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• Romeo Amilcar Romero

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Concepto y contenido de la Filosofía del Derecho Preámbulo Tal como ya ha sido expresado por más de algún estudioso de la historia del pensamiento jurídico, la filosofía del Derecho surge en el pensamiento moderno como un sustituto de la denominada jurisdicción naturalista scientia (como saber filosófico y a la vez científico del derecho natural) y ello porque los conceptos de ciencia y filosofía han dejado de ser sinónimos: la ciencia, toda ciencia, trabaja sobre un objeto determinado, singular, que se conoce de antemano; la filosofía por su parte realiza un esfuerzo mostrativo de un objeto del que no tiene posesión. La ciencia tiende al caracterizarse por su “seguridad”, es decir, los conocimientos científicos aunque incompletos son seguros; por ello la filosofía expresa un saber que, aunque menos seguro en el detalle, prolonga las conclusiones de las ciencias y puede resolver las diferencias o contradicciones que se pueden manifestar en el conocimiento científico. Lo cual no significa, que el campo de investigación de las ciencias es distinto al de la reflexión filosófica; si la filosofía es “toma de posición” ante la realidad y la ciencia “toma de posesión” de esa realidad, quien pretenda tomar posición frente a la realidad o ante un segmento de esta, debe empotrarse previamente del conocimiento científico que sobre ella se haya producido, pues de lo contrario su reflexión filosófica seria arbitraria, ineficaz no vinculante para los demás. El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofía del Derecho; pero también puede ser estudiado en sus aspectos particulares: en este caso es el objeto de la ciencia jurídica o Jurisprudencia en sentido estricto. La diferencia entre ciencia jurídica y filosofía del Derecho radica cabalmente en el respectivo modo en que una y otra consideran al Derecho: la primera en particular, la segunda en universal. Claro está que la ciencia jurídica en sentido estricto, o cualquiera de las denominadas ciencias jurídicas particulares, no pueden explicar que es el Derecho (o un apartado de este) en cierto determinado tiempo. La definición del Derecho in genere es una investiga que trasciende la competencia de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofía del Derecho. Como ya se ha dicho, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión quid jus? (que es lo que debe entenderse in genere por Derecho), sino únicamente a la pregunta quid juris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema jurídico). De lo anterior se sigue, entonces, que es texto en muy poco se diferenciará de aquellos que tratan al Derecho desde esa óptica filosófica tan “complicada” y “enmarañada”, persuadido a cualquiera a querría volver a la seguridad y a la certidumbre de las leyes y los códigos. Y contra esta actitud podemos argumentar mucho, pero baste decir que es “normal” que de la filosofía del Derecho se ocupen tanto filósofos como juristas prácticos con pretenciosos de dar explicación científicas acerca del fenómeno jurídico.

Los filósofos porque, al examinar el hacer humano, encuentran al Derecho como uno de los productos de ese hacer que mayor significación tiene y se ven obligados a preguntarse por su naturaleza justificación. Mientras que los juristas, al emprender sus estudios científicos sobre la realidad jurídica, tienden al preguntarse por cuales sean las características comunes a dicha realidad o sobre la naturaleza, contenido y función del ordenamiento jurídico vigente o si ese Derecho que es, se corresponde los criterios que justifican su existencia, etcétera. Dicho lo anterior, entonces, ¿Por qué los estudiantes de la Licenciatura en Ciencia Jurídicas deben ocuparse de este continente del saber? ¿No es este un saber que debe ser abordado solo por quienes ya son profesionales, sean estos filósofos o juristas? Una respuesta aproximada a las tan interesantes inquietudes, pasa por decir algo cerca del sentido y función de la inclusión de esta disciplina filosófico-jurídica del sentido y función de la inclusión de esta disciplina filosófico-jurídica en los planes de estudio de dicha carrera universitaria. Al examinar los programas del curso de filosofía de Derecho- al menos de, los últimos 49 años- se dará cuenta uno que no se han estado enseñando con ella leyes positivas sino en la medida que estas son objeto de reflexión, o de crítica, para un mejor entendimiento de su contenido y de las consecuencias de su aplicación en una sociedad históricamente determinada. Mientras que en, los demás cursos los alumnos aprenden la técnica de aplicar unas normas jurídicas cuyos fundamentos se entienden estar por encima de toda crítica (he ahí el carácter dogmatico, no de la norma jurídica sino de la actitud hacia la misma), en las disciplinas filosófico-jurídica se aprende a hacer una crítica del orden jurídico, de su contenido y legitimidad. De lo último ya ha dado español Pérez Lugo al sostener que: “ los juristas se plantean ‘filosóficamente’ los problemas del Derecho cuando advierten la insuficiencia de los criterios tecnico-juridicos para desentrañar el sentido de sus con petos básicos (personalidad jurídica, deber jurídico, responsabilidad, culpabilidad…); así como cuando interrogan sobre la función ion social del Derecho, sobre la obediencia de las normas jurídicas reposa en la voluntad más o menos arbitraria del legislador, o en un orden normativo preexistente a tal voluntad. Lo anterior es aplicable a los alumnos de cualquier curso de filosofía del Derecho y a quien, por igual, tenga el interés por hacer una reflexión crítica surgida de las propias exigencias de conocer, explicar y valorar la experiencia jurídica. B. Palabra y concepto Tanto palabra como el concepto “Filosofía del Derecho”, se remota al siglo XVIII. Desde luego que con anterioridad circulaban otros conceptos que se referían con bastante aproximación al objeto de la filosofía del Derecho, así el griego physei dikaion, llamado más tarde le naturalis, luego el concepto de derecho natural y, en el ámbito anglosajón, el de moral philosophy (filosofía moral), que abarca cuestiones tanto de

orden ético-moral como problemas de naturaleza filosofico-juridicos que se relacionan con temas políticos, literarios y de cultura general. Luego surge el término jurisprudencia (jurisprudencia), el cual normalmente hace referencia a la práctica jurídica concreta y se expresa, en términos generales, sobre casos particulares y tiende a partir de allí un “puente” entre teoría del Derecho y filosofía del Derecho. Ya en 1785, Inmamuel Kant (1724-1804) en su obra Metafísica de las costumbres, define como objeto de la filosofía tópicos de la realidad jurídica. Años más tarde, Gustavo Hugo (1764-1844) en su obra Manual del derecho natural como filosofía del derecho positivo (1798), desarrolla problemas del derecho natural al tiempo que se ocupa de problemas filosóficos en torno al derecho positivo. Además partir de entonces queda muy claro que el objeto de la filosofía del Derecho es el Derecho y no en primera instancia la filosofía. Es en Europa donde tiende a desarrollarse aceleradamente la filosofía del Derecho y más especialmente en Alemania. Así, en 1800, Wilhem Traugott Krug (1770-1842) pública su ensayo filosófico jurídico Aforismos de la filosofía del Derecho y luego , en 1821, George W. Friedrich Hegeliana (1770-1841) en su obra titulada Esbozo del derecho natural y la ciencia del Estado, dedica un apartado especial a los “fundamentos de la filosofía del derecho”, con lo que se muestra que esa fecha en Europa, la filosofía del Derecho se habría “institucionalizado” tanto en la filosofía como en la ciencia del Derecho. Entre 1830 yb1837, Friedrich Julius Stahl (1802-1861) pública la obra Filosofía del Derecho, la cual tiene un gran significado político-cultural por cuanto evidencia que la filosofía del Derecho ya está siendo aceptada, a ese momento, tanto en los tribunales como en las universidades. El término equivalente en el idioma inglés “Jurisprudence” se usa con este sentido en la obra de John Austin (1790-1859) de 1832, The Province of Jurisprudence, y entre 184q y 1845, Antonio Rossi ni (1797-1855) pública su obra Filosofía del Diritto que se califica como el primer tratado sistemático sobre filosofía del Derecho. C. Los supuestos de la reflexión jurídica Al hacer del Derecho o del fenómeno jurídico un objeto de reflexión o de investigación, y al margen de las perspectivas o enfoque teorico-metodologicos con el que dichas actividades se hayan realizado en el pasado inmediato o mediato, siempre se debe considerar que el Derecho no puede entenderse aislado de la realidad social, que este a más de estar situado en la historia el mismo es un producto histórico y que, siempre, casi ineludiblemente te, el Derecho realiza e incorpora un sistema de legitimidad. Pasemos a explicar estos supuestos: 1. El Derecho como parte del todo social Las normas jurídicas se presentan orgánicamente relacionadas en un ordenamiento jurídico (denominado unas veces sistema jurídico y en otras, estructura jurídica), el cual supone: una pluralidad de elementos distintos o, en este caso, un conjunto de instituciones jurídicas y normas que refieren a situaciones y realidades diversas pero propias de la estructura social; que tales elementos constituyen una totalidad que

condiciona a los demás; que en ella se toman en cuenta las relaciones de los elementos, en tanto están regulados por leyes internas o propias del sistema; que tal totalidad es dinámica y su identidad permanece aun cuando sufra transformaciones internas; es decir que sus elementos están sujetos al cambio pero conservan entre sí la misma relación; y la estructura posee en si misma capacidad de autorregulación.

En resumen , en el ordenamiento jurídico se establecen relaciones de coordinación y de subordinación de dichos elementos con sus propias reglas de transformación, por ejemplo normas que regulan la creación de nuevas normas, pero además con capacidad de autorregulación por ejemplo medios de control para la conservación y para la eficacia, y refiere a un orden jurídico autosuficiente, es decir que su validez no depende de otros sistemas. Tal autosuficiencia no excluye que el derecho sea una subestructura social en la que interacciona. Así también el derecho como cualquiera otro objeto de la realidad lleva en sí no solo una estructura de orden , sino que en su relación reciproca con esos otros objetos , se encuentra a su vez dentro de otro orden en el que se manifiestan objetos o fenómenos tanto naturales como culturales sean estos económicos , políticos, o sociales, y en tales relaciones como otros objetos relacionados entres si , también está determinado por reglas y por leyes.

2. EL DERECHO EN LA HISTORIA Y COMO PRODUCTO HISTORICO El derecho está sujeto a continuo cambio, su surgimiento y su configuración dependen de precisas condiciones históricas. Para el caso nace cuando la sociedad , la división social del trabajo ha conseguido un determinado nivel de desarrollo , es decir, cuando se han alcanzado elevados niveles de especialización internas en las funciones asignadas al grupo y una organización adecuada para la instauración y mantenimiento de un cierto orden . asimismo las instituciones jurídicas actuales vienen condicionadas por su trayectoria pasada y condicionan a las que han de surgir: el derecho actual es un producto evolutivo y actualizado del anterior y a su vez, un presupuesto para el derecho futuro o como dice López Calera, : el derecho no es un

puro principio de justicia , sino una realidad incardinada dentro de la intrínseca

historicidad del hombre. De ahí que cualquier análisis científico del fenómeno jurídico o reflexión-filosófica jurídica, debe tomar como base el derecho considerado en un momento histórico determinado y el derecho vigente en la actualidad.

3. REALIZACION DE UN SISTEMA DE LEGITIMIDAD

El derecho no puede ser reducido a una concepción formalista que se agota en las normas jurídicas , el derecho también implica que todo ordenamiento jurídico ha de legitimarse por y desde la realización de determinados valores que trascienden el horizonte puramente normativo. Dado que todo estado funciona con un sistema de legalidad , este sistema debe estar respaldado , en última instancia por un sistema de legitimidad el que a su vez necesita realizarse a través de dicho sistema de legalidad. Y este sistema de legitimidad, encarna un conjunto de valores e intereses que dependen de los marcos ideológicos y los intereses de las clases dominantes en una sociedad histórica concreta. las normas jurídicas e incluso las normas en general regulan los comportamientos humanos en función de tales valores e intereses y ellas aparecen como la referencia más inmediata del derecho , pueden ser producto de las costumbres o regularidad de ciertos comportamientos (consuetudinarias) o impuestas por el poder político para regular tales comportamientos (convencionales) . En ambos casos se consiguen conductas regladas, ordenadas, dentro de un todo social. De Castro Cid , explica esta relación legalidad-legitimidad mediante la tesis de que un conjunto de normas jurídicas vigentes, en cualquier espacio jurídico-político y en cualquier época histórica , refleja y reproduce , en alguna medida , algún código o sistema que ha sido asumido racionalmente por el legislador de turno en competencia con otros varios códigos valorativos diferentes y consecuentemente tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de valores rechazados , pueden ser utilizados como medida critica de legitimación , deslegitimación de las normas jurídicas formuladas. D. DEL ORIGEN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO El saber y la reflexión han pasado por las determinaciones que los hechos de diversa índole le imponen. Así como cualquier actividad humana que se desarrolla en el tiempo, la reflexión filosófica ha dado cuenta del surgimiento de nuevas disciplinas, se descubren y precisan nuevos objetos de estudio y reflexión y se sistematizan categorías y conceptos que , a más de mencionar un determinado objeto de la realidad, lo distinguen de los otros. Dicho de otro modo , en el devenir de la historia se han producido distintas formas de reflexión sobre el derecho , las cuales han dado lugar a que se formen diversos cauces teóricos y disciplinas de estudio. La filosofía del derecho es una de tales disciplinas y sus surgimiento y desarrollo tienen una explicación: un conjunto de hechos históricos, directa e indirectamente imbricados , propiciaron , por ejemplo , que el pensamiento jurídico se despojara del anclaje reduccionista que la ideología del cristianismo le había impuesto y se abriera a las indagaciones sociológicas , antropológicas, lingüísticas, lógicas e incluso

tecnológicas o que, el continente de la realidad jurídica precisara sus contornos , tenidos por vagos y confusos y se volviese plenamente susceptible de la reflexión filosófica y de la investigación científica. A continuación alguna de los supuestos históricos conceptuales que no pueden soslayarse, si de explicar el surgimiento de la filosofía del derecho se trata: 1. LAICIZACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO

La reflexión jurídico-filosófica históricamente estuvo en estrecha relación con la teología : se decía que tanto la jurisprudencia como la teología compartían dos principios la ratio ( derecho natural en una teología natural en la otra) y la escritura ( leyes humanas en una y leyes naturales en la otra ) de donde se llegaba a la conclusión que la teología era un parte de la jurisprudencia , en cuanto está refería a la idea general de la ley y comprendía tanto a las leyes divinas como a las que regían a los seres humanos. Con Martin Lutero ( 1483-1546) y el protestantismo se inicia la desaparición del concepto católico de justicia , que se entendía mediación entre Dios y los seres humanos y en general, la inaplicabilidad de las categorías jurídicas al orden divino . Con el protestantismo, entonces, la ciencia del derecho pasa a tener un objeto puramente humano y existencial.

2. SEPARACION DE LOS CONCEPTOS DERECHO Y MORAL La puesta del derecho en un plano puramente humano y terrenal , es decir, la humanización de la jurisprudencia, se constituye en el supuesto para que se produzca un hecho decisivo en la historia del pensamiento jurídico: la separación conceptual entre moral y derecho. Tales conceptos no estaban confundidos, sino que existía una relación jerárquica entre ellos, de tal modo que la moral tenia supremacía sobre el derecho. Con el movimiento protestante se había pasado a entender por ley , toda imposición de obras exteriores cuya ejecución garantiza la autoridad por la fuerza o coacción y por ámbito propio de la moral se entiende aquella vida espiritual que no se traduce en obrar externo sino que permanece en el interior del ser humano , por lo que la moral y derecho poseen un contenido específico y se manifiestan en ámbitos distintos de la actividad humana; el derecho se desarrolla en el campo de la coexistencia y la moral tiene su sede en el ámbito del pensamiento y la conciencia. Pero la tal delimitación no significa que le derecho y la moral sean compartimentos estancos, sino que entre ellos existe una conexión: las normas jurídicas recogen valores y aspiraciones morales de la sociedad en que rigen , o por lo menos de los grupos que tuvieron participación en su expedición ; las normas jurídicas se adecuan a ciertos principios morales y de justicia que imperan , y las normas de un sistema

jurídico tienden a reconocer y hacer efectiva las pautas morales vigentes en la sociedad , cualquiera que estas fueran, mientras que los jueces aplican en sus decisiones principalmente normas jurídicas, pero subsidiariamente invocan, en ciertos casos, normas morales, las normas morales, son recurridos para solucionar problemas jurídicos no resueltos específicamente por normas de derecho, y es posible que en un caso determinado que le ha sido puesto en conocimiento , un juez no aplique una norma jurídica por contradecir principios fundamentales de justicia. 3. ONTOLOGIZACION DEL DERECHO POSITIVO El positivismo jurídico en tanto reflexión filosófica , es el intento de demostrar que solo desde el derecho positivo es posible una ciencia porque solo él tiene entidad ontológica jurídica . Ello no significa que la ciencia del derecho haya iniciado con el positivismo ( ya en los glosadores hay un indicio de ciencia jurídica con sus summaes o exposiciones sistemáticas de materias particulares y sus cuestiones o discusiones del pro o el contra de determinadas ideas). Para el positivismo jurídico no hay más derecho que el positivamente dado, o sea, aquel que la dogmática jurídica que trata de ordenar y comprender una materia jurídica autoritariamente dada. Convierte en objeto de su actividad siendo el gran principio del positivismo en general el de limitar la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal . son posturas positivistas las que sostienen que el conocimiento solo es posible si se funda en la experiencia y declaran su oposición a toda metafísica y a toda axiología (reduciendo la filosofía del derecho a una teoría de las ciencias o epistemología) con lo que se prohíja el surgimiento de las corrientes neokantianas ( escuela de marburgo y escuela de badén que buscan recuperar la doctrina kantiana de la crítica del conocimiento) , de la fenomenología (que da lugar a una ética de los valores) y de los existencialismos ( se centran en el análisis de la existencia humana , la libertad, el significado de la vida, entre otros). Asimismo se abren paso las corrientes realistas (para los realistas el espíritu humano puede conocer al ser en sí, y la verdad no es otra cosa, que la conformidad del juicio con la realidad y desde luego las perspectivas marxistas del derecho de cuyas ideas-fuerza nos ocupamos más adelante. E. DELIMITACION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO La diversidad

de manifestaciones de la realidad jurídica

y su devenir

histórico, así como

los

condicionamientos materiales y espirituales a los que se ven sometidos juristas y filósofos, hacen damas difícil si lo que se pretende es contar con una definición de la propia filosofía del derecho, precisar y delimitar su objeto y o alcanzar consideraciones o conclusiones definitivas sobre la misma , o como, lo han pretendido filósofos y juristas por igual , que se pueda contar con una noción universal de derecho . de ahí entonces que para el propósito de determinar el contenido de la filosofía del derecho , deben

considerarse los factores antes enunciados y que, para una mejor inteligencia de los mismos , a continuación se explican:

El primero de ellos es la pruridimensionalidad de la realidad jurídica. la realidad en general entendida como realidad objetiva incluye en si todos los objetos materiales, sus propiedades, el espacio, el tiempo, la vida, el movimiento, las leyes, los distintos fenómenos sociales , etc. y sus manifestaciones de estas propiedades como de sus interacciones de las relaciones sociales que han sido juridizadas . Discernir esta realidad, no es menos difícil que el discernimiento de la realidad en general. Un segundo factor es la diversidad de las posiciones iusfilosoficas. Se ha dicho que la filosofía surge de la necesidad de estructurar una concepción general del mundo y de investigar los principios y leyes generales del mismo , pero también se ha dicho que ella surge de la necesidad de contar con un método de pensamiento acerca de la realidad de ahí el problema fundamental por resolver la relación entre el ser y el pensar , lo que ha llevado al surgimiento de dos grandes sistemas filosóficos opuestos: el idealismo y el materialismo . Y es en cualesquiera de estas dos corrientes, con sus variopintos matices, que los filosóficos del derecho han fincado sus explicaciones sobre la realidad jurídica.

Variopintos matices, que los filósofos del Derecho han fincado sus explicaciones sobre la realidad jurídica. La adscripción a una determinada corriente de pensamiento y las preferencias filosóficas de los propios autores, conducen a diferencias en los asuntos que tratan, a la disparidad de sus enfoques y, en muchos casos, a diferentes y encontradas conclusiones. Un tercer factor es el ámbito histórico y social en que filósofos y juristas existen. Tanto las preocupaciones sociales y políticas como las necesidades jurídicas de la sociedad actual, están presididas por un constante y desbordante dinamismo. La cambiante realidad, condición de la que no se sustraen la realidad social y la jurídica, y la cada vez más desarrollada capacidad humana de entender los motores de tales cambios, han posibilitado la producción de ingentes reflexiones y construcciones teóricas y metodológicas sobre la realidad jurídica; pero también sobre la realidad social que le implica. Ello aplica por igual a los saberes. Así, el estudio científico de la realidad y la reflexión filosófica sobre la misma, va de menos a más: de un saber común o vulgar se puede pasar a un saber prudencial, y de éste a un saber científico y a un saber filosófico. Vale decir que este ir de un saber a otro no es mecánico ni inexorable. Las direcciones iusfilosóficas, problemas y contenidos 1. Las direcciones jurídico-filosóficas.

Más que una filosofía del Derecho, lo único que parece existir son múltiples y diferentes filosofías del Derecho. Son tantos y tan variados los sentidos y son tantas y tan dispares las funciones que se le asignan a la filosofía del Derecho, que no ha de extrañarnos su aparente dispersión temática. Pero el empeño humano por definir (delimitar la realidad), que se asienta en la imperiosa necesidad de saber, ha posibilitado reagrupar las diversas posiciones iusfilosóficas y de ahí que todas las actitudes doctrinales acerca del perfil temático de la filosofía del Derecho se han podido subsumir en dos direcciones básicas: una ontológicometafísica y, otra científico-positivista. Respecto de la primera, es decir, la dirección ontológico-metafísica, puede decirse que en ella coinciden diversas corrientes iusfilosóficas, cuya pertenencia se justifica a partir de que ellas, al “filosofar” sobre el Derecho tienen por objetivo fundamental la búsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio derecho y la indagación de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse y conformarse los Derechos históricos para ser un Derecho justo y verdadero. Si bien para los autores de estas corrientes, las cuestiones éticas o axiológicas y las referidas a la fundamentación trascendental o metafísica del Derecho son importantes, el problema ontológico es el fundamental o lo que es lo mismo. Lo que el Derecho es en realidad. Pueden incluirse en esta forma de entender la Filosofía del Derecho, por ejemplo, todas las manifestaciones históricas del iusnaturalismo y la postura de algunos autores neokantianos. Tienen especial relevancia las diversas manifestaciones del objetivismo jurídico, especialmente la llamada “doctrina de la naturaleza de la cosa”, corriente de pensamiento iniciada por Gustavo Radbruch (1878-1949) y que es seguida por un número importante de autores de la Alemania de la postguerra (Helmut Coing, Werner Maihofer y Hans Wezel, entre otros). En lo que atañe a la dirección científico-positivista, a ella pueden adscribirse las corrientes del pensamiento jurídico-filosófico que coinciden con la actividad filosófico-jurídica se produce al ámbito de la investigación epistemológica. Legitimándose únicamente en cuanto se constituye como una teoría crítica de las ciencias jurídicas. Allí donde sé de una concepción cientifista de la filosofía y se vea en ésta sólo una teoría de la ciencia, en la filosofía del Derecho dominarán los temas epistemológicos, lógicos y lingüísticos (de sintaxis del lenguaje jurídico). El espíritu cientifista que dominó durante el siglo XIX y del que se impregna gran parte de la filosofía moderna ha hecho que la filosofía del Derecho, especialmente como reflexión sobre la ciencia jurídica, esté denominada, en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje y en ella ha adquirido una dirección preponderante la lógica jurídica. El estructuralis, interpretación existencialista y la filosofía científicomaterialista son algunas de las corrientes que, junto a las antes citadas, han pretendido poner en duda la legitimidad filosófica del saber jurídico.

2. Los problemas La determinación de la naturaleza del Derecho pasa por la resolución de cuando menos tres grandes problemas: el primero refiere a la contestación de la pregunta: ¿En qué clase de entidades consiste el Derecho, y cómo éstas se relacionan de tal modo que a su vez conforman la realidad que denominamos “derecho”?, lo cual permitirá diferenciar al ámbito de lo jurídico respecto a otras esferas de la normatividad humana. El segundo problema, es el relativo a su dimensión real o fáctica, es decir a la `posibilidad que se manifieste en la realidad y de que dicha manifestación sea aprehensible; es decir, buscar el o los métodos más adecuados para hacer el conocimiento jurídico fiable y riguroso. El tercero de los problemas, es el concerniente a la función de corrección o legitimidad del Derecho; es decir el problema de la fundamentación y de valoración de los actos jurídicos. Lo anterior, le representa a la filosofía del Derecho el abordaje de tres áreas problemáticas a saber: la totalización o enfoque plenario de la realidad jurídica, el análisis epistemológico del derecho y la crítica de lo positivo. 2.1 la totalización del Derecho Existe la necesidad de adoptar una comprensión totalizadora del Derecho en la realidad humana y social, tratando de definir radicalmente lo que es la realidad jurídica dentro de la totalidad histórico social. A este problema se le denomina la cuestión lógica u ontológica del Derecho. (Resuelve el concepto o ser del Derecho) y le correspondería una disciplina denominada ontología Jurídica. La Ontología Jurídica se apoya en la ciencia jurídica (que tiene como objeto especifico la eficacia las normas) y la historia del Derecho (cuyo objeto es lo que ha sido establecido históricamente como Derecho válido), aunque trasciende estas perspectivas científicas. Con la filosofía del Derecho se intenta obtener un saber radical y total sobre la realidad jurídica, con lo que se supera la realidad jurídica, con lo que se supera la perspectiva parcial o de las ciencias jurídicas. Desde y con la reflexión filosófica se trata de comprender qué es el Derecho como actividad y producto cultural y conocer cuál es su vinculación con otras realidades. 2.2 el análisis epistemológico La epistemología jurídica es una rama de la filosofía del Derecho que tiene por propósito reflexionar sobre la cientificidad del conocimiento jurídico y determinar los fundamentos y los elementos de su cientificidad. En tanto teoría de las ciencias jurídicas, es reflexión crítica de la ciencia del Derecho y de la actividad de los juristas estudiando la metodología y los procedimientos lógicos utilizados en la argumentación jurídica y en las prácticas de aplicación del Derecho.

