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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

A

ANÁLISIS DOCTRINARIO, LEGAL Y DE RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL REGISTRAL EN LOS PRINCIPIOS REGISTRALES

CATEDRATICO: Jorge Antonio Martín Ortiz Pasco con la colaboración de Altez Día Fiorella, Ataupillco Gálvez Yeniffer y Altez Díaz Paola.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

GENERALIDADES El Principio de Rogación es el principio que inicia el procedimiento registral, es el principio que se da antes de la calificación, además, es una declaración de voluntad que se dirige al Registrador para buscar la inscripción del título.

La rogación es un principio registral, en virtud del cual las inscripciones registrales deben ser indefectiblemente a solicitud de parte; sin embargo, esto no impide que se puedan dar inscripciones de oficio, aunque estas tengan carácter excepcional, tales como la inscripción de la hipoteca legal1 y la inscripción del tracto sucesivo o la rectificación de áreas dentro del proceso de formalización de los asentamientos humanos (COFOPRI).2

No obstante, el termino “rogación” no puede ser confundido con el de “suplica”, debido a que el registrador está en la obligación de calificar el titulo presentado en virtud de la rogación; es un deber que este debe cumplir y del que no se puede sustraer.

1

Articulo 1118º.- Hipotecas legales Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. 2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. Articulo 1119º.- Constitución e inscripción de hipoteca legal Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción. 2 Ley Nº 26785. Publicada 11.05.97 en el Diario Oficial El Peruano. Pág. 149137.

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Se debe tener presente que la rogatoria no es la presentación de una solicitud en si misma, puesto que eso pertenece al derecho administrativo, sino que aquella rogatoria surge cuando ésta solicitud, acompañada de documentos que contienen el acto que será materia de la inscripción, es presentada al registro.

ASPECTO NORMATIVO

ANÁLISIS DEL CÓDIGO CIVIL Ahora bien, este principio está regulado – al igual que los demás – en el Código Civil; sin embargo, no tiene un artículo consagrado exclusivamente a él, sino que está incluido dentro del artículo 2011º del Código Civil que regula a la legalidad y la calificación.

CODIGO CIVIL ARTÍCULO 2011º: PRINCIPIO DE ROGACION "Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementarias que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro".

Es así que podemos ubicarlo en el primer párrafo, el que expresa lo siguiente: “Los registradores califican la legalidad de los documentos EN CUYA VIRTUD SE SOLICITA la inscripción”…

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Por lo visto, este principio no ha sido regulado a cabalidad por nuestro Código Civil, ya que este solo ha hecho alusión a él a través de la palabra “solicitar”, dejando su desarrollo a una norma mas específica; de conformidad con el numeral III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos.

Además, hubiera sido conveniente que, en lugar de utilizar el término “documento”, se hubiera empleado la palabra “titulo”, debido a que este denota un contenido más amplio; puesto que implica, no solo al documento en donde está contenido el acto o derecho, sino también a la solicitud y a los anexos, como por ejemplo el Certificado de numeración; una partida de nacimiento, etc.

Por ello el código civil peruano respecto al Principio de Rogación solo hace una mención, al utilizar la palabra “solicita”. El código civil peruano en su artículo 2011º del Código Civil debió utilizar el término “título” porque al emplear la palabra documento se debe de recalcar que además de la solicitud interesan, para los fines de la inscripción, un documento y los anexos del mismo.

ANÁLISIS DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS El Reglamento General de los Registros Públicos regula la rogación en el Titulo Preliminar numeral III con la denominación de Principio de Rogación y de Titulación Auténtica. TITULO PRELIMINAR DEL TUO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS NUMERAL III: PRINCIPIO DE ROGACION Y TITULACION AUTENTICA “Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa.

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Se presume que el presentante del título actúa en representación del adquirente del derecho o del directamente beneficiado con la inscripción que se solicita, salvo que aquél haya indicado en la solicitud de inscripción que actúa en interés de persona distinta. Para todos los efectos del procedimiento, podrán actuar indistintamente cualquiera de ellos, entendiéndose que cada vez que en este Reglamento se mencione al presentante, podrá también actuar la persona a quien éste representa, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13°, o cuando expresamente se disponga algo distinto. En caso de contradicción o conflicto entre el presentante y el representado, prevalece la solicitud de éste”. El numeral III del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, expresa quiénes son los sujetos legitimados para solicitar la inscripción registral, incluyendo además de los otorgantes del acto al tercero interesado, señalando al TITULO como el objeto de la calificación; es decir, reemplazar el término “documento” – previsto en el Código Civil – por uno de connotación más amplia, el “título”.

Es clara la distinción que hace el Reglamento al señalar la palabra “titulo” y no “documento” como hace el Código Civil, puesto que es mas precisa y además denota un contenido mas amplio que el siempre “documento” que en realidad vendría a ser solo una parte de lo que se presenta al registro para que el título se registre, porque además de la solicitud se presenta un documento y los anexos de éste.

Además, este mismo artículo incluye una presunción jure et de jure al señalar que el presentante del título es considerado como si actuara en representación del adquirente del derecho o del directamente beneficiado con la inscripción; todo esto con el objetivo de disminuir costos de transacción3.

3

“Los costos de transacción son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que éste se perfeccione en términos ineficientes”. BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales. Lima – Perú: Editorial Palestra 2006, p. 113.

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Dentro de la noción de “tercero interesado” debe incluirse al Notario que, según el artículo 12º del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, tiene interés propio para efectos de la solicitud de inscripción de los instrumentos que ante él se otorguen.

TEXTO UNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS ARTICULO 12º: SOLICITUD DE INSCRIPCION “(…) El Notario tiene interés propio para efectos de la solicitud de inscripción de los instrumentos que ante él se otorguen. Esta facultad puede ser ejercida a través de sus dependientes debidamente acreditados (…)”.

Por tanto, de acuerdo al Reglamento General de los Registros Públicos, las personas legitimadas para solicitar una inscripción son:



Los otorgantes del acto o derecho



Los terceros interesados



Los Notarios Públicos

En los artículos subsiguientes se señalan la posibilidad que tiene el presentante de poder desistirse de la rogatoria así como los requisitos que debe reunir el título para esta prospere.

ASPECTO DOCTRINARIO De acuerdo a Gómez Gálligo y Del Pozo Carrascosa4, señalan que “La rogación o petición de inscripción es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, dirigida al Registrador. La solicitud inicia el procedimiento registral

4

Gómez Gálligo, Francisco Javier / Del Pozo Carrascosa, Pedro. Lecciones Derecho Hipotecario. Madrid – España: Editorial Marcial Pons, 2000. p. 63

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y hace que el Registrador deba calificar los títulos que se le presenten, realizando la inscripción si la calificación es favorable, o bien suspendiéndola o denegándola cuando del título examinado resulte un juicio desfavorable”.

Éstos autores indican que este principio es también considerado como una petición de inscripción y toma en cuenta el aspecto de la declaración de voluntad que será dirigida al Registrador para que éste pueda inscribir o no el título.

Además, señalan que ésa solicitud es la que da origen al procedimiento registral e indican que es el Registrador quien debe calificar los títulos que se le presentan.

Con lo que en esta noción que dan los citados autores se hace referencia de manera implícita que si bien es una solicitud que se presenta al Registrador, esto no significa que se le “ruega” al Registrador que inscriba sino que el Registrador está en la obligación de calificar el título presentado en virtud de la rogación. Así también Antonio R. Coghlan5 manifiesta que “el principio de rogación describe la iniciativa de sujeto interesado tendiente a obtener el asiento registral del titulo que presenta a ese efecto” Por su parte, Gonzales Loli6 señala respecto al Principio de Titulación Auténtica que “el Principio de Titulación Auténtica no es diferente al que normalmente se ha denominado de Instrumentación Pública, como una clase de principio que constituye requisito de la extensión de los asientos de inscripción. El término titulación autentica es frecuentemente utilizado por los comentaristas de la legislación hipotecaria española…”

5

Coghlan, Antonio R. Teoría General de Derecho Inmobiliario Registral. Abeledo-Perrot, Buenos Aires – Argentina, 1984, p. 105. 6 Gonzales Loli, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Editorial Gaceta Jurídica, Lima – Perú. 2002. p. 34.

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Finalmente, se debe precisar que el principio de rogación en sí misma no es una solicitud, en tal sentido, su importancia radica en que debido a este principio es el que da inicio a todo el procedimiento registral, marca la pauta para que se presenten los demás principios a lo largo del procedimiento registral.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL

La Exposición de Motivos del Código Civil señala que el artículo 2011º de dicho cuerpo normativo se refiere al principio de calificación, en cuanto señala que con ello se permite señalar los criterios que el registrador debe tener en cuenta con el objeto de determinar la legalidad de los títulos que pretenden lograr acogida registral.

Si bien dicha Exposición de Motivos hace un análisis acerca de la primera parte del artículo 2011º indica también que dicha disposición alude al principio de rogación, con ello hace referencia a la frase que señala el código civil “….se solicita la inscripción…”, indicando que con ello se señala que la inscripción se hace a solicitud del interesado.

Indica además, referente a la licitud del pacto de no inscripción que imponen a los contratantes obligaciones de no hacer. Expresa que estas obligaciones de no hacer están expresadas en la no realización de ningún acto que derive o ayude a la inscripción y su incumplimiento se traduce en daños y perjuicios.

Lo que la Exposición de Motivos del Código Civil hace referencia es que el pacto de no inscripción es lícito e imponen obligaciones de no hacer a los contratantes, con ello no se daría una inscripción, pero es por el acuerdo de los contratantes.

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ASPECTO NORMATIVO El Principio de Prioridad, en sentido lato –preferente y excluyente-, es el único que se encuentra regulado en dos artículos del Código Civil, a saber:

CODIGO CIVIL ARTÍCULO 2016º: PRINCIPIO DE PRIORIDAD “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”.

ARTÍCULO 2017º: PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior”.

Ahora bien, el primer artículo parece muy claro, pues señala que, dependiendo del momento en el que el título se inscribe en el registro, se le otorgará a su titular preferencia en sus derechos; configurándose así el primer tipo de prioridad: La Prioridad Preferente o de Rango.

Tal como se señala en la Exposición de Motivos: “Este artículo reconoce el Principio de Prioridad de Rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero sí se jerarquizan en función de la antigüedad de su inscripción”7.

7

Comisión Revisora Del Código Civil. Exposición de Motivos Oficial del Código CivilRegistros Públicos, p. 17.

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De lo dicho se desprende que el Registro otorga ciertos derechos desde la “inscripción” del título en el mismo, es decir, solo cuando concluye todo el procedimiento registral –entiéndase que el mismo termina con la inscripción, en el caso que la calificación haya sido positiva- se podrá tener preferencia en los derechos.

Esta redacción a todas luces no resulta muy feliz, ¿por qué habría de otorgarse la “preferencia” solo cuando se ha producido la inscripción?; ¿qué sucede con los asientos de presentación?, ¿acaso ellos no gozan de dicha preferencia?

Muchas interrogantes a causa de una no muy específica redacción; lo más conveniente hubiera sido señalar que existe preferencia desde la presentación del título por el Diario, entendiéndose por este momento –tal como lo señala el artículo 12º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos- al que inicia el procedimiento registral; es decir, habrá prioridad y, por lo tanto, preferencia en los derechos desde que se presenta el título, con la consiguiente extensión del asiento de presentación, hechos que configuran el inicio del procedimiento registral y no como señala el artículo 2016º, desde la inscripción.

“La importancia que cobra el asiento de presentación dentro del procedimiento registral es mayor, pues (…) el efecto principal de su extensión importa la obtención para el presente de un título de una prioridad a oponer”8.

Sin embargo, este artículo aún es pasible de un cuestionamiento más: ¿A qué derechos se refiere?, ¿qué derechos otorga el Registro sobre los que existe preferencia? Podríamos justificar esta redacción amparándonos en la idea de que el registrador habría regulado someramente esta materia pues

8

BECERRA SOSAYA, Marco. “El procedimiento registral en el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos”. Folio Real: Revista peruana de Derecho Registral y Notarial. Nº 6. Lima: Palestra Editores, 2001, p. 53-76.

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la misma iba a ser objeto de desarrollo por leyes posteriores, tales como el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos – vigente en la actualidad- que pasaremos a analizar posteriormente, por lo que no era muy necesario desarrollarla con rigurosidad.

Volviendo a nuestra interrogante, los derechos a los que se refiere el artículo serían:

-

El derecho a que el documento sea calificado por el Registrador Público.

-

El derecho a ocupar una posición expectante mientras dura la calificación.

-

El derecho a que mientras se encuentre vigente el asiento de presentación (treinta y cinco días contados desde el día siguiente de presentado el documento al Registro) nada ni nadie podrá vulnerar nuestra posición (adquirimos un rango)9.

El segundo artículo, el artículo 2017º, está referido al otro tipo de prioridad: La Prioridad Excluyente, conocida en el Código Civil como “Principio de Impenetrabilidad”.

El mismo señala la prohibición dirigida al Registrador de inscribir un título que sea incompatible con otro “ya inscrito” a pesar de que sea de fecha anterior. Vale decir, no importa que el título presentado posteriormente hubiera sido otorgado con anterioridad al inscrito; aquí lo que en realidad importa es la inscripción, impera lo que señala el Registro: “La inscripción (…) del primero, determinará el ‘cierre registral’ respecto al presentado en segundo lugar”10.

9

Ortiz Pasco, Jorge. Apuntes de Derecho Registral. “Principios registrales”. Lima - Perú: Dante Antonioli Delucchi, 2005, p. 10. 10 Gonzales Loli, Jorge. El Principio de Prioridad Excluyente: ¿Cuándo existe incompatibilidad en la inscripción de dos títulos presentados respecto a la misma partida? Folio Real, Revista peruana de Derecho Registral y Notarial. Año II. Nº 7. Lima: Palestra Editores, 2002, p. 221.

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Nuevamente la norma prescinde de los asientos de presentación, no señala nada con respecto a ellos; además, no precisa cuándo un título puede considerarse “incompatible” con otro; dichas cuestiones, entre muchas otras, serán dilucidadas a lo largo del presente trabajo.

Cabe señalar que el Principio de Prioridad, al igual que los demás que orientan el procedimiento registral, se encuentra regulado en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos en una serie de artículos:

TÍTULO PRELIMINAR DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS NUMERAL IX: PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE “Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario”. NUMERAL X: PRINCIPIO DE PRIORIDAD EXCLUYENTE “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha”.

De la lectura de los referidos artículos salta a la vista una regulación mucho más rigurosa que la plasmada en el Código Civil, inclusive se hace mención expresa a los asientos de presentación, lo que se había obviado en la norma sustantiva.

El “Principio de Impenetrabilidad” cambia de nomen iuris a “Principio de Prioridad Excluyente”, denominación mucho más acertada a efectos de evitar cualquier tipo de confusión logrando que este sea considerado como un aspecto del Principio de Prioridad de manera expresa, sin lugar a dudas ni confusiones de ningún tipo.

El numeral IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos especifica el momento en el - 12 -

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que verdaderamente opera el Principio de Prioridad Preferente, es decir, desde la extensión del asiento de presentación, pero no se limita a esto, pues incluso va más allá al señalar que tanto los EFECTOS –término no incluido en el Código Civil- como la PREFERENCIA de los derechos se RETROTRAEN a la FECHA y HORA del referido asiento de presentación. Es decir, condiciona el otorgamiento de la preferencia al momento de la inscripción, de tal manera que si el título obtiene una calificación positiva, recién en este momento tendrá preferencia, la misma que se retrotraerá a la fecha en la que se extendió su asiento de presentación.

