La palabra “vehículo” hacía referencia a diligencias y carretas en el siglo pasado, si hubiera tenido una definición precisa y altamente delimitada la posterior aparición del automóvil hubiera hecho inaplicable toda la legislación sobre vehículos existentes en ese momento. Se nos pueden ocurrir otros ejemplos y hacer vuelo a la imaginación. De modo que no podemos soslayar que el lenguaje jurídico sólo puede comprenderse como una parte de esa amplia práctica comunicativa que es el lenguaje natural. 6.2. Metodología Jurídica Lo anteriormente expuesto nos lleva a describir cuáles son los métodos de interpretación que utilizan los operadores jurídicos cuando están frente a un caso concreto y deben aplicar el derecho El primer método de interpretación utilizado en la historia fue el modelo dogmático sustentado por Ihering y Savigny: establecía que no había otro derecho que el positivo, creado por el legislador con la forma de normas legales. Así, el derecho se explicaba y comprendía sólo desde el derecho desechando el jurista

todo lo que consideraba extra jurídico ya sea de naturaleza política, ética o axiológica. El derecho era la ley. En efecto, se limitaba a repetir la ley sin aportar nada nuevo. El modo en que debía proceder el intérprete se identificaba con la estructura de un silogismo deductivo en donde: la premisa mayor era la ley, la premisa menor el hecho y la conclusión eran las consecuencias dispuestas en la misma ley. Operaba reconociendo una sola fuente del derecho: la ley. Para este modelo las palabras tenían un único, claro y preciso significado donde el legislador y los juristas preservaban al lenguaje jurídico de imperfecciones semánticas, sintácticas y pragmáticas. Dimensión regulatoria: el intérprete al momento de buscar la regla o medida jurídica a los fines de solucionar un problema no sólo recurre a normas sino también a los principios generales del derecho. Podemos apreciar la mención de estos en el artículo 16 de nuestro código civil Dimensión Fáctica: el hecho originario es abreviado y contemplado por el intérprete y en esta tarea aparecen las valoraciones que se hacen sobre los hechos. El jurista no es un descriptor de los hechos sino un constructor de los mismos. Dimensión axiológica: en la tarea de interpretación jurídica adquiere una posición central la teoría de los valores. Podemos graficar esto con la irrupción de los derechos humanos plasmados en tratados con jerarquía constitucional y que la corte suprema en diferentes pronunciamientos los considera como guías de interpretación de las normas particulares. Dimensión lingüística: el jurista debe determinar significados, reconocer, construir y reconstruir relaciones semánticas, sintácticas y pragmáticas. Dimensión lógica: la utilización de la lógica formal en los razonamientos y saber interpretativos dotando a los juristas de una herramienta necesaria que facilite su discurso correcto. Observamos también que en la práctica puede ocurrir lo que se puede llamar un debilitamiento de la norma en donde no hay un apartamiento de la norma sino que se admite junto a aquella interpretación que declara lo que exactamente quiso decir el legislador una interpretación que amplia ese significado y otra que la restringe. También se manifiesta cuando se postula a la interpretación abrogatoria en que, si bien no se tiene dudas que el caso planteado es subsumible en la norma, la solución propuesta por esta resulta irrazonable o injusta. En estos casos el intérprete puede apelar al derecho natural, los principios generales del derecho, la equidad, los derechos humanos, la razonabilidad, etc. para dejar de lado la norma. Podemos pensar que también opera en este debilitamiento normativo las llamadas objeciones de conciencia. Vemos también que el sistema jurídico muchas veces no es consistente como lo proponía Kelsen, insistiendo en que no tenía lagunas, es decir, no había casos no contemplados por el orden normativo. Frecuentemente el intérprete se encuentra con estas situaciones sumado a que también se encuentra con casos de contradicciones normativas, soluciones contradictorias para los mismos supuestos contemplados y redundancia legislativa, varias normas establecen la misma solución para un mismo caso. Debemos señalar que esta labor interpretativa hoy en día no se reduce a los intérpretes, sean jueces y legisladores, sino que también actúan otros agentes del derecho, como docentes, doctrinarios, estudiantes y abogados, lo que permite la dinámica del derecho y el avance de este a soluciones más justas y equitativas. 6.3. Lenguaje de las Normas y Derecho Natural Volviendo a los puntos del lenguaje jurídico como derivación necesaria del lenguaje natural y en particular desarrollando el punto de la semántica que arriba hiciéramos referencia, nos preguntamos ahora, cuál es el significado y la designación de los enunciados normativos, es decir, debemos indagar acerca de si ellos tienen designación y denotación y en qué consiste cada una de esas funciones semánticas. Más sencillo, a qué hacen referencia esos enunciados en la realidad. Existen diversas posturas de las que sólo señalaremos brevemente algunas a los fines didácticos, pero nos concentraremos en la del filósofo George Kalinowski, postura que compartimos. Reseñamos a continuación las primeras cuatro tesis diferentes a la central de Kalinowski.

 Las normas consisten en expresiones lingüísticas se agotan en ellas y por tanto no tienen significado o designación (G. Carrió).  Las normas designan sólo si se las considera como enunciados descriptivos encubiertos, en cuyo caso denotan actos psíquicos de aversión, placer, etc. (Bulygin).  Las normas no designan nada en absoluto pero cumplen una irreemplazable función de determinación de las conductas sociales a través de efectos psicológicos (Olivecrona).  Las normas remiten a ciertos actos institucionales, realizados conforme a un procedimiento reglado, que dan origen y establecen su contenido (Hart).  Las normas tienen como referencia ciertas estructuras deónticas de la realidad, existentes de modo objetivo, sea en un mundo posible o el mundo presente tal como es. Posición de G. Kalinowski. Ahora bien, para Kalinowski las palabras significan las nociones del entendimiento, las que a su vez remiten a la realidad. La significación de las palabras radica en una “entidad mental” en un objeto de pensamiento que no tiene una existencia sustantiva en sí mismo, sino que existe en cuanto es pensado. Esa realidad no puede ser designada sino por mediación de las nociones del entendimiento ya que la función referencial de las palabras tiene en el lenguaje humano una dimensión racional, que hace que la designación de realidades extramentales se encuadre en un marco de nociones y proposiciones. De modo, que el lenguaje se vincula con la realidad por la mediación del entendimiento. Pasando al análisis de la función significativa de las expresiones normativas, ellas significan proposiciones normativas, producto a su vez de juicios de carácter normativo. Según Kalinowski, este tipo de juicios es considerado de normativo, “porque dirigen al hombre, reglamentan su acción, normatizan su conducta”. El significado de las expresiones normativas es una proposición normativa, producto de un acto psicológico también normativo. En esta proposición normativa se unen a través de un factor deóntico “debe ser”, “debe no ser”, “puede ser”, dos variables nominales: una designativa de un sujeto de acción o de un conjunto de sujetos de acción y la otra designativa de una acción o de un conjunto de acciones. Para él las proposiciones normativas que son la significación de las expresiones normativas, revisten una existencia que puede llamarse “intencional”. En el caso de los “entes intencionales”, pueden ser de dos clases: Entes meramente intencionales, existentes solo en el entendimiento sin fundamento en la realidad (Ej. sirena, unicornio) Entes intencionales cognoscitivos (entre los que se encuentran las normas), que se corresponden a una cierta forma o estructura existente en la realidad extramental, no resultando ser una mera construcción de la razón sino que son producto de la actividad cognoscitiva del entendimiento. Una cita de Kalinowski nos aclarará el panorama en relación a qué es lo que designan las normas: “entre los hombres considerados como sujetos de acción y sus acciones posibles (…) existen relaciones tan reales como sus términos: los sujetos de acción y sus acciones posibles. Estas relaciones son también actuales, porque es en acto que existe la relación de obligación entre el comprador de una mercadería y su acción de pago del precio convenido, aunque esta acción no sea en un momento determinado, sino una acción posible. Las relaciones consideradas son relaciones normativas en cuanto consisten en una obligación o permiso de cumplimiento o de no cumplimiento de una acción determinada por un sujeto de acción determinado. Son esta relaciones las que son designadas por las normas jurídicas; ellas no son, en consecuencia, expresiones vacías (…) designan un estado de cosas real, a saber, una relación normativa real de obligación de hacer, de obligación de no hacer o de permiso de hacer o de no hacer, para limitarnos a estas relaciones normativas fundamentales”. Ahora bien, nos preguntaríamos cómo existen o cuál es el estatuto óntico (Lo que tiene ser o existe) de esas relaciones a que las normas se refieren. Kalinowski sostiene que del mismo modo como las expresiones descriptivas designan estados de cosas que son relaciones, como por ejemplo “Juan es legislador” designa la relación real entre Juan y la clase de los legisladores, las expresiones deónticas designan estados de cosas que consisten en relaciones de obligación o de libertad. Así, del enunciado proposicional “A debe hacer x” es normativo (deóntico) es una proposición; significa un juicio normativo

(deóntico), un juicio-norma y designa una relación normativa (deóntica), a saber, una obligación de hacer. De este modo concluye Kalinowski que el paralelismo entre lo óntico y lo deóntico alcanza el nivel semántico tanto en materia de designación como de significación. Kalinoswki nos explica que esas relaciones pueden ser de dos órdenes: • Relaciones que existen por sí mismas entre el modo de ser del hombre y el valor de ciertas acciones en orden al progreso o retroceso de la humanidad. • Relaciones establecidas por los legisladores humanos en razón de las exigencias de la vida en sociedad o del bien común de la sociedad política. Diferenciándonos tipos de acciones, habida cuenta de la naturaleza del hombre: • Acciones intrínsecamente valiosas, han de hacerse. • Acciones intrínsecamente disvaliosas, no han de hacerse. • Acciones axiomáticamente indiferentes, han de hacerse o no hacerse según las circunstancias. Es a estas últimas a las que tiene como materia la normatividad positiva en sentido estricto. Las primeras (a y b) forman el contenido de lo que se denomina el derecho natural. Como corolario de lo dicho y a título de ejemplo, la relación entre un sujeto humano y la tortura (acción axiomáticamente disvaliosa) es de “DEBER NO HACER”, mientras que la que existe entre un sujeto y el respeto de la vida ajena (acción axiomáticamente valiosa) es de “DEBER HACER”, todo ello con independencia de la acción legislativa positiva de los órganos del estado o de los usos de la sociedad.

MODULO VII La analítica del lenguaje. Introducción: El presente módulo pretende ser autosuficiente en cuanto a la lectura de la analítica del lenguaje, luego de haber tratado en el anterior módulo el lenguaje jurídico. Ello, desde el punto de vista integral de Hart, de tendencia iuspositivista. En segundo término, cambiaremos el enfoque diametralmente con la descripción de la teoría egológica de Carlos Cossio, un jurista argentino, con una mirada particular del Derecho. Y por último y no casualmente, analizaremos en forma profunda la segunda edición de la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen que data del año 1960 y es un acabada síntesis de un replanteo mucho más extenso que la primera edición, tal es así, que triplica la cantidad de páginas y es el colofón ideal para entender la posición positivista del derecho que excluye el derecho natural en todas sus acepciones. 7.1. La analítica del lenguaje: Hart El profesor Hart habla por sí mismo “Cuando en 1952 fui nombrado Catedrático de Filosofía del Derecho en Oxford me formé la opinión de que las investigaciones analíticas acerca de la naturaleza del Derecho y los conceptos jurídicos habían cesado prematuramente. En parte, esto se debió a la totalmente legítima y beneficiosa distracción de la atención de los juristas hacia los múltiples problemas dados por el hecho de que las normas jurídicas son vagas en cuanto a su alcance, por lo que usualmente fracasan al determinar unívocamente una decisión judicial. El énfasis en este fenómeno había llevado a algunos de ellos (los “escépticos ante las reglas”) a dudar, con mayor o menor exageración, de la posibilidad de describir el sistema jurídico en términos de reglas; otros se vieron estimulados a realizar investigaciones, tal vez más fructíferas, sobre los criterios que deberían emplear los tribunales para tomar decisiones razonables cuando se enfrentan con lo que, en algún sentido, son “lagunas” del sistema jurídico. Otros incluso habían advertido que el tratamiento racional de los problemas de la zona de penumbra involucra la consideración de los propósitos “subyacentes” en el derecho e invocaron la terminología tradicional del derecho natural –a veces también con algunas de sus tradicionales confusiones– para expresar sus puntos de vista. Sin embargo, me parece evidente que las preguntas acerca de aquellos hechos del derecho que son relativamente estables y certeros, los cuales constituyen el marco conceptual del pensamiento jurídico, aún están abiertas (...) Estas quedaron para ser respondidas a partir de una extensa enumeración de conceptos y términos jurídicos, con nuevas herramientas y con una nueva sensibilidad por las distinciones lógicas y lingüísticas La tarea de la Filosofía analítica del derecho, de acuerdo con el profesor Hart consiste en proporcionar “...un panorama o mapa más claro de aquellos rasgos de los conceptos jurídicos que los diferencian de los conceptos usuales, relativamente fáciles de comprender y que exhiba manifiestamente su modo distintivo de operar. Hart cree que se progresará muy poco en la comprensión del derecho y del razonamiento jurídico mientras no se llegue a dominar la estructura lógica del lenguaje jurídico. La mayor parte de su trabajo durante los últimos diez años ha versado sobre distintos aspectos de este tema central. Examinaremos cinco de ellas a continuación. A. La textura abierta del lenguaje Hart ha enfatizado consistentemente la vaguedad inherente al uso del lenguaje. Para demostrar el punto suele emplear un ejemplo ilustrativo que consiste en suponer una regla jurídica que prohíbe la entrada de vehículos a un parque público. Sin duda, esto prohíbe el ingreso de un automóvil, pero ¿qué pasa con las bicicletas, los aviones, los automóviles de juguete, las patinetas, las sillas de ruedas eléctricas o los patines? ¿Deben o no ser tratados como “vehículos” a los efectos de la regla? Las situaciones de hecho no nos esperan claramente etiquetadas, planchadas y dobladas, ni llevan su clasificación jurídica escrita encima para que el juez simplemente la lea. En lugar de ello al aplicar reglas jurídicas, alguien debe tomar

la responsabilidad de decidir con todas las consecuencias prácticas que ello involucra si el caso en cuestión está o no cubierto por las palabras. Esta incertidumbre de la zona de penumbra es propia de todas las reglas jurídicas y del lenguaje con carácter general. Siempre hay un margen de vaguedad que lo rodea. Es el precio que inevitablemente debemos pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación. El derecho era una predicción de cómo un tribunal decidiría los casos, por lo que la Filosofía del derecho se convirtió en el estudio de los ingredientes de las decisiones judiciales. Hart, por otro lado, ve en la textura abierta del lenguaje no sólo un hecho de la vida jurídica sino también un ideal que deberíamos preservar. Creía que sería odioso contar con una normativa tan detallada que la cuestión de su aplicación a un caso concreto estuviese siempre predeterminada. Dicho brevemente, la razón está en que la necesidad de tal elección nos es impuesta porque somos hombres y no dioses. Es una característica de la condición humana (y por ello también de la condición de los legisladores) que en todos los casos en que tratamos deregular en forma no ambigua y por adelantado alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados entre sí. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo, nuestra indeterminación de propósitos. La regla que prohíbe entrar con vehículos a un parque público servirá para ilustrar el punto de Hart. El lenguaje de la regla ordena que se mantenga la paz y la tranquilidad en los parques al coste de excluir cosas como automóviles, autobuses y motocicletas. Sin embargo, como el objetivo general no ha sido puesto en conjunción con casos no previstos (sillas de ruedas, patinetas, etc.) está indeterminado. Cuando surjan dichos casos la cuestión sólo puede resolverse llevando a cabo una elección entre los intereses en conflicto. La decisión adoptada precisará el alcance del objetivo inicial y determinará el significado de una palabra a efectos de la regla. Esta aproximación, de acuerdo con Hart, es la única que racionalmente puede adoptarse en un mundo en el que la invención humana y los procesos naturales provocan constantemente tales variantes en lo que nos es familiar. Hart señala que ocuparse de los problemas de la zona de penumbra es una cosa, pero estar preocupado por ellos es otra bastante diferente. Insiste en que todos los conceptos tienen un caso paradigmático, o uso estándar, en el contexto en que se establecen. Incluso conceptos tan vagos como “tasa justa”, o un “sistema seguro”, “razonable” tendrán este núcleo duro de significado. Por ejemplo, una facultad delegada por el Poder Legislativo a una comisión para fijar los “salarios razonables” de los conductores de autobús será clara en sus dos extremos y vaga en su centro. Un salario que no es suficiente para que los conductores subsistan será tan irrazonable como un salario tan alto que les garantice una vida lujosa. El significado de la palabra “vehículo”, por otro lado, es claro en el centro y vago en los extremos. El profesor Hart es perfectamente consciente del margen de vaguedad que rodea a todas las reglas jurídicas. Su interés no se centra tanto en observar el modo en que estos problemas de la zona penumbra se resuelven sino en mostrar que la Filosofía analítica del derecho no se opone a tales estudios. De hecho, ha sugerido que el jurista tiene una tarea importante que llevar a cabo en este ámbito. Puede establecer las características de una regla o concepto que constituyen su caso paradigmático y, entonces, examinar los diversos motivos que nos inclinan para un lado u otro al tratar un caso dudoso. No es suficiente, cree Hart, con que el jurista se excuse cuando el núcleo claro de significado acaba y comienza la zona de penumbra. El razonamiento jurídico en las zonas de penumbra no es una mera corazonada arbitraria. El jurista tiene que mostrar los variados tipos de razonamiento que los tribunales emplean al llevar a cabo la función creativa derivada de la textura abierta del lenguaje. Como señala: dudo que la respuesta en la mayoría de los casos sea simplemente que el juez invoca principios político-morales. Esto no hace justicia a la complejidad de los hechos, oculta la multiplicidad y variedad de razones independientes que son conjuntamente suficientes para fundamentar una única decisión aunque separadamente no lo sean. No muestra que cuando se invocan principios “éticos” generalmente se trata de los ideales ya aceptados en el sistema jurídico, sugiere lo que a menudo es falso, que los principios éticos o políticos suelen estar suficientemente detallados para fundamentar una solución (...); esconde lo que una verdadera descripción

de los argumentos en tales casos muestra que tiene “peso” o “fuerza” (los argumentos deductivos carecen de ambas), es decir, que el juez finalmente pondera (aunque con pesos que cambian muchos factores) consideraciones en conflicto entre las que se cuentan razones de conveniencia, concepciones sobre el propósito de reglas jurídicas particulares y analogías con otras ramas del derecho y no se guía simplemente por principios “no jurídicos”. El profesor Hart en su monumental estudio sobre el concepto de “causación”, escrito en colaboración con su colega de Oxford, el profesor Honoré, ha mostrado el tipo de contribución que un jurista puede hacer. En ese trabajo, los autores examinan con meticuloso detalle el modo en que los tribunales del common law han utilizado el concepto. Su objetivo era cuestionar la visión según la cual los jueces usan el lenguaje causal sólo como una cortina de humo para encubrir sus juicios políticos. B. Ambigüedad Las palabras no son sólo vagas; a veces son ambiguas. Esto significa que tienen más de un uso bien asentado. Este uso del lenguaje genera muchos problemas. Nos tienta, por ejemplo, a buscar sólo una cosa o cualidad que la palabra se supone que representa. En esta situación el profesor Hart considera que la función del jurista consiste en examinar los diferentes usos para determinar si están unidos por relaciones que giran en torno a alguna noción central. Ha defendido que conceptos como justicia y derecho pueden ser mejor entendidos como resultado de dicho análisis. Otros conceptos tienen una complejidad estructural que, una vez entendida, explica la variedad superficial de su uso. Un ejemplo sencillo viene dado por la idea de ganar un juego. Una definición de este término podría ser sumar más puntos que el oponente en un juego competitivo. El problema, por supuesto, es que lo que constituye puntos variará en función de cada juego. Por tanto, al comprender la idea de ganar un juego, necesitamos distinguir entre una definición y los criterios para su aplicación. La primera es estática, mientras que los segundos varían según el juego. El profesor Hart ha usado este método de análisis para aclarar algunos de los problemas que rodean el concepto de justicia. Sostiene que entre todas las formas de crítica moral que empleamos, la justicia tiene una característica especial que le es propia. Esto puede apreciarse en cómo reaccionamos con un hombre que ha sido encontrado culpable de crueldad extrema con su hijo. Diríamos que ha cometido un mal moral, que fue malo o débil, pero no que fue injusto. El término “injusto” sería apropiado si hubiese elegido arbitrariamente a uno de sus hijos para un castigo más brutal que a los otros que han hecho precisamente lo mismo. Esto también es cierto de la crítica jurídica. La justicia se vincula en gran medida con el modo en que se trata a “clases” de individuos cuando algún beneficio o alguna carga deben ser distribuidos entre ellos. También se emplea cuando se reclama compensación por algún daño. No son estos los únicos usos del concepto, pero una vez que se entiende el uso principal, el resto de los usos será visto como derivado. El profesor Hart formula la idea central como “tratar igual los casos iguales y diferente los casos diferentes”. Esto debe complementarse con criterios cambiantes que digan si para una persona dada los casos son similares o diferentesCuando la aplicación del derecho a casos particulares es objeto de discusión es el propio derecho el que determina las similitudes y diferencias que son relevantes. Decir que un derecho es aplicado justamente significa meramente que se aplica imparcialmente a todos los infractores. Por lo tanto, un derecho horriblemente inmoral puede ser tan justamente aplicado como uno bueno. Sin embargo, cuando criticamos una ley por ser justa o injusta hay mucho espacio para la disputa. Hart no está buscando una esencia común, o forma, que pueda usarse como respuesta a la pregunta “¿qué es la justicia?”. En lugar de ello examina los tipos de condiciones en que usamos la dicotomía justo/injusto para descubrir si están de algún modo relacionados con un principio central o no. Es una investigación muy distinta. El beneficio que se deriva de tal análisis es, por supuesto, disipar la confusión creada por la tentación persistente de tratar la palabra “justicia” como portadora del mismo significado en distintos contextos. Nos permite ver que la única relación que los usos de la palabra tienen entre sí gira en torno a un principio central. C. El carácter adscriptivo de los principios jurídicos

