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Consideraciones generales de la materia La materia DIPr trata los casos suscitados en el país o fuera del país, en los cuales aparezca como característica principal un elemento extranjero1, donde se deba verificar y establecer qué ordenamiento jurídico debe ser aplicado a ese caso. La legislación argentina no se aplica a los casos donde exista este elemento extranjero; se debe aplicar la ley del país correspondiente, según lo establecido en nuestra legislación civil, comercial, laboral, penal o procesal. La materia se encarga de sucesos ocurridos en el extranjero que terminan en Argentina, o bien sucesos que comienzan en Argentina y culminan en un país extranjero. El DIPr se encarga de estudiar la norma indirecta y establecer cuál es la legislación aplicable al caso (nuestra legislación nacional o la extranjera). La norma indirecta no es la norma que resuelve el conflicto o problema que dio origen al caso. Esta norma indirecta es la encargada de establecer cuál es la legislación correspondiente que debe ser utilizada para resolver el caso, determinando la aplicación de la norma argentina o la del país extranjero. El nuevo Código Civil y Comercial unificado2 o la legislación laboral establecen, en principio, qué legislación se debe aplicar al caso (por ejemplo, las formas de los contratos se deben regir por la ley del lugar de celebración de los mismos). Y así, el derecho de familia o los derechos reales establecen determinadas normas, como, por ejemplo, la aplicación de la legislación del lugar donde se celebró el matrimonio, donde se inició el divorcio, o bien la ubicación de los inmuebles en el caso de los derechos reales. La norma indirecta señala la aplicación de la ley del domicilio cuando el problema a resolver es, por ejemplo, sobre la capacidad o incapacidad de una persona física: en un caso donde esté en conflicto la capacidad de una persona de nacionalidad brasileña, el juez debe acudir primero al derecho privado argentino, y éste lo remite al derecho brasileño. Las normas de reciprocidad se dan, por ejemplo, en el caso de las sociedades comerciales, donde Argentina no reconoce determinadas sociedades, si en otros países no reconocen determinadas sociedades tipificadas por nuestra legislación. Las normas de retorsión son normas que poseen un criterio sancionador y agresivo. Son normas del pasado, y hoy en día ya no son utilizados por los Estados y ya no actúan de esta manera. Estas normas implicaban una ley o disposición del Poder Ejecutivo que negaban derechos a los extranjeros. Hoy en día, en nuestro derecho, una norma de este tipo sería inconstitucional; además, es difícil que el Congreso dictara normas, por ejemplo, contra los paraguayos. Por ello es que hoy en día se buscan soluciones dentro del DIPr. En ciertos aspectos se permite tomar decisiones de este tipo, por ejemplo, limitando o prohibiendo el ingreso de carne de Brasil. Este tipo de decisiones se toman por cuestiones económicas, no por enemistad entre los Estados. Hoy en día hay tratados internacionales, los cuales prevén soluciones a los problemas presentados en los diferentes casos; pero cuando esto no ocurre, cuando no brindan soluciones, se debe recurrir al derecho privado interno del país. Los conflictos que nuestra materia debe solucionar son de: a) de leyes (ley aplicable al caso); y b) de jurisdicción (juez que debe resolver el caso). En el common law3 se aplicaban los precedentes jurisprudenciales, pero en el resto del mundo el conflicto implica desentrañar qué ley hay que aplicar al caso que se presenta. El Código Civil y Comercial aplica un concepto finalista, donde establece que no se puede negar la justicia a nadie, donde el juez puede revisar y aplicar conceptos internacionales. Goldschmidt divide de manera tripartita el estudio de la materia: normológica, dikelógica y sociológica. El juez debe hacer justicia ampliando el método indirecto, haciendo prevalecer el valor justicia. Las partes pueden pactar, en virtud de la autonomía de la voluntad (2651), cuál legislación extranjera será de aplicación en caso de que se suscite un conflicto entre ellas. En caso de conflictos con el elemento extranjero, se puede aplicar: 1) un tratado internacional de derecho privado; 2) aplicar la norma indirecta argentina para saber qué norma se debe aplicar, o 3) que exista una norma internacional de derecho privado que rija en diferentes países, debiendo existir jueces internacionales, un parlamento internacional y una autoridad administrativa internacional; por ejemplo, esto es lo que ocurre en la Unión Europea y lo que se está tratando de hacer con el Parlasur. 1

El elemento extranjero puede ser: 1) personal; 2) real; 3) conductista. Título IV (“Disposiciones de derecho internacional privado”): Artículos 2594 a 2671. Derecho anglosajón derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval; es utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes. 2 3

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Goldschmidt habla de los principios en el DIPr, y son los siguientes: 1) no dañar a otro; 2) dar a cada uno lo suyo; 3) vivir honestamente, y 4) hacer lo útil y dejar de hacer lo estéril (o inútil). Los pilares del DIPr y a los que debe hallar solución son: 1) ¿qué ley es aplicable al caso?; 2) ¿cuál es el juez que debe aplicar la ley?; 3) ¿cómo hacer que se respeten los derechos privados de las personas sin importar su nacionalidad? Esta última cuestión es así porque cada país hace su propia ley, como si fuera un traje, a la medida de sus ciudadanos, quienes los eligen para que los representen y promulguen leyes para resolver sus conflictos, o sea, son representantes de los ciudadanos. Siempre, igualmente, se debe respetar el derecho de los extranjeros. Antes esto no era así, pues no se respetaban los derechos de los extranjeros, mientras que hoy en día todo es más fácil, ya que sí son respetados. Problemas del DIPr 1) La calificación: el primer problema que se presenta es la calificación que los jueces dan a las palabras, pues muchas veces hay palabras que no significan lo mismo en uno u otro país, e incluso dentro de un mismo país hay palabras que en diferentes provincias no tienen el mismo significado. A nivel internacional ocurre lo mismo. 2) Fuentes del DIPr: por medio de las fuentes se estudia qué normas se aplican en el DIPr. Las fuentes pueden ser clasificadas en: a) formales o legales4 (Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes civiles, comerciales, penales, procesales, decretos, leyes provinciales o municipales); b) indirectas o de conocimiento (surgen de fallos, de la opinión de doctrinarios o congresos, o de la literatura sobre DIPr); c) tratados internacionales5 (por ejemplo, el Tratado de Montevideo de 1889 y el de 1940, celebrado en conmemoración de los cincuenta años del primero). Estructura de la norma indirecta La estructura de la norma indirecta es muy especial; posee dos partes gruesas, de las cuales se desprenden luego otras partes. Las partes principales de esta norma indirecta son: 1) Tipo legal: en el tipo legal se va a producir la descripción del caso iusprivatista con elemento extranjero. En este tipo legal se describe una determinada realidad social que necesita un reparo. Actúa sobre un caso de DIPr con elementos extranjeros. Entonces, el tipo legal describe a un sector social que necesita cierto reparo, una solución. 2) Consecuencia jurídica: la consecuencia jurídica nos trae la solución del caso. Luego, como se dijo, de estas dos partes se desprenderán otras más. Extraterritorialidad La extraterritorialidad consiste en la aplicación del derecho privado de otros países en nuestro territorio, o bien, en la aplicación de nuestro ordenamiento jurídico argentino en otros territorios o países. Esto es la extraterritorialidad. Sería el anverso y el reverso de una misma moneda. En tanto, la territorialidad es la aplicación de nuestro propio derecho en nuestro territorio. Método de la norma indirecta Norma Directa

Método Directo Método Indirecto Método Analítico

Norma Indirecta

Método Analógico Método Sintético-Judicial

La norma directa es la que generalmente aplicamos mirando dentro de nuestro derecho; la norma misma provee una solución, utilizando para ello el método directo. En tanto, la norma indirecta, que es lo que interesa al DIPr, a diferencia de la norma directa, no provee de una solución, sino que remite a dos o más derechos. Para ello se vale de la ayuda del método indirecto, que soluciona el problema de cuáles ordenamientos se deben aplicar al caso con elemento extranjero. Pero no provee una solución final al caso, sino que se limita a decir que varios ordenamientos pueden solucionar nuestro caso. El método indirecto, al no proveer una solución al caso, solamente indica qué ordenamientos pueden ser aplicados a nuestro caso, y acude al método analítico para desmenuzar y establecer qué ordenamiento es considerado o puede ser considerado para ser aplicado al caso. El método indirecto, como no da una solución, recurre a este método analítico según el caso se desmenuzan todos los ordenamientos que pueden ser aplicados al caso.

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Siempre debe tratarse del derecho más vigente, que trate siempre temas de DIPr. Son fuentes directas, que indican qué derecho debe aplicarse; no son orientativas. 5 Estos tratados son inferiores a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales sobre derechos humanos. 2

Muchas veces el método analítico no llega a dar una solución justa al caso, y entonces debe acudir a otro método, que también es utilizado por el derecho civil: el método analógico, que se basa en la utilización del razonamiento, por ejemplo, sobre la capacidad de las personas. Los métodos analítico y analógico son siempre constitutivos, y se dirigen al legislador y no al juez. Como se produce un descontrol, un problema, aparece el método sintético-judicial del DIPr, dirigido pura y exclusivamente al juez y no al legislador. Se dirige al juez a posteriori, siempre pensando en el valor justicia, tratando de resolver el caso de la manera más justa posible y evitar lo injusto. Busca resolver el caso como lo haría el tribunal del país extranjero, aplicando el ordenamiento extranjero de ese país. En conclusión, el método indirecto nos muestra todos los ordenamientos a los cuales se somete nuestro caso; luego el método analítico nos dice que tal ordenamiento jurídico se aplica a tal elemento y que este otro ordenamiento se aplica a este otro elemento del mismo caso, desmenuzando cada ordenamiento jurídico y resolviendo a qué elemento se aplica cada derecho. Este último método se vale del método analógico para resolver cuestiones como la capacidad, la forma del contrato. El Código Civil utiliza este mismo método, y como esto produce un descontrol, un problema, aparece el método sintético-judicial del DIPr. Este último método, utilizando el valor justicia, trata de juzgar cómo lo haría el juez extranjero ante un caso similar. Norma indirecta Método indirecto Método analítico Método sintético-judicial

- Auxiliar de la Norma Indirecta. - Provee la solución de qué ordenamientos jurídicos se pueden aplicar al caso. - Auxiliar del método indirecto. - Desmenuza todos los derechos y nos dice cuál considera o puede considerarse aplicable - Es constitutivo y se dirige al Legislador - Auxiliar del descontrol que se produce - Se dirige pura y exclusivamente al juez - Busca dar una solución lo más justa posible (valor justicia) - Busca resolver el caso como lo haría el tribunal del país extranjero

Caso relativa o absolutamente nacional o internacional Un caso relativamente nacional se presenta cuando el mismo nace nacional y por determinada circunstancia se transforma en internacional; por ejemplo, cuando dos personas españolas se casan en España, con domicilio en España, y solicitan la nulidad del matrimonio en Argentina, donde establecen su domicilio. En este supuesto, por más que se hayan domiciliado en Argentina, se sigue aplicando el derecho español. Cabe agregar que en este supuesto, al aplicarse sólo un ordenamiento jurídico, se habla de un caso unívoco, pues se utiliza un solo ordenamiento jurídico para resolver el problema. En casos relativamente internacionales, a la hora de resolver el problema, también se utiliza el método indirecto. Ante la presencia de casos absolutamente internacionales, el método indirecto es multívoco, pues aparecen varios ordenamientos jurídicos, de los cuales hay que seleccionar cuál de ellos aplicar al caso para resolverlo. Por ejemplo, se casan dos personas en Roma; uno de los cónyuges es español, y el otro inglés, y el domicilio del primero es en Alemania, y el del segundo en Francia, y en Argentina solicitan la nulidad de su matrimonio. Fuentes del Derecho Privado Internacional Existen fuentes reales y de conocimiento. De las primeras derivan conocimientos directos, y pueden dividirse en dos tipos: fuentes formales y materiales. Dentro de las fuentes formales nos encontramos con: a) Normas de convenciones internacionales: por ejemplo, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Estos tratados unifican normas de DIPr. No obstante, no son tratados universales y sólo se aplican en los países que los hayan ratificado y en los casos que se producen dentro de los países ratificantes6. b) Normas de derecho privado internacionales internas: este tipo de normas se encuentran hoy en el nuevo Código Civil y Comercial. Dentro de las fuentes materiales pueden mencionarse: a) Derecho internacional privado consuetudinario: son principios de normas, como, por ejemplo, la ley del lugar donde se realizó el acto (lex rei sitæ, o ley de la situación) rige sobre la situación de los inmuebles. b) Derecho consuetudinario interno: abarca la jurisprudencia, la práctica tribunalicia, los fallos de nuestros tribunales nacionales, provinciales y de la CSJN, como así también la práctica o 6

La Organización de Estado Americanos (OEA) ha intervenido mucho en el DIPr. 3

disposiciones de las autoridades administrativas (por ejemplo, la de los directores del Registro Civil y Capacidad de las Personas o de la Policía Federal Argentina). c) Opiniones de los doctrinarios: conferencias científicas internacionales que traten normas de DIPr (por ejemplo, La Habana, Montevideo, La Haya o Bruselas). Pueden mencionarse también las actividades científicas llevadas a cabo por instituciones como el Instituto del Derecho Privado Internacional, la International Law Association, el Instituto Interamericano de Derecho Privado Internacional y el Instituto Hispanoamericano. Dentro de las fuentes de conocimiento pueden mencionarse a los diferentes doctrinarios de la materia (Goldschmidt, Inés Weinberg, Boggiano, Balestra, Llambías, entre otros autores que escriben sobre DIPr). Ámbito temporal y ámbito espacial Ámbito temporal

Activo

Quiénes son los funcionarios que van a aplicar el DIPr interno.

Pasivo

Dónde y en qué lugar se deben dar los casos para que las autoridades argentinas, por ejemplo, tengan competencia.

Activo

“Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen” (5 CCyC).

Pasivo

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” (7 CCyC).

Ámbito espacial

Ámbito espacial El ámbito espacial activo trata el tema de quiénes son los funcionarios que van a encargarse de aplicar el DIPr interno. Entre estos funcionarios se encuentran jueces, diplomáticos, embajadores, cónsules y otros funcionarios administrativos como el personal del Registro Civil y Capacidad de las Personas o el de la Policía Federal Argentina. Además del DIPr interno, tenemos por otro lado al DIPr convencional, que comprende a los tratados y convenciones internacionales ratificados por los países. Estos tratados y convenciones son de aplicación en los países que los hayan ratificado; los aplican como un derecho propio, porque, como se dijo, fue ratificado por ellos en conjunto. El ámbito espacial pasivo trata sobre dónde y en qué lugar deben presentarse los casos para que las autoridades argentinas, o del país que fueren, tengan competencia sobre ellas. Cuando son competentes los jueces argentinos, la norma es muy imprecisa. Por ende, se debe buscar un elemento procesal para decir que el juez argentino debe intervenir, por ejemplo, que el domicilio de uno de los cónyuges esté en la República Argentina para que el juez argentino pueda intervenir. Se aplica el Tratado de Montevideo, por ejemplo, en el lugar donde se deba cumplir una obligación, tal el caso de quien realiza una compraventa en Madrid, cuyo cumplimiento de la obligación se debe realizar en Montevideo, y el domicilio de la persona está en Argentina. Como se cumple en uno de esos países ratificantes, es de aplicación el Tratado de Montevideo de 1940. Ámbito temporal El ámbito temporal activo hoy posee normas al respecto (5 CCyC). Aquí se especifica cuándo comienza a regir una determinada norma y cuándo termina la vigencia de una ley, como así también el principio y el fin de la vigencia de los tratados. En cuanto a los tratados, corresponde verificar cuál es el tipo de tratado en cuestión: 1) Tratados bilaterales: comienzan su vigencia al ser ratificado por los dos países signatarios. 2) Tratados multilaterales: dado que se encuentran conformados por más de dos países, su vigencia comienza cuando se produce el depósito mínimo de los países que los ratifiquen en el lugar establecido para su guarda. La ratificación de estos instrumentos internacionales es puramente internacional y corresponde al PEN, en tanto que su aprobación es puramente de la materia constitucional y, por ende, le corresponde al Congreso. Por otra parte, la pérdida de vigencia de los tratados se produce por la denuncia del mismo o con el término de expiración previsto en el mismo instrumento. En cuanto a las Leyes, su entrada en vigencia se produce después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Su derogación puede ser de dos tipos: a) expresa, cuando es derogada por otra ley de manera expresa; o b) tácita, cuando una nueva ley resulta incompatible con la anterior que estaba en vigencia.

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El ámbito temporal pasivo se encuentra expresado en el nuevo CCyC (7). Precisamente, como consecuencia de este ámbito temporal pasivo se verifican hoy en los actos jurídicos, por ejemplo, con la entrada en vigencia de este nuevo CCyC. Historia El DIPr deviene de la aplicación extraterritorial del derecho de otro Estado en el territorio de otro Estado. Solamente este derecho puede ser extraterritorial. El derecho penal, por ejemplo, es solamente territorial, ya que es un derecho público. Por ello, la existencia de la extradición es para que se pueda juzgar a una persona con las leyes de un determinado Estado, y es para que lo traigan dentro del territorio de ese Estado a los fines de ser juzgado. Para la aplicación de un derecho dentro de otro Estado, debe existir acuerdo entre estos Estados para que ello se produzca. Las etapas de evolución de este DIPr pueden dividirse en: 1) Antigüedad: antiguamente el derecho era personal; se aplicaba la ley de su clan o tribu. Se consideraba enemigos a los extranjeros, y se les aplicaba el derecho del Estado donde se encontraban. Luego esto cambió, pues ya no eran más considerados enemigos, y a los terceros se les aplicaba la ley de los cónsules. Se comenzó a ver al derecho extranjero y a esa persona se le aplicaba su derecho. 2) Derecho Romano: aparece el pretor, que aplicaba el derecho a un extranjero. Luego surgió un pretor específico (buscar nombre correcto), para el caso de extranjeros que hubieren convenido un tratado con el Estado. También surge el pretor peregrino, que intervenía cuando no había un tratado que los pueblos, y se les aplicaba el ius gentium. Luego deviene la guerra entre musulmanes y cristianos, donde se produce un retroceso, ya que cierra el Mar Mediterráneo; posteriormente se vuelve a abrir el Mar Mediterráneo con las Cruzadas. Surge el Sacro Imperio Romano, donde el rey era elegido por el Papa. 3) Glosadores: el creador del DlPr es Accursio, en 1228. Los glosadores eran estudiosos del Codex, estudiaban sus normas y las glosaban, es decir, interpretaban las normas y hacían notas al pie de la página. Accursio fue el creador del DlPr y lo hace por medio de un ejemplo en su Glosa de Accursio, en 1228, de un caso en el cual debía aplicarse el derecho de Bolonia o de Módena, en el cual se decidió juzgar a la persona por la ley de Bolonia, pero juzgado en Módena. 4) Posglosadores: puede mencionarse a Bartolus y Baldus, creadores de los Estatutos del DIPr, diferenciando si el mayorazgo del derecho inglés se aplicaría en todo el resto de Inglaterra. Estos autores hablan de distintos tipos de estatutos: a) estatutos personales (en el caso de los muebles, se aplica la ley del domicilio, como así también a los aspectos personales); b) estatutos reales (en el caso de los inmuebles, se aplica la ley de situación, es decir, del lugar donde éstos están situados); c) estatutos mixtos (por ejemplo, cuando se debe aplicar la ley del lugar de ejecución de las obligaciones). 5) Estatuto Francés: surge alrededor del siglo XI; se aplican los usos y costumbres internacionales para el trato con todos los pueblos. Dumoulin, estatutario francés, centraba el problema en el régimen de bienes de matrimonio, donde si contraían matrimonio en París, todos los bienes del matrimonio eran sometidos a la ley de París, por más que estén ubicados en otros lugares. Por su parte, d’Argentrè sostenía que a los bienes se debía aplicar la ley de la situación. 6) Escuela Holandesa: Huber sostuvo tres principios: 1) aplicó un límite dentro del Estado, fuera del cual la ley de dicho Estado no tenía fuerza, pues era territorial; 2) a todos los súbditos de ese Estado se aplicaba el derecho del Estado, sea súbdito de manera permanente o transitoria; 3) por cortesía se podía aplicar el derecho de otros Estados, siempre que existiese reciprocidad (comitas gentium). 7) Savigny: sostuvo la teoría de la “Comunidad de las Naciones”, donde a cada relación jurídica se le aplica una ley específica. 8) Mancini: sostenía la “Teoría de la Nacionalidad”, donde cada país dicta leyes para sus nacionales, buscando, así, centralizar el poder político. Metodología del Código Civil y Comercial Libro Sexto: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales Título IV: Disposiciones de derecho internacional privado (2594 a 2671) Capítulo I: Disposiciones generales Capítulo II: Jurisdicción internacional Capítulo III: Parte especial Sección Sección Sección Sección Sección

Primera: Personas humanas Segunda: Matrimonio Tercera: Unión Convivencial Cuarta: Alimentos Quinta: Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida 5

Sección Sección Sección Sección Sección Sección Sección Sección Sección Sección Sección

Sexta: Adopción Séptima: Responsabilidad parental e instituciones de protección Octava: Restitución internacional de niños Novena: Sucesiones Décima: Forma de los actos jurídicos Undécima: Contratos Duodécima: Contratos de consumo Treceava: Responsabilidad civil Catorceava: Títulos valores Quinceava: Derechos reales Dieciseisava: Prescripción

Método indirecto El CCyC codifica hoy las normas de DIPr en un solo capítulo. Anteriormente, los métodos surgían de la jurisprudencia y la doctrina, y también se recurría a las convenciones internacionales. Ello era así por la ausencia de disposiciones referidas específicamente al tratamiento del DIPr. Hoy, como se dijo antes, se encuentra codificado en el Libro Sexto, dentro del Capítulo IV, entre los Artículos 2594 a 2671. El núcleo del DIPr está en la “norma”, que según Goldschmidt es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Lo que hace la norma es una abstracción de un caso; se lo representa al caso y de esa forma nace la norma, porque la norma recién es de aplicación cuando se produce el hecho, cuando el hecho ocurre, y quien la aplica es el juez, utilizando la forma más justa para resolver el caso que se le presenta. La base del DIPr está dada por: a) Método directo: es utilizado de manera “excepcional” en el DIPr. Por ejemplo, en el DIPr verificamos este tipo de normas en las convenciones internacionales sobre daños nucleares. b) Método indirecto: es el método “principal” del DIPr, donde vemos que si ocurre determinado hecho, se aplica un determinado derecho, que fue antes remitido por otro derecho; por ejemplo, cuando se establece la aplicación de las leyes del lugar de ejecución. El método indirecto es el más utilizado por el DIPr. Por ejemplo, se tiene en cuenta el lugar de celebración del matrimonio, el domicilio del deudor, la ejecución del contrato. Mientras no exista un poder unificador en el DIPr, no podrá existir de manera principal el método directo, y se puede decir que es una utopía pensar en ello. Cabe destacar también que el método indirecto no es exclusivo del DIPr, ya que hay disposiciones dentro de nuestro derecho interno, como lo dispuesto en el Artículo 866 CCyC, que trata sobre el pago, y es una norma indirecta que remite al capítulo de los actos jurídicos. En el DIPr se presenta lo mismo que en el ejemplo anterior, pero con el condimento del conflicto de leyes, ya que se aplican las normas y los principios del derecho extranjero. Objeto del método indirecto El objeto es resolver el conflicto de legislaciones cuando entran en conflicto entre los derechos aplicables al caso, ya que estamos ante normas heterogéneas entre sí. El núcleo duro es resolver el conflicto de las legislaciones aplicables, y resolver el caso. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna (2594). Norma indirecta Hay que aclarar, primero, que la norma indirecta es denominada también como norma de colisión, de conflicto o de remisión. Cualquier término que se utilice refiere a lo mismo. Goldschmidt utiliza el término norma indirecta; Lozano (h) cree más conveniente la utilización del término norma de conflicto. Al fin y al cabo, es una simple acotación; cualquier término utilizado hace referencia a lo mismo. La norma indirecta posee dos partes: 1) el tipo legal, que describe una circunstancia de hecho, fáctica; 2) la consecuencia jurídica, que provee una solución remitiendo al derecho que corresponde aplicar. La norma indirecta es la base. Estudiarla, desmembrarla y aplicar a cada parte el derecho que corresponda por medio de la elección más justa. Hay que tener en cuenta que no siempre la elección más justa es la solución más justa. Tal es el ejemplo de quienes quieren aplicar la legislación chilena para resolver su problema, pero el juez tiene en cuenta otro derecho al seguir el criterio del domicilio del deudor, por ejemplo, o el lugar de celebración o de ejecución del contrato. Para todo esto se valen de los métodos indirecto, analógico y sintético-judicial.

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Normas derivadas del método sintético-judicial se encuentran en los Artículos 2595, inciso c, y 2597. Estas disposiciones, que aparecen expresas en la Parte Especial del CyC, establecen que el juez debe armonizar el derecho y buscar la solución más justa, apartándose si cree conveniente de las normas en conflicto.

Como se ve en el gráfico, la causa son los hechos subyacentes a la conexión, de los cuales derivan los problemas del fraude a la ley, la cuestión previa y las calificaciones. Mientras que del otro lado del gráfico tenemos la conexión, que esto debe ser la más justa que derive de la causa, donde también se desprenden los puntos de conexión a tener en cuenta, como el domicilio, la nacionalidad o la residencia. Luego tenemos a lo conectado, que es el derecho extranjero, y de éste se desprende el orden público, que es cuando este derecho extranjero viola lo dispuesto en nuestras disposiciones. Hay consecuencias negativas muchas veces; algunos problemas que surgen, por ejemplo, de que la causa haya sido manipulada por las partes, lo que se conoce como fraude a la ley, cuando las partes realizan ciertas manipulaciones para evitar ciertos requisitos o formalidades, para así salirse de lo dispuesto por la norma indirecta y evitar su aplicación. Otro problema se presenta con la cuestión previa, por ejemplo, cuando se trata de una adopción. Y finalmente tenemos las calificaciones, que es el sentido dado a las palabras que forman la norma indirecta. Por otro lado, tenemos el problema que plantea el propio derecho extranjero: el orden público. Cuando aquel derecho viola algo dispuesto en nuestro derecho, la falta es cometida por el mismo derecho extranjero. Normas de importación y de exportación Las normas pueden ser clasificadas de varias maneras. Goldschmidt las clasifica en tres o cuatro, pero las más importantes (que hay que saber) son: 1) Normas de importación: se trata de la extraterritorialización activa, cuando aceptamos el derecho externo, el ordenamiento de otro país. 2) Normas de exportación: cuando aplicamos nuestro derecho fuera de nuestro territorio; se secuestra el caso y se aplica nuestro derecho. Por ejemplo, aunque una compraventa de inmueble se realice en Francia, siempre es de aplicación el derecho argentino. Calificaciones (Primer Problema) Todos los derechos tienen el problema de las calificaciones. Hay países, por ejemplo, que no tienen dos tipos de responsabilidad como el nuestro (contractual y extracontractual). La calificación implica definir los términos establecidas en la norma. Por ejemplo, definir qué es matrimonio. En Argentina es un acto jurídico por el cual dos personas, independientemente del sexo, se unen; pero en Paraguay es diferente, ya que no aceptan al matrimonio igualitario, el cual atenta contra su orden público, y es considerado una deshonra. Otra situación se presenta, por ejemplo, con el matrimonio a distancia (2623) 7, que en nuestro país se encuentra regulado, mientras que en otros, como Canadá, no está permitido. En Argentina, por ejemplo, el lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento. ¿Qué or-

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Artículo 2623. Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia. (Ejemplo del problema de las calificaciones – Ejemplo de punto de conexión – No acumulativo – Complejo – Simple) 7

denamiento jurídico aplicamos? De ello se trata el problema de las calificaciones, que define qué derecho se aplica. Otro ejemplo es el del domicilio. En Escocia, el domicilio es el establecimiento efectivo de una persona, mientras que en Argentina se le suma el requisito del ánimo de vivir. En el hipotético caso de que una persona se va de la Argentina, con ánimos de vivir en Escocia, y durante ese viaje el buque sufre un abordaje y fallece. ¿Qué domicilio se tendrá en cuenta? Su intención era vivir en Escocia, pero nunca tuvo el requisito esencial que se requiere en Escocia (el establecimiento efectivo), y en Argentina carecía del requisito de la intención. ¿Se aplicará el derecho de la bandera del buque? La doctrina brinda tres teorías que intentan resolver el problema de las calificaciones: 1) Teoría de la lex fori (ley del fuero o del juez): sostiene que hay que aplicar la ley del juez, quien resuelve el caso que se le presenta con su ordenamiento jurídico; el juez resuelve con su código. Hay que tener en cuenta que no es lo mismo el derecho definidor que el derecho regulador. Goldschmidt lo ejemplifica diciendo que cuando el profesor se despide de los alumnos y le dice "que tengan un buen fin de semana", para éste un buen fin de semana es leer un libro, mientras que para los alumnos puede ser ir a bailar o salir a practicar algún deporte. El problema, en otro ejemplo, se presenta de la siguiente manera: en Grecia el matrimonio religioso es válido, y en nuestro país no lo es; por ende, es inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho. Este es el problema de esta teoría de la lex fori: el juez no podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente. 2) Teoría de la lex civile causae (ley civil que sirve de causa): sostiene que a los puntos de conexión se le debe aplicar la lex fori, mientras que, por ejemplo, para el lugar de celebración hay que aplicar la ley argentina, para definir al matrimonio hay que aplicar el derecho griego y definirlo como lo establecen en Grecia: Punto de conexión = Lugar de celebración = Ley argentina – Matrimonio = Definición = Ley griega

3) Teoría autárquica: sostiene que hay que aplicar un derecho diferente a cada punto de conexión. Utilizando el método indirecto y el analítico, razonamos, pensamos cómo tenemos nuestros paradigmas establecidos por nuestro derecho, y lo encuadramos de esta manera, como sabemos, se van achicando los temas y lo ubicamos donde corresponde; por ejemplo, lo penal por un lado, lo familiar por otro, lo comercial por otro, y así. Cuando se trata de derecho extranjero, hacemos lo mismo, utilizando los métodos antes mencionados. Como hacemos con casos internos, lo hacemos con el caso extranjero. La cuestión es cómo ubicar el tema de las calificaciones de otros derechos que no conocemos. Se resuelve muchas veces por medio de la analogía, se interpreta lo establecido en nuestro derecho y se lo traslada al derecho extranjero. Por ejemplo: a) Nulidad: hay derechos que consignan una nulidad determinada para cada institución, y algunos casos algunos generales o excepcionales: mientras que en nuestro derecho tenemos un régimen y lo aplicamos a todos los institutos del derecho, en otros países no se establecen nulidades, sino que establecen requisitos para determinados actos, y si carecen de algunos de ellos, el acto carecerá de validez, será nulo. La validez del acto se rige por el lugar de celebración. b) Capacidad: el régimen de capacidad en nuestro derecho es general, muy amplio; luego poseemos casos especiales, pero en general se debe poseer 18 años para tener capacidad. En otros casos se exige ser mayor de 16 años. Tenemos establecidas la capacidad y la incapacidad. En otros ordenamientos esto no es así, no encontramos capacidad e incapacidad, sino que la edad se establece como un requisito para determinados actos (por ejemplo, tener 18 años para determinados actos; si no los posee, no es válido el acto). La capacidad se rige por la ley del último domicilio. Lo que el juez decida siempre se verá reflejado en los efectos que produzca. El juez debe siempre primero resolver el tema de la ubicación del problema en alguna de las partes del derecho propio de él, de su lugar. Si lo ubica en la capacidad, se aplicará la ley de la capacidad, o en su caso, de la forma del acto donde verá cómo debe estar compuesto el acto. El juez, siguiendo su paradigma, aplicará la lex fori, viendo su propio derecho. En el caso de la viuda maltesa, el juez francés no aplicó la ley francesa, sino la maltesa. En la revisión de la Cámara, el juez fijó la causa que generará el derecho de la viuda, y resolvió que era la ley de Malta, sosteniendo que eran bienes de matrimonio, y aplicó la ley del lugar de celebración del matrimonio. La teoría de la lex fori es abusiva y niega al derecho extranjero, porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional, debe aplicar el derecho correspondiente; si no lo hace, se coarta el derecho extranjero y se niega la posibilidad de aplicarlo. 8