Sin embargo, esta redacción genera una interrogante: ¿Qué sucede mientras tanto con el asiento de presentación?, ¿es que acaso este no genera prioridad preferente, sino solo cuando se logra inscribir el título? Ahora bien, lo más adecuado hubiera sido señalar que el asiento de presentación per se genera una prioridad preferente, la cual solo quedará sin efecto de manera retroactiva en el caso que la calificación haya resultado negativa, no lográndose la inscripción del título.

El numeral X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos –Principio de Prioridad Excluyente- es mucho más especifico que el artículo 2017º del Código Civil –Principio de Impenetrabilidad-, pues hace referencia indirectamente al asiento de presentación al señalar la frase “pendiente de inscripción” e incluso, en lo referente al título presentado con posterioridad, establece que este puede ser no solo el de fecha anterior, sino también aquel otorgado en la misma fecha que el presentado primero. Esto último parece un exceso, pues en realidad bastaba señalar que el título posterior fuera de fecha anterior para comprender también dentro de este margen a aquel que fuera otorgado en la misma fecha.

Pero el Principio de Prioridad no solo se encuentra regulado en el Título Preliminar, sino también en los artículos 19º al 30º pertenecientes al Título III, Presentación de Títulos; los mismos que están referidos básicamente a los asientos de presentación, cuestión que –como ya se expuso- es de suma importancia dentro del tema de la prioridad. De todos estos artículos, el que - 13 -

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nos

interesa

sobremanera

es

el

artículo

26º,

Títulos

pendientes

incompatibles, pues configura el Principio de Prioridad Excluyente al señalar que mientras esté vigente el asiento de presentación, no se podrá inscribir ningún otro título que sea incompatible con este.

Además, seguidamente aclara una duda expuesta al tratar la regulación de la Prioridad Excluyente en el artículo 2017º del Código Civil; dicha duda era la referida a la “incompatibilidad”, la misma que es aclarada por el artículo 26º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos al establecer que un título es incompatible con otro YA PRESENTADO –ojo, no inscrito- cuando la “eventual” inscripción del primero EXCLUYA la del presentado posteriormente; es decir, aquí se prescribe que un título gozará de prioridad desde que se extiende su asiento de presentación, sin condicionarla a su inscripción, de tal manera que por ese solo hecho –la presentación- se produce el “cierre registral”11 para cualquier otro título incompatible con este.

SU DESARROLLO DOCTRINARIO El Principio de Prioridad trae consigo la idea de dualidad o pluralidad; puesto que, tal como en una carrera de autos, para poder decir que alguno llegó en primer lugar se requiere que lo haga en relación a otros que también participaron, pero que alcanzaron lugares inferiores.

Para que la prioridad exista, se requiere de un mínimo de dos títulos, los que deben ser contradictorios entre sí y tener la característica de haber sido presentados al Registro e diferentes momentos, dándose así una importancia al factor TIEMPO. El Principio de Prioridad ha sido vinculado al aforismo latino: “Prior tempore, potior iure” –“Primero en el tiempo, mejor en el Derecho”-, incluso se llega a

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Situación en la cual, en virtud al PRINCIPIO DE PRIORIDAD EXCLUYENTE, ningún título que sea INCOMPATIBLE con uno ya presentado puede ingresar al Registro.

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considerar que este aforismo es el que se ha regulado y ha dado lugar al Principio de Prioridad12; sin embargo, es necesario señalar que este principio va mucho más allá.

LA PRIORIDAD: UN PRINCIPIO TRIDIMENSIONAL Algunos autores señalan que existen tres conceptos del Principio de Prioridad: Un concepto amplio, uno de superioridad y otro excluyente (cierre registral)13. Roca Sastre14 lo define en sentido amplio como el principio en virtud del cual el acto registrable que primero ingrese al Registro es PREFERENTE a cualquier otro acto que no hubiera sido presentado o lo hubiera sido posteriormente aunque fuese de fecha anterior.

Si el acto presentado posteriormente es incompatible con el ya inscrito, no tiene ingreso en el Registro, produciéndose el “cierre registral” (Prioridad Excluyente). Si es compatible, ingresa en el Registro, pero no puede perjudicar al ya inscrito (Preferencia de superioridad).

Es necesario señalar que tales aspectos de la prioridad son analizados y desarrollados por la doctrina española, pues en nuestro país solo se aborda al Principio de Prioridad desde dos aspectos: La prioridad preferente y la prioridad excluyente.

12

Cavero Herrera, Victorio. Derecho Registral y Notarial. Lima: Raisol SA, 1987 p. 55. Monserrat Valero, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. Barcelona: Civitas, 2000 p. 125. 14 Roca Sastre, Ramón María. Derecho Hipotecario. Barcelona: Bosch, 1995, p. 1. 13

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ENFOQUES MATERIAL Y FORMAL DEL PRINCIPIO DE PRIORIDAD La prioridad, desde un enfoque material, está referida a la preferencia de una situación jurídica con respecto a la otra en relación al momento de acceso al Registro (Prioridad preferente).

La prioridad, desde una perspectiva formal, constituye la prohibición que recae sobre el registrador, en virtud de la cual, este no puede inscribir derechos incompatibles con otros de igual o anterior fecha (Prioridad excluyente).

Dicho esto, se debe recordar que el Principio de Prioridad alude a esa preferencia por el título que primero ingresa al Registro sobre los que ingresan con posterioridad, prescindiendo de las fechas en las que cada uno de ellos fue otorgado. Tal como lo señala Américo Atilio Cornejo15, la prioridad es dada por la fecha de ingreso del documento en el Registro y no por la del documento.

CLASES DE PRIORIDAD: DOS MOMENTOS REGISTRALES Tal como lo expresamos anteriormente, la prioridad es entendida como una dualidad: Prioridad preferente y prioridad excluyente; el motivo de su división se debe a que cada una se manifiesta en dos momentos o etapas distintas a desarrollarse durante el procedimiento registral.

La Prioridad preferente, no excluyente o de rango, se da en el instante previo a la calificación y se configura cuando ingresan dos o más títulos que contienen derechos COMPATIBLES entre sí, tal como sucede en el caso de

15

Cornejo, Américo Atilio. Derecho Registral. Buenos Aires: Astrea, 1994, p. 125.

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dos hipotecas referidas al mismo inmueble; en la que ambos documentos se inscriben, pero el que ingresa primero tendrá prioridad en relación al rango sobre el que ingresó posteriormente.

La Prioridad excluyente es aquella que se da durante la calificación y está referida a la situación en la que dos o más títulos contienen derechos INCOMPATIBLES entre sí, “…por lo que no procede la inscripción de ambos y la determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero, determinará el ‘cierre registral’ respecto al presentado en segundo lugar”16.

Con respecto al “cierre registral”, Lacruz Berdejo señala que “la regla de prioridad no tiene como único resultado, en su relación con el Registro, establecer un orden en la protección de cada uno de los derechos compatibles inscritos, por fechas de presentación –Prioridad Preferente-, sino cerrar los libros a los derechos incompatibles con el que se halla ya registrado –Prioridad Excluyente-”17.

Dicha situación, a modo de ejemplo, se presenta cuando ingresan al Registro dos títulos que instrumentan, cada uno, la venta del mismo inmueble a dos adquirentes diferentes; o en el caso que uno instrumente la venta y el otro la hipoteca del mismo inmueble a distintas personas. Aquí el título que tiene la prioridad es el que se inscribirá, rechazando al otro, puesto que ambos contienen derechos incompatibles entre sí.

16

Gonzales Loli, Jorge. Op. Cit. Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco. Elementos de Derecho Civil III: Derecho Registral Inmobiliario. Barcelona: Bosch Editor, 1984, p. 134. 17

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ASPECTO NORMATIVO ANÁLISIS DEL CÓDIGO CIVIL El código civil peruano recoge al Principio de Legalidad en el artículo 2011º del Código Civil el cual no solo hace referencia a dicho principio sino también a la calificación. Dicho artículo enuncia lo siguiente:

CODIGO CIVIL ARTÍCULO 2011º: PRINCIPIO DE ROGACION Y DE LEGALIDAD Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementarias que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro.(*) (*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Señala que los registradores califican: la legalidad de los documentos, la capacidad de los otorgantes, y la validez del acto. Debemos entender que todo ello es legalidad, es decir, los registradores lo que hacen es calificar la legalidad puesto que cuando el registrador, por ejemplo, califica la capacidad

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de los otorgantes, califica dicha legalidad; así también cuando califica la validez del acto está calificando la legalidad.

Ahora bien, el registrador califica la legalidad de los documentos, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto (entendiéndose todo ello como legalidad), por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.

Pero ¿qué quiere decir con todo ello? Cuando el código civil señala de ellos hace referencia al titulo presentado, a los documentos que contiene el acto materia de inscripción; así también cuando indica de sus antecedentes está indicando a los antecedentes de los documentos, aparte de las partidas registrales, títulos archivados, índices y los asientos de presentación. Y cuando indica de los asientos de los registros públicos donde se está refiriendo a la partida o partidas que están directamente vinculadas al título.

En dicho artículo se debe hacer referencia un análisis adicional respecto al segundo párrafo del artículo 2011º del Código Civil: (…) Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementarias que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro.(*) (*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

El segundo párrafo del articulo 2011º del Código Civil ha sido agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil.

Con ello el código procesal civil relaciona de manera expresa al principio de legalidad con la calificación.

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Señala además que la calificación de la legalidad no se aplica bajo responsabilidad del Registrador cuando se trate de una resolución judicial que ordene la inscripción; es decir, lo que el código procesal civil señala es que el Registrador ¿no puede calificar la legalidad de los documentos judiciales?

Además el último párrafo del 2011º del Código Civil indica que el Registrador podrá, de ser el caso, solicitar al Juez aclaraciones, sin perjudicar la prioridad del ingreso al registro.

Entonces con lo dicho anteriormente se debe entender que el código civil además de no dejar al Registrador que califique la legalidad del documento judicial, esto quiere decir que el Registrador no aplicara el Principio de Legalidad en el caso de los documentos judiciales y que en todo caso si el Registrador requiere verificar algo sólo puede solicitar aclaraciones ¿al Juez? Si, a la misma persona que emitió dicho documento.

Este tema de calificación de documento judicial será analizado con mayor profundidad a lo largo del trabajo.

ANÁLISIS DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS  El principio de legalidad se encuentra en el numeral V del Titulo Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos que indica:

TITULO PRELIMINAR DEL TUO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS NUMERAL V: PRINCIPIO DE LEGALIDAD "Los registradores califican la legalidad del título en cuya virtud se solicita la inscripción.

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La calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en aquél, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción La calificación comprende también, la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho. Se realiza sobre la base del título presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a aquél y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro". . El numeral V del Titulo Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos señala que son los Registradores quienes tienen a su cargo la calificación de la legalidad del titulo; reiterando el concepto de lo que califica el Registrador es la legalidad.

El Reglamento General de los Registros Públicos señala además que la calificación también se hace de la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho.

La existencia de los obstáculos que emanan de la partida con ello se debe verificar la existencia de títulos pendientes y por tanto verificar la validez y naturaleza del acto o del contrato, es por ello que se debe verificar la formalidad del titulo en el que consta el acto o contrato y la formalidad de ellos no basta, sino que también se verifica la formalidad de los demás documentos presentados.

Indica también que la calificación comprende la condición de inscribible del acto o contrato con lo que quiere decir que se debe de comprobar el acto o el derecho inscribible y los documentos que conforman el titulo.

El numeral V del Titulo Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos nos señala que esa calificación se va a realizar sobre la base del titulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a aquel y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el - 21 -

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Registro; ello quiere decir que al realizar la calificación se va a confrontar tanto los títulos presentados con los asientos y complementariamente los antecedentes.

 Siguiendo con el análisis del Reglamento General de Registros Públicos, en el Título IV que se refiere a la calificación, en el artículo 31º señala lo siguiente:

TUO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS ARTÍCULO 31: DEFINCION DE CALIFICACION “La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Esta a cargo del Registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este Reglamento y en las demás normas registrales. En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro”.

Nos hace referencia a que la calificación registral evalúa de manera integral a los títulos presentados al registros y con ello lo que hace el Registrador es determinar la procedencia de su inscripción; es decir, que con ello en la calificación Registral lo que hace el Registrador es evaluar si el acto es o no es inscribible, si el acto tiene o no la condición de inscribible.

Ahora, no sólo son los Registradores los que califican la legalidad del título que se quiere inscribir sino que el artículo 31º indica que el Tribunal Registral también tiene dicha función de calificación pero en una segunda instancia.

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Tanto el Registrador como el Tribunal Registral deben de actuar de manera independiente, es decir, deben de poseer autonomía tal que nada ni nadie interfiera en sus decisiones ¿pero ello se dejaría de respetar en el caso de la calificación de documentos judiciales?

Además actúan en forma personal e indelegable, lo que significan que son ellos los que deben de calificar la legalidad de los títulos ha inscribirse y no persona distinto a ellos.

Pero que es lo que ocurre en nuestra realidad, ¿acaso son los mismos Registradores los que califican o son otras personas los que realizan una “calificación previa”?.

La actuación del Registrador y del Tribunal Registral debe de realizarse respetando los términos y limites establecidos en el Reglamento General de Registros Públicos y de las demás normas registrales, ellos actúan respetando cada uno de los preceptos de dichas normas.

El Registrador y el Tribunal Registral al calificar la legalidad van a propiciar y facilitar las inscripciones de los títulos ingresados en el registro.  Por otro lado, el artículo 3218 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos habla acerca de los alcances que tiene la calificación

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Artículo 32°.- Alcances de la calificación El Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán: a) Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquellos. En caso de existir discrepancia en los datos de identificación del titular registral y del sujeto otorgante del acto, el Registrador, siempre que exista un convenio de interconexión vigente, deberá ingresar a la base de datos del RENIEC, a fin de verificar que se trata de la misma persona; b) Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en la que deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientes relativos a la misma que puedan impedir temporal o definitivamente la inscripción. c) Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que éste consta y la de los demás documentos presentados;

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señalando todos los requerimientos que deben de calificar y evaluar el Registrador y el Tribunal Registral de los títulos ingresados para que sean inscritos.

Así, señala que se debe confrontar los títulos con los asientos de inscripción, de la partida registral en donde se inscribirá, si tienen cierta adecuación entre ellos. Además, se debe confrontar de manera complementaria con los antecedentes registrales. Señala también que en caso que exista discrepancia de los datos que identifican al titular registral y a quien otorga el acto, el Registrador debe de verificarlo en la RENIEC si existe un convenio de interconexión vigente. Esto significa que para darse la calificación el Registrador necesita saber la verdadera identidad y los datos actualizados tanto del titular registral como de quien otorga el acto.

d) Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas; e) Verificar la competencia del funcionario administrativo o Notario que autorice o certifique el título; f) Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y complementariamente de sus respectivos antecedentes; así como de las partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y Registro de Sucesiones Intestadas debiendo limitarse a la verificación de los actos que son objeto de inscripción en ellos; g) Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y de las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representación, sólo en relación a los actos que son objeto de inscripción en dichos registros; h) Efectuar la búsqueda de los datos en los Índices y partidas registrales respectivos, a fin de no exigirle al usuario información con que cuenten los Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos; i) Rectificar de oficio o disponer la rectificación de los asientos registrales donde haya advertido la existencia de errores materiales o de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripción del título objeto de calificación. El Registrador no podrá denegar la inscripción por inadecuación entre el título y el contenido de partidas registrales de otros registros, salvo lo dispuesto en los literales e) y f) que anteceden. En los casos de resoluciones judiciales que contengan mandatos de inscripción o de anotaciones preventivas, el Registrador y el Tribunal Registral se sujetarán a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 2011° del Código Civil.

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Se debe verificar, como también señala el numeral V del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de Registros Públicos, la existencia de obstáculos que emanen de la partida ha inscribir, además de los títulos pendientes, éstos se verifican puesto que de existir algún obstáculo en los títulos pendientes lo que sucedería es que se impida que se inscriba dicho titulo de manera temporal o definitiva y esto es lo que se quiere impedir.