Por ello la dimensión filosófica de la epistemología jurídica se manifiesta en cuanto es autor reflexión de la propia ciencia jurídica: sobre la cientificidad del conocimiento jurídico y sobre la ubicación de aquélla en el conjunto de las ciencias sociales. 2.3 crítica de lo positivo Si el positivismo, en sus variantes, rechaza la posibilidad de una explicación totalizadora y radical de la realidad, con ello también clausura toda reflexión filosófica sobre el Derecho, sobre la justicia, sobre los valores sobre las condiciones que deben encarnar el Derecho para que se adjetive como justo. El abordaje de este problema es hecho desde la disciplina denominada axiología jurídica (o estimativa jurídica), la cual es considerada un enjuiciamiento crítico del derecho positivo desde un determinado sistema de valores o también, que ella sirve “para buscar criterios de elaboración del Derecho Positivo y revisar si la norma en cuestión es susceptible de una mayor perfección o puede ofrecer una solución más acertada así como para enjuiciar las situaciones para crear el Derecho Positivo por parte de los jueces en ausencia de ley. Por lo que desde ella, se confrontan racionalmente y se hace análisis crítico de los sistemas de legitimidad del derecho, definiendo qué debe ser el Derecho. Algunos denominan también a este apartado de la filosofía del Derecho ética jurídica o análisis crítico de los valores jurídicos. 3. Los contenidos centrales Los problemas descritos en el apartado anterior (el problema del ser, el problema del conocimiento y el problema de los valores), se han de corresponder con tres grandes áreas comunes a toda reflexión filosófica; es decir, para el abordaje de tales problemas, la filosofía del Derecho ha hecho suyos los siguientes contenidos centrales: la construcción de una teoría fundamental o explicativa del ser del Derecho, la resolución sobre la posibilidad del saber jurídico-su acceso y desarrollo- y la reflexión a profundidad sobre la justicia.

Teoría fundamental del Derecho La teoría fundamental del Derecho, también denominada teoría de la investigación del ser del Derecho, es la parte de la filosofía del derecho que tiene como objeto de discusión la pregunta ¿Que es el derecho? Desde esta teoría, se realiza un análisis racional orientado al descubrimiento del modo de ser de la normatividad jurídica, de su función constitutiva de sus caracteres fundamentales y a la formación de un concepto esencial de Derecho y de sus conceptos jurídicos básicos. Consiste, en suma, en averiguar y establecer “lo que el derecho es”, para poder definirlo. Por tanto, para comprender lo que es el Derecho,

este debe quedar perfectamente delimitado de todas aquellas realidades que, como el mismo presenta una estructura normativa y le son afines. La ciencia jurídica es incapaz de responde adecuadamente al interrogante sobre que es el derecho porque el análisis que ella realiza se refiere únicamente a los derechos (subjetivos) concretos, históricamente dados. Por tanto, aquella solo puede ofrecernos una visión parcial de la realidad jurídica. La teoría fundamental del Derecho, si quiere ser rigurosa y perfecta, debe abordar el problema de la norma jurídica, la validez, la eficacia, la coercibilidad, el contenido de la norma jurídica o de la Ley, etcétera. El funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento jurídico es también tarea de este capítulo de la filosofía del derecho, por cuanto dicho sistema posee un núcleo estructural y dinámico, objetivo y estable. Pero el estudio de estas últimas cuestiones no debe llevarnos a la confusión entre la teoría fundamental del derecho (reflexión de carácter filosófico) y la teoría general del derecho, cuya actividad pertenece al ámbito de las ciencias jurídicas. De cualquier modo, debe tenerse presente la hipótesis de la diferencia entre una teoría general del derecho, de carácter estrictamente científico, y una teoría fundamental del derecho como gran capítulo de la investigación filosófico- jurídica. Se han de considerar temas concretos de la teoría fundamental del derecho: a) la composición del derecho (concepto de norma, tipologías, estructura y lógica de las normas, etc.); b) su formación(fuentes legales, sociales, doctrinarias, etcétera); c) su unidad(norma fundamental y jerarquía normativa); d) la plenitud (problema de las lagunas y modos para integrarlas) y la coherencia del derecho (antinomias y su integración); y e) las relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos. 3.2 Teoría del conocimiento jurídico Con este nombre, entre otros, se designa el estudio de un núcleo de problemas planteados por la existencia y el desarrollo del propio saber jurídico. Para una buena parte de los filosóficos contemporáneos, la filosofía no es sino una teoría de la ciencia, que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos y contenidos con que ha de trabajar; así como, sobre la legitimidad y corrección de los procedimientos utilizados en el desarrollo del propio quehacer cognoscitivo. Este planteamiento, aunque no ha llegado a poner en duda la legitimidad racional de una teoría del conocimiento jurídico, si ha contribuido a confundirla, a veces con los problemas propiamente científicos. Por ello, la filosofía, con carácter previo a todo saber científico, debe resolver las interrogante básicas sobre la posibilidad del conocimiento: si podemos estar seguros de aprehender la realidad, toda la realidad, y alcanzar la verdad. Y si esto es posible, como garantizar la certeza y la objetividad de nuestros conocimientos. Al formularnos estas preguntas acerca del derecho, podríamos afirmar que la teoría del conocimiento jurídico, es una reflexión crítica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio saber

jurídico, de todo este saber. Tratará, por tanto, de encontrar una respuesta adecuada, pero rigurosa, a la posibilidad del conocimiento jurídico. La filosofía del derecho funcionaria como una teoría fundamentadora de la ciencia jurídica. En una formulación amplia, a la par que sintética, podríamos decir que se trata de un conjunto de cuestiones constitutivas de una teoría general del conocimiento jurídico, de una epistemología y de una lógica y metodologías jurídicas. Como un apartado de esta teoría se entiende a la hermenéutica o teoría de la interpretación del conocimiento jurídico y, más ampliamente, quehacer jurídico. La hermenéutica, podría afirmarse que es más propia de la teoría del conocimiento jurídico. La teoría del conocimiento jurídico, que aquí se sostiene, es la filosofía entendida como una gnoseología jurídica: es decir, como una reflexión integral y universal sobre todos los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo del propio saber jurídico. 3.3 Teoría del Derecho justo La teoría del Derecho justo o axiología jurídica comprende el tercer gran núcleo de problemas de la filosofía del derecho. Bajo formulaciones tan diversas como Derecho natural, Derecho racional o teoría del Derecho justo, se plantea el problema de los valores jurídicos, especialmente el de la justicia y del Derecho justo. La teoría de la justicia es la teoría de la valoración y búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del derecho vigente, para justificar sus instituciones o criticarlas, fundamentar el deber de obedecerlas o el derecho a desobedecerlas. La filosofía del Derecho tiene, por tanto, como tarea prioritaria, el llevar a cabo una reflexión profunda sobre el problema de la justicia. Pero la valoración crítica del derecho positivo, la fundamentación y legitimación del mismo, no pueden realizarse en total desvinculación de lo que hasta ahora se ha denominado derecho natural. El derecho natural ha sido el espejo donde el Derecho positivo ha contemplado el ideal de la justicia. Se trata pues, de un viejo problema el del iusnaturalismo. El ser humano tiene que satisfacer una serie de necesidades ineludible para conseguir su perfección integral necesidades humanas consideradas como justas. La plasmación teórica y práctica de ese conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes la encontramos en el concepto contemporáneo de los derechos humanos. Y el ordenamiento jurídico- político propiciatorio para el ejercicio de tales derechos, se configura como Estado constitucional y democrático de Derecho. En resumen, la axiología jurídica nace de la necesidad de preguntarse ante todo sistema jurídico, si este además de estar dotado de vigencia, está justificado y si además de constituir un deber formal y de ser expresión de un imperativo establecido o autorizado por el Estado, se adecua a un deber ser superior y posee normatividad de orden material; cumplidas estas condiciones, la axiología jurídica mostrara entones

que ese sistema jurídico es expresión de un valor jurídico en sí mismo. Y siendo como es de perfectible la justicia, volver a reflexionar en lo que se tiene de ella y en lo que se necesita.

IMPORTANCIA Y FUNCIONAMIENTO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO A. IMPORTANCIA PRÁCTICA. Tal como lo dejamos establecido en la parte introductoria de este texto, la filosofía del Derecho y el que hacer filosófico en general, provocan una natural desconfianza y hasta indisponibilidad por aquellos que se constituyen en los principales sujetos de los procesos de formación universitaria, en donde las áreas del conocimiento iusfilosofico son vistas como ¨inútiles¨ puesto que no encuentran, sea por pereza intelectual o por el utilitarismo profesional imperante, su vinculación con el ¨éxito¨ y la habilidad de un profesional del Derecho. Desde luego que tales posturas - y asumiendo el supuesto de seriedad que animan a sus postuladores y que algún motivo fundado tendrán- pueden justificarse a raíz de alguna realidades históricas e intelectuales que han conspirado contra la enseñanza, la práctica y la aplicación de las disciplinas iusfilosoficas. Para el caso, el jurista y profesor argentino Vigo menciona cuando menos tres causas especificas del desinterés iusfilosofico. a) El dogmatismo de la ciencia jurídica moderna que se funda en una obsesión por construir una ciencia sistemática, rigurosa y completa según el paradigma de las ciencias fisico-matematicas, y que impiden el intento de construir un discurso fuera de los límites del Derecho positivo y de hacer consideraciones críticosvalorativas de ese derecho. b) El idealismo de la filosofía jurídica que, al quedar desplazada la reflexión filosófica estricta sobre el Derecho, se desentiende casi completamente de la experiencia y la realidad concreta jurídicas; y c) El utilitarismo profesional que se impone dada la ¨previsibilidad¨ del derecho legislado. Haciéndolo que la tarea jurídica y el saber que se ocupa de ella queden desplazados del campo ético y activo y pasen al campo tectónico y factible, con lo que el esfuerzo por develar y realizar lo justo queda sustituido por la habilidad de alcanzar un fin último ¨en el saber jurídico deja de estar comprometido el bien personal y el común a través de la justicia, para resumirse en la astucia lucrativa que posibilite una sentencia judicial¨ Ante ello algunos juristas y filósofos del derecho han procurado evidenciar que la filosofía del Derecho y el conocimiento iusfilosofico si tienen una importancia practica y una misión inexcusable e insustituible: la de hacer del jurista un creador, interprete, difusor, orientador y sobre todo, un crítico del Derecho; y en función de este cometido, la filosofía del Derecho y los saberes que la reflexión filosófica producen, realizan los siguientes propósitos:

1. Develar la esencia del derecho: El cientisismo tiende a definir el concepto de Derecho aludiendo a un hecho, que de paso califica como jurídico; pero las ciencias del derecho no están habilitadas para decirnos cuál es la esencia del Derecho. Desde estas ciencias se pueden describir ciertos fenómenos jurídicos; pero hasta ahora es imposible desde ellas, explicar la naturaleza jurídica o la juridicidad de los mismos. En tal sentido cabe afirmar que el análisis del Derecho, desde una perspectiva puramente dogmaticas, a la que llamamos ¨ciencias jurídicas¨ no puede agotar el estudio ni el conocimiento teórico de los juristas, pues la cuestión misma de ¨si el conocimiento (dogmatico) sobre el Derecho es posible, y de serlo, si es el único licito y verdadero para el estudiosos del Derecho, es ya una cuestión filosófica, ¨ a la que no sería posible dar una respuesta válida desde el punto de vista estrictamente científico. 2. Reconocer los diferentes niveles del saber jurídico. La ciencia tiende a ceñir su actividad a aquella específica y autónoma relacionada con su específico objeto de estudio. La filosofía del derecho proporciona a la ciencia jurídica la oportunidad de abrirse a otros modos de conocimiento superiores con lo que pueden cumplir su misión cognoscitiva. La ciencia jurídica, por su parte, le proporciona a la filosofía del Derecho, los conocimientos científicos sobre los cuales devela su esencia, y tal como se describe más adelante, el saber filosófico toma del saber científico datos y conclusiones que enriquecen la reflexión y pautan la cualificación de este saber, pero a su vez ayuda a la ciencia a delimitar y precisar su objeto. 3. Procura que el saber filosofico-juridico se convierta en un saber practico. El saber filosófico, aun siendo el más universal y el menos practico o saber para la acción, procura explicar lo esencial a esa praxis jurídica y regularla y orientarla en lo fundamental. La filosofía del Derecho, en cuanto a práctica, ya no tendrá por objeto contemplar verdades si no alcanzar normas de conductas o verdades que se proyecten como directivas para el obrar humano. 4. Posibilitar una actitud critico-valorativo del jurista. La filosofía del derecho intenta esclarecer los principios o criterios de estimación o valoración de los datos de la experiencia jurídica. Sin la referencia a exigencias metapositivas portadas por la reflexión filosófica, el derecho queda reducido a coerción o sanción (como lo ha pretendido, por ejemplo Kelsen) y la realidad jurídica queda desprovista de sentido y su creación, interpretación y aplicación resultan de una decisión sin argumentos disponibles. 5. Clarificar el lenguaje jurídico. El jurista emplea términos y conceptos básicos, cuyo análisis en profundidad y clarificación corresponden a la filosofía del derecho. Conocer la realidad, y la realidad jurídica no la excepción, pasa por conceptualizarla. La filosofía del derecho puede contribuir a la precisión y claridad de un lenguaje jurídico, con términos polisémicos que a menudo generan confusiones y equívocos. Solo el caso de la evolución histórica del término ¨derecho¨ da cuenta de la variedad de significados suyos que hacen imprecisa la realidad significada y solo el análisis en profundidad clarificación del filósofo del derecho ha hecho posible la clarificación en cada momento y contexto de su verdadero significado. B. FUNCIONES PRÁCTICAS.

A la filosofía del derecho se le atribuyen cuando menos tres grandes funciones practicas. 1. Función política. Muchas de las grandes transformaciones políticas han resultado de un examen de las instituciones jurídicas, así como de las relaciones juridificadas (legitimadas por el derecho). La filosofía del derecho se ha constituido en una idearium jurídico, en una referencia del modelo político o régimen económico-social al que aspiramos y al que es posible acceder transformando la superestructura jurídica y/o legitimando una nueva estructura social; y cuando menos, la reflexión crítica de los filósofos del derecho, han puesto de relieve las carencias que los regímenes políticos presentan en materia de tutela y garantía de derechos y libertades fundamentales o de cómo ellos son un obstáculo real para el ejercicio de estos. En reconocimiento a esta función es que el jurista de la escuela de Baden (Alemania) Gustav Radbruch, expreso: ¨Todas las grandes transformaciones políticas fueron preparadas o acompañadas por la filosofía del Derecho. Al principio surge la filosofía del derecho, al final la ¡`jkbtrerevolucion¨. 2. Función científica La filosofía del derecho sea constituido en una medida del progreso jurídico (progreso no continuo, pues hay estacionamiento y hasta retrocesos) Felice Battaglia (1902-1995) sostiene que no existe conquista de la humanidad en el sentido de libertad y progreso, que no se ligue al nombre de un filósofo del derecho. Veamos algunos ejemplos. El derecho internacional moderno, en el que se encuadran la paz y la guerra junto a las relaciones de los Estados contemporáneos, nació de la obra de

Alberico Gentile (1552-1794) y de Hugo Grocio (1583-1645) la

humanización de las penas y la abolición de la tortura se adoptaron en legislaciones positivas después que Cristian Tomasio (1655-1728) y Cesare Beccaria (1738-1794) denunciaron los abusos de los sistemas procesales y mas contemporáneamente, el papel de Kelsen en la construcción del estatuto jurídico internacional de las Naciones Unidas o el papel del jurista egipcio Cherif Bassiouni en la redacción del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Asimismo, al tratarse de avances científicos o tecnológicos, se exigen reflexiones filosoficas-juridicas en torno asuntos problemáticos con la investigación genética (clonación), la eutanasia activa, la transgresión de la intimidad por la ¨información¨ de la sociedad y del Estado. 3. Función jurídica. Desde la filosofía del derecho se ha puesto en evidencia los contenidos oprobiosos y abusivos de determinados regímenes jurídicos se ha asumido la defensa de la dignidad humana y se han desvelado los principios en que han de fundarse la igualdad y la libertad humanas. La reflexión crítica y trascendente sobre la ¨legitimación¨ normativa de la organización social, económica y/o política, o sobre la ¨praxis¨ de los

aplicadores de la Ley de la Constitución (en los modelos legalistas, por ejemplo), o sobre la involución de una determinada legislación o institución jurídica, entre otros han dado cuenta de la importancia y de las aplicaciones practica de la actividad juridico-filosofico. C. La filosofía del derecho y las ciencias jurídicas. La tención entre ciencia y filosofía es mas de ser un tema dominante en toda la filosofía contemporánea, ha afectado indudablemente la definición de ciencia jurídica, en estos dos modos de saber se mueve, prácticamente la mayoría de las corrientes filosóficas, como ya antes se ha dicho, la diferencia entre filosofía y ciencia estriba en que la filosofía estudia el todo en cuanto tal, al universo como totalidad, mientras que la ciencia estudia una parte de ese todo o de ese universo. Y su característica es la especialización, que le reporta la ventaja de la profundidad y el conocimiento factico, pero también la desorientación, la incompleta y la pérdida del todo integral. La ciencia se caracteriza por su seguridad y exactitud; la filosofía, en cambio, es un saber que muestra mayor complejidad e incertidumbre: es un saber en constante búsqueda, incluso auto búsqueda. También esta permanente tensión explicaría por qué para una entidad importante de filósofos, la filosofía contemporánea no es sino una ciencia, que especula sobre las posibilidades y los limites de ella, sus métodos, contenidos, procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas más importantes de la filosofía gira en torno a la legislación del conocimiento; pero de aquí no debemos deducir que toda la filosofía se reeduca a pura gnoseologia o epistemología. Todo sistema filosófico ha pretendido alcanzar la explicación más totalizadora y omnicomprensiva de la vida de su más amplio sentido. Al contrario de las ciencias particulares, que han indagado y encontrado soluciones a los procesos concretos de que se ocupan, la filosofía ha aspirado a englobar sus resultados y brindar una comprensión absoluta y general del universo, del ser humano y la sociedad. De ahí los constantes puntos de contacto y fricción que históricamente se producen entre el pensar filosófico y el trabajo de las ciencias particulares. Esto aplica también a la filosofía del derecho y a las ciencias jurídicas. Si bien la filosofía del derecho se constituye en una esfera especulativa concreta, que trata de elucidar las leyes y regularidades del fenómeno jurídico, entendido en su dimensión más general y abstracta, ella debe apoyarse en los datos y conclusiones de las ciencias jurídicas; las que , por su parte, no pueden encontrar su verdadero campo científico de realización sin disponer de los rumbos que solo se puede brindar un correcto examen filosófico acerca de la misma naturaleza, esencia, funciones y objetivos del derecho y con ello estas ciencias pueden precisar o delimitar su objetivo. 1. Las ciencias jurídicas factico-sistemáticas. Las ciencias jurídicas factico-sistemáticas estudian el derecho desde una perspectiva externa. Todas ellas se enfrentan a un mismo objeto: los fenómenos jurídicos en sus manifestaciones fácticas, es decir, estudiándolos

como hechos y no como normas. Se trata de la sociología jurídica, la historia del derecho, la antropología jurídica y la psicología jurídica. Metodológicamente prima en ellas el elemento factico. El objeto de estas ciencias son siempre fenómenos, datos, hechos sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos. El objeto de su estudio no son mandatos imperativos. Por ejemplo, el antropólogo jurídico que investiga las reglas de conducta en los pueblos mayas, podrán ponerse en el lugar de uno de sus miembros, pero nunca será uno de ellos para verse obligado a cumplir sus normas; así también el historiador jurídico que analiza las normas legales de la edad media, podrá ponerse en lugar de los medievales, pero no será obligado por las normas estudiadas. Estas ciencias se hallan respecto de la filosofía del derecho en una relación de complementariedad y superación. De complementariedad, pues una filosofía del derecho que quiere convertirse en una reflexión cerrada sobre sí misma, debe tener en cuenta perspectivas como las representadas por las ciencias antes citadas. Lo que importa de las ciencias, y en especial de las ciencias jurídicas, es su utilidad teórica y esta viene dada por su relación de complementariedad con la filosofía del derecho. Por ejemplo, la sociología jurídica puede apuntalar reflexiones serias sobre el ámbito de los jurídicos en su relación con el marco, más general, de lo social. Pero también se manifiestan, entre estas ciencias fácticas y la filosofía del derecho, relaciones de superación en cuanto la reflexión sobre la realidad jurídica trasciende, con creces, la reflexión puramente fáctica. Esto es, la explicación de hechos de cualquier tipo a la pretensión de conseguir una explicación global de los mismos solo es posible a través de la filosofía del derecho. En resumen las ciencias jurídicos factico-sistemáticas, asumen perspectivas parciales, que sirven para edificar el conocimiento filosofico-juridico que en ocasiones lo preparan pero no lo constituyen. Tales ciencias solo comparten con la filosofía del derecho su superación de la perspectiva dogmatica, siendo su propósito y alcance muy distintos. Por eso los intentos de edificar concepciones filosóficas del derecho exclusivamente sobre tales puntos de vista parciales no han dado resultado buscado. 2. Las ciencias jurídicas dogmaticas-sistemáticas Dichas ciencias se refieren al sistema jurídico en circulación como tal. Enfocando al derecho desde una perspectiva interna. Su objeto son las normas jurídicas, el llamado derecho positivo (que nos afecta directamente), que constituyen el primer e imprescindible escalón en el estudio científico del derecho. Se distingue cuatro vertientes o dimensiones de la actual ciencia del derecho: Dogmatica jurídica; que se ocupa del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas jurídicos. La teoría general del derecho: que se ocupa de la estructura lógico-formal de los mismos. El derecho comparado: que es el sector de las ciencias jurídicas que analiza comparativamente tanto las instituciones jurídicas vigentes como sectores jurídicos en su conjunto o incluso los sistemas jurídicos considerados en su totalidad. Y la teoría de la

legislación: que trata del análisis de los procesos y técnicas legislativas y tiene un carácter prescriptivo, en cuanto suministra criterios, principio y directivas para correcta elaboración de las leyes. El motivo de la denominación ¨dogmatica¨ refiere a que un juez un fiscal o bogado pueden hallarse en absoluto desacuerdo con el derecho que aplican, y por tanto estudiarlo críticamente, pero todos ellos deben sujetarse a él cómo aun punto de referencia necesario porque no pueden ni deben ser obviado el orden jurídico al que están sometidos. Es en el anterior sentido que se habla de dogmatica, las normas vigentes son para el operador jurídico un dogma. En consecuencia, los operadores sujetos al punto de vista dogmatico tratan con materiales dados, sin poder trascenderlos, así, en la medida en que actúen como tales, no enfocan la norma desde el punto de vista que deberían ser, sino de lo que son y jamás fijaran su mirada en cuerpos normativos que fueron derecho vigente y que hoy ya no poseen esta condición. La tarea de un científico dogmatico siempre se va a diferenciar de la de otro científico como el sociólogo del derecho: pues si bien tanto el uno como el otro fijan su mirada en el derecho vigente aquí y ahora, el sociólogo contemplara ante toda la realidad social subyacente a las normas, mientras que, por su parte, el jurista dogmatico anclaría su atención en dichas normas, en su contenido, en su inserción en el sistema jurídico y en su condición de instrumento para resolver problemas. Asimismo, el punto de vista dogmatico es interno por cuanto las normas son vistas como esenciales a un sistema jurídico al que el mismo operador se encuentra sometido, y del cual, se entiende forma parte. La filosofía del derecho utiliza en buena medida los conceptos producidos por la teoría general del derecho, con la nota peculiar que ella los trasciende críticamente. Por su parte la filosofía del derecho no es algo ajeno al ordenamiento jurídico; si no algo que se predica de él, dado que todos los ordenamientos la contienen en mayor o menor medida; mientras que es difícil decir algo serio sobre la justicia, como debe de hacerlo la filosofía del derecho, sin conocer a profundidad los preceptos jurídicos-dogmaticos. Por eso, es válida la aplicación del esquema de complementariedad-superación entre estas ciencias y la filosofía del derecho. De complementariedad puesto que, precisamente, por su inseparable y necesaria conexión con el ordenamiento jurídico vigente a que y ahora, el punto de vista dogmatico específico: tico es el que mayor de cantidad materiales puede aportar al filósofo del derecho. Y si la filosofía del derecho no es una ciencia, ella no se puede concebir sin la aportación de las ciencias jurídicas dogmaticas. Siendo que es imprescindible comprender el sistema jurídico para evitar una filosofía del derecho sin derecho, la relación entre esta y las ciencias es una relación de superación por que siempre está en la naturaleza de toda perspectiva filosófica ir mas allá de los puntos de vista científicos. 3. Las ciencias jurídicas logicos-sistematicos

Desde siempre, los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin de hacerlo más adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretación de las normas. La lógica, utiliza un lenguaje formalizado, de términos con significado univoco y con el objeto de fijar las reglas del uso correcto del lenguaje. Asimismo, la lógica posee múltiples aplicaciones a la tarea de los operadores jurídicos, volviéndose una lógica especial que se ocupa de las formas o estructuras del pensamiento jurídico y de las leyes y procedimientos por medio de los cuales se alcanza la verdad en la especulación y la práctica del derecho. La lógica presenta decisivas importante en la doble tarea de interpretación de las normas y de la integración del sistema jurídico. Esta doble vía de aplicación de la disciplina al área jurídica configura dos campos de estudia específico: uno, de carácter metodológico dado que se ocupa de la búsqueda del método de interpretación más adecuado y que se denomina ¨lógica de los juristas¨ por cuanto entronca directamente con la llamada teoría de la argumentación jurídica, y, otra logico-sistematica. Más específicamente jurídica, es decir la Lógica aplicada al estudio de normas jurídicas. Para Atienza, la Lógica jurídica más que una ciencia sobre el derecho debería ser considerada como parte de la ciencia del derecho, ya que la aplicación de la lógica al derecho y a las decisiones jurídicas se podría enmarcar dentro de la perspectiva interna del análisis del derecho. La filosofía del derecho requiere, para ser más preciso y objetivo su conocimiento de la realidad jurídica, el que sus elementos constitutivos sean identificados mediante conceptos adecuados, inequívocos, comprensivos y propios; pero también, requiere el instrumentar un lenguaje que permita la universalización del conocimiento de la realidad jurídica. Y la relación entre la Lógica y filosofía del derecho es más que necesario dado que la primera puede proveerla a la segunda, herramientas para una mayor comprensión de cómo se estructura el pensamiento jurídico, que leyes le rigen y cómo y con qué medios se nos hace asequible la verdad.

Principales líneas de pensamiento juridico-filosofico En este apartado se abordaran las principales líneas del pensamiento iusfilosofio, en una doble perspectiva: histórica y conceptual. Así se examinan las versiones históricas del Derecho natural y las concepciones historicistas en sus vertientes más importantes: La escuela histórica del Derecho, el positivismo jurídico, el realismo jurídico y las perspectivas marxistas del Derecho. En cada caso se intenta destacar la visión totalizadora que cada una de ellas tiene respecto del fenómeno jurídico, sus análisis de los presupuestos conceptuales del Derecho y de sus modos de aproximación a la realidad jurídica; pero también, si tales corrientes de pensamiento consideran necesario o no una valoración ético-critica del Derecho positivo.