El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otros. El caso de la viuda maltesa El caso de la viuda maltesa da origen al problema de las calificaciones. El caso trata de una pareja que contrae matrimonio en Malta, una isla del Mar Mediterráneo con su propia ley (el Código de Rohan). Luego, los cónyuges se fueron a vivir a Francia, donde poseen una serie de bienes, luego muere el marido en Francia, donde estaban viviendo. Cuando muere el marido, en Francia no se consideraba al cónyuge como heredera de los bienes del marido fallecido. Lo mismo pasó en su momento en Argentina, donde no se consideraba a la mujer como heredera del marido fallecido (luego se le agregó). Tras la muerte del marido, se presenta el Fisco Francés como heredero ante la falta de herederos del causante, amparándose en la ley francesa, en el último domicilio del causante, y al poseer el causante bienes inmuebles en Francia. El juez competente era el francés. Se buscaba encuadrar la herencia dentro del derecho sucesorio, como se debía a una causa de muerte y además respecto a que el último domicilio del causante estaba ubicado en Francia, se debía regir por la ley de dicho país, como ocurre en todos los derechos8. Como resultado, la viuda se iba a quedar sin nada de la herencia, y el Fisco se iba a quedar con todo. Se falló en primera instancia a favor del Fisco. Luego, la Cámara revoca el fallo de primera instancia, sosteniendo que la viuda maltesa tenía derecho por cónyuge, no por ser heredera del causante, y que ellos se habían unido bajo matrimonio en Malta, donde le corresponde un porcentaje de bienes al cónyuge, y debe regirse por las disposiciones del lugar donde contrajeron matrimonio. Ella, entonces, sostuvo que se trataba de un derecho matrimonial, y no de herencia, y que debía regirse por lo dispuesto en las leyes donde contrajeron matrimonio y no donde falleció el causante. Sostiene la viuda que calificaron mal el caso y que deben aplicarse las leyes del Código de Rohan. Y así ganó la viuda. Cuestión previa El método analítico desmembra el caso y aplica a cada parte un derecho distinto (a la capacidad un derecho, a la mora otro, al pago otro, a la forma otro); en definitiva, a cada derecho se le aplica el derecho que le corresponde. La teoría de la cuestión previa provee otra solución, distinta a la del método analítico, si bien esta teoría hoy ya no está más prevista en la legislación. La misma posee dos tipos: la teoría procesal y la teoría sustantiva. 1) Teoría real o procesal: se basa en el “objeto”; sostiene que hay una parte esencial, hay un nudo en la cuestión, que es lo principal, y luego la parte accesoria, que debe seguir la suerte de lo principal. Se someten todas las partes a la cuestión principal. Por ejemplo, un contrato de exportación de cereales entre Brasil y Argentina, donde el primero envía el cereal al segundo, donde el juez sostiene que lo principal del contrato es el cumplimiento, y por ende, se extiende el derecho aplicable al lugar de cumplimiento, a todo lo accesorio que nazca de ese contrato. 2) Teoría ideal o lógica: sostiene que la cuestión previa es la primera cuestión que se presenta en el caso, porque sin esto no puede continuar la aplicación a las demás partes desmembradas. Por ejemplo, si no resuelvo la capacidad, no puedo resolver el cumplimiento de la obligación. Se debe resolver lo primero en cuestión, pues si no se resuelve eso, no se puede pasar a las otras partes. Puede utilizarse como ejemplo el caso del matrimonio francés, con bienes en Francia, que se va a vivir a la India, donde adoptan a un niño por medio de las leyes indias. Luego se lo deshereda en la India, pero en un territorio donde rigen las leyes francesas. Si se parte de la teoría que se basa en la cuestión-objeto del caso, hablaríamos de una sucesión, donde la adopción sigue la ley de los bienes, por lo que no le corresponde la herencia, porque en Francia, en esa época, no era válida la adopción. Si partiésemos desde la otra teoría, se hubiera tratado el problema de la adopción primero, donde sí le correspondería parte de la herencia. Fraude a la ley (característica negativa del tipo legal9) Si se detecta la conducta de fraude a la ley, se va contra la extraterritorialidad pasiva, y no hay requisitos de viabilidad, porque hay fraude a la ley; las partes manipulan los hechos, para evitar un derecho y aplicar otro, porque ese derecho les permite determinadas acciones que el otro derecho no les permite hacer lo que las partes querían (por ejemplo, se realizan acciones fraudulentas cambiando el domicilio).

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En todas las legislaciones, el derecho sucesorio se rige por la ley del último domicilio del causante. “Estar en un país con el derecho de otro”. 9

Por ejemplo, Florencia de la V. viajó a los EE.UU. e hizo un contrato para que rija como lugar de celebración, y luego retornó con dos niños a la Argentina. Por ende, el contrato se rige por las leyes estadounidenses, ya que allí fue donde se lo celebró. Vive en Argentina, pero se le aplican las leyes de EE.UU. Para que se verifique el fraude a la ley deben reunirse ciertos requisitos: 1) Cuando en el país no se puede realizar un determinado acto y se recurre al derecho de otro país para poder hacerlo, violando así la ley argentina. 2) Se debe hacer voluntariamente, a sabiendas de que se está violando una ley argentina, es decir, cuando se hace algo que no se debe, y se lo hace igualmente. 3) Se deben alterar los puntos de conexión (hay una expansión territorial, no lo hace en su país, y va y lo hace en otro país). 4) Volver al país donde le estaba vedada la acción. En el caso de Flor de la V. se verifica todo esto; por ende, si surgiere algún problema, le será de aplicación la ley argentina, ya que hubo fraude a la ley. Existen tres tipos de fraude a la ley: a) Retrospectivo: hallamos este tipo de fraude cuando se lo comete para subsanar un acto que se realizó con anterioridad. El acto es anterior al derecho aplicable. Se busca subsanar un hecho del pasado. Por ejemplo, el caso de la Condesa de Charaman Chimay (a grandes rasgos, la Condesa se había casado en Francia, luego buscaba divorciarse y no podía, ya que no estaba permitido por la ley francesa, y quería contraer matrimonio con otra persona; entonces se nacionaliza alemana, y así divorciarse, ya que en Alemania estaba permitido el divorcio; de esta manera buscaba subsanar un hecho pasado, que fue casarse, buscando aplicar el derecho alemán). b) Simultáneo: Lo buscado es que el accionar surta efectos desde el momento de concreción del acto, tal como lo hizo Flor de la V. Generalmente se verifica este tipo cuando se quiere burlar a la ley para evadir impuestos, registrar empresas donde los requisitos sean mínimos, etcétera. c) A la expectativa o a futuro: Tiene cierta relación con el fraude simultáneo. Se piensa para tener un resultado en el futuro, para que más adelante, en caso de problemas, se resuelva el mismo con otro derecho, el que ellos eligieron. Por ejemplo, registrar la empresa en otro lugar, para tener mayores atribuciones o facultades. La conexión (característica positiva de la norma indirecta) La conexión es una de las características positivas de la norma indirecta, junto con lo conectado. Puede ser de dos tipos: 1) Nominativa: Como ejemplo de este tipo podemos mencionar el Artículo 10 CC, donde establecía que todos los inmuebles establecidos en Argentina, debían regirse por el derecho argentino10. Hoy en día ya no tenemos entre nosotros este tipo de Conexión, pues el CCyC establece la ley de la situación en su lugar. 2) Variable: dentro de las variables nos encontramos con el punto de conexión. Es punto de conexión el medio técnico que se utiliza en la norma indirecta, el cual va a determinar qué derecho es aplicable que va a regular la situación. Boggiano dice que el punto de conexión es la consecuencia jurídica de la norma indirecta que define el derecho aplicable a la situación jurídica. En otras palabras, es lo que me dice cuál derecho es el que se va a aplicar. El punto de conexión puede dividirse en: 1) objeto; 2) conexión (personal, real o conductista). También podemos hablar de los caracteres de la conexión: 1) no acumulativos; 2) acumulativos. La conexión es no acumulativa cuando a un caso se aplica un solo derecho. Pueden presentarse como posibles varios derechos, pero a la hora de aplicar, se utiliza solamente uno. a) Simples: cuando tenemos un solo derecho posible para aplicar, no se nos presentan otros. Por ejemplo, en el caso del matrimonio, donde se rige siempre por el lugar de celebración. b) Complejos: cuando tenemos varios derechos que pueden ser aplicados al caso. Se divide en dos tipos: 1) alternativos (cuando el juez o las partes pueden optar por qué derecho pueden aplicar al caso, entre todos los posibles; por ejemplo, 2645 11 y 262312); 2) subsi10

Artículo 10*. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República. 11 Artículo 2645. Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas. (Ejemplo de punto de conexión – No acumulativo – Complejo – Simple) 12 Artículo 2623. Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorga10

diarios (cuando se presentan dos conexiones posibles, y en el caso de no aplicar una de ellas, se recurre a la otra posible; por ejemplo, 261313). La conexión es acumulativa cuando a una cuestión del caso es posible aplicarle varios derechos, no confundir con el método analítico, que se trata del caso al cual le aplicamos varios derechos. En este caso se le aplican varios derechos a la cuestión (por ejemplo, 263714). Las conexiones iguales consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que lo resuelven cada uno con independencia del otro. Las desiguales consisten en aplicar a una cuestión un solo derecho, que, no obstante, puede resultar completado o disminuido por otro derecho que funciona, por tanto, como un mínimo o un máximo (por ejemplo, 263415, sobre filiación por técnicas de reproducción asistida).

Lo conectado (característica positiva de la norma indirecta) Lo conectado puede dividirse en: a) Normas de exportación: tenemos el ejemplo del Artículo 10 CC, que decía que todos los inmuebles dentro del territorio argentino se debían regir por el derecho argentino. b) Normas de importación: el CCyC establece que a los bienes inmuebles se les aplica la ley de situación. Así, al inmueble ubicado en Brasil le será de aplicación la ley brasileña 16. Las normas de importación se clasifican en: miento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia. 13 Artículo 2613. Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. 14 Artículo 2637. Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopcion es conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República. (Ejemplo de punto de conexión – Acumulativo) 15 Artículo 2634. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las n ormas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas na cidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. (Ejemplo de punto de conexión – Acumulativo – Desigual – Persona física: protección de la persona nacida por técnicas de reproducción asistida – Norma de orden público) 16 Artículo 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados. (Ejemplo de norma de importación) 11

I.

Sucesión temporal o convergencia: cuando en un determinado derecho subsisten dos o más derechos; por ejemplo, en los EE.UU., donde cada Estado puede dictar su propia legislación de fondo, en cuyo supuesto el problema sería que la norma mande a aplicar la ley del domicilio, aplicamos el derecho de California, o el de Nueva York, y se trata de aplicar la ley de la nacionalidad. Entonces nos encontramos con un ordenamiento que posee varios subordenamientos. II. Reenvío: consiste en determinar si la norma indirecta nos indica si se debe aplicar el DIPr extranjero y su derecho interno o solamente su derecho interno. Entonces, el reenvío nos mandará aplicar el derecho privado extranjero solamente o todo su derecho. III. Calidad: en este supuesto, el juez interpreta y define el contenido como lo haría el juez del lugar de donde se debería juzgar. Esta es la teoría propuesta por Goldschmidt (teoría del uso jurídico), y hoy se la ve reflejada en el CCyC (2595, inciso a), además de encontrarse anteriormente reflejada en varios tratados internacionales. El juez debe aplicar el derecho como lo haría el juez extranjero; debe imitar a este juez extranjero, ver qué dice su derecho y aplicarlo como lo haría él. Reenvío Hay tres teorías que tratan de resolver la cuestión del reenvío: 1. Teoría de la referencia mínima: esta teoría nos manda a aplicar solamente el derecho material. Considera el derecho mínimo. 2. Teoría de la referencia media o del desistimiento: sostiene que debe aplicarse solamente el derecho internacional privado extranjero, y de éste, solamente las normas de exportación, una norma de exportación que la acepte y diga que acepta determinado derecho. En resumen, normas de derecho extranjero más normas de exportación del derecho extranjero. 3. Teoría de la referencia máxima: sostiene que se aplica todo el derecho internacional privado extranjero, tanto sus normas de importación como de exportación. El CCyC recepta la teoría de la referencia máxima (259617). Hay que tener en cuenta que en el reenvío se manda la aplicación del derecho de otro país; no se manda el caso al otro país para que sea resuelto, sino que traigo el derecho extranjero para aplicarlo acá. Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho extranjero. El reenvío tiene un límite, y está dado por la autonomía de la voluntad de las partes. Tenemos diferentes grados de reenvío: reenvío de retorno y de primero y segundo o ulterior grado (Weinberg). Boggiano sostenía que la teoría de la elección más justa, donde el juez podía apartarse del derecho aplicable y aplicar otro derecho que sea más justo para la resolución del caso. Se pretende que el juez llegue a una solución más justa. El Artículo 2597 CCyC establece un límite para ello, buscando con este límite, no dejar vulnerable a los principios de seguridad jurídica y justicia18. Esto hace notar que cuando la solución se halle más conectada con otro derecho, y éste provea una solución más justa, y desde luego, una relación con el caso, el juez puede apartarse de otros derechos y aplicar éste. Pero el juez no podrá apartarse cuando las partes hayan hecho uso de la autonomía de la voluntad y hayan elegido un derecho a aplicar, ya que no se puede violar el principio de seguridad jurídica y de justicia. Análisis del Artículo 2595 CCyC (sustituye al Artículo 13 CC) Antes de la reforma se podía hablar del derecho extranjero en dos partes19. Antes hubiera sido imposible aplicar el CCyC, como luego veremos. 1.

El derecho extranjero como un hecho: El derecho extranjero debía ser alegado, invocado y probado por las partes: Cuando se lo trata como un “hecho”, teníamos jurisprudencia (sobre todo del STJ PBA), que sostenía que el derecho extranjero iba a ser considerado como un hecho. Por ejemplo, cuando una pareja contrae matrimonio por medio de un poder en Italia, y demanda la disolución del vínculo matrimonial por un error en la persona del cónyuge, entonces se niega la demanda a quien intenta disolver el vínculo, porque no alega

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Artículo 2596. Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica, también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entie nde elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario. 18 Artículo 2597. Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsib le y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso. (Norma derivada del método sintético-judicial; cláusula de excepción para el juez) 19 Artículo 13*. La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. (La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.) 12

2.

que el matrimonio se concretó por medio de la legislación italiana, no lo invoca y no prueba ese derecho extranjero (el italiano). En este supuesto, al ser considerado como un hecho el derecho extranjero, se requería que se demuestre la forma, la celebración y el derecho por el cual se rigió, en este caso el derecho italiano. El derecho extranjero como otro derecho: éste era considerado como otro derecho, igual al nuestro. La Cámara Nacional de la Capital Federal consideró al derecho extranjero como un “Derecho”, y así debía ser aplicado. El juez debía ir más allá y aplicar el derecho extranjero; conociéndolo o no, debía aplicarlo. Para ello, el DIPr remite al derecho que va a resolver el conflicto.

Esta última es la concepción que sigue hoy el CCyC, que nos señala que hay que ir a otros principios generales del derecho extranjero para resolver el caso; y si no llegamos, recién entonces debemos recurrir a nuestro derecho interno. Antes, siempre y cuando las partes lo solicitaban y probaban, se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo consideraba como un hecho, y por ende, como se dijo, solo se aplicaba si las partes lo invocaban y lo probaban. El Artículo 13 CC rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez. Otras legislaciones, como la de Paraguay, decían que se debía aplicar de oficio el derecho extranjero, siempre y cuando no se viole el orden público; o bien, cuando las partes podían solicitar la aplicación del derecho extranjero y probarlo. Toda esta jurisprudencia giraba en torno del Artículo 13 CC, donde el tratamiento de los casos y la legislación aplicable era por los jueces del foro. Si eran normas dispositivas, donde la parte podía invocar y probar, el juez recién aplicaba. En el caso de normas que afectaban el orden público, y el juez veía que violaba este orden público, debía tutelar en favor de la parte débil, como en materia laboral y familiar; no observaba el Artículo 13 CC, sino que aplicaba de oficio, y subsidiariamente aplicaba la lex fori. Medios de prueba Puede utilizarse cualquier medio para probar el derecho extranjero, entre otros, la jurisprudencia, la doctrina y la opinión de embajadores, cónsules o ministros de Relaciones Exteriores. Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los cónsules, vertidas en un caso sobre matrimonio, no eran válidas, ya que no se había transcripto la legislación y sólo se contaba con la opinión del cónsul, siendo que antes, como hoy, había libertad probatoria. En otro caso, sobre un testamento, se había rechazado la opinión de un cónsul, porque no había sido transcripta la norma donde trataba al testamento. El Artículo 2595, en sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, fijando la obligación de los jueces del foro (juez de Argentina) de entender al derecho extranjero como “hecho notorio”, en cuanto a la calidad. Ello no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, sino que se basa en el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil conocimiento cualquier derecho extranjero). Hoy se aplica la teoría del uso jurídico, estableciendo que el juez debe respetar el derecho extranjero, y debe llegar a una solución más justa en el caso a dirimir. El CCyC obliga al juez a imitar lo que haría el juez extranjero a la hora de resolver un similar caso en su país. Debe imitarlo de lo mejor manera, como lo hubiera hecho el juez extranjero. El juez tiene la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero, estableciendo su contenido e interpretándolo como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso. Artículo 259520 El Artículo 2595, inciso a, adopta la teoría del uso jurídico. El juez debe conocer el derecho extranjero; debe leer el derecho de otro país y no se puede escudar en que no lo conoce. No es necesario que lo sepa, pero es fácil que lo sepa hoy en día, que lo conozca. Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el derecho extranjero. 20

Artículo 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; (Teoría del uso jurídico: norma de importación; calidad; aplicación de oficio del derecho extranjero como obligación) b) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; (Teoría del uso jurídico: autonomía de la voluntad material) c) Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas c omprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. (Norma derivada del método sintético-judicial; método de adaptación: busca la armonización; autonomía de la voluntad material) 13

Los jueces dejarán de lado el derecho extranjero y aplicarán la lex fori cuando no se pueda establecer el derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer subsidiariamente, en última instancia, cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho extranjero, es decir, cuando agoten todas las etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar la ley argentina. El Artículo 2595, inciso b, trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro cuando deben aplicar varios ordenamientos, varios sistemas jurídicos, pudiendo aplicar todos o algunos de ellos solamente. El juez deberá ir resolviendo estos problemas en cuanto se le vayan presentando todos los ordenamientos jurídicos. Se deberán sentar las reglas del Estado que nos indiquen cuál es el derecho aplicable y que resolverá el caso. Se aplican, entonces, las reglas del Estado que ese derecho extranjero establece como aplicables al caso. Estamos hablando de ordenamientos, aparecen muchos y se debe aplicar uno como regla, teniendo en cuenta las reglas de ese Estado que resulta aplicable, todo dentro de la teoría del uso jurídico, respetando el elemento extranjero. Si no hay reglas claras dentro del Derecho Extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una legislación más acorde, que tenga relación con el vínculo jurídico. Entonces, en conclusión, se deben aplicar las reglas del Estado al que pertenezca ese derecho elegido. Cuál es el derecho extranjero que más vinculación tenga con la relación jurídica, en el caso de que trocase el primer punto. El Artículo 2595, inciso c, trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma indirecta que son aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el “método de adaptación”, donde busca la armonización, y en caso de no hacerlo, se alejará del principio de justicia. Lo que hace el juez es desmenuzar el caso, plantea a cada fragmento un ordenamiento jurídico posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por medio de la armonización. Orden público El orden público pertenece al aspecto negativo de la consecuencia jurídica. Como sabemos, la consecuencia jurídica nos remite al derecho que va a resolver el caso iusprivatista con elemento extranjero; por ende, hay que verificar siempre si este derecho viola o no nuestro orden público. El orden público, puede ser definido como el conjunto de principios inalienables que prohíben la aplicación del derecho extranjero cuando contraríe las leyes o el espíritu de nuestra legislación, o ponga en peligro la moral y las buenas costumbres. El orden público puede ser de dos tipos: local e internacional. Ambas tienen en común que se encuentran dentro del derecho privado. Dentro del derecho privado hay igualdad, hablamos de un principio de igualdad, mientras que dentro del derecho público esta igualdad no existe, porque existe la subordinación. En el orden público interno, las normas sí o sí deben aplicarse, sin importar la voluntad de las partes. El orden público internacional se compone de todo el derecho positivo de todos los Estados, más el derecho coercitivo. El orden público internacional va a ir más allá del derecho coercitivo, que es el orden público interno. El orden público supone dos circunstancias: 1) una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos; y 2) el reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero. En la escuela estatutaria italiana existía la segunda circunstancia, pues todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio convivían unidos por la misma ideología: el catolicismo. Sólo los infieles vivían fuera de esta comunidad, pero su derecho nunca era aplicado, porque reinaba entre infieles y cristianos la guerra perpetua. En la escuela holandesa se daba la primera circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la Reforma. Pero, entretanto, dejó de existir la segunda, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una obligación de aplicar derecho extranjero. Entre los hechos que produjeron la diversidad podemos mencionar a la aparición del Estado moderno, el descubrimiento de América, las 95 Tesis de Martín Lutero, la colonización de África, la Revolución Francesa, la división de poderes y el Manifiesto Comunista de 1848. En 1849 aparece la teoría de la comunidad internacional de Savigny, la cual sostiene que hay que traer y aplicar el derecho extranjero, y se aplicará siempre que no sea contrario a las leyes internas. Savigny no llama a esto orden público, sino “reglas rigurosamente prohibidas” a las disposiciones extranjeras que sean contrarias o desconocidas en el Estado. Podemos decir que Savigny es el padre del orden público.

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Naturaleza jurídica del orden público El orden público puede ser considerado como: 1) Un conjunto de disposiciones: considera al orden público como de aplicación apriorística, es decir, a priori. Primero debe aplicarse nuestro derecho interno, nuestros principios orientadores, y luego el derecho extranjero. Este punto de vista nos dice que sólo va a importar el derecho propio de nuestro Estado; todo se soluciona a través de las normas del derecho propio. Para esta teoría no debería existir el derecho extranjero21. En resumen, aplicamos a priori siempre el derecho propio, diga lo que diga el derecho extranjero; no hay casi posibilidades de que se aplique el derecho extranjero. 2) Un conjunto de principios: considera al orden público como de aplicación a posteriori. Ve al orden público como un conjunto de principios fundamentales y no de disposiciones. Se analiza y se aplica, luego se ve si es contrario al orden público. Esta posición se da a través de un binomio: principios y disposiciones. Se cola más hondo, tratando de entender los principios que inspiraron esas normas, sosteniendo, como se dijo, una aplicación a posteriori. Podemos explicarlo mejor de la siguiente manera: primero, vemos qué derecho debemos aplicar por medio del DIPr; segundo, ver cómo soluciona el caso el derecho extranjero; y tercero, a posteriori, vamos a estudiarlo y tratar de compatibilizarlo con nuestro propio derecho. Si no compatibiliza con nuestro derecho, recién entonces lo desechamos. El orden público marca la excepción de la aplicación del derecho extranjero, pues afecta nuestro orden público y no compatibiliza con él. Lo que inspira a la norma de orden público es el espíritu de la legislación, de los principios es en lo que se inspiran las disposiciones, y de estas disposiciones el orden público. El orden público no es más que el conjunto de valores sociales y principios fundamentales de todo el Estado. Estos principios surgen de la CN y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que son la base de nuestra pirámide. La cláusula de reserva opera cuando el orden público es entendido como un conjunto de principios y con aplicación a posteriori. Puede estar en forma: a) expresa (es lo que se expresa en la cláusula y se entenderá como un principio aplicable a priori); o b) tácita (no resuelve si será a posteriori o a priori). Artículo 2600 El Artículo 2600 plantea una norma restrictiva22. El orden público tiene como finalidad ser un límite general que va a establecer que una norma extranjera no es aplicada cuando es incompatible. Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del derecho extranjero. En el CC teníamos dispersas varias disposiciones, que hoy podemos tenerlas en cuenta a modo de antecedentes. En el Artículo 14, inciso 2, se observa un caso de la legislación como principio23, mientras que según el Artículo 949 no se aplicará el derecho extranjero cuando el contrato, por ejemplo, sea malicioso o pudiera afectar a las partes24. El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 también tiene normas de orden público25. Puntos de conexión Los puntos de conexión determinan el derecho aplicable al caso. Es una determinación abstracta e indeterminable, y recurrimos a dos clasificaciones: acumulativas y no acumulativas. El punto de conexión es el medio técnico que se utiliza en la norma indirecta, el cual va a determinar qué derecho es el aplicable que va a regular la situación. Boggiano dice que el punto de conexión es la consecuencia jurídica de la norma indirecta que define el derecho aplicable a la situación jurídica. En otras palabras, es lo que me dice qué derecho es el que se va a aplicar. Como sabemos, los puntos de conexión pertenecen a la consecuencia jurídica de la norma indirecta. Es lo primero que debemos saber. Los puntos de conexión nos van a orientar y dirigir hacia el derecho extranjero aplicable a un caso con elementos extranjeros, o a un suceso con elementos extranjeros. Esto no siempre es así, no siempre nos dirige el punto de conexión hacia la norma extranjera aplicable, porque muchas veces la norma nos dice otra cosa, cuando son puntos de conexión no acumulativos, o en supuestos donde se aplica el derecho estadual. 21

Goldschmidt nos da un excelente ejemplo sobre ello: según la leyenda, cuando el profeta Omar ordenó incendiar la biblioteca de Alejandría, sus generales le pidieron una explicación de su orden. Omar contestó: “Una de dos. ¡O los libros coinciden con el Corán, entonces sobran, o ellos discrepan con el Corán, y entonces son nocivos!” 22 Artículo 2600. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. 23 Artículo 14, inciso 2*. Las leyes extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código… 24 Artículo 949*. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código. 25 Artículo 4. “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”. 15

Por medio de los puntos de conexión debemos establecer el juez competente y el derecho aplicable. Hoy, con nuestro CCyC, los puntos de conexión han cambiado, donde: a) a los derechos personales se les aplica el derecho del lugar de domicilio; b) a los inmuebles se les aplica el derecho del lugar de su situación; c) a los contratos se les aplicará el derecho del lugar de su ejecución; d) a la celebración del contrato se le aplica el derecho del lugar de su celebración. Estos puntos de conexión son comunes a nivel internacional, y son celebrados internacionalmente. Hay que ver siempre lo establecido por los tratados, las leyes, la jurisprudencia o la doctrina. Siguiendo esto, primero siempre hay que verificar lo establecido por los tratados internacionales; luego, hay que recurrir a la ley; si ésta no es clara, debemos ir a la jurisprudencia; y en su defecto, hay que ver qué nos dice la doctrina sobre el juez competente y el derecho aplicable. La nacionalidad La nacionalidad tuvo en su momento mucha recepción como punto de conexión, habiendo sido incluso receptada por nuestro Código de Comercio. Pero el primero en receptarlo fue el Código Francés de Napoleón sin dar fundamentos de su adopción, siendo que el punto de conexión era el domicilio antes que la nacionalidad. Más allá de ello, la mayor parte de los países de la Europa continental adoptan a la nacionalidad como su punto de conexión. Mancini se encargó más adelante de proveer los fundamentos de la adopción de la nacionalidad como punto de conexión, y al ser parte del DIPr, por ello es utilizada dentro del DIPr como punto de conexión. También esto está íntimamente relacionado con la formación de los Estados, que utilizan la Nacionalidad para poder exportar su derecho. Otros sostienen que Mancini adoptó como punto de conexión la nacionalidad bajo la influencia del libro “El Espíritu de las Leyes”, de Montesquieu, donde se sostenía que las leyes de un Estado se hacen en base a las costumbres de éstos. La nacionalidad como punto de conexión no llega a las islas británicas ni a América. En nuestro continente utilizamos al domicilio como punto de conexión. En nuestro derecho, el Código de Comercio utilizó como punto de conexión a la nacionalidad, pero luego la corriente cambió al domicilio gracias a la influencia de Savigny, que fue seguida por Vélez Sarsfield cuando redactó el CC. La nacionalidad es la relación de la persona con el Estado y el territorio; es el vínculo políticojurídico del Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía de acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan a la nacionalidad desde el nacimiento, por naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio. Tal es el caso de la pareja de chinos que tiene un hijo en Argentina: mientras acá se sostiene que toda persona nacida en Argentina tiene nacionalidad argentina, en China, por la herencia de sangre, se lo considera también como un nacional de China. El domicilio es lo que define a la nacionalidad. Algunas doctrinas sostienen que es fácil de burlar y de modificar el domicilio para realizar actos fraudulentos, de mala fe, aunque la nacionalidad es también un punto de conexión fácil de ser burlado y de cambiar, tal como lo vimos en el caso de la duquesa de Charaman Chimay. A diferencia de la nacionalidad, el domicilio tiene puntos de conexión subsidiarios. Por ejemplo, si no establecemos el domicilio real o legal de una persona, podemos recurrir al lugar de su residencia, o la casa de sus padres, etcétera. La nacionalidad es antifuncional para el DIPr, porque el DIPr recepta el derecho extranjero, lo que no se podría hacer con la nacionalidad, ya que no recepta al derecho extranjero. El derecho de extranjería prevé la aplicación del derecho propio a un no nacional. Por ejemplo, cuando se obliga a un brasilero a pagar caución para poder estar en juicio en Argentina, en cuyo caso se utiliza la nacionalidad de una determinada comunidad a la cual la ley expresamente le encomienda algo (arraigo). Por aplicación del principio de igualdad de trato, las normas de extranjería hoy quedan derogadas porque el extranjero se equipara con los nacionales26. El domicilio El domicilio es receptado como punto de conexión por el derecho argentino, el derecho anglosajón y también por el Tratado de Montevideo. El domicilio rige todo lo referido a la capacidad, la existencia, el matrimonio en todos sus aspectos (salvo su celebración), el ejercicio de la respon-

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Artículo 2610. Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la ju risdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero. (Derecho de extranjería; hoy no debería existir gracias a este Artículo 2610) 16

sabilidad parental, la filiación, el derecho sucesorio, la adopción, la fecundación in vitro y casos concretos de los contratos. Para que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: a) la residencia efectiva; y b) el animus272829. Otros países, en cambio, solamente se amparan en uno de los requisitos. Algunos se vuelcan por la residencia efectiva, mientras que otros destacan el animus de permanecer en un lugar. Autonomía de la voluntad Hablamos sobre la autonomía de la voluntad dentro del marco del DIPr, donde las partes son iguales, y tiene que ver con la libertad o la voluntad de cada una de estas partes, quienes pueden decidir por sí mismas qué comprar, dónde comprar, lo mismo con las ventas y las transacciones comerciales o jurídicas, etcétera. Todo lo que una parte quiere, puede hacerlo, siempre y cuando sus actos no atenten contra la moral, las buenas costumbres y el orden público. Cuando esto último ocurra, el acto no podrá ser aprobado y se considera irrealizable. La autonomía de la voluntad pertenece al orden público nacional. Hoy, con el nuevo CCyC, podemos clasificar los contratos en dos tipos: contratos de consumo, y contratos de no consumo, donde solamente en este último caso las partes pueden pactar haciendo uso de la autonomía de la voluntad. Esta facultad de pactar y convenir libremente sus pautas haciendo uso de la autonomía de la voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente para entender en los problemas que se puedan suscitar, como también en el derecho aplicable al caso. Hay dos tipos de autonomía de la voluntad: conflictual y material. La autonomía de la voluntad conflictual posee dos variantes. La primera de ellas está circunscripta a una autonomía impropia, porque es indirecta, donde las partes alteran, en el buen sentido de la palabra, el punto de conexión para someterse a un derecho determinado. Por ejemplo, una de las partes vive en Paraguay y la otra en Argentina, y convienen que el contrato se celebre en Paraguay, donde la legislación es más conveniente para ambos. Si surge algún problema, es de aplicación la legislación paraguaya. Podemos mencionar otro ejemplo, donde dos argentinos deciden celebrar el contrato en las Islas Canarias, donde la legislación es más flexible a su favor en el hipotético caso de que surja algún problema entre ellos, y aplican esa legislación y no la que correspondería aplicar, que es la argentina. Otro supuesto es el de dos personas de nacionalidad paraguaya que deciden celebrar su matrimonio en Argentina, donde se permite contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que en su país no está legislado ni aceptado. Otra de las variantes que presenta, también impropia e indirecta como la anterior, se presenta cuando se pacta en el contrato la jurisdicción en caso de surgir una controversia. Generalmente lo realizan por medio de una cláusula donde las partes “prorrogan al juez” que entenderá en la causa, en casos de conflicto. En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos decidieron, este juez intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces, interviene el juez pactado y aplica su derecho privado. El interrogante que se plantea es: ¿qué normas aplicará el juez? ¿Directas o indirectas? Si las partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el caso es quien deberá deducir esto, mediante la interpretación de si aplica también su derecho, o si no lo hará. Esto puede pactarse de dos maneras: pueden hacerlo en un anexo del mismo contrato, o bien pueden hacerlo en un contrato posterior antes de que el conflicto surja entre las partes, donde pactan el juez que intervendrá en la causa, al que se denomina “contrato de prórroga”, que amplia al anterior30313233.