También se verifica la validez y la naturaleza inscribible del acto o contratos y verifican la formalidad del titulo, entendiéndose a éste como un documento en el que consta el acto o contrato y la formalidad de los demás títulos presentados.

Se debe de comprobar que el acto o derecho inscribible y lo documentos que conforman el titulo se ajustan a las disposiciones legales y si cumplen con los requisitos establecidos en las normas, con lo que se realiza una comprobación entre el acto o derecho inscribible con la norma.

Al calificar se verifica la competencia del funcionario administrador o del Notario. En esta norma se hace mención a la persona del Funcionario Administrativo y a la del Notario que autorice o certifique el titulo; pero no mencionan al Juez a quien también se le debe verificar su competencia, sin embargo, el Reglamento no lo nombra.

El artículo 32º del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos señala que se debe verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del titulo, entendiéndose a éste como el documento, la partida registral y complementariamente de sus antecedentes; así como de las partidas de los Registros Personal, Testamentos y Sucesión Intestada. Lo que quiere decir que la capacidad de los otorgantes es importante a efectos de que se llegue a calificar la legalidad de los títulos inscribibles.

Así mismo, se verifica la representación invocada por los otorgantes, lo que quiere decir que no solo importan los otorgantes para efectos de la calificación, sino que también interesan los representantes de ellos; esta - 25 -

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representación invocada por los otorgantes se va a verificar por lo que resulte del título, de la partida registral, de las partidas del Registro de Personas Jurídicas o Mandatos y Poderes. Se tiene que verificar todos los documentos referentes a la representación para que se logre la calificación del titulo inscribible.

Además, para calificar se tiene que buscar los datos en los índices y partida registrales para no exigirle al usuario información que ya tengan en los Registros.

Finalmente, se debe de rectificar los errores materiales o de concepto que generen una denegatoria de inscripción del titulo objeto de calificación. Ello deberá ser rectificado de oficio o deberá disponerse la rectificación.  El articulo 3419 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos señala en qué casos el Registrador o el Vocal del Tribunal Registral se debe abstener de calificar; donde señala como una de estas abstenciones que, en caso de parentesco (4 grado de consaguinidad y 2 grado de afinidad) con alguno de los interesados, pero no solo ellos sino también sus representantes o apoderados, incluso, con algún abogado que interviene en

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Artículo 34.- Abstención en la calificación El Registrador o Vocal del Tribunal Registral deberá abstenerse de intervenir en la calificación del título materia de inscripción cuando: a) Tenga parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con cualquiera de los interesados, los representantes o apoderados de éstos, o con algún abogado que interviene en el título; o su cónyuge intervenga en cualquiera de las calidades señaladas; b) Conste su intervención como abogado en el título materia de inscripción, o hubiese actuado como abogado de alguna de las partes en el procedimiento judicial o administrativo del cual emana la resolución materia de inscripción; c) Él o su cónyuge tuviesen la calidad de titular, socio, miembro, o ejercieran algún tipo de representación de la persona jurídica a la cual se refiera el título materia de inscripción; d) La inscripción lo pudiera favorecer directa y personalmente; e) Hubiese calificado el mismo acto o contrato sujeto a recurso de apelación, en primera instancia registral. De no mediar abstención previa, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera generarse por la omisión de la abstención, cualquier interesado podrá recusar la intervención del Registrador o Vocal del Tribunal Registral, sobre la base de las mismas causales antes mencionadas.

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el titulo; o su cónyuge intervenga, como lo que esta norma ha sido especifica en lo que respecta el caso de abstenciones.

Esta causal de abstención como las demás que señala esta norma sirven para que al momento de que el Registrador o en su caso el vocal del Tribunal Registral tome una decisión y lo haga teniendo siempre presente los principios de ética y también por mandato de la norma; la abstención voluntaria normada en el artículo 3520 se da por principios de ética o como lo indica dicho dispositivo legal por decoro o delicadeza.

COMPARACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y DEL TITULO PRELIMINAR DEL REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PÚBLICOS El principio de Legalidad en el Código Civil Peruano se norma en el artículo 2011º del Código Civil21 y en el numeral V del Titulo Preliminar del TUO del Reglamento General de Registros Públicos, ambos señalan que lo que los registradores califican es la legalidad del titulo inscribible.

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Artículo 35.- Abstención voluntaria Por razones debidamente motivadas, no comprendidas en el artículo precedente, el Registrador o Vocal del Tribunal Registral, puede por decoro o delicadeza, solicitar a la autoridad administrativa inmediata superior que se le aparte del conocimiento de determinado título. La autoridad mencionada luego de evaluar el sustento de la abstención emitirá de ser el caso, resolución encargando a otro Registrador o Vocal la calificación del título correspondiente. 21 Artículo 2011º del Código Civil Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementarias que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro. (*) (*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 2304-93

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En el código civil se señala que la legalidad comprende la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto; en tanto que el numeral V del Titulo Preliminar del TUO del Reglamento General de Registros Públicos indica que la legalidad comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del titulo y la capacidad de los otorgantes y la validez del acto. Con lo que se puede inferir que tanto para el Código Civil como para el Reglamento General de Registros Públicos la legalidad es la misma salvo que en el Código Civil se habla de documentos y en el Reglamento hacen referencia a los títulos.

En el Titulo Preliminar del Reglamento General de Registros Públicos además señala que la calificación comprende también la verificación delos obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho.

Además, existe otra discrepancia respecto a los términos utilizados en el Código Civil y el Reglamento General de Registros Públicos:

Código Civil

Titulo Preliminar del Reglamento

De ellos

Título presentado

Asiento del Registro

Partida o partidas directamente vinculadas al título.

Antecedentes

Antecedentes. Complementariamente.

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ASPECTO DOCTRINARIO Este principio es uno de los más importantes dentro del procedimiento registral y consiste en la facultad que tiene el Registrador de examinar el titulo cuya inscripción se solicita con el objeto de comprobar el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para su inscripción.

Según Alvaro Delgado Scheelje: “la calificación registral es el juicio de valor que realiza el Registrador a efectos de determinar si el titulo presentado al Registro para su inscripción es inscribible. Es decir, se trata de definir si el derecho o situación jurídica contenida en el respectivo título y cuya publicidad registral se pretende a través de la inscripción que se solicita, merecen ser objeto de publicidad y, por tanto, hacerse cognoscibles por terceros, beneficiándose de esta manera los titulares del derecho o situación jurídica publicada con la legitimación y protección que emanan directamente de tal publicidad, en función de los principios registrales que cada sistema recoge”22.

Se señala entonces que en el Principio de legalidad el Registrador califica la legalidad del titulo que quiere inscribir.

En esta calificación se verifica el cumplimiento de formalidades de los documentos del titulo, de la capacidad de los otorgantes y la validez del acto.

Así también Luis Moisset de Espanés señala respecto al Principio de Legalidad que es aquel “(...) en virtud del cual se establece como una facultad y deber del registrador efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo”23

22

Delgado Scheelje, Alvaro. Derecho Registral II. Lima – Perú: Gaceta Jurídica Editores, Primera Edición 1998, p. 281. 23 Moisset De Espanés, Luis. La Publicidad Registral. Lima – Perú: Palestra Editores, 2004, p. 189.

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Por su parte, José María Chico y Ortiz señalan que “doctrinaria y legalmente se da como necesaria la función calificadora para que a través de la misma se pueda cumplir el principio de legalidad. De esta forma se llega a la calificación registral como una de las manifestaciones del principio de legalidad. Si bien la función calificadora tiene un aspecto de “control de la legalidad”, también ofrece un aspecto de “función creadora”, llegándose a las denominaciones “calificación control” y “calificación creación” 24. Respecto al control de legalidad del titulo, la calificación es rigurosa en el contenido y no solo en la forma. Por ende, el principio de legalidad es la referencia a la calificación que hace el Registrador al titulo inscribible.

¿QUÉ RELACIÓN TIENE LA LEGALIDAD CON LA CALIFICACIÓN REGISTRAL?, ¿ES ACASO ESTA ÚLTIMA UNA PARTE DE LA LEGALIDAD O VICEVERSA? Para arribar a una respuesta es necesario analizar algunas posiciones doctrinarias que se pronuncian al respecto, para tal efecto señalaremos a algunos autores, tales como Antonio Monserrat Valero, para quien “el registrador realiza la función de calificar el titulo que se presenta para su inscripción bajo el principio de legalidad; es decir, ha de comprobar que el título se ajusta a las leyes, y solo si es así lo inscribirá” 25. De todo esto se puede desprender que para este autor la legalidad es una parte de la calificación.

Por su parte, Américo Atilio Cornejo señala que “el fundamento del principio de legalidad en lo atinente al análisis del documento, se funda en la necesidad de que los asientos registrales concuerden con la realidad externa al registro, evitando que ingresen documentos carentes de validez o de

24

Chico Y Ortiz, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Madrid – España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 2000, p. 528. 25 Monserrat Valero, Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Madrid – España: Editorial Civitas 2000, p. 99.

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autenticidad. El análisis que el registro efectúa para hacer efectivo el principio de legalidad se llama calificación y la función que en consecuencia de ello se ejerce se denomina función calificadora” 26. Por lo que podemos señalar que este autor identifica a la calificación como parte de la legalidad. Después de haber analizado la doctrina, podemos afirmar que la legalidad es uno de los principios que forman parte del procedimiento registral, incluso podríamos decir que es uno de los más importantes, pero de ninguna manera tiene como elemento a la calificación, esta es mucho más amplia; esta es precisamente la labor que desempeña el Registrador y que tiene como fin la inscripción del título. Es justamente en ella donde convergen varios principios registrales tales como el tracto sucesivo y la prioridad excluyente, y en la que encontramos también al principio de legalidad.

Por todo ello, podemos concluir afirmando que la relación es calificación – legalidad y no legalidad – calificación, por ser esta última una noción más amplia que comprende a la legalidad.

CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES: ¿UNA EXCEPCION A LA REGLA?

Como se sabe los documentos judiciales pueden ser susceptibles de calificación, sin embargo, este documento judicial no se califica.

Pero ¿a qué se debe esta excepción? Se señala que debido a que este documento es generado por una decisión emitida por un juez, se piensa que por tener tal cargo su decisión puede ser considerada “absoluta”, es decir, que su decisión no puede ser calificada por un funcionario administrativo como es el caso del Registrador.

26

Cornejo, Américo Atilio. Derecho Registral. Buenos Aires – Argentina: Editorial Astrea, 1994, p. 202.

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Se podría pensar que de alguna manera se considera que el Juez por poseer tal investidura es “superior”, por tanto, el Registrador es considerado “inferior” y que si el Registrador califica el documento judicial estaría alterando los pronunciamientos de un fallo, incluso, señalan que si el Registrador se niega a dar el debido cumplimiento a las sentencias judiciales sería una desobediencia de su parte.

De acuerdo a Chico y Ortiz “no es posible ver en cada registrador que observa un título de origen judicial a un imputado en una causa por desacato; a su vez, el registrador no es (ni debe ser), un censor de la actuación judicial” 27.

Chico y Ortiz precisa respecto a la desobediencia que al registrador que observa un documento judicial que no es un imputado por desacato, es decir, que no se puede sancionar esa conducta que toma el registrador porque solo cumple su función que es la de calificar los títulos a inscribirse.

La legislación nacional en el artículo 2011º del Código Civil en el ultimo párrafo que fue agregado por la Primer Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, señala que sólo en los casos de documentos judiciales no se calificará la legalidad de dichos documentos; es decir, en el Perú se le dice al Registrador que no puede calificar la legalidad de documentos emitidos por un Juez que son presentados al registro para su inscripción.

Así Alvaro Delgado Scheelje expresa que “el segundo párrafo del vigente artículo 2011º, que prohíbe al Registrador calificar las resoluciones judiciales que contengan un mandato judicial de inscripción, permitiéndosele a lo mucho pedir aclaraciones o rectificaciones, fue adicionado por la primera disposición modificatoria del TUO del Código procesal civil (...), y ha

27

Chico y Ortiz, José María. La Función calificadora: sus analogías y diferencias con otros. En: Libro de ponencias y comunicaciones presentadas al IV Congreso Internacional de Derecho Registral. p. 259.

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suscitado una serie de polémicas e incluso enfrentamientos entre Registradores y jueces” 28.

Respecto a la norma peruana, se entiende que está hecha para que el Registrador no califique sólo cuando se trate de inscripción (que generalmente son sentencias) y no para la anotación preventiva donde sí se califica puesto que no es una sentencia que genera inscripción. Ahora, se debe entender a éstas anotaciones preventivas como las demandas y los embargos (los que no pueden inscribirse) a éstos sí se pueden calificar. Se sabe que la demanda tiene un efecto publicitario de prevenir que haya juicio sobre un determinado acto y el embargo es una medida preventiva, coercitiva.

Por tanto, no en todos los casos el Registrador no puede calificar la legalidad de un documento judicial, como los que hemos señalado en el párrafo anterior.

El Registrador se encuentra atado de pies y manos en lo que se refiere a calificación de documentos judiciales, puesto que además de los que señala el Código Civil peruano, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 4º indica:

ARTICULO 4 LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.

28

Delgado Scheelje, Alvaro. Folio Real Nº 2. Lima: Palestra Editores, agosto del 2000, p.

41.

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Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposición no afecta el derecho de gracia.”

Todo ello significa que el Registrador sí o sí debe dar cumplimiento a decisiones judiciales, es decir, no pueden calificar.

Sin embargo, el Registrador no califica el contenido, ni su fundamento, ni restringe sus efectos, como señala la ley.

Se desprende de la norma que el Registrador se encuentra obligado a “acatar y dar cumplimiento” a las decisiones judiciales. Si el Registrador debe de cumplir con la función a la que esta destinado, lo que debe de hacer es calificar el documento, sin interesar que detrás de ello se encuentre alguna autoridad como el caso de los jueces, acaso por este hecho la calificación de documento judicial es ¿una excepción a la regla?

El artículo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial claramente señala que ninguna persona o autoridad puede desobedecer o no dar cumplimiento a las decisiones judiciales, de ello se infiere que, el Registrador no puede “desobedecer” y que ¿no debe calificar? Sin embargo, el Registrador no califica el contenido de ese documento judicial, entonces ¿porque se le prohíbe su calificación?

La Ley Orgánica del Poder Judicial también se puse en el supuesto de que efectivamente un Registrador “desobedezca” el mandato judicial, entonces para ello se da el artículo 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala:

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ARTICULO 9 LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL “Los Magistrados pueden llamar la atención, o sancionar con apercibimientos, multas, pedidos de suspensión o destitución, o solicitar su sanción, de todas las personas que se conduzcan de modo inapropiado, actúen de mala fe, planteen solicitudes dilatorias o maliciosas y en general, cuando falten a los deberes señalados en el artículo anterior, así como cuando incumplan sus mandatos. Esta facultad comprende también a los abogados.”

Este dispositivo legal indica que los jueces decretan apercibimientos a personas que planteen solicitudes dilatorias o maliciosas. Pero, el hecho de que el Registrador cumpla con su deber no debería generar un apercibimiento. En el Perú el Registrador es responsable por no calificar una resolución judicial; por tanto, en Resoluciones Judiciales el Registrador no deberá calificar el principio de legalidad, puesto que si lo hiciera el Juez le decretará un apercibimiento.

Sin embargo, el artículo 2011º del Código Civil señala que los registradores pueden solicitar aclaraciones a los jueces, pero lamentablemente esas solicitudes de aclaración que se le envían al Juez son todo un trámite que empeora la situación puesto que mientras que el registrador envía esas solicitudes los jueces también puedan generar apercibimientos.