Tal como cuenta la historia, el pensamiento iusnaturalista (en su vertiente racionalista) tuvo una duración de unos dos siglos. Y aun cuando su declinación comienza en el siglo XIX y emergen con fuerza el historicismo y el positivismo, su influencia perdura hasta estos días. La explicación que se da es que, por una parte, el modelo racional consensualista subyace en el fundamento político de la organización del Estado moderno y, por la otra, porque el positivismo primero y luego las corrientes analíticas, “representan mas una continuación que una ruptura respecto de la concepción iusnaturalista en tanto fundamentan el orden e una matriz que también es de naturaleza formal y abstracta. Por ello no es de extrañar que no siempre puede establecerse, y este texto no es la excepción, con precisión la delimitación temporal de las dichas corrientes examinadas ni siempre se puedan precisar los rasgos diferenciadores, por ejemplo, de las vertientes iunaturalistas y de aquellas denominadas historicistas o voluntaristas. A. Iusnaturalistas. Concepto Por iusnaturalismo suele entenderse una multiplicidad de corrientes doctrinales muy diversas, pero todas ellas con un denominador común: la creencia de un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal, permanente e inviolable en el que se contienen los principios últimos del obrar humano que pueden ser conocidos por seres humanos bien en forma directa- como recta razón escrita en los corazoneso a través de un discurso racional. Este orden objetivo del ser (physis en los sofistas; logos universal para los estoicos; lex aeterna en el pensamiento cristiano; o naturaleza del hombre o de las cosas en los grandes sistemas del racionalismo moderno) constituye al mismo tiempo el orden jurídico-natural en el que ha de fundarse, orientarse e inspirarse el ordenamiento jurídico positivo, que de inmediato, ha de regular las relaciones de convivencia. De ahí que Pérez Luño, reconduce las distintas concepciones expresadas a lo largo de la historia a tres fundamentales: 1) la naturaleza como cosmos o leyes que rigen el mundo físico a las que sujetan los seres humanos a través de sus instintos y necesidades; 2) la naturaleza como creación divina y el Derecho natural como expresión revelada de la voluntad de Dios; y 3) la naturaleza como razón o cualidad especifica del ser humano que le permite establecer autónomamente sus normas básicas de convivencia.

1. Introducción al derecho natural Las distintas versiones del Derecho natural tienen dos elementos en común: El primero, de corte ontológico, que se refiere al Derecho en general, pues este aparece determinado en su contenido desde la esfera del Derecho natural, el cual tiene como características el ser universal e inmutable.

En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su validación o justificación en el derecho natural. Esta adecuación entre Derecho positivo y Derecho natural, produce un Derecho justo. El segundo elemento es de corte epistemológico y refiere al conocimiento de ese Derecho. A pesar de sus variantes, en todo iusnaturalismo el Derecho se conoce a través de la razón. Desde luego que no se trata del mismo criterio de razón de los Estoicos que en Tomas de Aquino o en John Locke o Jean Jacques Rousseau, pero en todos los casos, aun con las distancias, la razón se encuentra como un instrumento apto para intuir intelectualmente las categorías propias del derecho natural. Bastaría una demostración concreta de la razón para visualizar estos derechos. 2. Principales tendencias del iusnaturalismo

A pesar de la acusada variedad del significado de “naturaleza” en el término del Derecho natural, en esencia, todo iusnaturalismo mantiene las dos tesis siguientes: a) Una tesis de filosófica ética, que sostiene la existencia de principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón humana; y b) Una tesis acerca de la definición del concepto del Derecho, conforme a la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Sin embargo, no obstante que todos los iusnaturalistas coinciden en afirmar las dos tesis, no están de acuerdo en cuanto el origen o fundamento de los principios morales o de justicia confortantes del llamado Derecho natural, y acerca de cuales sean los tales principios: tal como se verá a continuación. 2.1.

Iusnaturalismo panteísta ( antiguo o greco-romano)

La primera concepción de iunaturalismo gira alrededor de los Estoicos, para quienes el universo entero implica un orden. Este orden, es expresión de una razón universal y eterna que rige todo el cosmos y esta razón universal coincide con una ley eterna, que humaniza el universo. La ley eterna toca tres niveles por igual: el cosmos, la polis (o el estado) y el ser humano, en ella se basa la ley natural, que resulta común a todos los hombres y es anterior a cualquier ley humana. El sometimiento a la ley natural es lo que permite mantener en armonía el universo. El ser humano es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen se origina también en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal. Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmonía, ya sea en el orden cósmico, en la Polis o en el ser humano, y requiere una compensación. Exige el restablecimiento del orden natural. En el cosmos, una alteración en el delicado equilibrio de los planetas podría producir caos; por ello se autorregula

mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo. El acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las relaciones entre los miembros de la Polis, debe tener una compensación mediante un acto cumplido en la persona del violador de ese orden, restableciéndose el equilibrio alterado. A la violación le corresponde el castigo: este es el sentido original de la venganza. La violación de una ley produce una alteración y esta alteración se concibe como un mal, por lo que el mal este vinculado a la alteración de las leyes. Hay actos , en tanto su producción violenta leyes naturales, mientras el “bien” esta en el cumplimiento de las leyes. La ley natural representativa de la armonía universal y, por ello, también del bien. La ley dispone una relación justa (armónica) y buena. Establece cuales deben ser las formas de comportarse para que el hombre este en armonía consigo mismo, con los demás y con el universo, y establece este sistema de compensación o restitución de la armonía, para quien violente, mediante la aplicación de otro mal (castigo), sea mediante venganza. En síntesis, este Iusnaturalismo: a) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar, y son inmutables; b) Estas leyes tiene carácter de verdadero imperativo ético impuesto a los seres humanos, pues mediante sus cumplimiento se establecen relaciones justas entre ellos y se contribuye al impulso del bien en el cosmos, de esta manera se instaura el fundamento ético de la ley; c) El conocimiento de las leyes se efectúa por medio de la razón humana en unión a la razón universal; d) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento las leyes. Su violación trae aparejada el castigo compensador, pero este ultimo es un efecto secundario, lo importante es el conocimiento de la ley que establece la relación armónica o justa; e) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por el, debe ajustarse al patrón superior fijado por las leyes eternas; y, f) El castigo no tiene una razón humana, sino que se basa en el cumplimiento de la ley universal de la compensación. El ser humano que altera la armonía fijada por las leyes naturales no puede escapar del castigo. 2.2 iusnaturalismo cristiano o teológico El iusnaturalismo teológico concibe el Derecho natural como la huella que la ley eterna (plan de Dios para el mundo) ha dejado en la mente humana, por consiguiente ningún orden jurídico positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del Derecho natural. Las leyes positivas (humanas) deben obtenerse por conclusión del Derecho natural o desempeñar la función de determinación aproximativa, concretando los postulados generales de este; las leyes positivas también deben tener la eficacia necesaria para hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos de dicho Derecho.

Cuatro aspectos que ayudan a distinguir esta perspectiva iusnaturalista de otra son los siguientes: El primero, es la idea de creación. Esta segunda línea de pensamiento iusnaturalista se consolida conforme el cristianismo afecta toda forma de pensar, especialmente en el mundo occidental. Así el cristianismo transforma el principio fundante del iusnaturalismo a través de la idea de la creación. Mientras en el pensamiento greco-latino las leyes tenían su origen en el universo natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios único trascedente a su propia obra. Un segundo aspecto refiere al denominado plan de Dios. Como ya se ha expresado, para la tradición judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios único que trasciendo a su propia creación. Tomas de Aquino (1225-1274), quien es el principal exponente del iusnaturalismo teológico, retoma esa tradición ordenándola conforme al modelo aristotélico. Dios no solo crea el mundo sino que también lo gobierna. Pero el gobierno, desde una perspectiva racional, no es arbitrario sino conforme a un plan. Dentro del > para todo el universo, el ser humano es pensado en función de un fin último consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el ser humano individual integra una comunidad, este fin se transfiere a esta, constituyendo el concepto de bien común. La ley es, entonces, un instrumento racional para el logro de esa sirve para guiar a los seres humanos como también para juzgarlos. Un tercer tópico diferenciador es el de las leyes: en la Suma Teológica, Tomas de Aquino distingue las siguientes leyes: a) Ley eterna; es la denominación para el plan de Dios, es la primera ley ordenadora de toda la creación. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino; b) Ley divina: es la guía al hombre a su fin último sobrenatural. La que permite el paso del alma a la eternidad bienaventurada; c) Ley natural: es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y social, y como ser libre y racional. Los caracteres de esta ley son: Unidad: a través de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin ordenado por la ley eterna que es el bien común; Universalidad: tiene dos sentidos: es universal en tanto su validez abarca todo tiempo y lugar, y lo es por cuanto le da validez (verdad) a todo conocimiento derivado de ella; Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanación de la ley eterna; e Indelebilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que esta puesta en el corazón y en la mente de los hombres; y, d) Ley humana: es la creada por el legislador humano como derivación de la ley natural para la solución de problemas concretos. Es el nombre que Tomas de Aquino le otorga a la ley positiva. Tomas de Aquino, describe las cuatro características definitorias de la ley positiva: Su pertenencia a la razón: la razón es el principio regulador de conducta; su pertenencia al bien común, su pertenencia a la

comunidad; y, la necesidad de su promulgación, sinónimo esta de publicación, lo cual es indispensable para poner a la ley en conocimiento de todos los miembros de la comunidad. Y por ultimo, un aspecto que diferenciaría al iusnaturalismo cristiano de las corrientes iusnaturalistas es su concepción de justicia. El pensamiento iusnaturalista de Tomas de Aquino plantea una unión necesaria entre los conceptos Derecho y justicia: El Derecho es el objeto de la justicia. Lo propio de la justicia es ordenar las relativas al otro. La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, también, una relación de alteridad, porque es una relación entre seres humanos. Y es un deber, porque lo justo es . Se realiza la justicia cuando seda a otro lo que le es debido, lo que constituye su derecho. 2.3 iusnaturalismo racionalismo El racionalismo fue un fenómeno de sustitución del pensamiento autoritario medieval y, en general, de gran parte de la cultura y tradición medievales. Manifiesta una total confianza en la razón, que se erige como el único y supremo criterio de verdad y de certeza intelectual. Hace tabla rasa de toda la tradición y pensamiento medieval que había considerado la razón como limitada e incapaz de explicar nada por si misma (solo ayudaba a entender la verdad reveladas por Dios). Los ideales racionalistas apuntan como una constante hacia la posibilidad de lograr una legislación cierta y segura “para todos los hombres en todos los tiempos”, totalmente contraria a la interpretación jurídica medieval. Por otra parte, el racionalismo se caracteriza por el individualismo como posición ideológica central, que hace depender de las voluntades individuales el establecimiento del orden político y, en consecuencia, bajo el imperio de la ley, el orden social. Existen tres principales antecedentes históricos del racionalismo: el humanismo, los descubrimientos geográficos y la Reforma protestante. El movimiento humanista es considerado, por los cambios que produce, como el momento inicial de la histórica moderna de Europa. Se constituye en un movimiento de revisión científica y de critica que aporta una nueva forma de ver el mundo al reivindicar al ser humano como centro del universo y por aspirar al logro de la concordia y fraternidad universales. Como posición histórica, trajo la critica que contribuyó a la secularización (saber laico) de la cultura y a la relativización de la autoridad. Represento una sana critica a la forma de entender la política e inauguró una línea de pensamiento político fundamental para entender al Estado. En lo que toca a los descubrimientos geográficos, recuérdese que la historia europea se había desarrollado ignorando la existencia de América. Su “descubrimiento” puso en cuestión el conocimiento geográfico estructurado a lo largo de muchos siglos y lleno de preguntas al pensamiento en crisis del

siglo XVI, derrumbando en muy breve tiempo la gran mayoría de ideas fundamentales sobre la que se había constituido el mundo conocido. Por otra parte, siendo que la Iglesia (católica, apostólica y romana), factor universal de unidad europea, dejaba atrás su papel protagónico provocando que la mitad de los europeos ya no le fueran a obedecer y puesto que el poder temporal de los nuevos Estados modernos igualaba al poder de la Iglesia, la intervención de esta en los asuntos estatales ya no seria, en el futuro, tolerada. La decadencia moral de los altos dignatarios eclesiásticos y el Papa, quien habían abandonado el control espiritual de sus fieles para consagrarse al fortalecimiento económico y político del pontificado, sumado a la predisposición de la sociedad europea, la acción personal de Martin. Lutero y la ayuda de los principes alemanes, van a constituirse en las principales causas de la Reforma protestante. Dando paso al surgimiento de formas de concebir la realidad que ya no estarán jamás detentadas por la iglesia ni impedidas por ella. Y una de las corrientes de pensamiento más fructíferas lo vendría a ser, indudablemente, el denominado racionalismo. El racionalismo comienza con Rene Descartes (1596-1650) y su método que revoluciono todos los campos del saber. Si antes la filosofía antigua y cristiana se basaba en el reconocimiento de un orden del saber, ahora todo parte de la conciencia del yo, que es capaz de crear un nuevo mundo a partir de la razón, la cual es compartida por todos los seres humanos y por tal motivo sus conclusiones pueden ser formuladas como universales y válidas para todos los tiempos. El postulado de una ciencia universal basada en la razón invadirá todos los sectores de la ciencia, la cultura y el conocimiento. En materia jurídica el racionalismo sostuvo que las relaciones sociales se rigen por las leyes naturales que forman el Derecho natural; postula un Iusnaturalismo basado en la existencia de normas generales, abstractas y eternas que regulan la naturaleza del ser humano, sobre las cuales debe descansar todo sistema de Derecho positivo para ser válido y obligatorio. Estas leyes naturales pueden ser formuladas y conceptuadas por el ser humano por su sola razón, por lo que la regulación de la vida humana en sociedad puede ser reducida a dichas leyes, cuya precisión y validez universal se asemeja a las leyes de la naturaleza, con las que comparte el método matemático, uno capaz de proporcionar la claridad y evidencia que exige la verdad racional. Para los racionalistas el Derecho natural había nacido tanto como exigencia de afirmar un Derecho distinto o superior al Derecho positivo, como de construir un sistema científico del Derecho; eso sí, partiendo de ciertos supuestos indiscutibles y procediendo con rigurosidad. Por sus autores, partiendo todos de la hipótesis del estado de naturaleza y cada uno de un principio (sociabilidad, felicidad, perfectibilidad, utilitarismo, etc.) de interpretación de la naturaleza humana, hicieron del derecho natural una construcción racional. Por lo que, a pesar de la diversidad de contenidos dados al derecho natural, los autores de la escuela

racionalista del derecho, representan una unidad metódica, la cual está determinada por su común afán de construir científicamente un sistema de derecho. El racionalismo influyo, durante su vigencia, sobretodo la producción filosófica; dando lugar así a un derecho natural racionalista que es elaborado por diversos autores sobre quienes no pesa el inconveniente de considerarlos como integrantes de una determinada ¨escuela¨. Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son: a) Desvinculación del derecho natural respecto a Dios: así como en la doctrina escolástica la ley natural mantenía una estrecha conexión con Dios en cuanto que no era si no la manifestación referida del hombre en plan impuesto al universo por el Ser supremo a través de la ley eterna, ahora esa vinculación va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, si no que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es la razón humana donde hay que buscar el fundamento de la norma jurídica, y esa razón natural es autónoma respecto de todo, incluso de Dios. b) Construcción del derecho natural por la razón: la fe en el poder de la razón (característica del racionalismo) llevo a quienes describen a esta corriente de pensamiento a la creencia de que sería posible construir un amplísimo sistema de Derecho natural, con contenido máximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lógico- deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permitiría obtener otros nuevos, ampliándose el ordenamiento jurídico- natural de modo potencialmente definido; c) Status naturales y status civiles: uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distinción que sus actores esta blesen entre un estado o situación del hombre individua, anterior a su convivencia política (status naturalis) y otro posterior a su inclusión o entrada en las formas sociales (status civiles); lo cual equivales a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser social y si históricamente lo encontramos constituyendo sociedades políticas, ello es un simple (estado adventicio), es decir una situación que ¨adviene¨ al hombre y que, por tanto no se desprende de su naturaleza. d) Contractualismo: el transito del status naturalis al status civiles esta explicado en los diferentes autores por la teoría del pacto, según lo cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide el grupo social, y el pactum subjetionis, por el que dicho grupo ya constituido acuerda someterse a una autoridad, En consecuencia, el Estado es concebido no como una institución natural, si no como una institución convencional y artificial, que en definitiva, debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de este. Y tal como ocurre con el estado, también ocurre con las demás instituciones de carácter social: la familia, las sociedades políticas menores, las asociaciones corporativas y otras, que no son naturales, si no creación voluntaria y libre de

los seres humanos. La misma iglesia no se concibe más que como una libre fraternidad universal donde las personas se han agrupado, Sin embargo, la tesis contractualita es una característica muy acusada en los autores de esta dirección, no todos ellos coinciden en la consideración del pacto como hecho histórico; e) La naturaleza humana como punto de partida; en la doctrina tradicional de los preceptos del Derecho natural se obtenían a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de Hugo Grocio (1583-1645), que considera como fundamento el derecho natural la naturaleza social del hombre, este punto de vista va a cambiar. Cada autor a tiende a la naturaleza empirica del hombre fijándose en esta o aquella condición psicológica determinada que considere como mas característica o propia de dicha naturaleza. Así, partiendo de estas distintas tendencias, se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas: para Samuel Von Pufendorf (1632-1694), la tendencia fundamental es la sociabilidad; para Cristian Tomasio (1632-1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas Hobbes (16551679), el egoísmo; para Jean Jacques Rousseau (1712-1778), la bondad; Para Cristiian Wolf (1670-1754), la utilidad común; y para John Loke (1632)1740 , el deseo de prosperidad. f) Separación entre moral y derecho: Como una consecuencia más de la ruptura entre lo moral y lo teleológico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separación entre derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al Derecho la regulación de los actos externos, que quedan sustraídos a las normas de la moral, mientras esta se ocupa de los actos internos de los sujetos, es decir sobre los que no cabe una calificación jurídica; Con lo que moral y derecho quedan drásticamente separados, sin que pueda darse relación entre ambos ordenamientos ni, por tanto, la imposición de uno sobre el otro. Dentro de las notas distintivas del iusnaturalismo racionalistas destacan: a 1. La aplicación de los métodos matemáticos los problemas jurídicos y políticos ello es un intento de aplicar alas problemas éticos y jurídicos el rigor metodológico de las ciencias naturales, en particular de las matemáticas. 2. La explicita internacionalidad política. Se busca construir una sociedad política que se vincule al derecho. Se intenta crear un sistema jurídico que sea expresión del sistema político ( no hay preocupación por buscar soluciones justas a los casos concretos) con lo que se daría paso al denominado Estado de Derecho; 3. La ética laica; la ley natural deja de ser la participación del hombre en la Ley Eterna, para convertirse en la razón apoyadas sobre sí misma. 4. El estado de naturaleza y el pacto social; del estado de naturaleza, estado pre social donde los seres humanos se encuentran libres y son iguales entres si, se llega al Estado de político, es decir, esta fundación de la sociedad civil ocurre mediante la celebración de uno o más contratos entre los individuos, libres e iguales, que se encuentran en estado de naturaleza (Hobbes / Loke);

5. La legislación expresa el derecho de la razón y es mediante ella que el puente debe expresar su voluntad, cambiando las estructuras del estado. El Estado, por su parte, pasa a deber su existencia a la garantía que otorga a sus ciudadanos respecto al uso y respeto de sus derechos. y 6. El sistema jurídico encuentra expresión en dos fenómenos: el constitucionalismo (en el ámbito del derecho público) y la codificación (en el ámbito del derecho privado), que se realiza bajo tres principio: libertad, propiedad, seguridad. Con estos dos fenómenos surgen los principios fundamentales del Estado liberal (moderno): la glorificación del Estado laico, la eliminación interpretativa de los jueces, la división de poderes y nacionalismo. CARACTERISTICAS COMUNES. En resumen las teorías o corrientes iusnaturalistas se caracterizas por defender la existencia de un Derecho Natural cuyos rasgos son los siguientes. a) Se trata de un derecho distinto al Derecho positivo, a diferencia de este último que ha sido ¨puesto¨, es una creación artificial, mientras que el derecho natural es ¨natural, ¨ es decir que tienes su origen en la naturaleza o es algo imperial. b) Su contenido, expresión de la verdadera justicia y el verdadero Derecho, está constituido por valores principios y normas universales e inmutables, es decir validos en todo momento y en todo lugar. c) El derecho natural es el auténtico derecho. El Derecho natural no es solo un conjunto de valores, principios y normas morales universales e inmutables y para ellos tiene superioridad, moral sobre el derecho creado por los hombres. También su superioridad lo es en el plano jurídico, porque se trata del verdadero derecho que concede o no juridicidad al derecho positivo. d) El cuarto rasgo es el del naturalismo; el Derecho natural es natural por que sus contenidos siguen derivados de la naturaleza humana. Sus preceptos no solo están de acuerdo con esta naturaleza si no que sirven para encaminarla mejor; Ello significa que cuando el derecho positivo conculca los mandatos del derecho natural, entonces está afectando negativamente a las propias tendencias de la naturaleza humana. Cuando el derecho positivo no recoge las exigencias del derecho natural se convierte en anti natural y por lo tanto tampoco podría ser verdadero derecho si no su apariencia. IUSNATURALISMO DEONTOLOGICO. A partir del final de la segunda guerra mundial, hasta nuestros días, han emergido otras posturas iusnaturalismo ontológico y tradicional ni por mantener las dos tesis antes enunciadas. A estas posturas se les agrupa bajo el denominado iusnaturalismo deontológico, el cual defiende una tesis monista en torno al Derecho. El Derecho positivo es el único Derecho, además el absolutismo moral del iusnaturalismo ontológico, es sustituido por una postura mucho más moderada. El objetivismo moral, este objetivista moral tiene más en cuenta la historia y los cambios sociales; aunque a partir de los

conceptos como valor y respeto de la dignidad humana intentan fomentar un código de normas morales que desean actuar como exigencia básica dirigida al derecho. Las teorías del iusnaturalismo deontológico son incompatibles con un positivismo crítico y tampoco están alejados de los problemas de la teoría contemporánea de los derechos fundamentales. Alessandro Pesserin d´ Entreves resume el alcance teórico de esta modalidad del iusnaturalismo deontológico al expresar que ¨La noción del Derecho natural solo puede conservar algún significado si se abandona la concepción del mismo como una ontología del derecho, entendiéndolo, en cambio, deontológicamente, esto es no como un hecho, si no como un valor. En este sentido, el derecho natural tendrá a su cargo la indicación del valor o desvalor atribuido al derecho existente¨. El natural deontológico, por tato, define el deber ser del derecho, como deber ser del derecho positivo para ser derecho positivo para ser derecho justo. Siendo, entonces, el derecho natural un criterio de valoración moral del derecho por una parte y, por otra, una traducción en términos jurídicos de los valores morales. Mas contemporáneamente, se ha considerado una nueva división dentro de las teorías conceptualizadas como iusnaturalistas: la que existe entre aquellas a las que se pueden dominar propia y formalmente iusnaturalistas, en la medida que suponen alguna remisión al conocimiento de la naturaleza de las cosas humanas como fuente de objetividad ética, y aquella otras que aceptan la existencia de principios etico-juridicos objetivos, pero cuya fuente no radica en el conocimiento si no en la, corrientes iusnaturalistas en sentido estricto y a las segundas iusconstructivistas. EL POSITIVISMO JURIDICO. ORIGEN Y CONCEPTO. 1. Las perspectivas empiricas. El empirismo en general es la doctrina según la cual no ha principios innatos y todos nuestros conocimientos derivan de la experiencia. El empirismo tiene un origen científico, desconfía de los conocimientos racionales obtenidos por educación y emplea, exclusiva o casi exclusivamente, el método inductivo, el cual fue consagrado en el S XVIII por Galileo Galilei (1564-1642) y Francisco Bacon (15611662) en las ciencias de la naturaleza y dos siglos más tarde, Aguste Comte (1798-1857) con el movimiento positivista, lo extiende a las ciencias sociales y al derecho. Este método, que se fundamenta en la observación de los hechos y la experiencia, rechaza toda, elaboración racional o metafísica, ya que las construcciones de este tipo están alejadas de la realidad, y por lo tanto deben ser abandonadas. Según Comte, la humanidad ha pasado por tres periodos: el teleológico: en el cual el hombre personifica a la naturaleza como un ser divino; el metafísico: en el cual el hombre crea ideas abstractas para darle una explicación a la naturaleza y a sus leyes; el científico o positivo: en el cual el ser humano está

dedicado a observar y experimentar la realidad, sin recurrir personificaciones ni abstracciones, sin negar que existe una realidad superior, la cual es el límite de nuestra conocimiento, que es donde termina la experiencia. Asimismo, dice que las ciencias exactas y las de naturaleza han llegado al positivismo, mientras que las ciencias sociales tienen que dedicarse a abandonar los periodos teológicos y metafísicos para llegar a ser positivos, y hacer que el futuro de la realidad se desarrolle en armonía. Ya en el Siglo XIX se consolidan las tendencias antirracionalistas y antimetafisicas que impugnan los elementos morales y racionales del derecho por considerarlos como no científicos en cuanto no pueden ser comprobados ni verificados por la experiencia. Ellas dan origen y sustento al empirismo jurídico, al hacer propias las siguientes afirmaciones: 1. No hay más derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la experiencia (las fuerzas históricas, sociológicas o económicas, para el empirismo jurídico; los actos del legislador para el positivismo jurídico); 2. Al jurista solo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no las ¨especulaciones¨ que tienen por origen los anhelos de justicia ya que estas ¨especulaciones¨ no son comprobables; y, 3. El derecho así comprendido tendrá su necesidad casi matemática, porque su naturaleza dependerá solo de hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres de los individuos. El empirismo jurídico aplica al derecho en esta manera de pensar, es decir, trata de elaborar una teoría general del derecho prescindiendo de elementos axiológicos y subjetivos, que abarquen los conceptos y nociones fundamentales comunes a todos los ordenamientos jurídicos, empleando en sus investigaciones métodos exclusivamente empíricos. Existen varias escuelas, distintas entres si, que tiene como común denominador al empirismo: la escuela histórica del derecho, las perspectivas realistas, la concepción Marxista del derecho y una de las vertientes del positivismo jurídico: el positivismo metodológico. 2. El positivismo jurídico. Una de las posturas filosofías más importantes para los pensamientos jurídicos modernos es el positivismo. En la tradición latina tardía, que va del siglo VI, se emplea el concepto de ¨positividad¨ para designar todo aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido por una convención, por un artificio, de suerte que el derecho no es una característica natural del ser humano si no un elemento cultural. Este énfasis en el carácter convencional del derecho seguirá vigente hasta estos días, ligado a la positividad del derecho y al positivismo jurídico. Más tarde, en el siglo XII, aparece el concepto ¨justicia positiva¨ y es a partir de ese momento que la ciencia del derecho positivo será considerado una parte especial de la filosofía.