El profesor Hart ha señalado que cuando decimos que un hombre “entró sin derecho en el terreno de Smith” o “violó a Molly Brown” o “posee un edificio de apartamentos” hacemos algo más que describir meramente estos hechos. No estamos estableciendo sólo que un hombre caminó por el territorio de Smith sin permiso o que un nombre particular aparece en el certificado de un título. En un caso, le estamos asignando responsabilidad por su acción y en el otro le estamos atribuyendo un derecho con respecto al edificio. Siendo adscriptivos estos conceptos son también derrotables. Ante una acusación de violación, por ejemplo, podría responderse que el acto fue hecho bajo coacción, en estado de sonambulismo o de locura. Si la Agencia Tributaria alega que un individuo posee un edificio de apartamentos podría responderse que el título es falso o que su vendedor no contaba con justo título para transmitir, etcétera. Estos dos elementos gemelos, adscripción y derrotabilidad, son característicos de casi todo concepto jurídico. Una consecuencia importante de la derrotabilidad es que los conceptos jurídicos no pueden ser definidos en términos de un conjunto de condiciones necesarias y suficientes. Este modo de definición, de acuerdo con Hart, oscurece completamente su verdadero carácter. Un contrato, por ejemplo, no está completamente definido afirmando que requiere al menos dos partes, una oferta y una aceptación, una carta de intención en algunos casos y la existencia de una causa. Estas condiciones, aunque “necesarias”, no siempre son “suficientes” debido a la pluralidad de excepciones que pueden afectar su validez o extinguir el derecho a reclamar judicialmente. En consecuencia, dice Hart “Está claro, por tanto, que no podría llevarse a cabo ninguna caracterización adecuada del concepto jurídico de contrato sin referencia a aquellas excepciones extremadamente heterogéneas y al modo en que sirven respectivamente para derrotar o debilitar las demandas contractuales El concepto tiene un carácter inevitablemente derrotable e ignorar esto es tergiversar las cosas. La mayor preocupación de Hart en este trabajo es defender que estas características de los conceptos jurídicos también se encuentran en verbos normales de acción como “yo lo hice”, “tú lo hiciste”, “él lo hizo” y que en consecuencia se trata ante todo de usos respecto de los cuales admitimos culpabilidad, hacemos acusaciones o adscribimos responsabilidad. Como él reconoce, ésta es una tesis muy controvertida y no ha estado exenta de critiica. No nos preocupa discutir aquí este aspecto del trabajo de Hart. Su tesis es ciertamente verdadera con respecto a la mayoría de los conceptos. Así mismo cuando intentó agrupar varias excepciones contractuales en un requisito adicional para la existencia de un contrato válido, que el consentimiento de las partes fuese “verdadero, completo y libre”. Esto puede ser “profundamente engañoso” porque sólo es acertado cuando se refiere sucintamente a ciertas “excepciones”. Sin embargo, esto distorsiona la realidad e impone una “unidad espuria” al sugerir que se “requieren” ciertas condiciones psicológicas como condiciones necesarias de un contrato. El derecho no requiere que el demandante funde su propio reclamo y que pruebe la ausencia de posibles excepciones. Si no se reconocen excepciones, hay contrato, en el sentido intemporal de “hay” a efectos de las decisiones jurídicas. Transformar las excepciones negativas en condiciones positivas en un intento por definir todos los conceptos jurídicos en términos de condiciones necesarias y suficientes es un serio error. El hecho de que los conceptos jurídicos sean derrotables elimina esta forma de definición del discurso jurídico. En una serie de trabajos recientes, el profesor Hart ha mostrado cómo el reconocimiento del carácter adscriptivo de los conceptos jurídicos puede iluminar algunas cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal. Muchos autores han sostenido que antes de que un acto pueda ser considerado culpable, incluso en delitos de responsabilidad objetiva, debe ser voluntario. Esto significa no sólo que el agente debe haber efectuado ciertos movimientos musculares, sino que también debe haber deseado que ocurrieran. La idea de que el acto voluntario equivale a una contracción muscular, en conjunción con una voluntad de que ésta tenga lugar, se remonta a autores como Holmes y Austin. Hart cree que es una teoría

completamente insatisfactoria porque ignora el carácter adscriptivo del concepto de acción al definirlo en términos puramente descriptivos. D. El uso operativo de los conceptos jurídicos Las preguntas “¿qué es la posesión?” o “¿qué es un derecho?” parecen presuponer que el tipo de respuesta que requieren es la identificación de alguna cosa o cualidad que la palabra representa. Este tipo de pregunta es suficientemente inocua cuando se refiere a conceptos como silla, el color azul o gato porque están directamente ligados a algo que tiene una existencia de facto. Pero el tipo de pregunta “¿qué es X?” referida a conceptos jurídicos, cree el profesor Hart que sólo puede generar confusión. La razón de ello es que palabras como empresa, derecho y deber no tienen una conexión directa con sus equivalentes en el mundo de los hechos, como la mayoría de las palabras ordinarias a la que apelamos cuando las definimos. No hay nada que simplemente “se corresponda” con estos términos jurídicos. Cuando intentamos definirlos encontramos que las expresiones utilizadas especifican clases de personas, cosas, cualidades, eventos y procesos (materiales o psicológicos) que nunca equivalen exactamente a estos términos jurídicos, aunque a menudo están conectados de algún modo. analítica del derecho desemboque ciegamente en lo que él denomina “una conocida tríada” de respuestas teóricas. Tómese como ejemplo la pregunta “¿qué es un derecho?”. Los realistas americanos, respondiendo en clave de hechos evidentes, afirman que un derecho es una predicción del comportamiento de los funcionarios. La Escuela escandinava sostiene que un derecho es sólo un poder ideal, ficticio o imaginario y en absoluto real. Incluso se ha llegado a responder que un derecho es una “realidad objetiva”, un tipo de entidad invisible que existe con independencia del comportamiento de los hombres. Hart considera esta tríada ha “embrujado” el análisis de la personalidad jurídica, el estado civil y otros innumerables conceptos, resumiéndolo de este modo: “Un tipo de teorías nos dice que una palabra representa alguna variante imprevista de lo familiar –un hecho complejo cuando esperamos algo unificado y simple, un hecho futuro cuando esperamos algo presente, un hecho psicológico cuando esperamos algo externo–; el segundo tipo de teorías afirma que una palabra representa algo que en algún sentido es una ficción; el tercer tipo de teorías (ahora pasado de moda) nos dice que una palabra representa algo distinto de otras cosas sólo en el sentido de que no podemos tocarla, escucharla, verla, sentirla”. La técnica que Hart sugiere para evitar la cuestión de qué conceptos “significan” o “representan” es mirar la función que las palabras “llevan a cabo” en el funcionamiento de un sistema jurídico. Esto dirigiría nuestra atención al hecho de que el derecho está compuesto por reglas y que los conceptos utilizados en conexión con reglas tienen características distintivas que siempre deben tenerse en mente. Los juegos y el derecho se parecen en esto y es por ello que el profesor Hart se basa recurrentemente en analogías con las reglas del críquet o los juegos de cartas. Ilustran de un modo simple el método en que operan los conceptos dependientes de las reglas. Aquellos que han criticado el uso por Hart de la analogía con los juegos se equivocan al no apreciar esto. La técnica sugerida por Hart para elucidar los conceptos jurídicos consiste en tomar un enunciado en que el concepto tiene un uso característico y luego investigar las condiciones estándares en que sería verdadero. E. El aspecto interno de las reglas jurídicas Una de las tesis centrales del libro del profesor Hart “The Concept of Law” publicado en 1961, es que sin tomar en cuenta el aspecto interno de las reglas jurídicas poco puede avanzarse en la comprensión de cómo funciona el derecho en una sociedad. Incluso llega a afirmar: “Por cierto que mientras no se capte su importancia no podremos entender adecuadamente todo el distintivo estilo de pensamiento, discurso y acción humanos que va involucrado en la existencia de reglas y que constituye la estructura normativa de la sociedad”. A fin de apreciar lo que Hart quiere decir por aspecto interno de las reglas, permítasenos tomar el ejemplo que él utiliza del juego del ajedrez.

Los jugadores comparten más que el simple “hábito” de mover el caballo de cierto modo. Un hábito es algo que hacemos sin pensar sobre si nuestra conducta es buena, mala o indiferente. Los jugadores de ajedrez, sin embargotienen una actitud común, crítica y reflexiva hacia sus patrones de comportamiento. El caballo debe ser movido de un modo particular por todos los que participan en el juego. Si alguien intentase mover el caballo como si fuera una reina, surgirían ciertos reclamos de adecuación; se emplearía un lenguaje normativo como “no debes hacer eso”, “eso es incorrecto” y así sucesivamente. El lenguaje de “debes”, “deberías”, “correcto” e “incorrecto” muestra que las personas aceptan que la regla es vinculante. La aceptación de reglas es un fenómeno mucho más sofisticado que el mero hábito. Es también un fenómeno mucho más complejo que la obediencia a las reglas por temor a la sanción que será impuesta en caso de trasgresión. La obediencia a las reglas es mucho más pasiva que su aceptación. En el derecho, la obediencia se plasma en las siguientes observaciones: “estaba obligado a ello”, “probablemente pagaré las consecuencias si...” y “te harán eso si...” Este lenguaje refleja la visión de una persona que rechaza las reglas y que sólo obedece por miedo a ser sancionada si comete una infracción. Quienes aceptan las reglas las utilizan de un modo muy diferente. El profesor Hart nos dice: “Estos son los funcionarios, abogados o particulares que las usan, en situación tras situación, como guías para conducir la vida social, como fundamento para reclamaciones, demandas, reconocimientos, críticas o castigos, esto es, en todas las transacciones familiares de la vida conforme a reglas. Para ellos la violación de una regla no es simplemente una base para la predicción de que sobrevendrá cierta reacción hostil sino una “razón” para esa hostilidad”. Los cinco puntos son neutrales en el sentido de que sólo apuntan a hechos acerca del lenguaje jurídico y no se involucran en cuestiones valorativas. Hart no intenta decirnos, por ejemplo, cómo los jueces deben decidir en casos particulares, ni esboza ningún método para evaluar el funcionamiento de reglas jurídicas específicas o de todo el sistema jurídico. Su preocupación central es presentar un análisis neutral basado en ciertos hechos ineludibles acerca del lenguaje y de la manera en que las reglas y los conceptos jurídicos son realmente utilizados en la sociedad. Estos estudios han llevado a Hart a concluir que el derecho es un fenómeno, en efecto, muy complejo. 7.2. La Teoría egológica de Cossio Sobre la base de las aportaciones realizadas por la filosofía existencialista que pone la existencia humana como eje de la meditación filosófica, Carlos Cossio ha construido un sistema coherente de filosofía del derecho: es la llamada teoría ecológica del derecho (de ego, yo) o normativismo estimativo. La Teoría egológica ha tenido gran acogida en Buenos Aires tras una célebre polémica entre Hans Kelsen y Carlos Cossio llevada a cabo en la Universidad de Buenos Aires en 1949. La relevancia de la teoría egológica en el ámbito del derecho puede advertirse del hecho significativo de que el jurista austríaco Hans Kelsen visitara en el año 1949 la Universidad de Buenos Aires en Argentina y mantuviera con Cossio una célebre polémica. Su polémica con Kelsen fue reproducida en el libro Teoría egológica y teoría pura. En el balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina de 1951, Cossio explicó que la metafísica fisicalista de estática y dinámica le ocultaron al profesor vienés el tránsito pretemático que realizó en ese punto, entre el plano representativo-conceptual y el plano intuitivo-real. Cossio, incursionó en la actividad del juez y realizó una descripción fenomenológica de la sentencia judicial. Entre los elementos constitutivos de la sentencia, Cossio reconocía tres aspectos • Estructura legal: la ley dada a-priori; • Representaciones contingentes: circunstancias del caso no mentadas y • Vivencia del Juez: Valoración jurídica Ya no se trataba de aspectos idealistas-metafísicos (normativismo mecanicista) sino de las personas, de seres humanos reales (el derecho como conducta humana). De esta manera la Lógica normativa se insertó en la vida plenaria sin perder por ello su función significativa. La primera inmanencia del juez en el derecho, es “rigurosamente óntica” en cuanto concierne al ser de las cosas descriptas. Por eso dice

Cossio que la creación judicial de la sentencia exige del juez un comportamiento con sentido. La creación judicial de la sentencia por parte del juez hace ver con evidencia que este no es un ente extraño y separado del derecho. El juez -decía Cossio- mira al derecho no como algo concluso y ya hecho sino como algo que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente' y agregaba: “la función judicial es una verdadera analítica a priori dentro de la noción de una Lógica del deber ser”. En los últimos años de su vida, durante los años de la dictadura militar (1976-1983), participó junto a Ernesto Giudice en las actividades de difusión de la Reforma Universitaria organizadas por la Fundación Juan B. Justo. La separación de Cossio de sus cátedras no le impidió seguir pensando pero sentía un gran dolor por no poder colaborar a la formación de los estudiantes de derecho. Recibió premios, fue reconocido en el extranjero, se desempeñó como codirector de la Revue Internationale de la Theorie du Droit, logrando formar una enorme pléyade de discípulos. Carlos Cossio define al derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional identidad kelseniana entre “derecho y norma” y establece como axioma jurídico de la libertad que "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente, establece que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene apoyo en el estilo de pensar propio de jurista Expondremos algunos de sus puntos principales 1.-El derecho es conducta, o más exactamente, conducta en interferencia intersubjetiva (éste es un tema de ontología jurídica). Las normas, por su parte, son los pensamientos con que pensamos la conducta, o en otros términos, los conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta; por lo tanto, la relación entre norma y conducta es la de concepto a objeto. Esto no significa que las leyes estén de más; en efecto, no es esta una teoría del derecho libre, como se la ha calificado erróneamente más de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos en los cuales el jurista subsumira la conducta. Pero el derecho está en la conducta y no en la norma. Ej.: derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana objetivizada como se sostiene tradicionalmente, sino vida humana viviente. En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas Los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y Los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana). De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egológico, mientras que las ciencias jurídicas, vida humana objetivada son también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico del derecho no es el estudio de normas como se sostiene generalmente sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva). Las normas, según ya hemos aclarado, son los conceptos con que el científico piensa esa conducta y no olvidemos que esos conceptos encaran la conducta en tanto debe ser. Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de la filosofía del derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo. Recordemos el problema de la interpretación de la ley. 2.-lógica jurídica formal. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser aceptando con algunas discrepancias la teoría pura de Kelsen e incorporándola a la concepción ecológica con el carácter de lógica jurídica formal. Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético que el eminente iusfilosofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo. 3.-lógica jurídica trascendental.

Esta parte de la teoría ecológica estudia el pensamiento jurídico pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto, que es para la egologia conducta en interferencia intersubjetiva. En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la lógica formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción de objeto en general. La lógica jurídica trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una relación gnoseologica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho, con el estudio del método empírico-dialéctico propio de la ciencia dogmática; etcétera 4.-Axiología jurídica pura. Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo analizando las relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes), etcétera. 7.3. El replanteo de Kelsen La llamada segunda edición de la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen de 1960 no es solo un resumen final de su teoría, como se podría esperar de un autor de casi ochenta años, sino un libro bifronte. Por un lado parece ser una especie de testamento científico: un filósofo ya consagrado publica un libro que lleva el mismo título que su obra aparecida casi treinta años antes, que es el nombre oficial de su teoría. Tampoco varía el orden de exposición. Sin embargo, la nueva edición triplica el número de páginas de la anterior. Y sería un grave error pensar que no hay cambios de ideas. Los doctores José Juan Moreso, profesor de la Universidad Pompeu Fabra, y Pablo E. Navarro, profesor de la Universidad de Bahía Blanca e investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), se encargan de señalar en su Introducción una serie de ideas nuevas, muchas veces incompatibles con lo que Kelsen sostenía con anterioridad. Esto autoriza a sostener que no se trata de una segunda edición, sino de un libro nuevo. Pero, además, su publicación inaugura una serie de cambios que resultan fundamentales en la concepción del derecho y de la ciencia jurídica de Kelsen. Por eso este libro es bifronte: por un lado, al mirar hacia el pasado, constituye la exposición más completa de la Teoría pura del Derecho, pero por otro, mirando hacia el futuro inaugura una concepción en muchos aspectos diferente. Es un caso muy raro de vitalidad y vigor intelectual Kelsen aplica el concepto de "pureza" a su teoría dándole un sentido particular que difiere sustancialmente del sentido que tiene, por ejemplo, en Kant. Kelsen ha calificado su teoría como "pura" por las siguientes razones: Porque es una teoría que “quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método” Porque está “… purificada de toda ideología política y de todo elemento científico-natural, consciente de si singularidad en razón de la legalidad propia de su objeto”. Porque “se ha mantenido libre de todos los elementos extraños al método específico de una ciencia cuyo exclusivo propósito es el conocimiento del derecho no la formación del mismo”. No debe entenderse, dice Kelsen, que la pureza de su teoría se refiere también al proceso creativo de legislar ni a la estructura del sistema normativo que deba ser aplicado. En los procesos de creación y aplicación del derecho, sí tienen que ver los hechos y no solo la normatividad como tal: “El postulado de la pureza no se refiere al proceso de creación y aplicación del derecho, sino… a la teoría jurídica, esto es al conocimiento del derecho. Porque la ciencia del derecho, a diferencia de la “filosofía de la justicia” y de la “sociología jurídica”, se limita a analizar cómo está estructurado el derecho positivo y esa es “la única forma en que puede lograr la pureza de su método” Ciencias naturales, ciencias sociales causales y ciencias sociales normativas

Las cosas y los fenómenos de la naturaleza, como es sabido, están ligados entre sí y se desarrollan de acuerdo con el principio de causalidad. A las ciencias que estudian dichos objetos y fenómenos se les llama ciencias naturales o ciencias causales Si se quiere diferenciar de las ciencias naturales a otro tipo de ciencias, con el nombre de ciencias "sociales", entonces -dice Kelsen éstas tendrían que tener un tipo de objeto distinto al de aquellas y conocerlo con base en un método distinto, no basado en el principio de causalidad. Pero resulta que "no existe razón suficiente alguna para no concebir también el comportamiento humano como un elemento de la naturaleza, es decir, como determinado también por el principio de causalidad”. En consecuencia, el comportamiento humano puede ser explicado, por lo menos hasta cierto grado, de acuerdo con dicho principio de causalidad; las ciencias sociales que así tratan su objeto, lo describen y explican. Estas ciencias sociales no son -dice Kelsen- esencialmente diferentes de las ciencias naturales. Así por ejemplo, la psicología, la etnología, la historia, la sociología estudian la conducta humana según el principio de causalidad, como fenómeno de la naturaleza y no se diferencian esencialmente -afirma Kelsen- de la física, la biología o la fisiología. Las mencionadas ciencias sociales causales describen la conducta humana tal y como se produce, no dicen cómo debe producirse de acuerdo con normas determinadas de comportamiento. Solo existe diferencia esencial entre las ciencias de la naturaleza y aquellas ciencias sociales que interpretan la conducta humana desde el punto de vista del deber ser, es decir, ya no de acuerdo con el principio de causalidad, sino según un principio distinto que Kelsen llama el "principio de imputación". Estas ciencias son la ética como ciencia de la moral y la jurisprudencia como ciencia del derecho. Su objeto es una realidad distinta a la natural, es una "realidad social" que comprende la interacción humana de acuerdo con normas de conducta y según valores. Cuando se dice que la ética y la "jurisprudencia" son ciencias normativas, no se quiere afirmar con ello que ellas dicten normas de conducta sino que describen normas de conducta establecidas en los códigos morales y jurídicos. La teoría pura del derecho como ciencia La teoría pura del derecho es para Kelsen no solo ciencia jurídica sino la auténtica ciencia jurídica, válida solo para el derecho positivo pero eso sí, para todo derecho positivo. Es una ciencia social normativa porque describe normas. Kelsen se propone, como hemos visto, despolitizar la ciencia jurídica; quiere, además, elevarIa mediante la pureza de su método "al nivel de una auténtica ciencia", así como acercarla "al ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud. La teoría pura pretende, en cuanta teoría "exclusiva y únicamente distinguir su objeto". Es "ciencia jurídica" y no "política jurídica", porque ella intenta responder a las preguntas de "qué es" y "cómo es" el derecho y no a las preguntas "cómo debe ser" ni "cómo debe ser hecho "el derecho. Tampoco le atañe a la ciencia jurídica el problema de la moralidad de las normas jurídicas; a ella solo le corresponde conocer y describir el orden normativo jurídico. El objeto de la ciencia jurídica lo constituyen directamente las normas jurídicas, no la conducta humana como pretende la teoría "egológica" o las relaciones económicas como quiere la teoría marxista, según dice Kelsen. La conducta humana es objeto de la ciencia jurídica pero "solo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas jurídicas. Las relaciones entre los hombres solo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto, como relaciones jurídicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurídico, vale decir en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurídicas". El objeto de la ciencia jurídica, por lo tanto, lo constituyen las normas que conforman un ordenamiento jurídico positivo cualquiera. Se excluye también como objeto de la ciencia jurídica todo lo relativo a la justicia y al derecho natural. Solo el derecho positivo puede ser objeto de la ciencia y solo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica. La teoría jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenándolo llamándolo injusto. Investiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. La ciencia del derecho es descripción del derecho, se limita a ello y no le prescribe al derecho ningún contenido

determinado. La norma jurídica sí prescribe un comportamiento determinado; los enunciados de la ciencia jurídica en cambio solo describen normas: "La ciencia del derecho solo puede describir el derecho; no puede, a diferencia del derecho producido en normas generales e individuales por la autoridad jurídica, prescribir algo". Las autoridades jurídicas crean y prescriben derecho, la ciencia jurídica es conocimiento y no conformación de derecho. Entenderlo de otra manera sería confundir ciencia jurídica con política jurídica. El reproche de que los enunciados de la ciencia jurídica serían entonces superfluos, dado que existen las normas jurídicas no es aceptable, dice Kelsen, por cuanto eso equivaldría a sostener "que junto a una ley penal, una exposición jurídico-científica de la misma sería superflua; que junto al derecho una ciencia del derecho sería superflua. Consideraciones críticas: Como puede notarse, de manera muy sucinta, la “pureza” y el carácter de “ciencia” de la teoría Kelseniana consiste, básicamente en lo siguiente: Es una teoría: Purificada de toda ideología política. Purificada de todo elemento científico natural. Purificada de todos los elementos que le son extraños. Dirigida únicamente al derecho positivo. (conocimiento) Dirigida el “conocimiento” (=descripción) del derecho y no a su formación. Desligada del problema de la justicia. A pesar de que debería suponerse que la pureza del método es un principio elemental para la ciencia jurídica, el hecho es -dice Kelsen- que la ciencia jurídica ha estado mezclada, confundida e incluso fundida, con la ética, la política, la religión, la economía, la sociología, etc. El propósito de separar la ciencia jurídica de la política, creó una fuerte oposición y toda clase de reacciones, más emotivas que científicas -dice Kelsen-. A la teoría pura del derecho se le acusa, entre otras cosas, de no ser fiel a su pretensión de pureza metódica por cuanto ella misma encierra una axiología política. En lo relativo a la pureza de su teoría esas consideraciones llevan a Kelsen a afirmar no solo que "no hay orientación política alguna de la que la Teoría pura del derecho no haya sido sospechada", sino también que "justamente ello demuestra mejor de lo que yo podría hacerlo, su pureza". En realidad, estos hechos no hablan tanto de la "pureza" de su teoría, como de la insuficiencia de la misma para explicar la diversidad de concepciones político-jurídicas de Estado y los "poderes" políticos de los distintos Estados, todo ello como consecuencia, a nuestro juicio, de dos factores: por un lado, la identificación de (cualquier) Estado con derecho y por otro el carácter meramente descriptivo de la teoría kelseniana. Esta teoría es, sin duda, una magnífica exposición del significado formal del derecho y una extraordinaria descripción de cómo está estructurado un "orden jurídico" positivo; con razón se ha afirmado que nadie que quiera saber qué es el positivismo jurídico puede dejar de leer a Kelsen. Sin embargo, su teoría es insuficiente si pretende ser un conocimiento completo del fenómeno jurídico. En la medida en que Kelsen se propone solo describirlo, es consecuente con su propósito; lo realiza, además, de una manera clara y rigurosa, con todo lo cual hace un gran aporte al conocimiento del derecho. Sin embargo, su enfoque del derecho es parcial y limitado a la mera descripción de cómo se presenta en su aspecto formal el fenómeno jurídico, abstraído de la "realidad social" de la que forma parte; en esa medida, a nuestro juicio, lo puede describir pero no lo conoce plenamente. Como no conoce la ciencia médica una dolencia con solo describir cómo se presenta, sin conocer sus causas. El ético que solo describiera la normatividad moral tal y como se presenta tampoco pasaría de decimos que todo es bueno y malo al mismo tiempo, según las distintas sociedades, lo cual ya de por sí

sabemos sin necesidad de la ética. Igualmente el jurista que solo describe el ordenamiento jurídico positivo, hace sin duda una labor importante pero se le escapa el sentido integral del derecho en la vida social. Los campos del "ser" y del "deber ser" son distintos; eso no parece ser objeto de discusión pero es necesario tomar en consideración que el "deber ser" tiene que estar fundamentado en el "ser" al que se dirige la normatividad para que la norma sea eficaz y tenga validez. Kelsen hace a un lado cuestiones fundamentales del pensamiento jurídico y filosófico-jurídico que forman parte del "ser" (individual y social) e inciden en el "deber ser" expresado en la normatividad jurídica, por ejemplo: la influencia de las fuentes materiales (directas e indirectas) del derecho, la acción de los intereses -de todo tipo- en la voluntad de los legisladores, acción que se traduce en obligatoriedad para todos los ciudadanos, la relación derecho-poder político, la justicia de las leyes, etc. La ciencia jurídica no puede limitarse a la descripción de las fuentes formales del derecho. El tema mismo de la justicia dice Kelsen que no es un problema jurídico. La cuestión de la justicia es un asunto moral. Solo como "legalidad" puede la justicia "entrar en el ámbito de la ciencia jurídica. Así, al vaciar al derecho de todo contenido -excepto de su carácter normativo- y ver solo su forma, se "purifica" a la ciencia jurídica de elementos políticos, económicos, sociológicos, éticos, etc. Sin embargo, es un hecho que por más que Kelsen pretenda ceñirse a un enfoque puramente jurídico de lo estrictamente jurídico, no logra en su propósito liberarse de la filosofía. El hace epistemología e, incluso, ontología; conceptos fundamentales en su obra, tales como "norma", "causalidad", "valor", "trascendencia", "libertad", "ideología" y muchos otros, no son conceptos jurídicos. Como no lo son tampoco los mismos conceptos de "ciencia", "puro" y "teoría". La "Teoría pura del Derecho" no es en realidad ni teoría -sino más bien doctrina, ni es pura ni lo es del derecho en general. La "Teoría pura del Derecho" es más bien una "Doctrina descriptiva del derecho positivo" que al quedarse solo con la forma del derecho positivo lo describe pero no lo explica y como no lo explica no lo conoce plenamente; acertada en su descripción pero parcial, muy útil para conocer cómo está estructurado el derecho positivo (autoridades jurídicas, jerarquía de las normas, etc.) pero insuficiente para comprenderlo en relación integral con los otros fenómenos de la vida humana. En este sentido, la teoría pura del derecho no es capaz de suministramos un verdadero conocimiento ya no solo de un ordenamiento jurídico positivo determinado (que no es, por lo demás, el propósito de Kelsen), sino tampoco del derecho positivo en general (que sí es el propósito de Kelsen). La cuestión, por ejemplo, de por qué el derecho positivo cambia (en el tiempo y en el espacio), es un asunto que una verdadera ciencia jurídica debe tratar de explicar pero para ello requiere ser más que mera descripción de normas, partiendo de una norma fundante como hace Kelsen. Podríamos aceptar que no le corresponda a la ciencia jurídica decir cómo debe ser el derecho, lo cual también es cuestionable, válido solo en el caso de que se admita que la justicia no es problema de la ciencia si debe explicar al menos por qué “es como es” y no solo “cómo es”. Mucho menos constituye la teoría pura del derecho una respuesta satisfactoria a la pregunta por el sentido del derecho en general en la historia humana. Es sin duda un aporte valioso a la ciencia jurídica, que requiere no obstante la complementación de otras ciencias particulares, así como de la filosofía, para conformar un auténtico conocimiento de algo tan importante en cualquier comunidad humana como lo son las relaciones jurídicas. El derecho es más que un conjunto de normas escritas y la vida mucho más que un ordenamiento jurídico.