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ACCION POPULAR 29

Expediente. Nº 2145 – 2003. Andrés Ángel Montoya Mendoza y SUNARP Este recurso de acción popular se refiere al último párrafo del artículo 3230 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos. El recurrente solicitó mediante este recurso de acción popular para declarar la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la consecuente inaplicabilidad del último párrafo del artículo 32º del Reglamento General de los Registros Públicos. Además, fundamentó el recurso en la infracción del numeral 2 del artículo 13931 de la Constitución Política, así como del artículo 432 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 2011º del Código Civil.

En este sentido, el contenido del párrafo en cuestión otorga al registrador público facultades de calificación de un mandato judicial en cuanto a su contenido, lo cual ocasiona retardo de la ejecución de las resoluciones judiciales. Se declara la inconstitucionalidad debido a que se otorgó al Registrador la facultad de calificación de un mandato judicial.

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ACCION POPULAR Nº 2145 – 2003. Corte Suprema de Justicia Sala de Derecho Constitucional y Social. Publicado el 12.02.2005 en El Peruano. 30 Artículo 32º.- Alcances de la calificación “ (…) En los casos de resoluciones judiciales que ordenen una inscripción, la calificación se efectuará con respecto a su adecuación con los antecedentes del Registro, la formalidad que debe revestir, la competencia de la autoridad judicial correspondiente, salvo los casos de competencia prorrogable, y la naturaleza inscribible del respectivo acto o derecho. Asimismo, el Registrador podrá exigir el cumplimiento de la inscripción de actos previos que resulten indispensables para que se registre la resolución judicial.” 31 Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: “2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (…).” 32 Artículo 4º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.“Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativo emanada de la autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.”

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Indican que se trata de una caso de infracción a la Constitución y a la ley, lo cual no es cierto puesto que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos es el ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos y es competente para normar aspectos registrales, es por ello que aprobó el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos y en él se reguló lo relacionado a la inscripción registral ordenada por mandato judicial.

El último párrafo del artículo 32º del Reglamento General de los Registros Públicos no pretende interferir los mandatos judiciales, ni dejar sin efecto resoluciones con calidad de cosa juzgada ni retardar la ejecución de sentencias, sino por el contrario, busca que el mandato judicial sea cumplido cabalmente y que no se cometan errores. El artículo 32º del Reglamento General de Registros Públicos indica que el Registrador no exige el cumplimiento de la inscripción de actos previos que resulten indispensables para que se registre la Resolución judicial, por tanto, el Registrador puede o no puede exigir el cumplimiento de la inscripción de actos previos.

Señala también que de acuerdo al articulo 139º de la Constitución existe inconstitucionalidad porque se concede a un funcionario administrativo la posibilidad de exigir el cumplimiento de determinados actos previos para la inscripción de una resolución judicial, por tanto, aquí tampoco hay una obligación, solo una posibilidad. Cabe preguntarnos si ¿el artículo 32º otorga la facultad al Registrador para calificar un mandato judicial? No, no califica el mandato, solo analiza el acceso de esa resolución al registro y en realidades distintas. Ese mandato no se revisa.

Finalmente se consideró que no se trataba de un caso de infracción a la Constitución ni a la ley, sino que era un caso de regulación del segundo párrafo del artículo 2011º del Código Civil, referido a la inscripción ordenada por mandato judicial, por tanto, ello no infringe disposiciones constitucionales ni legales. - 37 -

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ASPECTO NORMATIVO El Principio de Tracto Sucesivo, al igual que los demás, se encuentra regulado en el Código Civil:

ARTÍCULO 2015º: PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO “Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane”.

Si analizamos este artículo, podremos determinar que cualquier inscripción hecha en el Registro, debe tener como requisito ineludible un derecho del que derive, el cual debe encontrarse previamente inscrito; sin embargo, existe una excepción referida a la primera inscripción que, por ser la primigenia, no tiene como base ningún derecho anterior.

Ahora bien, este artículo incluye dentro de su redacción dos nociones, la del derecho YA INSCRITO y la del derecho POR INSCRIBIR al señalar: “..sin que esté inscrito o se inscriba el derecho..”, por lo que hace alusión a dos momentos distintos.

La norma sustantiva, con la expresión “inscrito”, hace referencia a la situación en la que, en el momento de la presentación del título al Registro, se encuentra YA INSCRITO el derecho del cual este deriva. En cambio, al decir “se inscriba”, hace suponer una situación distinta; en esta última, después de haberse presentado el título y en el momento de la calificación,

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el registrador se percata de la NO inscripción del derecho del cual emana, por lo tanto, lo observará y exigirá la subsanación de este defecto.

Es decir, en el primer caso, el derecho se encuentra YA INSCRITO al momento de presentarse el título no ocurriendo lo mismo en el segundo, pues el derecho NO está INSCRITO, pero se inscribirá al subsanar la observación.

Es así como se presentan dos situaciones, la del derecho inscrito y la del que se vaya a inscribir, con cuyo cumplimiento se configurará el Principio de Tracto Sucesivo.

Sin embargo, este principio también se encuentra previsto en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos:

TITULO PRELIMINAR DEL TUO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS

NUMERAL VI: PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO “Ninguna inscripción, salvo la primera se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario”.

Este artículo, a simple vista, es mucho más específico que el artículo 2015º del Código Civil, pues no solo hace referencia a la inscripción del derecho de donde emana, sino también a la del ACTO PREVIO. Pero ¿es que acaso “derecho” y “acto previo” son dos cosas distintas? Y, si lo son, ¿en qué radica esta diferencia?, ¿es esta relevante?

Ahora bien, ¿qué es lo que realmente se inscribe?, ¿los actos o los derechos? De la lectura de la norma se desprende que se inscriben ambos, derechos y actos, entendiendo por ello a nociones distintas aunque no muy claras. - 39 -

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Asimismo, algunos autores han intentado explicar la inclusión del “acto previo” en la norma reglamentaria, entre los que se encuentra Jorge Gonzáles Loli, quien señala lo siguiente:

“De ello se desprende que el NRGRP, en el afán de establecer normas aplicables a todos los registros jurídicos, ha incluido dentro de la definición de tracto sucesivo, la de inscripción de acto previo, entendiendo que si bien existirá conexión entre un acto con otro anterior inscrito, no se exige que el derecho de uno emane del otro. Así, por ejemplo, en la constitución de una sociedad se establecen los límites de actuación de los diversos órganos societarios, a la que deberán adecuarse los actos que ellos efectúen y pretendan inscribir, pero no podrá sostenerse que el derecho de estos emana del acto constitutivo”33.

También podemos citar a Gunther Gonzáles Barrón, quien expresa que:

“En buena cuenta, los autores del Reglamento pretenden hacer una distinción entre tracto sucesivo e inscripción de acto previo, el primero aplicable a los Registros que publican titularidades, mientras el segundo sería aplicable a los Registros que publican circunstancias personales. Sin embargo, esta distinción terminológica no resulta precisa ni adecuada a tenor de los antecedentes históricos”34.

No obstante, esto no es todo, el referido artículo le agrega dos calificativos al acto previo, este debe ser NECESARIO o ADECUADO. Nuevamente la norma deja abierta la puerta a una serie de cuestionamientos, ¿qué se entiende por acto previo “NECESARIO”? y ¿cuándo estamos ante un acto previo “ADECUADO”? La primera interrogante es más sencilla de dilucidar, pues entendemos por acto previo NECESARIO a aquel cuya inscripción es imprescindible para poder extender la del título presentado. Sin embargo, no

33

Jorge Gonzáles Loli. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 61. 34 Gunther González Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima: Jurista Editores, 2004, p. 506.

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podemos decir lo mismo con respecto a la segunda interrogante, pues ¿qué es realmente un acto previo “ADECUADO”? y, si este es posible, ¿cuándo estaríamos ante un acto previo “INADECUADO”? Evidentemente quien debería calificar la adecuación o no de un acto previo sería el registrador, pero esta calificación resultaría de índole subjetiva con lo que se produciría cierta inseguridad jurídica, pues la adecuación o no del acto estaría determinada arbitrariamente por el registrador, quedaría a su criterio, no respondiendo a parámetros técnicos.

Hubiera sido mejor prescindir del término “ADECUADO”, para así evitar una serie de dudas en torno a él y la inseguridad jurídica que generaría su determinación por parte del registrador. Bastaba en realidad con señalar que el acto previo debía ser solo NECESARIO, logrando así una comprensión más clara del Principio de Tracto Sucesivo desde la perspectiva del Reglamento General de los Registros Públicos.

Además, hay que añadir que la norma termina con la frase “salvo disposición en contrario”, con lo que señala la posibilidad de que puedan existir excepciones a este principio, pero las mismas solo serán establecidas por ley, teniendo así algunos ejemplos, a saber:

1.- La inscripción de la inmatriculación, en el Derecho Registral Inmobiliario35.

2.- La inscripción de la disolución de las sociedades irregulares, en el campo del Derecho Societario36.

35

Artículo 2018º.- Primera inscripción de dominio (Código Civil) Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios. 36 Artículo 431.- Disolución y liquidación de la sociedad irregular (Ley General de Sociedades) La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes.La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley.

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ASPECTO DOCTRINARIO El Tracto Sucesivo es un principio registral en virtud del cual cada una de las inscripciones se sustenta en otra precedente, de tal manera que los asientos generados configuren una cadena en la que cada uno de ellos sea consecuencia del anterior “de manera que el transferente de hoy sea el adquirente de ayer y el titular inscrito actual sea el transferente de mañana”37. Tal como lo contempla el artículo 20º de la Ley Hipotecaria española, la misma que prescribe que “para inscribir o anotar títulos que afecten a derechos reales es necesario que conste previamente inscrito o anotado el derecho del otorgante” 38.

De la misma manera, este principio ha sido conceptuado por José Antonio Álvarez Caperochipi al decir: “El tracto sucesivo es en consecuencia el encadenamiento causal de las inscripciones. Por medio del tracto sucesivo se pretenden facilitar el conocimiento exacto del historial jurídico de una finca y los sucesivos titulares de la propiedad o derechos reales sobre la misma. El tracto sucesivo persigue traer al registro en el mismo folio registral el conjunto de las transmisiones y gravámenes de la finca inmatriculada” 39.

Por su parte, Américo Atilio Cornejo concibe al Tracto Sucesivo como: “Un mecanismo técnico que tiene por objeto mantener el enlace o conexión de las adquisiciones por el orden regular de los titulares registrales sucesivos, a base de formar todos los actos adquisitivos inscritos, una continuidad perfecta en orden al tiempo sin salto alguno” 40.

37

Roca Sastre, Ramón María. Derecho Hipotecario. Barcelona: Bosch, 1995, p. 795-796. Monserrat Valero, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. Barcelona: Civitas, 2000, p. 147. 39 Álvarez Caperochipi, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Granada: Comeres, 2006, p. 153. 40 Cornejo, Américo Atilio. Derecho Registral. Buenos Aires: Astrea, 1994, p.109. 38

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Es así que el Principio de Tracto Sucesivo aparece dentro del procedimiento

registral

en

el

momento

de

la

CALIFICACIÓN;

constituyéndose en un requisito imprescindible para poder mantener el orden dentro de una partida registral, ya que de lo contrario se configuraría la existencia de más de un propietario, porque no se requeriría que el derecho del transmitente esté previamente inscrito.

SU NATURALEZA JURÍDICA, ¿FORMAL O SUSTANTIVA? La determinación de la naturaleza jurídica de este principio ha dado lugar a grandes discusiones doctrinarias, por lo que se hace necesario explicar cada una de dichas posiciones para poder arribar a la más adecuada: I.- NATURALEZA FORMAL Concibe al Principio de Tracto Sucesivo como un requisito de la inscripción; teniendo como uno de sus representantes al español Roca Sastre, quien señala que “el ejercicio de la facultad dispositiva es independiente de si el disponente tiene o no inscrito su título adquisitivo, aislándose la vida registral del orden civil puro. El tracto solo se exige para la inscripción de un acto dispositivo, no para la validez de este” 41.

Son del mismo parecer La Cruz y Sancho, para quienes “la previa inscripción de la titularidad del transmitente (o constituyente) no se exige al tiempo del otorgamiento, sino al de la inscripción de la adquisición (o constitución) a favor del adquirente”42.

Es decir, tiene naturaleza formal puesto que solo se exige su cumplimiento en el momento de inscribir el título, más no para poder realizar el acto dispositivo contenido en este.

41

Roca Sastre, Ramón María. Op. Cit. La Cruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral. Barcelona: Bosch, 1984, p. 291. 42

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II.- NATURALEZA SUSTANTIVA Concibe a este principio como “requisito” para ejercer la facultad dispositiva, teniendo como fundamento la máxima romana de que “nadie puede transmitir más derecho del que tiene”. El argentino Villaro43 es uno de sus representantes, puesto que sostiene que este principio es un elemento sustancial que atañe a la legitimación para disponer del derecho, e incluso llega a configurarlo como un elemento que integra la tipicidad del derecho real y, por lo tanto, impregnado de orden público.

Por nuestra parte, adoptamos una posición ecléctica al sostener que dicho principio tiene una naturaleza bidimensional, tanto formal como sustancial; la primera se manifiesta en el momento mismo de la calificación, pero visto desde afuera; en cambio, se configura la naturaleza sustantiva también en la calificación, pero vista desde una perspectiva netamente registral, es decir, cuando el registrador confronta tanto la realidad registral como extrarregistral para calificar el título, aplica el principio de tracto sucesivo como un requisito sustantivo.

EL TRACTO SUCESIVO Y EL FOLIO REAL Antes de entrar en este tema, es necesario saber que existen principalmente dos tipos de técnicas registrales: El FOLIO PERSONAL y el FOLIO REAL, entendiendo como “técnica registral” a “la forma o modo de llevarse los libros o tomos y/o fichas de inscripción en los diversos registros que comprenden el Sistema Nacional de Registros Públicos”44.

I.- EL FOLIO PERSONAL En virtud a él, los asientos se ordenan cronológicamente según el ingreso de los títulos al Diario y los índices se llevan en consideración a los nombres de

43

Villaro, Pedro Felipe. Elementos de Derecho Registral Inmobiliario. Buenos Aires: Editorial Ciudad de Buenos Aires, 1999, p. 83-86. 44

Guevara Manrique, Rubén. Derecho Registral. Lima: Gráfica Horizonte, 1999, p. 78.

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los titulares de los derechos. Por lo que los libros no se llevan por bienes, sino por el orden de recepción de los documentos o por las personas de los propietarios. II.- EL FOLIO REAL En función a él, los títulos o los derechos reales se ordenan por los bienes sobre los que recaen, es decir, sobre la base del objeto de derecho –el bien-; por lo que todo el historial jurídico de un bien se encuentra en una sola partida.

Es en esta última técnica en donde se requiere adoptar el Principio de Tracto Sucesivo, pues se necesita seguir un orden para evitar que cualquiera pueda ingresar su título al Registro sin necesidad de que el derecho de su transmitente se encuentre previamente inscrito, dándose situaciones en las que conste más de un propietario en la partida de un mismo bien.

Es así que, como consecuencia de la adopción del Principio de Tracto Sucesivo, se requiere –para la inscripción de un título- que se encuentre previamente inscrito el derecho del transmitente.

“Es decir, la compraventa entre “A” (vendedor) y “B” (comprador) solo se inscribe si previamente aparece inscrito el derecho de “A” como propietario, de lo que se infiere que las sucesivas transmisiones requieren estar debidamente concatenadas entre sí, no pueden haber vacíos en la cadena de transferencias. El debido orden de la cadena solo puede mantenerse con el principio del tracto sucesivo impuesto sobre la hoja registral de cada inmueble”45.