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Artículo 2613. Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. (Ejemplo de punto de conexión – No acumulativo – Complejo – Subsidiario – Punto de conexión: domicilio) 28 Artículo 78. Efecto. El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia. 29 Artículo 77. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. 30 Artículo 2605. Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. (Autonomía de la voluntad material) 31 Artículo 2606. Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario. 32 Artículo 2607. Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la contesta, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria. (Autonomía de la voluntad material) 17

Lo primero que hará siempre el juez es determinar si es competente. Si no lo es, no aceptará resolver el conflicto. Definido esto, habiéndose primero considerado competente, buscará como segundo paso el derecho aplicable para darle una solución al caso. En el caso de la autonomía de la voluntad material nos encontramos con dos grados diferentes: la de primer grado, o universal, y la de segundo grado. La autonomía de la voluntad material de primer grado es la que utilizan generalmente los organismos internacionales, donde las partes no se quieren someter a ninguna legislación específica y entonces redactan un contrato para que el mismo no se pueda calificar. El derecho es el contrato, y allí las partes convienen la sanción por su incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas, con tal de que no resulte aplicable ninguna legislación y se rijan pura y enteramente por lo dispuesto en el contrato, para que no intervenga ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente, es obvio que interviene un juez o un árbitro para hacer operativo el contrato cuando una de las partes incumple alguna de las cláusulas del contrato 34. Los organismos internacionales utilizan este tipo de contratos, ya que realizan convenios con varios países, y de esta forma evitan conflictos entre los diferentes derechos. En el caso de la autonomía de la voluntad de segundo grado las partes pueden pactar para todo el contrato, o para cada parte del mismo, el derecho aplicable al caso y el juez competente en caso de conflicto, pudiendo incluso pactar un derecho subsidiario aplicable para el hipotético caso de que el derecho elegido cambie sustancialmente. Elegir un derecho subsidiario puede ser importante para casos como el del derecho argentino, en que poseíamos un Código Civil y hoy tenemos otro Código Civil y Comercial unificado, y no se sabrá si aplicar el viejo ordenamiento o el nuevo, o bien otros problemas convergentes, como el caso de EE.UU. que posee un derecho civil nacional, y los Estados pueden redactar su propio código; o bien España, donde existen el CC Español y otro Código de Cataluña; o los casos los países balcánicos. Para todos estos problemas convergentes, es bueno pactar un derecho subsidiario. Lugar de celebración y de ejecución del contrato Son otros dos puntos de conexión como variables de la autonomía de la voluntad. El primero de ellos se basa en el principio de que la ley del lugar, rige la forma de los actos. Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde éste es inválido de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en el caso del matrimonio o en la celebración de un poder, siempre hablando con independencia del contenido que estos actos jurídicos posean. El contenido es otro caso, acá hablamos de la forma del acto. Hoy en día, la celebración del contrato quedó relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el derecho del lugar de ejecución, o en otros supuestos donde no se pueda determinar el lugar de ejecución del contrato. En la actualidad se tiene más en cuenta el lugar de ejecución del contrato, pasando el lugar de celebración a ser subsidiario del primero. El CCyC posee algunas disposiciones sobre el tema353637.

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Artículo 2609. Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derecho reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina. (Autonomía de voluntad material) 34 Estos contratos generalmente se conforman con alrededor de 400 o 500 artículos o cláusulas. El juez interviniente aplicará estas cláusulas en caso de que surja algún conflicto entre las partes. Siempre que haya una de los partes desfavorecida, en el juez argentino puede intervenir para procurar justicia. 35 Artículo 2649. Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica. (Punto de conexión: lugar de celebración del contrato y lugar de ejecución del contrato) 36 Artículo 2650. Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato. (Punto de conexión: lugar de ejecución del contrato) 37 Artículo 2651. Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del CCyC. Sin e mbargo, esta modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, ex cepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han inc orporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la 18

Personas El Artículo 30 del derogado CC brindaba un concepto de persona, expresando que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. El nuevo CCyC no brinda un concepto de persona. No obstante, lo que nos interesa en este momento es saber la existencia, la capacidad y el estado de las personas. Existencia de las personas En cuanto al comienzo de la vida humana, la misma comienza con la concepción (19). El derogado CC, en su Artículo 703, cuando trata el comienzo de la vida humana, expresa que la misma se inicia desde la concepción en el seno materno. Como se ve, la nueva redacción quita la parte que habla del “seno materno”, pues hoy el CCyC admite la utilización de técnicas de reproducción asistida. Así, la protección de las personas “desde la concepción” abarca a los embriones y no solo a la concepción en el seno materno. No poseemos una legislación especial sobre el tema, pero de esta forma se protege al embrión en los casos de técnicas de reproducción asistida. La ley protege, entonces, a las personas concebidas, tanto dentro del seno materno como fuera del mismo, protegiendo la manipulación embrionaria para la fertilización asistida. El Artículo 2634, segundo párrafo, por medio de una norma de orden público, protege la concepción realizada fuera del seno materno realizada en el extranjero38. El Artículo 93 establece el principio general sobre el fin de la existencia de la vida humana: su término se produce por la muerte. Anteriormente, el derogado CC establecía que la existencia de las personas terminaba por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas 39. Interesa también saber la comprobación de la muerte40 y la prueba de la muerte en el extranjero41. Estado de las personas Aquí trataremos lo referido al nombre de las personas. El Artículo 63 establece las reglas concernientes al nombre (prenombre), donde no se admitirán nombres extravagantes, incluyendo nombres aborígenes42. Por su parte, el Artículo 2618 establece el derecho aplicable al nombre43. Capacidad de las personas Como sabemos, tenemos dos tipos de capacidad. Por un lado, la capacidad de derecho, que todos poseemos desde el nacimiento e incluso desde antes de nacer. Por otro lado, la capacidad de ejercicio, antes llamada de hecho, pues el CCyC la dispone como capacidad de ejercicio. A su vez, existen prohibiciones especiales, un nuevo instituto que se halla disperso por todo el cuerpo legislativo. Antes, en el derogado CC, teníamos los Artículos 744, 845 y 94846, que hablaban sobre capacidad e incapacidad, estableciendo cuál era de derecho y cuál de hecho. Ambas se regían por la ley relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo. 38 Artículo 2634. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. “…Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”. 39 Antiguamente, la muerte variaba según su condición, forma o modo, en civil o natural. Hoy no existe otro modo que no sea la muerte natural de las personas. 40 Artículo 94. Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver. 41 Artículo 97. Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República. Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y par a acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos. (Prueba el fin de la existencia ocurrido en el extranjero.) 42 Artículo 63. Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes: a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta de impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el fun cionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes; c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas. 43 Artículo 2618. Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo. (Persona – Estado – Derecho aplicable al nombre) 44 Artículo 7º. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. 45 Artículo 8º. Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en e l territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas. 46 Artículo 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (6 y 7). 19

del domicilio respecto del extranjero. Por otro lado, teníamos el Artículo 949 47, que trataba sobre la capacidad e incapacidad de derecho, que se regían por el derecho argentino. Se establecieron diferentes doctrinas respecto a la interpretación de estos artículos. La interpretación literal se relaciona con el chauvinismo. Según esta doctrina, los artículos trataban sobre la capacidad de hecho, en tanto que el Artículo 949 versaba sobre la capacidad de derecho. La interpretación histórica se relaciona con la corriente cosmopolita. Freitas hacía referencia en este aspecto a la capacidad de hecho, y ello no fue transcripto por Vélez Sarsfield al tomarlo como ejemplo. Si las personas jurídicas se rigen por el Artículo 949, no podrían ser reconocidas en nuestro país, pues no se podría reconocer a las personas jurídicas constituidas en el extranjero. En conclusión, el Artículo 949 hacía referencia a las prohibiciones especiales, así llamadas en el nuevo CCyC, esparcidas por todo el cuerpo legal, ya que cada instituto posee sus respectivas prohibiciones especiales, mientras que la capacidad de hecho y de derecho estaban establecidas por la ley del domicilio. Las llamadas prohibiciones especiales rigen tanto la capacidad de hecho como la de derecho. Se ocupan de prohibir la realización de ciertos actos por determinadas personas. Por ejemplo, el curador no puede ser heredero de su pupilo; dicho curador posee ambas capacidades, pero lo que no puede hacer es recibir herencia que provenga del pupilo, aunque sí, obviamente, de otras personas. Como ya se dijo, estas prohibiciones se encuentran esparcidas por todo el nuevo CCyC. La capacidad de la persona humana, en el nuevo CCyC, se rige por la ley del domicilio48. El derogado CC, en su Artículo 138, establecía que las personas del extranjero consideradas incapaces por su respectiva legislación, para nuestra legislación no eran consideradas incapaces y se regían por nuestra legislación, por lo que se consideraban personas capaces, independientemente de lo previsto en su país49. La norma pretende ocultar en cierta forma la incapacidad para considerar como válidos los actos que se lleven a cabo en el país. Esta postura proviene de la doctrina jurisprudencial francesa. A continuación, el Artículo 139 establecía que si las personas en su país de origen eran consideradas como personas capaces, pero en nuestra legislación encuadran como personas incapaces, se regirán por la ley de su país; por ende, se consideran plenamente capaces50. El reformado CCyC establece los supuestos de personas incapaces. Esta norma acota que no se aplica en todos los casos (por ejemplo, no se aplica en casos de familia)51. Puede mencionarse como ejemplo el caso “María Beatriz Valle”. Defensa de los incapaces 1. Ley que define el desamparo: Derecho interno: - Menor: lo primero que se debe saber es si alguna vez estuvo bajo patria potestad y el domicilio, y de esta forma se regirá por esta ley. Si el menor no puede dar respuesta a lo anterior, se regirá por la ley de la residencia estable. - Mayor: se rige por el domicilio del incapaz. - Ausente: se rige por la ley del último domicilio. El CCyC no cambió lo antes establecido5253. Tratado de Montevideo: 47

Artículo 949. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este CC. 48 Artículo 2616. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida. (Punto de conexión: domicilio – Persona: capacidad) 49 Artículo 138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este CC, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior. 50 Artículo 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este CC, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable. 51 Artículo 2617. Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios. (Punto de conexión: domicilio – Persona: capacidad de las personas) 52 Artículo 2619. Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos ; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República. (Persona: capacidad – Ley que define el desamparo) 53 Artículo 2620. Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes. (Persona: capacidad – Ley que define el desamparo) 20

- Tutela y Curatela: Se rige por la Ley donde esté el Domicilio del Incapaz. - Ausente: Ley del Último Domicilio. 2. Jurisdicción: ¿Quién va a defender al desamparado? - Menor: jurisdicción del último domicilio de la patria potestad, o derecho de la residencia o la residencia del incapaz. - Curatela: domicilio del incapaz54. - Ausente: ley del último domicilio conocido o residencia estable (2619). 3. Reglamentación: ¿Qué derecho se aplica? Tratado de Montevideo y derecho interno: - Tutela y Curatela: Los divide en dos partes: a. Persona: ley del juez (lex fori). b. Bienes: ley de su situación. - Ausentes: Artículo 2620. Personas jurídicas Se deben tener en cuenta tres puntos: 1) Cuál es la ley que me dice qué agrupación de personas puede conformar una persona distinta de sus componentes. Depende del lugar de registración y de los requisitos que se les exigen (patrimonio, objeto, domicilio, capital social, fiscalización, etcétera). Deben regirse por la ley donde se componen, donde se registran, salvo que el concepto de persona jurídica se rija por la ley del lugar donde está el capital social o sus componentes. Analógicamente, podemos ejemplificarlos con una persona visible, donde la persona física nace y recibe su partida de nacimiento donde se constituye. Por ende, una persona jurídica debe ser registrada donde se constituye. El Tratado de Montevideo sigue este concepto, y las personas jurídicas se rigen por la ley del lugar de constitución (por ejemplo, si ésta se registró en las Islas Caimán, se regirán por la ley de ese país). 2) Cuándo puede actuar como persona distinta a los que la componen. El actuar de la persona jurídica se regirá por la ley del lugar de actuación. En caso de que la persona jurídica venga a actuar en la Argentina, esto dependerá del trabajo a realizar (aislado o permanente). Si se establece de forma permanente, se le pide a la persona jurídica que cumpla con otros requisitos. No se cuestiona si es o no persona jurídica, sino dónde tiene su asiento principal. Si viene al país, por ejemplo, a realizar más de un acto, por ende, un trabajo permanente, se deben verificar otras cosas, como el estatuto y los objetivos de la persona jurídica, así como el funcionamiento de los directivos, sus ficciones, los poderes que estos poseen, la fiscalización, entre otros requisitos que no se solicitan si viene por un trabajo aislado. Todo esto debe estar establecido en la legislación del lugar donde se halle el asiento principal de la persona jurídica. Por ejemplo, si en las Islas Caimán se constituye una sociedad, y con un poder quiere actuar en el país, se le debe solicitar el estatuto de la sociedad y demás requisitos; no bastaría con un simple poder. Se la considera como persona jurídica, pero no puede actuar, y puede incluso solicitársele la registración en el país. Hay casos de personas jurídicas especiales, como los bancos, que se rigen por una legislación especial (en este caso, la Ley de Entidades Financiares). A los bancos se les exige, para actuar en el país, tener una sucursal en el país, y que cumpla con los requisitos de las leyes nacionales. Se regirán por la ley argentina, ya que de lo contrario se vería vulnerado el orden público. Un caso de ello fue lo que pasó cuando en el país actuaban entidades financieras que no eran más que una cáscara, no eran sucursales como se las veía, como el Citybank o el Banco Francés, entre otros. Las personas iban a retirar dólares, y los bancos no los tenían, luego se investigó, y se encontró que eran sociedades argentinas55. 3) Qué ley define o reconoce lo que es una persona jurídica. Existen al respecto cuatro criterios: a) la inhospitalidad absoluta, que no reconoce nunca a la persona jurídica extranjera; b) la hospitalidad condicionada, según la cual deben cumplirse con determinados requisitos para reconocerla; c) la hospitalidad limitada, que la reconoce para determinado círculo de asuntos; y d) la hospitalidad absoluta, que la reconoce siempre. Concursos

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Artículo 2615. Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equiva lente de protección es el lugar de su residencia habitual. (Punto de conexión: domicilio) 55 Existen dos criterios: a) el de la ficción, adoptado por el Tratado de Montevideo de 1889, sostenía que la capacidad para actuar se debía regir por la ley del lugar donde fue registrada; y b) el del órgano, adoptado por el Tratado de Montevideo de 1940, que exige que para poder actuar se debe regir por la ley del asiento principal de la sociedad. 21

Según el Artículo 4 de la Ley 24.522, “la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo débito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”. Si el deudor que quiebra se encuentra en otro país, el foro de patrimonio autoriza a los acreedores argentinos a solicitar la quiebra de sus bienes situados en nuestro país. En este caso se estaría ante dos quiebras: la que se solicita en el extranjero, y la que solicitan los acreedores argentinos sobre los bienes del quebrado, que estén situados en nuestro país. La quiebra tiene fuero de atracción, por lo que entran todos los bienes situados en el país. No se posee ningún privilegio sobre los bienes situados en el país. No tienen privilegios los acreedores argentinos sobre los bienes situados en el país, ni los argentinos están exentos de los bienes situados en el extranjero. Pueden ir los argentinos al extranjero, como así también los extranjeros venir al país. “Declarada también la quiebra en el país, los acreedores del concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla”. Si se abre la quiebra en dos países, por ejemplo, en Argentina y en Brasil, y se abre primero en este último país, el juez del país vecino puede avisar al juez argentino sobre ello y solicitar que embargue los bienes del quebrado situados en Argentina, que luego serán rematados por ellos. La quiebra abierta en nuestro país se realizará con los sobrantes que queden en nuestro país. No hay privilegios para los argentinos. “La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero”. “Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real”. La reciprocidad se trata del reconocimiento de créditos en países diferentes; por ejemplo, si en Brasil se reconocen los créditos, debemos hacerlo en Argentina. Si ellos no los reconocen, nosotros tampoco lo hacemos. Pago Las reglas de los actos jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposiciones referidas al pago (ejemplo de una norma indirecta dentro del derecho privado interno, la norma indirecta no es exclusiva del DIPr, sí es principal) (866). Contratos El contrato se fundaba antes en la autonomía de la voluntad. Hoy, con el nuevo CCyC, se ha cambiado el paradigma de la libertad de contratar y se le han impuesto límites. En cuanto a las tratativas contractuales y la libertad de negociación, las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (990). Si bien se mantiene el principio del Artículo 1197 del derogado CC56, el mismo se ha modificado y se ha afectado la autonomía de la voluntad en todas las relaciones contractuales, dentro de ciertos límites, los cuales se hallan expresos en el nuevo Artículo 958 57: 1) la ley; 2) el orden público; 3) la moral; y 4) las buenas costumbres. Las partes pueden regular el foro y la legislación aplicable, pero en el caso de que ello no ocurra, el ordenamiento jurídico les provee de una solución, que también son consideradas como límites: a) jurisdicción (2650); b) autonomía de la voluntad (2651)58; c) derecho aplicable (2652). El Artículo 2652 determina el derecho aplicable, en caso de que las partes no lo hayan pactado. Esta norma elimina los debates doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema, como también las infinitas declaraciones de incompetencia que realizaban los jueces. En la norma se establece el 56

Artículo 1197*. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. 57 Artículo 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. 58 La autonomía de la voluntad les permite a las partes pactar sobre el derecho aplicable, además de la jurisdicción, pudiendo las partes elegir un derecho aplicable a todo el contrato o elegir una legislación determinada para cada parte del contrato. Los incisos del Artículo 2651 proveen los límites a dicha autonomía de la voluntad para contratar. 22

derecho aplicable, mencionando como ejemplo el lugar de cumplimiento de un contrato y la prestación característica del contrato (la esencia del contrato). En el caso de contratos entre ausentes, mientras no se acepta la oferta, no habrá contrato; cuando se la acepta, el contrato queda consolidado, y se toma en cuenta el derecho del lugar de donde partió. Luego tenemos una cláusula de excepción, por medio del Artículo 2653 59. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativos de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso. Contratos de consumo6061 Los contratos pueden hoy clasificarse en dos grandes grupos. Con el nuevo CCyC tenemos más de veinte tipos de contratos diferentes, pero podemos hablar de dos grupos principales: 1) contratos de consumo62; 2) otros contratos. Como sabemos, los consumidores están protegidos también por la CN (42 CN63). Los “contratos comunes”, por lo general, se forman con una oferta y una aceptación de dicha oferta. Luego tenemos otro tipo de contratos, regulados en el nuevo CCyC, alcanzados también por la Ley de Protección al Consumidor: son los contratos de adhesión (por ejemplo, los contratos de agua, luz, cable, seguros, el servicio de colectivos urbanos). En cuanto a los “contratos de consumo”, el DIPr también lo adopta, diferenciándolos de “otros contratos”. La oferta hoy tiene determinados límites y requisitos, como la buena fe, el respeto a las reglas del comercio, y no se deben violar la moral, las buenas costumbres, o el orden público. Las normas de consumo hoy en día buscan proteger al consumidor, porque en estos contratos se hallan en una relación de debilidad frente a los que realizan la oferta. Son la parte débil, mientras que los ofertantes son la parte fuerte en la relación contractual. Por eso se busca protegerlos. Los contratos de hoy se encuentran en otra base: el abuso del derecho y la buena fe. En el Artículo 2654, primer párrafo, se le da al consumidor la posibilidad de elegir la jurisdicción o juzgado donde planteará el reclamo. En principio, se trata de seis posibilidades: 1) ante los jueces del lugar de celebración del contrato; 2) ante los jueces del lugar del cumplimiento de la prestación del servicio; 3) ante los jueces del lugar de la entrega de los bienes; 4) ante los jueces del lugar del cumplimiento de la obligación de garantía; 5) ante los jueces del lugar del domicilio del demandado, o 6) ante los jueces del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. En el Artículo 2654, segundo párrafo, se da la opción al consumidor de una séptima posibilidad donde entablar la demanda: ante el juez del lugar donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato, o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. En otras palabras, cuando la cuando la empresa tenga sucursal en el país, y en este lugar se hizo algún trámite, cualquiera que sea, más allá de que la compra se haya realizado en el extran59

Artículo 2653. Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso. 60 Artículo 3º de la Ley 24.240. Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especia les aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley de Defensa de la Competencia (25.156) y la Ley de Lea ltad Comercial (22.802) o en las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica. 61 Artículo 4º de la Ley 24.240. Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor, en forma cierta, clara y detallada, todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. 62 Artículo 2655. Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración. 63 Artículo 42 CN. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, o la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra todo forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación estab lecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 23

jero, pero en la sucursal se haya firmado algún papel o realizado algún tipo de transacción, podrá presentar la demanda en dicho lugar, como séptima posibilidad para el consumidor. En el Artículo 2654, tercer párrafo, se establece que las acciones realizadas en contra del consumidor, sólo podrán interponerse antes los jueces del Estado del domicilio del consumidor. Finalmente, según el cuarto párrafo, no se admitirá acuerdo de foro en esta materia64. Formación del consentimiento Se concluyen los contratos con la recepción de la aceptación de la oferta, es decir, con la demostración suficiente de la aceptación de un acuerdo65. Contratos por adhesión El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción (984). Interpretación más favorable de la parte débil El derecho busca proteger al más débil de las manipulaciones del comercio, del consumismo, de esa ciencia que manipula a las personas para que compren, le hace creer necesarios cosas que en realidad no lo son, con el único fin de vender. El débil tiene menos conocimiento de ellos, y se deja llevar por las empresas y las necesidades que ésta le impone. Contrato de trabajo El contrato de trabajo posee una intervención protectoria del Estado, como ocurre en los contratos de consumo. La diferencia entre estos dos contratos está en que el de trabajo permite la negociación de las partes antes de la celebración, mientras que los de consumo son generalmente contratos de adhesión, donde no hay nada que negociar, se acepta o no se acepta. Entonces, en el contrato de trabajo nos encontramos con que el Estado interviene y también sus cláusulas pueden ser negociadas entre las partes, es decir, hay una etapa preparativa entre el empleador y el trabajador. No hay norma que prohíba la libertad de las partes para contratar en los contratos de trabajo. Por ende, aquí rige la autonomía de la voluntad y las partes pueden elegir las normas materiales o normas de conflicto que habrán de regir su vínculo laboral. No obstante, existen también normas limitativas, como las que establece el orden público. En el caso de que la norma que se deba aplicar sea perjudicial para el trabajador, interviene el orden público laboral de nuestro derecho para proteger a la parte débil, es decir, al trabajador. Hoy, como sabemos, por medio del Artículo 2597, el juez que interviene puede excluir el derecho elegido por las partes o la ley del lugar de ejecución, y aplicar la legislación que posea vínculos más estrechos con la relación. El Artículo 3 LCT establece el punto de conexión, el cual será el lugar de ejecución del contrato, siendo una norma de exportación66. Entonces, el punto de conexión elegido por la LCT es el lugar de ejecución del contrato. El lugar de ejecución del contrato se define por la prestación característica. En caso de que se presuman varios lugares de ejecución, se recurrirá al lugar de celebración del contrato de trabajo, según lo dispuesto en el Artículo 265267. Generalmente, es el mismo lugar donde se domicilia el trabajador. Aquí se toman en cuenta también el fraude a la ley68, el orden público y el principio pro operario. Capacidad, forma, jurisdicción y derecho aplicable La ley del domicilio rige la capacidad. La forma viene dada por la ley del lugar de celebración (locus regim actus). Esta es una excepción a la libertad contractual que tienen las partes, es decir, a la autonomía de la voluntad. 64

Artículo 2654. Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro. 65 Artículo 971. Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. 66 Artículo 3º de la Ley 20.744. Ley aplicable. Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio. 67 “…En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración…” 68 Artículo 14 de la Ley 20.744. Nulidad por fraude laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley. 24

El derecho aplicable, partiendo de lo dispuesto por el Artículo 3 LCT, es el derecho del lugar de ejecución del contrato. En subsidio de este, se aplicará la ley del lugar de celebración (2652). Finalmente, el juez que intervendrá en caso de conflicto entre las partes será el del domicilio del trabajo. En caso contrario, será el juez del lugar de ejecución del contrato. Contratos internacionales En los contratos generales las partes pactan en igualdad de condiciones, lo que no ocurre en los contratos de consumo, donde nos encontramos con una parte débil. Se entiende que los contratos deben realizarse bajo los principios de fraternidad, solidaridad, libertad e igualdad. Tales principios son nacidos en la Revolución Francesa. A la hora de indagar sobre lo que es un contrato internacional, podemos encontrarnos con diferentes fuentes que pueden definirnos de qué se trata: orden o fuente interna y fuente convencional. Un contrato es internacional, en principio, cuando el domicilio de las partes se encuentra en Estados diferentes. Boggiano, por otra parte, sostiene que hablamos de contrato internacional cuando existe una vinculación relevante entre los ordenamientos jurídicos. Al momento de dar un concepto, otros autores tienen en cuenta el lugar de celebración o de ejecución de los contratos. El concepto de Boggiano es el más relevante y ello también se desprende del Artículo 2594 69. Entonces, lo importante a la hora de dar un concepto de contrato internacional es tener en cuenta la relevancia que debe existir entre los ordenamientos jurídicos. Corresponde al juez analizar si una vinculación es relevante o no. Regulación del contrato internacional En cuanto a su forma intrínseca, los efectos y la naturaleza de los contratos, el derecho aplicable se rige las siguientes reglas: 1) autonomía de la voluntad; 2) lugar de ejecución y lugar de cumplimiento; 3) lugar de celebración; 4) domicilio. La autonomía de la voluntad es la facultad de autorregularse. Es la piedra fundamental del derecho privado, por lo que no deja de ser menos importante para el DIPr, y actualmente se encuentra regulada en el Artículo 2651. Para que el contrato pueda hacerse efectivo y no conjugue fraude a la ley, no debe afectar derechos de terceras personas, como tampoco puede ser violatorio del orden público. La autonomía de la voluntad puede ser: 1) material (de primer grado o universal, y de segundo grado); y 2) conflictual. La modificación del derecho elegido puede ser originaria o derivada. Cuando se habla de la modificación del derecho, la misma no puede afectar derechos de terceros, como así tampoco desvirtuar la esencia del contrato. La elección del derecho aplicable puede hacerse de manera expresa o tácita, e hipotética. La elección hipotética es realizada por el juez, según los elementos objetivos o subjetivos del contrato. Cuando las partes no efectúan la elección expresa, ni se presume qué derecho se utiliza, por medio de la cláusula de excepción del Artículo 2597, el juez recurre a la elección del derecho aplicable, teniendo como límite el orden público. Weinberg sostiene que las partes, al hacer uso de la autonomía de la voluntad, deben elegir derechos que estén vigentes. Pero, en realidad, haciendo uso de la autonomía de la voluntad material, las partes pueden elegir reglas del Derecho Romano si así quieren, pues ellos mismos pueden crear sus propias pautas. En caso de que no se pueda establecer el derecho aplicable, se debe recurrir a la utilización de los puntos de conexión para suplir esa falencia. Según la teoría de la característica típica, a la hora de elegir un derecho aplicable, se deben tener en cuenta las características típicas del contrato. Por ejemplo, en un contrato de compraventa donde el pago se debe realizar en Argentina y la entrega en EE.UU., el objeto principal del mismo es la entrega de la cosa. El pago a realizarse en Argentina va por otro lado. Esto se puede complicar en el caso de permuta. Si no se puede definir la autonomía de la voluntad, el lugar de ejecución o el de celebración del contrato, se deben regir por un punto de conexión acumulativo de todos, que en este caso es el domicilio del deudor de pagar y, por otro lado, el domicilio del deudor de entregar la cosa. Esto se debe compatibilizar con los deudores.

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Artículo 2594. Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna. 25

La forma del contrato (parte extrínseca), en principio, se rige por la libertad de formas, que le servirán a las partes en caso de que se suscite algún problema como forma de prueba. Algunos contratos se deben realizar sí o sí por escritura pública. La forma del contrato se rige por el lugar de elaboración del mismo. Según lo establecido en el Tratado de Montevideo, los contratos se rigen por el lugar de ejecución del contrato. En caso de que no se ejerza la autonomía de la voluntad, las partes se deben regir por la ley del lugar de ejecución del contrato (2652) 70. Competencia concurrente Lo que antes era excepción, hoy es la regla general. Además, cabe recordar que el domicilio del deudor es un punto de conexión procesal (2650). Compraventa internacional de mercaderías Se pueden encontrar de diferentes modalidades. En lo que respecta a su perfeccionamiento, al ser enviada la oferta, ésta debe ser respondida por medio de un telegrama o télex, y a partir de la contestación se perfecciona el contrato. Por ende, el requisito esencial es la aceptación, sin la cual no hay contrato de compraventa internacional de mercaderías. El caso “Compraventa de carne bovina” El caso trataba sobre una compraventa de carne bovina entre un comprador chileno y un vendedor argentino (uno ubicado en Chile y el otro en Argentina, es decir, en Estados diferentes). Lo que se necesitaba era un contrato con un crédito documentario en favor del comprador. El banco de Chile manda un télex al BCRA en fecha 08/08. El BCRA otorga el crédito y remite la aceptación al banco chileno el día 10/08. El 09/08 sube la cotización del dólar, que era la moneda utilizada para la transacción, pero la compra se realiza al precio del dólar del 08/08. Por ello, el comprador interpone una demanda solicitando que se cotice al precio menor antes del aumento, que era menor, y la demanda se da lugar, y se sostiene que se perfeccionó con la aceptación. En el caso, básicamente, se sostiene que la aceptación es la que perfecciona el contrato de compraventa de mercaderías (se entiende que entre las fechas de la transacción hubo una cotización del dólar, que luego, tras la demanda, se tiene en cuenta el precio más bajo, ya que el contrato se perfeccionó con la aceptación, y se mantuvo ese precio, es decir, el de esa fecha). INCOTERMS Dentro de estos contratos se utilizan determinadas cláusulas denominadas INCOTERMS. Se trata de cláusulas específicas del tráfico marítimo de mercaderías de cosas. Ellas son: 1.