2º PARCIAL FILOSOFÍA MODULO VIII PARTE I El problema axiológico jurídico La Axiología es una rama reciente de la Filosofía, si bien filósofos de la antigüedad como Platón, Aristóteles, Cicerón, etc., se ocuparon del estudio de alguno de los valores. Los valores no son simples sensaciones nuestras sino que tienen cierta objetividad que se halla externamente y que percibimos. Los valores son cualidades “sui generis” de las cosas o de los sujetos ya que son independientes de las cosas o de los sujetos, que los mismos portan. Ej. la belleza de un cuadro es una cualidad del cuadro pero una cualidad independiente del mismo porque la belleza existe en sí misma. O el valor de la confianza. En la axiología moderna y actual los valores no son sino “valen”, si bien para muchas teorías forman una categoría especial de los entes ideales. Los valores tienen polaridad, en razón de que se presentan en parejas opuestas. Frente a un valor positivo se da otro negativo: la justicia con la injusticia, la belleza con la fealdad, etc. Para Scheller y Hartmann los valores se captan a través de una intuición emocional. Para los filósofos neotomistas contemporáneos, el valor sólo puede ser aprehendido racionalmente en una intuición intelectual. Luego de esta primera definición acerca de qué entendemos por “valor” nos detendremos en los propios de nuestra materia: la justicia, la equidad (que serán materia de una clase especial), la seguridad jurídica y el bien común. 8.1. La justicia como fin del Derecho El oficio de ser jurista tiene una íntima relación con la Justicia. Como señaláramos en otras clases, la Justicia es el “alma” de lo jurídico y el fin del derecho. La virtud específica del jurista es la prudencia, no es el que atribuye a cada uno lo suyo como lo hace el juez; lo propio del jurista es un arte o ciencia práctica. Recordemos que para Santo Tomás de Aquino, la palabra derecho, ius, era la “ipsa res justa” – la misma cosa justa-. El tomismo actual resalta que la cosa justa debe ser tomada no sólo como cosa física sino también comprendiendo las acciones y omisiones de los hombres en sus relaciones interpersonales y que hacen uso de esas cosas. El objeto del derecho es la justicia, lo justo. La justicia en sentido subjetivo es la virtud de la justicia, dado que existe en la voluntad. En sentido objetivo es la cualidad por la cual un acto externo del hombre es justo aun cuando no sea acompañado de ánimo de justicia y esto basta para el derecho. La justicia ha sido entendida a lo largo de la historia como una cierta igualdad, proporcionalidad o armonía en las relaciones de los hombres generadora de la paz y del bienestar de las sociedades humanas. Así, por ej., consideramos justa una compraventa, cuando el precio que se paga corresponde al valor de la cosa vendida e igualmente justo un sistema tributario cuando las cargas fiscales se imponen proporcionalmente a la capacidad económica de cada uno. La justicia es la igualdad o proporcionalidad que debe existir entre los hombres en ocasión de sus relaciones, eliminando privilegios, ventajas o provechos indebidos. Esta es la misma idea que se expresa cuando se define a la justicia como el dar a cada uno lo suyo. Nos preguntamos entonces, ¿cuándo resultan iguales las relaciones entre los hombres? Hablamos entonces de “criterios de medida”, es decir, pautas de valoración de las realidades que deben ser igualadas o armonizadas. Pues bien, la búsqueda de esos criterios, principios o valores, es lo que determina el criterio sustancial de la Justicia, lo que hace realizable la justicia en sentido formal. Nos centramos en la justicia en sentido objetivo y se la entiende como la igualdad o proporcionalidad que debe existir entre las relaciones jurídicas, independientemente de la voluntad que se tenga para ello, por parte de los sujetos vinculados en tales relaciones. Ya hemos

visto las divisiones de la justicia en particular, conmutativa la general y la distributiva a las cuales me remito. Fue Aristóteles quien con razón se ha dicho que por sus investigaciones magistrales acerca del concepto de lo justo ha sentado las bases de toda la filosofía del derecho. Los puntos principales que interesan en relación al concepto de justicia son los siguientes:  La justicia es una virtud y como la virtud es una cualidad que consiste en una disposición o hábito, la justicia es la disposición o hábito de practicar lo justo.  Distingue la justicia total como la virtud de cumplir las leyes, más tarde se llamaría justicia legal. Y es la suma de las virtudes en cuanto se refiere al otro, al bien ajeno y aquí sienta las bases de la alteridad. La justicia parcial o particular es una parte de la virtud total que consiste en la recta distribución de los bienes y la correcta regulación de los modos de trato, sean voluntarios, como el préstamo, el depósito, la compraventa o involuntarios, por parte de quien recibe el trato, como por ej., la sanción en los delitos o crímenes. Esta justicia es en sentido propio y estricto la de los juristas, aquélla que es una de las cuatro virtudes cardinales. La definición de Ulpiano dice que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. La justicia está en función del derecho y no a la inversa. La cuestión de la Justicia o injusticia de un orden jurídico positivo sólo tiene sentido en relación a unos derechos preexistentes y no derogados por él; los derechos naturales. Si la ley positiva lesiona un derecho natural es injusta, si lo respeta es justa. Para que quede claro el concepto, no es que la ley positiva quede justificada que sea justa-. La justicia no es algo planteable en relación a la ley positiva, pues la Justicia mira al cumplimiento y satisfacción del derecho. Salvo para el caso de los iuspositivistas extremos para los cuales la idea de justicia se resuelve en la exigencia de que una decisión sea el resultado de la aplicación de una norma. Para tal postura la justicia es la aplicación correcta de una norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad. La justicia pasa a ser criterio en lugar de virtud. A lo que llamamos “justo”, en mi opinión como la de tantos iusnaturalistas, es el “derecho”. Primero es el derecho y en razón del mismo, deviene la Justicia. El centro de interés es la acción justa en cuya virtud lo suyo de cada uno es respetado. O si ha pasado al poder de otro, es restituido o restablecido. La justicia del caso concreto, es propio del jurista. La justicia del político sería la del bien común o interés general. El juez en un caso particular declara lo que es suyo de cada una de las partes del proceso. 8.2. La Equidad La equidad es un complemento del valor justicia pues es la que en los casos dificultosos permite realizar la justicia “en concreto” en dichos asuntos. Las leyes son enunciados generales que refieren a situaciones que frecuentemente ocurren. Pero dada la complejidad de las relaciones sociales es imposible que las normas puedan prever todas las situaciones posibles que lleguen a ocurrir. Interviene entonces la equidad para llegar a decidir el caso acorde al valor Justicia. No refiere a su parte teórica o a sus principios generales sino a su aplicación concreta que se resuelve “equitativamente” de acuerdo a lo justo, a una cierta igualdad. Este es el uso común y vulgar. No es una especie de instinto ni sentimiento de justicia. La auténtica equidad implica una lucidez mental y raciocinio estricto, es guiada por la virtud de la prudencia que nos ilumina en la búsqueda de una situación justa en el caso concreto con prescindencia aun de la ley escrita prevista para tal situación. Recordemos que la ley es general y los casos son siempre singulares. Santo Tomás decía que lo justo es lo que se ajusta.

La equidad “stricto sensu” También se alude a la solución de un caso pero decidido a pesar o en contra de lo dispuesto en el texto expreso de una ley positiva, con el fin de salvar ahí el principio supremo de todo orden jurídico: el valor justicia. Sólo la equidad puede entrar a jugar con respecto a la ley humana positiva. Se requiere que la injusticia de la aplicación de la ley, sea clara, manifiesta y grave para no contribuir al desprestigio de la autoridad de la ley. Recurrimos al espíritu de la norma, al fin que persiguió el legislador o a los principios generales del derecho, tal como lo enuncia el art. 16 del Código Civil o al derecho natural. Recurriremos en extremo a la Constitución Nacional que enuncia como objetivo: afianzar la justicia. Y esto sucede porque estamos en el campo de un saber práctico. La última ratio será para el Juez declarar la inconstitucionalidad de determinada ley para el caso. 8.3. La Seguridad El sentido del concepto puede entenderse en dos variables, la primera alude a la seguridad creada por el sistema jurídico positivo y la segunda que se deduce de la existencia del derecho mismo. La convicción que tiene una persona de que su status jurídico sólo podrá ser modificado o alterado en la forma dispuesta por el ordenamiento vigente, lo cual confiere tranquilidad a las personas destinatarias de las normas y coadyuva al orden social. Rige la seguridad jurídica en muchos principios que se fundamentan en ella, como por ej., nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, es decir, los delitos y las penas tienen que hallarse establecidos o determinados por las leyes pues de lo contrario no podemos saber qué hacer y qué no hacer. Las leyes no deben ser retroactivas, no deben destruir los derechos que hemos adquirido. Las decisiones que resuelvan los litigios no pueden cambiarse, hacen cosa juzgada. Toda persona debe considerarse inocente hasta que se demuestre lo contrario. Toda persona debe ser oída y las pruebas que invoque deben ser producidas, antes de ser sancionada. A toda persona a quien se la prive de libertad debe resolverse por autoridad competente y a la mayor brevedad por el principio de habeas corpus. Para que el derecho positivo confiera seguridad jurídica es necesario que:  Se haya dado a conocer con certeza mediante su publicación o promulgación.  Sea plasmado en hechos claros y precisos para eliminar la subjetividad.  Los supuestos jurídicos puedan demostrarse fácilmente, accesible a los destinatarios de las normas y que  dicho sistema jurídico tenga cierta estabilidad o permanencia. 8.4. El bien común Como su nombre lo indica el bien común es el bien de la sociedad entera, un bien del cual deben participar todos. Se trata de un bien universal. No puede consistir en algo concreto o singular, ni en la suma de los bienes particulares. Santo Tomás lo precisa de la siguiente manera: “El bien común de la ciudad y el bien singular de una persona no difiere solamente en lo mucho y en lo poco, sino según una diferencia formal. Porque una es la razón de todo y otra la parte; y por eso el filósofo sostiene en el primero de los políticos que no dicen bien los que afirman que la ciudad y la familia y las otras sociedades difieren solamente en la multitud y en la pequeñez y no por especie”. (S. T. II-II, c. 58 art. 7 ad. 2). Ahora bien, el bien propio no puede darse sin el común pues en tal caso el hombre no sería un ser social, por ser tal, requiere del bien común para alcanzar su bien individual. Desde éste punto

de vista, bien común y particular, se implican mutuamente. Como bien lo ha dicho el Concilio Vaticano II, “El bien común abarca el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones puedan alcanzar con la mayor plenitud y facilidad la propia perfección. (Constitución Gaudium et Spes, IV, 74). El bien particular así, debe ceder al bien común, más no a la manera de una confiscación o despojo, sino mediando la respectiva indemnización, cuando se trata de bienes económicos, por ej., en una expropiación de propiedades particulares, para hacer una autopista de uso común. Es el Estado al que le corresponde instituir ese clima en que el bien común consiste. Es frecuente, que en algunos casos, la justicia, la seguridad y el bien común entran en conflicto, prevaleciendo uno de ellos, sobre los otros.

MODULO IX PARTE II El problema axiológico jurídico La Justicia como realización del derecho será abordada por un notable filósofo de Harvard quien desarrolla una teoría completa desde el punto de vista social, luego veremos el pensamiento de J. Finnis, quien es señalado como el constructor del nuevo pensamiento Tomista. Finalizaremos el análisis con el abordaje que efectúa el catedrático Carlos I. Massini Correas sobre el derecho natural en tiempos posmodernos, invitándolos desde ya a profundizar en su obra. 9.1. La Justicia en la Filosofía Jurídica Contemporánea John Rawls (1921-2002) es uno de los filósofos estadounidenses más importantes, autor de la “Teoría de la Justicia”, profesor de la Universidad de Harvard y autor de varias obras más como “Liberalismo político” (1993), “The Law of Peoples” (1999) y “Justice as Fairness: A Restatement” (2001). Es ampliamente considerado como uno de los filósofos políticos más importantes del siglo XX. Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción de justicia a partir de una posición original en el espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos. Previo a explicitar los argumentos que constituyen la “Teoría de la Justicia” de Rawls debemos señalar que con esta obra, salida a luz en 1971, se propone como objetivo ofrecer en el contexto de la filosofía moral moderna una concepción moral alternativa a la derivada del utilitarismo clásico, el perfeccionismo y la opción intuicionista. Este texto para muchos teóricos, discípulos y oponentes de Rawls, ha significado atribuirle la revitalización de la filosofía moral que en esa época estaba en peligro de constituirse en algo estéril producto del énfasis en análisis lógicos y semánticos de conceptos éticos y meta-éticos, todo lo cual había desviado la atención de cuestiones prácticas y materiales. Lo anterior unido a la agitación social y política de la época, los cuestionamientos morales de la guerra de Vietnam, el papel decadente que venía teniendo el positivismo analítico en la década de los setenta, tradición que había dejado de lado la cuestión de la justicia, vienen a sumarse para que “Teoría de la Justicia” se inserte en ese proceso de superación del positivismo analítico y adquiera la dimensión de un clásico. Otros, también le asignan a Rawls ser el precursor de la mayoría de edad de la filosofía política liberal, en tanto incorpora en la tradición individualista la idea de que las sociedades tienen pautas de desigualdad que persisten en el tiempo y a la vez, modos sistemáticos mediante las cuales se asigna a las personas posiciones dentro de jerarquías de poder, estatus y dinero. Vallespín (1985) agrega que la salida a luz de la Teoría de la Justicia es oportuna debido a la crisis de legitimidad que cruzaba a la teoría democrática clásica en ese momento y la necesidad que se tenía de renovar las bases del liberalismo para permitir orientar y enjuiciar las prácticas institucionales. La justicia como primera virtud de las instituciones sociales Rawls le otorga prioridad absoluta a la justicia y la entiende como la primera virtud de las instituciones sociales, por lo mismo, en su planteamiento no le concede un valor mayor a las instituciones por presentarse ordenas, estables o eficientes, lo fundamental –menciona será que ellas sean justas y en el caso de no serlo deberán atenerse a ser reformadas o invalidadas. Con ello deja claro que su punto de partida y el foco de la justicia social es la estructura básica de la sociedad y en ello especialmente el modo en que las instituciones sociales distribuyen deberes y derechos al interior de la sociedad. Reconoce que a través de ellas se pueden favorecer o no

ciertas posiciones iniciales en que se encuentran los sujetos en la sociedad, o crear desigualdades entre las personas –por cierto no justificadas en el mérito o el desmerecimientoque indudablemente influirán en las expectativas de vida que tengan. Algunas de estas instituciones que Rawls menciona son la familia monogámica, las leyes, la constitución política, la protección jurídica de libre pensamiento y de la propiedad privada de los medios de producción, entre otros. Su propuesta concibe una idea de sociedad definida como una asociación de personas que reconocen ciertas reglas o pautas públicas de conducta, de orden obligatorias que permiten relacionarse y actuar. Estima que tales normas especifican un cierto sistema de cooperación que permite promover el bienestar de aquellos que participan de el. La cooperación en sociedad –en el modelo rawlsiano que parece retomar de los clásicos liberales- se caracteriza por estar constituido por dos polos, la identidad y el conflicto de intereses. La identidad de intereses deja ver la concurrencia de todos para permitir una vida mejor que aquella posible de obtener según el esfuerzo particular e aislado de cada persona. No obstante, refiere que el conflicto de intereses es constitutivo al interior de un grupo, debido a que las personas no son indiferentes acerca de la forma de distribuir los mayores beneficios que resultan de la colaboración entre las personas, siempre ellas van a preferir tener una mayor participación en función de la obtención de sus fines. Bajo estos supuestos, afirma la necesidad de contar con un conjunto de principios de justicia que permitan definir el modo de asignar derechos y deberes por parte de las instituciones básicas y con ello, definir la distribución “apropiada de los beneficios y las cargas de cooperación social”. De esta manera, una concepción de justicia otorga un criterio para evaluar los aspectos distributivos que permite la estructura básica de la sociedad, principios de justicia que permiten regular, por ejemplo la constitución política, instancias del Estado y elementos del sistema económico y social. Pero ello implica en este modelo asumir un sentido público de la justicia y una concepción compartida de ella, donde las diferencias de intereses y objetivos de las personas no afecten establecer vínculos de “amistad cívica. Admite la existencia de diferencias de facto entre las personas acerca de lo que estiman justo o injusto en la sociedad, pero este reconocimiento no anula que cada uno posea una concepción de justicia y a la vez, asuman la importancia de contar con un conjunto de principios que asignen derechos, deberes básicos, el modo de la distribución correcta de las cargas y beneficios de la cooperación social. Es decir, aceptan la diferencia entre el concepto y las diversas concepciones de la justicia que cada uno pueda adscribir. Pero no cede frente a lo que cree fundamental, el establecer un criterio de acuerdo acerca de lo justo e injusto con el fin de que las personas puedan coordinar sus planes y acciones en función del respeto de acuerdos que benefician a las partes, de lo contrario se corre el riesgo de que las acciones de las personas desgasten los vínculos del civismo, “La desconfianza y el resentimiento corroen los vínculos del civismo y la sospecha y la hostilidad tientan al hombre a actuar de maneras que de otro modo evitaría”. Explicita que cualquier teoría ética relativamente completa debe incluir principios para definir la distribución de las instituciones básicas de la sociedad y estos principios. La justicia como imparcialidad: el velo de la ignorancia y la posición original. Su preocupación ahora será mostrar el mecanismo por el cual se llegan a elegir dos principios que darán cuenta de su teoría de la justicia como imparcialidad o equidad. Ya sabemos que los principios regulan los derechos, deberes, los beneficios y los tipos de cooperación social aceptados en la estructura básica de la sociedad, ahora cuales principios serían elegibles y deseables, pero desde un punto de vista imparcial, realizado por personas racionales y libres es lo que pretende responder Rawls. La justicia como imparcialidad posee dos componentes, el primero es la posición inicial u original de los sujetos y la elección que realizarán

acerca del problema a tratar y un segundo componente es el conjunto de principios acerca de los cuales habrá cierto acuerdo. Centrándonos en el primer componente de la justicia como imparcialidad, podemos decir que Rawls llama la atención acerca de la existencia de unas “circunstancias de la justicia” que las entenderá como las condiciones normales bajo las que es posible y necesaria la cooperación humana, es decir, lo que ya previamente habíamos mencionado acerca de la coexistencia de identidad y conflicto de intereses entre los sujetos, pero donde prima la necesidad de cooperación social. Profundizando en las circunstancias de la justicia menciona la existencia de condiciones objetivas y subjetivas que hacen posible y necesaria la cooperación humana, idea que reconoce ya presente en los escritos de Hume. Dichas condiciones objetivas las vincula a la semejanza en capacidades físicas y mentales existente entre los sujetos, la vulnerabilidad a la que pueden ser todos expuestos, como también la escasez moderada de recursos naturales y no naturales con que se cuenta en una sociedad. Por otro lado, las circunstancias subjetivas las remite a que los sujetos de la cooperación poseen planes, concepciones y propósitos diferentes de vida, incluso conflictivos en muchos aspectos, pero el punto común entre todos ellos es que pretenden obtener del acuerdo el máximo posible de ciertos bienes buscados por todos los participantes, ejemplo de ello son derechos, libertades, ingresos y riquezas, autorespeto, oportunidades y poderes. Cree él que sin la existencia de estas circunstancias, la necesidad de cooperación y pluralidad con posibles conflictos de intereses no es posible “la virtud de la justicia”. En la posición original en que se encuentran los sujetos éstos asumen esas circunstancias aceptándolas como algo dado naturalmente o parte constitutiva de la sociedad. La posición original equivale a establecer un cierto procedimiento equitativo por lo que se le llama justicia como equidad mediante el cual se elegirán unánimemente ciertos principios por los miembros de las sociedad que independiente de quienes elijan y cuales sean los principios elegidos, serán asumidos porque se ha arribado a ellos siguiendo un determinado método. Rawls mostrará que los principios elegidos en esta posición original no podrían ser otros más que a los que él ha llegado. Pero antes de avanzar en su demostración el supuesto con el que cuenta es con la existencia de igualdad entre los sujetos, en tanto personas morales o como seres que poseen una concepción de lo que es bueno para ellas y también capaces de tener un sentido de la justicia y una capacidad de actuar conforme a cualquiera de los principios de justicia adoptados. Los sujetos en esta posición original participan de una situación ficticia, menciona que se encuentran cubiertos por un “velo de ignorancia” acerca de las características de los que participan en ella. Con esta fórmula Rawls quiere asegurar que los principios de justicia se escogerán en la más plena ignorancia para asegurar que nadie tendrá posiciones de ventajas o desventajas producto de la fortuna natural o por las circunstancias sociales en que han vivido los sujetos. Tal procedimiento fija y garantiza que los acuerdos alcanzados respecto de la elección de los principios de justicia sean imparciales, a la vez que se permite que todos tengan los mismos derechos de elegir principios, “nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie conoce tampoco cuál es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondré, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Los principios de justicia se escogen tras un velo de ignorancia (…) si un hombre sabe que él es rico, puede encontrar racional el proponer que diversos impuestos sobre medios de bienestar sean declarados injustos; si supiera que era pobre, es muy probable que propusiera lo contrario. Para presentar las restricciones deseadas uno se imagina una situación en la que todos estén desprovistos de esta clase de información”.