45

Gaete González, Eugenio Alberto. “El sistema de folio real y el catastro. Bases para modernizar el registro”. Folio Real, Revista peruana de Derecho Registral y Notarial. Año II. Nº 5. Lima: Palestra Editores, 2001, p. 14.

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“Esta vinculación de rasgos característicos de un sistema registral (folio realtracto sucesivo) permite que la hoja abierta para cada inmueble contenga el historial jurídico completo y ordenado de las sucesivas transferencias que afectan al bien y, en este sentido, se trata de un problema de fondo (sustantivo) que repercute en la totalidad del sistema”46.

En cambio, en los sistemas en los que se emplea el FOLIO PERSONAL no se necesita del Tracto Sucesivo, pues los títulos se inscriben según el orden cronológico de su ingreso al registro, no en una partida determinada para cada bien, generando así una gran inseguridad jurídica, la misma que se evita con el FOLIO REAL y con el respeto al Tracto Sucesivo.

EL TRACTO ABREVIADO: ¿UNA MODALIDAD O UNA EXCEPCIÓN AL TRACTO SUCESIVO? El TRACTO ABREVIADO es aquel supuesto en el que la ley permite que, en vez de inscribir cada una de las transmisiones intermedias que operan sobre un mismo bien en un asiento registral, se inscriba el título principal, pero haciendo referencia en esta única inscripción a las transmisiones intermedias; con lo que se evita la extensión de un asiento que va a desaparecer inmediatamente a causa de otro posterior, logrando así la economía de procedimientos, evitando inscripciones efímeras.

Sin embargo, es en este punto en el que existen algunas discrepancias, ¿es que acaso estamos frente a una modalidad o a una excepción al principio de tracto sucesivo?

Para algunos autores, “el tracto abreviado es una MODALIDAD del tracto sucesivo por la que se permite concentrar en un asiento único dos o más transmisiones operadas desde el titular inscrito.

46

González Barrón, Gunther. Op. Cit.

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NO son una EXCEPCIÓN a la regla general, sino solo al rigor de su manifestación formal”47.

En cambio, otros señalan que “el tracto abreviado es una MODALIDAD en que la legitimación registral se combina con la legitimación extrarregistral – judicial o notarial-; y desde el punto de vista formal implica una EXCEPCIÓN lisa y llana a la regla del encadenamiento del titular de dominio y demás derechos registrados, ya que aparecerá como disponente en un asiento quien, según el asiento inmediatamente anterior, no era titular”48.

Para nosotros, el tracto abreviado es una MODALIDAD y NO una excepción al tracto sucesivo, pues en la inscripción realizada se hace referencia a las transmisiones intermedias, de tal manera que en ella se puede determinar cuál ha sido el historial jurídico del objeto de la inscripción, respetándose el debido encadenamiento que debe existir entre estas, por lo tanto, el principio de tracto sucesivo sigue presente.

47

Falbo, Miguel. Doctrina general del tracto sucesivo en el Derecho argentino. Buenos Aires: Revista Notarial Nº 854, 1981, p. 78 y 81. 48

Villaró, Pedro Felipe. Op. Cit.

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CODIGO CIVIL ARTÍCULO 2012º: PRINCIPIO DE PUBLICIDAD “Se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones”.

Nuestro Código Sustantivo ha recepcionado el Principio de Publicidad recién con el Código Civil de 1984, el cual lo preceptúa en el artículo 2012; así de acuerdo a la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984 ha señalado que: “Este artículo es una novedad respeto del Código Civil de 193649, pero no lo es en relación al Reglamento General de Registros Públicos, por cuanto en su texto aparece en el Artículo V del Titulo Preliminar que contiene una norma exacta en contenido, aunque no en redacción, a la que nos ocupa”.

Este artículo contiene una presunción “iure et de iure”, es decir, no admite prueba en contrario, pues se presume que todos tienen conocimiento del contenido de las inscripciones debido a que todos tienen acceso al registro, y esto se deduce del Numeral II50 del Título Preliminar (en adelante T.P), del artículo 12751 y del artículo 12852

49

del

Texto Único Ordenado del

A. Muro. P. Registros Públicos. Tomo I. Lima: Marsol, 1994, p. 29. Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Numeral II del Titulo Preliminar. Publicidad Formal.- El Registro es Público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo Registral. El personal responsable del Registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro. 51 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 127º Documentos e Información que brinda Registro.- Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes: 50

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Reglamento General de Registros Públicos (en adelante

T.U.O del

RGRP).Dichos artículos nos explican porque se concede una presunción “iure et de iure” a la publicidad y esto es, porque el mismo Registro permite que todas las personas accedan a el y tomen conocimiento de la información que ellos deseen y eso lo harán a través de una solicitud donde no será necesario expresar su causa permitiendo así un acceso general a la información que contiene Registros Públicos, incluso el presente reglamento establece que el personal responsable de registro no podrá mantener en reserva la información y aun en el caso de que esto sucediera el T.U.O del RGRP ha previsto esta situación que ha regulado en el articulo 13853.

En consecuencia, las personas no podrán alegar a su favor desconocimiento o ignorancia puesto que, Registro a establecido mecanismos para que se acceda a el en forma general hasta el punto de establecer responsabilidad en su propio personal en caso de denegar o retardar información que esta contiene; no obstante como es sabido toda regla tiene su excepción y el Articulo 128 y Numeral II (segundo párrafo) del T.P del T.U.O. del RGRP expresan que: “No se podrá obtener información de registro cuando:

a) La manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títulos que conforman el archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción; b) La expedición de los certificados literales de las inscripciones, anotaciones, cancelaciones y copias literales de los documentos que hayan servido para extender los mismos y que obran en el archivo registral; c) La expedición de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, así como aquéllos que determinen la inexistencia de los mismos. d) La información y certificación del contenido de los datos de los índices y del contenido de los asientos de presentación. 52 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 128º Acceso a información que afecta el Derecho a la Intimidad.- La persona responsable del registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral, con excepción de las prohibiciones establecidas en otras disposiciones. Cuando la información solicitada afecte el derecho a la intimidad, ésta sólo podrá otorgarse a quienes acrediten legítimo interés, conforme a las disposiciones que establezca la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. 53

Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 138º. Reclamo por retardo o denegatoria por expedición de certificados.- En caso que el Registrador o Certificador debidamente autorizado, retarde o deniegue indebidamente la expedición de los certificados o manifestación de los libros, títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las Oficinas Registrales, los interesados podrán formular su reclamo ante el Gerente Registral o, en su caso, ante el Gerente del Registro respectivo, el cual comprobado el retardo o denegatoria indebida, ordenará que se acceda s lo solicitado, sin perjuicio de adoptar las acciones correspondientes.

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1. Las

prohibiciones

sean

expresamente

establecidas

en

otras

disposiciones. 2. Cuando la información solicitada afecte el Derecho a la Intimidad. 3. Cuando las prohibiciones estén expresamente establecidas en el Reglamento de Registro”.

Asimismo, se han contemplado las Excepciones al Principio de Publicidad en la Exposición de Motivos del Código Civil54 de 1984, que expresa: “Esta disposición no es de aplicación absoluta, existe en el Código Civil una excepción marcada por el artículo 159755 a propósito del Derecho de Retracto. No establecer la mencionada excepción habría obligado a los futuros retrayentes verificar a cada momento si se inscriben o no los actos que le permitan ejercer el retracto. Hay además otras excepciones consagradas en los artículos 203456 y 203857 del Código Civil, según las cuales no son oponibles a quien se acoge a la publicidad registral en un lugar determinado las inscripciones efectuadas en un lugar distinto”.

Por otro lado, si bien registro otorga a toda información contenida en el una presunción iure et de iure, se formula la interrogante de ¿cómo era posible

54

A. Muro. P. Registros Públicos. Tomo I. Lima: Marsol, 1994, p. 29-30. Plazo especial para ejercer derecho de retracto. Artículo 1597º del Código Civil.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en el artículo 1596º, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012º sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia. (*) (*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93. Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92. 56 Efectos de la omisión de la inscripción. Artículo 2034º del Código Civil.- La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar. (*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26589, publicada el 18-04-96. Nota: Inicialmente este Artículo fue derogado por la Séptima Disposición Final de la Ley Nº 26497, publicada el 12-07-95. 55

57

Código Civil. Artículo 2038º.- Derecho del tercero de buena fe.- El tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos.

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que todas las personas tuvieran conocimiento material del contenido de las inscripciones? La respuesta la puede brindar la Exposición de Motivos cuando concede al principio de publicidad una FICCION LEGAL es decir, ante la imposibilidad material de que todos conozcan el contenido de las inscripciones se creo esta ficción legal, por la cual nadie podría alegar imposibilidad material de conocer

todo lo contenido en las inscripciones

como tampoco dejar sin eficacia la presunción iure et de jure (que no admite prueba en contrario respecto al contenido de las inscripciones) pues, esta ficción legal implica que las personas no pueden justificar su ignorancia o desconocimiento por la falta de conocimiento efectivo, pues estos tuvieron la posibilidad de conocerlo (cognosibilidad legal).

PUBLICIDAD MATERIAL La publicidad Material esta regulada en nuestra legislación en el Numeral I del T.P. del T.U.O del RGRP, esta también es conocida como Cognosibilidad Legal. Primero partiremos sobre conceptos base de que se entiende por Publicidad Material, así nos remitiremos a la doctrina primero para después terminar por lo que se entiende por esta en nuestra legislación.

Tal como expresa Gunther Gonzales Barrón: “La cognosibilidad legal alude a que el público en general goza de la posibilidad de conocimiento de los datos incorporados en el Registro. No es necesario un conocimiento efectivo de dichos datos, basta que el interesado haya tenido la posibilidad de conocerlos. Si efectivamente los conoció y tomó una decisión informada, en buena hora. Si no los conoció (por descuido, negligencia o ignorancia), pues, igualmente le afectan los datos inscritos, y no puede excusar su conducta en la ignorancia del hecho (oponibilidad)”58.

58

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 60-61.

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Para Pedro Felipe Villaro: “La publicidad material se precisa aludiendo a la posibilidad legal de conocimiento de las situaciones jurídicas”59.

Antonio Manzano Solano expresa que: “La Publicidad Jurídica constituye la esencia misma de su configuración institucional, pues la cognosibilidad legal implica presunción de conocimiento por todos del contenido registral”60.

De todo lo anteriormente expuesto hay una terminología que es común a las definiciones

expresadas, y es el de cognosibilidad general que se va a

referir a la posibilidad de conocer el contenido de registro, por ello se dice que la cognosibilidad legal implica la presunción de conocimiento, pues se presume que todas las personas tienen la posibilidad de conocer el contenido de registro, y esta posibilidad se fundamenta en el hecho de que todos tienen la posibilidad de acceder al registro, por lo tanto nadie podrá alegar ignorancia o desconocimiento de algo que siempre estuvo a su alcance, pues por ello Registros Públicos habilita a las personas para que acudan a sus instalaciones y puedan efectuar las averiguaciones correspondientes, para obtener información que desean y que es relevante para constituir sus relaciones y situaciones jurídicas; distinto fuera el caso si el Registro prohibiera el acceso al contenido de las inscripciones. TITULO PRELIMINAR DEL TEXTO UNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PUBLICOS NUMERAL I: PUBLICIDAD MATERIAL El Registro otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos. El concepto de inscripción comprende también a las anotaciones preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las partidas regístrales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.

59

Citado por Americo Atilio Cornejo en su obra: Derecho Registral. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1994, p. 145. 60 Antonio Manzano Solano. Derecho Registral Inmobiliario: para iniciación y uso de universitarios. Volumen I. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales. Madrid: J. San José; 1999, p. 31.

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En los siguientes párrafos vamos a revisar nuestra legislación y para ser más específicos en el RGRP.

En el primer párrafo Numeral I del T.P. se expresa que: “El registro otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos”.

En el Derecho Español se plantea una interrogante sobre este tema: ¿Qué es lo que se inscribe y qué es lo que se publica?

Al respecto Antonio Manzano Solano expresa: “(…) El Registro de Propiedad español es aquel tipo de Registro Inmobiliario en el que, mediante títulos formales se inscriben o registran derechos reales sobre inmuebles; así como los hechos, actos y contratos de modificación jurídica que les afectan y se publican esos mismos derechos, pero en un nuevo estado, el que llamaremos estado registral”61.

Antonio Monserrat Valero expresa que: “Si empleamos una terminología precisa diremos que en el registro de fincas se ingresan, los títulos (causa de modificaciones jurídicos-reales) se inscriben y los derechos que resultan de los títulos se publican”62.

Para Lacruz Berdejo: “Lo que el registro recibe son los actos o títulos, pero lo que publica son derechos, o más exactamente, titularidades (…). Ahora bien, la garantía de los derechos es la que da el Registro, y no de los actos y contratos, que el registro no convalida”63.

Roca Sastre afirma que: “Si bien cabe distinguir entre lo que se inscribe en

61

Antonio Manzano Solano. Derecho Registral Inmobiliario: para iniciación y uso de universitarios. Volumen I. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales. Madrid: J. San José; 1999, p. 209. 62 Antonio Monserrat Valero. Derecho Inmobiliario Registral.1° Edición. Madrid-España: Civitas Ediciones, S.L., 2000, p. 49. 63

Citado por Antonio Manzano Solano en su obra: Derecho Registral Inmobiliario: para iniciación y uso de universitarios. Volumen I. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales. Madrid: J. San José, 1999, p. 211.

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nuestro Registro y lo que éste publica, hay que tener en cuenta que como lo que se inscribe es el acto de mutación jurídico-real inmobiliaria, se constata en el Registro con todas las circunstancias exigidas por el Art. 9° de la Ley Hipotecaria y el Art. 51º de su Reglamento; por ello lo que publicará el Registro será;

no sólo dicho acto de mutación; sino todas las demás

circunstancias dichas, entre las cuales figurará forzosamente el dominio o derecho real limitado inmobiliario correspondiente”64.

Dentro de nuestra Doctrina Alvaro Delgado Sheelje expresa que: “Se publican únicamente situaciones jurídicas que por su naturaleza tienen vocación de oponibilidad (derechos reales, por ejemplo) para hacerlas conocidas a la generabilidad de las personas que nos son partes en tales situaciones. En consecuencia, el objeto de la publicidad jurídica son estas situaciones jurídicas, cuestión sobre la que hay acuerdo en doctrina, al margen de que el objeto de la inscripción ¿qué se inscribe? no sea la misma situación sino el acto que la genera, como sostiene un importante sector de esa misma doctrina, (dependiendo de la posición que se adopte se estarán inscribiendo y publicando derechos o inscribiendo actos y publicando derechos)”65. El segundo párrafo del Numeral I del T.P. expresa que: “El contenido de las partidas regístrales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo”, este artículo se encuentra en contraposición con el Numeral VIII del T.P. que expresa: “La inexactitud de los asientos regístrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicara al tercero registral que a titulo oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos regístrales”.

64

Citado por José María Chico y Ortiz en su obra: Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 162. 65 Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 16 – 17.

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Es decir, lo que contienen la partidas regístrales afectan solo a los terceros, aun cuando no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo (publicidad formal), pues como se expreso anteriormente todos tienen la posibilidad de conocer el contenido de registro salvo excepciones, por lo tanto nadie podrá alegar desconocimiento o ignorancia de las partida regístrales, sin embargo el Artículo VIII del T.P del RGRP exceptúa a los terceros regístrales, puesto que, si la inexactitud no se encuentra en el asiento registral este no les afecta, pero ¿que sucedería si la inexactitud se encuentra en la partida registral? Al parecer nada, puesto que el reglamento expresamente señala que: “Para quedar protegido, además de otros requisitos (buena fe, título oneroso), es necesario que dicha inexactitud no conste en el asiento registral”. En consecuencia, debemos entender que la regla general es que a todos les afecta el contenido de las partidas registrales; y la excepción es que a los terceros regístrales les afecta solo los asientos regístrales.