2.

3.

CIF (Costo, Seguro y Flete): comprende, en la responsabilidad del comprador, todos los riesgos que va a sufrir la cosa, y al ser el transportador. Se cumple la obligación, por parte del vendedor, embarcando la mercadería, y desde entonces los riesgos corren por parte del comprador. Ello no quiere decir que el dominio se traspasa desde el embarco. Sí corren los riesgos por cuenta del comprador, como la pérdida total o parcial, naufragios, incendio, tempestades, cambio de ruta, cambio de destino, etcétera. Pero el dominio de las cosas no se traspasa. Las visas, la carta de porte, todo corre por cuenta del comprador. En esta cláusula se debe entregar la mercadería, como se dice en el contrato, se presume que fue embarcada y entregada como estuviese establecido. CF (Costo y Seguro): es una variante de la primera cláusula. Aquí el vendedor se desliga de la mercadería cuando la embarca, y paga los gastos de fletes y la entrega de las documentaciones respectivas. Entonces, cuando embarca la mercadería, paga los gastos y entrega la documentación se desliga de las responsabilidades, y esto es así, porque el dominio de las mercaderías ya pasan a manos del comprador. FOB (Francobordo): El vendedor se desliga de la responsabilidad con el sencillo acto de poner las mercaderías sobre el buque, y pagar los gastos del embarcado.

Convención de Viena de 1980 (pregunta de parcial) Establece una forma especial para estos contratos internacionales. Lo que se busca acá es que se busque un transportista, a quien se le entrega las mercaderías y asumirá los riesgos. Al momento del embarco, los riesgos corren para el comprador. La relación más mediata es entre comprador y transportador, donde el comprador debe reclamar al transportador o a la aseguradora.

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Artículo 2652. Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del pa ís del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada. 26

En Argentina, la Convención fue ratificada en el año 1988. Dicha Convención nace en el seno de las Naciones Unidas, al cual se adhirieron 59 países. Esta Convención no hace diferencia entre contratos civiles y comerciales. Trata los derechos y obligaciones de compradores y vendedores, buscando llegar a normas unificadoras para aplicarlas a los Estados ratificadores. Establece el ámbito de aplicación del Convenio: a. Se aplicará cuando la compraventa internacional se realice entre diferentes Estados, siempre que estos Estados hayan ratificados el Convenio. b. Se aplicará también a los Estados que no sean parte del Convenio, cuando las normas indirectas de estos países manden a aplicar normas de un Estado contratante, ya que las normas de la Convención pasan a ser normas internas de los Estados contratantes. El Convenio se aplicará en el caso de dos Estados que no lo hayan ratificado. Este es el ámbito residual del Convenio. La interpretación debe tener siempre carácter internacional, para hacer más fácil la aplicación del Convenio. Por otro lado, el objetivo del Convenio es que debe primar la buena fe de las partes. La Convención se aplicará a todo tipo de compraventa, civil o comercial, menos a los contratos personales, familiares o domésticos. Tampoco se aplicará a la compraventa de buques, aeronaves y compras hechas en subastas, como así tampoco a las prestaciones de servicios. El Convenio provee además de mayores plazos que en los derechos internos (por ejemplo, para el control de las mercaderías, el cual no puede ser nunca mayor a dos años). No establece la Convención de Viena de 1980 una forma específica que las partes deban seguir para confeccionar los contratos. El Estado puede establecer la forma del contrato y su modo de perfeccionamiento (por télex o por telegrama). La autonomía de la voluntad puede apartarse de algunas normas de la Convención, pero esto es siempre de aplicación facultativa. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, la Convención de Viena delimita que se debe reclamar: a) por la mercadería; b) por la ganancia que debió percibir el comprador; y c) por el perjuicio ocasionado. El comprador siempre deberá buscar la forma de aminorar los daños a reclamar, para que el perjuicio sea menor. Perfección del contrato de compraventa de mercadería El contrato puede formalizarse antes de su constitución. Lo que no se podrá hacer es variar el contrato luego de realizar el trato. Así, luego de las negociaciones, lo que se exprese en el contrato de manera escrita, debe ser lo mismo que habían acordado verbalmente. Si de algún modo modifican lo establecido luego en el contrato escrito, se mantendrá lo que habían acordado verbalmente. Contrato de transporte Los contratos de transporte internacional se rigen por el Convenio de Varsovia de 1929. Dicho Convenio brinda un concepto de transporte internacional: “Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de destino se hallan en diferentes Estados, o estando en el mismo Estado, se realiza una escala en otro Estado”. El transporte aéreo puede ser: a) sucesivo (varios vehículos); b) de bienes; y c) de personas. En el transporte de personas, cualquier daño se va a poder reclamar al porteador de donde se hubiera producido el daño, no así al organismo o empresa que expide el boleto (ticket o billete). En el caso de que se trate de transporte de bienes se debe realizar el reclamo al primer porteador por parte del expedidor, mientras que el comprador debe reclamar al último porteador. Tratado de Montevideo de 1940 El Tratado de Montevideo de 1940 establece que todos los transportes que se realicen en un mismo Estado se regirán por éste, sin importar la nacionalidad del buque. En caso de diferentes Estados, se regirán por el de ejecución del contrato, es decir, el lugar del desembarco de personas (o de entrega, en el caso de las mercaderías). Por ejemplo, en una sentencia, se decidió que se le aplique la legislación argentina a una mujer de nacionalidad argentina que había contratado un vuelo con una empresa ubicada en Argentina, para viajar de Buenos Aires a Asunción, y luego volvió a Argentina. La resolución tenía fundamento en el domicilio de ambas partes (empresa y persona física). Weinberg comenta otro caso sobre un contrato respecto de un buque que transportaba arroz, en el cual no había contacto con Argentina. 27

Ley 24.921: transporte multimodal y prórroga de la jurisdicción Artículo 41. Prórroga de la jurisdicción. En los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un transporte en el ámbito nacional y en los contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de destino previsto esté en jurisdicción argentina, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales federales argentinos competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o árbitros extranjeros si se acuerda después de producido el hecho generador de la causa. Contrato de trabajo internacional Como no tenemos una norma que defina el contrato de trabajo internacional, para definirlo partimos del Artículo 2594. Así, un contrato de trabajo será internacional cuando integre a dos o más ordenamientos jurídicos de diferentes Estados. Organización Internacional del Trabajo71 La OIT interviene en la protección del trabajador a nivel internacional, por medio de convenios que acuerda con otros organismos, además de recomendaciones y sugerencias. También encontramos en muchos tratados internacionales de derechos humanos normas que apelan a la protección del trabajador, a la seguridad social del mismo, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la protección de los menores. Todos estos instrumentos y organizaciones trabajan con principios internacionales en materia laboral para proteger a la parte más débil de la relación laboral, o sea, el trabajador. Derecho cambiario Los títulos valores son el cheque, el pagaré, la letra de cambio y la carta de crédito. Estos instrumentos son títulos autónomos y de circulación. Con ellos se busca agilizar el comercio y la realización de movimientos con dinero: su transmisión se realiza por medio del endoso. Estos instrumentos poseen características diferentes que los demás actos jurídicos, pues son independientes y tienen autonomía propia. Además, son títulos ejecutivos, lo que implica que no se discute la causa que le dio origen: al presentárselos al juez, éste ordena automáticamente que se salde la cuenta que allí se establece. Luego, si el juez lo desea puede ir más lejos por medio de un juicio de conocimiento, donde analizará y resolverá sobre la cuestión del asunto, si el deudor cumplió con su parte del negocio, etcétera. Entonces podemos decir que estos títulos valores son: autónomos, independientes de la causa que les dieron origen, de circulación y ejecutivos. El cheque es un instrumento que para ser utilizado debe realizarse un contrato con el banco, que entregará una chequera a quien lo requiera. Esto quiere decir que la forma la da el banco. Mientras que el pagaré es diferente, compras en las librerías, o lo podes hacer en cualquier papel, en este caso la forma la da el propio emisor del pagaré. Títulos valores internacionales Para que un cheque, pagaré o letra de cambio sea internacional, debe tener vínculos con varios ordenamientos jurídicos (2594). Por ejemplo, cuando se lo emite en Argentina, se lo endosa en Senegal, se lo vuelve a endosar en Kazajistán y luego se lo avala en Nigeria. La ONU, por medio de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), establece que a los títulos valores internacionales se les debe titular como “cheque internacional” o “pagaré internacional”, según el caso. El problema en Argentina era que no poseíamos legislación interna sobre estos instrumentos cuando eran internacionales. Por ende, la doctrina se dividió en distintas posiciones. Goldschmidt sostenía que se debía aplicar el Tratado de Montevideo de 1940. Por otro lado, otros autores sostenían que había de aplicarse el Decreto-ley 5965/63. Esto obtiene sus fundamentos en la Convención de Ginebra, no ratificada por Argentina.

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Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social. Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas. Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorarla suerte de los trabajadores en sus propios países: las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este Preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. 28

Hoy, con el nuevo CCyC, tenemos un capítulo dedicado a este tema, que se extiende del Artículo 2658 al 2662. Sus normas se basan en cierta parte en el Tratado de Montevideo, si bien este instrumento internacional es más acotado que nuestro nuevo Código y posee un par de modificaciones. Del Artículo 2658 se desprende que los jueces que pueden entender en los casos que se susciten por títulos valores son: los jueces donde la obligación debe cumplirse, a opción del actor, o bien el del domicilio del deudor. Para los casos en que el título valor sea un cheque, serán competentes los jueces del domicilio del banco girado, o bien los del domicilio del demandado 72. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto (2659). Así, por ejemplo, el endoso realizado en Guatemala se regirá por la ley guatemalteca, mientras que un aval realizado en Honduras se regirá por la del país hondureño. Derecho aplicable Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que fueron contraídas (2660)73. En el caso de que un cheque sea librado en Argentina, luego sea endosado en Corea del Norte, luego se lo endose en Japón, y se realice un aval en China, y este aval se declara nulo, tal nulidad no afectará al resto de las acciones realizadas sobre el título valor. Sustracción, pérdida o destrucción Se aplicará la ley del lugar del cumplimiento para los casos de sustracción pérdida o destrucción del título valor. Como excepción, se aplicará la del lugar del banco girado. Así lo expresa el Artículo 266174. También así lo determina el Artículo 2662 en lo que respecta a los cheques75. El banco girado es quien te provee de la chequera para emitir este título valor. Por ende, todo lo referido a esto se regirá por la ley del domicilio del banco girado. Luego se suscitan algunos problemas. La ley del lugar de emisión del instrumento determinará su naturaleza, es decir, si se trata de un cheque o de un pagaré. En cuanto a la prescripción, debemos primero analizar dos puntos de vista. En el caso de la prescripción como parte de normas de fondo, se aplicaría la ley del lugar de emisión, es decir, las normas sustanciales de este lugar. Si consideramos la prescripción como parte de normas procesales, se aplica la ley del juez, porque se trata al derecho procesal como parte del derecho público. La posición más favorable es la que sostiene la aplicación de las normas de fondo (las sustanciales, es decir, las del lugar de emisión del instrumento, como diría Boggiano), siendo de aplicación la ley del lugar que le dio nacimiento. Así también lo dispone el Artículo 2671 CCyC. La moneda utilizada para saldar el título valor debe ser convertida a la de curso legal al precio oficial que tenga la moneda en el país, siempre y cuando, obviamente, la obligación no sea pagadera en pesos argentinos. Esta es una norma protectora argentina, el favor debitori, expresado en el Artículo 765 CCyC, y es importante para los casos en que el instrumento circule por mucho tiempo, y luego no se pueda conseguir la moneda expresada en el mismo, y pueda saldarse la cuenta sin problemas convirtiéndola al peso argentino 76.

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Artículo 2658. Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se susciten en materia de títulos valores. En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del demandado. 73 Artículo 2660. Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que fueron contraídas. Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable, dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas. Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la del lugar de emisión del título. 74 Artículo 2661. Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde el pago debe cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento. Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados públicamente, el portador desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor. 75 Artículo 2662. Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina: a) su naturaleza; b) las modalidades y sus efectos; c) el término de la presentación; d) las personas contra las cuales pueda ser librado; e) si puede girarse para “abono de cuenta”, cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos de estas operaciones; f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza; g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial; h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago; i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el librador u otros obligados; j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento; y k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque. 76 Artículo 765. Concepto de obligaciones de dar dinero. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. 29

El Artículo 30 del Tratado de Montevideo de 1940 establece que se tendrá en cuenta el valor de la moneda al día del vencimiento o al día del pago, a elección del acreedor, en caso de que haya mora77. Hechos y actos ilícitos Se trata de hechos que ocasionan daños. Antes se consideraba a los hechos y actos ilícitos como dentro de la estera extracontractual. Los identificábamos generalmente con el derecho penal más que nada, donde sus normas son territoriales, como también pasa con el derecho civil. Hoy ya no se habla de hechos o actos ilícitos. Hoy en día se habla de responsabilidad civil, y el nuevo CCyC modificó la responsabilidad extracontractual. Desde la Revolución Industrial se verifican cambios en las responsabilidades. Así, por ejemplo, surgían problemas cuando las máquinas lesionaban a los trabajadores, pues no podía responsabilizar a la máquina por el daño. Entonces, se comienzan a crear diferentes tipos de responsabilidades, con características propias, como la responsabilidad en los accidentes de tránsito, la responsabilidad en el producto, la responsabilidad del cuidador, la responsabilidad de los directores de escuelas o la responsabilidad por daños nucleares. En resumen, podemos decir que se diversificó el sistema de la responsabilidad. Los diferentes autores abordan el tema con diferentes títulos, que en sí mismo tratan de lo mismo, pero no en forma análoga, ya que cada denominación tiene un por qué. Así, Goldschmidt habla de hechos y actos ilícitos; Inés Weinberg habla de responsabilidad extracontractual; y en Boggiano encontramos el tema como responsabilidad civil. Pongamos un ejemplo. Una persona compra un cartucho para su escopeta en Argentina, donde tiene su domicilio, pero se va de cacería a África. Durante la cacería, explota uno de los cartuchos causándole daños. Siguiendo diferentes teorías, se deberían aplicar las leyes del país africano donde ocurrió el hecho. Como vemos, esto prácticamente no está bien. Se deberían aplicar las leyes argentinas. Hoy se plantean nuevos paradigmas. Por ejemplo, el boxeador que va a pelear a Rusia, donde sube al ring sabiendo que causará daños físicos a otra persona, pero son las reglas propias de este deporte y no se le pueden aplicar las leyes subjetivas comunes. Artículo 8 del derogado Código Civil78 El Artículo 8 del viejo Código Civil era un poco vago al utilizar el término “verificación”. Estamos hablando de hecho ilícitos y de aquí sacamos el principio locus regit actus. Boggiano no considera procedente esta norma, pues entiende que regula actos lícitos y no ilícitos. Dicho principio fue adoptado por el Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil de 1889 (38)79. Los diferentes tribunales también hicieron uso del método sintético-judicial para realizar elaboraciones jurisprudenciales al respecto de estos temas. Responsabilidad civil80 Se aplicará el Artículo 2657 si no hay una norma en particular aplicable. Puede ser tanto una norma legal como jurisprudencia81. Responsabilidad por accidentes de tránsito En los accidentes de tránsito se verifica una igualdad entre las partes.

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Artículo 30 del Tratado de Montevideo de 1940. “La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra, será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento. Si el deudor se encuentra en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe de la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al del día del pago. S i el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominación pero valor diferente en el Estado de su emisión y en e l lugar del pago, se presume que se ha referido a la moneda de este último. La ley del lugar del pago determina los demás condiciones y circunstancias del mismo, tales como vencimientos en día de fiesta, plazo de gracia, etcétera”. 78

Artículo 8 del Código Civil. “Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas”. 79

Artículo 38 del Tratado de Montevideo de 1889. “Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”. De ello se desprende entonces que las obligaciones que nacen sin contratos, se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito. Por su parte, el Artículo 43 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil de 1940 expresa: “Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”. 80

Artículo 2656. Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del demandado; b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos. 81

Artículo 2657. Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudic a tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país. 30

Con la máxima jurídica locus regit actum (“el lugar rige el acto”) se da a entender que el lugar donde se ha realizado un hecho es el que determino la competencia del tribunal que ha de conocer respecto del mismo. La postura de la ley común es la que se ha adoptado generalmente para los casos de accidentes de tránsito. Por ejemplo, en el caso “Sastre c/ Bibiloni”, donde se aplicó el criterio de la ley común en materia común. Responsabilidad por el producto En el caso de la responsabilidad por el producto, nos encontramos ante una disparidad entre las partes, ya que una parte es más débil que la otra. La Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos busca ampliar los reclamos en favor de la víctima, ya que ésta puede reclamar no sólo al vendedor o al fabricante. En el Artículo 3 de la mencionada Convención se verifica la posibilidad de expandir el reclamo que posee la víctima82. Esta Convención no fue ratificada por nuestro país. En cuanto a la legislación aplicable, beneficia a la víctima para elegir dónde llevar adelante el reclamo83. Debe existir coincidencia entre el lugar de producción con el domicilio o residencia de la víctima; con el domicilio del establecimiento del demandado o el lugar donde se adquiere el producto84. En caso de que, por ejemplo, en el nordeste argentino una persona venda mamón con queso y una persona se enferma con el producto en Bolivia, es decir, en un lugar donde no se preveía la comercialización del mismo, la parte demandada se puede escudar por la legislación del lugar de ubicación del establecimiento8586. Responsabilidad por daños nucleares En este caso no se ve afectada una parte, no hay disparidad. Lo que se ve afectado es el planeta y todas las personas: se afecta a la universalidad. Por medio de la Convención de Viena de 1963 sobre Daños Nucleares se busca unificar criterios. La Convención cuenta con normas directas que limitan la responsabilidad de los explotadores nucleares, además de normas indirectas de manera subsidiaria, conceptos de daño, daños indemnizables, explotador, garantías y montos, inversión de la carga de la prueba, etcétera. Por daños nucleares se entenderá87: a) la pérdida de vidas humanas o las lesiones corporales; b) los daños o perjuicios materiales y cada uno de los daños que se indican a continuación en la medida determinada por la legislación del tribunal competente; c) la pérdida económica derivada de la pérdida o los daños a que se hace referencia en los apartados a) y b), en la medida en que no esté incluida en esos apartados, si la cubriere una persona con derecho a entablar una demanda con respecto a dicha pérdida o daños; d) el costo de las medidas para rehabilitar el medio ambiente deteriorado, a menos que el deterioro sea insignificante, siempre que esas medidas realmente se hayan adoptado o hayan de adoptarse, y en la medida en que no esté incluido en el apartado b); e) el lucro cesante derivado del interés económico en algún uso o goce del medio 82

Artículo 3 de la Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos: “El presente Conven io será aplicable a la responsabilidad de las siguientes personas: 1) fabricantes de productos acabados o de componentes; 2) productores de productos naturales; 3) proveedores de otros productos; 4) otras personas que intervienen en la cadena comercial de preparación y distribución, comprendidas las que se encargan de reparar y de almacenar un producto. También se aplicará el presente Convenio a la responsabilidad de los agentes o empleados de las personas arriba señaladas”. 83

Artículo 4 de la Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos: “La legislación aplicable será el derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño, en el caso de que dicho Estado sea también: a) el Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada; o b) el Estado en el que se encuentre el establecimient o principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad; o c) el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente perjudicada”. 84

Artículo 5 de la Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos: “No obstante lo dispuesto en el Artículo 4, la legislación aplicable será el derecho interno del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada en el caso de que dicho Estado sea también: a) el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, o b) el Estado en cuyo territorio hubiese sido adquirido el producto por la persona directamente perjudicada”. 85

Artículo 6 de la Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos: “En el caso de que no fuere aplicable alguna de las legislaciones señaladas en los Artículos 4 y 5, será aplicable el derecho interno del Estado en que se halle el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a menos que el demandante base su reclamación en el derecho interno del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el daño”. 86

Artículo 8 de la Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos: “La ley aplicable determinará en especial lo siguiente: 1) los requisitos y la extensión de la responsabilidad; 2) las causas de exoneración, así como cualquier limitación o partición de responsabilidad; 3) la índole de los daños que puedan dar lugar a indemnización; 4) las modalidades y alcance de la indemnización; 5) la transmisibilidad del derecho a indemnización; 6) las personas con derecho a indemnización por el daño que hayan sufrido personalmente; 7) la responsabilidad principal por hechos de sus empleados; 8) la carga de la prueba, en la medida en que las normas de la legislación aplicable al respecto pertenezcan al derecho de responsabilidad; 9) las normas de prescripción y caducidad, fundamentadas en la expiración de un plazo, comprendidos el inicio, la interrupción y la suspensión de los plazos”. 87

Artículo 1º, inciso f, de la Convención de Viena de 1963 sobre Daños Nucleares. 31

ambiente que se produzca como resultado de un deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida en que no esté incluido en el apartado b); f) los costos de los medidas preventivas y otros daños y perjuicios causados por esas medidas; g) cualquier otra pérdida económica que no sea una pérdida causada por el deterioro del medio ambiente, si ello estuviese autorizado por la legislación general sobre responsabilidad civil del tribunal competente, en el caso de los apartados a) a d) y g) supra, en la medida en que los daños y perjuicios se produzcan como resultado de la radiación ionizante emitida por cualquier fuente de radiación dentro de una instalación nuclear, o emitida por combustible nuclear o productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear, o de los materiales nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella, sea que se deriven de las propiedades de esa materia, o de la combinación de propiedades radiactivas con propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de esa materia. Por incidente nuclear se entenderá cualquier hecho o sucesión de hechos que tengan el mismo origen y hayan causado daños nucleares, pero sólo con respecto a las medidas preventivas, hayan creado una amenaza grave e inminente de causar tales daños88. Por legislación del tribunal competente se entenderá la legislación del tribunal que sea competente con arreglo a la presente Convención, incluidas las normas de esa legislación relativas al conflicto de legislaciones89. Por medidas razonables se entenderá las medidas que, en virtud de la legislación del tribunal competente, se juzgue que sean apropiadas y proporcionadas, habida cuenta de las circunstancias, como por ejemplo: a) la naturaleza y magnitud de los daños sufridos o, en el caso de medidas preventivas, la naturaleza y magnitud del riesgo de que se produzcan tales daños; b) en qué medida, en el momento en que sean adoptadas, existe la posibilidad de que dichas medidas sean eficaces; c) los conocimientos científicos y técnicos pertinentes90. Forma Cuando hablamos de actos jurídicos y actos específicos nos estamos refiriendo a testamentos, poderes, títulos valores (cheque, letra de cambio, pagaré), contratos, entre otros. Los actos jurídicos pueden tener diferentes tipos de formas: a) habilitantes (se refieren a la aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurídico determinado; están ligadas a la capacidad de las personas y su exteriorización se encuentra sometida a las reglas que gobiernan la forma extrínseca); b) intrínsecas (se refieren al contenido del acto y se identifican con el fondo de éste; por ejemplo, la necesidad de consentimiento); c) extrínsecas (son las que tienen relación con la visibilidad del acto y son las que nos ocupan en el DIPr); y d) de ejecución (se refiere al procedimiento de ejecución de sentencias). Las formas extrínsecas, a su vez, se dividen en: a) ad probationem (formas para la prueba; no importa la forma del acto, sino que la misma nos sirva de prueba para el juicio); b) ad solemnitatem (formas para dar validez al acto; la forma es esencial, ya que si no se cumple con la forma prescripta, no será válido el acto y ello acarreará su nulidad). Las formas ad solemnitatem se subdividen en: a) auténticas (el acto tiene validez por sí sólo, como sucede con las escrituras públicas); b) no auténticas (el acto no tiene validez por sí solo y se debe recurrir a darle autenticidad para que sea válido, es decir, necesita de otro acto; por ejemplo, en el caso de realizar un acto privado, se necesita el reconocimiento de las firmas por escribano público). La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de su otorgamiento. Este es el principio general91. El Artículo 2649 expresa específicamente que los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad se someterán a las leyes y usos del lugar en que los actos se han celebrado, realizado u otorgado. Las formalidades a que deben ceñirse los actos jurídicos corresponden a la ley del lugar de celebración, realización u otorgamiento de los mismos.

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Artículo 1º, inciso i, de la Convención de Viena de 1963 sobre Daños Nucleares.

89

Artículo 1º, inciso k, de la Convención de Viena de 1963 sobre Daños Nucleares.

90

Artículo 1º, inciso l, de la Convención de Viena de 1963 sobre Daños Nucleares.

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Artículo 2649. Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la va lidez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica. (Principio locus regit actum – Pregunta de Parcial) 32

Cuando las partes se encuentren en distintos Estados, es decir, cuando la relación jurídica sea entre ausentes, el acto se regirá por la ley de donde parte la oferta aceptada. En caso de que se presenten inconvenientes para determinar de dónde parte la oferta, se regirá por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica. Forma de los títulos valores Los títulos valores, en lo que respecta a la forma del giro, endoso, aceptación, aval, protesto, se rigen por la ley del Estado en cuyo lugar se realiza el acto. Esto quiere decir que se rigen por el principio locus regit actum, es decir, por la ley de su otorgamiento92. Forma de los testamentos Antes, el testador que estaba en el país, o en el extranjero, se regía por el punto de conexión de la nacionalidad. Hoy, con el nuevo CCyC, tenemos una norma que establece la forma de estos actos jurídicos, y se encuentra expresado en el Artículo 264593. La forma hoy es más amplia, ya que da al testador amplias posibilidades para optar por la ley del lugar de su otorgamiento, la del domicilio, la de su residencia habitual o la de la nacionalidad del testador al momento de testar, o por las formas legales argentinas. En nuestro derecho interno hoy tenemos dos tipos de testamentos: ológrafo (2477 94 y 2478) y por acto público (247995 a 2481). El nuevo CCyC es pionero en la incorporación del testamento consular al DIPr. El Artículo 2646 da la posibilidad de testar ante un ministro plenipotenciario o ante un consulado con dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento96. El jefe de legación es el encargado de los negocios dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores, y es quien debe dar el visto bueno. En el caso del testamento abierto lo debe hacer al pie del mismo, y en el caso del testamento cerrado, sobre la carátula. Luego lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. El testamento abierto se otorga de palabra o por minuta, ha de leerse ante testigos y queda protocolizado como escritura pública. El testamento cerrado, a su vez, es presentado sellado por el testador ante testigos o un notario, quien extiende sobre él un acta de suscripción auténtica. Medidas cautelares Son competentes los jueces del lugar donde se sustancia. Lo que varía es donde se ejecuta, es decir, el lugar donde se debe dar cumplimiento. Poderes Acá hablamos de poderes internacionales, los cuales se rigen por la forma del lugar de su otorgamiento, o por la del lugar de su ejecución, a pedido del solicitante. 92

Artículo 2659. Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto. 93

Artículo 2645. Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas. 94

Artículo 2477. Requisitos. El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta. La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella. El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público. Los agregados escritos por mano extraño invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con conse ntimiento del testador. 95

Artículo 2479. Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura. El testador puede dar al escribano sus disposic iones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano. A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los Artículos 299 y siguientes. 96

Artículo 2646. Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado. El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legac ión, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe. 33

Apostilla La Convención de La Haya de 1961 suprime el trámite de la doble legalización de los instrumentos públicos extranjeros realizados por los Estados signatarios de la Convención. De esta forma se acota el largo trámite de la legalización, que antes era legalizado por el cónsul y luego por el ministro de Relaciones Exteriores. La autoridad competente de cada Estado es designado por la ley de fondo de cada uno de ellos, y su tarea no es otra que la de verificar las formas del instrumento y que cumpla con los requisitos del Estado en donde se realizó el instrumento. Antes esta labor era realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Luego de la Convención de la Haya, y por medio de un decreto-ley firmado con el Colegio de Escribanos, se otorgó a los escribanos la tarea de hacer las apostillas. De ahí que, antes, el mismo Estado era la autoridad competente para apostillar y hoy lo es el Colegio de Escribanos. Derechos reales Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut universitas. Al DIPr le interesa el derecho en las cosas consideradas ut singuli. La escuela estatutaria italiana de los principios del DIPr somete los inmuebles a la ley de su situación, mientras que en el caso de los muebles aplica la ley personal (del domicilio) de su propietario. Esta distinción parte de la premisa de que los bienes inmuebles integran el territorio del Estado y hacen a la vida económica de éste. Savigny busca la justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e inmuebles97. Story explica que las leyes del lugar respecto de los derechos de las partes, deben acompañar. Por consiguiente, el transferir y perder solamente con arreglo

donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente los modos de transferencia y las solemnidades que los titulo o derecho de propiedad real se puede adquirir, a la lex rei sitae9899100.

Hoy, con el nuevo CCyC, tenemos un capítulo que establece dónde se califican los inmuebles y los muebles101, su jurisdicción102103104, la competencia, y todo lo atinente tanto a los bienes registrables como los no registrables. Sin embargo, en cuanto a su estructura, no cambia lo establecido por los Artículos 10 y 11 del derogado CC y por el Tratado de Montevideo105106107108. 97

Nota Artículo 10 del Código Civil. “Savigny dice respecto a esto lo siguiente: ‘El que quiere adquirir o ejercer un derecho s obre una cosa, se transporta, con esta intención, al lugar que ella ocupa; y por esta relación del derecho especial se somete voluntariamente al derecho de la localidad. Así pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la co sa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica el estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria’”. 98

Artículo 10 del Código Civil. “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, de una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. 99

Artículo 11 del Código Civil. “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. 100

Nota Artículo 11 del Código Civil. “Las cosas muebles, sin asiento fijo, susceptibles de una circulación rápida, de fácil deterioro, consumibles algunas veces al primer uso, consistiendo otras, en género y no en especie, determinándose por cantidades abstractas, y pudiendo ser legalmente sustituidas por otras homogéneas, que prestan las mismas funciones, como sucede en el mutuo y en el cuasi-usufructo, no pueden ser afectadas por los derechos reales, no participan del territorio en que ocasionalmente se encuentran, y en esas circunstancias peculiares a ellas, se funda el artículo y la especie (Story). Respecto a la última parte trata extensamente la materia; pero de su misma doctrina se deduce que los muebles que tienen asiento fijo, como los muebles de una casa, de una biblioteca, etcétera, deben ser regidos por la ley del lugar en que se hallen. Savigny sostiene perfectamente la doctrina del artículo”. 101

Artículo 2663. Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.