El concepto ¨positivismo¨ surge en Alemania y Francia próximamente en 1830 con miras a deslindar los positivos de lo natural. Para Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Sint-Simon (1760-1825), el positivismo es el método científico verdadero debido a la exactitud de la constatación y estudio de los hechos, y Auguste Comte, tal como hemos observado antes, hizo el positivismo una filosofía y una visión científica del mundo. Entre el segundo tercer decenio del siglo XX, con el denominado circulo de Viena (Moritz Schlik, Rudolf Carnap, Otto Neurath, Hans Reichenbach, entre otros), surge el denominado positivismo lógico. El último periodo referido, con Hans Kelsen surge el denominado positivismo jurídico, quien postula que: a) Debe separase el derecho de la moral. b) La corrección del derecho difiere de su relevancia moral, c) Las reglas conducen, mediante operadores lógicos, a juicios jurídicos, d) La actividad política del juez no puede jugar, ni juega, papel alguno en sus juicios jurídicos. e) Hay un compromiso moral absoluto en el sistema del derecho existente, por injusto que pudiera ser en un momento determinado, y f) Las expresiones jurídicas guardan una relación representativa con los hechos de la vida. Kelsen considera al positivismo jurídico en su noción de que la plenitud del ordenamiento jurídico se encuentra únicamente en las reglas jurídicas establecida en el derecho positivo; con lo que adscribe al positivismo jurídico a una forma de empirismo, al aceptar sin discusión alguna de las normas del derecho positivo son simples hechos que se imponen al jurista. Por otra parte, si atendemos a la consideración de algunos tratadistas de la denominada Escuela de la Exegesis, (Francois Geny, Anthoine Aubry y G. BaudryLacantanerie, entre otros) respecto a que solo se pueden obtener todas las consecuencias de las normas apoyándose en el raciocinio y la habilidad dialéctica, entonces el positivismo jurídico se entendería en un sistema racionalista. Debe decirse entonces que el positivismo jurídico fue marcado metodológicamente por el iusnaturalismo racionalista. El prestigio del método deductivo racionalista utilizado por este, persistió incluso cuando el objeto al cual dicho método se aplicaba no era ya un derecho abstracto, racional, universal e inmutable (derecho natural), sino un derecho concreto, histórico, contingente y mudable (derecho positivo). Y si nos fijamos en la importancia que el positivismo jurídico da a la voluntad del legislador, la cual no es considerada la principal fuente del derecho, si no también el criterio definitivo de la interpretación legal, nos encontraremos ente lo que se ha denominado voluntarismo jurídico. De entre todos estos enfoques dados al positivismo jurídico el enfoque voluntarista es el predominante. Su aportación más constructiva es el haber destacado la necesidad de que el Derecho sea obligatoriamente impuesto por una autoridad debidamente reconocida por todos, idea que había sido expuesta por Tomas de Aquino “La ley puede definirse como un ordenamiento promulgado por aquel que tiene a su cuidado la

comunidad”, con la gran diferencia que hace mucho se ha abandonado el carácter religioso- trascendente de cualquier Derecho. En resumen, los rasgos que explican la aparición del positivismo jurídico, así como del modelo historicista, son los siguientes: a) El paso de una concepción universalista del Derecho, iusnaturalismo, a uno particularista que tiene en cuenta las notas propias de cada sistema jurídico y que conduce a la conformación de un pensamiento jurídico que parte de la realidad concreta e histórica de los sistemas jurídicos; b) El paso de una concepción filosófico-jurídica a histórica e inmutable a una concepción que entiende al Derecho como una realidad histórica; c) El paso de una concepción que situaba la producción normativa en una fuente supra huma ( Dios) o en la naturaleza , a una concepción que lo basa en la existencia de un poder soberano; y , d) El paso de una concepción que fundada la validez del Derecho en su racionalidad, ya sea por su conformidad con el orden establecido por Dios o con la naturaleza, a una concepción que lo funda, es última instancia, en el poder político. Por lo general, la teoría jurídica actual atribuye cinco rasgos al positivismo jurídico. El positivismo es: 1) Una teoría referida a una forma particular del estudio del Derecho 2) Una marcada restricción en la definición del Derecho, 3) Una teoría del proceso judicial 4) Una discusión constante sobre la diferencia entre el Derecho y la moral, y 5) Una teoría implícita sobre el carácter vinculante del Derecho

3. Vertiente del positivismo jurídico Todo positivismo jurídico concibe el Derecho como vinculado de una u otra manera con las órdenes proferidas por una autoridad y como resultado del (re) ensamblaje y aplicación de reglas; concibe las reglas jurídicas como independientes de concepciones de justicia y equidad, enfatizando la obligación moral de apoyar el sistema jurídico existente. En este sentido, el Derecho moderno y su aplicación no son posibles sin un mínimo de positivismo. En la formación histórica del positivismo jurídico, este puede considerarse en tres planos diferentes, que no se implican necesariamente: como metodología, como teoría y como ideología, y que, en consecuencia, es necesario distinguir, para una mejor compresión de su aplicación. 3.1 El positivismo jurídico como una metodología

Desde esta perspectiva, el positivismo jurídico representa el esfuerzo por convertir al derecho en una auténtica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excedería el ámbito de la ciencia jurídica. Ahora bien, para ello el positivismo adopta una determinada concepción del Derecho de índole formal, lo que hace que desde el principio pierda esa pretendida neutralidad (y se separe del método del positivismo científico). Así, para el positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se producen en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico. En este sentido, el criterio en el que habrá que apoyarse en lo relativo a la validez jurídica es exclusivamente formal y no material: se toma en consideración como se produce el Derecho y no el contenido de lo que regula. A este plano (dimensión o vertiente) del positivismo jurídico, Pérez Luño denomina gnoseológico o metodológico por cuanto se manifiesta como un modo debería ser, contribuyendo a una concepción de la ciencia jurídica que describa, complemente y sistematice el ordenamiento jurídico positivo. La principal crítica a esta postura es su pretensión de neutralidad: La pretensión de ser éticamente neutral es infundada. Héctor Samour nos dice que “El positivismo cree que puede prescindir de los juicios de valor, aunque no lo admita y crea ser objetivo. La misión del jurista no es solo describir y explicar aquello que es Derecho en una determinada sociedad, sino también interpretar y criticar el Derecho vigente a través de su aplicación en los tribunales”. 3.2 El positivismo jurídico como una teoría del Derecho El positivismo jurídico supone una determinada teoría del Derecho que, según Norberto Bobbio, partiría de seis concepciones fundamentales: 1) La teoría coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coacción es un elemento esencial y típico del Derecho; 2) La teoría legislativa del Derecho, a través de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho; 3) La teoría imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurídicas poseen una estructura del mandato; 4) La teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico, esto es, la defensa de la ausencia de contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento, o en su defecto , la existencia de mecanismos que solucionan esas contradicciones; 5) La teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico , que no es otra cosa que negar la existencia de lagunas en el Derecho, y 6) La teoría de la interpretación lógica o mecanicista del Derecho, que se plasma con el denominado método jurídico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurídico se le denomina ontológico o de la teoría del Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremacía de la ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y aplicación. A esta perspectiva del positivismo jurídico también se le observa que al vincular el fenómeno jurídico con la formación de ese poder soberano que es el Estado se tiende a la reducción del Derecho a Derecho estatal y, de este , a los productos del legislador, por lo que el positivismo jurídico tiende fácilmente a identificarse con la teoría estatal del Derecho , teoría que ve en el Estado el monopolio del poder de la producción jurídica, desconociendo con ello otros ordenamientos jurídicos que no son emanaciones del poder del Estado, tales como el orden jurídico internacional o el Derecho canónico; así como la equiparación de la ley a otras fuentes del Derecho , tales como la costumbre o la jurisprudencia, entre otras. O lo más grave es quizás su cuestionamiento e incluso su negación a la posibilidad de contemplar otras perspectivas, como la referencia a una realidad social o a un determinado sistema de valores, con lo que elude en su abordaje del derecho o en su conformación, los aspectos que hacen referencia tanto a su eficacia social como a su justicia o legitimidad. 3.3 El positivismo jurídico como una ideología

El positivismo jurídico, como una determinada ideología de la justicia, confiere al Derecho positivo (el Derecho que es por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribución de un valor positivo al Derecho existente se realiza, a decir de Samour, a través de dos tipos de argumentación: 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanación de la voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva , el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y, 2) El derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, parta la obtención de ciertos fines deseables- orden, paz, certeza, seguridad jurídica, justicia legal, etc.

A este plano o vertiente del positivismo jurídico se le denomina también deontológico o ético- político, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separación entre moral y Derecho, así como ideología de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las normas jurídico-positivas

con independencia de su contenido. Bobbio, por su parte, distingue en este plano una versión fuerte y una débil. La versión fuerte se caracteriza por el postulado de la obediencia incondicional al Derecho: simplemente por el hecho de ser Derecho estaremos en presencia de algo justo, por lo que este se convierte en un valor supremo al que se debe obediencia. La versión débil afirma que el Derecho ya de por si posee un determinado valor, el del orden independientemente de su justicia. No es tanto un valor final sino instrumental. Por tanto si se quiere obtener el bien se debe entonces obedecer al Derecho. Se dice que esta vertiente del positivismo jurídico es quizás la más cuestionada, ya que implica la exaltación del Estado, haciendo de este el supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad debe someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede justificar, y de hecho ya ha justificado, ordenamientos jurídico- políticos atentatorios de la dignidad humana (como es el caso de los regímenes totalitaristas como el fascismo o el nacional- socialismo). 4. Diferencias entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico Antes de destacar algunas diferencias entre ambas concepciones ontológicas del Derecho, y siguiendo a Nino y a Russo, debe decirse que aun siendo teorías asimétricas y opuestas, el iusnaturalismo y el iuspositivismo se necesitan recíprocamente para su definición, pese a sus pretensiones de verdad o exclusividad. La idea de Derecho natural surgió, como hemos visto, para descalificar al decreto del príncipe y las creencias populares. El iuspositivismo, por su parte, nace ideológicamente como refutación de la concepción teocrática del poder, y el correlativamente necesario fundamento de la legitimidad basado en la soberanía popular. Por lo que el iuspositivismo no puede negar al Derecho natural por dos importantes razones: una lógica y otra pragmática. La razón lógica estriba en que la afirmación de la inexistencia de un objeto metafísico (principal objeción para considerad al Derecho natural como Derecho) es también metafísica; la razón pragmática deriva de la posición incómoda en que se colocaría quien negase algún orden ético de contrastación con el Derecho positivo, es decir, colocarse en situación de no poder formular un juicio respecto de la justicia o injusticia de una norma. Veamos algunas de tales diferencias. Una primera diferencia se manifiesta en la forma de entender los avalores superiores al Derecho: como predominantemente permanentes e invariables en el iusnaturalismo y como resultados y conquistas históricas en el positivismo jurídico: la sensibilidad para el cambio (de los valores) y la aceptación del mismo son mayores en el iusnaturalismo; la resistencia al cambio ético es mayor en el iuspositivismo. Una segunda diferencia aludiría a las diversas formas en que se comprenden y establecen las conexiones entre Derecho y justicia, entre sistemas de legalidad y sistemas de legitimidad. Para el iusnaturalismo, el derecho natural es Derecho, por lo que el Derecho positivo solo lo es en la medida que es justo. El positivismo jurídico por su parte considera que solo el Derecho positivo es auténtico Derecho y que el

Derecho natural es, más bien, ética y que, además, sin desconocer a esta ya los valores jurídicos que de ella derivan, se afirma que el Derecho positivo no tiene necesidad de concordar con ellos para ser Derecho, reivindicando así su autonomía científica. Todas las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación, según la cual el concepto de Derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral, o dicho de otra manera, la tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre Derecho y moral o entre el Derecho” que es” y el “Que debe ser”. Por su parte, todas las corrientes iusnaturalistas sostienen la tesis de la vinculación; para esta tesis el concepto de Derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos morales, desde luego sin renunciar a que se incluyan en dicho concepto los contenidos de legalidad conforme al ordenamiento; así como aquellos que sean constitutivos de la eficacia social. C. otras corrientes jurídico – filosóficas 1. Escuela histórica del derecho Con la denominada escuela histórica del derecho alemana, no solo se acaba el derecho natural como construcción de un “sistema científico del derecho”: sino que no hay tal derecho natural. Si para el iusnaturalismo racionalista, además de lo “construido”, hay un “dato” de derecho natural, para la escuela histórica no hay ni el dato ni lo construido, pues no hay más dato jurídico que el histórico. A decir de Villoro Toranzo (1920- 1990), los antecedentes próximos a la escuela histórica hay que buscarlos en las obras de Juan Bautista Vico (1668-1744), Edmundo Burke (1729-1797) y en el pensamiento de filósofos de la denominada escuela romántica alemana (Federico Guillermo schelling, fundador de esta escuela; Adam Muller, Carlos Luis von haller y Federico schlegel, de entre los más destacados). Vico concibe el derecho como nacido de la conciencia popular, merced a una obra anónima y colectiva, en la misma forma que nace el idioma de un pueblo. Burke sostiene que la constitución de un Estado solo puede ser producto de un lento desarrollo y de una larga gestación histórica; mientras que Schelling, sostiene que tras el ser esta el “espíritu” objetivo como autentico ser y fuente del devenir que está presente en todas las cosa; idea que es aplicada por los demás filósofos de la escuela romántica a los fenómenos jurídicos. Lo peculiar de la escuela histórica no consiste en la utilización de los estudios históricos para iluminar los fenómenos jurídicos, sino que se constriñen a la afirmación de que el derecho, lo mismo que el Estado, es un producto de la evolución histórica del organismo social. Las concepciones básicas de esta escuela están plasmadas en el texto de Federico Carlos de savigny (1779-1861): la vocación de nuestra época por la legislación y la ciencia del derecho de 1814. Dichas ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo del derecho europeo, especialmente en Alemania y en el movimiento de codificación francés; de entre estas destaca una concepción orgánica de la vida y la cultura, la cual ocupa una posición central en la doctrina de

la escuela histórica, según la cual, existe una unidad fundamental de idioma, moral, costumbres y cultura; siendo el derecho una parte constitutiva de esta última, a la que debe su existencia y su legitimidad pero que a la vez la codirige. En este movimiento historicista, el derecho no tiene una función orientada exclusivamente a los individuos, son que pertenece en primera instancia a la vida de la cultura. Para savigny, es del espíritu del pueblo (volksgeist) que surge toda la cultura y el que crea el derecho, entendiéndose como una gran regla jurídica, conductual: “el derecho positivo sale de ese espíritu general que anima a todos los miembros de una nación… (Por lo que) el derecho crece y muere con su pueblo”, decía savigny. Es el poder comunitario de un pueblo o de una comunidad humana el que dirige los desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho, y no la voluntad de un legislador. La configuración y el desarrollo del derecho no son una mera copia de un derecho concreto creado por una mano más o menos invisible, sino el resultado del conocimiento, de la proyección y de la construcción humanas. En resumen, para la escuela histórica el fundamento del derecho no está en la razón del ser humano, sino en algo exterior a él, en el espíritu del pueblo, de quien lo recibe todo; siendo esta idea la más difícil de sostener por cuanto en el estudio del derecho, no se puede desconocer, ni mucho menos excluir, la importancia de la razón en la formación del derecho y el papel de las personas de las minorías en la creación de la conciencia popular. En el ser humano hay una razón y también valores espirituales que este ha instituido a través de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el producto de “fuerzas silenciosas” del devenir y no puede tampoco ser explicado como manifestación del espíritu del pueblo, especialmente en algunos estados plurinacionales que poseen ordenamientos jurídicos progresivos, orientados hacia el futuro. No se pone en duda que esta corriente de pensamiento jurídico – filosófica, produjera efectos muy positivos en el estudio del derecho, al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de los pueblos en la formación de la conciencia jurídica. Las leyes o los sistemas jurídicos no servirían si estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la situación real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una legislación adaptada a cada país es una necesidad que la escuela histórica ha subrayado con éxito. Aun cuando la escuela histórica se constituye en un movimiento científico opuesto al racionalismo jurídico europeo y una reacción al proceso codificador que se gestaba en contra de las meras recopilaciones usuales hasta el siglo XVIII, debe tenerse en cuenta que en ella coexistieron dos corrientes científicas vinculadas respectivamente al romanismo y al germanismo. Quienes adscribían a la corriente germanista, asumieron más genuinamente la atención a cuanto significara el propio derecho del pueblo, el folklore y la arqueología jurídica, a fin de formular los signos distintivos del carácter nacional, lo que los hacía aparecer dentro de

Alemania como la corriente nacionalista. Los que adscribían al romanismo, entendían que el derecho romano representaba, por el contrario, la superación universalista propia de la misma tradición europea. Ramón badenes Gasset y J. J. Bachofen, resumen los caracteres específicos de esta escuela:

a) Para esta escuela la sociedad como una realidad que es producida por el tiempo y por la historia, es un organismo social en el cual el individuo no tiene dominio; b) El derecho es el producto de la evolución histórica de ese organismo social, es decir, el derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nación y de su historia, adoptando el particular comportamiento de cada país, por lo que en resumen se puede decir que el derecho es un producto del espíritu del pueblo; c) La escuela histórica rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatibles con la evolución de la sociedad; d) Esta escuela también rechaza la codificación, ya que estanca el desarrollo del derecho, por elaborar síntesis sistemáticas de leyes que adquieren gran estabilidad y fijeza; e) Concibe que la fuente formal del derecho es la costumbre jurídica, producida por las fuentes interiores del pueblo y modificada por la práctica jurídica y la jurisprudencia; y, f) Finalmente es la tradición, es decir, la herencia que se transmite a cada generación a lo largo de la histórica, la que vela por la conservación del derecho.

2. El realismo jurídico En el vocabulario filosófico la expresión “realismo” resulta totalmente equivoca. Desde que “real” se toma casi como equivalente a “verdadero”, toda filosofía pasa a autodefinirse como “realista” aunque ponga el acento de la realidad en entidades metafísicas e inobservables. Para Platón, lo “real” era el mundo de las esencias o formas “puras” mientras que el mundo cotidiano recibía la calificación de “apariencia”. Para los idealistas, como Hegel “todo lo racional es real y todo lo real es racional”. Para los empiristas la “realidad” solo se puede predicar de las cosas sensibles. De ahí que tomas de Aquino (que representa al iusnaturalismo) como kelsen (que representa al iuspositivismo) se reconocerían como “realistas” por ocuparse de lo que el derecho “realmente es” (ley natural o norma ideal) y no de otra cosa. El realismo jurídico es una corriente teórico – metodológica que centra su objeto de estudio y reflexión en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes involucradas en los problemas jurídicos y sus respectivas decisiones judiciales. Así, los actores de la realidad jurídica juegan un papel importante en la generación e interpretación del derecho vigente y de aquel que se aplica en la realidad histórica concreta.

Sánchez Vásquez nos dice que los cultores del realismo jurídico “estiman que la tarea fundamental del jurista es dedicarse al estudio y análisis crítico del lenguaje jurídico y su implicación en la realidad” pero también del funcionamiento real de lo que acontece en los tribunales y de los múltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo jurídico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de ánimo de los jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje cultural, entre otros. Por su parte novoa monreal, considera que los cultores de esta corriente iusfilosofica fijan su atención también en la aplicación real del derecho por los órganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre que ello significa, pues es necesario atenerse a lo único real que son las determinaciones de los seres humanos desinados para integrar al tribunal que emitirá sentencia y los factores que de hecho influirán sobre ella. Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de “realismo jurídico” se caracterizan por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio – temporales que puedan ser mostradas como “este árbol”, “esta casa” o “esta acción”; pero también se autodefinen como antimetafisicas desde el punto de vista filosófico; es decir, asumen que no hay mas realidad que la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafísicas. Desde el punto de vista moral, todas las corrientes “realistas” se declaran no cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningún tipo de enunciado moral, que bien puede ser producto de creaciones religiosas o de sentimientos emotivos, pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo “realismo jurídico” defiende una separación entre “derecho” y moral. Como es lógico, todas las corrientes amparadas en esta nominación son anti- iusnaturalistas. Cabe afirmar que el realismo jurídico es positivista en el sentido de que no acepta como derecho sino aquel que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no obstante, en la medida en que el realismo jurídico señala como fenómeno jurídico algo distinto del derecho “puesto” por las distintas instancias del poder público, puede decirse que se trae de una corriente no-positivista y así se autodenomina. Por lo que, desde este punto de vista, puede considerarse al positivismo como una especie de secularización de la doctrina del derecho natural: así como el iusnaturalismo, especialmente el teológico, entendió que el derecho era una expresión de la “voluntad de Dios”, el positivismo entiende que el derecho es una expresión de la “voluntad del estado” (al menos, como ya ha sido visto, en su versión más desarrollada). Otra característica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es decir, la creencia en que es posible una “ciencia jurídica” empírica, análoga a las modernas ciencias empíricas físicas naturales, psicológicas, y comprensivas de proposiciones sobre fenómenos verificables y, por último, otra característica general del “realismo jurídico” es su procedencia anglosajona y escandinava. Por ello, con el término “realismo jurídico” se relaciona a un grupo de autores que buscaron la definición de lo jurídico a partir de

ciertos hechos considerados como relevantes. Por lo que desde esta posición, la ciencia del derecho sería un estudio de los fenómenos sociales y la filosofía del derecho tendría la misión de explicar la vigencia del derecho en términos de efectividad social.

2.1. Realismo jurídico estadounidense o conductista Esta corriente del pensamiento jurídico es desarrollada en estados unidos en la primera mitad del siglo XX, emprendiéndose el estudio del Derecho con una visión pragmática que proviene de las doctrinas evolucionistas y utilitarista, y mediante la cual adopta una postura opuesta a las nociones formalistas del derecho, pretende adaptar el derecho a una sociedad cambiante y situando en la figura del juez y en el proceso de decisión, los problemas en su definición. Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas anglosajonas modernas es el jurista y por muchos años juez de la Suprema Corte estadounidense, Oliver Wendell Holmes (1841- 1935) y ello porque fue el primero en descalificar el tradicionalismo jurídico de los tribunales, y en introducir una interpretación evolutiva del derecho, es decir, una interpretación más sensible a los cambios de la conciencia social. Por otro lado, el realismo jurídico norteamericano hereda el modelo de las ciencias experimentales en boga por lo que su concepción jurídica pasa por las relaciones con la sociología estadounidense, la denominada sociológica jurisprudence, y enfoca al fenómeno jurídico desde la noción positivista de carácter empírico. Con dicha perspectiva es que es abordada la ciencia jurídica basada en la previsión de las decisiones judiciales a través del comportamiento de sus agentes, lo cual determinara las relaciones del derecho con la moral, el papel de la política y de la equidad en las decisiones judiciales y proveerá de elementos extrajurídicos al pensamiento jurídico norteamericano. El realismo jurídico norteamericano puede dividirse a su vez en dos vertientes; el escepticismo ante las normas y los escépticos ante los hechos. Exponente de la primera es Karl Nickerson Llewellyn (1893- 1962) y, de la segunda, Jerome Frank (1889-1957). Para los “escépticos de las reglas” las auténticas normas componen el derecho no están en las gacetas oficiales, sino que son descripciones empíricas del quehacer los tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones de lo que harán los mismos. Los realistas de este sector centran su atención en el estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial o “regla de papel”, intervienen en la decisión judicial que constituyen la genuina norma de derecho. Para los “escépticos de los hechos”, el condicionante definitivo de la decisión judicial está en los hechos, es decir, en el “juicio factico”. El escepticismo ante los hechos acepta el descrito escepticismo ante las normas, pero añade que el análisis debe ir más allá, a los hechos mismos, que son la base de la decisión final del juez,

y por ende, su elección de los hechos es arbitraria y limitada. En la gran mayoría de pleitos se plantean los problemas de hechos, no de normas aplicables; así, según Frank, hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre así, sin embargo, con los hechos. Llewelyn, fijo los caracteres del “movimiento” realista norteamericano de los que destacan:

a) La concepción del derecho como una realidad en movimiento; b) Como un medio para el logro de determinados fines sociales y no como un fin en sí mismo; c) La necesidad de reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las realidades sociales (o estudio de la influencia emanada de los cambios sociales, que siempre son más rápidos que la evolución jurídica); d) De la separación metodológica entre ser y deber ser a los efectos de la investigación jurídica; e) Estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre este comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero fundamento de las decisiones judiciales; y, f) La creación judicial del derecho.

2.2. Realismo jurídico escandinavo o sicologista Esta vertiente del realismo jurídico está formada por pensadores escandinavos, de entre los que más destacan Axel Hagerstrom (1868- 1939), quien es el inspirador de esta posición doctrinaria, anders vilhelm lunndstedt (1882-1955), Karl olivecrona (1897-1980), todos de origen sueco y miembros de la denominada Escuela de Uppsala, y el danés Alf Ross (1899-1979). Ellos tienen en común su actitud antimetafisica radical, de acuerdo con la cual la única realidad con la que se corresponden los fenómenos jurídicos es la psicológica. Esta vertiente del realismo jurídico, surgido en el entorno escandinavo a finales del siglo XIX, se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentación iusnaturalista del derecho por un lado, mientras que a su vez combate el positivismo jurídico en sus concepciones formales o voluntaristas y en los elementos jurídico – políticos que le dan apoyo, por el otro. De acuerdo con la definición de lo que para este realismo es lo real, es decir, lo que tiene existencia espacio- temporal, y que solo esto merece ser considerado como objeto de una actividad científica, concluyen que es imposible que se le dé rango de ciencia a una doctrina que coloca en la base de los deberes del ser humano cualquier especie de derecho natural.

Respecto del positivismo jurídico, de acuerdo con el cual el derecho sería expresión de la voluntad del Estado o de una autoridad legalmente constituida, el realismo jurídico escandinavo lo objeta al sostener que la dicha voluntad estatal es una abstracción que no tiene comprobación en la realidad, que detrás de ella lo que se esconden son esfuerzos, enfrentamientos y cooperación de muchas personas y que aunque las leyes se presentan con la pretensión de vincular voluntades e imponer deberes, ello carece de cientificidad dado que el “deber ser” no es una propiedad verificable, por lo que se hace evidente la imposibilidad de pasar de conceptos metafísicos –como voluntad, vinculación o deber- al mundo de la realidad espacio-temporal”. La filosofía que inspira su contraste se aleja del estudio pragmático de los usos judiciales que son propios del realismo jurídico norteamericano y responde a una percepción teórica que plantea los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente homóloga americana. Esta concepción, el realismo escandinavo, considera al derecho como un fenómeno psicológico basado en la creencia de una comunidad en que existen deberes, derechos y un conjunto de normas que están en la base de modelos ideales de comportamiento. Para precisar lo antes dicho, el derecho al que hacen referencia los realistas escandinavos no es al positivo sino al derecho vigente, es decir, a lo que la teoría alemana del siglo XIX había llamado el geltendes Recht, que puede traducirse como derecho valido o vigente que refiere al derecho que es aceptado para su aplicación tanto por los jueces como por los particulares. Y es que los realistas escandinavos no se preguntan cómo nace formalmente el derecho, ni menos por medio de qué fuentes, sino que su pregunta central es cuándo y por qué determinadas normas sociales que son consideradas por los jueces y por los particulares como si fueran derecho. Así mismo, los realistas escandinavos no se interesan por indagar sobre la obligación moral de acatar determinadas normas como jurídicas, sino lo que buscan es una explicación de cómo se conforma una conciencia psicológica de jueces y particulares la consideración que determinadas normas de carácter social sean entendidas como obligatorias y con ello alcancen la calidad de verdaderas normas jurídicas. Ellos, lo que pretenden “es construir una teoría del derecho que lo explique a partir de hechos y los hechos más importantes que observan en relación con el derecho son las reacciones psicológicas de los individuos ante las normas jurídicas y las sanciones”. Siendo que las normas jurídicas han dejado de ser mandatos de autoridad y valoraciones de justicia, ellas pasan a ser, por lo menos en el pensamiento de Ross expresiones lingüísticas a las que denomina “directivas” que tienen una única función: la de ejercer influencia, es decir, que pretenden provocar determinado proceder “es decir (…) esa normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas (es decir, experimentadas y sentidas) como socialmente obligatorias”. Mientras que Olivecrona les denomina “imperativos independientes” por tener las normas el carácter imperativo y porque son una expresión utilizan en forma sugerente para influir en la conducta de los individuos. Dado que “las normas jurídicas forman un amplio complejo de expresiones contiene pautas de conductas más o menos obedecidas por un grupo. Su eficacia dependen del conjunto de actitudes, relativamente estables adoptadas por el grupo…”.