La interrogante es ¿Cuál es el privilegio que tienen los terceros regístrales? A que se debe que todos tengamos que revisar las partidas regístrales (puesto que si no lo hacemos nos afectara tal como señala el Numeral I), y solo los terceros deben conocer los asientos regístrales; no obstante, debemos dejar en claro que este tercero debe tener ciertos requisitos para configurarse como tercero registral.

PUBLICIDAD FORMAL La Publicidad Formal esta regulada en nuestra legislación en el Numeral II del T.P. del T.U.O del RGRP, esta a la vez es conocida como “conocimiento efectivo”.

Para Alvaro Delgado Sheelje: “La publicidad formal esta referida a todos aquellos medios a través de los cuales los terceros pueden acceder al conocimiento efectivo de la situación publicada. La eficacia formal de la publicidad registral, por tanto, consiste en que los terceros puedan, si así

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lo desean, conocer aquello que es objeto de publicación”66. Entonces; ¿Cuales serían los medios a través de los cuales puede tenerse conocimiento efectivo?

En primer lugar, habrá que pagar previamente las tasas regístrales para acceder a la información y documentación del contenido registral. En segundo lugar, tal como expresa Rubén Guevara Manrique y Rubén Guevara Bringas67, “la publicidad formal puede darse de dos maneras:

1.- La Publicidad Formal Directa, es decir, directamente en las oficinas de los Registros Públicos a las que puede acudir cualquier persona y pedir que le exhiban los tomos y/o fichas. 2.- La publicidad Formal Indirecta, es decir, el usuario puede solicitar cualquier certificado que requiere, como son los certificados de gravámenes, copia literal, etc. previa presentación de una solicitud y el pago de los derechos correspondientes.

Estas formas de publicidad están normadas en los Arts. 184 y ss. del Reglamento General”68.

Por lo tanto, estos serian los medios mediante los cuales se puede acceder a registro. La definición de Publicidad Formal Directa; concuerda con el Art. 12969

66

Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 20. 67 Rubén Guevara Manrique y Rubén Guevara Bringas. Derecho Registral. Tomo I. Lima: Grafica Horizontes S.A., 1999, p. 55-56. 68 En la actualidad, esta incorporado en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos: Resolución Nº 079-2005 SUNARP/SN. Articulo 127º y siguientes. 69 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 129º Manifestación de los documentos del archivo registral.- La manifestación se realizara:

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(Inciso b) del

T.U.O del RGRP. Es consecuencia, las personas pueden

acceder directamente a la información que contiene registro con solo acudir al local de la Oficina Registral, pero sólo en los casos que la información no haya sido sustituida por el sistema de microarchivos, además, de que el momento de obtener dicha información de las partidas contenidas en los tomos se encuentren las personas en presencia del personal, esto consideramos que se hace por el tema de seguridad, pues dichos partidas se pueden perder, extraviar o sufrir un daño parcial y como consecuencia ser ilegible dicha información.

Del segundo párrafo del Art. 129º Inciso (b) podemos señalar que; la prohibición se hace en merito de que la información que deben obtener las personas debe ser lo más clara, precisa y legible, porque el solo hecho de agregar anotaciones, señales o realizar actos que afecten la integridad de las partidas pueden desvirtuar la información contenida en aquella, ya que las personas se ampararían en datos que pudiera ser ambiguos, ilegibles y poco precisos, que pudieran ocasionar la lesión de algunos de sus derechos, debido a que podrían ampararse en dicha información errónea. La publicidad Formal Indirecta, concuerda con el Art. 12970 (Inciso a y c) y Art. 12771 (Inciso b, c, d) del T.U.O. del R.G.R.P

Para Jorge Ortiz Pasco: “La publicidad formal esta representada por los

b) En los casos de partidas, contenidas en tomos, que no han sido sustituidas por el sistema de microarchivos, así como de los títulos archivados o en trámite, en el local de la Oficina Registral respectiva y en presencia del personal expresamente facultado para ello. Está prohibido doblar las hojas, poner anotaciones o señales, o realizar actos que puedan alterar la integridad de éstos”. 70 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 129º Manifestación de los documentos del archivo registral.- La manifestación se realizara: a) Tratándose de partidas electrónicas mediante el servicio de informaron en línea, a través de los terminales ubicados en las instalaciones de las Oficinas Regístrales o a través de otros medios informáticos. c) Con la entrega de copia simple de la ficha o con la impresión de las partidas electrónicas o de los índices que organizan los registros. 71

Ver Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 127º (Inc. b, c, d)

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documentos y certificados que expide o exhibe el registro, constituyéndose por ello en los medios, mecanismos o herramientas publicitarias”72.

Cuando el autor indicado expresa que: “La publicidad formal esta representada por los documentos y certificados que se expide”, se estaría refiriendo en si a los certificados que expide el mismo registró, los cuales son de dos clases: 1.- Los Literales (regulado en el Art. 131 RGRP)73 2.-Los compendiosos (regulado en el Art. 131 y 132 RGRP)74 estos a su vez se clasifican en:

2.1.-Certificados Positivos 2.2.-Certificados Negativos 2.3.-Certificados Vigencia 2.4.-Certificado de Búsqueda Catastral

72

Jorge Ortiz Pasco. Apuntes de Derecho Registral. Lima: Dante Antonioli Delucchi, 2005, p. 13. 73 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 131º Clases de certificados y denegatoria de expedición de copia literal.- Los certificados, según la forma de expedición de la publicidad, serán de las siguientes clases: a) Literales: Los que se otorgan mediante la copia o impresión de la totalidad o parte de la partida registral, o de los documentos que dieron mérito para extenderlos; b) Compendiosos: Los que se otorgan mediante un extracto, resumen o indicación de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, los que podrán referirse a los gravámenes o cargas registradas, a determinados datos o aspectos de las inscripciones. 74 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 132º Certificados Compendiosos.- Están comprendidos dentro de los certificados compendiosos a que se refiere el literal b) del artículo anterior, entre otros, los siguientes: a) Certificados Positivos: Los que acreditan la existencia de determinada inscripción. También, de acuerdo a la solicitud del interesado, pueden brindar información detallada; b) Certificados Negativos: Los que acreditan sólo la inexistencia de determinada inscripción; c) Certificados de Vigencia: Los que acreditan la existencia del acto o derecho inscrito a la fecha de su expedición; d) Certificados de búsqueda catastral; Los que acreditan si un determinado predio se encuentra inmatriculado o no; o, si parcialmente forma parte de un predio ya inscrito. También acredita la existencia o no de superposición de áreas.

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Sin embargo, previamente dichos certificados requieren la presentación de una solicitud con los requisitos previstos en el Artículo 13075 del RGRP.

Dichos certificados pueden expedirse de la forma que establece el Articulo 13376 del RGRP y podrán ser objeto de aclaración cuando induzcan a error el contenido de la partida registral77 y se transcribirán literalmente los asientos o partidas cuando no se ofreciera suficiente claridad sobre su contenido78. Estos certificados se expiden dentro de los tres días de solicitado salvo excepciones (articulo 13779 RGRP).

Asimismo cuando el autor expresa que: “La publicidad formal esta representada por los documentos y certificados que se exhibe”, se estaría refiriendo a la exhibición de las partidas contenidas en los tomos, en cuyo caso nos estamos refiriendo a lo contemplado en el artículo 127º Inc. a)80 del RGRP (Esto es lo que se conoce como publicidad formal directa).

75

Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 130º Solicitud de Certificados.- Los certificados se expedirán a petición escrita, mediante formatos aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, en los cuales se precisará el nombre y apellidos del solicitante, la naturaleza del certificado requerido, los datos de inscripción de la partida registral y la información que permita identificar el acto o actos cuya publicidad se solicita. 76 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 133º Forma de los Certificados.- Los certificados se expedirán utilizando formularios, fotocopias, impresión de documentos o imágenes, o cualquier otro medio idóneo de reproducción, con la indicación del día y hora de su expedición, debiendo ser autorizado por el Registrador o Certificador debidamente autorizado. 77 Ver Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 134º 78 Ver Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 135º 79 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 137º Plazo para expedir certificados.- Los certificados se expedirán dentro de los tres días de solicitados, salvo aquéllos que por su extensión u otra causa justificada requieran de un mayor plazo para su expedición, en cuyo caso, el Registrador o Certificador debidamente autorizado, deberá dar cuenta al superior jerárquico. 80 Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 127º Documentos e Información que brinda Registro.- Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes: a) La manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títulos que conforman el archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción.

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TITULO PRELIMINAR DEL TEXTO UNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PUBLICOS NUMERAL II: PUBLICIDAD FORMAL El Registro el público. La publicidad formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas regístrales y, en general, obtenga información del archivo registral. El personal responsable del Registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro”.

Cuando el Artículo II del T.P del RGRP expresa que: “Registro es Público” quiere decir que, el público en general tiene acceso a los datos contenidos en el Registro.

Así mismo este Artículo expresa: “La publicidad formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas regístrales y, en general, obtenga información del archivo registral”.

La interrogante es ¿Cómo garantiza la publicidad formal el acceso de toda persona? La garantiza a través de la razón de que Registro es público, por lo cual permite el acceso de cualquier persona para que tome conocimiento del contenido registral, además de que dicho acceso al contenido del registro se materializa con la documentación o información que brinda registro pues así lo contempla el Articulo 127º el RGRP, debido a que mediante dicho articulo a las personas se les exhibe, expide, informa o manifiesta la información contenida en el registro.

En consecuencia, el acceder a registro y obtener información del contenido registral es un derecho que tiene toda persona, derecho que no puede ser vulnerado negando el acceso a registro al público, y en caso de no permitirle acceder a determinada información deberá expresarle la causa de su negativa, pues pudiera resultar que dicha información afecte el derecho a la

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Intimidad de otra persona y por ende “mis derechos terminan donde de los otros comienzan”. Así las personas pueden acceder a registro y tener conocimiento efectivo tanto de las partidas regístrales como de la información del archivo registral.

El segundo párrafo del presente artículo expresa: “El personal responsable del Registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro”. (Esto ya se comento en la página cuarentisiete)

Finalmente cuando se presume que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones, se esta refiriendo que todas las personas conocen no solo los asientos regístrales sino también las partidas y archivo registral, puesto que las partes tuvieron acceso a ellas. Esto es importante por los efectos mismos que tiene la publicidad formal, ya que esta, a través de los documentos o certificados acredita la existencia o inexistencia de inscripciones o anotaciones preventivas vigentes en el tiempo de su expedición (articulo 140º RGRP81).

LA PUBLICIDAD REGISTRAL: ¿ES UN PRINCIPIO DEL DERECHO REGISTRAL? Conforme hemos visto anteriormente el principio de publicidad esta regulado tanto en el Código Civil como en el RGRP efectivamente como eso, como un “principio”, esta expresión o atribución otorgada a la publicidad ha sido un tema de debate en la actualidad, de lo cual a continuación procedemos a explicar.

“Tradicionalmente se venía considerando que la publicidad era un principio

81

Ver Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos. Artículo 140º.- Efectos de la Publicidad Registral Formal.

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del Derecho Registral, entendiéndolo como una presunción absoluta de conocimiento de los datos inscritos. Sin embargo, modernamente se rechaza que la publicidad sea un principio particular del Derecho Registral Inmobiliario, en tanto no se trata de una característica o rasgo propio (y cambiante) de cada ordenamiento registral en particular. Todo lo contrario, la publicidad es el contenido ontológico, el modo de ser de registro, y de esta manera solo puede existir éste cuando se produzca aquél”82.

Para Gunther Gonzales Barrón: “La finalidad de registro son dos: una finalidad concreta (que se refiere a establecer la prueba de la propiedad) y una finalidad abstracta (brindar seguridad jurídica con justicia), esta última es la que nos interesa para el presente tema. Así mismo, expresa que: “La doctrina considera de manera prácticamente uniforme establece que la finalidad del Derecho Registral Inmobiliario es proporcionar seguridad jurídica a los adquirientes entendido en sentido amplio (…). De esta manera para lograr esta ultima finalidad de registro (seguridad jurídica con justicia) se debe otorgar publicidad a ciertos derechos que tengan trascendencia frente a terceros y por tanto, esta publicidad legal es el medio por el cual “crece el grado de seguridad de los terceros en orden a las relaciones jurídicas en general, en cuanto evita negocios y actos queden ocultos (…)”. “Las ventajas de la publicidad son las mismas que cualquier otro formalismo, esto es, la certeza y seguridad de los derechos, la limitación de los conflictos y la movilidad del tráfico mercantil (…)”. El fenómeno publicitario se muestra como la técnica tipificante de la institución registral. Se trata de su naturaleza ontológica, de su modo ser, de su nervio o núcleo. De allí que podemos bautizar a la publicidad legal como la “esencia del derecho registral inmobiliario” (y, en general, del derecho registral), entiendo el termino “esencia” en su primera acepción gramatical, esto es, como lo que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable en ellas. Es pues, a través de la publicidad cómo se consigue una titularidad cierta y notoria en cuanto a los derechos reales, a fin de tener enterados a los terceros,

82

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 56.

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garantizándoles que las alteraciones ocultas no les afectaran”83.

Alvaro Delgado Sheelje expresa que: “La publicidad jurídica registral no es propiamente un principio, cuanto no es simplemente una característica o rasgo fundamental que informa a un determinando sistema registral, sino que es mucho mas que eso, a saber: el elemento común a todo sistema registral que constituye el objeto mismo de la función registral, la razón de ser de todo registro jurídico y la base sobre la cual se apoyan todos y cada uno de los principios regístrales”84.

Jorge Ortiz Pasco expresa que: “No deja de preocuparle cómo esta planteado el mal llamado principio de publicidad (la publicidad registral no es un principio, es la razón de ser del registro antes, durante y después de la contratación dado que la presunción sobre la que descansa es bastante radical)”85.

Gunther Gonzales Barrón, expresa que:

“La finalidad de registro es la

seguridad jurídica la cual tiene como herramienta a la publicidad para lograr dicho fin, mientras que, para Alvaro Delgado Sheelje y Jorge Ortiz Pasco, la finalidad de registro es la publicidad, incluso para Alvaro Delgado Sheelje86 la publicidad tiene como finalidad la Seguridad Jurídica (seguridad estática y dinámica).

Antiguamente las comunidades o las sociedades buscaban información acerca de las titularidades de la propiedad con el afán de adquirir de su verdadero propietario, es decir, lo primero que hacían los pobladores era

83

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 53-62 y 65-66. 84 Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 23. 85 Jorge Ortiz Pasco. Apuntes de Derecho Registral. Lima: Dante Antonioli Delucchi, 2005, p. 58. 86 Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 21.

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buscar información puesto que en esos tiempos todavía no existía una institución que lo hiciera, posteriormente esta información si bien es relevante para ellos la misma requería de cierta seguridad, es decir, que la información que se les otorgara sea cierta y valida, por lo tanto, la publicidad se da de diferentes formas en cada época (anuncio, posesión, tradición), de esta manera la publicidad fue evolucionando por el tema de seguridad, puesto que el anuncio se volvió insuficiente debido a que no perduraba en el tiempo la información; la posesión igualmente no daba certeza al titulo de que se estaba poseyendo puesto que podía ser el propietario o un inquilino, es decir, la sola información no bastaba se requería además de que esta invistiera de seguridad a quienes se les otorgara para que posteriormente no vieran vulnerados sus derechos; así la publicidad tiene como fin otorgar seguridad

a quienes la adquieran, esta es una de sus ventajas; así

conforme transcurre el tiempo, la publicidad va cambiando porque las exigencias de la sociedad se van volviendo mas complejas y ciertos mecanismos que la ayudaron en un comienzo a otorgar seguridad se vuelven ineficientes, así se buscan otras herramientas o medios que se vuelven mas adecuados.