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Artículo 2664. Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. 103

Artículo 2665. Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes. 104

Artículo 2666. Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. 105

Artículo 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados. 106

Artículo 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro. 107

Artículo 2669. Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo imperio de la ley anterior. 34

Enumeración de los derechos reales en el nuevo Código Civil y Comercial Son derechos reales: a) dominio; b) condominio; c) propiedad horizontal; d) conjuntos inmobiliarios; e) tiempo compartido; f) cementerio privado; g) superficie; h) usufructo; i) uso; j) habitación; k) servidumbre; l) hipoteca; m) anticresis; n) prenda (1887). Caracteres de los derechos reales Los derechos reales son: a) absolutos, porque no reconocen límites; b) de carácter patrimonial, porque son susceptibles de valoración económica y, en conjunto con los derechos de créditos, constituyen los derechos patrimoniales; c) correlativos entre una persona y un bien; d) de relación inmediata y directa, pues el uso y disfrute de los bienes se presenta sin necesidad de la intervención o intermediación de terceros; e) exclusivos, pues se ejercen erga omnes, es decir, contra todos; f) de numerus clausus, pues sólo existen aquellos derechos reales creados por la ley (principio de legalidad); g) registrables, pues se deben inscribir a los fines de su publicidad. Transmisión De acuerdo con el viejo CC, antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiría sobre ella ningún derecho real (577 CC). Hoy, el justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial (1902). Modo y título109 La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto. Entonces, tenemos que para adquirir un derecho real se necesita de un título y de un modo. El título es el acto por el cual se transmite un derecho real. Es su “justificación”. Por ejemplo, el boleto de compraventa. Responde al interrogante “¿por qué?”. Mientras el título es el acto por el cual se transmite el derecho real, la capacidad que debe poseer la persona se regirá por la ley del domicilio, en cuando a la validez del mismo lo dividimos en: a) validez intrínseca; y b) validez extrínseca. Esta última se subdivide en la ley que se impone110 y la ley que regula111. El modo responde al interrogante “¿cómo lo adquiero?” y se refiere a las formas impuestas por el legislador, quien nos indica cómo se adquieren los derechos reales.

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Artículo 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación. 109

Artículo 1892.

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Antes, con el Artículo 10 CC, la ley de situación se imponía al título, a la capacidad y a la validez. Hoy no es así, pues se aplica la ley de situación a la ley que se impone. En el caso de la capacidad, por ejemplo, la ley del domicilio es la que se impone. 111

La legislación argentina impone que lo referido a los bienes inmuebles debe realizarse por escritura pública, mientras que la ley que lo regula viene dada por el lugar donde esté situado el inmueble. 35

Los modos son, por ejemplo, la tradición, la inscripción, el primer uso, la sucesión, la prescripción y la accesión. Todos estos casos se rigen por la ley de la situación. Como se puede observar, hoy la inscripción está legislada como un modo de adquisición, ya no como un medio para dar publicidad y ser oponible a terceros. Cambio de la ley de situación Según el carácter del bien, la ley de la situación puede cambiar a la ley del registro, a la del domicilio del dueño (por ejemplo, una cadenita que una persona lleva consigo), o a la del lugar de comercialización. En el caso de que no se pueda definir o recurrir a la ley del registro, a la del domicilio del dueño o a la del lugar de comercialización, se aplicará la ley de la situación. Tratado de Montevideo En el Tratado de Montevideo la ley de la situación se aplica específicamente a los derechos reales. Con ello se buscó dar mayor protección al derecho adquirido. También regula lo referido a los buques, a los que se les aplica la ley del lugar donde estuviesen registrados. En el caso de las aeronaves, siguen la misma suerte que los busques. Las mercaderías, en cambio, se rigen por la ley del lugar donde son descargadas. El CCyC dice que los bienes inmuebles serán calificados por la ley de su situación (2363). Por ejemplo, si tenemos dinero en una cuenta suiza, tratándose de una persona domiciliada en Argentina, la calificación de ese dinero como bien mueble, permanente o no, lo dará la ley suiza, pues allí es donde se encuentra ubicado el dinero. En principio, para la ley argentina, el dinero es un bien mueble. Pero primeramente debemos ver dónde se encuentra ubicado ese dinero y qué calificación le da la ley de su ubicación, y así sabremos si es un bien mueble permanente o no permanente. Contrato de tiempo compartido El sistema turístico de tiempo compartido debe integrarse con uno o más inmuebles, afectados a su uso periódico y por turnos para el alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino (Artículo 2, Ley 26.356). La constitución de un sistema turístico de tiempo compartido requiere la afectación de uno o más inmuebles a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, la que deberá formalizarse mediante escritura pública (Artículo 8, Ley 26.356). Estos contratos de tiempo compartido poseen, en caso de conflicto, un sistema de árbitros que resuelven los conflictos que se puedan suscitar. Los mismos se encuentran dentro de la órbita de la Defensa del Consumidor. La duración del contrato no podrá exceder el año de alquiler, ni ser menor a un año. El contrato requiere además de otros recaudos, sin los cuales será considerado nulo. El contrato debe también ser redactado en el idioma del consumidor, quien tiene un plazo de diez días para controlarlo, leerlo y luego, si así lo desea, contrata el servicio, sin la necesidad de pagar seña o monto alguno. Hoy, según el Artículo 1887, el tiempo compartido es un derecho real. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino (2087). La relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en el CCyC y en las leyes especiales (2100). Formas en los bienes inmuebles Los bienes inmuebles se inscriben en el Registro de la Propiedad del Inmueble por intermedio de una escritura pública, realizada por el funcionario competente para ello, que es el escribano público debidamente matriculado. Lo que interesa es saber cómo se hace esa escritura pública y lo sabremos mediante la ley del lugar del otorgamiento de la escritura pública, es decir, donde se realizó la misma. Por ejemplo, si se trata de un inmueble ubicado en Argentina, recurriremos a la legislación de nuestro país para saber cómo confeccionarla; lo mismo pasará si el inmueble se encuentra en Uruguay, en cuyo caso deberemos volcarnos hacia su legislación para saber cómo realizar la escritura pública del bien inmueble. Lo que hacía el Artículo 10 del derogado CC era exportar nuestro derecho hacia todos lados y, de esta manera, aplicarlo a todos los casos que se suscitaban.

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Derechos de propiedad intelectual Existen dos corrientes. Algunos sostienen que se trata de un derecho real, mientras que otros consideran que es un derecho personal. Al fin y al cabo, posee estructuras de uno y la forma de otro. Estamos ante un derecho territorial que se rige por la ley de su situación, la cual puede ser la ley del lugar de la primera publicación, la del lugar del primer uso o la del lugar de la primera comercialización. Se han redactado diversos tratados y protocolos para tratar de unificar la legislación sobre propiedad intelectual. Las Convenciones de París y de Viena son las principales. Luego tenemos acuerdos realizados entre los países del Mercosur, como también los tienen los países de la Unión Europea. Lo que se pretende es que todos los Estados adheridos tengan el mismo alcance. Así, por ejemplo, una obra publicada en Argentina tendrá el mismo alcance en todo el Mercosur. Las obras literarias no se registran. Por ende, se rigen por la ley del lugar de su primera publicación. Lo que hacés es simplemente dirigirte a una editorial, les pagás, y ellos se encargan de publicar la obra literaria. Foro invertido Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso (2599). Los bienes registrables, inmuebles y patentes, se rigen siempre por la ley del lugar donde se encuentran, es decir, por la ley de su situación. Es la excepción al régimen patrimonial de bienes, en el que no se admite otra jurisdicción112. Derecho de Familia Las cuestiones de familia se dividen en personales, patrimoniales y alimentarias en el CCyC. Las cuestiones personales tratan sobre matrimonio, unión convivencial, filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, adopción, responsabilidad parental, instituciones de protección y restitución internacional de niños. Estas cuestiones se rigen, en principio, por el derecho del domicilio. Pero existen excepciones, las de las formas legales, que se rigen por la ley del lugar donde se celebró el acto. En el CCyC se flexibiliza la rigidez que antes poseían estas cuestiones. Así, respecto al juez, se rige en función de dos foros nuevos que se crean, es decir, dos puntos de conexión nuevos: el foro de necesidad y los creados por las convenciones internacionales (por ejemplo, el creado por La Haya sobre restitución de menores). Los foros de necesidad tienen como finalidad que jueces argentinos no competentes internacionalmente puedan intervenir para evitar denegatoria de justicia, para no afectar la garantía de defensa en juicio, para los casos en que se tenga contacto en Argentina, por ejemplo, un domicilio, y para que se pueda imponer una sentencia efectiva. Cabe destacar que este tipo de foros es muy utilizado en cuestiones de familia por personas que no poseen los recursos necesarios para hacer valer su defensa o sus derechos en otros países. Aunque las reglas del CCyC no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz (2602). Por ejemplo, el juez debe ser de España, pero la persona no puede dirigirse hasta el país europeo para hacer valer sus derechos, porque carece de recursos para movilizarse hasta allá. Para que no se le deniegue la justicia a esta persona carente de recursos que quiere, por ejemplo, demandar la nulidad de un matrimonio, el juez argentino le solicitará algún tipo de contacto con Argentina (por ejemplo, el domicilio o los bienes). De esta forma, podrá garantizarse el acceso a la justicia en el país y que, además, la sentencia pueda ser eficaz.

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Artículo 2609. Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina. 37

Dentro de las cuestiones patrimoniales se tratan los temas relativos a la sociedad conyugal, entre otros temas. En las cuestiones alimentarias nos encontramos con una cuestión intermedia, que a su vez posee contenido tanto personal como patrimonial. Matrimonio Respecto a la jurisdicción, el juez que debe intervenir es el del último domicilio o residencia habitual de los cónyuges, a diferencia de lo que sucedía en el derogado CC, donde siempre intervenía el juez argentino113. En cuanto al derecho aplicable, para las acciones referidas a las formas y nulidades, se regirán por la ley del lugar de celebración, siguiendo lo dispuesto en el viejo CC114. Los efectos personales del matrimonio se rigen por el derecho del lugar del domicilio conyugal efectivo115. La regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio no ha sufrido modificación alguna en el CCyC. Se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, al igual que todo lo pactado con anterioridad al matrimonio. Si los cónyuges no han realizado ninguna convención sobre el régimen de bienes, será el del lugar de celebración, o sea, el primer domicilio conyugal. Por ejemplo, si se casan en Paraguay y luego viven en Argentina, se regirán por la ley paraguaya. Pueden igualmente cambiar el régimen cada año116. Matrimonio a distancia (2623) Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia. Divorcio El divorcio se rige por la ley del último domicilio de los cónyuges, así como lo relativo a las otras causales de disolución del matrimonio (2626). Unión convivencial Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado (2627). La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer (2628). Pueden hacer valer la unión convivencial con otro derecho que les provea de mayores beneficios (por ejemplo, derecho a la herencia) o que equipare la unión convivencial con el matrimonio, como lo hacen Brasil, Paraguay y otros países, que proveen a la unión convivencial de mayores beneficios. Alimentos En lo que respecta a los alimentos, el CCyC es muy flexible, ya que en lo que respecta a la jurisdicción provee diferentes opciones para quien accione reclamando alimentos (2629). 113

Artículo 2621. Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. 114

Artículo 2622. Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los Artículos 575, segundo párrafo, y 403, incisos a, b, c, d y e. El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio. 115

Artículo 2624. Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo. 116

Artículo 2625. Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. 38

Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado. En cuanto al derecho aplicable, el CCyC provee la posibilidad de elegir el derecho más favorable, dentro de un criterio lógico117. Filiación El domicilio del demandado es el lugar natural. El actor puede hoy elegir el domicilio donde entablar las acciones. Así, la jurisdicción puede ser establecida por el domicilio del demandado, o el domicilio de la acción, o el domicilio donde se hizo el reconocimiento, o el domicilio donde nació la persona reconocida118. En cuanto al derecho aplicable, en principio, es el derecho del lugar donde nació, o el derecho del domicilio del progenitor al tiempo de su nacimiento, o bien el domicilio del lugar de celebración del matrimonio119. En cuanto al acto de reconocimiento de hijo, las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. Por su parte, la capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio, en tanto que la forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo (2633). Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño (2634). Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Adopción En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado (2635). Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado (2636). Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos

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Artículo 2630. Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo. 118

Artículo 2631. Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocim iento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento. 119

Artículo 2632. Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derech os fundamentales del hijo. El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado. 39

del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República (2637). La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena y prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen (2638). Responsabilidad parental El principio es el interés superior del niño. Más allá de lo establecido en el CCyC, las provincias pueden crear otros institutos para proteger a los incapaces. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera, se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes (2639). La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño (2640). La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados (2641). Restitución internacional de niños120 Nos encontramos en presencia de un caso de sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado o retenido ilícitamente en un Estado distinto al de su residencia habitual. Para remediar esta situación, los Estados han realizado grandes esfuerzos tendientes a proteger internacionalmente a los menores de los efectos perjudiciales de su sustracción o retención ilícitas y establecer procedimientos para su pronta restitución al Estado de su residencia habitual. En tal sentido, en el año 1980, en el ámbito de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, se ha elaborado el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Tal como surge de su nombre, los Estados han buscado destacar los aspectos civiles de este tipo de conflictos, sustrayéndolos del ámbito penal. En el ámbito interamericano, más que hacer hincapié en el conflicto, los Estados decidieron volcarse a la solución del problema. Por ello, al momento de redactar la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, reemplazaron el término “sustracción”, utilizado por el Convenio de La Haya, por el de “restitución”, que evidencia claramente la finalidad perseguida por la Convención Interamericana. Ambos Convenios han sido ratificados por Argentina (Leyes 23.857 y 25.358, respectivamente), siendo los dos más utilizados por nuestro país para la resolución de casos de sustracción o retención ilícita de niños en un Estado diferente al de su residencia habitual. Asimismo, Argentina cuenta con un instrumento bilateral en la materia: el Convenio ArgentinoUruguayo sobre Protección Internacional de Menores, firmado en Montevideo, el 31/07/1981, ratificado por la Ley 22.546. Este convenio bilateral, cuya autoridad central de aplicación es el Ministerio de Justicia, si bien se encuentra vigente entre ambos Estados, ha sido desplazado en su aplicación por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores tiene un doble objeto: ejecutivo y preventivo. En cuanto al primero, busca garantizar la restitución inmediata de los

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Artículo 2642. Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño. El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro de l niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competentes extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pa ís de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente. 40

menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. En cuanto al segundo, intenta velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los Estados contratantes sean respetados en los demás Estados contratantes. Es decir, la Convención Interamericana tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca. Así, se busca garantizar el interés superior del niño víctima de traslado o retención ilícita, que en el marco de estos instrumentos consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual. Este principio solo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las excepciones previstas en el articulado de la Convención, que deben ser interpretadas restrictivamente. A los fines de determinar cuándo un traslado o retención son ilegales, deben tenerse en cuenta dos supuestos: uno fáctico y otro jurídico. El punto jurídico radica en la violación de los derechos de custodia y visita que ejercía, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, así como cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor. El fáctico se refiere tanto al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retención como a la falta de consentimiento o anuencia posteriores al traslado o retención. La Convención Interamericana, a fin de evitar que los términos “derechos de custodia o de visitas” puedan generar conflicto en su interpretación, brinda una calificación autárquica de los mismos, utilizando conceptos que son coincidentes en su esencia con los brindados por el Convenio de La Haya de 1980. Así, el Artículo 3 de la Convención Interamericana establece que se entiende por derecho de custodia lo relativo al cuidado del menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia. Por derecho de visitas se entiende el derecho de llevar al menor, por un período limitado, a un lugar diferente al de su residencia habitual. La Convención Interamericana establece una serie de presupuestos necesarios para la puesta en funcionamiento del mecanismo de restitución en ella previsto: a) ejercicio efectivo de derechos de custodia o de visita, de conformidad con la ley de residencia habitual del niño y con carácter previo al traslado o retención; b) traslado o retención ilícita, en violación de los derechos legalmente ejercidos; c) carácter internacional del traslado o retención, realizado hacia o en un Estado distinto a aquel en el cual el niño tenía su centro de vida. La Convención establece que podrán pedir la restitución del niño sus padres, tutores, guardadores y cualquier otra institución, cuando el traslado o retención se hayan producido en violación de los derechos de custodia que se ejercían en forma individual o conjunta inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor. Cuando la tramitación del caso se realiza por vía de exhorto, la Convención establece un esquema de cooperación basado en la figura del juez. En tal sentido, otorga competencia para entender en la restitución a las autoridades judiciales o administrativas del Estado de residencia habitual del niño al momento del traslado o retención. Se tiene en cuenta para atribuir la competencia: a) la mayor cercanía del progenitor desplazado con las autoridades encargadas de dirimir la cuestión, y b) el hecho de que sean las autoridades del Estado afectado las encargadas de decidir la restitución o no del niño trasladado o retenido indebidamente. Por otra parte, la Convención otorga jurisdicción, en casos de urgencia, a las autoridades del Estado de refugio o a las del Estado donde se hubiere producido el hecho motivo del reclamo. Cuando la restitución tramita con intervención de las autoridades centrales, el juez que deberá decidir la restitución es el del Estado de refugio. La Convención Interamericana se aplica a todo menor de 16 años que haya sido trasladado ilegalmente hacia un Estado diferente al de su residencia habitual o que, habiendo sido trasladado legalmente, hubiera sido retenido ilegalmente. La Convención no define qué debe entenderse por residencia habitual. Sin embargo, tal como ha sido definida en otros convenios, la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el niño tenía su centro de vida, no refiriéndose ni al domicilio ni a la nacionalidad del niño. La Convención establece que los procedimientos deberán instaurarse dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha del traslado o retención ilegal del niño o del momento en el que éste fuere ubicado, cuando se desconocía su paradero. Una vez transcurrido el año, la autoridad encargada de decidir la restitución podrá rechazarla, si se demostrare que se ha producido el arraigo del niño.

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La autoridad que deba resolver la restitución de un niño trasladado o retenido ilegalmente no deberá analizar cuestiones de fondo relativas al derecho de custodia hasta tanto se haya decidido que no se reúnen las condiciones para la restitución. Si rechazare la restitución, quedará expedita la potestad de decidir sobre el fondo de la custodia. Pero si decidiere que la restitución es procedente, la autoridad competente para decidir sobre la custodia del niño será la del Estado de su residencia habitual. Si no se hubiera recibido una solicitud de restitución, deberá transcurrir un plazo razonable sin que la misma se efectivice para que el juez quede facultado para resolver sobre la custodia del niño. Una vez transcurrido el plazo, quedará habilitado a resolver sobre las cuestiones de fondo. También es importante tener en cuenta que la existencia de una decisión relativa a la custodia dictada en el Estado requerido no podrá justificar la negativa de restituir, ya que tal como lo establece la Convención, la existencia de una resolución sobre la restitución no implica prejuzgamiento alguno sobre el fondo de la custodia, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar la Convención. Cuando las autoridades judiciales ante las cuales se encuentra tramitando una causa relativa a la custodia de un menor tomen conocimiento de la existencia de un traslado o retención ilícitos, deberán suspender su decisión hasta tanto se haya determinado que no se reúnen las condiciones previstas en la Convención para la restitución del niño, o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitución. La Convención Interamericana establece la obligación del Estado de refugio de asegurar la pronta restitución del niño. Sin embargo, también establece una serie de situaciones en las que el Estado requerido podrá eximirse de cumplir con esta obligación. Las causales de excepción al reintegro pueden tener una naturaleza diferente, según que se refieran a las condiciones previas al traslado (cuando éstas no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que la Convención pretende proteger), al comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o retención, o a cuestiones relativas a la protección del interés superior del niño. El Estado podrá, por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del niño cuando se encuentren presentes estos elementos y sean acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en la Convención. La primera causal de excepción al reintegro está dada por la falta de ejercicio efectivo de los derechos de custodia y visitas o la existencia de consentimiento posterior al traslado o retención. En segundo lugar se halla la causal de oposición al reintegro más usualmente utilizada: el grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico. No basta con la mera invocación de la situación. Quien la alega deberá probar clara y convincentemente que el reintegro del niño al país de su residencia habitual lo expondría a un grave peligro físico o psíquico. Por último, la autoridad exhortada podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución. Dado que las bases del Convenio están asentadas sobre el principio del interés superior del niño, se prevé la posibilidad de que sea el niño mismo quien se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. No resulta suficiente la manifestación de su deseo de permanecer en el Estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepción es necesario que el niño manifieste su clara oposición al reintegro. El Artículo 25, por su parte, contiene una cláusula de orden público que consagra la posibilidad de negar la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño. Es una cláusula mejorada de orden público, que se desprende de los localismos de los Estados, refiriéndose a tratados internacionales. Otra causal de excepción al reintegro está dada por el arraigo del niño. La autoridad competente del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un niño cuando los procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el año de producido el traslado o la retención o desde que el menor hubiera sido localizado y quedare demostrado que el niño se encuentra integrado en su nuevo medio. Derecho de la sucesión Los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos son competentes para entender en la sucesión mortis causa (2643). La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino (2644). Los bienes inmuebles son la excepción. Siempre se rigen por la ley de su situación. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto (2647). 42

Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad de la Nación, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados (2648). Derecho Procesal Penal Internacional El derecho procesal nacional es el conjunto de normas del derecho objetivo que regula el proceso, es decir, que regula los requisitos, el desarrollo y los efectos del proceso. Así, el objeto del derecho procesal es el proceso. El DIPr Procesal, en cambio, nos indica tres casos importantes: 1) la jurisdicción; 2) el valor de los actos procesales dictados por Estados extranjeros; y, a la inversa, 3) la colaboración internacional y el principio de tutela judicial efectiva. Este último aspecto debería ser el principal, porque no se puede negar justicia a ninguna persona. Negar un derecho a una persona es denegarle justicia. Luego de ello, recién fijarse los objetivos y contenidos del DIPr. Nuestra ley de DIPr ha seguido la normativa de la CN y los tratados internacionales y de derechos humanos, además de los principios del derecho. En dicha ley se establece quién es el juez natural y el derecho aplicable. El CCyC establece, en primer lugar, para cada instituto, la jurisdicción, y luego el derecho aplicable. Así, facilita establecer el juez y el derecho a aplicar en un caso dado. Por ejemplo, cuando trata la capacidad de la persona humana (2616), el matrimonio (2621 y 2622), los alimentos (2629 y 2630) o las sucesiones (2643 y 2644). Es una regla que el procedimiento o las leyes procesales se rigen por su propio derecho procesal. Esto es la lex fori en el derecho procesal. Sin embargo, el Artículo 20 CN121 y los tratados internacionales de derechos humanos indican que todos los extranjeros tienen el mismo trato en nuestro territorio. Esto incluye que sean parte en juicio y se deben regir por el derecho del domicilio de la persona. De acuerdo a este principio, en nuestro país, todos son ¡guales ante la ley. No se pueden violar derechos o garantías de derechos humanos, porque ningún Estado puede denegar justicia a las personas. Los jueces son los que aplican el derecho procesal en nuestro país. Cuando estamos en un litigio internacional, la capacidad para estar en juicio, por lo menos en nuestro derecho procesal privado internacional, los extranjeros son iguales a los nacionales. Deben distinguirse dos cuestiones. La primera es la del juez internacional competente. En el conflicto que se lleva a juicio hay un elemento extranjero, real, personal o colectivo. En ese caso, el primer punto a debatir es saber cuál es el juez competente. El CCyC nos dice expresamente cuál es la jurisdicción, es decir, el juez competente. Por ejemplo, en el caso de los inmuebles, la jurisdicción corresponde al juez del lugar donde esté ubicado el inmueble en cuestión. Por otro lado, podemos mencionar al foro de necesidad, entre otros ejemplos. Entonces, esta primera cuestión responde a los interrogantes “¿quién es el juez competente?” y “¿ante qué juez debo plantear la demanda?” Lo primero que se advierte al resolver un caso es la competencia del juez. Debe tener competencia internacional, y en caso de que no la posea, deberá declararse incompetente para llevar adelante el juicio. Entonces, siempre, lo primero es establecer la competencia del juez. Hay casos excepcionales, donde un juez no competente puede actuar (por ejemplo, cuando se tratan de medidas urgentes). En caso de ser competente el juez, lo que hace es verificar si la medida solicitada comprende lo establecido dentro del DIPr o si está establecido en convenciones con otros países. Si hay normativa internacional, se aplica la normativa internacional y dirá, por ejemplo, cómo son las formalidades de las cartas rogatorias. En segundo lugar debemos cuestionarnos sobre el derecho aplicable. Hay que recurrir al artículo que sigue al referido a la jurisdicción, como vimos anteriormente, y fijarnos en el punto de conexión para establecer el derecho que aplicaremos al caso. Notificaciones, medidas cautelares y sentencia En caso de que la notificación se practique en Argentina, utilizaremos sin dudas nuestro derecho procesal nacional.

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Artículo 20 de la Constitución Nacional. “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República”. 43

Las medidas cautelares son resoluciones del juez de un país, cuyo cumplimiento debe darse en otro país122. En lo que respecta a las sentencias que se dicten, nuestro país puede reconocerlas y no ejecutarlas. Si la sentencia no está pasada en autoridad de cosa juzgada, no se la puede aplicar en nuestro derecho, ya que la misma pudo haber sido apelada y modificada en otra instancia judicial. Lo mismo ocurre en el caso de que la sentencia no haya seguido debidamente el debido proceso, en cuyo supuesto no será posible aplicarla en nuestro país, porque viola nuestros principios. La sentencia declarativa puede ser reconocida y no ejecutada. De esta sentencia lo que se hace es tomar nota. La sentencia constitutiva puede ser reconocida sin ser ejecutada. El juez extranjero crea un derecho con su sentencia, la cual puede ser ampliada o completada por los jueces locales. Las sentencias de condena pueden ser reconocidas y ejecutadas a la vez. Es más compleja, porque el juez local es quien la debe ejecutar. Pruebas En este tema se tiene muy en cuenta el “principio de fungibilidad”. Por ejemplo, en el caso de que en otro derecho no sea prueba el ADN, por medio de nuestro derecho podemos tratar de acoplar otra prueba allá permitida que se aproxime lo más posible a la prueba de ADN que sí se admita en nuestro derecho, es decir, una prueba que sea similar, siempre que no viole nuestros principios. La idea es que los Estados colaboren entre sí. Inmunidad de los Estados Los Estados poseen inmunidad y, por ende, no se los puede demandar. Salvo casos excepcionales, no podemos iniciar un juicio contra un Estado. Por ejemplo, un juez paraguayo dicta sentencia contra el Estado argentino, debiendo este pagar una indemnización. Es obvio que el Estado no va a ejecutar esa sentencia, por la inmunidad que le asiste. Fuero extranjero Los jueces del fuero federal tienen competencia en el caso de personas extranjeras, aunque estas pueden optar para estar en juicio ante tribunales locales o provinciales (por ejemplo, si se les notifica una demanda desde un tribunal provincial y estos contestan la demanda, es porque aceptan el fuero local. Por otra parte, existen fueros federales especiales para el caso de delitos de trata de personas, contrabando o tráfico de estupefacientes. Jurisdicción internacional La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del CCyC y a las leyes especiales que sean de aplicación (2601). Litispendencia Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país (2604).