Rawls Incorpora la figura del contrato social donde hipotéticamente el estado de naturaleza se corresponde con la posición original de igualdad en que los participantes se ubican y relacionan bajo el velo de ignorancia. Si bien considera que la noción de contrato o acuerdo aplicado a materias morales puede llevar a equívocos e invitar a objeciones, plantea que esta noción no debe entenderse como el ingreso a un tipo de sociedad o adoptar un cierto tipo de gobierno propuesto en la tradición contractualista de Hobbes, Locke, Kant, Rousseau, sino en adoptar ciertos principios elegidos en una situación inicial claramente definida. La figura del contrato, menciona, sugiere la pluralidad de relaciones entre personas que participan de la cooperación social, de sus diversos y conflictivos intereses, como del requisito de que la división correcta de ventajas tiene que hacerse acorde a principios aceptables y públicos para todas las partes. Explicita ciertas restricciones formales del acuerdo de principios de justicia a que arriben las personas en la posición original. Entre ellas muestra cinco restricciones:  primero, los principios deberán ser generales, es decir, la formulación expresará relaciones y propiedades generales que no permita a las partes disponer de información específica acerca de sí mismos y de su situación para evitar identificarse.  Segundo, deben ser universales en su aplicación o valer para todos por ser estas personas morales.  Una tercera condición es el carácter público, en el sentido de que las partes suponen que están escogiendo para una concepción pública de la justicia, es decir, debe ser reconocida públicamente como constitutiva de la vida social.  La cuarta restricción es que la concepción de lo justo debe imponer una ordenación de las demandas conflictivas que puedan surgir.  Por último, la quinta condición es la definitividad de su carácter justificatorio; las partes han de considerar el sistema de principios como el tribunal supremo de apelación en materia de razonamiento práctico. Avanza a la vez hacia la necesidad de justificar la elección de una concepción de justicia por sobre otra y esta justificación la vincula con la teoría de la elección racional, ya que parece razonable aceptar que en La racionalidad la significa como aquel individuo que si bien posee sus preferencias, es capaz de jerarquizar las opciones en función de aquellas que mejor le permiten conseguir sus propósitos. Supone una racionalidad de la que participan los individuos y entre sus características menciona que a un “individuo racional no le asalta la envidia” puesto que este sentimiento hace peores a los sujetos, así mismo, su no existencia (de envidia), implica comprender que cada persona posee un plan de vida propio que le es suficiente y que no está dispuesto a abandonar. Tal racionalidad mutuamente desinteresada posee una interpretación en vías paralelas, una de ellas es aquella en que los sujetos están dispuestos a ganar la mayor cantidad de bienes sociales para sí y la segunda, es que en esta ganancia no pretenden dañarse entre todos ya que no los mueve el rencor ni el beneficiarse de los demás. Otro rasgo de la racionalidad que subyace a su propuesta la muestra en que las partes no están dispuestas a suscribir acuerdos que no se puedan cumplir o se encuentren con innumerables dificultades para hacerlo, a su vez afirma que al hacer sus propuestas los sujetos no cuentan con el incentivo de sugerir principios insensatos o arbitrarios, ya que los principios se muestran como una limitación a la libertad de acción y el aceptar tales restricciones solo sería mediante una racional. Los principios

El primer principio exige la igualdad en la repartición de derechos y deberes básicos y el segundo principio mantiene las desigualdades sociales y económicas siempre y cuando estas sólo producen beneficios compensadores para todos y especialmente para los sujetos menos aventajados de la sociedad, es decir, este segundo principio implica aceptar que unos pocos obtengan mayores beneficios con el fin de que se mejore la situación de los sujetos menos afortunados a diferencia de la lógica común en donde se justifica que unos pocos sufran privaciones si es que se compensa con que se obtenga un mayor bien para todos en general. Ambos principios los formula de la siguiente manera:  “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos”.  “Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades”. El primer principio refiere a todo tipo de libertades básicas, derecho a voto, desempeñar puestos públicos, de expresión, de reunión, de conciencia, de pensamiento, personal o de opresión psicológica, de agresión física, de propiedad personal, son algunos ejemplos, el segundo se aplica a las desigualdades económicas y sociales, como la distribución del ingreso y la riqueza, al diseño de organizaciones que hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Los bienes sociales primarios a distribuir son: derechos y libertades básicas, la libertad de circulación y la libre elección de ocupación en un contexto de oportunidades diversas, poderes y prerrogativas de cargos y posiciones de responsabilidad en las instituciones políticas y económicas de la estructura básica y renta y riqueza. Los principios, observa, pueden ser interpretados “democráticamente” y con esa intensión remite a las tradicionales ideas de libertad, igualdad y fraternidad, ajustando la idea de libertad e igualdad al primer principio aunque la igualdad también concuerda con la justa igualdad de oportunidades y la fraternidad, al principio de la diferencia. Pero no queda todo allí, incorpora un orden y unidad entre estos dos principios, lo cual se manifiesta en un “orden serial” o en la prioridad lexicográfica de uno sobre el otro, es decir, el primer principio posee prioridad sobre el segundo. Así también es prioritaria la segunda parte del segundo principio, la igualdad de oportunidades, sobre la primera parte del mismo. El orden lexicográfico, significa que hasta que no se consiga el nivel adecuado en uno de los principios, el siguiente no entra en juego. Rawls con este orden hace evidente la distinción entre derechos y libertades fundamentales y beneficios sociales y económicos, generando con ello la jerarquización de diversos bienes primarios en donde las libertades básicas pasan a ser prioritarias e irrenunciables a pesar de que su abandono pueda compensar desde el punto de vista de las ventajas económicas y sociales. Especialmente en este punto se observa con gran nitidez su arraigo liberal. Plantea que este ordenamiento de los principios se configura casi intuitivamente entre las partes y en contraposición al principio de utilidad, ya que los sujetos en la posición original se entienden primeramente como personas libres que poseen intereses y objetivos fundamentales en nombre de los cuales creen legítimo hacerse demandas mutuas en función de la confirmación de la estructura básica de la sociedad. Mediante tal ordenamiento cree que todos los intereses fundamentales de las partes están garantizados en la medida que se anteponga el principio de libertad por sobre el segundo. Pero

esa prioridad que le otorga a la libertad es casi absoluta puesto que abre la opción de negar o restringir la libertad siempre y cuando con esa acción se logre cambiar las condiciones de la civilización, de manera de permitir en un tiempo determinado gozar nuevamente de tales libertades. Los principios –observa- pueden ser interpretados “democráticamente” y con esa intensión remite a las tradicionales ideas de libertad, igualdad y fraternidad, ajustando la idea de libertad e igualdad al primer principio, aunque la igualdad también concuerda con la justa igualdad de oportunidades y la fraternidad al principio de la diferencia. 9.2. Pensamiento Neotomista John Finnis (Australia, 1940) es un filósofo tomista que ejerce en la Universidad de Oxford. Finnis es uno de los filósofos del derecho contemporáneos más importantes, se ha dedicado a trabajar la filosofía iusnaturalista y su obra denominada “Ley natural y Derechos naturales” es considerada como uno de los trabajos más sobresalientes de la filosofía iusnaturalista. Aborda la justicia siguiendo las líneas clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, pero, la teoría de Finnis no se limita a las interacciones humanas como Aristóteles, sino que, pretende ser aplicable igualmente y en el mismo sentido del ámbito de la comunidad familiar. Dice separarse de Aristóteles ya que su teoría no se restringe a las relaciones entre hombres maduros y libres en la comunidad política. La teoría se ocupa de todo lo que tiene que ver con y para el bien común, es decir, de aquello que es o no razonable en la conducta humana con respecto a otros. John Finnis en su libro “La Ley Natural y Los Derechos Naturales” nos enuncia tres elementos primordiales los cuales según su postura deben ser aplicados en la concepción del término justicia.  El primer elemento podría llamarse orientación hacia otro, aquí la  justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas (la Justicia es inter-subjetiva o interpersonal).  El segundo elemento es el deber, lo que es adecuado o debido  (debitum) a otro y como consecuencia, el de aquello a lo que esa otra persona tiene derecho (viz, más o menos, lo que es “propio” suyo o al menos “debido” en justicia).  Como tercero y último elemento tenemos a la igualdad, la cual esta deberá entenderse en sentido analógico. La división de la justicia proviene desde tiempo de Santo Tomas de Aquino, más específicamente la construyeron sus discípulos Francisco Vitoria y Tommaso de Vio y esta división forma una trilogía porque precisamente (salvando la redundancia) se divide en tres clases, las cuales son: Justicia General o Legal: se ocupa de regular las relaciones y deberes de las partes de los individuos con respecto a la sociedad, también se entiende como la justicia con fundamental inclinación a la promoción y respeto del bien común de todos. Justicia Distributiva: regula las relaciones y deberes de la sociedad para con los individuos, en esta justicia están vinculados directamente el Estado con los individuos que la conforman. Justicia Conmutativa: se encarga de regular las relaciones de las partes o individuos entre sí. Aquí el Estado no debe intervenir por ningún motivo. Respecto a la postura de John Finnis, él solo acepta la justicia distributiva y la conmutativa ya que dice que la justicia legal o general es la forma fundamental de toda justicia, la base de toda obligación, que impone el deber de respetar y promover el bien común, entonces esta queda impregnada en las otras dos por eso la desconoce como parte de una división. 9.3. La Teoría del Derecho Natural en el tiempo posmoderno

El catedrático Carlos I. Massini Correas, de la Universidad de Mendoza Argentina, es quien se pregunta acerca de la Teoría del Derecho Natural en un artículo referenciado in fine y que resumiré en una apretada síntesis:  ¿en qué situación ha quedado la teoría del derecho una vez colapsado el paradigma jurídico moderno y aparecidos los llamados «posmodernismos» que han ensayado la aplicación al derecho de nuevos paradigmas?;  ¿frente a esa situación, tiene alguna tarea relevante que cumplir la teoría -o teorías- del derecho natural? y  en caso afirmativo ¿en qué consiste fundamentalmente esa nueva tarea del iusnaturalismo? Prácticamente luego de la década de los 70, a partir de este momento, una nueva corriente de ideas hizo su aparición en el escenario político de occidente, centrándose en una crítica integral del proyecto moderno y recurriendo a Marx, Nietzsche, Freud y Heidegger como a sus mentores principales. De todos los desarrollos realizados es posible extraer dos conclusiones principales para la problemática que nos ocupa, que resumiremos sucintamente del siguiente modo:  La teoría del derecho natural se encuentra en los tiempos posmodernos en una situación paradojal: por una parte, aparece como la necesaria salida del atomismo nihilista y desfundamentador del crepúsculo de la modernidad pero, por otra, se encuentra con graves dificultades de formulación y comunicación al hombre contemporáneo. En efecto, el hombre de nuestros días no comparte las certezas e imágenes que sí compartían quienes formularon antes de la edad moderna las doctrinas clásicas del derecho natural; dicho de otro modo, ya no es posible dar por sentado toda una serie de presupuestos nocionales: la concepción teleológica de la naturaleza, el sujeto como sustancia racional, el carácter trascendente del fundamento de la eticidad, etc. Por lo tanto, el intento de refundamentar el derecho a partir de las estructuras de la realidad tiene que vérselas hoy en día con numerosos desafíos, el primero de los cuales es el de iniciar esta tarea desde mucho más «atrás» -o mucho más «profundo»- y con muchos menos supuestos de lo que lo hicieran la mayoría de las formulaciones anteriores, inclusive algunas bien entrado este siglo;  A pesar de estas dificultades de constitución y formulación la teoría del derecho natural tiene algunas funciones irreemplazables que cumplir en este tiempo de postrimerías y ocaso de la modernidad. Estas funciones son, ante todo, la de procurar la necesaria fundamentación «fuerte» de las realidades jurídicas, es decir, la de suministrar una justificación racional de su obligatoriedad y exigibilidad, de tal modo que resulte proporcionada al carácter inexcusable o absoluto -en sentido deóntico- de los imperativos, deberes y potestades jurídicas. Y en segundo lugar, pero en rigor de mayor importancia, es función inexcusable del derecho natural afirmar y asegurar la indisponibilidad del derecho en contra de la doctrina del positivismo legalista - escribe Günter Ellscheid- según la cual corresponde al Estado (y a los poderes humanos en general) la disponibilidad sobre el derecho, el derecho natural pretende impedir (real o, al menos, normativamente) la posibilidad de que la legislación manipule al derecho. La idea de la indisponibilidad del derecho, concluye, siempre se ha considerado inherente a la idea de derecho natural pues la naturaleza se ha entendido invariablemente como lo no establecido por la praxis humana». Ahora bien, como estas funciones resultan dado el carácter de las realidades jurídicas, absolutamente necesarias, se vuelve también inevitable abordar la tarea de reformulación de la

teoría del derecho natural; esta tarea habrá de realizarse encarando y superando las dificultades que nuestro tiempo le plantea, pero sin amedrentarse o defeccionar ante la complejidad y multiplicidad de esas dificultades. Las dificultades, entonces, han de ser antes que obstáculos, nuevos desafíos a las inteligencias abiertas y comprometidas con la defensa del núcleo de humanidad que no puede faltar jamás en el derecho.

MODULO X La justicia y la virtud de la prudencia La Prudencia es una virtud vital y trascendente, tanto para las decisiones judiciales que emite el Juez creando una norma particular para el caso, la Justicia en su máxima expresión concreta, como en la labor del mediador o del abogado, aunque con distintos matices. El razonamiento judicial ocupa un tema central del módulo y el decálogo de Eduardo J. Couture lo dedico especialmente a quienes serán futuros abogados. La visión jurisprudencial está citada en algunos de los tantos fallos que basan su decisión en la equidad, como medida de lo justo. Les propongo que lo lean para ejercitar la lectura de la jurisprudencia. 10.1. Naturaleza de la virtud de la Prudencia La prudencia, es una de las virtudes cardinales, además de la Justicia, la Templanza y la Fortaleza. Es la virtud de la razón práctica que nos ayuda a discernir el bien y a la elección del medio justo para conseguirlo. Santo Tomás de Aquino ha efectuado un análisis pormenorizado que nos hace reflexionar sobre ésta virtud como hábito práctico y que a continuación expongo: El hábito conceptual práctico Los actos de la razón práctica son según Tomás de Aquino, cuatro: la simple aprehensión práctica, el consejo, “consilium”, el juicio práctico “iudicium practicum” y el último, que recibe un par de denominaciones, el precepto “praeceptum” o imperio “imperium”, aunque también se le puede denominar mandato: “la razón tiene cuatro actos en lo agible. El primero, la simple inteligencia, que aprehende algún fin como bien... El segundo acto es el consejo acerca de aquellas cosas a hacer por el fin... El tercer acto es el juicio de las cosas agibles... El cuarto acto es el precepto de la razón acerca de lo que se va a hacer”. Tomás de Aquino llama también al primer acto de la razón práctica, el concepto o simple aprehensión práctica, simple inteligencia. “La concepción del alma es de doble modo. De uno, como la representación de la cosa solamente. De otro, la concepción del alma no es representativa de la cosa, sino más bien como el ejemplar factivo”. Hay una doble modalidad de aprehensión: la teórica y la práctica. La primera concibe lo real como verdad; la segunda concibe lo real y lo posible como bien. Pero una cosa es concebir lo práctico, lo realizable, bajo la forma de bien y otra es conocer que se conciben posibles bienes a realizar. Lo primero es un acto; lo segundo, un hábito: el hábito del concepto. El hábito del concepto práctico nos permite conocer nuestros actos de concebir prácticos. Además, sobre el hábito conceptual puede actuar la voluntad según Tomás de Aquino, ya que “puede retener en el interior el concepto del entendimiento u ordenarlo hacia lo externo”. “Eubulia” o saber deliberar En cuanto al consejo o deliberación, cuando la razón se perfecciona adquiriendo el saber aconsejar de modo recto, permanente o estable, se dice que tiene un hábito propio, denominado eubulia desde Aristóteles. A este hábito Tomás de Aquino le dedica un capítulo, el octavo, del libro VI de la Ética a Nicómaco. Aconsejar es deliberar, sopesar los pros y contras de una acción, si una posible solución a un problema es mejor que otra, si un bien a realizar es mayor que otro, etc. Como tal acto cognoscitivo es una operación inmanente. Por ello, este acto no consiste en pedir consejo a unos y otros, asunto que también se puede y se debe hacer, sino que, en rigor, el acto del consejo o deliberación práctica lo ejerce cada uno, no los demás por uno. Pues bien, si

uno delibera, sopesa, se aconseja, rectamente, adquiere una perfección en su razón, un hábito, al cual se le llama eubulia La eubulia “es la rectitud del consejo hacia el fin bueno simpliciter por vías oportunas y en tiempo conveniente”. Es cierta rectitud del acto del consejo, esto es, rectifica los actos de aconsejar. Ahora bien, ¿cómo los podría corregir si no los conociera? Precisamente porque los conoce les dota de rectitud. Como el consejo se dice principalmente del bien y secundariamente del mal, la eubulia buscará los actos referentes al bien y rechazará aquellos que se refieren a males. Ahora bien, como el mal no es sino ausencia de bien debido, aquello rectificable por la eubulia serán los actos del consejo que se refieren a bienes menores de los que el sujeto es susceptible de alcanzar. De ese modo, al medir los actos del consejo, la eubulia logra la captación de la relación entre los medios, es decir, la concordancia entre ellos. Como el consejo no busca el bien último, sino el camino bueno hacia el fin, la eubulia conocerá los actos que versan sobre bienes mediales, no aquellos que versan sobre el fin. Y como el consejo busca el camino adecuado hacia el bien teniendo en cuenta el tiempo y el modo determinados, sólo si el acto de aconsejar no prescinde de estas circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc., será considerado tal acto como recto por la eubulia. Ahora bien, tener en consideración todo ese bagaje, no es aconsejar en orden a algún fin en particular, sino en orden al fin común de toda la vida humana. La eubulia se distingue, por una parte del hábito de ciencia, que es propio de la razón teórica. Por otra, de la opinión, que es propia de la razón práctica pero no según rectitud. Y en tercer lugar, se distingue de otro modo de razonar práctico al que Tomás de Aquino llama eustochia, que consiste en conjeturar bien. De la primera, de la ciencia, se diferencia en que cuando se posee la ciencia ya no se inquiere más, pero cuando se tiene la eubulia, la inquisición permanece siempre. De la segunda, de la opinión, en que el que opina no está seguro, aunque se haya determinado a una cosa, lo cual no acontece al que aconseja. De la eustochia o buena conjetura, en que ésta es inquisición precedente y es veloz. Además, ésta puede versar sobre el fin o sobre los medios (en este segundo caso se llama sollertia), mientras que la eubulia se refiere siempre a medios. La rectitud de la eubulia difiere, según difiere, según Tomás de Aquino, de la rectitud de la ciencia en que esta última es siempre recta, puesto que sus actos versan sobre la verdad, mientras que los de la eubulia se refieren a lo verosímil. Difiere a su vez de la rectitud de la opinión en que esta, pese a no darse siempre, puesto que cabe en ella tanto lo verdadero como lo falso, cuando se da la rectitud se dice que hay verdad, pero no se dice que haya bondad, como se predica de la eubulia. Además, el que opina se ha determinado en cuanto a opinar no en cuanto a la verdad de lo opinado. En cambio, el que aconseja inquiere sin determinarse. Por esto último, a saber, por la ausencia de determinación que acompaña a la deliberación del consejo, este acto está llamado a ser seguido por otros. Pues en caso contrario, la voluntad sería indecisa y la acción humana quedaría inédita. Pero para que se de tal continuidad cognoscitiva sobre este acto se precisa del hábito de eubulia, que nos permite conocer los actos del consejo. En efecto, sin darse cuenta de qué sea deliberar, sopesar o aconsejarse, no se puede saltar a un nivel cognoscitivo superior, porque sólo conociendo el límite que supone tal acto de conocer podemos abandonarlo, podemos declarar que con él no hemos conocido todo lo que se puede conocer. Pero ese darse cuenta es el hábito de eubulia y el salto a un conocer superior corre a cargo del acto del juicio práctico. “Synesis” o sensatez y “gnome” o saber sentenciar ad casum El hábito que perfecciona la razón práctica en orden al juicio práctico, se llama desde el estagirita synesis. A este acto le dedica Tomás de Aquino el capítulo siguiente, el noveno, del libro indicado

del comentario a la Ética a Nicómaco. La palabra significa sentenciar bien, de ahí el término castellano de sensatez. De ella también se distingue la ciencia y la opinión. La ciencia no es synesis porque acerca de la primera no cabe dudar ni aconsejarse, pero sí acerca de la segunda. Tampoco lo es la opinión, porque ésta puede tener sentencias verdaderas o falsas, mientras que la synesis sentencia bien. También difiere de la prudencia, pues aunque ambas versen sobre lo que se aconseja, la synesis capacita para juzgar bien sobre las cosas agibles, mientras que a la prudencia pertenece el fin y el complemento, a saber, mandar lo que procede para actuar: “la prudencia es preceptiva, en cuanto que su fin es determinar lo que conviene realizar o no pero la synesis es sólo judicativa”. Como se puede juzgar acerca de todo lo operable y como dentro de este campo también cabe una virtud de la voluntad que es la justicia, Aristóteles distingue la synesis de la gnome, pues “la synesis importa el recto juicio acerca de aquellas cosas que acontecen de modo plural, pero la gnome importa el recto juicio acerca de la dirección de lo justo legal”. Esta última virtud no es otra cosa que el recto juicio, que es objeto de la epiqueia. La synesis y la gnome versan sobre lo singular, como también la prudencia y por eso se relacionan con esta última como sus predecesoras. La epiqueia, en cambio, se relaciona con la justicia. El juicio práctico es un acto cognoscitivo de la razón, no la premisa menor de un silogismo práctico, pues ésta será en todo caso la expresión lógica de aquél. Además, del destacar una acción a realizar sobre las demás no se sigue que esa acción se realice. En efecto, muchos propósitos quedan incumplidos. Si se pensaba en ellos y se afirmaba que se llevarían a la práctica sin intención de realizarlos, tales promesas fueron simples astucias. Los pactos acordados no cumplidos, en rigor, son mentiras prácticas, que son las más graves. Por eso se requiere que al acto del juicio práctico que permite destacar un bien por encima de los demás, le siga otro acto de la razón más comprometido con la ejecución de la acción u obra. Ahora bien, para que se dé ese paso ulterior, se precisa conocer correctamente los distintos actos de juzgar prácticamente y saber valorarlos y ese cometido es el propio del hábito de la synesis. Prudencia Por último, el hábito que perfecciona la razón práctica en orden al precepto, imperio o mandato se denomina propiamente prudencia. Lo propio del hombre prudente es mandar, gobernar: “la prudencia es la virtud del gobernante: auriga virtutum, la virtud moral que guía a las otras por afincarse en la razón. En la acción de gobierno, la menos temporal, la más vinculada a la intemporalidad cognoscitiva, es imprescindible el control de la prudencia, la virtud dianoética. El gobierno tiene que ver con el mandar y el obedecer. Unificadas en la prudencia, la obediencia y el mandato son virtudes entre las más importantes, siempre que, como dice Aristóteles, ambas sean alternativas, no unilaterales. Así, del mismo modo que los actos del consejo y juicio práctico se ordenan al precepto, los hábitos de la eubulia y la synesis se ordenan a la prudencia. De este modo se explica por qué se consideran al consejo y al juicio como actos de la prudencia y por qué se toman la eubulia y la synesis como partes potenciales de la prudencia. Si los dos primeros actos prácticos están en función del imperio o precepto, es porque éste es más acto. Del mismo modo si la eubulia y la synesis son hábitos de la razón práctica que están en función de la prudencia, hay que concluir “que la prudencia es más eminente que la synesis, como la synesis lo es más que la eubulia, pues la inquisición se ordena al juicio como al fin y el juicio al precepto”. La acción moral y laboral, ambas requieren ser practicadas, no predicarlas. Más aún, sólo habla correctamente de ellas quien las vive, quien las practica. Por eso no es prudente quien da