En la actualidad la publicidad tiene mecanismos a través de los cuales todos pueden tener acceso a la información que deseen, porque se creo una institución encargada para otorgarle esta información a las personas de esta manera la publicidad cumple su fin otorgar seguridad a la personas, pues la publicidad cuenta con herramientas que hacen eficiente esta información y estas herramientas son los principios, cada principio ayuda para que la información que se le da al público sea lo mas segura posible, por ello las personas acuden a registros porque saben que la información que adquieren les va otorgar seguridad, por lo tanto estos quedan protegidos por el Sistema Registral.

La publicidad jurídica no puede ser considerada como un principio, porque esta no es una característica o rasgo fundamental del sistema registral, como si lo son los principios, pues estos son instrumentos o medios por los cuales se trata de alcanzar la seguridad, así por el principio de prioridad el - 64 -

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primero que inscribe es el que ostenta el derecho, por el principio de tracto sucesivo se da la certeza, la seguridad de que se esta adquiriendo del verdadero propietario puesto que ha operado una revisión de las cadena sucesiva ininterrumpida de transferentes anteriores al que adquiere actualmente.

En consecuencia, la publicidad jurídica no puede ser un principio, debido a que estos le sirven de herramienta a aquella, es más, la publicidad jurídica tiene dos clases la formal y material esta última engloba tres principios los cuales tienen efectos trascendentales para el público en general, así como para el que no acude a registros.

José María Chico y Ortiz expresa que: “El principio de publicidad ofrece dos grandes manifestaciones, que ya la Exposición de Motivos de la Ley de 1861 destacaba; una material o sustantiva y otra formal o adjetiva. Conforme a la primera; se trata de dar notoriedad a los derechos reales sobre inmuebles y precisar los efectos que la Ley confiere a esa publicidad. Conforme a la segunda; se facilitan los medios o modos que permiten a los interesados conocer materialmente el contenido del Registro.

a) Material La Publicidad en su aspecto sustantivo tiene una doble dimensión; positiva y negativa. La

positiva, reviste la forma de presunción.

La negativa no

presume nada afirma.

1.- La Negativa Sanciona que lo que no está inscrito no afecta al que contrata confiado en el contenido registral. (…)Es decir lo no inscrito es como si no existiese. García García defiende la tesis – que mantuvo Lacruz Berdejo – de que este precepto reside el genuino principio de la “oponibilidad” que rige en nuestro sistema juntamente con el de fe pública.

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2.- La Positiva En este reflejo de la dimensión del principio se produce una doble presunción:



Se presume que lo que el Registro publica debe ser mantenido iuris

tantum, o sea, mientras no se demuestre la posible inexactitud del contenido registral. A dicha clase de publicidad se le denomina por la doctrina legitimación o “Principio de Legitimación”.



Se presume que el Registro es exacto e íntegro juris et de jure, o sea,

aunque se demuestre lo contrario, cuando se trate de proteger a un tercero que, confiado en la apariencia registral, adquiere con las condiciones y requisitos establecidos por la Ley. A este efecto se le denomina con el nombre de “principio de fe pública registral”.

b) Formal El aspecto Formal del principio se reduce a los medios o modos de hacer efectiva la notoriedad de las inscripciones, permitiendo a los particulares acceder al contenido del Registro”87.

Finalmente,

la publicidad no es un principio sino la “razón de ser del

registro”, aquella como hemos advertido cuenta con instrumentos, los cuales le permiten obtener su finalidad que es otorgar seguridad jurídica a las personas.

87

José María Chico y Ortiz. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. MadridBarcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 186-187.

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CONFRONTANDO EL CODIGO CIVIL CON EL REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PUBLICOS

El Principio de Legitimación es incorporado recién en nuestro Código Civil (en adelante C.C.) de 1984 debido a que no tienen ningún antecedente del C.C. de 1936, pero si en el Artículo VII del Título Preliminar (en adelante T.P.) del anterior Reglamento General de Registros Públicos (en adelante RGRP) de 1968. A continuación se desarrollara el tema confrontando nuestro Código Civil con el RGRP.

TÍTULO PRELIMINAR DEL TUO DEL REGALEMENTO GENERAL DE REGISTROS PÚBLICOS NUMERAL VII: PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN Los asientos regístrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.

CÓDIGO CIVIL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN: ARTÍCULO 2013º El contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez

En primer lugar, el C.C. en su Artículo 2013º comienza con la frase: “El contenido de la Inscripción”, mientras que el RGRP en su T.P. Numeral VII expresa: “Los Asientos Regístrales”, como podemos apreciar la norma sustantiva otorga presunción de legitimidad a los asientos de inscripción y el RGRP otorga legitimidad a los asientos regístrales, es decir esta última es mas genérica, pues se estaría refiriéndose a toda clase de asientos

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(Asientos de Inscripción- Anotación Preventiva y el Asiento de Cancelación), en cambio el C.C. es mas específico puesto que no brinda presunción de legitimidad a todos los asientos solo al de inscripción.

Entonces, ¿Cuáles son los que gozan de presunción de legitimidad los Asientos Inscripción o los Asientos Registrales?

Comenzaremos por definir cada una de las clases de asientos, para posteriormente absolver la interrogante planteada. Gunther Gonzales Barrón define a los Asientos Inscripción: “Como el asiento que publica un derecho consumado o consolidado o la modificación de uno anterior, por el cual se proclama una situación jurídica definitiva”. En cambio en las Anotaciones Preventivas expresa que: “En la anotación se reconoce la transitoriedad de la situación jurídica y su falta de consolidación. Sin embargo, creo yo que el asunto merece tomar en cuenta un matiz diferencial y, para ello es bueno recordar la distinción doctrinal en dos tipos de anotaciones preventiva”. Para Gunther Gonzales Barrón hay dos clases de Anotaciones Preventivas: “En la Primera, están aquellas en cuya base hay un derecho real, pero al que falta documentarse o acreditarse fehacientemente, por lo cual se le da entrada al Registro mediante una anotación impeditiva de los efectos del principio de fe pública. El caso típico de este primer grupo son las anotaciones de demanda (ya sea nulidad, resolución, rescisión o documentación de un acto jurídico), cuya finalidad es netamente publicitaria, es pues, un medio preventivo que publica sin constituir. (...)Pues bien en las anotaciones que publican sin constituir es evidente la imposibilidad de aplicar el principio de legitimación, en cuanto se limitan a noticiar un llamado de atención a los potenciales adquirientes; pero justamente, al ser una anotación de mera publicidad, no enerva la eficacia del asiento de inscripción sobre el que se protesta o pretende impugnar. En el Segundo grupo

se hallan las anotaciones

caracterizadas por la constitución registral de una garantía que concreta en un bien determinado: la pretendida satisfacción del acreedor al pago de una obligación. En este segundo grupo publica constituyendo, encontrándose como las figuras más usuales el embargo y secuestro. (….) En el caso del embargo, sí existe un derecho de garantía a favor del acreedor-anotante, - 68 -

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quien, en mi opinión goza de la presunción de exactitud del rango y de la preferencia obtenida con la anotación en el Registro”88.

En los Asientos de Cancelación, se puede decir que, si con el asiento de inscripción se presume la titularidad de quien aparezca así constatado en el asiento registral (carácter positivo), con el asiento de cancelación se presume que se extinguió el derecho a que se refería el asiento de cancelación (carácter negativo), por ende el principio de legitimidad le alcanza a estos asientos de cancelación, además así lo ha entendido la Corte Suprema en una sentencia (casación 018-200189).

En consecuencia, todos estos asientos gozan de la presunción de legitimidad debido a que en los mismos se encuentra una situación jurídica consolidada, puesto que en todos estos asientos los derechos ya no se discuten, es decir no están en la etapa en la que hace falta acreditarse verdaderamente el derecho, pues este ya esta acreditado, entendiéndose que por ello previamente el registrador ha calificado lo títulos y demás documentos que accedan al registro, por ello los mismos se presumen exactos y válidos.

Asimismo, el Artículo 2009° del C.C. expresa que: “Los registros públicos se sujetan a lo dispuestos en este Código a sus leyes y reglamentos especiales”, por lo que cabria afirmar entonces que el principio de legitimación no solo se extiende a los asientos de inscripción sino a todos los asientos registrales”.

El otro punto es que el Código Civil utiliza la frase: “Se presume cierto” y el RGRP expresa: “se presume exacto y válido”.

88

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 816-821. 89 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 817-818.

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En ambos se admite una presunción “iuris tantum”, es decir una presunción relativa que admite prueba en contrario. De este modo la Exposición de Motivos del Código Civil expresa: “Se presume, por medio de esta disposición, que el derecho o la titularidad del registro existe y pertenece a dicho titular, por lo cual éste podrá ejercerla sin ninguna clase de impedimento legal. Existe pues una consecuencia registral, en el sentido que se presume que lo inscrito es cierto, pero también una extraregistral en el sentido que se produce todos sus efectos. Por otra parte y entendiendo este artículo en sentido negativo, la falta de inscripción implica que no hay contenido al cual referirse y que, en términos de Derecho Registral, el hecho o acto no inscrito no existe (…)”90.

Asimismo de acuerdo a la Ley Hipotecaria Española, el contenido de la presunción igualmente es doble y viene reflejado de la siguiente forma: -Positiva, diciendo el Art. 38° 1 de la LH que a “todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo. -Negativa. Conforme el art. 97° de la LH “cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera”91.

Luis A. Aliaga Huaripata expresa que: “Cabe señalar que este principio registral sólo establece una presunción “Iuris Tantum” por lo que “no se hace coincidir ni se superpone el Registro a la realidad extraregistral. Tampoco se configura una inatacabilidad absoluta de la situación proclamada por el Registro”. Asimismo, citando a Diez Picazo expresa que: al ser posible la inexactitud registral, entendiéndose por “inexactitud registral” a “todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurídica extraregistral” (artículo 39° LH); consecuentemente, tal presunción podrá ser enervada”92.

90

A. Muro. P. Registros Públicos. Tomo I. Lima: Marsol, 1994, p. 30-31. José María Chico y Ortiz. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. MadridBarcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 194. 92 Luis Aliaga Huripata. El Principio de Legitimación Registral. Lima – Perú: Legal Express – Gaceta Jurídica, Abril – 2001, p. 4-5. 91

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Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cárdenas Quiros expresan que: “Es importante advertir que la Ley Hipotecaria Española limita la presunción de exactitud a los derechos reales inscritos en el Registro y no al contenido de la inscripción, de manera genérica, como lo hace el artículo 2013° del Código Civil (…). La que surge es si respecto al Registro de Propiedad Inmueble, y por extensión al Registro de Propiedad Vehicular ya incorporado al Sistema Nacional de los Registros Públicos, la presunción del artículo 2013° del Código se extiende únicamente

a los derechos reales, como

ocurre en el sistema español conforme al citado artículo 38° de la Ley Hipotecaria, o también podría incluirse a otras titularidades distintas a las del derecho real- como la del arrendatario por ejemplo-, o incluso si va más allá, y abarca también las características físicas del bien. La respuesta para nuestro sistema es que la presunción contenida en el artículo 2013° resulta mucho más amplia que la del artículo 38° de la Ley Hipotecaria Española. Al presumirse genéricamente la certidumbre del contenido de las inscripciones, no sólo quedan comprendidos los derechos reales y demás titularidades, como ya se dijo, sino que también las características físicas del bien. Este último aspecto se encuentra respaldado por una reiterada jurisprudencia del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao”93. En cuanto al término “se presume exacto” para Sanz y Lacruz Berdejo quiere decir: “verdadero o concordante con la realidad, es decir, la correspondencia entre lo que dice registro y la realidad”94.

En cuanto a la “presunción de validez”, Gunther Gonzales Barrón expresa que: Se habla de una absurda presunción de validez (“se presumen exactos y válidos”), lo cual significa un auténtico salto al vacío porque nadie podría pensar que el Registro “presume la invalidez”. En realidad, este principio implica una PRESUNCIÓN DE EXACTITUD, esto es, que el contenido del Registro es exacto con relación a la realidad extraregistral (…). El error se

93

Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cardenas Quiros. Exégesis del Código Civil Peruano de 198.Tomo X: Registros Públicos. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 1º Edición, 2001, p. 138. 94 Citado por José María Chico y Ortiz en su obra: Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 195.

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encuentra en sostener que la inscripción “presume la validez”, cuando en realidad ello es un presupuesto natural de la actuación negocial y registral (¿o alguien piensa en una presunción de invalidez respecto a una escritura pública no inscrita?)”95.

En cuanto a la terminología aplicada tanto en el C.C. como en el RGRP referente a la expresión “producen todos sus efectos” ha dado lugar a dos interpretaciones para la Doctrina Nacional, y tal como señala Gunther Gonzales Barrón: “La doctrina Nacional interpreta rutinariamente la frase señalando que “la inscripción continuará produciendo todos sus efectos” hasta la anulación o rectificación del asiento. Según esta interpretación, se trata de una simple cuestión de temporalidad respecto de la eficacia legitimadora del asiento (“hasta que se anule o rectifique”). En cambio, creo yo que la norma alude – antes que a la temporalidad - al ámbito general de la eficacia legitimadora del asiento, pudiendo invocarse su aplicación en todo campo extrajudicial o judicial, y por ello la referencia: “produce todos sus efectos”.

Al respecto hay que dejar en claro que nuestra fuente histórica es española y esta es clara cuando se refiere que: “…. a todos los efectos legales” significa que la presunción es en todos los ámbitos y aspectos”96.

Luis A. Aliaga Huaripata expresa: “A nivel del Derecho Comparado podemos citar el artículo 38º de la Ley Hipotecaria (en adelante LH) en cuyo primer párrafo señala: “a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”. En este caso, los efectos sustantivos de la

95

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 812. 96 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 811.

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inscripción comprenderán la presunción de existencia del derecho inscrito en la forma determinada por el asiento, es decir con la extensión, limitaciones y condiciones que figuren en el mismo, tal presunción actúa “a todos los efectos legales”, no sólo en el terreno civil, sino también en el procesal, administrativo, fiscal, etc.; además dichos efectos se vinculan a la presunción de posesión (lo que no existe en nuestro caso) y que tal posesión es cualificada a los efectos de la prescripción adquisitiva”97.

Al respecto José María Chico y Ortiz expresan que: “El pronunciamiento en los términos de la LH en su Art. 38º es de carácter general.- La presunción es o se entiende “a todos los efectos legales”, por tanto, no es sólo en lo favorable, sino también en lo que pueda perjudicar al titular inscrito, y tanto en el orden procesal como en el orden sustantivo”98.

Así mismo el RGRP a diferencia del C.C. expresa: “Se legitima al titular registral para actuar conforme a ellos”.

En doctrina existen dos clases de legitimación: la activa y la pasiva, así de acuerdo a la Exposición de Motivos del Código Civil: “La legitimación activa, es la que hemos visto; el titular registral por el solo hecho de serlo está autorizado para ejercer el derecho del cual es titular sin ninguna limitación. La legitimación pasiva, es la que protege al tercero que no tiene ningún derecho inscrito a su favor, cuando se relaciona con quien si lo tiene. (…) Debe entenderse que este no es el caso de quien se va a amparar en el principio de fe pública registral, que como veremos más adelante requiere entre otras cosas de la inscripción”99.

Gunther Gonzales Barrón expresa que: “Se habla que la inscripción y sus efectos “legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos”, aludiendo

97

Luis Aliaga Huripata. El Principio de Legitimación Registral. Lima – Perú: Legal Express – Gaceta Jurídica, Abril – 2001, p. 4-5. 98 José María Chico y Ortiz. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. MadridBarcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 196. 99 A. Muro. P. Registros Públicos. Tomo I. Lima: Marsol, 1994, p. 31.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

simplemente a la legitimación activa, por lo cual usa la frase tan gráfica de “actuar…”; y olvida que la inscripción también perjudica desde el punto de vista de la legitimación pasiva”100.