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Artículo 2603. Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal. 44

Bolilla I Concepto El DIPr es el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones por normas inspiradas en el método indirecto, analítico y sintético-judicial. Las soluciones del DIPr están basadas en el respeto al elemento extranjero. Objeto El objeto de esta disciplina es el caso iusprivatista con elementos extranjeros. El caso es la controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia o impotencia. La controversia puede ser actual o eventual y judicial o extrajudicial. El caso debe pertenecer al derecho privado, ya que solo allí rige el principio de la extraterritorialidad, que consiste en que un país no aplica solamente su derecho privado, sino que en un caso concreto aplica un derecho privado extranjero. El caso debe contener elementos extranjeros, los cuales pueden ser: a) personales, cuando uno de los protagonistas es extranjero, por tener nacionalidad, domicilio o residencia extranjeros; b) reales, cuando la cosa o negocio jurídico que es objeto del litigio se encuentra en el extranjero o está registrado en el extranjero; c) conductistas, cuando enfocan sucesos, como el lugar de celebración, de ejecución, de cumplimiento de un contrato o la perpetración de un hecho ilícito en el extranjero. Finalidad El DIPr tiene por finalidad dar solución a los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. La solución puede ser extraterritorialista, por medio de normas indirectas que no solucionan el caso, sino que remiten al ordenamiento jurídico en el cual se busca la solución; y si el ordenamiento jurídico en el cual se ha de buscar la solución es distinto al del tribunal, el juez aplica en su propio territorio el derecho de otro. La solución territorialista se busca en el propio país donde surge la controversia. Esta solución puede ser: a) extrema, cuando se aplica el derecho privado propio, haya o no elementos extranjeros; o b) mitigada, cuando se aplica un derecho privado especial, creado al efecto, de fuente nacional o internacional. Norma Las normas deben ser adecuadas para captar los casos y sus soluciones. La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Tiene dos partes: a) un tipo legal, que describe el caso iusprivatista con elementos extranjeros; b) una consecuencia jurídica, que esboza la solución del caso. Según la solución adoptada, se emplea un método diferente. Así, en la territorialidad se emplea el método directo, donde la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema planteado en el tipo legal. Por su parte, en la extraterritorialidad se emplea el método indirecto y aquí la consecuencia jurídica no soluciona el caso, sino que indica el derecho que lo debe resolver. Estructura Según la concepción jurídica de Goldschmidt, la ciencia del DIPr posee una estructura trialista. La dimensión normológica estudia la norma en abstracto, como concebida por el legislador. La dimensión sociológica estudia la norma como interpretada y aplicada por los jueces. La dimensión dikelógica realiza una valoración de la solución dada por los jueces, señalando la justicia o injusticia de dicha solución y llenando lagunas. Denominación El DIPr es el derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. El nombre es ambiguo. Si bien Goldschmidt que debe mantenerse la denominación “DIPr”, considera que debe agregarse “derecho de la tolerancia”. Contenido Goldschmidt considera necesaria la división entre una parte general y una parte especial. La primera se refiere al estudio del concepto y la historia del DIPr, la estructura de la norma, las fuentes, el tipo legal y la consecuencia jurídica. La parte especial está conformada por temas especiales del derecho privado (civil, comercial, laboral), sin ignorar temas importantes del derecho público que tienen importantes efectos en el DIPr (asilo, extradición, fuero de extranjería, reválida de títulos y sentencias extranjeras). Autonomía El DIpr posee autonomía: a) didáctica (es una asignatura independiente en todos los planes de estudio universitarios, al final de la carrera); b) científica (posee objeto, método y principios propios); y c) literaria (hoy en día es así por la cantidad de obras y tratados de DIPr). 45

Por otra parte, el DIPr no cuenta con autonomía legislativa, porque sus disposiciones están dispersas en el CCyC. Tampoco posee autonomía judicial, pues son los mismos jueces ordinarios, tanto civiles como comerciales, los que tienen que aplicarlo. Hubo muchos intentos de brindar autonomía judicial a nuestra materia, basada en la extraterritorialidad, pero todo quedó inconcluso. Método De acuerdo al método directo, la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en el tipo legal. Según el método indirecto, la norma no soluciona el caso en su consecuencia jurídica, sino que únicamente indica el derecho que lo debe resolver. El DIPr es unívoco en los casos relativamente internacionales, es decir, en los casos que nacen absolutamente nacionales pero que por una circunstancia sobreviniente reciben un tinte internacional. El DIPr es multívoco en los casos absolutamente internacionales, es decir, en aquellos que desde su nacimiento muestran diversos elementos de distintas naciones. En este supuesto no se llega a una solución unívoca, pues son varios los derechos que pueden intervenir y por ello es preciso acudir a un método auxiliar. Por medio del método analítico, con el fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una controversia, la unidad del caso real se despedaza, se fracciona, se desmiembra, y cada una de las partes es sometida al respectivo derecho que se estime legítimo. Este método busca la solución del caso dirigiéndose primero al legislador y luego al juez, pero es insuficiente porque deja partes fragmentadas sin unir, siendo necesario acudir a otro método auxiliar. El método sintético-judicial acepta las partes fragmentadas sin unir señaladas por el método analítico y elabora una solución de fondo. No se dirige al legislador, sino al juez. Fuentes Es todo aquello que es invocado como derecho aplicable. Son fuentes del DIPr: la ley, los tratados, los usos y costumbres internacionales, la jurisprudencia internacional, la actividad científica colectiva y las instituciones científicas colectivas. Goldschmidt distingue entre fuentes reales y fuentes de conocimiento. Las primeras proporcionan un conocimiento directo y se dividen en materiales y formales. En las fuentes reales materiales Bolilla XII Derecho Internacional Penal: concepto y sistemas El Derecho Internacional Penal se dedica al estudio de la extraterritorialidad del derecho penal de fuente nacional y se refiere a la controvertida extraterritorialidad del derecho penal nacional. El derecho penal internacional alude al derecho penal de fuente internacional. Según Boggiano, es un sistema normativo destinado a solucionar casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales. En el campo de la justicia penal rige el principio de la territorialidad del derecho penal, según el cual ningún Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás. Este principio es aplicable a cuantos delitos se cometan en el territorio de la República y ello implica la interdependencia de la jurisdicción penal y del derecho aplicable, en oposición a la extraterritorialidad del derecho privado. El Tratado de Montevideo lo considera una rama especial del derecho internacional. No pertenece al DIPr, no por no ser de derecho privado, sino por formar parte del derecho público. En el derecho internacional penal se comprenden temas propios como el ámbito espacial del derecho penal, el asilo y el refugio político, el reconocimiento y ejecución de sentencias penales extranjeras. El juez argentino, en un juicio penal, aplica siempre el derecho penal argentino, que se afilia a los principios territorial123 y real124. Excepcionalmente, con miras a los delitos llamados internacionales, comulga con el principio cosmopolita y enfoca el bien protegido como de interés universal por la disposición penal (piratería, trata de personas, tráfico de estupefacientes y genocidio). 123

Artículo 1º CP. “Este Código se aplicará: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción. 2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”. 124

El principio real parte del bien jurídico protegido por la ley penal. Este bien jurídico tiene un interés especial: castigar al delincuente dondequiera que haya cometido el delito. Se trata de casos en que tanto la conducta delictiva como sus efectos se llevan a cabo fuera del territorio nacional, repercutiendo sus consecuencias sobre un bien jurídico nacional, estimado digno de protección especial. 46

Ámbito espacial de la ley penal Conceptualmente puede comprenderse una metodología de autolimitación del ámbito espacial de aplicación de normas penales materiales. Si los Estados no aplican derecho penal extranjero, su tarea consistirá en delimitar la esfera de validez espacial de la ley penal propia. Si esta es aplicable, existe jurisdicción internacional penal. Si no es aplicable, no hay jurisdicción propia. Solo cabe delimitar el ámbito de aplicación de la propia ley penal con respecto a los lugares sometidos a la jurisdicción del propio Estado. Como cada Estado hace lo mismo, podrá haber concurrencia de jurisdicción o carencia de leyes aplicables. Jurisdicción y ley aplicable siempre van de la mano, pues la ley se aplica en jurisdicción propia. Pero podrá penarse bajo algún criterio delimitador de la ley penal. Podrá haber una ley penal común unificada por tratados internacionales respecto de ciertos delitos (ius gentium). Para realizar las soluciones se requerirá el auxilio o cooperación internacional. Tal cooperación, para proceder, pone en tela de juicio la extradición y otros medios de auxilio. El CP limita su campo de aplicación a los delitos cometidos en los lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina. Cabe distinguir entre el ámbito espacial activo y el ámbito espacial pasivo. El ámbito espacial activo se refiere a la relación entre los tribunales nacionales y el derecho aplicado por ellos. El derecho penal se caracteriza por el principio de territorialidad. En virtud de dicho principio, ningún Estado aplicará en su territorio las leyes penales de otro Estado. De ahí que sólo aplicará sus leyes penales. Ello genera una interdependencia de la jurisdicción penal y del derecho aplicable. El derecho penal argentino es aplicado por autoridades argentinas. El juez argentino, en un juicio penal, aplica siempre el derecho penal argentino. El ámbito espacial pasivo se refiere a la relación entre el derecho y los casos a él sometidos. El derecho penal argentino se aplica siempre a los delitos perpetrados en Argentina, en virtud del principio de territorialidad. A veces, a los delitos que producen efectos no tipificados en Argentina, en virtud del principio real, objetivo o de defensa, no se les aplica el derecho argentino porque para ello tiene que estar tipificado. El principio de la personalidad tiene en cuenta la nacionalidad del autor. De acuerdo a este principio, corresponde la aplicación de la ley extranjera a los delitos cometidos por un argentino en el extranjero cuya extradición se niega. Lo mismo ocurre, por el principio cosmopolita, con ciertos delitos internacionales dondequiera que fueran cometidos (por ejemplo, los delitos de lesa humanidad). Este último principio enfoca el bien protegido por la ley penal como de interés universal. Entre ambos tipos de ámbitos espaciales existe una relación de interdependencia. Así, si a un delito le resulta aplicable el derecho penal argentino (ámbito espacial pasivo), debe haber competencia jurisdiccional argentina (ámbito espacial activo). Forzosamente debe ser aplicable el derecho penal argentino, ya que las autoridades no aplican otro derecho penal que no sea este. Respecto a la jurisdicción internacional penal argentina, se pueden distinguir las dos hipótesis mencionadas en el Artículo 1º, incisos 1 y 2, CP. El derecho penal argentino recoge varios principios reguladores de su ámbito espacial pasivo de aplicación, entre los cuales se encuentran el principio de territorialidad y el principio real u objetivo. El primero de ellos es el principio fundamental, según el cual el derecho penal argentino es aplicable a todos los delitos que se cometan o cuyos efectos se produzcan en territorio argentino. La ley penal argentina define cuándo un delito es cometido en jurisdicción argentina. El concepto de comisión cae también bajo el ámbito del principio territorial. El principio real u objetivo parte del bien jurídico protegido por la ley penal. Si este bien jurídico consiste en un interés especial, se castiga al delincuente dondequiera que haya cometido el delito. Este principio se refiere a los casos en que tanto la conducta delictuosa como sus efectos se llevan a cabo fuera del territorio nacional y cuyas consecuencias repercuten sobre un bien jurídico nacional estimado digno de especial protección. El principio real está incluido en el Artículo 1º, inciso 2, que dispone que el CP se aplicará a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo. También se halla en el Artículo 282, que se refiere al delito cometido por el que falsificare moneda de curso legal en la República y el que la introdujere, la expendiere o la pusiere en circulación. El Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1889 establece que si un delito afecta a varios Estados, será competente el juez del país damnificado en cuyo territorio se capturó al delincuente (teoría de la ubicuidad). Si el delincuente se refugia en un Estado distinto, será juzgado por el Estado que tuviese prioridad en el pedido de extradición. 47

El Tratado de Montevideo adopta tanto el principio territorial como el principio real con respecto a delitos internacionales, como la piratería, y también repudia el principio de la personalidad. El mencionado tratado dispone que cuando un delito afecta a diferentes Estados, será juzgado por la competencia de los tribunales del país damnificado, en cuyo territorio se captura al delincuente (teoría de la ubicuidad). Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto, será juzgado por el Estado que tuviese la prioridad en el pedido de extradición. Autolimitación unilateral de la ley penal según el principio territorial El principio territorial es el fundamento de la autolimitación unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la jurisdicción propia. Pero esta cuestión no está libre de ambigüedades. El Artículo 1º CP autolimita su ámbito de aplicación a los delitos cometidos en los lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina. El concepto de lugares sometidos a jurisdicción argentina debe desprenderse del derecho internacional público. Así, quedan sujetos a dicha jurisdicción la tierra y los ríos limítrofes según los tratados de división. En caso de guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el ejército. También están sujetos las aguas jurisdiccionales, el subsuelo y el espacio aéreo, además de las aeronaves públicas. Por su parte, las naves privadas quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta mar y principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales. La ley penal argentina define cuándo un delito es cometido en jurisdicción nacional. Si un derecho penal extranjero considerase que un delito se ha cometido en jurisdicción argentina, pero el derecho penal argentino no lo califica así, la ley argentina no será aplicable. Delimitación de la ley penal aplicable según el principio real o de defensa Un delito cometido fuera de la jurisdicción argentina puede quedar sometido a la ley penal argentina cuando sus efectos deban producirse en jurisdicción argentina. No se trata de los efectos típicos requeridos para que el delito sea cometido. He aquí un problema de posibles conflictos de leyes penales: la ley del país de comisión del delito y la ley o las leyes donde deban producirse sus efectos – una pluralidad de leyes. Debe tratarse de efectos que lesionen un interés institucional argentino (por ejemplo, delitos contra la seguridad del Estado o la falsificación de monedas, títulos o sellos). En el caso “Francisco Fuentes”, una estafa cometida en un buque argentino en el puerto de Nueva York perjudicaba el patrimonio de la flota mercante del Estado. Los efectos relevantes no son los que afectan bienes argentinos o de nacionales o residentes en la Argentina, sino que son bienes de interés institucional. Por ello, el principio real ha de interpretarse restrictivamente. En un comienzo se consideró que una bigamia cometida en el extranjero daba origen a la jurisdicción argentina. No es posible admitir que el efecto signifique cualquier consecuencia, porque entonces la ley argentina podría considerarse aplicable a todos los delitos del mundo. Más bien, en realidad, se trata de los efectos que necesariamente deban producirse en el país, es decir, los efectos que exclusivamente lesionan derechos o intereses garantizados por las leyes argentinas. Tal criterio de conexión puede desprenderse de los Artículos 2 y 10 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1889125126. Cuando el delito se comete en un Estado, pero solo lesiona derechos o intereses garantizados en otro Estado, este tiene jurisdicción para juzgar y penar. Así, si el delito cometido en un Estado solo produce efectos en otro, este tiene jurisdicción. El principio de autodelimitación territorial queda exceptuado por la norma de conflicto multilateral que concede jurisdicción para juzgar y penar en el lugar del país en donde todos los efectos se producen, pues este país tiene un fuerte y razonable interés en defender su orden jurídico lesionado.

Delitos iuris gentium El ius gentium, ya sea en tiempos de paz o de guerra, es un derecho internacional. Los delitos contra la humanidad pueden considerarse como delitos comunes a todas las naciones. Según el Artículo 118 CN, son delitos contra el derecho de gentes127. La norma penal uniforme, sustancial o material, puede ser aplicada por un tribunal nacional o supranacional. Cualquier jurisdicción puede condenar el delito. Estas normas, generalmente uniformes, son objeto de un tratado internacional (por ejemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en 1948; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, adoptada en 1984; y la Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes, aprobado en 2004). Caso “Pinochet” El 11/09/1973 las Fuerzas Armadas de Chile derrocaron al gobierno democráticamente electo de Salvador Allende. 125

Artículo 2 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1889. “Los hechos de carácter delictuoso perpetrado s en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derecho s e intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de este último”. 126

Artículo 10 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1889. “Los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones prescriptas en el Artículo 2, serán juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha disposición”. 127

Artículo 118 CN. “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”. 48

Tres mil opositores al régimen militar encabezado por el General Augusto Pinochet fueron víctimas de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales. Otros miles fueron torturados. Pinochet abandonó el poder en 1990, tras la aprobación de una Constitución que le garantizaba un puesto de senador vitalicio e inmunidad procesal total en Chile. Ante la imposibilidad de que el militar y ex presidente pudiera ser juzgado en su país, víctimas y familiares de víctimas de abusos contra los derechos humanos durante su mandato iniciaron causas judiciales contra él en España y en otros países europeos que habían reconocido el principio de jurisdicción universal en sus legislaciones nacionales. A raíz de una de estas causas judiciales, en 1998, Pinochet fue arrestado en Londres. Un juez español solicitaba su extradición para ser interrogado y eventualmente juzgado por los crímenes internacionales cometidos durante su mandato. Ello dio lugar a la confirmación del principio de jurisdicción universal. Auxilio judicial internacional La materia penal contiene una institución privativamente suya como la extradición, ya que el proceso penal requiere la presencia física del acusado, su inspección e interrogatorio. Ello ayuda al esclarecimiento de los hechos y por eso el es oral y no se autoriza un proceso penal en rebeldía, es decir, en ausencia del acusado. Asilo El asilo es el derecho de todo individuo a solicitar protección o refugio en una embajada o territorio extranjero cuando es perseguido por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, etcétera. En relación a este tema existen dos concepciones o corrientes doctrinarias. La primera, amplia, considera al asilo como un derecho de todo ser humano a buscar protección cuando existe una persecución que pone en riesgo la vida, la libertad o la integridad física propia o de la familia (a quien el peticionante tiene la obligación de proteger). En realidad, más específicamente, el asilo debe ser solicitado cuando se es perseguido por motivos políticos, lo que da lugar al asilo motivado políticamente. Por su parte, la concepción restringida considera como facultad o derecho de las embajadas y delegaciones consulares socorrer en su territorio a una persona perseguida por delitos políticos, siempre que esta persecución sea real, efectiva y actual. El asilo procede sólo cuando el peticionante es perseguido por clamor popular, tumulto o cuestiones políticas o raciales. Las persecuciones por matanzas, motivos raciales o genocidio no deben ser consideradas delitos políticos, no dan lugar al asilo, pero sí a la extradición del genocida. Asilo diplomático El asilo diplomático es el que se concede en las embajadas o legaciones de los Estados en el extranjero. Asilado allí el individuo, el jefe de la delegación diplomática está obligado a informar a su superior de esa circunstancia y, otorgando el salvoconducto, se le garantiza al asilado la facultad de salir del país. Esta clase de asilo sólo procede en las embajadas y no en los consulados. En un país como el nuestro, donde el territorio es extenso, el asilo diplomático se debe conceder en los consulados. El asilo cesa cuando es denegado, con la entrega del delincuente al Estado que lo pretenda o con la salida del individuo de la embajada, pudiendo asilarse territorialmente y pasando a su refugio. Cesa también cuando el asilado no cumple con las condiciones bajo las cuales se concedió el asilo, o cuando comete un nuevo delito. Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954 Artículo I. “El asilo otorgado en legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares, a personas perseguidas por motivos o delitos políticos, será respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convención. Para los fines de esta Convención, legación es toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados cuando el número de éstos exceda de la capacidad normal de los edificios. Los navíos de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente en astilleros, arsenales o talleres para su reparación, no pueden constituir recinto de asilo”. Artículo II. “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”. Artículo III. “No es lícito conceder asilo a personas que al tiempo de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes, o estén condenadas por tales delitos y por dichos tribunales, sin haber cumplido las penas respectivas, ni a los desertores de fuerzas de tierra, mar y aire, salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo, cualquiera que sea el caso, revistan claramente carácter político. Las personas comprendidas en el inciso anterior que de hecho penetraren en un lugar adecuado para servir de asilo deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores al momento de la entrega”. Artículo IV. “Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Artículo V. “El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado”. Artículo VI. “Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se en-

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cuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad”. Artículo VII. “Corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”. Artículo VIII. “El agente diplomático, jefe de navío de guerra, campamento o aeronave militar, después de concedido el asilo, y a la mayor brevedad posible, lo comunicará al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado territorial o a la autoridad administrativa del lugar si el hecho hubiese ocurrido fuera de la Capital”. Artículo IX. “El funcionario asilante tomará en cuenta las informaciones que el gobierno territorial le ofrezca para normar su criterio respecto a la naturaleza del delito o de la existencia de delitos comunes conexos; pero será respetada su determinación de continuar el asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido”. Artículo X. “El hecho de que el gobierno del Estado territorial no esté reconocido por el Estado asilante no impedirá la observancia de la presente Convención, y ningún acto ejecutado en virtud de ella implica reconocimiento”. Artículo XI. “El gobierno del Estado territorial puede, en cualquier momento, exigir que el asilado sea retirado del país, para lo cual deberá otorgar un salvoconducto y las garantías que prescribe el Artículo V”. Artículo XII. “Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el artículo V y el correspondiente salvoconducto”. Artículo XIII. “En los casos a que se refieren los artículos anteriores, el Estado asilante puede exigir que las garantías sean dadas por escrito y tomar en cuenta, para la rapidez del viaje, las condiciones reales de peligro que se presenten para la salida del asilado. Al Estado asilante le corresponde el derecho de trasladar al asilado fuera del país. El Estado territorial puede señalar la ruta preferible para la salida del asilado, sin que ello implique determinar el país de destino. Si el asilo se realiza a bordo de navío de guerra o aeronave militar, la salida puede efectuarse en los mismos, pero cumpliendo previamente con el requisito de obtener el respectivo salvoconducto”. Artículo XIV. “No es imputable al Estado asilante la prolongación del asilo ocurrida por la necesidad de obtener las informaciones indispensables para Juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un país extranjero”. Artículo XV. “Cuando para el traslado de un asilado a otro país fuera necesario atravesar el territorio de un Estado Parte en esta Convención, el tránsito será autorizado por éste sin otro requisito que el de la exhibición, por vía diplomática, del respectivo salvoconducto visado y con la constancia de la calidad de asilado otorgada por la misión diplomática que acordó el asilo. En dicho tránsito, al asilado se le considerará bajo la protección del Estado asilante”. Artículo XVI. “Los asilados no podrán ser desembarcados en ningún punto del Estado territorial ni en lugar próximo a él, salvo por necesidades de transporte”. Artículo XVII. “Efectuada la salida del asilado, el Estado asilante no está obligado a radicarlo en su territorio; pero no podrá devolverlo a su país de origen, sino cuando concurra voluntad expresa del asilado. La circunstancia de que el Estado territorial comunique al funcionario asilante su intención de solicitar la posterior extradición del asilado no perjudicará la aplicación de dispositivo alguno de la presente Convención. En este caso, el asilado permanecerá radicado en el territorio del Estado asilante, hasta tanto se reciba el pedido formal de extradición, conforme con las normas jurídicas que rigen esa institución en el Estado asilante. La vigilancia sobre el asilado no podrá extenderse por más de treinta días. Los gastos de este traslado y los de radicación preventiva corresponden al Estado solicitante”. Artículo XVIII. “El funcionario asilante no permitirá a los asilados practicar actos contrarios a la tranquilidad pública, ni intervenir en la política interna del Estado territorial”. Artículo XIX. “Si por causa de ruptura de relaciones el representante diplomático que ha otorgado el asilo debe abandonar el Estado territorial, saldrá aquél con los asilados. Si lo establecido en el inciso anterior no fuere posible por motivos ajenos a la voluntad de los asilados o del agente diplomático, deberá éste entregarlos a la representación de un tercer Estado Parte en esta Convención, con las garantías establecidas en ella. Si esto último tampoco fuere posible, deberá entregarlos a un Estado que no sea Parte y que convenga en mantener el asilo. El Estado territorial deberá respetar dicho asilo”. Artículo XX. “El asilo diplomático no estará sujeto a reciprocidad. Toda persona, sea cual fuere su nacionalidad, puede estar bajo la protección del asilo”. Artículo XXI. “La presente Convención queda abierta a la firma de los Estados Miembros de la OEA, y será ratificada por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales”. Artículo XXII. “El instrumento original, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Unión Panamericana, la cual enviará copias certificadas a los gobiernos para los fines de su ratificación. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Unión Panamericana y ésta notificará dicho depósito a los gobiernos signatarios”. Artículo XXIII. “La presente Convención entrará en vigor entre los Estados que la ratifiquen en el orden en que depositen sus respectivas ratificaciones”. Artículo XXIV. “La presente Convención regirá indefinidamente, pero podrá ser denunciada por cualquiera de los Estados signatarios mediante aviso anticipado de un año, transcurrido el cual cesará en sus efectos para el denunciante, quedando subsistente para los demás Estados signatarios. La denuncia será transmitida a la Unión Panamericana y ésta la comunicará a los demás Estados signatarios”.

Asilo territorial El asilo territorial es el que se concede a un individuo dentro del territorio de un Estado determinado. Aquí, el individuo sale del Estado donde es perseguido y se introduce en el territorio de otro Estado, solicitando protección. Este asilo cesa por medio de la extradición y entrega del delincuente, pues ninguna persona puede ser traída o sacada del territorio de otro Estado sino por medio de las normas correspondientes a la extradición. Convención de Caracas sobre Asilo Territorial de 1954 Al celebrarse la X Conferencia Panamericana de Caracas, se suscribió en 1954 un acuerdo sobre asilo territorial. Esta Convención fue ratificada en su momento por la ley de nuestro país y por ello es derecho positivo y forma parte de nuestro derecho interno. Artículo I. “Todo Estado tiene derecho, en ejercicio de su soberanía, a admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue conveniente, sin que por el ejercicio de este derecho ningún otro Estado pueda hacer reclamo alguno”. Artículo II. “El respeto que según el derecho internacional se debe a la jurisdicción de cada Estado sobre los habitantes de su territorio se debe igualmente, sin ninguna restricción, a la que tiene sobre las personas que ingresan con procedencia de un Estado en donde sean perseguidas por sus creencias, opiniones o filiación política o por actos que puedan ser considerados como delitos políticos. Cualquier violación de soberanía consistente en actos de un gobierno o de sus agentes contra la 50

vida o la seguridad de una persona, ejecutados en el territorio de otro Estado, no puede considerarse atenuada por el hecho de que la persecución haya empezado fuera de sus fronteras u obedezca a móviles políticos o a razones de Estado”. Artículo III. “Ningún Estado está obligado a entregar a otro Estado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos a delitos políticos”. Artículo IV. “La extradición no es procedente cuando se trate de personas que, con arreglo a la calificación del Estado requerido, sean perseguidas por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos, ni cuando la extradición se solicita obedeciendo a móviles predominantemente políticos”. Artículo V. “El hecho de que el ingreso de una persona a la jurisdicción territorial de un Estado se haya realizado subrepticia o irregularmente no afecta las estipulaciones de esta Convención”. Artículo VI. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes, ningún Estado está obligado a establecer en su legislación o en sus disposiciones o actos administrativos aplicables a extranjeros distinción alguna motivada por el solo hecho de que se trate de asilados o refugiados políticos”. Artículo VII. “La libertad de expresión del pensamiento que el derecho interno reconoce a todos los habitantes de un Estado no puede ser motivo de reclamación por otro Estado basándose en conceptos que contra éste o su gobierno expresen públicamente los asilados o refugiados, salvo el caso de que esos conceptos constituyan propaganda sistemática por medio de la cual se incite al empleo de la fuerza o de la violencia contra el gobierno del Estado reclamante”. Artículo VIII. “Ningún Estado tiene el derecho de pedir a otro Estado que coarte a los asilados o refugiados políticos la libertad de reunión o asociación que la legislación interna de éste reconoce a todos los extranjeros dentro de su territorio, a menos que tales reuniones o asociaciones tengan por objeto promover el empleo de la fuerza o la violencia contra el gobierno del Estado solicitante”. Artículo IX. “A requerimiento del Estado interesado, el que ha concedido el refugio o asilo procederá a la vigilancia o a la internación, hasta una distancia prudencial de sus fronteras, de aquellos refugiados o asilados políticos que fueren notoriamente dirigentes de un movimiento subversivo, así como de aquellos de quienes haya pruebas de que se disponen a incorporarse a él. La determinación de la distancia prudencial de las fronteras para los efectos de la internación dependerá del criterio de las autoridades del Estado requerido. Los gastos de toda índole que demande la internación de asilados o refugiados políticos serán por cuenta del Estado que la solicite”. Artículo X. “Los internados políticos, a que se refiere el artículo anterior, darán aviso al gobierno del Estado en que se encuentran siempre que resuelvan salir del territorio. La salida les será concedida, bajo la condición de que no se dirigirán al país de su procedencia, y dando aviso al gobierno interesado”. Artículo XI. “En todos los casos en que la introducción de una reclamación o de un requerimiento sea procedente conforme a esta Convención, la apreciación de la prueba presentada por el Estado requirente dependerá del criterio del Estado requerido”. Artículo XII. “La presente Convención queda abierta a la firma de los Estados Miembros de la OEA, y será ratificada por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales”. Artículo XIII. “El instrumento original, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Unión Panamericana, la cual enviará copias certificadas a los gobiernos para los fines de su ratificación. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Unión Panamericana y ésta notificará dicho depósito a los gobiernos signatarios”. Artículo XIV. “La presente Convención entrará en vigor entre los Estados que la ratifiquen en el orden en que depositen sus respectivas ratificaciones”. Artículo XV. “La presente Convención regirá indefinidamente, pero podrá ser denunciada por cualquiera de los Estados signatarios mediante aviso anticipado de un año, transcurrido el cual cesará en sus efectos para el denunciante, quedando en vigor entre los demás Estados signatarios. La denuncia será transmitida a la Unión Panamericana y ésta la comunicará a los demás Estados signatarios”. Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1889 Este Tratado se encuentra vigente en materia de asilo y refugiados políticos. Artículo 15. “Ningún delincuente asilado en el territorio de un Estado podrá ser entregado a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición”. Artículo 16. “El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la nación contra la cual han delinquido”. Artículo 17. “El reo de delitos comunes que se asilase en una legación deberá ser entregado por el jefe de ella a las autoridades locales, previa gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no lo efectuase espontáneamente. Dicho asilo será respetado con relación a los perseguidos por delitos políticos, pero el jefe de la legación está obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del gobierno del Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que el perseguido sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible. El jefe de la legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el refugiado salga del territorio nacional respetándose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos en aguas territoriales”. Artículo 18. “Exceptuase de la regla establecida en el Articulo 15, a los desertores de la marina de guerra en aguas territoriales de un Estado. Esos desertores, cualquiera que sea su nacionalidad, deberán ser entregados por la autoridad local a pedido de la Legación, o en defecto de ésta, del agente consular respectivo, previa la prueba de identidad de la persona”. Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1940 El asilo puede concederse en las embajadas, legaciones, buques de guerra o aeronaves militares. Los jefes de legaciones pueden recibir asilados en su residencia, en caso de que no vivan en las embajadas. Cuando el número de asilados excede la capacidad de los lugares en los cuales debe ser otorgado, los agentes diplomáticos deberán habilitar otros bajo el amparo de su bandera, para su resguardo o alojamiento. Los buques de guerra o las aeronaves militares que estuvieran en anclamiento, o para reparación en diques, no son lugares para otorgar asilo.

Extradición La extradición consiste en el auxilio internacional que se prestan los diversos Estados a través del cual se solicita la entrega de un presunto delincuente para someterlo a un juicio o, en el caso de que ya haya sido condenado, para someterlo al cumplimiento de la pena impuesta.

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La cooperación internacional en materia penal se manifiesta en ocasión de que un Estado entrega una persona a otro Estado que la requiere para someterla a un proceso penal o a la ejecución de una pena. La finalidad de la extradición es el juzgamiento y, si correspondiera, la aplicación de la respectiva condena a delincuentes comunes. No se aplica en los supuestos de delitos políticos. La Ley 1612, sobre extranjeros, establecía que cuando se deniega la extradición de nacionales por delitos presuntamente cometidos en el exterior, habrán de ser juzgados ante los tribunales del país y la sentencia o resolución definitiva deberá comunicarse al Estado reclamante. La Ley 1612 fue derogada por la Ley 24.767, sobre cooperación internacional en materia penal, sancionada en 1996. En la actualidad, en la mayoría de los casos, la extradición se halla reglamentada por tratados bilaterales o multilaterales. Se trata de una regla de auxilio o asistencia internacional instituida para que un Estado (requerido) entregue a otro (requirente) a determinada persona, con la finalidad de que sea juzgada o sometida al cumplimiento de una pena. Este criterio, basado en la nacionalidad del procesado, afecta el sistema de solidaridad entre las naciones y conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento y a una jurisdicción exorbitante y débil. Al denegar la entrega del nacional, ello torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero. El foro de la nacionalidad puede convertirse así en un injustificable foro de refugio.