muchas vueltas a un asunto bueno sin ponerlo por obra. Si después de haber visto con suficiente claridad un deber a realizar no se lleva a cabo, será por cobardía, pero no por prudencia. La cobardía es falta de fortaleza, de valentía, una virtud moral imbricada con las demás, pero como los actos de la prudencia versan sobre las virtudes morales, que son por así decir, su objeto propio, en ausencia de éstas ¿qué van a dirigir tales actos? Más, cómo no caben objetos sin actos, se puede sospechar que a falta de estos, carencia de actos. Pero ¿habrá virtud de la prudencia si faltan los actos de imperar? Obviamente no. Por eso, el mayor error práctico es el que se comete por omisión. La omisión es siempre imprudencia y deviene fácilmente en injusticia. En suma, mientras que conviene demorarse en el consejo o deliberación, tras destacar (juicio práctico) e imperar (imperio) una acción, la puesta en práctica de esa acción conviene que se lleve a cabo con celeridad. En el estudio de la prudencia, al menos en las 10 cuestiones de la Suma Teológica en que trata de este hábito (II-II, qq. 47-56) que, por lo demás, constituye su estudio más elaborado de esta virtud (con 56 artículos en total), se distinguen los tres tipos de partes que siguen: • integrales (en las que destaca 8 partes), • esenciales o subjetivas (de las que anota 5) y • potenciales (en las que apunta 3). Esta distinción la debe Tomás de Aquino a su maestro San Alberto Magno y la aplicará a las cuatro virtudes cardinales. De modo que estamos ante 16 aspectos distintos que se deben discernir suficientemente para glosar la virtud de la prudencia. No obstante, tres de ellos, los correspondientes a las denominadas “partes potenciales” de la prudencia, la eubulia, la synesis y la gnome, ya han sido investigados. Las ocho partes integrales están tomadas según declara, “ad similitudinem”, por semejanza, mientras que las esenciales están tomadas “strictu sensu”, en sentido estricto. Por eso llama a las primeras “cuasi” integrales. ¿Por qué? Porque si bien la prudencia está acompañada de otras perfecciones esenciales que concurren para que ella pueda darse, pues sin memoria, inteligencia, razón, etc., uno no podría ser prudente, la prudencia considerada como virtud es una perfección simple, sin compuestos que la integren, es decir, sin partes integrantes. Por lo que se refiere a las cinco partes esenciales o subjetivas, la personal, la familiar, etc., conviene aclarar que se denomina así a la prudencia según sea el sujeto o sujetos sobre los que ella recaiga. Así mismo, las tres partes llamadas potenciales de la prudencia: la eubulia o buen consejo, la synesis o sensatez y la gnome o resolución, no son, en rigor, partes de la virtud de la prudencia, puesto que ésta es, como se ha dicho, una perfección simple, sino que son unas virtudes, también simples, que la preceden y posibilitan además que la prudencia se dé. De esas virtudes escribe Tomás de Aquino que son “virtudes adjuntas” de la prudencia. Pero esta ya han sido suficientemente estudiadas al investigar los actos previos al precepto o imperio, a saber, el consejo o deliberación y el juicio práctico y los hábitos correspondientes a cada uno de esos actos, que también son previos a la prudencia y que no son otra cosa que las llamadas “partes potenciales” de la ella. Sin embargo, a mi modo de ver, la dilucidación de los distintos hábitos predichos y de la prudencia como hábito distinto y superior a ellos, constituye lo más importante del estudio de la razón práctica. Afirma San Agustín, en el libro De mor. Eccl. cathol., que la prudencia es amor que escoge con sagacidad entre las cosas que le favorecen y las que se le oponen. Pero el amor no radica en el entendimiento, sino en la voluntad. Por consiguiente, la prudencia radica en la voluntad. Como se deduce de la definición anterior, corresponde a la prudencia elegir con sagacidad. Ahora bien, la elección es acto de la voluntad. Por tanto, la prudencia radica en la voluntad. Prudente significa

como ver a lo lejos; es ciertamente perspicaz y prevé a través de la incertidumbre de los sucesos. Ahora bien, la visión pertenece no a la facultad apetitiva, sino a la cognoscitiva. Es, pues, evidente que la prudencia pertenece directamente a la facultad cognoscitiva. No pertenece a la facultad sensitiva, ya que con ésta se conoce solamente lo que está presente y aparece a los sentidos, mientras que conocer el futuro a través del presente o del pasado, que es lo propio de la prudencia concierne propiamente al entendimiento, puesto que se hace por deducción. Por consiguiente, la prudencia radica propiamente en el entendimiento. Resulta, pues, evidente que lo que considera la prudencia está ordenado a otra cosa como a un fin. Ahora bien, considerar lo relacionado con el fin incumbe al consejo por parte de la razón y a la elección por parte de la voluntad. Y de estos dos actos, el consejo atañe más propiamente a la prudencia, conforme al testimonio de San Agustín en VI Ethic. de que el prudente, sabe aconsejar bien. El mérito de la prudencia no consiste solamente en la consideración, sino también en la aplicación a la obra, fin del entendimiento práctico. Por eso, si en esto hay defecto, es sobre todo contrario a la prudencia porque si el fin es lo más importante en todo orden de cosas, el defecto en lo que le atañe es pésimo. De ahí que la prudencia no está simplemente en el entendimiento, como el arte; conlleva, como hemos dicho, la aplicación a la obra y esto incumbe a la voluntad. San Agustín define la virtud como hábito electivo que consiste en un justo medio que exige una determinación de la razón. Ahora bien, la recta razón es propia de la prudencia, La virtud moral rectifica la intención del fin; la prudencia, en cambio, la de los medios. En consecuencia, no incumbe a la prudencia señalar el fin a las virtudes morales, sino únicamente disponer de los medios. Tulio asigna a la prudencia tres partes: memoria, inteligencia, providencia. Macrobio, en cambio, siguiendo el parecer de Plotino, le atribuye seis: razón, inteligencia, circunspección, providencia, docilidad, precaución. Aristóteles, por su parte, en VI Ethic., sostiene que a la prudencia le corresponden eubulia, synesis y gnome (el buen consejo, la perspicacia y la sentencia), aunque menciona también, al hablar de la prudencia, la vigilancia, la sagacidad, el sentido e inteligencia. La prudencia es el saber de los medios. No se deben confundir el fin con los medios y mucho menos, perjudicar el fin con un manejo imprudente de los medios. Es interesante observar cómo San Ignacio de Loyola, en el libro de los Ejercicios Espirituales cuando propone a sus lectores una forma de orar los pone a considerar tres preámbulos: conocer la historia, contemplar el lugar, tener claro el fin que se busca. Pasado, presente y futuro. Debemos adquirir un método de análisis de las condiciones en que opera la persona siempre ordenada a un fin. La frase “fin para” es un eje transversal en el pensamiento de San Ignacio, ya que el fin es la razón de ser y actuar del hombre. Controlar el estado de ánimo, los impulsos, con el ejercicio de la prudencia. No hay mayor señorío que adquirir dominio de uno mismo, de las pasiones, pues de ahí sale el triunfo de la voluntad propia.

10.2. El razonamiento judicial. El abogado. Misión del juez y del mediador La prudencia es virtud que compromete a la persona del juez en todos sus actos de manera que a fuerza de vivir adquiere experiencia, tanto de las consecuencias como de la trascendencia de las decisiones de sus fallos. La misión del Juez, sin duda, es encontrar lo justo en su máxima expresión de lo concreto: el caso que se somete a su decisión. Y el razonamiento del magistrado, debe ser ante todo prudente. Por

el contrario, el razonamiento para definir una solución justa está repleto de balances, valoraciones, ponderaciones y análisis para llegar a la solución justa. Nadie nace prudente, es necesario que el juez dedique tiempo a conocerse para lograr por la vía del estudio y la percepción serena los cambios en los hábitos, en las disposiciones y aptitudes para conseguir ser una persona íntegra, competente en la ciencia del derecho y principalmente prudente en la toma de decisiones plasmada en cada sentencia que dicta impactando significativamente al justiciable (parte en el caso particular) y a la sociedad. La delicada labor que realizan los juzgadores conociendo de los casos concretos comprometidos, aplicando las normas jurídicas generales y abstractas al caso concreto para restablecer el orden en la aplicación de la justicia suponen cultivar la virtud de la prudencia. Para ser un juez prudente no es suficiente con el estudio de las actualizaciones legislativas, igual o más importante que ese conocimiento técnico, es la formación de la virtud de la prudencia de manera que el buen juez debe ser prudente y no solo o preferentemente hábil en el manejo de los repertorios legislativos. Así entendida la prudencia como virtud integral ya podemos advertir que supone dos aspectos a saber: el conocimiento de la normativa aplicable al caso concreto y la disposición de la voluntad para ordenar las acciones en cada caso y concretar lo justo debido. Si analizamos con profundidad los dos supuestos anteriores fácilmente inferimos que toda injusticia es una imprudencia, un desorden que supone violencia y corrupción, en consecuencia, es necesario que el juzgador desarrolle en su persona el hábito moral en contra de lo injusto, de manera que plasme la justicia en sus decisiones, especialmente en la decisión pausada y serena de sus resoluciones que siempre son trascendentes no solo por el impacto en la vida de personas concretas sino porque con frecuencia inciden en la sociedad toda. El juez y el justiciable provienen de una misma sociedad. Desde antiguo el protagonista del mundo del derecho es el juez. El magistrado no puede excusarse de pronunciar sentencia argumentando lagunas de la ley, aunque falte ley y aunque existieran dos o más leyes de contrario sentido aplicable al dubio del caso, sea por defecto o sea por exceso, el juicio prudente del juez debe decidir el sentido de que es lo debido que en la justicia se concrete, así las cosas, la sede de lo jurídico yace en el juicio que pronuncie el juez en el acto de decidir que es lo justo de la causa. La ley es un criterio decisión pero no resuelve ni decide la litis. El responsable de decidir o fallar la causa es el juez y quien acepta ser juez del ciudadano necesariamente será juzgado por la sociedad. En esto reside el valor y la trascendencia de la enorme responsabilidad de ser juez. El razonamiento jurídico prudencial implica el paso de la generalidad de la norma a la particularidad de su aplicación, aquí y ahora, esta decisión supone cierta dosis de incertidumbre o duda. La duda del juez en tanto persona conocedora del derecho ha de ser razonable y esta condición se alcanza a fuerza de ser discreto; así, la discreción le viene de su experiencia en el trato sereno y conociendo los conflictos entre partes, con posiciones antagónicas que han de resolverse mediante la decisión de un tercero imparcial y necesariamente prudente, capaz de distinguir entre diversas posturas razonables. La incertidumbre del juzgador ante la causa que debe dirimir admite al menos tres posibilidades, a saber: • La equidad o epiqueya, este mejor ajustamiento de la norma al caso, que tiene como fin la justicia, respecto de una situación en particular en que es dudosa la presunta generalidad de la

letra de la ley. • El estado de necesidad, la más antigua sabiduría jurídica reconoce que el estado de necesidad no tiene ley y sin embargo esa situación no exenta al juez del deber de decidir qué es lo justo. • La colisión entre principios jurídicos o los valores jurídicos contenidos en ellos, que cobran necesaria aplicación pero que en el caso concreto parecen apuntar en direcciones opuestas: el actor, que impone como causa de pedir uno de esos principios mientras que el demandado se acoge a otros. No se trata de excluir algún principio sino de ponderarlos. Y eso sólo es posible ante la circunstancia particular iluminada por la prudencia del juez. En este punto subrayo la Valoración, la ponderación de los valores en juego, para decidir, conforme a las máximas de experiencia del juzgador, el impacto de su decisión en las partes del caso tanto así como en la sociedad toda. Porque existen conflictos jurídicos en los cuales aquello que es necesario saber para dirimirlos, justamente se encuentran en un área donde la norma no apunta en una única dirección, la realidad se presenta y una o más normas inciden en la decisión del caso, sin embargo el juez debe decidir lo justo y solo es posible cultivando la virtud de la prudencia que es amiga de la experiencia, la discreción y la paciencia. Desde antiguo el saber que informe los juicios jurídicos se conoce como prudencia jurídica. Para los romanos saber derecho consistía precisamente en el arte de desentrañar en cada caso lo justo y lo injusto. En consecuencia, la sabiduría jurídica de los romanos se ocupó de la relación específica entre personas y cosas que el juez tutela mediante su resolución. Los razonamientos que llevaron a los romanos a elaborar su derecho dentro de este estilo casuístico descansan en el cultivo de la prudencia mediante una comprensión profunda de los principios implícitos en la ley. Esta capacidad de ver espontáneamente la solución precisa, se basa en el conocimiento jurídico profundo y la experiencia adquirida a través de largos años de labor discreta y paciente Con el juez prudente ocurre como con el escultor que cuando esculpe una figura en piedra no hace que la figura entre en el bloque sino que va sacando en una ardua y delicada labor a través de los golpes los pedazos de piedra que sobran, si lo pensamos bien, el artista no le aporta nada al bloque de piedra original, más bien quita lo que le estorba y entonces resplandece la escultura escondida en ese bloque, de la misma manera el arte del juez prudente, no consiste en imponer su justicia sobre los justiciables, sino en descubrir mediante una ardua labor de reflexión lo que objetivamente es justo en la litis actual o potencial. Esto supone comprender mediante el ejercicio de la razón la esencia de las cosas para desentrañar en sentido profundo qué es lo debido. Decir el derecho, qué es lo debido, es acto singular de una persona a quien llamamos juez. De manera que por el decir prudente del juez se produce el tránsito de la ley general al caso particular. La sensibilidad del juez prudente no es conjetura ni presentimiento en mera apreciación superficial, es actitud propia del juez prudente, atento a tutelar la igualdad de quienes comparecen ante él tanto en lo procesal, como en el sustantivo, juzgando de manera tal que haga realidad la justicia. El discernimiento del juez discreto no es ejercicio de arbitrariedad sino manifestación de virtud que informa la razón y mueve la voluntad al equilibrio de reparto según mérito o demérito. En consecuencia el juez prudente no puede ni debe disculparse ante la sociedad, argumentando deficiencias de la ley. La decisión equivocada de un caso o la falta de sentencia oportuna, siempre le son imputables, en tanto le suponen falta de prudencia. En la formulación de la sentencia, el juez debe justificar su decisión en cada una de sus líneas, precisamente porque en estas decisiones está de por medio la libertad, la honra o los bienes de los justiciables que acuden ante él. Por ello, vimos en módulos anteriores, la Interpretación jurídica que debe conjugar el arte de la argumentación para persuadir al justiciable mostrará porqué ha tomado determinada decisión. Decidir lo justo concreto en un caso particular, es la

misión del Juez. Por ello, es vital la prudencia para la persona que es designada como Magistrado. El mediador es una figura que tal como lo indica la palabra trata de acercar las partes, persuadiéndolas con fundados argumentos, sobre la conveniencia de que ellas mismas, llegan a un acuerdo, que las conforme recíprocamente. En nuestro país la mediación civil, está instituida como obligatoria para muchas cuestiones civiles como previas a la instancia judicial y en otros casos civiles, como facultativa. El mediador, concilia posiciones, le muestra a cada parte qué tiene para ganar o perder en las posiciones encontradas y antagónicas que frecuentemente les son encomendadas. Es un medio, no un “decisor”, como el Juez. Empero, debe ejercitar la prudencia y proponer la solución más justa posible a la contienda El abogado como operador jurídico y aunque defienda el interés de una sola parte, no debe ser ajeno a la prudencia, así debe aconsejar a su cliente, moderar las pasiones que nublan el entendimiento de quien no cuenta con la objetividad, ya que es el justiciable, que reclama en nombre propio. Por ello el abogado debe ejercitar estos diez "mandamientos" que tan certeramente ha señalado Eduardo J. Couture en el ejercicio de su profesión y que muy especialmente les pido a los alumnos que presten atención, para que sean excelentes personas y disfruten de la abogacía como vocación: 1. Estudia: El derecho se transforma constantemente. . Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 2. Piensa: El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando 3. Trabaja: La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de las causas justas. 4. Procura la justicia: Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 5. Se leal: Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas. 6. Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 7. Ten paciencia: En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. 8. Ten fe: Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho ni justicia ni paz. 9. Olvida: La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10. Ama tu profesión: Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado.

10.3. Justicia, Prudencia y Equidad, la visión jurisprudencial

A lo largo de la lectura del módulo hemos visto estos tres valores, justicia, como lo justo concreto que utiliza la equidad como medida o ajuste al caso concreto y la prudencia que implica la

superación de las explicaciones meramente racionales, destacando la importancia fundamental de la “experiencia que prevé resultados eficaces”, es un todo inseparable en las decisiones judiciales, o por lo menos, a lo que debe aspirarse. La jurisprudencia, o sea, los fallos judiciales, hacen mención expresa de estas confrontaciones de valores y la aplicación de razonamientos equitativos, para llegar a lo justo concreto. La justicia constituye la expresión más acabada del bien social precisamente porque solo gracias a ella es posible la paz, si lo pensamos bien, todas las formas de imprudencia, suponen violencia, corrupción en insatisfacción humana. Que se manifiesta como formas de injusticia.

MODULO XI

La validez del derecho. El motivo de éste módulo es interrelacionar los cuatro tópicos que condensan la problemática de la ética y la moral en el derecho, las diversas posturas filosóficas, las concepciones en torno a la validez de la normativa y la prioridad de los principios generales del derecho, como fundamento de la Justicia de todo sistema jurídico. 11.1. Ética La complejidad misma de la ética -ethos- es la que genera un conflicto permanente ente lo racional y lo emocional, entre “logos” y “pathos”, respectivamente. Platón afronta la temática ética en diversos lugares y desde contextos diferentes. Así, por ejemplo, en el Gorgias busca superar el hedonismo y la ley del más fuerte. En el Fedón evidencia la importancia de lo que exista tras la muerte para regular el propio comportamiento. En La República aborda juntamente la ética individual (desde la perspectiva de una justicia dentro del alma) y la ética pública, con una compleja teoría del Estado, que encuentra complementos y puntos de vista diferentes en otras dos obras, el Político y las Leyes. La Ética nicomáquea, seguramente el más importante tratado de ética de Aristóteles, se basa en la premisa de que todo ser humano busca la felicidad (ética eudemónica). Para Aristóteles todos los seres naturales tienden a cumplir la función que les es propia y están orientados a realizar completamente sus potencialidades. El bien, que es lo mismo que la perfección de un ser o la realización de las capacidades es cumplir su función propia, aquello a que solo él puede realizar. También los seres humanos están orientados a la realización plena de la función que les es propia. El problema que se suscita, entonces, es cuál es la función propia del hombre. Y si acaso hay más de un bien propio del hombre, ¿cuál es el bien más alto y más perfecto de los que puede alcanzar el ser humano? Como en otras de sus obras, Aristóteles releva las opiniones de sus contemporáneos al respecto y comprueba que todas parecen estar de acuerdo en que el objetivo supremo del hombre es vivir bien y ser feliz, aunque hay muchos desacuerdos respecto de en qué consiste la felicidad y el buen vivir. Sólo son morales las acciones en las que se puede elegir y decidir qué hacer. En cambio no son morales ni inmorales las acciones padecidas, compulsivas o forzosas. Lo que es moral es la acción que depende de la voluntad, si se actúa de modo correcto. ¿Cuándo se actúa correctamente? La forma correcta de actuar depende del ámbito de acción (dianoético o intelectual, ético o moral) y en parte está pautada por las costumbres de la comunidad a la que se pertenece (si la comunidad es éticamente sana, algo que supone Aristóteles para el mundo griego quizá de modo acrítico) y se aprende con la educación. Cuando se actúa de acuerdo con éstas pautas, se vive bien y se es virtuoso. La palabra «moral» tiene su origen en el término latino mores, cuyo significado es “costumbre”. Moralis (latìn mos = griego ‘costumbre’). Por lo tanto «moral» no acarrea por sí el concepto de malo o de bueno. Son entonces las costumbres las que son virtuosas o perniciosas. La posición de Giorgio Del Vecchio, sostiene la existencia de una ética que permite analizar las conductas humanas desde dos aspectos posibles, el subjetivo y el objetivo, dando lugar así a dos categorías éticas: la moral y el derecho. Es una solución que no sólo se ajusta a la realidad empírica observable, sino que da respuestas más justas a la aplicación del derecho al integrar, sin confundir, a la moral con este. A la moral le incumbe la crítica del derecho positivo y la

orientación para lograr su mejoramiento y, más específicamente, para llegar a la resolución justa de un asunto particular. Los principios éticos valoran los actos humanos desde dos aspectos, por un lado “en relación con sujeto mismo” y por otro “en relación con los actos de otros sujetos” que se corresponden con la moral y el derecho respectivamente. La ciencia de los primeros principios del obrar humano es la filosofía práctica o ética en sentido lato, tal como la utiliza Del Vecchio haciéndola comprensiva de la moral y el derecho. El obrar humano no solamente está sujeto al derecho, sino también a la moral. Tanto el derecho, como la moral, constituyen un orden normativo, expresan lo que debe hacerse, es decir, pertenecen a la categoría del “deber ser”. Las posiciones en cuánto a la cuestión relativa a saber si el derecho y la moral se identifican, son lo mismo o si por el contrario, son ordenamientos separados porque el uno carezca de nexos con el otro, o si finalmente se trata de ordenamientos distintos pero con estrechas relaciones entre sí, han variado conjuntamente con las posiciones filosóficas a lo largo de la historia. Abordaremos brevemente el tema desde el contexto de la historia y de la filosofía en particular. • En el período que se extienden las dos guerras mundiales, se desarrollaron numerosas teorías éticas importantes, muchas de ellas vinculadas al interés filosófico predominante entonces, como reflejo de la superación del positivismo: la cuestión axiológica (de valores) asumida principalmente por el neokantismo y la fenomenología. Entre las éticas centradas en el tema de los valores, se destaca la “Etica Material de los Valores” cuyos exponentes más destacados fueron Max Scheler y Nicolai Hartmann. Ellos entendían que los valores se aprehenden por vía emocional en específicos actos emocionales-intuitivos. Hartmann corrigió a Scheler, en cuanto a que los valores inferiores son fundantes, respecto de los superiores. Dicha cuestión, determina uno de los problemas capitales de la ética, “la antinomia ética fundamental”, es decir, la contraposición entre los criterios preferenciales de altura (inferiores o superiores) y fuerza axiológica. • Después de la segunda guerra mundial, las críticas se enfocaron en esos criterios intuicionistas. Aparecieron los “neopositivistas” quienes exigían de la filosofía una objetividad científica y los “existencialistas”, que enfatizaban en lo subjetivo, lo personal, lo íntimo de la existencia humano. Por lo cual, ambas posiciones se oponían entre sí. En realidad, ambos se complementan o así deberían hacerlo, ya que no existe una separación esencial entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo impersonal y lo personal. Luego se constituyeron escuelas de filosofía analítica basadas en el análisis del lenguaje ordinario, la más destacada fue la de Oxford. En la metaética, en el nivel de reflexión ética que atiende a la semiosis del ethos, es decir, a la significación y el uso de los términos y enunciados morales, se distinguen dos grandes grupos de teorías: las “cognitivas” o descriptivas, es decir que el enunciado ético es verdadero o falso y las “no cognitivas” que subrayan el sentido emotivo de dichos enunciados. • Actualmente, existe una evidente “Rehabilitación de la filosofía práctica”. Y específicamente en el ámbito de la ética normativa, en el nivel de reflexión donde se busca y/o se someten a crítica los fundamentos de las normas y valoraciones reaparecen viejas polémicas, enriquecidas por nuevas propuestas originales. Sin embargo, ello coexiste con las siguientes posturas contemporáneas.