Con lo que se entendería, nos dice Villoro Toranzo, que en el pensamiento escandinavo, las normas jurídicas se han convertido en instrumentos de manipulación por lo que unas personas tratan de acondicionar las conductas de otros y para ello acompañan la norma con la fuerza; fuerza que es necesaria mientras se da el proceso de “interiorización de la obediencia”, luego la dicha fuerza permanece en un segundo plano y solo se utiliza para reforzar el proceso de “interiorización” en caso que éste se debilite. Criticas al realismo jurídico. En lo que toca a las limitaciones del realismo jurídico en cualquiera de sus vertientes, debe decirse que si bien sus impulsores contribuyeron a la quiebra de las ideologías formalistas del Derecho y acertaron al señalar las rupturas existentes entre las formulaciones oficiales de la ideología jurídica y la verdadera praxis del derecho, su enfoque no fue suficiente para descubrir detrás de la norma y la praxis jurídica los intereses reales de clases sociales casi siempre ocultos en el proceso de aplicación concreta del derecho; en consecuencia, fueron incapaces de desentrañar la dialéctica de la base real del orden jurídico. Por lo demás, el criterio de basar la ideología jurídica en los casos juzgados plantea limitaciones evidente entorno a la compleja realidad que suponen las relaciones jurídicas. El mundo de los litigios no es el mundo de la realidad. No todos los problemas ni todas las violaciones comprobables de la ley llegan hasta los tribunales y si no obsérvese en las sociedades actuales y la salvadoreña no es la excepción, la diferencia inmensa entre el número de hechos delictivos y el número de éstos que llegan a conocimiento de los tribunales. Concepción marxista del Derecho A pesar del peso en el pensamiento jurídico moderno han ejercido y ejercen las visiones tradicionales (iusnaturalismo/iuspositivismo), ellas no reflexionan en torno al fin social del derecho ni a las funciones Que el derecho cumple en la vida social, ni a qué intereses sirven, ni si8 el derecho es el instrumento de conservación o de transformación de la sociedad de los valores de ésta, de sus prácticas y/o de sus mecanismos de poder. Como ya se ha observado, el iusnaturalismo permaneció anclado en premisas de tipo metafísicas, procurando una explicación para lo jurídico fundada en la idea de Dios, de naturaleza o de razón; mientras que el positivismo jurídico se fundó en una explicación de tipo estructural del derecho, es decir, en una descripción de la matriz lógica del ordenamiento jurídico y en la formulación de preguntas acerca de su sistematicidad. Y es a estas visiones que interpela y cuestiona el discurso marxista al considerar que ignoran, o pretenden ignorar el lado negativo del derecho: ser un mecanismo de preservación y reproducción de las hegemonías, las asimetrías sociales, la dominación y la explotación.

Retomando a Umberto Cerroni debe decirse que está todavía por elaborarse una teoría marxista del derecho, ya que “Marx solo nos ha ofrecido, en lo que se refiere al derecho unas cuantas indicaciones sobre los resultados de sus estudios, los cuales, por otra parte, se centraron muy pronto en la economía política”; de donde resultaba que una teoría marxista del Estado y del derecho solo puedan ser hallada a través de un concreto y fatigoso trabajo de comprensión general de su metodología científica encarnada en el capital (1867) y a través de una concreta y no menos difícil experimentación histórica. Retomar a Karl Marx (1818-1883) para orientar las investigaciones sobre el derecho en pleno siglo XXI, exige considerar dos aspectos fundamentales. El primero, implica admitir que Marx a pesar de haber estudiado jurisprudencia, no nos legó una versión acabada de su concepción del Derecho o de los fenómenos jurídicos. Se limitó a señalar en muy diversos trabajos, algunas indicaciones generales para entender este fenómeno y otras apreciaciones críticas sobre el rol social del derecho. Lo segundo, implica admitir, también, que no existe hasta hoy una reconstrucción acabada del pensamiento de Marx; y, en lo que toca a los problemas de derecho, la situación es más incierta todavía. Relación entre el Marxismo y Derecho La relación entre marxismo y derecho; sin precisar los límites temporales precisos entre una y otra; ha pasado por cuando menos tres fases a la primera fase se le denomina ortodoxa o de oposición radical porque en esta la teoría marxista repudio todo estudio acerca de lo jurídico e, incluso, del derecho como tal. Esta actitud condujo a una simplificación dogmática de las relaciones sociales y políticas, al obviar al ordenamiento jurídico, cuando este se ha manifestado como una de los instrumentos más importantes de organización institucional. Una segunda fase coincidiría con la definición clasista del derecho, en la que se enfatiza la función legitimadora de las relaciones económicas desiguales del capitalismo que todo ordenamiento jurídico según esta corriente, lleva a cabo. Las teorías elaboradas y puestas en discusión, contenían una explicación rigurosa de las relaciones que se dan entre la forma jurídica y la estructura económica, aunque adolecieron la profundidad y ubicaron al derecho como una derivación de la “forma mercancía”, imposibilitando un estudio de aquellas instituciones jurídicas relativamente independientes de las relaciones de mercado. Para el marxismo, existe una relación directa entre las relaciones de producción y las “formas jurídicopolíticas”, ya que estas se presentan como la formalización (“codificación”) del sistema y con ella de la propiedad privada de las relaciones clasistas y del intercambio que garantizan coactivamente, al mismo tiempo, la estabilidad del orden político, económico y social. Históricamente ha quedado demostrado que al Estado y el derecho, son indisociables y que corresponden de manera inequívoca con las relaciones de producción imperante.

Una tercera fase se entendería caracterizada por la pretensión de querer abrir el método marxista a un estudio más estricto de lo jurídico, partiendo del análisis de las relaciones entre la “forma” del derecho y sus “efectos” sociales y políticos. Desde la denominada escuela de Frankfurt se ha sostenido que el marxismo, en su perspectiva metodológica, puede contribuir a deberla o a explicitar los intereses que subyacen a toda forma jurídica. Por su parte, quienes adscriben a las perspectivas de la critical legal theory, movimiento que surge en oposición al realismo jurídico norteamericano, Así como Critique Du droit, en Francia, o la teoría critica del derecho o derecho alternativo, en América latina, indagan como las contradicciones del capitalismo generan análogas contradicciones en el Derecho Moderno.

Elementos del concepto Marxista de derecho Jorge Arias Gómez (1923-2002) ha enunciado los que “podrían ser” elementos indispensables en el concepto marxista del Derecho. a) el derecho está determinado por lo económico; esto es que éste no puede ser entendido fuera de los marcos de la vida material de la sociedad y que además pertenece al nivel superestructural de la sociedad. Desde luego que el derecho no es un reflejo automático de la economía, que solo lo determina en última instancia – en cuanto que las relaciones sociales materiales o de producción le otorgan el contenido a las normas- y ello porque aquel posee una autonomía relativa que se manifiesta por poseer el derecho su lógica interna y sus propias leyes de desarrollo. b) el derecho es relativamente autónomo. A resultas de ser un fenómeno superestructural , el Derecho posee autonomía relativa; es decir está sujeto a su propia lógica de desarrollo o lo que es lo mismo, se rige por sus propias leyes. la intermediación que ejercen varios eslabones como la filosofía, la moral, la sicología social, las tradiciones, entre el derecho y la estructura económica (o base real, como le denominan los marxistas), hacen posible aquella autonomía. Pero no puede desestimarse el papel importante de la ideología dominante para determinar el contenido del Derecho y de las formas que este reviste. c) el papel de la voluntad consciente de la clase dominante. si bien no se legisla por medio de la voluntad soberana, es decir, por el solo hecho de quererlo, debe tenerse presente siempre que la clase que ejerce el poder material dominante en la sociedad es, al mismo tiempo, su poder espiritual dominante. Ello quiere decir que las normas jurídicas no constituyen ocurrencias voluntarista, porque el derecho debe expresar, siempre, ciertas relaciones de producción mediante las cuales la clase dominante consolida y reproduce dichas relaciones. Para la doctrina marxista, las relaciones de producción que los hombres contraen en el proceso productivo, no son voluntarias, sino necesarias e independientes de su voluntad; que estas relaciones son las que dan

contenido al derecho y que la clase dominante, regida por la necesidad histórica de ejercer el poder, imprime el sello de generalidad a su voluntad, erigiéndola en voluntad de Estado; y que mejor vehículo para ello que el derecho. d) el objetivo principal del derecho es el de reglamentar las relaciones sociales e influir en la conducta humana. Una correcta concepción del derecho no debe dejar a un lado el aspecto real de que el sistema jurídico es un medio para darle cumplimiento a las funciones sociales y estatales. Dado que el papel consciente de la voluntad de la clase dominante es el de influir en el proceso histórico en la dirección que se propone, la función legisladora de esta clase puede acelerarlo, si se corresponde con las leyes objetivas del desarrollo social o de lo contrario hacer dicho proceso más lento. Supuestos para una teoría marxista del Derecho. En resumen en la elaboración de teoría marxista del derecho las autores recomiendan considerar dentro de una rigurosa unicidad de su enfoque, los siguientes aspectos: a) supuestos materiales. El estudio de estos aspectos debe propender al descubrimiento de lo que determina en última instancia al derecho, lo que requerirá situarlo como un objeto perteneciente a la región jurídicopolítica de la superestructura que se erige sobre la base real (estructura económica: fuerzas productivas más relaciones sociales de producción) de la sociedad: a) la ubicación del fenómeno jurídico dentro de la totalidad orgánica social; b) determinación del fenómeno jurídico, en última instancia, por la estructura económica o base real; c) interrelaciones del derecho con el nivel institucional y el nivel ideológico, principalmente con la consciencia jurídica y la moral; y, d) interrelación del derecho con la base real. b) supuestos formales. De estos aspectos Gómez Arias destaca los siguientes: a) el derecho es un sistema de normas obligatorias de conducta de los seres humanos, las cuales expresan la voluntad de la clase dominante; b) el derecho emana en forma predominante de una fuente central estatal; el poder legislativo. En tal sentido, el derecho es una expresión científica, porque toda ley, manifestación concreta del fenómeno jurídico, tiene que pasar por el filtro estatal (el proceso de formación de ley) para qué forma parte de las instituciones jurídicas vigentes. Asimismo, es en este proceso que la norma jurídica o la ley en su conjunto se reviste de formalidad ; c) se entiende al derecho moderno como un derecho igual, es decir, un que supone que todos los seres humanos son igualmente libres e independientes o no vinculados personalmente; por consiguiente se contrapone al carácter de privilegio que éste por consiguiente, se contrapone al carácter de privilegio que éste tenía en la sociedades estamentarias feudales

en las que se aplica a una esfera

determinada y discriminada de la humanidad; d) el derecho acorde a su carácter de derecho igual, tiene es aspecto de generalidad, o sea que es dictado erga omnes: dictado para toda una comunidad históricamente determinada; y, e) la coercibilidad, o sea la posibilidad abierta de obligar compulsivamente a cumplir las

normas jurídicas, es parte esencial del Derecho y es la nota que distingue al derecho de otros sistemas normativos. c) supuestos axiológicos. Los enfoques tanto sociológico (el derecho como fenómeno superestructural que se halla dentro de una totalidad orgánica social) como lógico (el derecho como un sistema con Relativa autonomía, sujeto a leyes propias de desarrollo y con características específicas) del derecho, permiten encontrar el eslabón dialectico del derecho como valor. En principio, porque los valores en general, como entidades pertenecientes a la realidad ideal con existencia objetiva, son un producto social, integran formas de consciencia social (consciencia jurídica, consciencia moral, consciencia política, etc.); y, luego, porque al Derecho sea cual fuere el sistema político que le da sustentación, y ya sea expresa o tácitamente, le son consustanciales valores éticos, económicos, políticos, etcétera. Perspectiva axiológica del Derecho Cómo ya se ha observado antes, la teoría del Derecho justo o axiología jurídica comprende el tercer gran núcleo de problemas de la filosofía del Derecho; es decir, los problemas relativos a la búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del Derecho vigente, para justificar sus instituciones o criticarla o para fundamentar el deber de obedecerlas. Toda actividad voluntaria encierra un sentido teológico, es decir, ineludiblemente se dirige hacia la consecución de ciertas finalidades y dado que los seres humanos solo convertimos en meta de nuestro obrar lo que es o nos parece valioso, la actividad que se orienta a un fin presupone, en el sujeto e la misma, un juicio positivo entre fines y valores, en donde estos además de fundamentar y condicionar a los fines, también fundan el deber de realizarlos. Se ha sostenido que todo orden normativo concreto consiste en la subordinación de la conducta a un sistema de reglas cuyo cumplimiento permite la realización de valores y ello no es la excepción en el caso del Derecho, por cuanto este se ha instituido para el logro de valores colectivos tales como la justicia, el bien común y la seguridad, entre otros. Pero el contenido de la axiología jurídica es un “subcontinente” de la axiología general, cuyo término propiamente se utiliza en filosofía desde 1902, que es considerada la “ciencia” del valor por oposición a la eudemonologia o “ciencia de la felicidad ” y cuya temática capital, en sus inicios, se constituía por: a) la naturaleza de los valores; b) las categorías o especies de estos; los criterios para juzgarlos o la forma de conocerlos; y d) la relación de los valores con la realidad. Por ello es que iniciamos esta parte con un esbozo de la teoría de los valores para luego examinar la de los valores jurídicos. A. La teoría de los valores y los valores jurídicos. 1. Los valores y las oriente axiológicas

Los valores en general, nos dice Mantilla Pineda, serian ininteligibles sin dos supuestos: la persona y la libertad. La persona humana esta revestida de ciertas calidades que la hace más perfecta que el resto de los entes del universo: su unidad es la más acusada al conocimiento de la realidad, mediante el intelecto y la razón; un deseo u ordenación de todo bien daba su voluntad libre, implicando todo ello intimidad, autodirección y capacidad de amistad. Con lo que se eleva por sobre los demás entes y por lo que se permite hablar de “dignidad” de la persona humana, es decir, dotada de una especial superioridad o preeminencia sobre el resto de las entidades naturales. En lo que atañe a la libertad de la persona, la pregunta concreta es ¿puede el ser humano, su arbitrio, realizar o no lo valioso? En el pasado, la libertad tenía una acepción negativa: según Jacques Maritain (1882-1973), ella significaba ausencia e coacción y ausencia de necesidad o determinación propia de la naturaleza inferior. Con el existencialismo, la libertad ha pasado a tener una significación positiva: la libertad es creación, posibilidad de determinar en la medida más extensa la naturaleza de las relaciones que nos ligan a los otros y al mundo. De ahí entonces, que los valores se dan en alguien o adheridos a algo, y siempre valen para alguien, por lo que las personas, las obras y los actos humanos son substratos o portadores de valores. Así, en la moral, en cuanto conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social determinado que ofician de guía para el obrar, la persona es la portadora originaria de los valores éticos y solo de forma secundaria o por extensión, pueden serlo sus actos. Por su parte, sin desentenderse que la persona humana es la mediadora entre valores y la realidad, en el Derecho son los actos humanos, por extensión los hechos naturales que afectan las relaciones intersubjetivas, los portadores originarios de tales valores y aquellos pueden ser justos o injustos y lícitos o ilícitos, según sean conformes con las normas jurídicas; por lo que explica que la determinación de responsabilidades jurídicas depende ante todo de los actos de la persona y no de ella en sí misma. Dicho lo anterior, se advierte que la construcción de una teoría de los valores ha pasado por intentar responder a cuando menos cuatro grandes cuestiones: la existencia del valor; la posibilidad del conocimiento estimativo; la posibilidad de que se realice lo valioso; y, la libertad de la persona frente a los valores. La primera cuestión que refiere a si tienen existencia por si los valores han recibido respuestas encontradas o contradictorias. Por una parte, se ha asumido que los valores no son entes que tienen existencia en sí y por si, sino que son meras creaciones de la subjetividad humana por lo que constituyen una realidad dependiente de esta. Y por otra, se ha respondido que los valores existen entre sí y por si, independientemente de todo acto de estimación o de conocimiento. La primera respuesta, su justificación y desarrollo, ha sido la base de sustentación de las posiciones extremas del denominado subjetivismo

axiológico; quienes comparten la noción sustancial de la segunda, adscriben al denominado objetivismo axiológico. Con respecto a la problemática del conocimiento de los valores absolutos más de estar vinculado con el problema de su existencia, se dice que no todo conocimiento supone una relación entre sujeto conocen te y objeto conocido, la aprehensión de los valores solo será posible en cuanto estos tengan existencia en sí y por si, puesto que la relación de conocimiento trasciende cualquier acto estimativo. En lo que respecta a la cuestión relativa a la realización de los valores, una respuesta afirmativa solo puede darse si se demuestra que pueden trascender a la idealizado a la esfera del comportamiento humano. Tal como ya antes se ha manifestado, si los actos humanos son el sustrato de los valores, entonces es posible que mediante tales actos se puedan realizar o no los mismo. Luis Recasens Sí ches (1903-1977), sostiene que es de la esencia de los valores una pretensión de realizarlos, de ser cumplidos, precisamente en determinadas realidades y en unos hechos específicos o que cada valor está destinado a ser un principio de configuración de su realidad correspondiente. Dado que los valores se realizan en la vida humana, y está es esencialmente histórica, la realización de los valores tiene que ser histórica también. Esta historicidad, que afecta la proyección practica y concreta de los valores, significa una realidad social diversa y cambiante, una diversidad de obstáculos, un conjunto de lección es resultantes de la experiencia práctica, una prioriza con de las necesidades sociales y, desde luego, el emergimiento de valores que puedan resultar relevantes para el Derecho. Lo anterior es respaldado por De Castro Cid, quien sostiene: “si bien es cierto que todo sistema jurídico positivo necesita fundarse y se funda en unos valores o instancias éticas de legitimación, no lo es menos que esos valores varían en función del tiempo y del espacio y, sobre todo, en función de los cambios y transformación es que se producen en el ámbito de las convicciones y creencias del respectivo grupo social. Las respuestas anteriores, que no definitivas ni únicas, están afectadas por la perspectiva teórica y concepción al que se adopte al teorizar sobre los valores. Todas las posiciones, con sus matices, pueden agruparse en tres escuelas axiológicas: La primera denominada subjetivo-emotivista (llamada también ir racionalista o individualista), sostienen que los valores los pone cada quien y van a ser los que se digan son para sí; lo que excede a la razón y por ende no se pueden dar razones de por qué se estima algo como valioso. La debilidad evidente de esta postura es que impide el diálogo racional y es muy difícil sostenerla cotidianamente dado que a la crítica del otro sobre la particular y propia valoración, puede oponerse le un juicio estimativo que vale tanto como el de la crítica hecha.

Una segunda corriente axiológica es la denominada objetivista, la cual afirma la existencia de valores objetivos que, más allá de sus concesiones históricas, cuentan con algún núcleo de universalidad. El profesor y jurista australiano John Finnis, con sus siete bienes humanos básicos (vida, juego, amistad, saber practico, conocimiento, experiencia estética, y religiosidad) pueden ser un ejemplo de este objetivismo supuesto desde alguna posición axiológicas que asumamos, parece evidente que alguna debemos tener y de hecho tenemos cuando operamos el Derecho. La tercera, denominada intersubjetivista, argumenta que los valores son puestos junto a los valores de los otros. En esta corriente axiológicas hay variantes: desde un intersubjetivista dogmático que se limita a constatar el juicio de valor imperante en la sociedad, hasta la postura que tiene la pretensión de establecer un procedimiento racional para la sociedad se pronuncie sobre valores, también denominado intersubjetivismo procedimental; con lo que se intenta, de manera fallida, racionalizar la decisión intersubjetiva de determinar los valores de una sociedad concreta. El autor argentino Más sino Correas, al hacer una conclusión de los desarrollos realizados acerca del concepto realista del valor (del valor general y no de un valor jurídico o político en concreto, por ejemplo), afirman lo siguiente: a) El valor pertenece al orden de la bondad o perfección de las cosas y consiste, precisamente, en la formalidad por la cual las cosas son perfectas; todo valor positivo significa la calidad intrínsecamente buena de un acto o de una cosa. Hay aquí una cuestión de perspectiva; las dos nociones de valor y de fin se refieren esencialmente a dos órdenes cuya distinción es clásica en filosofía: el orden de la especificación y el orden del ejercicio; b) La realidad del valor hace referencia nota la perfección básica de los entes, por la cual son tales entes fuera de la nada, sino a las perfecciones accidentales que advierten al ente completando lo y, haciéndolo pleno y perfecto en su especie; c) El valor no designa a la bondad o perfección en toda extendió analógica, sino sólo con referencia a la acción humana misma o a los productos culturales, artísticos o técnicos, de la actividad humana; es por esto que no se habla de valores al referirse a las realidades meramente naturales; y d) Como resultado de lo anterior, es posible acercarse a la siguiente definición de valor: aquella cualidad formalidad accidental del acto humano o de sus productos culturales, que los constituye como perfectos, excelentes o consumados, razón por la cual aparecen como estimables positivamente en vistas de la perfección humana completa. 2. Existencia de los valores jurídicos

Hace ya algunos años, Sagues, siguiendo la tradición de cuestionarse acerca de los valores, solo que en su caso haciendo referencia al los valores jurídicos, ampliaba el número de asustó “importantes” que debía indagar quien estuviere interesado en hacer estudios sobre aquellos: a) La cuestión de la existencia misma o la negación de los valores jurídicos; b) El problema de la determinación de tales valores y de su caracterización; c) La naturaleza (objetiva o subjetiva) de los mismos; d) La discusión en torno a la jerarquía o lugar que puedan ocupar los distintos valores y el debate sobre la dependencia de unos valores respecto de otro (valores-medios y valores-fines, valores fundantes y valores fundados); e) El análisis de la dependencia de los valores jurídicos en cuanto la existencia de otras tablas de valores (valores políticos, económicos, culturales, etc.); y, f) El estudio de la unicidad-o multiplicidad- de tablas o “listas” de valores en una misma comunidad nacional. Desde luego que estos temas se encuentran en estrecha interdependencia y las respuestas o conclusiones antelación cuestiones que en el abordaje de alguno de ellos se susciten, implican de alguna manera, una posición o respuesta a los otros. Respecto a la existencia de los valores jurídicos, en la doctrina se encuentran dos actitudes antagónicas: la que niega que los haya y la que los afirma. En lo que toca a la primera, se sostienen que el Derecho no es un valor, en cuanto que este no constituye o aporta un objeto inmediato a la actividad humano y si, puede ser un vehículo o instrumento puesto a disposición de todos los valores y acoger a estos con indiferencia. De donde se concluye que el Derecho es una manera de realizar valores por cuanto es una técnica de relación social que está al servicio de los seres humanos para la realización de sus fines, de entre los cuales, se entiende, puede haber valores. Pero aún asumiendo lo anterior, se aclara que el derecho como técnica no puede estar de manera ilimitada al servicio de todos los valores, por cuanto hay algunos que no caben en el campo jurídico. En lo que toca a la afirmación de la existencia de los valores jurídicos, se sostiene que estos valores como cualquiera otros, se muestran; no se demuestran. Lo que hay de cierto en los valores en general lo hay también en los valores jurídicos; de ahí que la ley es un valor por sí mismo. Se reconoce anda experiencia jurídica como algo valioso en sí mismo y que además hay valores jurídicos fundamentales cuya presencia o realización la justifican como una actividad humana y social especifica: la conducta jurídica es la realización de valores jurídicos. En relación a su determinación y sus características, los denominados valores jurídicos obtienen tal denominación por su consagración normativa en un texto constitucional o legal, aunque ello no les

confiera el carácter de norma jurídica, tal como se acontece con los principios. En los siguientes apartados se abordan estas diferencias y se intenta mostrar las notas distintivas de los valores jurídicos. 3. Rasgos diferenciadores entre valores y principios La diferencia entre valores y principios no es pacífica; resultando difícil precisar los límites entre una y otra categoría. Incluso, autores como Robert Alexy sostienen que principios y valores son lo mismo y su aparente distinción solo resulta de la perspectiva u óptica con que se interpretan:…..contemplado en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico”. Algunos rasgos diferenciadores son: a) Su grado de abstracción. Es mucho más fácil definir en qué consisten el principio de ir retroactividad de las leyes, que tratar de conceptual izar la idea de dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con seguridad, es más accesible conocer un contenido más definido de los principios que de los valores jurídicos. b) Los valores poseen un contenido ético. Los principios, por su misma naturaleza, son conceptos cuyo contenido jurídico es más consistente y pertenecen al ámbito deontológico, mientras que los valores jurídicos se incluyen en el nivel axiológico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor, en el modelo de los principios es prima facie lo debido. c) Los valores se sitúan dentro de la constitución al un nivel superior debido a que su carácter fundamentado los superpone en los principios constitucionales.

d) los valores solo tienen eficacia interpretativa, la cual opera según sea el intérprete el legislador o un juez. Los principios jurídicos, por el contrario, además de servir para interpretar normas también pueden alcanzar proyección normativa tanto por obra del legislador como por el juez. Esto porque los valores son exclusivamente fines y los principios, en cambio, son prescripciones jurídicas generalísimas.

e) los valores son enunciados que pueden situarse en el campo de la impredectibilidad, puesto que su protección normativa se rige por criterios subjetivos que la oportunidad política suministra; los principios, por su parte, son enunciados que pertenecen al campo de la indeterminación dado que su proyección normativa está regida por la objetividad que el propio derecho proporciona.

Soriano Rodríguez, ha sostenido que en esta zona de los principios, en nuestra norma constitucional, ellos representan un desarrollo valorativo; es decir, los principios en el desarrollo de las normas configuran extensión d los valores que, su vez, se concretaran en derechos constitucionales. Los principios asumen así un cariz axiológico, pero también encarnan un acercamiento a las concreciones facultativas, mediando entre

el mundo ético y la zona de los derechos. Revísese también del lado de los principios que estos se impregnan de nuevas guías o directrices para plasmar los derechos constitucionales y son, en este asunto, un entramado de técnica y un engarzamiento de operatividad jurídica. Los principios no son valores, sino la realidad donde los valores se concretan. Los principios no son derechos sino las pautas de medición para colocar a estos en la norma. Sin embargo, hay principios en la norma constitucional que poseen doble cara. Al mismo tiempo que son principios son derechos y esta forma de legislar no debe conducirnos al error de negar a ciertos derechos también su calidad de principios. Un ejemplo evidente se encuentra en el principio de inocencia y de audiencia, los cuales se expresan en los derechos a la presunción de inocencia y de audiencia. De ahí que al encontrarnos con la zona de los principios constitucionales debe tenerse muy en cuenta la capacidad expresiva de los mismos y su virtud de esparcirse en el sistema constitucional.