¿Ante quién se hace el pedido de extradición? Existen tres sistemas. De acuerdo al sistema administrativo (Francia y Portugal), el pedido de extradición se efectúa ante el Poder Ejecutivo o el Ministerio respectivo. Se comprueba la identidad del requerido y, si el pedido es procedente, se pasa a la entrega. En el sistema judicial (Inglaterra y Estados Unidos), la demanda de extradición se presenta ante el juez del domicilio del requerido o ante el tribunal competente. Este análisis previo del aspecto formal y sentencia ordena tramitar el pedido, que se resuelve con una resolución que puede o no hacer lugar al pedido de extradición. Existe un sistema mixto, adoptado por Argentina, que consagra una doble instancia: una administrativa y otra judicial. La primera de ellas se realiza de gobierno a gobierno, por vía ministerial, y se analiza al menos el aspecto formal. Si la extradición se declara procedente, se pasa a la instancia judicial. Allí, el juez competente para conocer la cuestión sustancial inicia el procedimiento con citación e intervención del requerido, quien puede defenderse y oponerse al pedido de extradición, y luego el juez dictará una resolución que ordene o no la entrega del requerido. Goldschmidt dice que el derecho de extradición se divide en dos partes: derecho material y derecho procesal. El derecho material de extradición disciplina el derecho de un país de pedir a otro la extradición de una persona. Como tal derecho no existe en el derecho internacional público consuetudinario, debe confiar en convenios internacionales. Por ejemplo, el Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal Internacional de 1889 reglamenta tal derecho y dispone que el país exhortante debe tener jurisdicción y, a su vez, el presunto delito debe estar reprimido por el Estado exhortante con pena privativa de libertad que no sea menor de dos años. La CSJN sostiene que la pena del delito por el cual se requiere la extradición de una persona, debe exceder los dos años. Así, la extradición no procede con respecto a delitos de dudosa justificación (duelo, calumnias e injurias, y delitos contra los cultos). Tampoco procede en caso de delitos políticos, delitos que atacan la seguridad externa o interna de un Estado, o delitos comunes que tengan conexión con ellos. Boggiano considera que la falta de garantías de un debido proceso es el fundamento más importante para denegar la extradición en casos de delitos políticos. La ley del Estado exhortado es la que realiza la distinción entre los delitos extraditables y los no extraditables. No corresponde la extradición por delitos cuya acción o pena esté prescripta, con arreglo a la ley del país exhortante. La extradición sólo procede si la sentencia condenatoria contiene una pena mínima de un año de privación de libertad. En el derecho procesal de extradición corresponde distinguir entre la entrega y la primera extradición. El asilo diplomático termina con la entrega. El procesado debe ser entregado por el jefe de la legación a las autoridades locales. El asilo territorial, por su parte, sólo en un caso termina con la entrega. En la llamada primera extradición, el delincuente asilado en el territorio de un Estado será entregado a las autoridades del otro conforme a las reglas que rigen la extradición. Tales reglas separan el proceso de extradición en una fase administrativa previa, un juicio de extradición y la ejecución de la extradición. En la fase administrativa previa se examinan los requisitos formales de la extradición por parte del Estado exhortado. En caso de defectos de formas, el Estado requerido puede devolver el exhorto o puede proceder al arresto del procesado. 52

El juicio de extradición tiene una doble instancia y versa sobre tres temas: 1) identidad de la persona reclamada; 2) cumplimiento de las formas; y 3) procedencia del pedido. Una vez concluido el juicio, la resolución que ordene la extradición se hará saber inmediatamente al Poder Ejecutivo, a fin de que provea lo necesario para la entrega del delincuente. Convención de Montevideo sobre Extradición de 1933 Es un tratado de carácter subsidiario, pues el mismo aclara que no abroga ni modifica los tratados bilaterales o multilaterales que a la fecha actual se encuentren en vigencia entre los Estados signatarios. Artículo I. “Cada uno de los Estados signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las estipulaciones de la presente Convención, a cualquiera de los otros Estados que los requiera, a los individuos que se hallen en su territorio y estén acusados o hayan sido sentenciados, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) que el Estado requiriente tenga jurisdicción para juzgar el hecho delictuoso que se imputa al individuo reclamado; b) que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requiriente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad”. Artículo II. “Cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega ésta podrá o no ser acordada según lo que determine la legislación o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido. Si no entregare al individuo, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa, si en él concurren las condiciones establecidas por el inciso b) del artículo anterior, y a comunicar al Estado requiriente la sentencia que recaiga”. Artículo III. “El Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición: a) cuando estén prescritas la acción penal o la pena, según las leyes del Estado requiriente y del requerido con anterioridad a la detención del individuo inculpado; b) cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado; c) cuando el individuo inculpado haya sido o esté juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa y en el cual se funda el pedido de extradición; d) cuando el individuo inculpado hubiera de comparecer ante tribunal o juzgado de excepción del Estado requiriente, no considerándose así a los tribunales del fuero militar; e) cuando se trate de delito político o de los que le son conexos. No se reputará delito político el atentado contra la persona del Jefe de Estado o de sus familiares; f) cuando se trate de delitos puramente militares o contra la religión. Artículo IV. “La apreciación del carácter de las excepciones a que se refiere el artículo anterior corresponde exclusivamente al Estado requerido”. Artículo V. “El pedido de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los agentes consulares o directamente de gobierno a gobierno, y debe acompañarse de los siguientes documentos, en el idioma del país requerido: a) cuando el individuo ha sido juzgado y condenado por los tribunales del Estado requiriente, una copia auténtica de la sentencia ejecutoriada; b) cuando el individuo es solamente un acusado, una copia auténtica de la orden de detención, emanada de juez competente; una relación precisa del hecho imputado, una copia de las leyes aplicables a ésta, así como de las leyes referentes a la prescripción de la acción o de la pena; c) ya se trate de condenado o de acusado, y siempre que fuera posible, se remitirá la filiación y demás datos personales que permitan identificar al individuo reclamado”. Artículo VI. “Cuando el individuo reclamado se hallare procesado o condenado en el Estado requerido, por delito cometido con anterioridad al pedido de extradición, la extradición podrá ser desde luego concedida; pero la entrega al Estado requiriente deberá ser diferida hasta que se termine el proceso o se extinga la pena”. Artículo VII. “Cuando la extradición del individuo fuere pedida por diversos Estados con referencia al mismo delito, se dará preferencia al Estado en cuyo territorio éste se haya cometido. Si se solicita por hechos diferentes, se dará preferencia al Estado en cuyo territorio se hubiere cometido el delito que tenga pena mayor, según la ley del Estado requerido. Si se tratare de hechos diferentes que el Estado requerido reputa de igual gravedad, la preferencia será determinada por la prioridad del pedido”. Artículo VIII. “El pedido de extradición será resuelto de acuerdo con la legislación interior del Estado requerido; y, ya corresponda, según ésta, al poder judicial o al poder administrativo. El individuo cuya extradición se solicite podrá usar todas las instancias y recursos que aquella legislación autorice”. Artículo IX. “Recibido el pedido de extradición en la forma determinada por el Artículo 5, el Estado requerido agotará todas las medidas necesarias para proceder a la captura del individuo reclamado”. Artículo X. “El Estado requiriente podrá solicitar por cualquier medio de comunicación, la detención provisional o preventiva de un individuo siempre que exista a lo menos, una orden de detención dictada en su contra y ofrezca pedir oportunamente la extradición. El Estado requerido ordenará la inmediata detención del inculpado. Si dentro de un plazo máximo de dos meses, contados desde la fecha en que se notificó al Estado requiriente el arresto del individuo, no formalizará aquel su pedido de extradición, el detenido será puesto en libertad y no podrá solicitarse de nuevo su extradición sino en la forma establecida por el Artículo 5. Las responsabilidades que pudieran originarse de la detención provisional o preventiva corresponden exclusivamente al Estado requiriente”. Artículo XI. “Concedida la extradición y puesta la persona reclamada a disposición del agente diplomático del Estado requiriente, si dentro de dos meses contados desde la comunicación en ese sentido no hubiera sido aquella enviada a su destino será puesta en libertad, no pudiendo ser de nuevo detenida por el mismo motivo. El plazo de dos meses se reducirá a cuarenta días si se tratare de países limítrofes”. Artículo XII. “Negada la extradición de un individuo no podrá solicitarse de nuevo por el mismo hecho imputado”. Artículo XIII. “El Estado requiriente podrá nombrar agentes de seguridad para hacerse cargo del individuo extraditado; pero la intervención de aquellos estará subordinada a los agentes o autoridades con jurisdicción en el Estado requerido o en los de tránsito”. Artículo XIV. “La entrega del individuo extraditado al Estado requiriente se efectuará en el punto más apropiado de la frontera o en el puerto más adecuado si su traslación hubiera de hacerse por la vía marítima o fluvial”. Artículo XV. “Los objetos que se encontraren en poder del individuo requerido, obtenidos por la perpetración del delito que motiva el pedido de extradición, o que pudiera servir de prueba para el mismo serán secuestrados y entregados al país requiriente aún cuando no pudiera verificarse la entrega del individuo por causas extrañas al procedimiento, como fuga o fallecimiento de dicha persona”. Artículo XVI. “Los gastos de prisión, custodia, manutención y transporte de la persona, así como los objetos a que se refiere el artículo anterior, serán por cuenta del Estado requerido, hasta el momento de su entrega, y desde entonces quedarán a cargo del Estado requiriente”. Artículo XVII. “Concedida la extradición, el Estado requiriente se obliga a: a) no procesar ni a castigar al individuo por un delito común con anterioridad al pedido de extradición y que no haya sido incluido el, a menos que el interesado manifieste

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expresamente su conformidad; b) no procesar ni a castigar al individuo por delito político o por delito conexo con delito político, cometido con anterioridad al pedido de extradición; c) aplicar al individuo la pena inmediata inferior a la pena de muerte, si según la legislación de país de refugio, no correspondiera aplicarle pena de muerte; d) proporcionar al Estado requerido una copia auténtica de la sentencia que se dicte”. Artículo XVIII. “Los Estados signatarios se obligan a permitir el tránsito por su territorio de todo individuo cuya extradición haya sido acordada por otro Estado a favor de un tercero, sin más requisito que la presentación, en original o en copia auténtica del acuerdo por el cual el país de refugio concedió la extradición”. Artículo XIX. “No podrán fundarse en las estipulaciones de esta Convención ningún pedido de extradición por delito cometido antes del depósito de su ratificación”. Artículo XX. “La presente Convención será ratificada mediante las formalidades legales del uso en cada uno de los Estados signatarios, y entrará en vigor, para cada uno de ellos, treinta días después del depósito de la respectiva ratificación. El Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Oriental del Uruguay queda encargado de enviar copias certificadas auténticas a los Gobiernos para el referido fin. Los instrumentos de ratificación, serán depositados en los archivos de la Unión Panamericana, en Washington, que notificará dicho depósito a los Gobiernos signatarios; tal notificación valdrá como canje de ratificaciones”. Artículo XXI. “La presente Convención no abroga ni modifica los tratados bilaterales o colectivos que en la fecha del actual estén en vigor entre los Estados signatarios. No obstante, si alguno de aquellos dejará de regir, entrará a aplicarse de inmediato la presente Convención entre los Estados respectivos, en cuanto cada uno de ellos hubiere cumplido con las estipulaciones del artículo anterior”. Artículo XXII. “La presente Convención regirá indefinidamente, pero podrá ser denunciada mediante aviso anticipado de un año a la Unión Panamericana, que la transmitirá a los demás Gobiernos signatarios. Transcurrido este plazo, la Convención cesará en sus efectos para el denunciante, quedando subsistente para las demás Altas Partes Contratantes”. Artículo XXIII. “La presente Convención quedará abierta a la adhesión de los Estados signatarios. Los instrumentos correspondientes serán depositados en los Archivos de la Unión Panamericana que los comunicará a las otras Altas Partes Contratantes”. Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal La Ley 24.767 rige desde 1996. Parte I – Disposiciones generales Artículo 1. “La República Argentina prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél. Las autoridades que intervengan actuarán con la mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda”. Artículo 2. “Si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda. Sin perjuicio de ello, las normas de la presente ley servirán para interpretar el texto de los tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicara la presente ley”. Artículo 3. “En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad”. Artículo 4. “Las solicitudes y demás documentos que con ella se envíen, se presentarán traducidas al español. La documentación remitida por vía diplomática no requerirá legalización. La presentación en forma de los documentos hará presumir la veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a que se refieran”128. Artículo 5. “Para determinar la competencia del país requirente respecto del delito que motiva el requerimiento de ayuda, se estará a su propia legislación. No constituirá obstáculo para brindar la ayuda, la circunstancia que el delito cayere también bajo la jurisdicción argentina. Sin embargo, en caso que la ayuda consistiere en una extradición, la procedencia del pedido estará condicionada a lo dispuesto en el Artículo 23”. Parte II – Extradición Título I – Extradición pasiva Capítulo I – Condiciones generales Artículo 6. “Para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año. Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes. En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento en que se presente la solicitud”. Artículo 7. “Si el delito estuviese previsto en leyes penales en blanco, el requisito de doble incriminación se satisfará en relación con ellas, aun cuando fueren diferentes las normas extrapenales que completen la descripción de la acción punible”. Artículo 8. “La extradición no procederá cuando: a) el delito que la motiva fuese un delito político; b) el delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar; c) el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el Artículo 18 CN; d) el proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; e) existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; f) el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable”. Artículo 9. “No se consideraran delitos políticos: a) los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad; b) los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia; c) los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de otras personas internacionalmente protegidas; d) los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado; e) los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial; f) los actos de terrorismo; g) los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar”.

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El Artículo 1º del Decreto 420/2003 dispone la obligatoriedad del trámite judicial a las solicitudes requeridas en marco de la presente Ley. El Artículo 2º de la misma norma se deja establecido que, verificado el cumplimiento de los requisitos formales y las condiciones del presente artículo instará judicialmente el trámite a través del Ministerio Público Fiscal en los términos de la ley citada. 54

Artículo 10. “Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido”. Artículo 11. “La extradición no será concedida: a) si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente; b) cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido; c) cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina; d) cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia; e) si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motivó el requerimiento”. Artículo 12. “Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de nacionales, el PEN, en la oportunidad prevista en el Artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción”. Artículo 13. “La solicitud de extradición de un imputado debe contener: a) una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas de la fecha, el lugar y circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la víctima; b) la tipificación legal que corresponde al hecho; c) una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acción penal no se encuentra extinguida; d) testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detención del procesado, con explicación de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición; e) texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estén vinculados con los párrafos anteriores; f) todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación, señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino”. Artículo 14. “La solicitud de extradición de un condenado se ajustará a lo dispuesto en el artículo anterior, con las siguientes particularidades: a) testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la condena; b) atestación de que dicha sentencia no se dictó en rebeldía y se encuentra firme. Si la sentencia se hubiese dictado en rebeldía deberán darse las seguridades previstas en el Artículo 11, inciso d); c) información acerca del cómputo de la pena que resta ser cumplida; d) explicación de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida”. Artículo 15. “Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia valorando, entre otras circunstancias pertinentes, las siguientes: a) la existencia de relaciones regidas por tratados de extradición; b) las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el tramite hubiese logrado alguna de ellas; c) el hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes; d) las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito; e) la ubicación del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le permitiría ejercitar su derecho de defensa con mayor garantía; f) la nacionalidad de la persona requerida; g) el hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la víctima interesada en el proceso; h) las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesión de la extradición; i) la circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley argentina, en especial que no se prevea la pena de muerte”. Artículo 16. “Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos delitos, el gobierno determinara la preferencia valorando, además, las siguientes circunstancias: a) la mayor gravedad de los delitos, según la ley argentina; b) la posibilidad de que una vez concedida la extradición a uno de los Estados requirentes, éste pueda a su vez acceder luego a la reextradición de la persona reclamada hacia otro de tales Estados”. Artículo 17. “Sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podrá dar curso a más de un pedido. En tal caso la concesión de una extradición preferida tendrá los efectos de una reextradición autorizada”. Artículo 18. “La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la Argentina, por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se concedió la extradición. Si la calificación del hecho constitutivo del delito que motivó la extradición fuese posteriormente modificada en el curso del proceso en el Estado requirente, la acción no podrá proseguirse sino cuando la nueva calificación hubiese permitido la extradición. La persona extraditada tampoco podrá ser reextraditada a otro Estado sin previa autorización otorgada por la Argentina. No será necesaria ninguna de estas autorizaciones si el extraditado renunciare libre y expresamente a esta inmunidad, ante una autoridad diplomática o consular argentina y con patrocinio letrado. Tampoco serán necesarias cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo no abandonare voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de treinta días corridos, o cuando regresare voluntariamente a ese territorio después de haberlo abandonado”. Capítulo 2 – Procedimiento Sección 1 – Trámite administrativo Artículo 19. “La solicitud de extradición y toda otra documentación que se envíe posteriormente, deberá ser cursada por vía diplomática”. Artículo 20. “Si la persona requerida poseyera condición de refugiado y el pedido de extradición proviniera del país que motivó el refugio, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto procederá a devolver la requisitoria sin más trámite con explicación de los motivos que obstan a su diligenciamiento”. Artículo 21. “Si no se diera el caso del artículo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dictaminará respecto de las condiciones previstas en los Artículos 3 y 10, y sobre los requisitos formales del requerimiento. En su caso recabará los documentos y datos faltantes reservando la actuación hasta que el Estado requirente subsane las falencias formales”. Artículo 22. “Cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dictaminare dar curso al pedido, le dará trámite judicial a través del Ministerio Público Fiscal. Si dictaminare que el requerimiento no cumple con alguna condición de admisibilidad, el Poder Ejecutivo resolverá. En caso de que lo acogiere le dará curso. Si lo rechazare, devolverá el pedido al Estado requirente por la vía diplomática, con copia del decreto. El PEN podrá delegar esta decisión en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto”. Artículo 23. “En el caso previsto en el Artículo 5, último párrafo, el PEN resolverá si le da o no curso al pedido. Podrá darle curso cuando: a) el delito por el que se requiere la extradición integre una conducta punible significativamente más grave, que fuese de la competencia del estado requirente y ajena a la jurisdicción argentina; b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del delito. En caso que le

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diera curso y la extradición fuese finalmente concedida, se archivará el expediente que pudiera estar en trámite ante la justicia argentina. Si el Estado requirente lo solicitare, le serán enviadas copias del expediente y las pruebas que se hubiesen colectado”. Artículo 24. “Las actuaciones del trámite administrativo reglamentado en este Capítulo, tendrán carácter de reservadas”. Artículo 25. “El Ministerio Público Fiscal representara en el trámite judicial el interés por la extradición. Sin perjuicio de ello, el Estado requirente podrá Intervenir como parte en el trámite judicial por medio de apoderados. El fiscal, cuando sea notificado de la concesión de un plazo otorgado por el juez para el cumplimiento de algún requisito a cargo del Estado requirente, deberá informarlo de inmediato a las autoridades diplomáticas o consulares de dicho Estado”. Sección 2 – Trámite judicial Artículo 26. “Recibido el pedido de extradición, el juez librará orden de detención de la persona requerida, si es que ya no se encontrare privada de su libertad. En el trámite de extradición no son aplicables las normas referentes a la eximición de prisión o excarcelación, con excepción de los casos expresamente previstos en esta ley”. Artículo 27. “Dentro de las 24 horas de producida la detención, el Juez realizará una audiencia en la que: a) le informará al detenido sobre los nuevos de la detención y los detalles de la solicitud de extradición; b) invitare al detenido a designar defensor entre los abogados de la matrícula, y si no lo hiciere, le designará de oficio a un defensor oficial, salvo que lo autorice a defenderse personalmente; c) dejará constancia de sus manifestaciones respecto del contenido de la solicitud de extradición; d) le preguntará si, previa consulta con su defensor, desea prestar conformidad a la extradición, informándole que, de así hacerlo, pondrá fin al trámite judicial. El detenido podrá reservarse la respuesta para más adelante. Si el detenido no hablara el idioma nacional, el juez nombrará un intérprete. En caso de que hubiera existido arresto provisorio previo al pedido de asistencia, el juez deberá realizar esta audiencia dentro de las 24 horas de la recepción del pedido”. Artículo 28. “En cualquier estado del proceso el requerido podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser extraditado. El juez resolverá sin más trámite. La extradición, entonces, sólo se concederá si el Estado requirente diere seguridades de que en caso que el requerido fuese declarado exento de responsabilidad en el hecho que motiva el pedido, le sufragará los gastos del inmediato viaje de regreso. A ese fin el juez suspenderá el pronunciamiento y concederá un plazo, que no excederá de treinta días corridos, para que el Estado requirente dé tales seguridades. El requerido podrá renunciar a esta indemnización: en tal caso la extradición se concederá sin espera alguna”. Artículo 29. “Si el juez comprobase que la persona detenida no es la requerida, así lo declarará previa vista al fiscal. En tal caso ordenará la captura de la persona correcta, si tuviera datos que permitiesen la búsqueda. Esta resolución será susceptible de recurso de apelación ante la Cámara Federal que corresponda. El recurso tendrá efecto suspensivo, pero el detenido será excarcelado bajo caución, previa vista al fiscal. El juez ordenará entonces la prohibición de salida del país del reclamado”. Artículo 30. “Si no se dieran los casos previstos en los dos artículos anteriores, el juez dispondrá la citación a juicio. El juicio de extradición se llevará a cabo conforme a las reglas que para el juicio correccional establece el CPPN. El intervalo previsto en el Artículo 359 del CPPN no podrá ser mayor de 15 días. En el juicio no se podrá discutir acerca de la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido, restringiéndose el debate a las condiciones exigidas por esta ley, con exclusión de las que surgen de los Artículos 3, 5 y 10”. Artículo 31. “Si, hasta el momento de dictar la sentencia, el juez advirtiera la falencia de requisitos de forma en el pedido, suspenderá el proceso y concederá un plazo, que no excederá de 30 días corridos, para que el Estado requirente la subsane”. Artículo 32. “El juez resolverá si la extradición es o no procedente. En su caso, también resolverá si es procedente la remisión de los objetos que se hubiesen secuestrado, conforme lo permite el Artículo 46. Si resolviera que la extradición es procedente, la sentencia se limitará a declarar dicha procedencia. Si resolviera que no es procedente, la sentencia definitivamente decidirá que no se concede la extradición”. Artículo 33. “La sentencia será susceptible del recurso de apelación ordinario ante la CSJN previsto por el Artículo 24, inciso 6 b), del Decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467. El recurso tendrá efecto suspensivo; pero si se hubiese denegado la extradición, el reclamado será excarcelado bajo canción, previa vista al fiscal. El juez ordenará entonces la prohibición de salida del país del reclamado”. Artículo 34. “Una vez firme la sentencia, el tribunal enviará inmediatamente copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Si hubiese declarado procedente la extradición, el tribunal también le remitirá al Ministerio una copia del expediente completo”. Sección 3 – Decisión final Artículo 35. “Si el tribunal hubiese denegado la extradición, el Ministerio de Relaciones Internacionales y Culto circunstancia al Estado requirente, con copia de la sentencia”. Artículo 36. “Sin perjuicio de que el tribunal hubiese declarado procedente la extradición, el PEN resolverá su denegatoria si las circunstancias en ese momento hicieran aplicables las causas previstas en los Artículos 3 y 10, o cuando haga lugar a la opción del nacional en el caso previsto por Artículo 12, último párrafo. El PEN podrá delegar esta facultad en el ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. La decisión deberá ser adoptada dentro de los 10 días hábiles siguientes a la recepción de las actuaciones enviadas por el tribunal. Vencido ese plazo sin que se hubiese adoptado una decisión expresa, se entenderá que el Poder Ejecutivo ha concedido la extradición. La decisión definitiva será comunicada de inmediato al Estado requirente por vía diplomática. En caso que se hubiese concedido la extradición, se insertarán en la comunicación los condicionamientos prescriptos por los Artículos 8, inciso f); 11, inciso e), y 18, y se colocará a la persona reclamada a disposición del Estado requirente”. Artículo 37. Decidida definitivamente la solicitud de extradición, no se dará curso a ningún nuevo pedido basado en el mismo hecho, salvo que no se hubiese accedido a la extradición en razón de la incompetencia del Estado requirente para entender en el delito que motivo el pedido. En tal caso la extradición podrá ser nuevamente solicitada por otro Estado que se considere competente”. Artículo 38. “El Estado requirente deberá efectuar el traslado de la persona reclamada en un plazo de 30 días corridos a partir de la comunicación oficial. El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá disponer una prórroga de 10 días corridos, a pedido del Estado requirente, cuando este se viera imposibilitado de realizar el traslado en ese término. Vencido el plazo sin que se hubiese efectuado el traslado, el requerido será puesto inmediatamente en libertad, y el Estado requirente no podrá reproducir la solicitud”. Artículo 39. “La entrega se postergar en las siguientes situaciones: a) si el requerido se encontrare sometido a un proceso penal en trámite o cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad, hasta que el proceso termine o se cumpla la pena. No obstante, el PEN podrá disponer la entrega inmediata cuando el delito por que se concedió la extradición fuese de una entidad significativamente mayor que el que obsta a la entrega, o cuando resultare que la postergación podría determi-

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nar la impunidad de reclamado en el Estado requirente; b) si el traslado resultare peligroso para la salud del requerido o de terceros a causa de un enfermedad, hasta que se supere ese riesgo”. Capítulo 3 – Entrega de objetos y documentos Artículo 40. “La solicitud de extradición y, en su caso, de arresto provisorio, podrá extenderse al secuestro de objetos o documento que estén en poder de la persona requerida sean: a) elementos probatorios del delito; b) instrumentos del delito o efectos provenientes de él”. Artículo 41. “La entrega de estos objetos o documentos al Estado requirente, será ordenada por la resolución que conceda la extradición, en la medida que no afecte derechos de terceros”. Artículo 42. “La entrega se ordenará aun cuando la extradición no pudiera ser concedida a consecuencia de la muerte o la evasión de la persona reclamada”. Capítulo 4 – Gastos Artículo 43. “Los gastos ocasionados por el transporte internacional de la persona reclamada y de los documentos u objetos secuestrados, serán a cargo del Estado requirente. Los restantes correrán por cuenta de la República Argentina”. Capítulo 5 – Arresto provisorio Artículo 44. “El arresto provisorio de una persona reclamada por las autoridades de un Estado extranjero será procedente: a) cuando haya sido solicitado formalmente por una autoridad del país interesado; b) cuando la persona pretenda entrar al país mientras es perseguida por la autoridad de un país limítrofe; o c) cuando la persona fuese reclamada por un tribunal de un país extranjero mediante avisos insertos en los boletines de Interpol”. Artículo 45. “En el caso del inciso a) del artículo anterior, la solicitud formal de arresto provisorio deberá ser remitida por la vía diplomática o por conducto de Interpol (Organización Internacional de la Policía Criminal), y consignará: a) nombre del sujeto requerido, con todas las circunstancias personales que lo identifiquen y permitan encontrarlo en el país; b) fecha, lugar de comisión y calificación legal del hecho; c) si el requerido fuese un imputado, pena conminada para el hecho que motiva el pedido; y si fuera un condenado, monto de la pena impuesta en la condena firme que faltare cumplir; d) la existencia de la orden judicial de prisión; e) el compromiso de solicitar formalmente la extradición. Artículo 46. “La solicitud será remitida le inmediato al juez federal competente, con aviso al fiscal que corresponda. El juez librará la orden de captura a no ser que prima facie no se cumplan las condiciones del Artículo 6, e informará de todo lo actuado al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto”. Artículo 47. “En el caso del Artículo 44, inciso b), la fuerza pública destacada en los lugares de frontera deberá de inmediato poner al arrestado a disposición del juez federal competente, con aviso al fiscal que corresponda. El juez inmediatamente informará al Ministerio de Relaciones Exteriores. Comercio Internacional y Culto. La persona arrestada recuperará su libertad si en el término de dos días hábiles un funcionario diplomático o consular del país extranjero no requiriese el mantenimiento del arresto. El pedido será presentado directamente al juez, y deberá cumplir las condiciones prescriptas por el Artículo 45. La presentación surtirá los efectos de la comunicación del arresto provisorio a los fines de lo dispuesto por el Artículo 50”. Artículo 48. “En el caso del Artículo 44, inciso c), los avisos deberán cumplir los requisitos previstos en el Artículo 45. El arrestado deberá ser puesto de inmediato a disposición del juez federal competente, con aviso al fiscal que corresponda e información al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto”. Artículo 49. “En todos los casos de arresto provisorio, el juez oirá a la persona arrestada dentro del término de 24 horas, y le designara defensor oficial si aquél no designara uno de confianza. El juez hará cesar el arresto si prima facie no estuviesen cumplidas las condiciones previstas en el Artículo 60. Dispondrá entonces la prohibición de salida del país del requerido y su obligación de comunicar todo cambio de domicilio. El arresto cesará asimismo en cuanto se comprobase que el arrestado no es la persona reclamada”. Artículo 50. “El arrestado será puesto de inmediato en libertad o cesarán las condiciones impuestas según el segundo párrafo del artículo anterior, si transcurrieren 30 días corridos desde la comunicación del arresto provisorio al Estado requirente sin que éste presente el formal pedido de extradición. El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá disponer una prórroga de 10 días corridos, a pedido del Estado requirente, cuando éste se hubiese visto imposibilitado de presentar en término el pedido de extradición en la forma debida. Si el trámite administrativo del pedido formal de extradición se demorare, el juez, a pedido de la persona arrestada, fijará un plazo para que se termine. El arrestado será puesto de inmediato en libertad o cesarán las condiciones impuestas según el segundo párrafo del artículo anterior, si no se diera curso judicial al pedido formal de extradición dentro de dicho plazo. En estos casos el liberado podrá ser nuevamente detenido por razón del mismo delito siempre que se reciba un formal pedido de extradición”. Artículo 51. “Mientras dure el arresto provisorio, el arrestado podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser trasladado al Estado requirente. El juez resolverá sin más trámite. El traslado, entonces, sólo se autorizará si el Estado requirente diere seguridades de que en caso que el requerido fuese declarado exento de responsabilidad en el hecho que motiva el pedido, le sufragará los gastos del inmediato viaje de regreso. A ese fin, el juez suspenderá el pronunciamiento y concederá un plazo, que no excederá de 30 días corridos, para que el Estado requirente dé tales seguridades. El requerido podrá renunciar a esta indemnización: en tal caso el juez autorizará el traslado sin espera alguna”. Artículo 52. “Cuando el juez resolviera autorizar el traslado, enviará copia de la resolución, y del expediente completo, al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. La resolución de autorizar el traslado tendrá todos los efectos de una sentencia que declara procedente la extradición”. Capítulo 6 – Reextradición y juzgamiento por otros hechos anteriores Artículo 53. “Las autorizaciones referidas en el Artículo 18 sólo se concederá si el delito que motiva el requerimiento habría dado lugar a una concesión de extradición. La solicitud deberá cumplir las condiciones establecidas en los Artículos 13 o 14, y se tramitará conforme el procedimiento previsto para la extradición, con las particularidades que se establecen seguidamente”. Artículo 54.-La reextradición puede ser solicitada por cualquiera de los Estados interesados en ella. Antes de darle al pedido curso judicial, el Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto deberá diligenciar una audiencia realizada ante una autoridad diplomática o consular argentina, en la que: a) se informe al extraditado acerca del contenido de la autorización solicitada y de las consecuencias que le aparejará la concesión; b) se documenten las defensas que el extraditado, con asistencia letrada, opone a la concesión de la autorización solicitada, o su libre y expreso consentimiento a la autorización; c) se le haga saber al extraditado que tiene derecho a designar un defensor de confianza para que lo represente en el juicio, y que en caso de que no lo haga se le designará un defensor oficial”. Artículo 55. “El trámite judicial se iniciará directamente en la instancia a que se refiere el Artículo 30. El extraditado será representado en el juicio por su defensor de confianza o por el defensor oficial. La decisión definitiva le será notificada por medio de una autoridad diplomática o consular argentina, quien le entregará copia de la resolución”.