11.2. Escepticismo, Formalismos y Relativismos El panorama científico contemporáneo se nos manifiesta con una pronunciada asepsia con respecto a toda relación axiológica y una carencia notable de regulación ético-normativa,

preocupando, en especial, el funcionamiento de las ciencias que tienen al hombre, directa o indirectamente, como sujeto de tratamiento. Una vez más, como en las épocas más puras de mecanicismo científico, el dato sensible, la reducción matemática (o lógico-matemática) y la expresión sólo teórica del pensamiento, se presentan como ingredientes necesarios y suficientes para alcanzar la verdad y la certeza. En este contexto, tanto a la ética como a la Filosofía Moral le significa un gran esfuerzo obtener un lugar y ostentar alguna función propiamente científica en el cuadro de los saberes, hasta el extremo de sufrir el desprestigio o acusaciones de ilegitimidad, con la lógica consecuencia de no poder brindar bases sólidas a un “ethos” del científico, es decir, al proceder moralmente digno en la vida del científico. La pureza avalorativa y anormativa parecieran, hoy en día, cifrar la naturaleza de las ciencias no filosóficas y también enmarcar la índole propia de todo el saber. El nuevo positivismo expresado en formas lógicas (o lógico-matemáticas) y semánticas, ha realizado una tarea muy eficaz, no diría que agotando en la actualidad toda respuesta científica, pero sí al concentrar la publicidad y alcanzar así el veredicto social tan preciado de estar “en la cresta de la ola”. Por otra parte, cualquiera se ve tentado a sostener que es más cristalino y directo, por ejemplo, formular la definición específica de hombre como “una conjugación lógica de dos atributos y así X es un hombre, “X es racional y X es un animal” y no precisamente explayarse en toda la problemática y sutiles precisiones antropológico-filosóficas que exige el afirmar que lo racional es la diferencia específica del hombre. Valga recordar que “racional” no está designando directamente, que siempre “razone”. Por su parte, específicamente en el ámbito del derecho, Rascoe Pound en “Law and Morals” sostiene que: “La jurisprudencia analítica se separa completamente de la Filosofía y de la Ética (...). El patrón ideal del positivista analítico era aquel que consistiera en un sistema de preceptos legales, lógicamente congruente y lógicamente interdependiente que se suponen nociones que trascienden la lógica como tal: falta, culpa, castigo, mal, bien. 1. Ante todo, téngase en cuenta que aquí se considerará a la Ética como filosofía prácticonormativa y a la Ciencia como conocimiento científico no filosófico, sea este conocimiento especulativo o práctico y comprendiendo a las ciencias humanas o no, aunque nuestra preocupación más palmaria lo sean las ciencias humanas. A su vez, ambas son consideradas en el marco de una concepción unitaria del saber, pues muy diferente sería el planteo si se admitiesen distinciones reales en el saber humano. 2. La moralidad como objeto propio de la Ética, dice referencia a la perfección del hombre como agente libre, al bien moral en la conducta, en los poderes o facultades y en la persona misma, considerada esta en aquello que es capaz de comportamientos racionales y libres ante el fin cabal de la existencia humana. Es por ello que puede afirmarse que el orden moral tiene una “amplitud totalitaria” en tanto que la consecución de cualquier fin, si incide en el camino de la moralidad hacia el fin humano cabal, está ceñido bajo este orden. Esto se explica por el carácter de indispensabilidad de los mismos valores morales en la vida humana que hace también indispensable la referencia a tal orden de todo lo que incida en él, aunque como tal sea extramoral. Dice D. von Hildebrand en Ética cristiana: “Es una lástima que uno tenga escasa inteligencia. Pero sería claramente irracional y ridículo si un hombre dijese: ‘Me especializo en la justicia, pero la pureza la dejo para mis colegas’. El reparto de los valores, que es completamente natural para todos los demás valores personales, no se aplica a la esfera moral. Aquí todos los valores morales son exigidos por cada uno en tanto y en cuanto es hombre. Esto revela la íntima conexión entre la moralidad y la vocación básica del hombre. Ser moralmente bueno pertenece

esencialmente al fin de la existencia y al destino del hombre. De ahí que el criterio de ingreso de un acto o de una zona de la vida humana en el orden moral sea precisamente su referencia al fin cabal de la existencia humana. A la postre, todo acto en el que se cumpla una deliberación racional y una decisión libre, la única salida es sostener a la Ética como ciencia cierta práctico-normativa. Es ciencia práctica pues su objeto específico, la conducta o praxis libre del hombre, es el supremo operable y puede ser considerado epistemológicamente como tal, vale decir, por un conocimiento que incite, guíe y regule la acción misma. De allí que también es normativa, pues la misma naturaleza de la libertad explica su deber ser, su exigencia de acción recta, de lo cual la ética se ocupa de explicar y justificar. La certeza moral es una certeza imperfecta que asume la contingencia de su materia propia: variedad de apreciación moral y de medios pero certeza, sin dudas, por el carácter necesario de ciertas normas y fines universales, objetivos y no relativos a los que se reducen en línea de justificación todo juicio moral concreto y particular. Porque al hombre que es disciplinado, es decir bien instruido, pertenece buscar tanta certeza en cada materia cuanto lo permita la naturaleza de la cosa. Pero no puede existir tanta certeza en materia variable y contingente como en de los asuntos morales. El ethos del científico La preocupación por la ética y los problemas morales tiene una gran actualidad en la vida humana y en la cultura contemporánea. Pero, simultáneamente, a la ética como filosofía moral le significa un gran esfuerzo el obtener un lugar y ostentar alguna función propiamente científica en el cuadro de los saberes hasta el extremo de sufrir el desprestigio o acusaciones de ilegitimidad. ¿Cómo ocurre este fenómeno? Pareciera que se maneja una distinción entre, por una parte, los planteamientos de los problemas morales y sus respuestas, que atienden a la elección, a la decisión y a la conducta y, por otra, la validez científica de la ética. Sucede que se seleccionan las respuestas morales que puedan garantizar satisfacción, éxito o utilidad, objetivos estos que bastan como criterios de bien y mal, de recto e incorrecto. Este relativismo reinante dista ampliamente de ser el resultado de una actitud elaborada, más bien es fruto de un eclecticismo pragmático, es decir, de acomodar las ideas y los criterios morales a las necesidades e intereses del individuo y de la sociedad La filosofía contemporánea, preanunciada a fines del siglo pasado, se estructura sobre la base de una desvalorización de la razón respecto de su alcance y legitimidad en la comprensión cabal de la verdad, más allá de los datos fenoménicos y de los casos concretos del obrar humano. En particular, es una actitud de negar o aminorar el lugar y el papel de la razón moral sea en la filosofía moral, sea en la vida concreta de los agentes morales. La moralidad es un actuar conforme a la razón. La moralidad es una forma de vida, el bien vivir que supone el saber vivir. Esto es oficio de la razón humana en su uso práctico-moral que da sentido y orden a la libertad al evaluar y regular los objetos y fines, las intenciones y la situación concreta. Esta relación constitutiva entre moralidad y racionalidad reconoce ciertos supuestos y ha de sobrellevar obstáculos y errores tanto a nivel de la conducta personal del científico, como en el ámbito de las ciencias y de la ética o filosofía moral. A continuación mencionaremos algunos de estos. El reconocimiento de que el hombre se define como aquel que busca la verdad o sea, reconocer que la razón del hombre tiene la posibilidad de superar sus mismos límites naturales y gozar así de una capacidad metafísica. El hombre no siempre es consecuente en la búsqueda de la verdad

porque suele obstaculizar el límite originario de la razón, la inconstancia del corazón, los condicionamientos diversos y, más aún, porque al divisarla teme a sus exigencias. El conocimiento humano es un camino que se lo recorre sin descanso, no con el orgullo de una conquista personal, sino con el temor de traicionar la verdad. El hombre es un “explorador” cuya misión es no dejar nada sin probar a pesar del continuo chantaje de la duda. Caso contrario, se convierte en un necio que se engaña pensando que conoce muchas cosas, pero en realidad no es capaz de fijar la mirada sobre las esenciales. En lo que respecta a la filosofía moral como una “ciencia” se ha de reconocer que es la razón práctica que busca proponer una idea motriz al querer libre para estimular, ordenar y encauzar la conducta humana por vías de esa misma afectividad. Y si su juicio es recto tendremos verdad práctica, la cual tiene por fin querer obrar rectamente y encarnarlo en la misma libertad. “Moralmente bueno” es lo que agrada al animal racional, mientras que lo “moralmente malo” es lo que le desagrada y es en este orden en que se cualifica a la persona como persona y no sólo a algo de ella. En efecto, verdad y libertad, o bien van juntas o juntas perecen miserablemente. Para muchos, no cabe una “ciencia” de la moral porque el saber no tiene conexión alguna con la vida (irracionalismo, nihilismo) en cuanto el saber es considerado como mero cálculo de la razón o teoría académica. O bien, entienden (pragmatismo, marxismo) que el conocimiento deshumaniza al hombre y apelan a la liberación del mismo por vías afectivas, emotivas o voluntaristas. No faltan quienes niegan la posibilidad de un saber práctico con valor normativo (positivismo lógico), desvinculando así el deber ser de la realidad objetiva y librándolo al juicio de cada individuo o de la sociedad. Por debajo de todo esto subyace el relativismo moral, que es una forma de escepticismo ante el ser y los valores objetivos y permanentes, de modo que el conocimiento moral nunca puede ser verdadero, cierto y necesario, sino solamente materia de opinión adaptado a circunstancias varias. Resulta entonces, una ética “especial” que como la ética “general” usará de procedimientos argumentativos de la razón práctico-moral que consisten en aplicar los principios universales de la moralidad a través de los principios propios, debidamente justificados en aquéllos, al área de la vida y la salud, individual y social. Además, se han de reconocer ciertos presupuestos, cuya auténtica conceptuación permite la conciliación entre ética y ciencias, por reconocer la debida conciliación entre razón, verdad y moral. Estos presupuestos admiten otras tantas conciliaciones entre ciencias y juicios de valor; ciencias y juicios normativos; ciencias, conciencia y responsabilidad; ciencias, sentido de la vida y dignidad de la persona humana; ciencias y lenguaje “conceptual”, no meramente “formal”; ciencias, sociedad y cultura. Todas las teorías “Positivistas” argumentan sobre la separación del concepto de derecho y moral. (Tesis de la Separación). Sólo quedan dos elementos definitorios, el elemento de la decisión de autoridad y el elemento de la efectividad social. La lógica positivista, afirma que no hay en la concepción nexo necesario entre como es el derecho y cómo debe ser. Las teorías que optan por la conexión tienen por objeto definir el derecho de manera que incluya elementos de la moral, como así también incluyen la autoridad y el concepto de efectividad social. (Tesis de la Conexión). Esto facilita la mejor solución a los problemas de la injusticia en el derecho.

11.3. La validez del derecho y el sistema jurídico

En este punto, trataremos la justificación en la tesis que afirma que hay una relación conceptual necesaria entre derecho y moral. El concepto de validez del derecho, es la primera definición que incluye ésta posición. La inclusión de la validez en el concepto derecho, significa la inclusión del contexto institucional de promulgación, aplicación y coacción del sistema jurídico. Por lo tanto, llegamos al concepto de sistema jurídico como sistema de normas, que refiere a los resultados o productos de algún proceso de creación. Podemos decir, que la postura de la conexión de moral y derecho, se refiere asimismo, a las externalizaciones del sistema jurídico. Por otra parte, se envuelven aspectos internos si se propone que hay conexiones necesarias entre el sistema jurídico como procedimiento y la moral. La distinción radica en las conexiones “definitorias” y las “calificativas”. Las primeras estarán en juego si a una norma o a un sistema de normas, que no satisface cierto criterio moral, se le niega el carácter de normo sistema jurídico válido. Lo que es destacable en este ítem es que el defecto que se señala, no es sólo jurídico, sino moral. Si la conexión que se adopta es “calificativa”, está en juego si alguien afirma que una norma o sistema de normas que no satisface cierto criterio moral, puede ser considero como tal, aunque no obstante lo calificará como norma o sistema jurídico (en otras palabras validará el contenido de la norma o sistema, pese a su calificación e inconformidad, haciendo prevalecer la “seguridad jurídica”, postura clásica del Positivismo). Al hablar de derecho y moral, el argumento de la injusticia, es un valor determinante, ínsito en esta concepción, que refuerza la invalidez de una norma o un sistema jurídico. 11.4. Prioridad de los Principios Generales del Derecho Iniciamos la exposición, partiendo de la última versión del "iuspositivismo conceptual o metodológico", fundado sobre la inexistencia de una conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, o dicho de otro modo, en que "el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo", o sea en definitiva la tesis de que el derecho es creado y aniquilado por actos humanos, por lo que resultan irrelevantes desde el punto de vista cognoscitivo las consideraciones morales o éticas. A pesar de esa versión reductiva hay autores iuspositivistas muy importantes, como Eugenio Bulygin. La postura a la que adhiero, del Dr. Rodolfo L. Vigo, plantea que es posible hablar de principios en un sentido fuerte y en un sentido débil: lo propio de aquellos es que forman parte del derecho per se o proprio vigore, mientras que los débiles se identifican por características formales, estructurales, etc. En sentido estricto son aquello de donde se hace o se constituye o se identifica o se reconoce algo, como derecho. De este modo, pensamos que el derecho en última instancia remite a los bienes humanos básicos, a los que intenta proteger con los instrumentos propios del derecho, o sea, el núcleo duro del derecho lo constituye lo que en terminología contemporánea se llaman los "derechos humanos fundamentales" o "derechos naturales primarios". Obviamente que admitir "principios jurídicos fuertes" -o sea, que forman parte del derecho aunque no contemos con decisiones autoritativas que así lo reconozcan- es absolutamente compatible con hablar de otros tipos de "principios jurídicos débiles" que cumplen el papel de "principios" respecto a otras normas o a otros principios más débiles en virtud de haberlo dispuesto así alguna decisión autoritativa. Los "principios jurídicos fuertes" serían "principios del derecho" o "principios en sentido estricto" de todo derecho, mientras que a los otros principios constituidos como tales a consecuencia de

algún acto humano con capacidad para ello, los llamaremos "principios débiles" o "principios en sentido amplio". Luego, no todos los autores que reconocen la existencia de principios fuertes están dispuestos a que se los rotule como autores iusnaturalistas, quizás por la carga que conlleva esa denominación en términos metafísicos. Tratando de sintetizar un esquema que compartimos: • Es posible plantear la hipótesis históricamente verificable de un derecho manifiesta y gravemente injusto y en tales casos excepcionales de superación del umbral de injusticia, corresponde la invalidez o no reconocimiento de la juridicidad u obligatoriedad del mismo; • Sin embargo, lo común es que el derecho sea más o menos justo o más o menos injusto (secundum quid) a tenor del punto de vista que se adopte, en tales casos juega una presunción en favor de la validez jurídica, en la medida en que se haya generado en el marco del sistema jurídico al que pertenece; • La justicia es un concepto analógico que se dice y atribuye de distintos modos, por eso es importante precisar el punto de vista adoptado, por ejemplo, si hablo desde lo justo de la parte o del todo social y • el derecho positivo no tiene por objeto hacer buenos hombres sino buenos ciudadanos y, en consecuencia, las conductas que regula son aquellas más relevantes en orden a la vida social Las teorías jurídicas que postulan principios jurídicos fuertes terminan afectando la supuesta supremacía de la ley y potenciando a la Constitución como ámbito jurídico privilegiado de consagración de principios. Lo que pretendemos señalar en última instancia es que, si creemos que el derecho no son sólo las normas que las prácticas y decisiones autoritativas van estableciendo como tales, sino que hay una parte del derecho que cuenta con tal carácter porque así lo establece su mismo contenido y a cuyo conocimiento puede accederse leyendo en la naturaleza humana, ese sector del derecho preexistente tiene una prevalencia ontológica y axiológica que desautoriza como derecho a lo que grave e insuperablemente se oponga. Desde la perspectiva de un derecho al servicio del hombre y de todo hombre, resulta insostenible no sólo negarle a los principios el carácter de fuente de atribuciones y respuestas jurídicas, sino reconocerle una función de ese tipo meramente accesoria o supletoria. Los principios, como ya dijimos, amplían enormemente al derecho vigente y se constituyen en referencia permanente y central de la tarea propia del jurista. Es cierto que a partir de la consolidación de la operatividad jurídica de las partes dogmáticas de los textos constitucionales se ha facilitado el reconocimiento de los principios como fuente del derecho. Precisamente, tanto Alexy como Zagrebelsky han opuesto legalismo con constitucionalismo que puede traducirse en la oposición entre un derecho de normas y un derecho de principios. Otras de las consecuencias que pueden derivarse de una teoría fuerte de principios como lo muestran sus más importantes difusores actuales, es una actitud reconocedora del papel insustituible y necesario que cumple la filosofía jurídica en relación al conocimiento del derecho.

MODULO XII Los derechos humanos. 12.1. El derecho y los derechos humanos. Valor del Derecho Después de la última posguerra y más aún en la década del 70’ el modo de ver lo jurídico desde las normas y las obligaciones fue cambiando, visualizándose los problemas en términos de facultades o prerrogativas de los sujetos. Se apartó el debate filosófico sobre los derechos y se transformó en una categoría habitual del pensamiento práctico jurídico. Esto llevará a confundir la determinación concreta de lo jurídico. Todo se centra en el sujeto individual y sus intereses personales. Fue la problemática de los derechos humanos, entre otras, que provocó la crisis de la razón positivista e impulsó el intento de devolver al campo de la razón las cuestiones referidas a la convivencia humana y al uso de la libertad. Motivó la vuelta a la filosofía práctica cuyo objeto es el obrar de la conducta humana donde los fines y los valores de dicho accionar son controlados racionalmente. Ella se confronta con una racionalidad puramente instrumental que olvida los fines y la justificación ética.

Los derechos del hombre son derechos fundados en la condición humana. La dignidad es su raíz y fundamento. Son los derechos del ser existencialmente autónomo en sí mismo. El hombre está dotado de una capacidad de conocimiento que le hace posible elegir. Esto quiere decir que la libre elección hace a la persona titular de derechos y del ejercicio de ellos como capacidad inherente a su existencia. Los derechos humanos en el lenguaje habitual se presentan como exigencias anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos positivos. El sujeto activo es titular de esos derechos. No sólo el individuo puede ser quien reclame dichos derechos sino ciertos grupos sociales pueden adjudicarse la legitimidad para representar a un número considerable de personas vinculadas por un reclamo específico. Idéntica consideración corresponde respecto de los deudores o sujetos pasivos a quienes se demandan estos derechos humanos. Las palabras denotan realidades y con el término derecho se alude a conducta, a facultad y a norma, con un nexo significativo, es un concepto análogo. El término jurídico, posee una extensión más amplia, la razón de que algo sea denominado dentro de ésta categoría implica una cierta relación de causalidad con el bien común político. Se vincula con las conductas cuyo cumplimiento resulta necesario, para el bien común político. El término derecho, en su significación más propia y central se refiere a conducta jurídica, a la conducta humana referida a otro sujeto jurídico, objetivamente debida y en principio coercible. Las realidades que denominamos derecho guardan relación con la praxis jurídica. La practicidad más plena se da en las acciones singulares y concretas. La realización del bien humano se da en las acciones singulares. Para terminar con el concepto de derecho puntualizo que es una conducta de un sujeto consciente, con discernimiento y voluntad, exteriorizada y con la nota de alteridad (referencia al otro, de la vida en sociedad). Además la conducta debe ser debida u obligatoria, que exista un órgano que ejerza coerción para su cumplimiento

Volvemos al derecho natural, entre las reglas del derecho hay algunas que son deducidas del derecho inherente a la naturaleza del hombre, no son creadas por el hombre. El derecho como facultad de exigir ha pasado por varias etapas, la radicalización de la individualidad del sujeto humano se ha impuesto por ideologías netamente liberales, sin embargo, los conflictos internacionales y la globalización de los efectos de los enfrentamientos armados han contribuido al nacimiento y desarrollo de un derecho supranacional e internacional. En la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano se jerarquiza el fin de la comunidad política como la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Derechos, aparece como sustantivo al que le corresponden los adjetivos naturales e imprescriptibles. Y el deber del otro de satisfacer la exigencia planteada por los derechos está específicamente prevista en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (capítulo 1), en el Protocolo Adicional a la Convención Europea y con mayor acento aún en la Declaración Americana, establece como preámbulo que “derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre”. Individuos y colectividades son titulares de derechos. El objeto de esos derechos es siempre la conducta humana. Existen principios normativos que fundan los derechos, el principio material o sustrato determinable de las cosas, el formal que especifica la realidad, el eficiente, que explica la génesis del ente del que se trata (la norma generaltítulo jurídico particular) y el principio final, que da razón a los derechos, es el bien común político. En síntesis, no hay derecho a nada sin que otro u otros sujetos jurídicos estén obligados a satisfacer la prestación de acción, dación u omisión. Los derechos humanos, como señalamos precedentemente, están enraizados o fundamentados en el carácter humano de los titulares de dichos derechos y denotan una mayor jerarquía que los que no se consideran humanos. Son preexistentes a las leyes positivas y por ello se declaran o reconocen, no se otorgan o conceden por leyes de un sistema jurídico. Las tesis iuspositivistas sostienen que toda norma o principio jurídico tiene fuente meramente positiva y por ello, resulta ilógico que hablen de derechos humanos sin riesgo de contradicción. No casualmente las doctrinas acerca de los derechos humanos nacieron en el ámbito del iusnaturalismo moderno que afirma la existencia de principios supra positivos y se relacionan en forma directa con el fundamento de éstos derechos. La concepción actual de “persona” como naturaleza, en lugar de la antigua, como sinónimo de estatus o rol social implica sin duda un avance, pero los derechos del hombre perderán en contenido y concreción, abriendo camino al positivismo en el siglo XIX. El fundamento de los derechos humanos radica en la especial dignidad personal, que compete a todo hombre que lo hace acreedor, sólo por esa dignidad, a un cierto respeto y colaboración por los demás sujetos. La preeminencia que lo dignifica ante las demás personas se transfiere a los bienes que componen la perfección humana; la dignidad del hombre-persona-humano-, no se circunscribe sólo al plano ontológico sino que se extiende también al práctico. El hombre no sólo es digno en sí mismo sino que también lo es su actividad libremente ordenada al logro de su perfección. Esta actividad perfectiva involucra el respeto de cada integrante de la sociedad e involucra a cada hombre en innumerables relaciones entre ellos. Cada uno podría considerar que la falta de cumplimiento de sus infinitas aspiraciones será expresión de injusticia de la sociedad. El resultado será la rebelión o la conformidad. Sin

embargo, debo destacar que no cabe concebir derechos, por muy naturales que se digan, fuera de la sociedad y que imposibiliten la convivencia ya que el derecho sólo puede desarrollarse en el ámbito social. La clave quizá, se encuentre en profundizar en el carácter complejo y práctico del derecho que deberá ser acompañado por una política social acorde a los requerimientos de los más elementales derechos de un ser humano. La conciencia sobre los derechos humanos es uno de los signos de nuestra época. Un factor de presión social y a la vez de insatisfacción. Resulta impracticable dar cabida a todas las aspiraciones de los individuos, allí será tarea de la justicia distributiva balancear para equilibrar las grandes diferencias arraigadas en los distintos sectores de una sociedad. Ya en el año 1945 el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas aludió a la atención por el respeto y promoción de los derechos humanos como uno de los fines esenciales de esa entidad. Para determinar esos derechos se constituyó una comisión que, además de redactar el proyecto de la Declaración, debía resolver tres cuestiones fundamentales: compatibilizar los derechos del individuo con los del Estado, coordinar las libertades personales y los derechos económicos-sociales y determinar un asunto doctrinario ¿quién confiere los derechos humanos?, ¿el Estado, la Organización de las Naciones Unidas, o son inherentes a la persona? No parecía fácil poner de acuerdo sobre ésta cuestión a representantes del pensamiento cristiano, el marxista, las concepciones orientales o el iluminismo. De hecho el texto final procuró no definirse al respecto, lo cual queda claro cuando comparamos este documento con la Declaración de Derechos de Virginia fruto de una época (año 1776) en que predominaba el espíritu iusnaturalista y liberal del constitucionalismo anglosajón. Así, mientras en el documento norteamericano se dice que “los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes” en la Declaración Universal se limita a afirmar que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Los textos de derechos humanos vienen a recordar que no cualquier acción es digna del hombre por más eficaz que se presente para el logro de un proyecto ideológico. Al establecer límites y orientaciones a la actividad política y jurídica están resguardando a los hombres de ser objeto de manipulación por parte de minorías o mayorías iluminadas. Los derechos humanos son derecho aplicable en forma directa y en otros casos son fuente directa de las que se nutre el juez en un decisorio para arribar a lo justo concreto. No son un elemento competitivo de la ley ni la utopía inalcanzable. Existen derechos que son tan fundamentales que su mutación sustancial conllevaría a una alteración del ser mismo del hombre. La verdad de estas exigencias no es afectada por la evolución histórica porque su titular, el hombre, sigue siéndolo aún en los contextos culturales más diversos. Debe existir una concientización del carácter absoluto del fundamento de los derechos esenciales. El hombre es un ser con sentido, tiene un fin. En toda sociedad existe un orden entre los hombres que la integran, este orden puede ser calificado como “mejor o peor” según las relaciones que lo constituyen se ajusten más o menos al fin del hombre y la sociedad. El orden social y los fines de las personas no pueden ser reducidos a simples intereses económicos o políticos. El bien social incluye aspectos tan múltiples y concretos como la laboriosidad de un pueblo, la limpieza de su aire, el valor de la palabra, la protección de los más desvalidos, el sustento de los bienes necesarios para la vida y otras materias que han sido descriptas en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos. Un bien social abstracto que no traduzca en el desarrollo personal de los individuos será meramente declarativo y carente de todo sentido. Los derechos humanos no coinciden exactamente con el bien social pero son medios que permiten gozar de él. Tienden a proteger a