4. características de los valores jurídicos Algunas de las notas distintivas de los valores jurídicos lo son esencialmente respecto de los valores en general, así se reconoce que: a) Los valores jurídicos son esencialmente humanos. Esto quiere decir que ellos solo pueden predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de los seres humanos o como se ha observado antes, son las obras y los actos humanos los substratos o portadores de los valores; distinguiendo también que no son cualesquiera actos, sino aquellos con significación “jurídica”. b) Los valores jurídicos implican una relación deóntica. Es decir, representan un ideal de comportamiento al que las personas representan un ideal de comportamiento al que las personas “deben” tender; pero sin que ello implique que todas las acciones humanas “sean” necesariamente lo que el valor jurídico signifique. c) Los valores jurídicos son esencialmente sociales. Por cuanto ello refieren a comportamientos o actos de una persona que afectan a otra u otras personas. Asimismo, exigen la concurrencia de, al menos, dos sujetos y la existencia de relaciones entre ellos. Esto es importante destacarlo, porque otros valores pueden predicarse de acciones humanas que carecen de proyección intersubjetiva. d) De la anterior distinción, se desprende que los valores jurídicos sean considerados bilaterales o que se realizan siempre en la relación de sujeto a sujeto y en consecuencia, vinculan voluntades. e) Los valores jurídicos también son exigibles. Su cumplimiento o realización no está sujeta al arbitrio individual, sino a una legalidad objetiva. El estado y más concretamente el orden normativo, reivindica para sí estos valores y tiende a asegurarlos a las personas.

f) También los valores jurídicos son funcionales por cuanto constituyen siempre medios para cumplir o realizar valores de un rango distinto (normalmente de un rango mayor). Respecto de esta característica debe decirse que tal distinción atiende al hecho de que los valores encuentran soporte en normas jurídicas de distinto nivel de comprensión o generalidad. g) Los valores jurídicos son pragmáticos; esto es, que se realizan porque la sociedad necesita de la seguridad y de la certeza que las normas jurídicas le proveen para su desarrollo. h) Por ser sociales y bilaterales, los valores jurídicos se dicen objetivos, dado que se muestran siempre en la esfera de lo social o de lo extra individual.

5. funciones de los valores jurídicos

En textos constitucionales del siglo XX se adoptaron una serie de preceptos que aspiraban a introducir determinados postulados morales en su normatividad, los cuales al constituirse en normas, en un inicio adquirieron el carácter de principios y al final fueron juridificados como “valores superiores” o lo que es lo mismo, algunos de los principios jurídicos se caracterizaron por contener valores “superiores” en el ordenamiento jurídico. Y se dicen “superiores” por cuanto, tal como se ha establecido antes, se manifiestan como opciones éticosociales básicas que presiden el orden político, jurídico, económico y cultural. Desde este punto de vista, estos valores superiores se encuentran formalizaos a través de los denominados derechos fundamentales, habiéndose constituido el ordenamiento jurídico como “un orden simbólico en el que se expresan la identidad y forma de vida de una comunidad jurídica particular”. La anterior construcción conceptual ha redundado en la positivización de esos valores dentro del texto constitucional, como una categoría nítidamente diferenciada. Estos valores considerados “superiores” han ido adquiriendo y ostentando su carácter normativo desde el momento en que se incorporan al ordenamiento jurídico vigente; pero ellos no se agotan en este su contenido normativo, sino también cumplen una función crítica y de presión social. Su fundamento histórico porque proviene del consenso social básico que tiende a realizar los objetivos fundamentales del estado. Por lo que, incorporados a determinados principios jurídicos, los valores jurídicos, superiores son en buena medida la expresión de una autentica legitimidad del sistema político y jurídico en razón que de ellos se extraen las razones éticas para que todas las personas, sin excepción, permanezcan subordinadas al imperio de la ley. Por lo anterior, se ha entendido que la función central de los valores es dar contenido a la norma constitucional, por lo que se integran al derecho como “núcleos esenciales de moralidad”, conectando la

actividad institucional con la dimensión ética del ordenamiento jurídico.es así que el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma jurídica a los valores que inspiran un determinado orden jurídico: preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si ella es apta o no para realizar determinados valores. Pero preguntarse si ella es apta o no para realizar determinados valores. Pero también los valores jurídicos se entienden como criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de esta; así como, por ser estos postulados éticos que presiden el orden social, se manifiestan como limites materiales del poder. Pérez Luño señala que los valores jurídicos constitucionales poseen una triple dimensión, de las cuales derivan sus funciones fundamentales o esenciales por cuanto suponen: el contenido axiológico fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, el postulado guía para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad. Las dimensiones y funciones resultantes de los valores jurídicos constitucionales son:

a) Dimensión fundamentadora. Respecto de ella se dice que los valores jurídicos constitucionales constituyen el soporte axiológico, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales; por lo que se entienden soporte del ordenamiento jurídico en su conjunto. b) Dimensión orientadora. El sentido dinámico de esta dimensión, dirige al orden jurídico- político hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegitima cualquier disposición normativa – por consiguiente a cualquier institución jurídica- que persiga fines distintos o que obstaculicen la consecución de aquellos que son reivindicados por el sistema constitucional. c) Dimensión critica. Esta dimensión crítica de los valores jurídicos constitucionales reside en la idoneidad de estos para fungir como criterios o parámetros de ponderación de hechos o conductas. Esta función se materializa, entre otros modos, a través del control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento jurídico en lo que puedan entrañar de valor o desvalor, por su conformidad o infracción a los valores jurídicos constitucionales. Autores como Ríos Alvares, le adicionan una dimensión a los valores jurídicos constitucionales: la dimensión integradora del ordenamiento jurídico. En resumen, y a la luz de lo expresado por De La Torre Martínez, se reconoce que una de las principales aportaciones de la filosofía de los valores a la axiología jurídica es que aquella ha podido demostrar ampliamente que valores concretos como los de justicia, igualdad, libertad, seguridad dignidad de la persona humana y bien común, constituyen criterios materiales objetivos a los cuales el derecho positivo debe orientarse. De manera que estos valores, además de dotar de un fundamento material al orden jurídico,

operan como principios para juzgar la validez material de las normas jurídicas y como pautas que orientan la creación y la aplicación del derecho positivo.

B. los valores jurídicos constitucionales 1. la constitución y los valores jurídicos Como ya antes se ha observado, las constituciones contienen en sus ordenamientos, la expresión de los valores a los que una sociedad aspira realizar. En tal contexto, nos dice Gregorio Peces Barba, son llamados valores superiores en el sentido de que “supone un concepto del derecho como fenómeno cultural, como obra de los hombres en la historia. Los valores superiores son los objetivos máximos”. La constitución, en suma, no es sino la expresión condensada de toda una serie de valores de los “que es presumible un elevado consenso, y que habrían de afectar las dinámicas y relaciones públicas y privadas, en un doble sentido: en primer lugar, habrán de ser preservados de cualquier vulneración que pudiera tener su origen en cualquiera de las dinámicas referidas”. La presencia de valores en la constitución se infiere directamente de la juridicidad de esta, en tanto que la conformación de naturaleza axiológica. Expresado en forma lógica, si el Derecho contiene intrínsecamente a los valores, y la constitución es derecho, hay, implícitamente o en forma expresa, valores jurídicos, los cuales al ser receptados por la constitución y tener esta un particular modo de ser: mayor generalidad dispositiva, rango de ley suprema y naturaleza limitativa del poder político, aparecen con mayor fuerza y claridad y con mayor alcance y operatividad. Por ser la constitución receptiva de valores, se le tiende a adjetivizar como “material”; pero a decir de Díaz Revorio, existe una diversidad de significados en torno al concepto de “constitución material” y que para su aclaración deben distinguirse tres conceptos: el de constitución real (o “material”), como conjunto de fuerzas políticas, sociales y económicas que condicionan el ordenamiento jurídico; el de constitución formal o acto escrito y solemne que contiene normas jurídicas jerárquicamente superiores; y, constitución material (normativo-material), o conjunto de normas que regulan la estructura del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales en se plasmen. Con todo, en estos conceptos de constitución está de manera explícita la presencia de contenidos axiológicos. Así, por un lado, la constitución material o real no puede dejar de reflejar los valores o fines fundamentales de las fuerzas políticas dominantes como parte del “hecho normativo” que esta presupone, y en el concepto “ideal” (o formal) de constitución que trasluce la idea de que la constitución no es simplemente un conjunto de regulaciones de órganos y procedimientos de carácter formal, sino que por ellos y que a través de ellos, se aprecia un contenido plenamente axiológico. Por otro lado, el concepto de

constitución normativo-material, aun basado en que en ella se encuentran determinados contenidos –sean estos de carácter orgánico o dogmatico- de “gran importancia” constitucional, los mismos tienen una especial significación valorativa. Entendiéndose que los valores ayudan a perfilar de manera decisiva el contenido de determinadas instituciones capitales de la constitución, como lo son los derechos fundamentales y las libertades públicas. Como antecedente teórico de esta noción se tiene a la denominada teoría de la constitución como integración (también denominada teoría material de la constitución), la cual entendía el sistema de derechos fundamentales como un orden material de valores que en conjunto articula, integra e inspira el desarrollo de todo el orden jurídico y político estatal; es decir, en donde los derechos fundamentales representan un sistema de valores concreto o un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal en la constitución. Esta teoría parte de la base de la tradicional concepción de los derechos como esferas de libertad del ciudadano frente a la intervención del poder público (dimensión de los derechos como derechos subjetivos), y desarrolla subsecuentemente el carácter objetivo valorativo de tales, atribuyéndoles el carácter de decisión constitucional fundamental a favor de la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de esta dentro de la comunidad social (dimensión de los derechos como valores objetivos), y del cual reciben directrices e impulso la legislación, la administración y la jurisdicción. Marshall Barberan, sostiene que la comprensión del plano subjetivo considera los derechos fundamentales desde la perspectiva del destinatario estatal, como normas de competencia negativas que delimitan esferas de autonomía del individuo en las cuales el poder el poder estatal no puede intervenir. Tal comprensión es meramente formal, pues considera a los derechos fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas para el ejercicio constitucional de las potestades públicas. El paso a la comprensión que también abarca el plano objetivo, dota a los derechos fundamentales de una dimensión material, que puede ser caracterizada en la idea de que los derechos fundamentales contienen “los principios normativos superiores del ordenamiento estatal”.

2. los valores jurídicos en la constitución salvadoreña La constitución salvadoreña puede estructurarse en grandes zonas: la primera es la que contiene a los valores, otra es la que refiere a los principios constitucionales, una tercera que representa a la normativa en sentido estricto o sea la de los derechos constitucionales y por ultimo esta la gran zona que refiere a la organización del estado. En la zona de los valores, nos encontramos con la dignidad humana como valor principal y fundamentador de todo el ordenamiento jurídico. A pesar de encontrarse en el preámbulo constitucional, su justificación adquiere sentido normativo por la inmersión en el decreto número 38 de la Asamblea Constituyente. A la dignidad humana le siguen la justicia, seguridad y bien común que en el Art. 1

de la constitución adquieren una connotación finalistica y axiológica, y que en definitiva vienen siendo valores que son una extensión o desarrollo de la dignidad humana. Y en un tercer nivel se encentran los valores de la libertad y la igualdad que, dentro de la fundamentalidad axiológica, adquieren una fuerza instrumentalista estampada prescriptivamente en el inciso ultimo del articulo 1 cuando el legislador constitucional menciona como termino jurídico comprensible la libertad, y con menos sencillez, igualdad en sentido bastante material (y no en el sentido formal del art. 3 cn.). La salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social pueden ser inviables sin un valor que los agrupe como tales. Por eso la justificación inevitable radica en la igualdad. Esta determinación- identificación de los valores jurídicos en nuestra constitución no es una tarea pacifica ni está resuelta en definitiva. Si Roberto enrique Rodríguez Meléndez considera que ella está fundada en cinco valores fundamentales, a saber: la dignidad humana, la justicia, la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica; Mario Solano, por su parte, solo reconoce por tales a la justicia, la seguridad; Mario solano, por su parte, solo reconoce por tales a la justicia, la seguridad y el bien común; mientras que Álvaro magaña considera como verdaderos valores representativos a la igualdad y a la libertad, y francisco Bertrand Galindo y albino tinetti, reconocen que la dignidad humana se proyecta como valor fundamental en nuestra constitución. Por nuestra parte, dada la justificación que de los valores constitucionales se hace y por la materialidad que adquieren en el desarrollo mismo de la legislación, seguiremos la postura que en torno a los valores jurídicos constitucionales adopta Rodríguez Meléndez.

Dignidad humana. El valor, también denominado principio, de la dignidad humana tiene algunos prolegómenos en la filosofía griega antigua – en especial en los estoicos- al considerar esta que una razón divina rige al mundo y que así como el animal es guiado por el instinto, el ser humano es dirigido por la razón que le da normas para actuar; luego en la perspectiva humanista del cristianismo, se finca la dignidad humana en la libertad que este ser humano tiene para forjar su vida en cuanto Dios le otorga libre albedrio. Idea que tiempo después, Inmanuel Kant reitera al reconocer la importancia que en aquél tiene el ejercicio de la libertad por cuanto ella es el fundamento de su dignidad, la cual según Kant, estaría asociada al respeto moral, o lo que es lo mismo, la dignidad consiste en obedecer la ley que el ser humano se da a sí mismo. De lo antes dicho, se entiende que si bien el concepto de dignidad humana tuvo su desarrollo en el cristianismo, su configuración, en estricto sentido se da en la modernidad o cuando mucho en el periodo de transición a ésta, al adquirir un carácter histórico y al vinculársele con otros conceptos como el de autonomía, libertad e igualdad, que en suma inspiran la producción y el contenido de normas básicas mediante las cuales se reconocen derechos esenciales de la persona.

Esta dimensión histórica se reitera en Jürgen Habermas al sostener que el concepto concreto de dignidad o de “honor social” pertenece al mundo de las sociedades tradicionales organizadas jerárquicamente en las que una persona podía derivar la dignidad y respeto debidos, por ejemplo, del código de honor de la nobleza, o del ethos de los gremios de los oficios o profesiones, o aun del espíritu corporativo de las universidades. Cuando estas dignidades, siempre plurales, dependientes del estatus, se fusionaron con la idea de la dignidad universal de todos los seres humanos, esta nueva dignidad abstracta se despojó de las características particulares de los ethos corporativos. Al mismo tiempo, sin embargo, la dignidad universalizada que se predica que todas las personas por igual preserva la connotación del respeto propio (self-respect) que depende del reconocimiento social. Como forma de dignidad social, la dignidad humana también requiere estar anclada a un estatus social; esto es, como pertenencia a una comunidad situada espacial y temporalmente, sólo que en este caso el estatus debe ser el mismo para todos. Así, el concepto de dignidad humana transfiere el contenido de una moral basada en el respeto igualitario al orden del estatus de ciudadanos que derivan el respeto propio del hecho de ser reconocidos por todos los demás ciudadanos como sujetos de derechos iguales y exigibles. Pero este reconocimiento no impide la existencia de las desigualdades sociales, económicas, culturales o de cualquier otro tipo del ser humano situado en una sociedad histórica concreta; es por ello que el concepto moderno de dignidad humana no niega la existencia de tales desigualdades entre los individuos. Lo que si niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificación de un tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos. Con otras palabras, cada uno merece un respeto debido por el mero hecho de ser humano. Tal afirmación recuerda la base de la definición moderna de la dignidad que aparece en Kant; la humanidad misma es la dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por si mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre las cosas. En una primera aproximación al concepto de dignidad, se pueden diferenciar dos sentidos: una determinada forma de comportamiento de a persona, presidida por su gravedad y decoro, y una calidad que se predica de toda persona con independencia ya de cual sea su especifica forma de comportamiento, pues ni siquiera una actuación indigna priva a la persona de su dignidad. Y tal como ya se ha dicho, la dignidad es el rango o categoría que corresponde a la persona humana como ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado, que comporta un tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza humana; por lo que la dignidad debe traducirse en la libre capacidad de toda persona de autodeterminarse, es decir, de que se le conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vaya a realizar o, en su caso a omitir , incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma consecuente con la decisión adoptada.

Es por ello que Pérez Luño manifiesta que en su sentido positivo, la dignidad humana significa el pleno desarrollo de la personalidad y de la sociabilidad del ser humano. El desarrollo de su personalidad supone, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias e impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada hombre; del otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección histórica de la razón humana, antes de que una predeterminación dada por la naturaleza. En donde el libre desarrollo de la personalidad, puede entenderse como el despliegue de las diferentes potencialidades (psíquicas, morales, culturales, económicas y sociales) de cada ser humano, la conquista de los valores que los satisfagan y de los ideales que le atraigan; el alcance, en suma, de su modelo de ser humano y de miembro activo protagonista de una sociedad determinada; mientras que el desarrollo de la sociabilidad implica la participación consciente, critica y responsable, en la toma de decisiones de los diferentes colectivos o comunidades de los que el sujeto forma parte naturalmente-familia, pueblo- o por libre elección como el sindicato, el partido político, etc. Por su parte, Ernst Bloch (1885-1977) sostiene que en su sentido negativo, la dignidad humana refiere a que nadie, sin excepción alguna, puede ser objeto de humillaciones o vejaciones; es decir que “el fondo de lo humanamente indigno es que otro no manipule como si fuéramos un objeto y haga de nosotros lo que quiera: ejemplo de ello son los insultos, la tortura, los golpes, etc. En esta consideración es que Peter Haberle define a la dignidad “como un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se le de un tratamiento peligroso a la cuestión principal de su cualidad subjetiva; que afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres así como también su autonomía. A decir Ruiz-Giménez Cortés, la doctrina ha distinguido cuatro niveles o dimensiones en la dignidad humana. a) la dimensión religiosa o teológica, para quienes creen en la religación del ser humano con Dios, que entraña un vínculo de filiación y de apertura a él, como hecho a su imagen y semejanza; b) la dimensión ontológica, que entiende a la persona como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, de libertad y conciencia de sí mismo; c) la dimensión ética, en el sentido de autonomía moral, no absoluta, pero si como esencial función de la consciencia valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de conducta, y de esfuerzo de liberación frente a interferencias o presiones alienantes o manipulaciones codificadoras y, d) la dimensión social, como estima y forma que dimana de un comportamiento positivamente valioso, privado o público, en la vida de relación. La dignidad humana está fuertemente vinculada a los derechos fundamentales, en tanto razón de ser, fin y límites de los mismos. Con lo que aquella incide directa e indirectamente en las funciones de los derechos fundamentales establecidos por la constitución, participa de las funciones que se le reconocen a la propia

constitución (legitimadora, ordenadora, temporal, esencial, integradora, limitadora y libertaria), contribuye al aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica de la persona; así como al establecimiento de la estructura organizativa básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del mismo. En un valioso ensayo sobre la dignidad humana, César Landa plantea que en la defensa o resguardo y desarrollo en la persona humana la dignidad cumple con las siguientes funciones: a) función legitimadora. La dignidad humana tiene un sentido y una función constitucional material e instrumental. Material en la medida que establece la base de todo orden fundamental de una comunidad democrática y libertaria, motivo por el cual ocupa una posición vertebral del derecho constitucional; siendo el punto gravitante que vinculas a todos y que otorga legitimad constitucional al Estado. La función instrumental la desempeña en la medida en que se constituye un instrumento de cambio social o lo que es lo mismo, en la fuerza transformadora del desarrollo político, económico, social y cultural de sociedad. b) función ordenadora. La dignidad humana cumple con la función de ordenar la actividad humana en general, delimitando la actividad de los poderes públicos y privados, y evitando infracciones directas o indirectas contra la persona humana o la existencia de condiciones que impidan su desarrollo. El cumplimiento de esta función es que las manifestaciones del poder y las mismas relaciones sociales se validad en la medida que se apoyan en la dignidad, c) función temporal. Puesto que la dignidad humana no es producto de una voluntad ocasiona, sino de la expresión unitaria de la voluntad política del pueblo de dar forma y encausar los principios y valores de la comunidad, ella contiene una fuerza de duración que otorga estabilidad a la misma constitución y su adecuación, cuando lo fuere necesario, de acuerdo con las necesidades y aspiraciones de la persona humana. Y bien es cierto que la dignidad humana estará inserta siempre en una determinada época. d) Función esencial. El contenido esencial de la dignidad se asienta en los principios y valores de libertad y autonomía que dan sentido de unidad a un pueblo; de ahí que se consagren en su constitución material un conjunto de valores que le imprimen al Estado y al orden Constitucional en el que se asientan, su impronta humanista. e) función integradora. La dignidad humana en el motor transformador de la propia realidad que permite el conceso y por consiguiente la integración social, por cuanto afirman los escenarios y factores de paz y unidad que se producen a expensas de los procesos espirituales, éticos y culturales de la comunidad. f) función limitadora. La dignidad humana funge como límite y control del poder en la medida que representa la incorporación de los valores constitucionales de la libertad, la democracia, la división y

descentralización del poder y de los derechos fundamentales ente otros. La función limitadora de la dignidad humana debe adecuarse a una concepción del poder limitado y, por tanto, controlado, ya sea este público y privado; pero también debe aceptarse que la dignidad aparece con diferentes grados de intensidad según sea la entidad, grupo social o persona humana que debe limitarse y que aquella opera gradualmente según la regla de que quien tiene más poder debe sujetarse a un mayor control; sin desestimar que cualquier limitación opera respetando el contenido esencial de la dignidad humana. g) función libertaria. Siendo que la dignidad constituye la base material de los derechos fundamentales, esto opera en la medida que opera la libertad y la autodeterminación de la persona humana. El vínculo de la dignidad con los derechos fundamentales permite una postura tanto frente al poder como también con o en el poder, mediante la participación solidaria en l que hacer social. Así, la dignidad transforma al ciudadano en un sujeto político y no en un mero objeto, contribuyendo a la organización de su vida social, en la esfera política como en la economía. A las funciones antes dichas puede sumarse otra que se deriva del papel que Habermas le asigna a la dignidad humana en la configuración de los derechos humanos: la función mediadora. Al definir Habermas que la “dignidad humana configura el portal a través del cual el sustrato igualitario y universalista de la moral se traslada al ámbito del derecho”, ello no significa más que entender a la dignidad humana como el eje conceptual que conecta la moral del respeto igualitario de toda persona con el derecho positivo y el proceso de legislación democrático, de tal forma que su interacción puede dar origen a un orden político fundado en los derechos humanos. Así mismo, Batista J; cuando examina la inserción de la dignidad en el ordenamiento jurídico español, se pronuncia porque esta cumple tres grandes funciones: a) una función fundamentadora del orden político dado que la dignidad humana opera como presupuesto y límite para el ejercicio de la potestad de los poderes públicos de modo que, la validez y, como consecuencia de ello, la legitimidad vinculatoria de cualquier acto emanando de la autoridad- ya sea administrativa, legislativa o judicial- dependerá de su adecuación a os valores a que responden los derechos fundamentales de todas las personas ubicadas en la órbita del territorio español, sean ciudadanos o extranjeros; b) una función promocional que se refleja en la obligación que tienen los poderes públicos del Estado de fomentar el orden político y la paz social, para la cual tienen el deber constitucional de estimular (facilitar) el libre desarrollo de la personalidad, el respeto de la ley y en los respectivos derechos subjetivos de los gobernados; y, por último, c) una función hermenéutica, por cuanto sirve de parámetro interpretativo de los distintos derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional desempeñando tres funciones esenciales: precisar el contenido de tales derechos, precisar el alcance de su titularidad; y, servir como fuente de nuevos derechos.