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Artículo 56. “Si la autorización de reextradición hubiera tramitado por la vía prevista en el Artículo 17, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá revocarla, por las causas previstas en los Artículos 3 y 10, mientras no se hubiese cumplido”. Capítulo 7 – Extradición en tránsito Artículo 57. “Deberá requerirse una autorización de extradición en tránsito, cuando en cumplimiento de una extradición concedida por otro país, la persona extraditada deba transitar por el territorio argentino”. Artículo 58. “Si el medio de transporte empleado fuere el aéreo, la autorización será necesaria solamente cuando tuviere alguna escala prevista en el territorio argentino”. Artículo 59. “Con la solicitud se acompañará: a) copia del requerimiento de la extradición que motiva el tránsito; b) copia de la comunicación mediante la cual se notifica la concesión de la extradición que motiva el tránsito”. Artículo 60. “La autorización será concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Sólo será denegada por las causas previstas en los Artículos 3 y 10”. Artículo 61. “La custodia de la persona en tránsito, dentro del territorio argentino, estará a cargo de autoridades nacionales. El Estado requirente deberá reembolsar los gastos que dicha custodia demande a la Argentina”. Título 2 – Extradición activa Artículo 62. “La Argentina requerirá la extradición de una persona cuando prima facie fuere procedente conforme la ley del país donde se encuentra el requerido. Si el caso se rigiere por un traslado, se atenderá a las reglas previstas en éste”. Artículo 63. “Para solicitar la extradición de un imputado, el juez de la causa deberá librar una orden de detención que contenga la relación precisa de los hechos, la calificación legal que correspondiere y los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito”. Artículo 64. “Cuando la extradición requerida fuese denegada por el país extranjero en virtud de una causa que hace procedente el juzgamiento del caso en aquel país, el PEN resolverá si admite ese juzgamiento. En caso afirmativo, si el país extranjero lo solicitare, le serán enviadas copias del expediente judicial que se hubiese tramitado y las pruebas colectadas”. Artículo 65. “Los jueces remitirán los requerimientos de extradición al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, el que antes de darles curso dictaminará sobre su procedencia y solicitará que se satisfagan los requisitos pertinentes”. Artículo 66. “El tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, será computado en la forma prescripta por el Artículo 24 CP”. Parte III - Asistencia en la investigación y juzgamiento de delitos Artículo 67. “La procedencia de requerimientos efectuados por una autoridad extranjera para que se la asista en la investigación y Juzgamiento de delitos, es regido por los Artículos 3, 5, 8, 9 y 10”. Artículo 68. “La asistencia será prestada aun cuando el hecho que la motiva no constituyese delito en la Argentina. No obstante, se requerirá que dicho hecho constituya delito en la Argentina si la asistencia que se requiere consiste en una medida de secuestro de bienes, registro domiciliario, seguimiento de personas, interceptación de correspondencia o intervención de comunicaciones telefónicas”. Artículo 69. “La solicitud de asistencia será presentada por la vía diplomática, y deberá contener los siguientes datos: a) autoridad de la que proviene el pedido; b) una descripción clara del hecho delictivo que motiva el pedido, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se cometió, y los datos personales del autor y la víctima; c) la tipificación legal y la pena que corresponden al hecho; d) el objeto de la solicitud y todas las circunstancias cuyo conocimiento sea útil para asegurar la eficacia de la asistencia; e) los datos personales de los funcionarios y representantes de las partes que hayan sido autorizados por el Estado requirente para participar en los procedimientos solicitados. Tal participación será aceptada en la medida en que no contraríe la legislación argentina”. Artículo 70. “El procedimiento administrativo en los casos de solicitudes de asistencia, será similar al establecido para los requerimientos de extradición, con las particularidades siguientes”. Artículo 71. “Cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dictaminare dar curso al pedido, dará intervención al Ministerio de Justicia”. Artículo 72. “Si el cumplimiento del pedido pudiese entorpecer una investigación penal en trámite en Argentina, se podrá disponer el aplazamiento o el conveniente condicionamiento de la ejecución, de lo que se informara al Estado requirente”. Artículo 73. “La legislación argentina regirá las condiciones y formas en que se llevaran a cabo las medidas requeridas. Si el Estado requirente tuviere interés en una especial condición o forma de tramitación, lo deberá hacer expresamente. En tal caso se accederá a la petición, siempre que no se vulneren garantías constitucionales”. Artículo 74. “El Ministerio de Justicia dará intervención a la autoridad que corresponda según el tipo de asistencia solicitada. Podrá disponer los aplazamientos y condiciones a que se refieren los Artículos 72 y 73, y autorizará o no a las personas mencionadas en el Artículo 69, párrafo e). Si la asistencia requiriese la intervención de un juez, el Ministerio Público Fiscal representará el interés por la ayuda en el trámite judicial”. Artículo 75. “El pedido que tenga por objeto la citación de un imputado, testigo o perito, para que comparezca ante una autoridad del Estado requirente, deberá ser transmitido con una antelación de al menos 45 días de la fecha de la audiencia. La citación se notificara sin que surtan efecto las normas conminatorias y sancionatorias previstas por la legislación argentina, a no ser que el citado hubiera percibido un adelanto pecuniario en concepto de gasto del viaje. En este último caso, si el citado no cumpliere con la comparecencia, será sancionado en la Argentina tal como lo son los testigos que se abstienen de comparecer ante similar autoridad argentina”. Artículo 76. “Si el pedido consistiere en el traslado de una persona privada de su libertad en la Argentina para comparecer ante una autoridad del Estado requirente, sólo podrá autorizarse si el requerido prestare su libre y expreso consentimiento. con asistencia letrada. El Estado requirente deberá mantener en custodia a la persona trasladada, y la devolverá inmediatamente después de haberse cumplido el acto que motivó la solicitud”. Artículo 77. “La persona que compareciere a la citación en el Estado requirente, no podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la Argentina, por un delito cometido con anterioridad a la tramitación del pedido de asistencia, salvo que se dieren los casos previstos en los dos últimos párrafos del Articulo 18. La autorización se regirá por los Artículos 53 a 55”. Artículo 78. “Si el pedido consistiese en que un imputado, testigo o perito preste declaración en la Argentina, la citación se efectuará bajo las cláusulas conminatorias y sancionatorias previstas en la legislación argentina”. Artículo 79. “Si el pedido tuviere por objeto la provisión de documentación o información oficial, se podrá cumplir en la misma medida en que tal documentación o información se brindaría a una similar autoridad argentina”. Artículo 80. “El envío de documentos originales u objetos, podrá condicionarse a la oportuna devolución”. 58

Artículo 81. “Los gastos de depósito y envío de objetos, de traslado de personas y de honorarios de peritos, que sean consecuencia del cumplimiento del pedido, serán a cargo del Estado requirente”. Parte IV – Cumplimiento de condenas Título I – Cumplimiento de condenas dictadas en el extranjero Capítulo I – Condenas privativas de libertad Artículo 82. “Las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal de un país extranjero a nacionales argentinos podrán ser cumplidas en la Argentina en las condiciones que prescriben los artículos siguientes”. Artículo 83. “La petición de traslado podrá ser presentada por el condenado, por terceros a su nombre o por el Estado que impuso la condena”. Artículo 84. “El Ministerio de Justicia decidirá acerca de la petición de traslado. Para ello tendrá en cuenta todas las circunstancias que permitan suponer que el traslado contribuirá a cumplir los fines de la pena, especialmente los vínculos que por relaciones familiares o residencia pudiera tener el condenado en la Argentina. Si denegara la petición, podrá reservar la expresión del motivo de tal decisión. Si el traslado fuese autorizado, el Ministerio de Justicia le dará intervención al juez de ejecución competente, a quien le remitirá todos los antecedentes del caso”. Artículo 85. “Para que sea viable una petición de traslado, deberán cumplirse las siguientes condiciones: a) que el condenado sea argentino al momento en que se presenta la solicitud; b) que la sentencia de condena en el país extranjero sea definitiva y este firme; c) que el condenado haya dado ante una autoridad diplomática o consular argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de las consecuencias; d) que la duración de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos años al momento de presentarse el pedido; e) que el condenado haya reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible. No importará para la concesión del traslado que el hecho cometido no sea delito para la ley argentina”. Artículo 86. “Si la petición de traslado fuese presentada por el condenado, por sí o por terceros, el Ministerio de Justicia requerirá al Estado de la condena, por vía diplomática, los siguientes antecedentes: a) una copia de la sentencia; b) una descripción de las circunstancias del delito que motivo la condena, si es que no surgieran de la sentencia; c) una atestación acerca de que la sentencia es definitiva y está firme, del tiempo de pena que aún resta cumplir y de la fecha y hora exacta en que se cumplirá; d) una completa información acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible, y sobre el comportamiento que haya tenido el condenado en el establecimiento carcelario donde estuvo cumpliendo la pena; e) una declaración de que el Estado de la condena podría acceder al traslado en las condiciones establecidas por esta ley. Al mismo tiempo instruirá un expediente con las pruebas aportadas por el solicitante del traslado que sean conducentes a los fines previstos por el Artículo 84, segundo párrafo”. Artículo 87. “Si la petición de traslado fuese efectuada por el Estado de la condena, deberá presentarse por la vía diplomática. La solicitud contendrá, además de la documentación referida en el artículo anterior, el consentimiento dado por el condenado en la forman prescripta por el Artículo 85, inciso c)”. Artículo 88. “El traslado se autorizará en las siguientes condiciones: a) la pena se cumplirá conforme las leyes y reglamentos vigentes en la Argentina, incluidas las normas referentes a la libertad condicional; b) sólo el Estado de la condena podrá revisar la condena o conceder amnistía, indulto o conmutación de la pena; c) la Argentina pondrá al trasladado inmediatamente en libertad si recibe una orden en tal sentido del Estado de la condena; d) la persona trasladada gozará de la inmunidad prevista por el Artículo 18; e) la Argentina informará periódicamente al Estado de la condena acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la pena”. Artículo 89. “El traslado se efectuara en el lugar y la fecha que se convengan. La Argentina se hará cargo de los gastos desde el momento en que la persona trasladada quede bajo su custodia”. Capítulo 2 – Condenas de ejecución condicional o de cumplimiento en libertad condicional Artículo 90. “El condenado por un tribunal de un país extranjero a cumplir una pena en régimen de condena condicional o libertad condicional, podrá cumplirla en la República Argentina bajo la vigilancia de las autoridades argentinas”. Artículo 91. “La solicitud deberá ser presentada por vía diplomática, y contendrá: a) una copia de la sentencia definitiva y firme; b) una completa información acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible; c) información fehaciente sobre la fecha en que el condenado viajara a la Argentina, y sobre el otorgamiento de la visa que correspondiere; d) explicación acerca de las obligaciones asumidas por el condenado y del control que al respecto se requiere de las autoridades argentinas, con determinación de la fecha en que finalizará el control”. Artículo 92. “Si el condenado fuese argentino, podrá presentar la solicitud por sí o a través de terceros a su nombre. En tal caso el trámite se regirá por el Artículo 84 en todo lo que fuese pertinente”. Artículo 93. “El Ministerio de Justicia decidirá acerca de la solicitud. No concederá la asistencia cuando las obligaciones asumidas por el condenado o las medidas de control requeridas contraríen la legislación argentina. Si concediera la asistencia, le dará intervención al juez competente para que éste ordene, provea y fiscalice la ejecución de las medidas de control”. Artículo 94. “La Argentina informará periódicamente al Estado de la condena acerca de la forma en que se lleva a cabo el control. Asimismo, comunicará de inmediato el incumplimiento por parte del condenado de las obligaciones asumidas, para que el Estado de la condena adopte las medidas que correspondan al caso”. Capítulo 3 Artículo 95. “Las condenas de multa o decomiso de bienes dictadas en un país extranjero serán ejecutables en la República Argentina, a solicitud de un tribunal de aquel país, cuando: a) la infracción fuese de competencia del Estado requirente, según su propia legislación; b) la condena sea definitiva y esté firme; c) el hecho que la motiva constituya infracción punible para la ley argentina, aun cuando no tuviera previstas las mismas penas; d) no se dieren las circunstancias del Artículo 8, párrafos a) y d); e) la pena no se haya extinguido según la ley del Estado requirente; f) el condenado no hubiese sido juzgado en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido; g) el condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa; h) No existieren las razones especificadas en el Artículo 10. La ayuda no podrá consistir en la aplicación de una pena de prisión por conversión de la multa”. Artículo 96. “El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá convenir con el Estado requirente, sobre la base de reciprocidad, que parte del dinero o de los bienes obtenidos como consecuencia del trámite de ejecución, queden en poder de la República Argentina”. Artículo 97. “La solicitud deberá ser presentada por vía diplomática. El procedimiento administrativo será similar al establecido para los pedidos de asistencia de la investigación y juzgamiento de delitos. El Ministerio Público Fiscal representará en el trámite judicial el interés por la ejecución”. Artículo 98. “El procedimiento judicial se regirá por las normas de los incidentes previstas en el CPCCyN. Durante su tramitación podrán adoptarse medidas cautelares. Si el juez dispusiere la ejecución, se procederá según las normas con que ese Código regula la ejecución de sentencias argentinas”. 59

Artículo 99. “La multa se ejecutara por el monto y las condiciones establecidas en la condena. El monto se convertirá a la moneda argentina según la ley y prácticas del país”. Artículo 100. “Los gastos extraordinarios que demande la ejecución serán a cargo del Estado requirente”. Artículo 101. “El dinero o los bienes obtenidos serán depositados a la orden del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, el que los transferirá o entregara a las autoridades del Estado requirente debidamente acreditadas”. Capítulo 4 – Condenas de inhabilitación Artículo 102. “Las condenas de inhabilitación dictadas en un país extranjero serán ejecutables en la República Argentina, a solicitud de un tribunal de aquel país, bajo las condiciones establecidas en el Artículo 95”. Artículo 103. “La solicitud deberá ser presentada por vía diplomática. El procedimiento administrativo será similar al establecido para los pedidos de ejecución de condenas de multa o de decomiso de bienes. El Ministerio Público Fiscal representará en el trámite judicial el interés por la ejecución”. Artículo 104. “El procedimiento judicial se regirá por las normas de los incidentes previstas en el CPCCyN. Si las condiciones estuvieren cumplidas, el juez ordenará las medidas necesarias para hacer efectiva la inhabilitación en el territorio nacional”. Título II – Cumplimiento en el extranjero de condenas dictadas en la Argentina Capítulo I – Condenas privativas de libertad Artículo 105. “Las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal argentino a una persona que tenga nacionalidad extranjera, podrán ser cumplidas en el país de esa nacionalidad. La solicitud podrá ser presentada por el condenado, por terceros a su nombre o por el Estado de esa nacionalidad”. Artículo 106. “El trámite y las condiciones serán, analógicamente, los prescriptos por los Artículos 83 a 89. El Ministerio de Justicia no podrá decidir el traslado del condenado, sin que: a) el condenado haya dado ante el juez de ejecución, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de sus consecuencias; y b) el juez de ejecución haya dado por cumplida la condición prevista en el Artículo 85, inciso e), previa audiencia con citación de la víctima”. Capítulo 2 – Condenas de cumplimiento en libertad condicional Artículo 107. “El condenado por un tribunal argentino a cumplir una pena en régimen de libertad condicional, podrá cumplirla en un país extranjero bajo la vigilancia de sus autoridades. Las condiciones serán, analógicamente, las prescriptas por los Artículos 91 a 94”. Artículo 108. “La solicitud deberá ser presentada ante el juez de ejecución. La decisión de requerir la asistencia del país extranjero, será regida por las reglas de los Artículos 62 y 65”. Capítulo 3 – Condenas de multa, de decomiso de bienes, y de inhabilitación Artículo 109. “La autoridad argentina que haya aplicado una condena de multa, de decomiso de bienes o de inhabilitación, podrá requerir que se ejecute la condena en un país extranjero. Las condiciones serán, analógicamente, las prescriptas por los Artículos 95 a 101”. Artículo 110. “La decisión de requerir la asistencia del país extranjero será regida por las reglas de los Artículos 62 y 65. El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá convenir con el país extranjero, sobre la base de la reciprocidad. que parte del dinero o de los bienes obtenidos como consecuencia del trámite de ejecución de la pena de multa o de decomiso de bienes, queden en poder de aquel país”. Parte V – Competencia Artículo 111. “Será competente para conocer en un caso de extradición el juez federal con competencia penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona requerida y que se encontrare en turno al momento de darse intervención judicial. Si se desconociere el lugar de residencia o fueren varios y ubicados en distintas jurisdicciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá optar entre cualquiera de los jueces federales que correspondan a tales lugares o un juez federal de la Capital Federal, siempre que esté en turno al momento de darse intervención judicial”. Artículo 112. “Las mismas regias previstas en el artículo anterior regirán para los casos de pedidos formales de arresto provisorio. El juez que hubiese intervenido en el trámite de arresto provisorio, conocerá en la solicitud de extracción”. Artículo 113. “En caso de arresto provisorio efectuado sin previa intervención judicial, será competente el juez federal con competencia penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar donde se efectuare y que estuviera en turno al momento del arresto. El mismo juez será el competente para conocer en la solicitud de extradición”. Artículo 114. “Si una misma persona fuese sujeto de varios requerimientos de extradición, todos ellos tramitarán ante el juez que primeramente hubiese tomado intervención”. Artículo 115. “En el caso previsto en el Artículo 37, segundo párrafo, será competente el juez que intervino en la primera solicitud”. Artículo 116. “Cuando se denegare una extradición por razón de la nacionalidad, será competente para entender en el proceso que deba seguirse al nacional el juez que intervino en la extradición”. Artículo 117. “Los pedidos de reextradición o de autorización para juzgar a un extraditado por hechos anteriores a una concesión de extradición, serán competencia del juez que intervino en el trámite de la extradición que motiva la solicitud”. Artículo 118. “En los casos de los Artículos 82 y 90, el Ministerio de Justicia dará intervención al juez nacional de ejecución penal que, en opinión del Ministerio, sea el adecuado para beneficiar el cumplimiento de los objetivos del Articulo 82 o para asegurar eficacia simplicidad en las actividades de control, siempre que esté de turno al momento en que se dé intervención judicial”. Artículo 119. “Los casos de los Artículos 95 y 102 serán de competencia del juez en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, cuando el condenado no tuviere domicilio en territorio argentino. Si el condenado se domiciliare en el país, conocerá la Justicia de igual competencia con jurisdicción en el lugar del domicilio”. Parte VI – Disposiciones transitorias y de forma Artículo 120. “Las disposiciones procesales de la presente ley se aplicarán a los trámites de extradición pendientes, siempre que la causa no se hubiese abierto a prueba. Si el trámite continuase regido por las normas del CPPN (Ley 2372), será de aplicación el Artículo 31 de la presente ley. Una vez recaída sentencia definitiva serán también aplicables los Artículos 35 a 39”. Artículo 121. “Los actos procesales cumplidos con anterioridad a la vigencia de esta ley de acuerdo con las normas del procedimiento que se deroga, conservaran su validez”.

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Artículo 122. “Las disposiciones de los Artículos 23, 39, inciso a), segundo párrafo, y 64, serán aplicables cuando la causa que corresponda a la jurisdicción argentina fuese de competencia nacional. También se harán de aplicación a las causas de competencia provincial, en la medida en que cada provincia convenga en ello”. Artículo 123. “Derógase la Ley 1612 y el Libro Cuarto, Sección Segunda, Título V, Artículos 646 a 674 del CPPN”. Artículo 124. “La presente ley entrara en vigencia a los treinta días de su publicación”. Artículo 125. “Comuníquese al PEN”.

Caso “Gronda” Este caso comprende dos etapas e incluso existe un epílogo. La primera etapa empieza en 1947, finalizando en 1961, y ventila una presunta estafa cometida por Franco Gronda. La segunda etapa empieza en 1954 y termina virtualmente en 1966. Se trata de un delito igual, pero del que se acusó en Italia a cinco ciudadanos argentinos, algunos de los cuales estaban vinculados en su oportunidad a organismos oficiales del Estado. El epilogo se desarrolla en América del Norte, donde sucesores singulares de Gronda dedujeron demanda por daños y perjuicios contra el Banco Industrial de la República Argentina, hoy Banco Nacional de Desarrollo. Gronda falleció el 24/01/1985. El ciudadano italiano Franco Gronda figuraba como único propietario de la firma SILPA, con asiento en Milán y dedicada a la industria semi-elaboradora de aluminio. En 1947, desde Italia, promovió negociaciones de variado tipo, tendientes a introducir en la Argentina una planta de elaboración de aluminio. Entre los colaboradores de Gronda se destacaba César Cantalupo, quien tuvo actuación preponderante en todas las gestiones. Las acciones promovidas terminaron con la apertura de un crédito irrevocable otorgado por el Banco Industrial a favor de Gronda, el cual se logró hacer efectivo en parte. No obstante, las autoridades argentinas, considerándose perjudicadas por las actividades de Gronda, estimadas delictuosas, promovieron una denuncia criminal por estafa en perjuicio de la administración pública. Esta denuncia se extendió a sus colaboradores. El juicio, por la fuga de Gronda a Italia, sólo prosiguió contra sus colaboradores. El juicio en Argentina concluyó el 30/03/1954, con la sentencia dictada por la Cámara Nacional de la Capital Federal, que condenó a César Cantalupo y Herminio Fassio. En tanto, el Banco Industrial inició en Italia un juicio por estafa contra Gronda fundado en los mismos hechos, habida cuenta de que el pedido de extradición no tuvo éxito, pues el tratado ítalo-argentino de extradición autoriza a denegar la extradición de connacionales. Este juicio terminó en mayo de 1955 con sentencia absolutoria. Se sostuvo que la conducta de Gronda, en los hechos que se le atribuyeron, no constituía delito. Gronda, por intermedio de su abogado, se presentó ante la justicia federal de la Capital Federal solicitando, en el proceso en que figuraba prófugo, su absolución por vía de la homologación de la mencionada sentencia dictada en Milán. La Cámara Nacional, en su fallo del 07/07/1961, reconoció validez a dicha sentencia, no haciendo lugar a la petición de declarar absuelto a Gronda, en razón de haberse declinado la competencia de la justicia argentina y por existir a tal respecto cosa juzgada en virtud de la sentencia reconocida. Coexisten en la Argentina, con respecto a los mismos hechos, dos sentencias firmes en las cuales, por un lado, se condena a los colaboradores de Gronda por estafa, mientras que se homologa la sentencia italiana que absuelve a Gronda por no constituir estos hechos estafa alguna. En una segunda etapa, tiempo más tarde, Gronda entra en contacto con cinco ciudadanos argentinos. Luego de ello, Gronda renunció en Italia, ante escribano público, a todos los derechos y acciones que pudiera tener contra los bancos argentinos y/o contra la Nación Argentina, presentando ante las autoridades nacionales un nuevo plan de introducción de una planta de aluminio. El intento es rechazado luego de haber celebrado la tramitación administrativa pertinente. Gronda inició entonces un proceso criminal en Italia contra los cinco ciudadanos argentinos. Sostenía que efectuó su renuncia a los derechos y acciones en base a la promesa que le hicieron, en nombre del gobierno argentino, de la aprobación del proyecto de instalación de la planta de aluminio. Al ser rechazado el proyecto, la promesa configuraba el ardid que tipifica el delito de estafa. Gronda acumuló al proceso penal una acción civil contra el Banco Industrial y la Nación Argentina como presuntos responsables de los actos ilícitos que atribuye a sus funcionarios y empresarios. La Procuración del Tesoro de la Nación comenzó a intervenir formalmente cuando por vía diplomática se notificó al gobierno de la Nación la mencionada demanda civil, en la cual aparece Gronda como parte ofendida y patrimonialmente perjudicada. A raíz de ello, el PEN dictó el Decreto-ley 16.315/59, encomendando a la PTN la defensa de los derechos del Estado en dicha causa. La PTN aconsejó al gobierno mantener la tesis ortodoxa del derecho internacional público, en cuanto la Nación no puede lícitamente hallarse sometida sin su expreso consentimiento a jurisdic61

ción extranjera. Por ello, el gobierno no ha comparecido en ningún momento en la causa promovida por Gronda. El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto aceptó el criterio aconsejado, remitiendo a la embajada italiana la nota correspondiente. La PTN, previendo la posibilidad de que en el proceso de Milán se dispusieran medidas cautelares, tal como luego sucedería, aconsejó repetidamente que por los medios diplomáticos usuales se obtuviera del gobierno italiano el dictado de un decreto de reciprocidad que impusiera un permiso del Ministerio de Justicia de Italia como requisito previo de necesario cumplimiento a la ejecución de medidas cautelares o definitivas de los tribunales italianos contra la Argentina. Pero, desgraciadamente, no se tuvo éxito sino después de producirse en fecha 14/05/1960 el embargo de un avión de Aerolíneas Argentinas, pues el decreto se emitió en Italia el 18/05/1960, lográndose de este modo el levantamiento del embargo del avión y evitándose así que se mantuvieran para el futuro los embargos decretados. En virtud de estos hechos, que en su oportunidad tuvieron resonancia pública, la PTN aconsejó la modificación del Decreto-ley 1285/58, que establece la exención de la jurisdicción argentina ante naciones extranjeras, sometiendo dicha exención a la reciprocidad de trato. En junio de 1960, el presidente argentino envió a Italia a Werner Goldschmidt. Luego de entrevistarse con un alto funcionario de la cancillería italiana, el jurista alemán obtuvo conformidad en los motivos que expuso para que el proceso se traslade a la Argentina con arreglo a lo dispuesto por el tratado ítalo-argentino de extradición firmado en Roma el 16/06/1886. Sin embargo, como el juez de Milán no estuvo de acuerdo con la decisión del gobierno italiano de remitir el proceso a la Argentina, dispuso que se extrajeran copias autenticadas de todas las piezas de los cuerpos aquí enviados, y con dichas copias se continuaron los procedimientos en el tribunal de Milán. El juez italiano resolvió el 14/11/1961 que tenía jurisdicción para continuar la causa, a pesar de la remisión de los autos originales a la Argentina. Dentro de esta tesitura, el 16/03/1962 dispuso requerir a la cancillería italiana que por vía diplomática solicitara al gobierno argentino la devolución de los originales del proceso. Argentina no accedió a semejante pretensión y, a raíz de ello, el juez italiano dispuso aplicar el CPP Italiano de 1930, que en su Artículo 162, primer párrafo, establece que fuera de los casos regulados particularmente por las leyes, cuando por cualquier causa son destruidos, enviados o sustraídos los originales de sentencia o de otros actos procesales de los cuales es necesario hacer uso y no fuese posible recuperarlos, la copia auténtica tiene valor de original y es puesta en el lugar en que éste debería encontrarse. En virtud de esta norma, la sustanciación de la causa civil y penal continuó en Milán. Durante todo este tiempo hubo intentos de llegar a una solución transaccional de parte de Gronda, la cual fue firmada el 17/09/1964. A dicho convenio se le atribuyó el carácter de simple proyecto de contrato que las partes firmarían de forma definitiva una vez que el Congreso de la Nación votara sobre el crédito de dos millones de dólares que el Banco Industrial se comprometió a pagar a Gronda. Sin embargo, sometido el proyecto a análisis y tratado por la comisión competente de la Cámara de Diputados, no fue considerado y el documento suscripto en Italia perdió toda vigencia. La cuestión finalmente llegó hacia un desenlace y el 25/11/1966 el tribunal de Milán declaró que la acción penal no podía proseguir por falta de jurisdicción, en virtud del tratado ítaloargentino de extradición de 1886. La sentencia fue confirmada el 20/12/1996 por la Corte de Apelación de Milán, finalizando así en Italia el caso en lo que concierne al proceso civil y penal. Dentro de lo que podría considerarse su epílogo, Gronda inició en enero de 1962 un nuevo frente judicial en los tribunales de Nueva York, demandando al Banco Industrial por la suma de 86 millones de dólares. Allí, el ciudadano americano Mirabella, titulándose cesionario de Gronda, demandó al Banco Industrial, obteniendo un embargo preventivo por 20 millones de dólares, llegando a trabarse el embargo por 300.000 dólares. El proceso no ha concluido hasta la fecha. En tanto, Cantalupo y Gronda (1985) fallecieron, continuando los procedimientos sus herederos, el banquero Leclere y Mirabella, como cesionarios de los pretendidos derechos de Gronda. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia penal Boggiano señala que en el ámbito de aplicación de la ley penal argentina rige el principio territorial, por lo que no cabe el reconocimiento de sentencias extranjeras. Sin embargo, es necesario estudiar el reconocimiento de sentencias extranjeras que no invaliden la jurisdicción argentina de manera exclusiva y excluyente. Por ejemplo, en jurisdicción argentina se reconoció una sentencia penal absolutoria dictada en Italia a favor de Gronda. Cuando se concede la extradición de un condenado en el extranjero, se reconoce implícita pero realmente la sentencia penal del país requirente y la jurisdicción internacional que ejercitó la sentencia condenatoria.

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El reconocimiento de una sentencia extranjera en materia penal depende mucho de la interacción de los criterios de aplicabilidad de la ley penal propia. Goldschmidt sostiene que, mientras se estima el derecho penal territorial y se permita a las autoridades aplicar sólo su propio derecho penal, en principio, las sentencias penales no pueden reconocerse ni tampoco ejecutarse procediendo de tribunales extranjeros, en razón de que estas últimas habrán de aplicar su propio derecho penal, mientras que nuestras autoridades deben hacer aplicación exclusiva del suyo. Derecho Internacional Fiscal El Derecho Tribunal Internacional es aquella rama del derecho público que estudia las relaciones, consecuencias, la naturaleza jurídica, los efectos y todo cuanto atañe a la regulación jurídica de los deberes, derechos y demás aspectos sustanciales y formales que derivan de la obligación tributaria sometida a uno o más poderes tributarios de orden estadual dentro de la esfera internacional. Su finalidad es sistematizar razonablemente los tributos, repartir equitativamente las cargas públicas y financieras, dentro del marco de las relaciones que exceden los límites territoriales del Estado y los límites de sus poderes tributarios, que se dan en los distintos sistemas de los países económicamente vinculados. Ingresos provenientes de paraísos fiscales El Tribunal Fiscal de la Nación ha presumido injustificados los ingresos provenientes de paraísos fiscales. Esta presunción no fue compartida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo. Hallándose el caso y su problemática pendientes de un eventual fallo de la CSJN, sólo cabe aguardar esta decisión para formular un criterio cierto y definitivo. El problema de la doble imposición fiscal Uno de los problemas del Derecho Internacional Fiscal consiste en evitar la doble imposición. Esta se presenta cuando el mismo contribuyente o el mismo bien resultan gravados dos o más veces, a pesar de existir una sola causa de tributación. Esto se da en razón de la apelación divergente de la legislación positiva sobre la materia (nacionalidad o domicilio, por un lado, o situación de riqueza imponible, por el otro), generando que dichos gravámenes se superpongan y se originen los problemas. Para eliminar este problema se firmaron convenios con diferentes países (por ejemplo, Suiza, Alemania o Brasil) para eliminar la doble imposición en materia de transporte automotor. A los fines de solucionar algunos problemas de doble imposición, existen hoy el Convenio Sueco-Argentino, la Ley 17.249, acuerdos con Alemania y con Brasil, entre otros países. En relación al impuesto a las ganancias, se establece que el pago realizado en el extranjero sobre gravámenes análogos por una actividad, se computará como pago a cuenta. Pero el problema radica en que la Ley 20.628, modificada por la Ley 21.345, establece en su Artículo 5 que quedarán sujetos al gravamen las ganancias provenientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero por personas residentes en el país, las que podrán computar como pago a cuenta del impuesto las sumas efectivamente pagadas por gravámenes análogos en el lugar de realización de tales actividades. El crédito solo podrá computarse hasta el incremento de la obligación fiscal originada por la incorporación de la ganancia obtenida en el exterior. Caso “Squibb & Sons Argentina S.A.” (1959) Un fallo de 1959 estableció que el impuesto a las ganancias es inaplicable por inconstitucional cuando se grava el resultado de actos de comercio internacional o interprovincial que por su naturaleza se hallen fuera de la jurisdicción impositiva. Es fácil comprender que es injusto que el mismo contribuyente pague dos o más veces la misma causa. Así, por ejemplo, sucede con una sociedad que tributa por sí ganancias tanto en el país donde tiene su sede como también en donde ejerce su actividad lucrativa. Derecho Administrativo Internacional: concepto y sistemas El derecho administrativo internacional puede caracterizarse como un derecho interno destinado a solucionar razonablemente los casos de límites de las competencias administrativas propias y extranjeras. Desde la óptica del derecho administrativo internacional en sentido amplio, puede definirse como un sistema normativo destinado a dar soluciones satisfactorias a los casos administrativos de múltiple jurisdicción. Un sistema ferroviario internacional puede hacer surgir el problema de su integración. Lo propio sucede con la navegación, la autorización y el aprovechamiento de los ríos internacionales,

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para fines domésticos, sanitarios, de navegación, energéticos o ambientales. Todo ello requiere actividad administrativa internacional. Los tratados internacionales pueden generar nuevos materiales comunes e instituir organismos internacionales confiriéndoles poderes para producir normas vinculantes para los Estados miembros. Por ejemplo, la ONU. Acto administrativo extranjero Un acto público es extranjero cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su “competencia” de un Estado extranjero. No interesa que haya sido dictado en el territorio del Estado al cual representa la autoridad que la dictó. Validez del acto administrativo extranjero La validez sustancial del acto administrativo extranjero está regido por el derecho administrativo del Estado al cual pertenece la autoridad que lo dictó (auctor regit actum). En el derecho administrativo internacional argentino carecemos de una norma indirecta como la enunciada. Tampoco la jurisprudencia argentina resolvió la cuestión. ¿Qué método habrá de colmar esa laguna del ordenamiento jurídico argentino? Boggiano enseña que se debe examinar el recurso de la analogía. Así, hay que buscar un supuesto similar al del acto administrativo extranjero. De acuerdo al derecho público argentino, es imposible establecer una similitud entre un acto administrativo y una sentencia judicial, por lo que resulta concluyente entonces por la negativa.

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