los individuos contra las intervenciones inadecuadas de la autoridad pero también contra las agresiones y pretensiones injustas de terceros. Los derechos son función de ese orden para el fin que ilumina sobre su contenido y alcance. La vida social es el único ámbito en que pueden desarrollar sus posibilidades los hombres. El famoso principio de “la libertad de uno termina donde comienza la del otro” es un término vacío en cierto sentido; requiere de un tercer término, el fin, que permita mediar entre los derechos en disputa y determinar, en función de él, cuál es el límite y la extensión de cada uno. En la Declaración Universal de 1948 se completó el principio de los derechos y libertades de los demás como límite de los propios con la referencia a las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general y para evitar malos entendidos agregó la expresión “en una sociedad democrática”. Lo realmente importante es avanzar en el campo de las garantías más que en las proclamaciones, desechando los excesos teóricos. Joaquín García Huidobro refiere que debe perderse el temor a vincular los derechos humanos con antigua idea del derecho o ley natural despojada, eso sí, de todo racionalismo altisonante. Para Norberto Bobbio el problema de nuestro tiempo no es el de fundamentar los derechos humanos sino el de protegerlos. Expresa además, que el problema no es filosófico sino jurídico y en un sentido más amplio es político. No se trata de saber cuáles y cuántos son éstos derechos, cuál es su naturaleza y fundamentos, si son naturales o históricos, absolutos o relativos sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados. Pero sin duda, no es posible que los hombres respeten esos derechos sino le damos un porqué. Bobbio sostiene que el problema estaría resuelto desde el momento en que se aprobó la Declaración Universal, el 10 de diciembre de 1948, la que ha recibido la aprobación de la mayoría de los países. Ya que es de suma dificultad deducir estos valores de un dato objetivo como puede ser la naturaleza humana, aparece este “consensus ómnium gentium” que aprueba por primera vez en la historia un sistema de principios fundamentales de la conducta humana. Pero este consenso se refiere sólo al catálogo sin explicar el porqué de los derechos humanos. Es un acuerdo no fundamentado, como se dijo entonces, ya que se evitó hacer prevalecer alguna doctrina. Bobbio afirma que los valores no se fundamentan, se asumen. Este planteamiento transforma la teoría de los derechos humanos en una especie de religión. Es necesario, a mi entender, utilizar argumentos racionales y jurídicos recurriendo a herramientas filosóficas más adecuadas que permitan observar al derecho con una perspectiva jurídica y lograr una fuerza persuasiva no ideologizada. La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos inequívocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática. En base a ello se abre paso con creciente intensidad la convicción de que nos hallamos ante una «tercera generación» de derechos humanos complementadora de las fases anteriores referidas a las libertades individuales y los derechos sociales. De este modo, estos derechos y libertades de la «tercera generación» se presentan como una respuesta al fenómeno de la «contaminación de las libertades» (liberties’ pollution),término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías. La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza así como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. En el plano de las relaciones humanas la potencialidad de las

modernas tecnologías de la información ha permitido, por vez primera, establecer unas comunicaciones a escala planetaria. Ello ha determinado que se adquiera consciencia universal de los peligros más acuciantes que amenazan la supervivencia de la especie humana. El desarrollo de la industria bélica sitúa a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de proporciones universales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De ahí, que la temática de la paz haya adquirido un protagonismo indiscutible en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de los pueblos del último período de nuestro siglo y que tal temática tenga una inmediata proyección subjetiva. Prueba elocuente de ello lo constituye la monografía de Wolfgang Däubler “Stationierung und Grundgesetz” (1983), que más allá de su título constituye un replanteamiento del entero catálogo de los derechos fundamentales de la Grundgesetz asumidos desde la perspectiva de la paz y el desarme (Cfr. también el tomo sobre Derecho, Paz, Violencia del «Anuario de Filosofía de Derecho», 1985). En el curso de estos últimos años pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su medio ambiental en el que se halla inmerso que condiciona su existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La tensión entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en términos de abierta contradicción cuando las nuevas tecnologías conciben el dominio y la explotación sin límites de la naturaleza como la empresa más significativa del desarrollo. Los resultados de tal planteamiento constituyen ahora motivo de preocupación cotidiana. El expolio acelerado de las fuentes de energía así como la degradación y contaminación del medio ambiente han tenido su puntual repercusión en el hábitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los individuos.

12.2. Status ontológico de los derechos humanos

Me permito en este punto exponer un extracto del Profesor Dr. Eugenio Bulygin publicado en los Cuadernos de Filosofía del Derecho de Doxa sobre el status ontológico de los derechos humanos: “En el caso especial de los derechos humanos se trata de reglas o principios de un sistema moral. Por lo tanto los derechos humanos son, al menos en su sentido originario, derechos morales. Llegamos, pues, a la conclusión de quelos derechos humanos otorgados por un orden jurídico son derechos morales, que el orden jurídico en cuestión reconoce, pero cuya existencia es independiente de ese reconocimiento. El jusnaturalismo puede ser definido (y es definido también por Nino) mediante las siguientes dos tesis: a) La primera tesis afirma la existencia de un derecho natural, es decir, de un sistema de normas universalmente válidas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia de instituciones sociales; b) La segunda tesis afirma que un sistema normativo que no se ajusta al derecho natural (esto es, se halla en conflicto con él) no es un orden jurídico. La primera es una tesis ontológica; en cambio, la segunda tesis puede ser considerada como una tesis semántica, pues ella limita la extensión del concepto de derecho y sirve, por lo tanto, para la determinación del significado de la palabra «derecho».

Naturalmente, no tiene sentido discutir sobre el significado de las palabras y por lo tanto es en principio indiferente si el positivismo jurídico es definido como una tesis puramente semántica o como una tesis sustantiva. La pregunta interesante en este contexto es: ¿qué son los derechos humanos, es decir, cuál es su status ontológico para un positivista (en mi sentido del término) o para un escéptico ético en el sentido de Nino? Es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente válidos. ¿Significa esto que no hay en absoluto derechos morales y que los derechos humanos sólo pueden estar fundados en el derecho positivo? Esta pregunta no es muy clara y no cabe dar una respuesta unívoca. Por un lado, nada impide hablar de derechos morales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden pretender a una validez absoluta. Ellos sólo pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral. Si un orden jurídico positivo cumple o no efectivamente con esas exigencias es una cuestión distinta, que sólo puede ser contestada en relación a un determinado orden jurídico y un determinado sistema moral. Por lo tanto, los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensión. Recién con su «positivización» por la legislación o la constitución los derechos humanos se convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esa «realidad» sea jurídica. Pero cuando un orden jurídico positivo, sea éste nacional o internacional, incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya meramente morales. Se me podría reprochar que esta concepción de los derechos humanos lo priva de cimientos sólidos y los deja al capricho del legislador positivo. Por lo tanto, la concepción positivista de los derechos humanos sería políticamente peligrosa. Sin embargo, no veo ventajas en cerrar los ojos a la realidad y postular un terreno firme donde no lo hay. Y para defenderme del ataque podría retrucar que es políticamente peligroso crear la ilusión de seguridad, cuando la realidad es muy otra. Si no existe un derecho natural o una moral absoluta, entonces los derechos humanos son efectivamente muy frágiles, pero la actitud correcta no es crear sustitutos ficticios para tranquilidad de los débiles, sino afrontar la situación con decisión y coraje: si se quiere que los derechos humanos tengan vigencia efectiva hay que lograr que el legislador positivo los asegure a través de las disposiciones constitucionales correspondientes y que los hombres respeten efectivamente la constitución. Por eso, la fundamentación de los derechos humanos en el derecho natural o en una moral absoluta no sólo es teóricamente poco convincente, sino políticamente sospechosa, pues una fundamentación de este tipo tiende a crear una falsa sensación de seguridad: si los derechos humanos tienen una base tan firme, no hace falta preocuparse mayormente por su suerte, ya que ellos no pueden ser aniquilados por el hombre. Para la concepción positivista, en cambio, los derechos humanos son una muy frágil, pero no por ello menos valiosa conquista del hombre, a la que hay que cuidar con especial esmero, si no se quiere que esa conquista se pierda, como tantas otras. La discusión en torno a la fundamentación de los derechos humanos presenta una marcada analogía con la que se suscitó al comienzo de la edad moderna y muy especialmente en la Ilustración respecto de la existencia de Dios. También en aquella época se esgrimió el argumento

de que sin Dios el hombre se encontraría solo en medio de un universo hostil y la vida no tendría sentido. Pero si Dios no existe, de nada vale postular su existencia y fomentar la fe. Hay que probar la existencia de Dios de una manera independiente de las tristes consecuencias que acarrearía su ausencia. Y si tal prueba no se produce, la actitud racional consiste en afrontar la realidad, exactamente como en el caso de los derechos humanos”.

12.3. Derechos humanos y deberes jurídicos fundamentales. Tal como está explicitado en párrafos anteriores existe una multiplicación de derechos fundamentales que parece imposible de detener. El caso de los deberes fundamentales es diferente. No hay demasiadas declaraciones ni un profuso registro constitucional de ellos, ni tampoco la doctrina los ha abordado de manera especial. Más bien parecieran ser los grandes ausentes de la organización jurídico-política occidental. En general, esta ausencia es explicada sosteniendo que los deberes son en realidad la formulación inversa de los derechos y que a cada uno de estos corresponde uno de aquellos, como si viéramos la película negativa de una fotografía. Y también en cuestiones de técnica legislativa porque en la comunidad política existe la obligación genérica de obedecer la ley y a las autoridades constituidas y en esta se subsumen los demás deberes. Estas ideas más o menos extendidas son también el caldo de cultivo de otra concepción que sostiene que en realidad derechos fundamentales y deberes fundamentales son antinómicos. El profesor Francisco Puy ha abordado el tema en un artículo titulado “Sobre La Antinomia Derechos Humanos - Deberes Humanos”. En este interesante artículo comenzamos por encontrar una definición de deberes humanos como “la conducta activa u omisiva mandada por una norma legal o consuetudinaria, sentencia jurisdiccional o arbitral o doctrina personal o institucional de cualquier procedencia, que carga y responsabiliza a cada uno con las consecuencias futuras favorables o dañinas que le acarreará el respeto o la violación actuales del derecho reconocido en las leyes, sentencias y doctrinas establecidas por el grupo”. Esta definición muestra desde el punto de vista del lenguaje lo que es aceptado universalmente en el plano vulgar, que derechos y deberes son antinómicos. Puy plantea en cambio que ambos conceptos son antonímicos, esto es, que no están sujetos a una exclusión recíproca. En otras palabras, derecho y deber se excluyen (“o derecho o deber”) o podemos situarnos respecto de ellos en una relación de simultaneidad (“derecho y además deber”). Así, mientras la antinomia constituye la conjunción de dos reglas prácticas que son contradictorias, la antonimia en cambio, es conformada por la conjunción coyuntural de dos ideas que son relativamente contrarias y por ello mismo ensamblables. Un caso en que la antonimia se ve claramente configurada se produce cuando hablamos de sujetos distintos, mi derecho constituye un deber para el otro, mi derecho termina donde comienza el del otro. También en este supuesto los derechos aparecen como antonímicos entre sí debido a que ellos se ejercen de forma excluyente en una porción individualizada del espacio y el tiempo, mientras que los deberes son centrífugos y se ejercen de una forma abierta y acumulable. Llevado esto al plano de los derechos y deberes humanos se aplica la misma inteligencia, esto es, también son antonímicos cuando se refieren al mismo sujeto. Pero puede

suceder por una especie de anomalía que derechos y deberes se vuelvan antinómicos. Esa situación se configura por los derechos-deber, es decir, cuando una conducta es a la vez un derecho y un deber como por ejemplo sucede con el derecho al voto en algunos países. Francisco Puy advierte que esta situación es bastante reiterada en el campo de los derechos humanos. Así, en el caso del derecho a la educación y el deber de educar de acuerdo a contenidos preestablecidos por el Estado o el derecho a alimentos y el deber de alimentar a algún familiar que nos ha traicionado o abandonado o el derecho a la vida y el deber de practicar un aborto en alguna situación extrema, el derecho a la libertad de prensa y el deber de respetar la intimidad ajena, etc. La cuestión tiene vinculación con el problema del fundamento de los derechos humanos. En efecto, Puy afirma que no es posible fundamentar razonablemente los derechos humanos sin fundamentar simultáneamente los deberes humanos. Unos y otros son aspectos complementarios de una sola determinación del ser humano. Ciertamente, recuerda Puy derechos y deberes no son antinómicos en el plano constitutivo y son perfectamente avenibles en el campo de la teoría. ¿Por qué en la práctica se viven antinómicamente? A esta perplejidad inicial agrega Puy un nuevo problema que se concreta en la constatación de que mientras los derechos y su reconocimiento recibe el aplauso y el beneplácito social, las declaraciones de deberes llevan un signo social negativo. A esta cuestión el profesor de Santiago de Compostela expresa ¿puede una sociedad organizarse sobre la ficción de que todos gozan de derechos y ninguno de deberes? Considero que la respuesta a este interrogante es el eje alrededor del cual gira todo el problema de los derechos fundamentales y de los deberes fundamentales. Es muy curiosa la formulación actual de la sociedad occidental a este respecto. Si se piensa en la sociedad pre moderna de cualquier tiempo y lugar se observará la común inteligencia de que el hombre es un ser incompleto y debitorio. Sus deberes patrióticos, religiosos y familiares configuran la vida social medieval, romana, judía o griega. El Antiguo Testamento, el Código de Hammurabi y la profusa bibliografía sobre el tema así lo atestiguan. La sociedad moderna y posmoderna se constituye sobre derechos, el hombre nace acreedor de una serie de prerrogativas, gran parte de las cuales quedan insatisfechas, son de imposible cumplimiento y no se conoce quien es el sujeto obligado a satisfacerlas. La imagen siguiente, tantas veces difundida en estos tiempos, lejos está de ser un reflejo de la actualidad de nuestro mundo, país, provincia o localidad. Podríamos debatir juntos si coinciden o no, con dicho pensamiento.

MODULO XIII La argumentación jurídica. En esta clase nos adentraremos en la argumentación que se efectúa en la vida jurídica y en el razonamiento judicial. Finalmente mencionaremos los cinco planos en que se debe estructurar una Sentencia 13.1. La argumentación jurídica La argumentación que se efectúa en la vida jurídica, es en gran parte, una argumentación sobre hechos, mientras que la cuestión normativa debería quedar para un segundo lugar, en la argumentación. Además, debo destacar que la argumentación contendrá razonamientos que se desarrollan en la interpretación y la aplicación del derecho. Debemos tener en cuenta que la argumentación conlleva a evaluar, como operadores jurídicos, a la argumentación del juez, de las partes en el proceso o de los dogmáticos. Puede recurrirse al siguiente esquema: ✓ Planteamiento de un problema ✓ Afirmación de un enunciado empírico (universal o singular) ✓ Adopción de un enunciado normativo que obliga, prohíbe o permite hacer algo. ✓ Formulación de una pregunta que se puede hacer en el curso de la argumentación y que puede tener una o más salidas; ✓ Asunción de un juicio de valor; ✓ Establecimiento e una definición o de un postulado de significado; ✓ Adopción de un principio (que puede considerarse algo a mitad de camino entre un valor y una norma); etc. A continuación veremos las técnicas argumentativas de Perelman y Olbrecht-Tyteca Clasificación de los argumentos: En el Tratado, Perelman y Olbrecht-Tyteca parten de una clasificación general de las técnicas argumentativas, de los argumentos, en dos grupos, según se vean como procedimientos de enlace (“unen elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que prentenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente) o de disociación (su objetivo es “disociar, separar, desolidarizar, elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento” ). A su vez, los primeros se clasifican en: argumentos cuasilógicos, cuya fuerza deriva de su proximidad — pero no identificación— con argumentos puramente lógicos o matemáticos; argumentos basados sobre la estructura de lo real, bien se trate de enlaces de sucesión o bien de enlaces de coexistencia; y argumentos que fundan la estructura de lo real tomando como fundamento bien el caso particular o bien la semejanza de estructuras existentes entre elementos pertenecientes a dominios distintos (analogía). Para aclarar un poco más las cosas desde el principio, puede ser útil ofrecer el siguiente cuadro que recoge la mayor parte de las técnicas argumentativas estudiadas en el Tratado: Técnicas argumentativas De enlace o asociación:

-argumentos cuasilógicos -lógicos -contradicción -identidad -completa: definición -parcial: -regla justicia -reciprocidad -transitividad -matemáticos: -de inclusión: -relación parte-todo -relación parte -parte de un todo -dilema -argumentos jurídicos: -a pari -a contrario -de comparación: argumento del sacrificio -probabilidades -argumentos basados en la estructura de lo real -enlaces de sucesión -basados en el nexo casual -argumento paradigmático -relación hecho-consecuencia y medio-fin -argumentación por etapas -argumento del despilfarro -argumento de la dirección -argumento de la superación -enlaces de coexistencia: -relación acto-persona: argumento de autoridad -relación individuo-grupo -relación simbólica -doble jerarquía -diferencias de grado y de orden -argumentos que fundan la estructura de lo real: -argumentación por el caso particular -ejemplo -ilustración

-modelo -razonamiento por analogía. De disociación.

13.2. Teorías sobre la argumentación jurídica Si bien ya hemos esbozado la teoría de Perelman y Olbrecht-Tyteca, adquiere especial relevancia analizar la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy, nacido en Alemania en 1945 y actual profesor de la Universidad de Kiel, Alemania. Para explicarla acabadamente, definiremos algunos conceptos básicos que utiliza como fundamento de la argumentación jurídica. Su filosofía del derecho se ha ocupado puntualmente de proponer un concepto del derecho, con la advertencia que el problema central al respecto es la relación entre moral y derecho y que las respuestas que se han brindado al mismo siguen siendo -después de dos mil años- básicamente dos: la positivista y la no positivista. La postura de Alexy es inequívoca por una teoría no positivista que postula la conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. Por supuesto que ese concepto de derecho no deja de lado la dimensión institucional de legalidad conforme al ordenamiento (expresada por Kelsen o Hart) ni tampoco la exigencia de la eficacia social (por ejemplo de Ross), pero le suma la corrección moral, racional, discursiva o ideal. En definitiva, el concepto de derecho no positivista de Alexy privilegiará: la perspectiva del participante incluirá la noción de validez (sistémica, social y ética), comprenderá el derecho como un sistema de procedimientos y admitirá conexiones tanto clasificantes como cualificantes entre derecho y moral. La conclusión no positivista alexyana también con resonancias radbruchianas señala que "el derecho es una realidad que tiene el sentido de servir a los valores jurídicos". Queda muy claro que no cualquier contenido es compatible con el derecho, incluso Alexy recupera la fórmula adoptada por el Tribunal de Nuremberg que había propuesto Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho" y a través de ella le permite sostener que cuando se condena penalmente a los "guardianes del muro de Berlín" no hay un problema de retroactividad de la ley penal, atento que ésta cuando autorizaba a matar a quien intentaba cruzar aquel Muro tenía un contenido tan extremamente injusto, que no había podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tenía cubiertos otros requisitos igualmente necesarios para su aparición en el derecho. El efecto riesgo por ausencia de control ético. Ese concepto no positivista del derecho que establece límites morales para que surja el derecho resulta absolutamente funcional con estos tiempos de justicia supranacional y de reconocimiento de crímenes imprescriptibles. El derecho ya no queda librado al contenido que establezca el poder soberano de una constituyente o de un Parlamento, y por ello, se le exige a quien va a hacer derecho o a cumplirlo, que someta su decisión jurígena a ese control de validez ética dado que de lo contrario estará -advierte Alexy- asumiendo "un riesgo" en tanto se instalará en una situación de potencial reproche jurídico penal futuro. De esa manera el mensaje que se infiere de la teoría señalada para todos los que ejercen poderes estatales, es que observen el límite moral que indisponiblemente pesa sobre el derecho, sólo así no asumirán riesgo, quedando consecuentemente preservados de cualquier eventual cuestionamiento o responsabilidad jurídica con posterioridad. La razón práctica discursiva alexyana adquiere relevancia con su libro “Teoría de la argumentación jurídica”. Las afirmaciones alexyanas en materia moral están posibilitadas por una

confianza destacable que deposita en la razón práctica, en tanto propone una especie de lo que llama "código de la razón práctica" constituida por 28 reglas que orientan al discurso argumentativo procedimentalmente garantizando que se puedan responder racional y correctamente problemas o preguntas "prácticas" sobre lo bueno o lo malo, lo justo o lo injusto, lo correcto o lo incorrecto. La clave de bóveda de ese diálogo racional, discursivo o argumentativo lo constituye "la pretensión de corrección" que acompaña toda aseveración humana. La teoría del discurso confía en la posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prácticos en la medida en que se sigan aquellas reglas. El procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo, a la manera de una teoría del discurso. La razón práctica discursiva Los discursos reales pueden aproximarse en distintas medidas a los discursos ideales, sin embargo, el respeto a sus reglas conlleva que haya resultados que son "discursivamente imposibles" y otros "discursivamente necesarios", así queda entre ambos un amplio espacio para lo “meramente posible discursivamente”, donde se pueden obtener diferentes resultados de forma racional en el discurso. Esta limitación de la teoría del discurso torna racional establecer procedimientos jurídicamente regulados que garanticen conocer su resultado y adoptar una decisión. Además de conocer la respuesta se torna necesario garantizar coercitivamente el respeto o acatamiento de la misma, y así el derecho viene también a suplir ese déficit del discurso. Una razón a favor del derecho es que se requiere una organización como para no dejar librada la vida social a meras acciones individuales o espontáneas. "El carácter ideal de la teoría del discurso conduce -confía Alexy- a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del derecho. Un sistema jurídico que desee responder a las exigencias de la razón práctica, sólo puede crecer a través de nexos de elementos institucionales o reales con tales ideales y no sólo de modo institucional". Alexy afirma que las reglas y principios de un sistema jurídico constituyen su dimensión estática y por ende, para conocer completamente al mismo se necesita identificar su dimensión dinámica constituida por la teoría o el modo en que los juristas operan aquellas normas y justifican sus respuestas jurídicas. Dicha justificación comprende la "interna o lógica" que regula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las discusiones se centran básicamente en la "justificación externa" o sea en las razones que los juristas usan para fundarlas La presencia de normas jurídicas no asegura la solución a todos los problemas dada la vaguedad del lenguaje, la posibilidad de conflictos normativos, la ausencia de normas o la necesidad de resolver casos contra el tenor literal de las normas. El discurso jurídico implica exigencias propias tales como: la sujeción a la ley, la consideración de los precedentes, el encuadre en la ciencia jurídica y las limitaciones de las reglas procesales. Asimismo, ratifica Alexy la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general en tanto se propone la unión en todos los niveles de los argumentos específicamente jurídicos con los argumentos prácticos generales. Frente al planteo dworkiniano de la "única respuesta correcta", para cada caso Alexy opta por sostener que los participantes en un discurso jurídico deben elevar la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta, independientemente de que exista o no la misma. Los principios jurídicos En la visión de Alexy no se distingue de los valores ("principios y valores son por tanto lo mismo, contemplados en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico") y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma es jurídica. Pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" los principios son "mandatos de optimización" en tanto mandan