Como ya antes de ha observado, el concepto filosófico de dignidad humana ya existía en la antigüedad; pero este solo alcanza a materializarse y a desempeñar un papel protagónico en el derecho internacional y en las constituciones nacionales recientes hasta después de la segunda Guerra Mundial. Y ello, porque los documentos fundacionales de la organización de Las Naciones Unidas establecen una relación explicita entre los derechos humanos y la dignidad humana como una respuesta contundente a los graves crímenes colectivos de guerra, pero fundamentalmente en contra de la humanidad, que se dieron en dicha conflagración mundial. Por ello, tras el preámbulo del estatuto de las Naciones Unidas de 1945 que reafirma la fe de los pueblos entre la “dignidad y en el valor de la personalidad humana”, el preámbulo de la declaración universal de los derechos del hombre de 1948 que declara el “reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de toda la familia humana” consideradas como “base de libertad, la justicia y la paz en el mundo”, y el primer artículo declara a todos los seres humanos “libres e iguales en dignidad y derecho”. En este mismo sentido se expresa en su preámbulo en la declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948) los pactos internacionales de 1966, pueden ser considerados como interpretaciones de la declaración universal, al reconocer que los derechos derivan de la “dignidad inherente de la persona humana”, ofreciendo un asidero textual a aquellas teorías que interpretan las disposiciones relativas como reconocimiento de un derecho a tener derechos equivalentes a la capacidad jurídica en derecho civil. El art. 10.1 del pacto de Derechos Civiles y políticos concreta además que incluso en situaciones de privación de la libertad, la persona deber ser tratada “humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. El Art. 13 del Pacto sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales añaden con respecto a los derechos culturales que “la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad”. Así también en la Convención Americana sobre derechos humanos de 1969, en el apartado referido a los derechos civiles y políticos se postula en el art. 3 que toda persona “privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano”, y luego en el Art. 11 prescribe que tosa persona “tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. Y más tarde al emitirse el protocolo adicional en materia de derechos económicos sociales de esta convención (1988), en su preámbulo se ha dicho que las diferentes categorías de derechos –sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales- constituyen “un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana”. Ya en nuestro ordenamiento interno, en el preámbulo de la Constitución salvadoreña de 1983, se dice: “…animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona humana…”, siendo esta referencia a la dignidad humana un signo de la sustentación que la misma le da a todo el ordenamiento jurídico, pero también un fin-meta del estado

salvadoreño que, a tenor de lo que se dispone en el Art. 1 Cn. (Constitución de 1983), encuentra sentido solo en la realización de la persona humana. El Estado está por y para la persona o lo que es lo mismo, el orden social y político del Estado salvadoreño está fundado en la dignidad humana; el desconocimiento o irrespeto de la dignidad es concordante con el resquebrajamiento de los fundamentos de la nación salvadoreña. El constituyente se encargó de darle algunos significados más precisos al valor de la dignidad humana al a establecer ámbitos específicos de aplicación efectiva e inmediata en el cuerpo normativo de la Constitución. Por lo que además de operar como una clausula interpretativa, la dignidad humana es protegible constitucionalmente por sí misma en cuanto ellas se manifiestan como un principio constitucional y como un derecho fundamental justiciable. Veamos a continuación, a guisa de ejemplo, las prescripciones de la normativa constitucional en que se manifiesta la dignidad. El primer caso lo encontramos en el art. 4 cn; en el que se consagra el principio general de libertad. Ahí se proclama que nadie que entre al territorio salvadoreño puede o debe ser considerado esclavo y siendo la esclavitud una institución jurídica y una actividad económica considera hoy en día un crimen de lesa humanidad, para mayor compresión de otras condiciones que, sin constituirse en esclavitud, también son negatorias de la dignidad, prescribe en su segundo inciso: “nadie puede ser sometido a servidumbre ni a ninguna otra condición que menoscabe su dignidad” También relacionados con el mandato de protección a la dignidad, desde la Constitución se cierra el paso a que se legisle autorizando actos o legitimando convenios en los que se vea afectada aquella; así el articulo 10 cn; dice : “ La Ley no puede autorizar ningún acto o contrato que implique la pérdida o el irreparable sacrificio de la libertad o dignidad de la persona”, con lo que la validez de los actos y las relaciones contractuales , y aun el propio consentimiento de la personas para la realización de un acto, se entiende tener relación directa con la no afectación de la dignidad humana. Siendo este uno de los ejemplos de cumplimiento de la función legitimadora o fundamentadora de la dignidad. En seguida , a través del denominado habeas corpus correctivo, previsto y sancionado en el inciso segundo del artículo 11 cn, que dice: “ también procederá el habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas”, siendo ejemplos de manifestaciones atentatorias de las dignidad y contra las cuales opera tal institución jurídica la realización de experimentos científicos en personas detenidas, la realización de inspecciones corporales vejatorias, la reiterada negación de visitas familiares, etc. También en defensa de la dignidad la norma constitucional, a tenor del articulo 27 Cn; prohíbe “la prisión por deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas y toda especie de tormento”. Mas adelante, y en consideración a que un componente importante de la dignidad es el desarrollo pleno de la personalidad, la constitución al comprometerse con la protección de la familia por cuanto ella es la base

fundamental de la sociedad ( artículo 32 Cn.) el articulo 34 Cn. al referirse a la niñez declara que esta tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral; y al considerar que el trabajo es un medio de dignificación humana lo que desde luego n dice que se deduce al considerar que el trabajo no es una mercancía sostiene en el artículo 37 cn.: “ El Estado empleara todos los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna”. Asimismo, al proclamar que la educación y la cultura son inherentes a la persona humana (artículo 53 Cn); señala que la educación tiene como fin, entre otros: “lograr el desarrollo integral de la personalidad en su dimensión espiritual, moral y social”. Y aun mas, al decir el articulo 101 Cn; que: “ El orden económico de be responder especialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano”, se reitera el compromiso del Estado salvadoreño de fortalecer las potencialidades del ser humano proveyéndole de las condiciones materiales de existencia que aseguren la dignidad de los habitantes del territorio, poniéndose de manifiesto la función instrumental de la dignidad o lo que es lo mismo, la fuerza motora y transformadora del desarrollo económico y social que ella tiene. Desde luego que no siempre el constituyente “animado del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad “fue conteste con tal propósito en toda la Constitución: Así en el inciso ultimo del articulo 13 Cn; contra toda consideración, se sostiene que “ Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativa o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso”, dando pie a la emisión de “leyes de defensa social” que en toda su extensión han prohijado atentados graves contra de la dignidad humana o como cuando instaura la partidocracia ( Art. 85 Cn.) en menoscabo de uno de los componentes sustantivos de la dignidad: el desarrollo de la sociabilidad, expresando en este caso en la posibilidad de asumir la representación popular dentro del gobierno el más importante colectivo del régimen político salvadoreño y que tiene la función sustantiva de ejercer el poder político sobre la sociedad. 2.2 Justicia Siempre la definición de lo que es justicia nos conduce a conceptualizaciones relativas. En su ensayo titulado la idea de la justicia, Bernal Moreno, comienza diciendo que la esencia de la justicia es el criterio ético que obliga a cada quien a dar al prójimo lo que se le debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social. Y ahí, el autor, explica porque considera a la justicia un criterio ético: “(…) porque se trata de un principio destinado a dirigir obligatoriamente la acción humana, y que nos manda a dar, atribuir o reconocer a todo ser humano, lo que se le debe de acuerdo a su naturaleza; porque no es un criterio convencional sino objetivo, pues se funda en los datos constitutivos

de la dignidad personal que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo, excluye racionalmente toda discriminación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva suficiente. Y como se verá, lo dicho por Bernal Moreno no dista de atender a conceptualizaciones que han sido elaboradas con anterioridad: la justicia es concebida por los presocráticos como una facultad superior del hombre. Pitágoras de Sanos (aprox. 582-507 a. C.), fiel a su noción matemática del mundo, dice de la justicia que esta es un numero porque solo los números son equilibrados y armoniosos (y, desde luego, el más equilibrado y armonioso es el numero 8). Sócrates (470-399 a. C.), en voz de Platón (427/428-347 a C.), sostenía que la justicia es una virtud que consiste en tener la sabiduría para discernir entre el bien y el mal; para el mismo Platón, la justicia, se reduce a la idea de armonía que debe de existir entre los distintos elementos del hombre y las distintas clases, castas, del Estado. Interesado por la armonía y la estabilidad del Estado en que consiste la justicia, Platón, ofrece una concepción que implica tanto igualdad ante la Ley, justa distribución en todo, como, y sobre todo, relación intersubjetiva de alteridad y, por ende, sociabilidad. Los pitagóricos, por su parte, la hacían consistir en la reciprocidad y en la proporción: correspondencia o igualdad proporcional entre términos contrapuestos, por lo que la justicia puede expresarse en el numero cuadrado. Más adelante, Aristóteles (384-322 a. C.) el mas prolijo en la idea de la justicia, la conceptualizo como el equilibrio o punto medio entre el exceso, el defecto y la virtud, conceptualización que influencia la idea moderna de justicia y por lo cual la abordamos adelante con algún detenimiento. Los romanos, a partir de la definición dada por Domicio Ulpiano (aprox. 170-228) en el corpus Iuris, decían que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo, ofreciendo como punto de partida en la definición de justicia, dos principios nucleares : dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)y tratar lo igual de igual manera y lo distinto de distinta manera, con lo que la igualdad se entiende inherente a la justicia y, más exactamente que lo justo respecto a los demás es la equidad ( aequitas). Modernamente, Domingo de Soto (1494-1570) ha dicho que la justicia hace igualdad entre el que debe, y consiste en poner medio entre las cosas, por el cual haya igualdad entre los hombres. Hugo Grocio ( Hugo Grotius o Hugo Van Groot, (1583-1645) define la justicia como la equivalencia o proporcionalidad en los cambios y en la distribución. Situación parecida ocurre con Samuel Von Pufferndorf (1632-1694) y Giambattista Vico (1668-1744), quienes distinguen entre justicia conmutativa y distributiva: la primera es una igualdad aritmética en términos iguales, y la segunda, establece proporcionalidad geométrica entre los términos desiguales para la atribución de dignidades y funciones. Cristian Wolf (1679-1754), la considera como principio de igualdad aritmética y en Immanuel Kant (1724-1804), la idea de igualdad se proyecta sobre la de libertad: libertad que puede coexistir con la libertad de cada cual según la Ley general. Para Giogio del Vecchio (1878-1970), la justicia exige que todo sujeto sea reconocido por los otros por aquello que vale y a cada uno le sea atribuido , aquello que le corresponde, mientras que para Chain Perelman (1912-

1984), “ La justicia es el nombre prestigioso que se da al bien que se concibe “.m Por su parte, Legaz y Lacambra, dice de la justicia que es cierta calidad que se predica del ser humano y de ciertas obras de este. Para Fernández Santillán, el núcleo de la concepción occidental y que anima a las definiciones modernas sobre a justicia está ubicado en las ideas esbozadas en el libro V de la Ética Nico maquea de Aristóteles , en las que se esgrime que “ lo bueno y positivo se encuentra en la mitad, entre dos polos. Lo justo esta ubicado en la mitad”; es decir, la justicia es la proporcionalidad de los actos, el principio de toda virtud; por lo que para Aristóteles, el hombre injusto es el trasgresir de la ley, el codicioso, el inicuo; en correspondencia, el justo será el observante de la ley y la equidad, con lo cual estamos en presencia de dos elementos que han pasado a convertirse hasta nuestros días en criterios de justicia: “ la justicia como apego a las normas jurídicas, o sea, lo justo legal; y la justicia como apego a la igualdad, es decir, equidad”. Aristóteles, sostiene que esta noción de justicia al aplicarse al Estado es decir, lo justo político expresa la virtud suprema, la suma y compendio de todas las virtudes de un ciudadano. En tal sentido, entiende que la justicia consiste en una proporcionalidad de la distribución de los honores, funciones, bienes y cargas, y en una equivalencia en el cambio entre la prestación y la contraprestación , y entre la transgresión y la pena. Asimismo, refiere que en la justicia relativa a la comunidad hay dos categorías: una parte natural: “ natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación” y otra legal: “legal es lo que en principio es indiferente que sea de un modo u otro, pero que una vez consituidas las leyes deja de ser indiferente”, con lo que recogen dos elementos que siguen presentes en cualquier conceptualización de justicia: la justicia esta inscrita en el orden de las cosas, en la tradición y en la razón humana, y por ello no necesita estar escrita para ser descubierta , y aquella justicia cuyo grado de validez depende de su asentamiento en códigos específicos. De lo anterior se entiende que la esencia del concepto aristotélico de justicia, consiste en un comportamiento que se refiere a los demás sujetos, es decir que se trata de contemplar a los demás y no asi mismo. Y es en esta inteligencia de la justicia que Preciado Hernandez divide a la justicia en justicia general o legal y justicia particular, según que ella considere a los actos humanos en relación con lo que exige la conservación de la unidad social y el bien común, porque regula los derechos de la sociedad, o en relación con lo que corresponde a los particulares entre si o frente a la comunidad porque regula los derechos de los particulares. A la justicia general también se le denomina legal, porque “es propio de las leyes humanas determinar los actos debidos al bienc común que la sociedad tiene el derecho de exigir, es decir, porque mediante la justicia legal se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada miembro de la sociedad a la vida colectiva, siendo asi que “Este tipo de justicia garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que esta pueda cumplir con sus fines.

Desde luego que, en el curso del tiempo, han sido considerados otros criterios para definir la justicia, y siguiendo la investigación hecha por Fernández Santillán al respecto, se observa que algunos de estos criterios se refieren a valores. Así, para una vertiente del pensamiento, la justicia es orden dado y que el fin último por el cual se instituye el Estado es la paz social, es decir, lo fundamental es que el orden político jurídico alcance tal grado de cohesión que permita la convivencia pacífica, por lo que la justicia enfatiza en la necesidad de establecer un orden publico básico. Una segunda línea, conceptúa a la justicia como igualdad por lo que el objeto de del derecho es el de contar con normas que establezcan una relación equitativa entre los seres humanos (justicia conmutativa) y entre estos y la comunidad (justicia distributiva), con lo que se busca un orden social justo, equitativo. Una última vertiente sostiene la idea de justicia como sinónimo de libertad. Se dice que los seres humanos se reúnen e instituyen un Estado para establecer normas que garanticen la convivencia entre ellos y cada cual pueda, respetando la libertad y los bienes de los demás, gozar de una esfera inviolable de acción; con lo que el Derecho es entendido como un conjunto de límites o de cumplimiento de una función negativa, con el objeto de que se garantice y respete la libertad de los ciudadanos. En la concepción de Rawls, la justicia se manifiesta mediante dos principios en lo que esta se entiende como un complejo de libertad e igualdad y recompensa por servicios que contribuyan al bien común. Estos dos principios hacen posible la realización de la justicia:” primero, cada persona que participe en una práctica, o que se ve afectada por ella, tiene igual derecho a la más amplia libertad compatible con una similar libertad para todos; y segundo, las desigualdades son arbitrarias a no ser que pueda razonablemente esperar que redundaran en provecho de todos y siempre que las posiciones y cargos a los que están adscritos, o desde los que pueden conseguirse, sean accesibles a todos. Desde luego que estos criterios de justicia pueden fácilmente vincularse a determinadas ideas y concepciones sobre los regímenes políticos. Así la idea de justicia fundada en el orden, es una idea hobbesiana que parte de la existencia de un “estado de naturaleza”, o sea, de inseguridad, de violencia, de ausencia de justicia, de competencia desenfrenada del poder, hasta constituir el poder público o civil, y que surgir el poder común surge la posibilidad de que las leyes naturales cobren efectividad y se traduzcan en leyes positivas. Y ese poder absoluto solo puede garantizar la justicia, instaurar el orden, si se transfiere a un solo hombre. De ahí la relación estrecha entre esta noción de justicia con el régimen monárquico. Respecto de la idea de la igualdad como fundamento de la justicia, Rousseau es quien encuentra en esta cierto principio fundamentador y justificador de la sociedad; así, dice, “toda sociedad tiene como primera ley alguna igualdad convencional, sea en los hombres sea en las cosas”; por lo que a este principio se subordinan todas las instituciones y leyes en forma de convivencia y, por supuesto, los criterios para la

aplicación de la justicia. Este principio determina también la forma de gobierno, la cual solo puede ser la democracia directa, en la que se reconoce y practica la igualdad política. Y en lo que toca a la libertad como criterio de justicia, Kant interpreta a la libertad como no impedimento, como ausencia de constricción o como la facultad de actuar son ser obstaculizado; por lo que la justicia es la garantía de que cada uno puede actuar sin ser impedido por la libertad de los demás. El problema es, entonces, establecer las condiciones para que las libertades puedan coexistir como esferas de noimpedimento, por lo que la justicia ha de consistir en establecer garantías precisas para que todos de la misma forman puedan gozar de la libertad. Ellos solo es posible en un Estado fundado en la ley, que le ponga limite al poder de este, en el que cada quien pueda participar de sus derechos (“naturales” y convencionales o civiles) y tenga la posibilidad de convivir pacíficamente en sociedad. Lo expuesto dejan en claro que cada uno de los modelos políticos que pudieren identificarse en la historia, tienen una peculiar forma de relación con la justicia y, desde luego, la corriente de pensamiento que intenta racionalizar tales modelos tiende también a definirla de una manera particular. De las definiciones antes dichas y , desde luego, de otras elaboradas por filósofos y juristas han dimanado otras más precisas, así: justicia atributiva, que es la que da a cada uno lo que se debe por obsequio, gratitud , humanidad u otra razón semejante; justicia conmutativa, la que guarda una notoria igualdad en los contratos o actos, observando la proporción aritmética; justicia distributiva, es la que arregla la proporción con que deben otorgarse las recompensas y los castigos; justicia expletiva, la que da a cada quien lo que ordena la ley, y justicia estática, que consiste en observar una regla cualquiera que esta sea. Pero también se concibe un concepto operativo de justicia que es aquel que con arreglo a normas jurídicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, contempla en forma eficiente, el ejercicio del mayor número posible de derechos y libertades de los individuos; así como dispone , ante las situaciones y causales de desigualdad e inequidad, la implantación de los instrumentos (jurídicos y operativos) que modifiquen las relaciones existentes, para crear otras nuevas en las que la igualdad y la equidad estén cualificadas. Perez Luño, junto a otros autores, incluye a los tipos de justicia expuestos en dos grandes dimensiones: en su dimensión gene-real, a la que se denomina justicia general o justicia legal, porque es por su medio que se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada miembro de la sociedad a la vida colectiva, o sea, garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que ésta pueda cumplir sus fines. Y junto a este significado general, la justicia reviste una dimensión particular o virtud que tiende a dar a cada quien lo suyo. Si es de “dar los suyo” proviene de una autoridad nos encontramos frente a las denominada justicia distributiva que es aquella que establece los criterios para repartir los bienes y la cargas publicas entre los miembros de la comunidad. Mientras que si “dar los suyo” se produce en el seno de las relaciones privadas, entonces estaremos ante la denominada justicia conmutativa que es la que

regula las relaciones ente personas iguales, y establece la proporción entre los que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados. La regla básica de este tipo de justicia es la de una estricta igualdad basada en un

criterio

de

equivalencia.

Otro modo de clasificar a la justicia, sin distanciarse ni desconocer las dimensiones de la justicia antes apuntadas, nos lo propone Lorca Navarrete, para quien “(…) la justicia conmutativa es la justicia de las relaciones de coordinación; la distributiva, la justicia de las relaciones de subordinación desde el punto de vista del Estado, y la legal, la justicia de subordinación desde el punto de vista del individuo, al paso que la justicia social es la justicia de las relaciones de integración”; siendo esta última, la justicia social, una consecuencia necesaria de la sociabilidad humana que expresa la exigencia de vínculos de integración y solidaridad sobre los que se construyen los demás tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien común y sobre los que se edifica la paz social. El valor justicia social califica como uno de los valores superiores de la Constitución y cuya aparición es de reciente data (se entiende que junto a otros conceptos como “justicia económica”, “justicia política” e, incluso, como “justicia legal” son de raigambre utilitarista; pero que también ha sido acogida por el pensamiento social cristiano). Joahness Messner (1891-1984), considera que la justicia social refiere a bienestar económico y social de la sociedad, vista esta como una comunidad de trabajo, y de orden económico y social del pueblo en un Estado; siendo el objeto de aquella, propiciar la distribución justa de los bienes comunitarios y, al mismo tiempo, obligar a que se realicen las prestaciones y contribuciones necesarias

que

hagan

posible

el

progreso

social

y

económico.

La noción antes citada ha sido criticada por cuanto se entendería a la justicia social como una suma de las dimensiones tradicionales de la justicia (justicia legal, distributiva y conmutativa) y no como una exigencia previa y fundamentadora de las mismas; por lo que la justicia social, siendo en consecuencia necesaria de la sociabilidad humana, expresa la exigencia de vínculos de integración y solidaridad social sobre los que se construyen los demás tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien común y sobre los que se edifica la paz social. Y en este ultimo sentido es que nuestra Constitución (1983) adhiere el concepto de justicia: al sostener el artículo 1 que es “obligación del Estado asegurar a los habitantes de la republica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”, lo que se hace es establecer que el Estado salvadoreño ha superado su naturaleza de Estado liberal y ha pasado a convertirse en un Estado social de

derecho

por

excelencia.

Es decir, que al haber reconocido la Asamblea Constituyente a la justicia social como uno de los valores-guia del Estado salvadoreño, lo que hizo fue comprometer a los poderes públicos a responsabilizarse de garantizar el ejercicio y goce de los derechos y garantías fundamentales tanto individuales como sociales de sus habitantes; pero también lo ha comprometido a proveerles de las necesarias prestaciones y servicios

públicos, a redistribuir equitativamente rentas y recursos mediante un sistema tributario igualitario y progresivo, a subordinar, mediante la función social de la propiedad, la riqueza personal al interés general, a implementar políticas de pleno empleo y a velar porque trabajadores públicos y privados reciban una remuneración suficiente para asegurar una vida digna y, por último, a tutelar los intereses ciudadanos frente a la actuación de los intereses monopólicos y transnacionales, asi como a impedir que el mercado se imponga en detrimento del bienestar general. Aunque también, para ser honestos, debe decirse que existiendo esos compromisos constitucionales, el tal Estado salvadoreño no ha cumplido estas condiciones propias de aquel tipo de Estado y, por ende, con la denominada justicia social, la cual continua siendo deuda o, en el mejor de los casos, cumplida a medias. De todo lo antes dicho puede fácilmente inferirse que la justicia es un valor esencialmente humano y social. Humano por cuanto solo puede predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de los seres humanos, ella implica una relación deóntica, es decir, entraña un “deber ser”, un ideal de comportamiento al que las personas “deban” tender, pero sin que ello implique que todas las acciones humanas “sean” necesariamente justas. Pero además, la justicia es social en tanto que ésta se refiere a comportamientos o actos de una persona que afectan a otras personas; es decir, aquella tiene una proyección intersubjetiva o, lo que lo mismo, exige la concurrencia de, al menos, dos sujetos y la existencia de relaciones entre ellos. 2.3

Libertad En su Ética, Aristóteles había dicho de la libertad que ella se basa en la noción de finalidad o tendencia

natural del hombre que conduce a la felicidad. Esto, hecho mediante la representación de acciones libres y voluntarias que no son producto de coacción, ni de ignorancia y su conceptualización va ligado a la razón de libertad. “De una manera absoluta y simple, hay que decir que se hace libre y voluntariamente lo que obramos cuando estamos ajenos a toda coacción” nos decía. Más recientemente, Thiebaut definió a la libertad como ideal y principio ético, político y jurídico que se refiere a la construcción de las acciones de los individuos y a la capacidad que tienen como sujetos para desarrollar sus ideas, planes de vida o propuestas. Mientras que para Jacques Maritain, la noción de libertad está íntimamente ligada a la actividad creadora de pensamiento y la acción científica; por tanto, el concepto de libertad es capacidad de conocer, de pensar, de opinar, de discutir, de hacer con nuestros esfuerzos lo mas que podamos para desarrollar nuestras potencialidades y capacidades personales y construir nuestros ideales. Esta concepción de libertad, no limita la de otros y es fundamental para el desarrollo del ser. Por eso este filósofo francés es que le denomina libertad en la realización. En términos intuitivos, el concepto de liberta refiere a un estado personal contrario a la esclavitud y a la servidumbre, en donde la primera es una condicionante mas intensa respecto a la falta de libertad. En una segunda acepción, la libertad es lo que se opone al poder, de ésta forma será libre quien no esté sujeto

a ningún poder (jurídico o no), es decir, a cualquier tipo de influencia p determinación de su conducta. Lo anterior indica que, en tanto valor, la libertad tiene no uno sino varios significados descriptivos. Así, en un sentido genérico se entiende por libertad a la facultad del ser humano para pensar, expresar, obrar y decidir entre dos o más alternativas o, de no hacerlo, siempre que actúe dentro del derecho y respetando la libertad ajena; es mucho más benevolente Bobbio, al sostener que hay dos formas principales de entender el termino libertad, que “significa o bien la facultad de realizar o no ciertas acciones, sin ser impedidos por los demás, por la sociedad como un todo orgánico o, más sencillamente, por el poder estatal; o bien, el poder de no obedecer otras normas que no me he impuesto a mí mismo”. Al primer significado, Bobbio le atribuye ser una constante en la teoría liberal clásica, según la cual “ser libre” significa gozar de una esfera de acción, más o menos amplia, no controlada por los órganos de poder estatal (también denominada teoría democrática, para la cual ser libre no significa no tener leyes, sino darse las leyes a si mismo (con lo que libertad

es

sinónimo

de

autonomía).

Bobbio, también explica que la libertad puede tener un tercer significado: se habla de libertad no para aludir al sentido liberal negativo de la misma, sino cuando se sostiene que la garantía de la libertad deber abarcar también el poder positivo, es decir, la “capacidad jurídica y material de concretar las posibilidades abstractas garantizadas por las constituciones liberales”; este poder positivo o capacidad jurídica y material se refiere explícitamente al poder efectivo que debe tener todo ser humano “de traducir a comportamientos concretos los componentes abstractos previstos por las normas constitucionales que atribuyen

este

o

aquel

derecho”.

Por otra parte, también desde la filosofía política se ha enfatizado que el término “libertad” tiene una pluralidad de significados, por lo que se ha hecho indispensable, para precisar su uso, establecer respecto de qué cosas se es libre, para qué actividades o respecto de quién se es libre. Puesto que a la luz de la primera acepción, la libertad implicaría autonomía, facultad de indeterminación o ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas. Por ello, a esta libertad se le denomina libertad negativa, en cuanto supone la garantía de no injerencia de poderes o de fuerzas extrañas al sujeto en el desarrollo de sus actividades. En el segundo significado, es decir para qué se es libre, la libertad aparece como la posibilidad de realizar determinadas actividades o conductas. De ahí su denominación de libertad positiva, dado que ella se concreta en una diversidad de facultades, posibilidades o poderes de acción. Y en el tercer caso, respecto de quién se es libre, el sentido de la libertad alude a un marco o contexto externo de su ejercicio o lo que es lo mismo, a las relaciones interpersonales o de interacción intersubjetiva en las que se resuelve la dimensión social

o

comunitaria

de

la

libertad.

Para Carbonell, las dos últimas acepciones de libertad solo son la connotación individual y la connotación colectiva de la denominada libertad positiva. La primera puede asociarse con la autonomía; mientras que la segunda, con la autodeterminación que es ejercida por las colectividades como las naciones, entidades federativas, minorías étnicas o sociales, etcétera y, a decir por Brovero, a esta ultima acepción

debería denominarse libertad democrática, puesto que coincide con la atribución de los derechos políticos a todos los miembros de la colectividad y mediante los cuales cada uno participa en la producción de normas para el Estado y en cualquier proceso que culmine con la asunción de las decisiones colectivas. También debemos decir que la libertad negativa se le divide en pre-jurídica y jurídica; estaremos frente a una libertad negativa del primer tipo, nos dice Carbonell, cuando una determinada conducta no está jurídicamente regulada, es decir, cuando el derecho positivo no la toma en consideración y ella puede ser libremente realizada o no por una persona: “no existe una norma jurídica que prohíba hacerlo” o “no existe una norma que obligue a actuar de otro modo”. Y la libertad negativa es jurídica cuando el ordenamiento, como ya se ha dicho, le asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin interferencia ni restricciones: “existe una norma que permite explícitamente actuar de ese modo”. Al respecto, Robert Alexy, considera que ambos tipos de figuras conceptuales son jurídicas y que más bien la primera refiere a un tipo de conducta a la que se debe aplicar el principio general de derecho según el cual “lo que no está prohibido está

permitido”. En las denominadas sociedades democráticas estas manifestaciones de la libertad entran en conflicto

o se producen entre ellas tensiones que puede parecer irreconciliables. Así, pueden producirse enfrentamientos entre la libertad del individuo y las exigencias de la libertad social o de la comunidad, o entre la libertad respecto de las injerencias o coacciones externas (libertad que exige la abstención de los poderes públicos) y la libertad para el disfrute de determinadas prestaciones (libertad que requiere la intervención del Estado), por ejemplo. Pero las dichas contradicciones o tensiones no suponen el reemplazo de una libertad por otra, ni menos que la existencia de una presuponga la inexistencia de la otra; por el contrario: la libertad para actuar tienen como presupuesto la emancipación humana de los vínculos y coacciones, y que esta libertad no puede ser plena si no es traducida en posibilidades y poderes reales de actuación. En la sociedad salvadoreña, como en muchas de nuestro tiempo, la denominada libertad negativa, en tanto supone, cuando menos, la abstención del Estado, se ha visto superada por las condiciones materiales de existencia (condiciones económicas y sociales), y de ahí que su ejercicio como el de las manifestaciones de la libertad positiva, requieren de medidas políticas y económicas que aseguran su garantía; de lo contrario el disfrute de las libertades solo lo tendrían quienes posean los medios materiales para servirse de ellas, por más que le estén reconocidas formalmente a todos. Asimismo, la naturaleza social del ser humano se impone al concepto de una absoluta libertad individual: siempre el ser humano estará abocado

a

ejercer

sus

libertades

con

los

demás.

Por otra parte, aunque se acepte que la libertad negativa tiene un contenido universal –en cuanto comprende a todas las opciones humanas- ella fácilmente se puede escurrir a las previsiones del poder político dado que el objeto de la libertad evoluciona, se recrea y se transforma en el curso del tiempo y por muy visionario que se pretenda ser, no hay constituyente ni legislador que pueda prever los contenidos de

esta

libertad

mediante

prohibiciones,

permisos

o

mandatos.

Y es que todas las posibilidades que conforman esta libertad que no estén contenidas en libertades constitucionales específicas, se entienden parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, a su vez, se erige como clausula general residual de libertad. La libertad negativa, entonces, abarca todo el espectro de todas las conductas humanas posibles en el pasado, en el presente y en el futuro; y dentro del Estado de derecho, ella cumple la función de clausula de cierre del ordenamiento jurídico. Por efecto de esta clausula, todo lo que no está prohibido por la Constitución o por las normas jurídicas de inferior jerarquía está

permitido,

o

sea,

representa

una

posición

jurídica

de

libertad.

En la Constitución salvadoreña vigente (1983), se manifiestan de forma interdependiente las libertades negativas, positivas y sociales. A partir del concepto de dignidad signado en su preámbulo con sus respectivos contenidos (pleno desarrollo de la personalidad y de la sociabilidad humanad), ella especifica y reconoce una serie de libertades que tienden a garantizar negativamente, mediante la supresión de los vínculos o injerencias que impiden o limiten su ejercicio y por consiguiente su goce, las siguientes manifestaciones de libertad: la libertad y seguridad personal (art. 2), la libertad de residencia y de transito (art. 5), libertad de expresión y difusión del pensamiento (art. 6), manifestación y asociación (art. 7), libertad religiosa (art. 25), libertad de creación de centros educativos (art. 54) y libertad de enseñanza (arts. 56 y 61); así como se garantiza la libre disposición de los bienes, incluida la libre testamitificación (art. 22) y la libertad económica –con la única restricción de que no se oponga al interés social- (art. 89). En nuestro texto constitucional vigente (1983), de entre las libertades se expresan facultades, pretensiones o poderes de las personas respecto del Estado (libertad positiva), se reconocen: el derecho a la tutela judicial de los derechos mediante garantías procesales y de presunción de inocencia (art. 12) y la proclamación del principio de legalidad (arts. 13 y 15). Asi también en nuestra Carta Magna, las libertades de carácter social (llamadas también comunitarias), es decir, aquellas que refieren a la participación libre de las y los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, se asientan en el principio de soberanía popular (art. 83) y luego destacan: el derecho de participación Politica a través de los partidos (art 72), el derecho de sufragio, de elegir y optar a cargos de elección popular, como de otros cargos públicos, (art 72, 73, y 78). El articulo 73 Cn. Comprende además la participación politica directa a través de la consulta popular (para solo caso: el pronunciarse por un proyecto de republica centroamericana, art.89) y mediante el ejercicio del derecho de petición. 2.4 igualdad. Para el jurista argentino Guibourg, aun cuando es común definir a la igualdad como el deber de tratar igualmente a los iguales tal definición se constituye en una forma vacía puesto que (“para su aplicación práctica se hace necesario establecer cuando dos personas deban ser tenidas por iguales, y además, decidir en que haya que consistir el trato igual que hayamos de dispensarles”. Luego nos sigue diciendo que la

igualdad, propugnada como ideal político como principio ético o jurídico, estaría lejos de constituirse en una guía inequívoca para las actitudes o aun un tema respecto del cual la controversia que suscite pueda ser de alguna utilidad. Y es que en la vida real “los ideales de igualdad se sienten y persiguen con mayor pureza desde abajo que desde arriba, de modo que su triunfo político coincide demasiado a menudo con su fracaso práctico. Lo anterior podría explicar por qué el valor de la igualdad, si bien puede considerarse una “exigencia de la vida colectiva” a lo largo de la historia ha variado la intensidad de su reivindicación en lo que respecta a su alcance y a su contenido, aludiendo a ideas, valores y sentimientos que, por diversas concepciones mediante las cuales se ha pretendido explicar, también han sido a más de dispares, contradictorios. Así según Seleme, los desencuentros entre los autores se han dado en relación a: a) cual es la conceptualización adecuada de la igualdad (Peter Westen, Felix Oppenheim,); b) que relación existe entre las exigencias fundadas en la igualdad y los principios de justicia distributiva y la moralidad en general (Isaiah Berlin, Jhon Locke, Thomas Hobbes, Jean- Jacques Rousseau, c) que es lo que debe ser distribuido de manera igualitaria para satisfacer las exigencias con base en la igualdad (John Rawls, Amartya Sen, Ronald Dworkin, Richard Arneson); y d) cual es la naturaleza de la igualdad vale decir, si es un valor en si misma o solo una manera de distribuir valores (Derek Parfit, Larry Temkin, Robert Nozick, Harry Frankfurt.) Siendo este último cuestionamiento el más relevante, por cuanto si se sostiene que la igualdad no es un valor, los anteriores pierden importancia. Pero desde luego que si estos debates se daban ya en la antigua Grecia y adquieren especial relevancia a partir de la revolución francesa, ello es porque se le considera un valor de fundamental jerarquía o porque aun la concepción que le niega tal calidad puede que ella misma este fundada en una idea de igualdad. Aun con sus nociones diferentes, de entre los autores antes nominados es posible decir que también lo mas conservadores de ellos adhieren, a la idea de igualdad en su plano más abstracto: ella es que todos los seres humanos están investidos de la misma dignidad y son sujetos del mismo respeto por el poder político, especialmente del poder del estado. Aunque se debe matiza. Quienes presentan las posturas más progresistas, en la doctrina se les llama “igualitarios”, requieren no solamente que las normas jurídicas sean aplicadas de manera no discriminatoria, sino además que los recursos económicos estén distribuidos evitando disparidades tales que impidan su disfrute. Mientras quienes postulan una idea muy restringida de igualdad como la igualdad ante la ley, por ejemploponen una distancia bastante ponderable entre la igualdad moral y politica y la igualdad en el plano economico, al punto de solo objetar las formas más crudas de discriminación como las ocasionadas por motivos de raza, religión o género.

A decir de Alegre, la igualdad se manifiesta en al menos tres planos o niveles distintos. Primero la igualdad, figura como un asunto de reconocimiento que consiste en la afirmación de la igual valía moral de los individuos, o de la igual importancia de sus vidas desde una perspectiva objetiva, o similares formulaciones de la misma idea, los seres humanos son, moralmente, iguales. Segundo, se la entiende en tanto cuestión de prescripción abstracta, en donde el sentido de la igualdad puede ser formulado a través de un principio que requiere que los individuos deban ser tratados como portadores de igual valor moral o mostrando igual interés o sensibilidad hacia ellos. De acuerdo a esta idea, las personas deben ser tratadas como si fueran moralmente iguales o como iguales. Y tercero, se usa a la igualdad en términos de prescripción específica, esto es que la denominada prescripción abstracta debe precisarse, es decir que no basta con que se aplique uniformemente la ley, se distribuya de igual manera las oportunidades iniciales, o se equipare la felicidad o se satisfagan por igual los deseos o preferencias de las personas, sino que tenga una igualdad de recursos, de capacidades de ventajas o de oportunidades, de bienestar material y espiritual, entre otros. Estos denominados de niveles de la igualdad pueden encontrase en las dos acepciones más significativas, e importantes de esta: la igualdad material y la igualdad formal. Desde el punto de vista lógico, la denominada igualdad material, implica considerar determinadas circunstancias

de contenido en la

delimitación de la igualdad: desde la filosofía jurídico-política, ella se identifica con la idea de la equiparación y el equilibrio de bienes y situaciones economicas y sociales: y en su perspectiva histórica se ha sustentado en doctrinas y en prácticas mediante las cuales se exige la igualdad del mayor número de individuos en el mayor número de bienes. La igualdad material, entonces consistiría en la pretensión, de obtener una cierta cantidad de prestaciones en alimento, sanidad condiciones de vida, educación, información y capacitación para desenvolver la propia autonomía en similares condiciones de partida; en fin, nos dice por su parte Hierro, “la igualdad material refiere a igualdad en las oportunidades o en la satisfacción de necesidades básicas o en las capacidades o, en suma consiste en disponer de un conjunto equitativo, de condiciones para ejercer la libertad”. En nuestra constitución vigente (1983), esta igualdad material o sustancial, se formula en el inciso ultimo del artículo 1, cuando el estado salvadoreño se compromete a asegurar a los habitantes de la república, el goce de la libertad, la salud la cultura , el bienestar economico y la justicia social”. En su dimensión formal, la igualdad comúnmente refiere a la igualdad ante la ley, por cuanto se realiza, predominantemente en el derecho, y de los derechos y deberes jurídicos y por consiguiente, ella supone el reconocimiento, de la identidad del estatuto jurídico de las personas, lo que implica la parida de trato en el ordenamiento jurídico y en la aplicación de este. La igualdad formal tiende a manifestarse en cuando menos en tres planos: como exigencia de generalidad, como exigencia de equiparación y como exigencia de diferenciación.

En principio, la idea de igualdad ante la ley, aparece como exigencia de la generalidad de las normas jurídicas, es decir como garantía de que todos estarán sometidos a las mismas normas y a los mismos tribunales. Eso implica que la ley es idéntica para todos y que no existe ningún tipo de estamento de personas dispensadas de su cumplimiento, o sujetos o potestades, sean legislativas o jurisdiccionales distintas de las del resto. Como una exigencia de generalidad, la igualdad, debe estar presente en todas aquellas disposiciones normativas destinadas a asegurar la igualdad de trato jurídico para situaciones que en lo sustancial serian iguales. Así en nuestra constitución (1983) tal Exigencia se encuentra presente en el artículo 3 en el que se declara: Todas las personas son iguales ante la ley, para luego prescribir que en el goce de los derechos no pueden establecerse restricciones motivadas en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión, con lo que da pauta para iterar el carácter general de la titularidad de, los derechos constitucionales, con fórmulas como “toda persona” ( por ejemplo los arts. 2, 4, 5, 6, 12, 18, 22, todos Cn.) o “nadie” (arts,4, segundo inc. 5, segundo inc, 7, 8, 9, 15, todos Cn., entre otros) o “ninguna persona” ( art. 11 Cn.) Si la exigencia de generalidad cd igualdad establece que debe darse un tratamiento igual en caso de situaciones que se consideran iguales, en algunas veces la igualdad ante la ley aparecerá como exigencia de equiparación, lo cual supone un trato igual en circunstancias o situaciones que a primera vista no son idénticas, pero que, sin embargo, se valora que siendo aquellas irrelevantes, solo mediante un trato que suponga a lo desigual en estado de igualdad lo que equipare se puede asegurar el ejercicio y goce de algunos derechos o para la aplicación de una misma disciplina normativa. Se conviene en que determinadas desigualdades no pueden ser obstáculo alguno para el disfrute igual de los derechos, ello en ocasión de la dignidad o racionalidad humanas o de su pertenencia al género humano, por ejemplo. De aquí que se equiparan al hijo nacido dentro del matrimonio, al nacido fuere de este y al adoptivo, (art. 36 Cn.). Por otra parte hay ocasiones en que la igualdad se manifiesta como una exigencia de diferenciación, es decir, en el trato diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes, pero que para garantizar el ejercicio de derechos y el disfrute de los mismos, se debe sujetar a quienes se encuentran en tales circunstancias a una tutela jurídica distinta respecto de los demás; con la aplicación de este criterio de diferenciación se evita además que haya un “uniformismo” en la aplicación de la ley con lo que el sentido de la igualdad se vuelve dinámico y que, de no valorarse las condiciones objetivas de la realidad económica y social, por ejemplo, la dicha igualdad seria lo que ya el profesor Guibourg nos había dicho: una formula vacía, inútil y hasta injusta. Esta exigencia es la que explicaría, por ejemplo, la necesidad de que la mujer obtenga protección jurídica en razón de un parto (art. 42 Cn.) o la jornada especial de trabajo para las personas menores de 16 años o la prohibición a que menores de 18 y mujeres realicen labores que se consideren peligrosas o insalubres ( art. 38, num.10, Cn.)

2.5 Seguridad jurídica. Al imbuirle un contenido jurídico al concepto de seguridad, esta pasa a ser, en virtud de la dignidad de la persona humana, expresión de una serie de exigencias y pretensiones ético-jurídicas y políticas con significado multivoco, y de carácter polisémico; así, se entiende la seguridad: a) Como referencia a uno de los valores sociales básicos, que tiene una relación sistemática y unitaria con los demás valores sociales fundamentales: libertad, justicia, bien común, paz, vida, solidaridad e igualdad; b) Como valor jurídico fundamental, que se traduce o refleja en los valores superiores de todo Estado de Derecho, en cuanto que valores constitucionales; y c) Como un derecho subjetivo público que hace al cumplimiento efectivo de los derechos humanos. Este es el significado que a la seguridad se le ha dado en los textos de las primeras declaraciones de derechos y en la doctrina de los autores que las inspiran. Es el significado que parece tener la expresión seguridad en las secciones primera y tercera de la Declaración de Derechos, del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, por ejemplo. Se trata, en esta declaración del aseguramiento de los derechos innatos que existentes ya en el Estado de naturaleza previo a la entrada en sociedad, son garantizados a través del contrato social. El derecho a la seguridad implica ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención u otras similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones. Existiendo entonces la posibilidad que este derecho puede verse perturbado por toda medida que sea restrictiva de la libertad o que pueda ponerla en peligro, pero también es imperativo reconocer que este derecho, ni marginalmente puede verse afectado por la apreciación que un tribunal haya hecho de la existencia de un delito del que se entiende que la persona es responsable, imponiéndole en consecuencia la pena que legítimamente corresponda. Es en esta definición que nuestra Constitución (1983)

prescribe el derecho a la seguridad (art. 2 Cn.)

Que tal como lo ha expresado nuestra Sala de lo Constitucional, refiere al “ derecho a la seguridad” y al deber de su protección, conservación y defensa, por cuanto él es “ un derecho fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene este hacia el gobernado; pero entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un mero respeto o abstención sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico, para que la afectación de la esfera jurídica del gobernado sea válida”.

El derecho a la seguridad, al que refiere el art. 2 Cn., no debe confundirse para nada con la seguridad jurídica, garantizada también por nuestra Constitución (art. 1 Cn. ), que equivale certeza sobre el ordenamiento jurídico y los intereses jurídicamente tutelados. Con lo que seguridad significa entonces, no un derecho en sí, sino el conjunto de garantías de los derechos fundamentales y el cumplimiento efectivo de las mismas: el aseguramiento de los derechos. Es lo que se denomina impropiamente, en ocasiones, derecho a la seguridad personal; es decir, el “derecho” a que se hagan efectivas las exigencias y garantías de los derechos. Y su versión restringida, el derecho a la seguridad personal parece vincularse al derecho al derecho a la integridad física, en el sentido de tutelar al individuo contra daños a su cuerpo. Pero en una acepción más amplia, comprende también la protección frente a otros ataques conexos, como privaciones o perturbaciones a la libertad ambulatoria, atracos, invasiones a su domicilio, atentados sexuales, y en general amenazas o intimidaciones que impidan a un ser humano disfrutar de su derecho a la tranquilidad, sin tener lesiones a su persona o a sus bienes. Ese amparo tiende a llamarse seguridad pública, con lo que el concepto al relacionarlo con otros que lo adjetivan adquiere unas significaciones especiales. Dicho lo anterior vayamos entonces a precisar el concepto y contenido de la seguridad jurídica. De acuerdo a Franz Scholz (1909-1998), no puede precisarse con rigor el origen del término, pero parece haber nacido a mediados del siglo XIX, desenvolviéndose junto a la noción de Estado de Derecho. Aunque a tenor de Pérez Luño, desde la ley de las XII tablas hasta la idea del tránsito del Estado de naturaleza a la sociedad civil en la tradición contractualista pasando por la Carta Magna de 1215, un estado de seguridad jurídica ha presupuesto la superación de la incertidumbre en cuanto a cual es el derecho. El diccionario de la Real Lengua Española nos dice que la seguridad jurídica es la ¨¨cualidad del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación¨¨. o como la define Ponce de León Armenta, que ella también se explica como el valor que tiene por objeto la certidumbre y la confianza de los actos y omisiones humana realizadas de conformidad al orden jurídico establecido son y serán protegidas por los poderes y funciones del Estado y de que los actos y omisiones realizadas contra el orden establecido serán castigados. En esta misma línea se pronuncia Comanducci, al sostener que cuando hay certeza jurídica cada quien está en posibilidad de ¨prever cuales serán las consecuencias jurídicas de sus propias acciones y cuáles serán las decisiones de los órganos de aplicación en el caso que su comportamiento deba ser juzgado conforme a derecho.

Y es que tradicionalmente, se considero que la seguridad jurídica está integrada por dos dimensiones (o aspectos estrechamente relacionados aunque distintos): una dimensión que consiste en la seguridad de orientación, o certeza del orden y la otra que insiste en la capacidad de realización, o confianza en el orden. La seguridad de orientación atañe al que

de los preceptos legales, es decir que los destinatarios de las

normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado o razonable de tales normas y por consiguiente, están en condición de orientar su conducta de acuerdo con ellas. Dos medios que garantizan esta dimensión de la seguridad jurídica se da, uno en la actividad legislativa, que consiste en la claridad, la precisión y congruencia de las prescripciones legales y el otro en el de la actividad jurisdiccional que se refiere a la correcta inteligencia de esas prescripciones por parte de los encargados de aplicarlas así como en la formación de una jurisprudencia libre de antinomias. La seguridad de realización o confianza en el orden, refiere a la eficacia de las normas jurídicas o del sistema jurídico en su conjunto. Una cosa es conocer los derechos y obligaciones respectivamente otorgados o impuestas por las normas en vigor y otra confiar en los primeros serán ejercidos y los segundos habrán de cumplirse. Esta dimensión de la seguridad jurídica exige no solo el cumplimiento de las normas por los particulares, sino también la correcta aplicación de aquellas por los órganos del poder público1. El principio o valor de la seguridad jurídica implica que los ciudadanos sean capaces de determinar lo que les está permitido o prohibido por derecho aplicable. Las normas deben ser claras e inteligibles y no estar sometidas a frecuentes ni imprevisibles variaciones. La seguridad jurídica debe estar garantizada tanto por la calidad de la ley, que debe ser inteligible, coherente y precisa, como porque las situaciones jurídicas se mantengan estables y universales, que se aplique siempre la no retroactividad, que se mantenga la protección de los derechos adquiridos y que se preserve la estabilidad de situaciones jurídicas. Como se observa la seguridad jurídica tiene que ver por una parte con la previsibilidad de nuestras acciones en cuanto a sus consecuencias jurídicas y por otra con el funcionamiento de los poderes públicos. A lo primero Pérez LuÑo ha denominado corrección estructural y a lo segundo corrección funcional por cuanto con la seguridad jurídica lo que se busca es que la ¨estructura¨ y el ¨funcionamiento¨ del ordenamiento sea justo o correcto. La corrección estructural se concreta mediante un conjunto de principios que normalmente se encuentran en cualquier ordenamiento jurídico democrático y los cuales para que en verdad le sirvan a la seguridad jurídica es necesario que se presenten todos.

La eficacia se manifiesta mediante dos tipos de actos: de cumplimiento que designa la obedkiencia de las normas del sistema ordenador por los particulares a quienes se dirigen y de aplicación, que refiere a la conducta de los organos que a falta de cumplimiento voluntario de aquellas normas, hacen valer relativamente a casos concretos sus prescripciones

11

Lege promulgata según este principio para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que haber sido adecuadamente promulgada es decir tiene que haber sido dada a conocer a sus destinatarios mediante las formalidades que se establecen en cada caso. En estados como el nuestro, la promulgación presupone el carácter escrito del derecho, lo que permite su inclusión en publicaciones oficiales y su recopilación en códigos, leyes tratados, ordenanzas etc. Lege manifiesta este principio exige que las leyes sean claras comprensible y alegada de formalismos oscuros y complicados. Este principio es el que hace prohibido por ejemplo el establecimiento de tipos penales abiertos o en blancos Lege plena

según este principio

todas las consecuencias jurídicas de una conducta

deben estar

consideradas en un texto normativo y todo aquello que no este jurídicamente previsto en la ley no puede tener consecuencias jurídicas que nos afecten. Lege estricta este principio da pie a que determinadas áreas de la conducta sean reguladas solo por cierto tipo de normas así por ejemplo cierto bienes jurídicos considerados importantes solo pueden ser afectados mediante la ley y no mediante otras fuentes Lege previa por este principio las leyes solo pueden regir hacia el futuro haciendo con ello que las consecuencias de nuestra conducta sean previsibles. Lege perpetua este principio afirma que los ordenamientos jurídicos deben ser lo más estable posible, de tal manera que los destinatarios puedan conocerlos y con ello, ajustar su conducta lo que en ellos se establezca

Por lo que hace a la corrección funcional ella se manifestaría a través de los subprincipios a) en la presunción de conocimiento de derecho y en prohibición de esgrimir la ignorancia del mismo y b) en el principio de legalidad de los poderes públicos, de acuerdo con el cual estos poderes solo podrán hacer aquello para lo cual estén facultados por una norma jurídica. Con ello tal como lo sostiene Carbonell se busca evitar que las personas puedan evadir el cumplimiento del derecho aduciendo el desconocimiento de las obligaciones que las normas les imponen así como impedir la arbitrariedad de los poderes públicos al sujetarlos a una serie de reglas que se integran en un sistema de pesos y contrapesos tendientes a evitar cualquier transgresión por parte de las autoridades al ámbito de competencia que tienen jurídicamente señalado

La manifestación de la seguridad jurídica de los ciudadanos tal como se ha descrito, ha sido puesto en cuestión por la emergencia de distintos fenómenos por demás inquietantes. Uno de ellos es la complejidad creciente del derecho, sea sustantivo o procesal, sea nacional o local producto a la vez del incesante incremento de la complejidad social que amenaza ý pone en tela de juicio e mismo estado de derecho. Y a lo cual debe sumarse la proliferación de textos la inestabilidad de reglas de procedimiento o la degradación de normas elementales con lo que al decir de jurista Argentino Carcova pese aquél derecho se declare así mismo conocido por todos

esto no es más que un discurso intransparente

de

significación criptica, inaccesible en gran medida, no solo para el lego sino también para los propios operadores jurídicos, salvo en el acotado universo d sus especializaciones. Pero también respecto de la seguridad jurídica en la doctrina sean dado cita diversas posiciones que van desde aquellas que niegan su existencia la rechazan las que pasan por asimilarla a otros valores la hacen depender de la existencia de ellos, hasta las que consideran a la seguridad jurídica como un valor autónomo

Vigo destaca las posiciones de:

a) Inexistencia o rechazo la seguridad jurídica, en el plano político desde el marxismo se critica a la seguridad en cuanto ella solo es resultado del egoísmo de la burguesía y de la justificación del uso de la fuerza para preservar el orden establecido. En el plano jurídico destacan Jerome Frank uno de los representantes del realismo jurídico norteamericano, quien ha sostenido que la seguridad es una consecuencia necesaria de falta madurez y responsabilidad de las sociedades y Hans Kelsen para quien la pretensión de que cada norma general solo admite una solución, no es más que una ficción que se orienta al ideal de la seguridad jurídica.

Otra exigencia que propicia a la seguridad jurídica refiere a que los conflictos que se suscitan en la vida social sean atendidos por terceros imparciales e independientes instituidos para ejercer la función de dilucidar los y atribuir a cada una de las partes lo que en derecho le corresponde e impedir que la resolución de dichos conflictos queden librados a la fuerza, la astucia o el azar. Exigencia de acceso a la justicia fácil y oportuna, lo que requiere cuando menos el acceso fácil a los jueces que haya posibilidad de defender las pretensiones ante los mismos y q estos resuelvan de manera oportuna los asuntos que le son puestos en conocimiento. Por ello debe garantizarse que la jurisdicción debe ser lo más completa en el sentido que haya una distribución territorial o geográfica de los jueces, y de las materias de que ellos diluciden los conflictos que

les haga accesible a los justiciables, pero que estos también tengan la oportunidad de exponer sus pretensiones y acreditarlas mediante pruebas. Así también es indispensable que existan plazos, para que los jueces dicten de manera oportuna resoluciones y mecanismos para provocarlas en caso de retardación en la emisión de las mismas.

Exigencias de justificación debida de las normas y de claridad sobre su vigencia esto es que todos aquellos que tienen la responsabilidad de emitir normas jurídicas que obligan a otras (sea de manera general o individual) las sustenten en razones objetivas o que ayuden a comprender su contenido y su valor para que sean aceptadas. Además de conocer quiénes, y bajo qué condiciones hacen las normas jurídicas, también es indispensable saber sobre el tiempo de vigencia de esta t bajo qué condiciones y procedimientos ellas pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico. Exigencias de justificación debida de las normas y de claridad sobre su vigencia esto es que todos aquellos que tienen la responsabilidad de emitir normas jurídicas que obligan a otras (sea de manera general o individual) las sustenten en razones objetivas o que ayuden a comprender su contenido y su valor para que sean aceptadas. Además de conocer quiénes, y bajo qué condiciones hacen las normas jurídicas, también es indispensable saber sobre el tiempo de vigencia de esta t bajo qué condiciones y procedimientos ellas pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico. Por otra parte se exige que las normas jurídicas sean eficaces y que exista en el derecho un poder coercitivo democrático. Debe existir una congruencia entre las conductas queridas por las normas jurídicas y las conductas de las personas particulares y autoridades que se llevan a cabo. Y para finalizar debe asumirse que las seguridad jurídica está ligada a la exigencia de igualdad formal o ante el derecho a menos que razones de justicia material justifiquen apartarse de tal exigencia por lo que se hace necesario sean atendidas las distintas proyecciones de la igualdad: de generalidad, de equiparación, de diferenciación y de procedimiento. Y es que como lo ha reiterado la sala de lo constitucional de nuestra Corte Suprema de Justicia. En su formulación actual la seguridad entraña una tendencia a funcionar los instrumentos de proyección jurídica hacia el logro de bienes o valores constitucionales que se estiman imprescindibles para la convivencia social. Por eso más de algún jurista sin que por ello deje de ser una posición altamente critica, en aras de no obstaculizar las exigencias para la manifestación plena de la seguridad jurídica material, ha explicado que la dicha seguridad jurídica material, ha explicado que la dicha seguridad jurídica o de inseguridad jurídica: desde aquellos donde se verifica una equivocada seguridad, pasando por algunos donde la seguridad se manifieste en grados o que ellos sean inequívocamente inseguros