lo mejor según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas en el caso. De esa manera el mejor derecho queda comprometido con esa tarea de recurrir apropiadamente a los principios que conllevan para el jurista procurar inferir de los mismos la respuesta más apropiada, de entre aquellas posibles fáctica y jurídicamente. La moral o la corrección del derecho circula por el derecho a través de los "principios" y para aplicar éstos se requieren no silogismos, sino ponderaciones. La ponderación es la forma de argumentación del discurso jurídico racional. Los derechos fundamentales Todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver los problemas prácticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo núcleo lo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. Alexy ha trabajado con cuatro modelos teóricos: aristotélico, hobbesiano, nietzscheano y kantiano y por supuesto su vinculación está con el último, pero a la hora de la fundamentación de los derechos humanos no duda en recurrir a una "metafísica racional y universal" Destaca, que hay derechos humanos absolutos y relativos: los primeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un ejemplo) y los segundos, son derechos que todos los miembros de toda comunidad jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). "Tanto los derechos humanos absolutos como los relativos son derechos suprapositivos o morales. Una Constitución sólo puede justificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o positivizados. Una Constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o los "principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y del Estado" cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia, el Estado de derecho y el Estado social. El panorama descripto precedentemente ilustra la riqueza, amplitud, rigor y actualidad de la teoría discursiva alexyana por lo que fácilmente puede concluirse que se trata de una propuesta que justificadamente se ha constituido en un interlocutor privilegiado en los debates que en la actualidad se despliegan en el campo de la filosofía del derecho y la teoría jurídica en general. Su teoría es de origen iusnaturalista y tiene como nota fundamental la conexión del derecho y la moral. A continuación, considero enriquecedor, conocer el análisis del Profesor Dr. Rodolfo L. Vigo en torno a la teoría de Alexy. “…Alexy ha explicitado la vía de fundamentación acudiendo a seis principios: ✓ consistencia (consistency), ✓ eficiencia (effi ciency), ✓ verifi cabilidad (testability), ✓ coherencia (coherence), ✓ generalizabilidad (generalizability) ✓ y sinceridad (sincerity) Las dudas genéricas se acentúan –según autores como Hilgendorf , Gril, Betegon o Atienza– cuando Alexy incorpora en su fundamentación una premisa empírica cual es la existencia de un número elevado de personas que no tenga interés de actuar estratégicamente sino sometidos a

las reglas del discurso y frente a ello el catedrático de Alicante es terminante: “el problema aquí no es sólo el que puedan darse situaciones en que no exista un número sufi ciente de personas que tengan el mencionado interés (esto es, que falle la premisa empírica), sino que yo no veo que se pueda combinar de la forma que Alexy sugiere el modo pragmático-trascendental y el modo empírico de fundamentación. Si el argumento pragmático trascendental depende, en efecto, de una premisa empírica, entonces el fundamento no es ya pragmático-trascendental, sino empírico. La fundamentación pragmáticotrascendental o bien es la fundamentación última, o no es fundamentación”. “Trascendental” en la ética discursiva no apunta con ortodoxia kantiana a las condiciones de posibilidad de la experiencia sino de la argumentación (mediación de la filosofía trascendental kantiana con el giro lingüístico, e incluso en la “parte B” de la ética apeliana se intenta conciliar el rigorismo kantiano con las condiciones existenciales o fácticas de la aplicación de los principios morales). Frente a las distintas teorías que marginaron e insisten en marginar a la razón de la moral y la ética (en consonancia con los planteos emotivistas tradicionales de Kelsen, Ross, o en la vía de la analítica contemporánea o la importante pléyade de autores postmodernos) la moral discursiva procura, inspirándose en Kant, prolongar el proyecto ilustrado de la modernidad y confirmar los rasgos de universal, cognitivista y formal. El campo escogido para esa peculiar racionalidad práctica será el uso del lenguaje y la racionalidad dialógica consensual comunicativa presupuesta en el mismo, la que en definitiva transita por el discurso argumentativo. Así la razón ya no sólo estará habilitada para la verdad en el campo teórico, sino que también se legitimará en su búsqueda de la “corrección” de normas y juicios de valor. El jurista ya no puede operar o comprender integralmente al derecho si lo “purifica” de la moral, atento a que la propuesta afirma la conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. Paradigmáticamente podemos decir que los juristas, además de los caminos enseñados por Aristóteles del bien y la virtud, por Nietzsche del poder y el engaño, por Bentham del utilitarismo, por el cientificismo o el logicismo del Círculo de Viena, o por el relativismo neopragmatista de Rorty, también cuentan con la opción de Habermas y Apel que ratifican su confianza en la razón práctica proponiendo un nuevo camino pragmático universal o trascendental, camino al que adhiere Alexy y que le permite orientar procedimentalmente a la razón práctica postulando racionalidad en las decisiones y normas jurídicas. El profesor de Kiel concluye inequívoca mente: “los problemas de la justicia son problemas morales” y “es posible argumentar racionalmente en materia de justicia; lo que posibilita superar la posición emotivo-subjetiva”, pero la Diskurstheorie no sólo se aparta de “las teorías emotivistas, subjetivistas, relativistas y decisionistas” en tanto desconocen que “los juicios de justicia son verdaderos y propios juicios mediante los cuales avanza una pretensión de corrección”, sino también del “objetivismo radical” en tanto “asimila en medida excesiva los juicios de justicia a normales juicios de hecho”. En definitiva existen tres maneras diferentes de vincular la moral con el derecho: “En primer lugar, la moral puede ser vinculada con el derecho positivo a través de la incorporación de principios y argumentos morales; en segundo lugar, por medio de que la moral delimite el contenido posible del derecho; y en tercer lugar, porque la moral justifica que un deber de obediencia al derecho”, o sea, los problemas de la inclusión, del límite y de la justificación, respectivamente. Desde el realismo jurídico clásico pensamos que más allá de debilidades o insuficiencias en materia de fundamentación hay muchas tesis que son un importante esfuerzo por recuperar la razón en el derecho y que resultan un notable enriquecimiento en el plano procedimental,

plenamente compatible con los planteos propios de la escuela y que guardan sintonía con esfuerzos similares como los realizados por John Finnis en materia de las nueve exigencias básicas de la razonabilidad práctica la pretensión de corrección cumple un papel crucial en la ética discursiva presente en el derecho alexyano, pero esa presencia es insoslayable y crucial por lo que de suprimirse resultaría ya irreconocible la teoría alexyana. Alexy desde la tesis de que “la jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones” ha procurado elaborar una teoría del discurso práctico y jurídico indicándole al decisor que “se debe orientar en un sentido jurídicamente relevante de acuerdo con valoraciones moralmente correctas”. Con tal objetivo va a elaborar sus reglas del discurso racional y al momento de preguntarse por la fundamentación de las mismas descartará las posibles fundamentaciones técnicas, empíricas y definitorias, y optará por una fundamentación pragmática en tanto considera aquellas reglas que “están presupuestas de manera general y necesaria en la comunicación linguística, o que son constitutivas de formas de comportamiento específicamente humano”, aunque advirtiendo que son posibles otras vías de fundamentación además de esas cuatro y que cada una de ellas “contiene un aspecto importante”. Si bien la teoría discursiva alexyana se ofrece como procedimental (un enunciado normativo es correcto si y sólo si puede ser el resultado de un procedimiento), el seguimiento de las reglas discursivas no garantiza sin embargo la obtención del consenso dadas las diferencias antropológicas y valorativas entre los hombres, e incluso el respeto de aquéllas permite la obtención de más de una respuesta correcta. El procedimentalismo alexyano enfrenta en el capítulo de los principios un serio desafío en tanto “los principios y valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente”, aquéllos definiendo lo debido y éstos definiendo lo mejor o lo bueno.” A modo de conclusión Más allá de eventuales polémicas, lo cierto es que en Alexy encontramos un referente obligado de la filosofía jurídica actual, que a partir de una teoría esencialmente procedural en sus orígenes (con puntos fuertes como la pretensión de corrección y la tesis del discurso jurídico como caso especial del discurso práctico), ha llegado a elaborar –sin abandono de sus premisas, sino más bien como desarrollo o profundización de las mismas– una más amplia teoría jurídica, asentada sobre un concepto del derecho explícitamente antipositivista o no-positivista, que de la mano de los argumentos de la injusticia –“la injusticia extrema no es derecho” y de los principios avala en definitiva conexiones conceptuales y normativamente necesarias entre derecho y moral, planteando con ello –parafraseando a Hart– un nuevo (y serio) desafío al positivismo jurídico.”

13.3. El Razonamiento Judicial. Análisis de Fallos El análisis de los planos en que se debe estructurar una sentencia, una vez más denota la trascendencia y contenido del concepto de “derecho”, develando el paradigma al que adhiere el Juez. La repercusión de ello, trasunta la función que ejerce cada magistrado en la sociedad, determinando de igual modo las motivaciones de sus fallos y los fundamentos y justificación de la argumentación jurídica que adopte. Debe existir en los fallos, cinco planos. 1) Plano Fáctico 2) Plano Regulatorio 3) Plano lingüístico

4) Plano Lógico 5) Plano Axiológico.

MODULO XIV El uso alternativo del derecho en el S. XXI: En primer término, esbozaremos una visión esquemática de las diferentes teorías jurídicas críticas contemporáneas, exponiendo de manera sintética las diferentes corrientes críticas del derecho para luego adentrarnos en la teoría del uso alternativo del derecho; ello, respecto de las versiones de P. Barcellona y Ferrajoli. Concluiremos el módulo con una reseña de la teoría de Michel Foucault expresada en las cinco conferencias que diera en Río de Janeiro en 1973 (Brasil) y que se titularon “La verdad y las formas jurídicas” 14.1. El pensamiento jurídico crítico Es interesante destacar que las presentes corrientes tienen como base, en la mayoría de los casos, la teoría marxista (en sus diferentes versiones, más precisamente neo marxista) como sustento de sus teorías coincidiendo en la descalificación de la ciencia jurídica tradicional. Muchos de ellos se declaran políticamente de izquierda constituyendo así la tradición marxista en punto de referencia imprescindible. De este modo comenzaremos a estudiar las referidas corrientes La Crítica del Derecho en Francia Fruto del mayo francés (1968) aparece en Francia la asociación Critique Du Droit (Crítica del Derecho) fundada en 1977. Este movimiento nace con una tendencia teórica y pedagógica, siendo sus miembros teóricos y juristas académicos. Suelen distinguirse dos fases en su historia: Primera etapa. En sus inicios tuvieron como proyecto de construir frente a la ciencia jurídica tradicional, una nueva teoría general (social) del derecho “verdaderamente científica” autosuficiente, coherente y exhaustiva, epistemológicamente fundada en el materialismo histórico. Sostenían que el derecho expresaba las contradicciones de la lucha de clases; que la ciencia y la enseñanza del derecho seguían “teñidas de formalismo e idealismo” (…) “ocultando el carácter móvil y contradictorio de la realidad social”. Su hipótesis principal era “que la ciencia de lo jurídico parte de una ciencia de lo político”, de este modo se proponían “transformar las prácticas de investiga ación y de enseñanza contribuyendo de este modo a comprender los fenómenos jurídicos en la perspectiva de una transición hacia nuevas relaciones sociales: el socialismo.” Su tarea se presentaba como “crítica y constructiva”. Crítica ya que denunciaban “los atolladeros de una supuesta “ciencia” autónoma del derecho” y constructiva pues se proponían “construir rigurosamente el objeto “derecho” como nivel específico, pero sólo como nivel de un todo social” y dilucidar las modalidades de las relaciones entre “las condiciones de la vida material” y las formas jurídicas políticas, centrándose en estas en cuanto “modo de representación, arreglo y reproducción de las relaciones sociales de producción de la vida social”. En una posterior versión sofisticada del papel “constitutivo” del derecho en la sociedad, este último participaba en la misma constitución, funcionamiento y reproducción de las relaciones sociales; la sociedad capitalista era esencialmente jurídica, pues el derecho moderno se presentaba como una representación y mediación específica y necesaria de sus relaciones de producción.

Segunda etapa. Esta búsqueda de una teoría materialista general acerca del fenómeno jurídico se sustituye por un programa de análisis específicos y diversificados sobre el juego concreto de los mecanismos de regulación jurídica. Los temas más generales dejan paso a estudios “más pacientes” sobre una gran variedad de objetos limitados, centrados en la tecnología y la práctica de la regulación jurídica: • la representación (contractual o jurídico-política), • la producción social de las normas jurídicas, • los lugares para la formalización y tratamiento jurídico de los conflictos, • las relaciones de los sujetos con la norma y las instituciones jurídicas, • la ambivalencia del derecho laboral, • la descentralización territorial del estado, tratándose de una especie de dogmática crítica, empírica e interdisciplinar. “Critical legal Studies” Se origina en los Estados Unidos, su traducción es “Estudios jurídicos críticos”. Surge en la Universidad de Wisconsin-Madison, en 1977 como “plataforma política” para las posiciones de izquierda en las facultades de derecho. Sus puntos de partida son “políticos” y “socioculturales”. Políticos, tanto en un sentido general de valores y actitudes “de izquierda” compartidos como en un sentido concreto de “activismo” en disputas políticas cotidianas. Y socioculturales porque representa una red de relaciones entre académicos que generacionalmente comparten la herencia de los movimientos sociales de los sesenta; la “nueva izquierda” norteamericana y su “radicalismo cultural”, más que el marxismo, marcan su identidad colectiva. Organiza a la izquierda jurídica académica para actuar en el ámbito del estado. Críticas: • critican la orientación profesional de las facultades de derecho como fábricas de abogados para el mundo de los negocios; • su función “socializadora” en la estructura fuertemente jerarquizada de la profesión jurídica; • la timidez en la aplicación de políticas de “acción afirmativa” en favor de la mujeres y las minorías raciales; • el ambiente deshumanizado, jerarquizado y competitivo que se vive en la facultad; • la marginación en el plan de estudios de las materias más “políticas” o críticas, es decir, las que abordan las “grandes cuestiones” políticomorales (filosofía, historia, política, etc.), frente a las materias que reproducen y legitiman el modelo existente en Norteamérica, que además se enseñan como un apolítico discurso técnico jurídico. De este modo optan por prácticas teóricas a pequeña escala (“teoría local”) adaptando elementos tomados de las más diversas tradiciones y autores: existencialismo, fenomenología, teoría social clásica (Marx, Weber, Durkheim), pragmatismo, estructuralismo, psicoanálisis, Hegel, Foucault, Habermas. Pero destacan la influencia del realismo jurídico norteamericano, el neomarxismo, el “postestructuralismo” y el feminismo. Reproducen argumentos de los realistas contra el formalismo, es decir, contra la certeza y aplicabilidad mecánica del derecho, señalando la indeterminación del lenguaje y la discrecionalidad del intérprete, aspirando con esto, a “poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo.” 14.2. Un uso alternativo “razonable” del derecho

Movimiento surgido en Italia tras la crisis de los sesenta, integrado por juristas académicos en torno a revistas como “Democrazia e diritto” o “Critica del diritto”, entre otros Barcellona y Ferrajoli, como así también integrado por abogados y jueces asociados a Magistratura Democrática. Defendía la posibilidad de una “práctica jurídica en contradicción con el designio de desarrollo social expresado por la clase dominante” (Barcellona). Podemos decir, de manera sintética y desde sus postulados neomarxistas, que esta teoría entendía al derecho como una forma de política o de la voluntad de la clase dominante (burguesía) erigida en forma de ley. Pietro Barcellona Sostiene que es fundamental reconocer la función política del derecho en el sentido de que no es puro y objetivo instrumento ético de justicia, sino un instrumento (el derecho) de dominación de clase, ya que existe una interdependencia entre relaciones jurídicas y relaciones económicas. Además señala que la tarea aplicadora e interpretativa del derecho tradicional, entendida como la subsunción del hecho en la norma, no es objetiva, ya que lo hechos son manipulados por los conceptos generales que se aceptan y que están tomados de un sistema de normas jurídicas que representan los intereses de la burguesía. Así destaca que la operación de abstracción, por la que se construyen los conceptos generales, no es una operación puramente lógica, sino que siempre está condicionada a la elección sobre lo que es esencial o accidental, actitud ésta que persigue defender los intereses de la clase dominante. De este modo Barcellona, hace del uso alternativo del derecho, una reconducción de las interpretaciones jurídicas progresistas, mostrando las contradicciones sociales cuya finalidad es restituir a la clase oprimida “la capacidad creadora de la historia”. Luigi Ferrajoli Mantiene la tesis de que la operación de subsunción del hecho en la norma no es científico ni lógico. Considera que existe una deformación, en cuanto a que la norma se convierte en lo jurídicamente relevante mientras que lo real, entendido como las relaciones socioeconómicas, resulta irrelevante. Haciendo uso alternativo del derecho, rechaza la primacía de la norma como criterio rector del conocimiento de la realidad, tratando de cambiar esas relaciones norma-hecho, sacando de las normas jurídicas los criterios de valoración fácticamente relevantes y progresivos para la liberación de la clase obrera. Hace hincapié en el problema judicial negando uno de los postulados de la cultura jurídica burguesa, el cual consiste a su entender, en la apoliticidad, la imparcialidad y la independencia del juez. Haciendo uso alternativo del derecho afirma el carácter político de la actividad judicial, en cuanto que el juez, hace opciones de clase. De este modo entiende que el uso alternativo del derecho es una manifestación más de la lucha de clase, tratando de poner en lo posible al derecho y a los operadores jurídicos del lado de los oprimidos. 14.3. Michel Foucault “La verdad y las formas jurídicas” Una breve reseña de la filosofía de Michel Foucault esbozada en las cinco conferencias que pronunciara en Río de Janeiro (Brasil) entre los días 21 y 25 de mayo del año 1973 y que luego se publicaron bajo el nombre “La verdad y las formas jurídicas”, nos aproximará a quién fue este filósofo, fallecido en 1984. Primera Conferencia. Abre Foucault esta conferencia con una pregunta ¿cómo se formaron dominios de saber a partir de las prácticas sociales? Toma como punto de partida a Nietzsche,

tomando como tópicos a la poesía y a la religión, afirmando que esta últimas fueron inventadas debido a oscuras relaciones de poder, para concluir en definitiva que el conocimiento (todo conocimiento) fue inventado, no tuvo origen ni está inscripto en la naturaleza humana. De este modo el conocimiento consiste en relaciones de lucha y poder, cuya consecuencia es la formación de determinados dominios de saber a partir de relaciones de fuerza y relaciones políticas en la sociedad. Según Foucault esto último se manifiesta en la historia de las prácticas judiciales que dieron nacimiento a modelos de verdad considerados como formas de saber todavía vigentes en la sociedad. Segunda Conferencia. En esta conferencia Foucault habla acerca del nacimiento de la indagación en el pensamiento griego tomando la tragedia de Edipo (de Sófocles) como punto de partida de la indagación. De este modo considera que la mencionada es representativa de un determinado tipo de relación entre poder y saber, entre poder político y conocimiento. Edipo es para Foucault el primer testimonio de las prácticas judiciales griegas, la historia en la que unas personas –un soberano, un pueblo- ignorando cierta verdad, consiguen a través de una serie de técnicas descubrir una verdad que cuestiona la propia soberanía del soberano. De este modo Edipo es la historia de una investigación de la verdad, es un procedimiento de investigación de la verdad que obedece a las prácticas judiciales griegas de esa época. Según Foucault, Edipo sabía demasiado y unía su saber y su poder, siendo su problema el poder y cómo hacer para conservarlo. De este modo no le asusta la idea de que podría haber matado a su padre sino que teme perder su propio poder. Poder y saber, saber y poder, se manifiestan en Edipo, ya que ejerce un poder tiránico y solitario en su afán de poder y saber. No es una lectura al estilo psicoanalítica freudiana. Tercera Conferencia. En esta tercera conferencia Foucault trata de la relación que se estableció en la Edad Media del conflicto entre el régimen de la prueba y el sistema de la indagación. Hace una reseña histórica de la antigüedad griega del modo de oponer la verdad al poder político, del derecho de juzgar del pueblo a quienes los gobernaban, ejemplificado esto en el testimonio del pobre y simple pastor en la obra de Edipo que poseyendo un simple recuerdo contesta y vence el orgullo de un poderoso, el Rey Edipo. Así se pregunta por las formas racionales de la prueba y la demostración, es decir, cómo producir la verdad, en qué condiciones, qué formas han de observarse y qué reglas han de aplicarse. Cuestiones todas estas que resurgen con énfasis en la Edad Media. Pasa revista por el modelo germánico en el cual la acción penal se caracterizaba por ser una especie de duelo entre individuos, familias o grupos, no habiendo intervención de ningún representante de la autoridad. Sólo estaban enfrentados el que acusa y el que se defiende pudiéndose inclusive llegar a una composición económica del conflicto con un sistema particular de prueba como por ejemplo las ordalías, juicios de Dios, en el que no se trata de investigar la verdad, en contraposición con el modelo de indagación propio del derecho romano y griego. Este sistema desaparece por completo y es reemplazada por un poder exterior a los individuos que se impone como poder judicial y político, apareciendo la figura del procurador como representante del soberano, que cada vez que se comete un crimen o delito entre individuos se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado, sustituyendo así a la víctima. La ofensa es al Estado, a un orden, aunque particularmente se ofenda a un individuo y que también exige reparación surgiendo así las confiscaciones. El modelo de prueba es la indagación, se hacen preguntas, se cuestiona, no se sabe la verdad y se procura saberla, constituyéndose este modelo no sólo en una forma de saber sino también en una determinada manera de ejercer el poder y extendiéndose a otros dominios de prácticas y dominios de saber, no vinculados al ejercicio del poder.

Cuarta Conferencia. En esta conferencia Foucault analiza lo que él llama sociedad disciplinaria. Denominando así a la sociedad contemporánea. Nos muestra cuáles son las formas de prácticas penales que caracterizan a esta sociedad, cuáles son las relaciones de poder que subyacen a esas prácticas penales, cuáles son las formas de saber y los tipos de conocimiento que emergen a partir de esta sociedad. La persona que comete un delito es considerada un enemigo social y la ley penal debe ser concebida de tal manera que el daño causado a la sociedad sea pagado. Analiza los diferentes sistemas de penas que realizaran los filósofos contractualistas y establece que la prisión surge a comienzos del siglo XIX como una institución de hecho, casi sin justificación teórica. De este modo nos dice que la penalidad del siglo XIX se propone cada vez menos definir de modo abstracto y general qué es nocivo para la sociedad. Tiene en vista menos la defensa general de la sociedad que el control y la reforma psicológica y moral de las actitudes y el comportamiento de los individuos. Es decir, que la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no tanto sobre si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley sino más bien al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuestos a hacer o están a punto de hacer. Su noción fue la peligrosidad. El control de los individuos individuos es efectuado por poderes laterales al margen del poder judicial tales como la policía, las instituciones psiquiátricas, médicas (hospital), fábricas y pedagógicas para la corrección (escuela) constituyendo sus funciones no ya en castigar sino en corregir las virtuales peligrosidades de los individuos. Concluye Foucault, haciendo elogios a Bentham, que vivimos en una sociedad panóptica, que constituye una forma de saber porque se vigila y se examina constantemente a los fines de ejercer un poder sobre los individuos para controlarlos y corregirlos. Quinta Conferencia. En esta última conferencia Foucault pone de relieve la paradoja de la sociedad panóptica. El panóptico es un tipo de arquitectura carcelaria ideada por el filósofo utilitarista Jeremy Bentham hacia fines del siglo XVIII. El objetivo de la estructura panóptica es permitir a su guardián, guarnecido en una torre central, observar a todos los prisioneros, recluidos en células individuales alrededor de la torre, sin que estos puedan saber si son observados. El efecto más importante del panóptico es inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automático del poder, sin que ese poder se esté ejerciendo de manera efectiva en cada momento, puesto que el prisionero no puede saber cuándo se le vigila y cuándo no. Así, la vigilancia tiende cada vez más a individualizar al autor del acto, dejando de lado la calificación penal del acto en sí mismo. De este modo el panoptismo se opone a la teoría legalista que se había formado con los filósofos contractualistas. Surge así, paradojalmente, de manera colateral a la teoría legalista opacándola y oscureciéndola. Foucault señala que el panoptismo ofusca la práctica y la teoría del derecho penal. Señala también que el panoptismo existe a nivel más simple y en el funcionamiento cotidiano de las instituciones, ya no sólo se da a nivel del que ejerce el estado de manera vertical sobre los individuos, piénsese en la prisión, sino también a nivel particular y horizontal, el que se da entre los individuos entre sí como en instituciones educativas, fábricas, hospitales, cuya finalidad es fijar a los individuos a un aparato de normalización de hombres, ligándolos al proceso de producción, formación o corrección. Concluyendo que la prisión es la imagen de la sociedad misma.