Finalmente, el C.C. en su último párrafo expresa: “mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez” y el RGRP expresa: “mientras no se rectifique en los términos establecidos en este reglamento o se declare judicialmente su invalidez”.

De acuerdo a la Exposición de Motivos del Código Civil: “La prueba en contrario a la que alude en este artículo va a permitir que se produzca la rectificación, a la que se refieren los artículos 175º del Reglamento General de los Registros Públicos respecto a los errores materiales y 178º del mismo cuerpo legal relativos a los errores de concepto; todo ello sin perjuicio de que por medio de sentencias, se declaren nulos, anulables, ineficaces, rescindidos o resueltos los actos jurídicos que contienen los derechos o titularidades admitida por el registro. Resulta obvio asimismo, que dichas rectificaciones o declaraciones judiciales deben a su vez ser inscritas con el objeto de que tengan el efecto que este artículo consagra”101.

Luis A. Aliaga Huaripata expresa que: “No teniendo las inscripciones carácter constitutivo ni obligatorio, la presunción legitimadora a favor del titular registral puede decaer, como ocurre en los supuestos de nulidad de la compraventa que diera mérito a la inscripción, por lo que podemos hablar de falta de eficiencia convalidante de las inscripciones”, sobre el particular el artículo 33º de la LH establece que: “la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”, es decir, la inscripción no los “purifica” ni “transforma” (CHICO Y BONILLA) ni “tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo” (DIEZ PICAZO). (….) En el ámbito nacional conforme se advierte del artículo 2013º del Código Civil,

100

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 812. 101 A. Muro. P. Registros Públicos. Tomo I. Lima: Marsol, 1994, p. 31.

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existen dos mecanismos previstos por el sistema para eliminar las “inexactitudes registrales”, la rectificación del asiento en sede registral o la declaración de invalidez en sede judicial”102.

Al respecto cabe mencionar que el RGRP tiene una norma similar en el Art. 46º segundo párrafo que expresa: “La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.

Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cardenas Quiros expresan que: “Debe entenderse que la declaración judicial de invalidez” puede referirse tanto al asiento registral mismo como al título que lo originó”103.

La rectificación de acuerdo al concepto elaborado en el IV° Congreso Nacional del Derecho Registral celebrado en Mendoza en el año 1982, en cuanto expresa que “la subsanación o rectificación es el procedimiento mediante el cual se provoca concordancia entre la realidad registral y la extraregistral”. Aclaramos que el vocablo “rectificación” es utilizado con un sentido amplio, esto es, que el opera tanto cuando la inexactitud nace fuera de registro como cuando ella se origina en sede publicitaria. El procedimiento rectificatorio importa, parafraseando a Lacruz-Sancho, una serie de actos regulados por el derecho en virtud de las cuales el registrador realiza su función y los particulares obtienen o tratan de obtener la adecuación entre la realidad jurídica y la libraría”104.

Es decir la rectificación tiende a restablecer la discordancia entre la realidad registral y extraregistral, pero en la definición que hemos citado dice que esta opera tanto cuando la inexactitud nace fuera de registro como cuando se origina dentro de ella.

102

Luis Aliaga Huripata. El Principio de Legitimación Registral. Lima – Perú: Legal Express – Gaceta Jurídica, Abril – 2001, p. 4-5. 103 Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cardenas Quiros. Exégesis del Código Civil Peruano de 198.Tomo X: Registros Públicos. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 1º Edición, 2001, p. 140. 104 Martha G. Vargas, Martha S. Benjamín y Angela V. Boneto. La Inexactitud Registral y su Proyección Negocial. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985, p. 100-104.

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Sin embargo, la rectificación se produce en si porque ha operado una inexactitud, es decir, habido un error. Cabe en primer lugar tener presente que existen dos clases de errores: El error Civil105 que es producto de uno de los vicios de la voluntad por ello esta clase de error tiene su origen en la voluntad interna o se puede presentarse en el momento de la exteriorización de lo discernido, en cambio a diferencia del error civil el Error Registral106 es una subespecie de la inexactitud registral circunscrita a aquellas situaciones en que la equivocación proviene de la misma actividad registradora. (…) El error es toda representación falsa del objeto que se pretende publicar por deficiencias del procedimiento representativo, y el error civil es un concepto equivocado o juicio inexacto o falso o simplemente un desacierto, que puede darse en la etapa interna que es el discernimiento o en lo externo que es la declaración o manifestación.

Carzolio al referirse a las inexactitudes regístrales, señala aludiendo al error que: “existen aquellos cuyo origen es registral es decir, las que tienen una circunstancia generadora producida en el registro, sea al confeccionar un asiento, sea al emitir una certificación. Puede ser que el instrumento a inscribir refleje correctamente la realidad, pero que un error u omisión del registrador al realizar la toma de razón, de cómo resultado un asiento inexacto, erróneo u omitido, tornando disconforme lo registrado con la realidad”107; así mismo también existen los extraregistral, que incluyen las mutaciones sucedidas en el ámbito registral que aun no han tenido exteriorización en el registro. ¿Qué sucedería entonces si la inexactitud se encuentra en el título y no el asiento, el registrador seria igualmente competente para rectificar?

105

Romero Montes, Francisco. Curso de Acto Jurídico. Lima, Perú: Editorial Liberia, Portocarrro, 2003, p. 142. 106 Martha G. Vargas, Martha S. Benjamín y Angela V. Boneto. La Inexactitud Registral y su Proyección Negocial. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985, p. 22-25. 107 Citado por Gonzales Loli, Luis Jorge en su obra: Errores Materiales y de Concepto en los Asientos Regístrales. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ediciones Palestra. Año I N°1 Abril 2000. p. 44.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Es decir la inexactitud se encuentra en el titulo y no en el asiento, el registrador procedió a inscribir de acuerdo a lo establecido en el mismo, no hay que olvidar que el titulo contiene el acto causal que es el que dio origen a la inscripción, este acto causal fue celebrado por las partes fuera del ámbito registral, vale decir de acuerdo a las normas del derecho común. Luis Gonzales Loli expresa que: “Al referirse a los errores en los asientos regístrales, no comprendemos en ellos a los casos en que el error se origina en defectos existentes en los títulos que dieron merito a las correspondientes inscripciones. Esto, pues que si bien el defecto en el título registrado puede dar lugar a una inexactitud registral, la misma no se habrá originado en sede Registral, y deberá en todo caso, ser rectificada a través de otro instrumento que dé merito a la modificación del ya inscrito”108.

Así mismo nuestro RGRP ha establecido al respecto en el Artículo 75º que: “Cuando la inexactitud provenga del registro (inexactitud registral) ya sea por un error u omisión cometido en algún asiento o partida registral, se rectificara en la forma establecida en el presente titulo. Cuando la rectificación de inexactitudes distintas a las señaladas en el párrafo anterior, se realizara en merito al titulo modificatorio que permita concordar lo registrado con la realidad”.

Dentro de la clase de errores tenemos dos:

Los errores Materiales: Son aquellos que no cambian el sentido general del asiento o partida, es decir son aquellos que no modifican la sustancia o el sentido del mismo. Este se encunara regulado en el artículo 81º RGRP. Los errores de Concepto: Son aquellos que alteran o varían el verdadero sentido del asiento o el titulo .Este se encuentra regulado en el artículo 84º del RGRP.

108

Gonzales Loli, Luis Jorge. Errores Materiales y de Concepto en los Asientos Regístrales. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ediciones Palestra. Año I N°1 Abril 2000. p. 44

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Finalmente la declaración judicial de invalidez de acuerdo con el artículo 90º

del

RGRP

le

otorga

competencia

exclusiva

a

los

órganos

jurisdiccionales, por lo cual no procede rectificación de oficio o a solicitud de parte en este sentido.

¿EL LAUDO ARBITRAL PUEDE DEJAR SIN EFECTO UNA INSCRIIPCION? De acuerdo con nuestra Constitución Política del Perú (en adelante CPP) en su Artículo 139º Inciso 1 establece expresamente: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, no existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con EXCEPCIÓN DE LA MILITAR Y LA ARBITRAL”. Es decir, las partes pueden resolver sus controversias a través del arbitraje.

Asimismo, tal y como expresa el Artículo 1º de La Ley de Arbitraje (en adelante LGA) “por esta se extingue el procedimiento judicial existente o se evita

que

se

promueva

este,

salvo

excepciones

(derechos

no

disponibles)”109. La pregunta que cabe formularnos es ¿Los Laudos Arbitrales equivaldrían a una resolución judicial, porqué si en esta última pueden inscribirse derechos y cancelarse asientos regístrales entonces un Laudo Arbitral debería tener los mismos efectos?

109

Ley N° 26572. Ley General de Arbitraje. Artículo 1º.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Pues al parecer la Ley General de Arbitraje (en adelante LGA) deja claro el tema cuando en su artículo 84110 expresa que: “El laudo se ejecutara como una sentencia”, tal es así que la CPP en su artículo 139º Inc. 2º le otorga independencia en el ejercicio jurisdiccional y el Articulo 18111 de la LGA igualmente establece que los árbitros desempeñan sus funciones con independencia y que no ESTAN SOMETIDOS A ORDEN, DISPOSICION O AUTORIDAD QUE MENOSABE SUS FUNCIONES. Es mas si revisamos la Ley General de Arbitraje con nuestro Código Procesal Civil se le da al arbitro las misma facultades que a los jueces, ¿es decir ambos tienen las mismas funciones y atribuciones (una en el procedimiento judicial y la otra en el procedimiento arbitral) pero no tienen los mismo efectos? Igualmente el Articulo 83112 de la LGA expresa que: El Laudo Arbitral consentido o Ejecutoriado SE EJECUTARA COMO UNA SENTENCIA, si la Ley General de Arbitraje equipara un laudo con una sentencia y por esta se pueden inscribir o cancelar asientos ¿porqué con un laudo arbitral no puede suceder lo mismo?

110

Ley N° 26572. Ley General de Arbitraje. Proceso de ejecución. Artículo 84º.- El laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposición y pendencia de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspenderá la ejecución. El Juez, bajo responsabilidad, sin trámite alguno, declarará improcedente de plano cualquier otra oposición, basada en razones distintas al cumplimiento. 111 Ley N° 26572. Ley General de Arbitraje. Artículo 18º.- Los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones tienen plena independencia y no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando además del secreto profesional. La aceptación del cargo por los árbitros, o por la institución arbitral, otorga derechos a las partes para compelerles a que cumplan el encargo dentro del plazo establecido, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que ocasionen por su demora o por incumplir las obligaciones respectivas. 112 Ley N° 26572. Ley General de Arbitraje. Ejecución del laudo. Artículo 83º.- El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzosa ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda en la fecha de la solicitud, cuando no hubiera podido ser ejecutado por los propios árbitros o por la institución organizadora en rebeldía del obligado, con las facultades que aquéllos o a ésta se les hubiesen otorgado en el convenio.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

El Reglamento del Registro de Sociedades en el Art. VI del T.P. expresa que: “La inscripción se efectuara en mérito de documento público, de resolución arbitral o documento privado en los casos expresamente previstos” En este Registro solo pueden “inscribir” resoluciones arbítrales mas no se pueden utilizar las mismas para cancelar asientos olvidándose esta ley que el laudo arbitral se ejecuta como una sentencia. ¿Acaso esto no significar desconocer la jurisdicción arbitral?

Por otro lado tenemos a la Ley de Garantía Mobiliaria (en adelante LGM) en su artículo 4º Inc.2

expresa que: “Son inscribibles, 2º.-Las resoluciones

judiciales, arbítrales o administrativas referidas a garantías mobiliarias”. Pero en su Artículo 41º cuando se refiere a cancelación de las inscripciones no menciona a los laudos arbítrales, es decir, se pueden inscribir resoluciones arbítrales pero no se pueden utilizar las mismas para dejar sin efecto la inscripción. Lo peor

sucede cuando en el artículo 48º expresa: “que se

pueden someter arbitraje las controversias pero para ello PREVIAMENTE deben suscribir un convenio arbitral o cláusula compromisoria”, la LGA en el Artículo 10º expresa que: “la formalidad del convenio arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente, se entiende además que el Convenio Arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir ACUERDO PREVIO por iniciativa de una de las partes involucradas se somete a una controversia la decisión de uno o mas árbitros que acepten resolver el conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra parte a dicho sometimiento, vemos por una parte que la LGM establece que las partes pueden someterse a arbitraje pero para ello previamente deben suscribir un convenio arbitral, mientras que la LGA expresa que se formaliza el Convenio arbitral a pesar de no existir acuerdo previo, así la LGM establece un mandato imperativo, es decir para poder acceder al arbitraje las partes deben previamente haber suscrito un Convenio Arbitral o Cláusula Compromisoria.

De acuerdo al Articulo 2º de la CPP Inc. 14 establece el principio de libertad contractual, por el cual las partes pueden elegir con quien contrata, el tipo de contrato y esta libertad se encuentra elevado a nivel constitucional, las - 80 -

Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

partes pueden celebrar por ello contratos libremente salvo las limitaciones de orden publico y buenas costumbres, como consecuencia no es necesario que las partes previamente hayan suscrito el convenio arbitral. ¿La segunda interrogante es porque el RGRP permite que los, laudos arbitrales extranjeros se inscriban mientras que por otro lado no hay norma expresa u omite

que los laudos arbitrales nacionales se

inscriban?

Así encontramos en el Articulo 11º del segundo párrafo del RGRP expresa que: “Las sentencias, así como las resoluciones, que ponen termino al procedimiento y a los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero son inscribibles, siempre que hayan sido reconocidos en el país conforme a las normas establecidas en el Código Civil, Código Procesal Civil, y La Ley General de Arbitraje. Entonces, que sucedió ¿Porqué existe discriminación

entre los

Arbitrajes Nacionales respecto de los Extranjeros o es que fue sólo una omisión de la norma?

Por nuestra parte consideramos que no debería ser así por las siguientes razones: en primer lugar, la jurisdicción arbitral tiene rango constitucional desde el momento en que es reconocida y regulada por esta en el art. 139º. Inciso 1, por ello las partes tienen expedito el camino para hacer valer sus derechos ya sea mediante la función jurisdiccional del Poder Judicial o la jurisdicción arbitral, en segundo lugar, la jurisdicción arbitral tienen dos clases de naturaleza: Jurisdiccional, mediante la cual el estado le transfiere su jurisdicción, y la Convencional, mediante la cual nace del acuerdo de las partes, es decir mediante el contrato o acuerdo. No obstante, ¿Porqué en las leyes citadas anteriormente pueden inscribirse pero no cancelarse los asientos?

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Ahora resulta que para cancelar el asiento registral, tengo que ir al Poder Judicial para que con la resolución judicial se proceda a cancelar el mismo. Hay que dejar en claro que el arbitraje se creo como un mecanismo se solución de conflictos, por el cual las partes acuerdan no ir al Pode Judicial y resolver sus conflictos por medio del arbitraje, ya sea porque es más rápido y menos oneroso que acudir al Poder Judicial el cual

implica un

procedimiento más largo, engorroso y demasiado costoso, puesto que las personas tienen que esperar mas de cinco años y eso para ver resulto su conflicto; además de alguna manera los Laudos Arbitrales ayudan a bajar la carga procesal que existe en el Poder Judicial.

Finalmente, cabe recalcar que la Jurisdicción Arbitral tiene rango constitucional y que por lo mismo debe ser respetada y no vulnerada, puesto que al hacerlo no se estaría respetando la libertad de las partes para escoger esta clase de jurisdicción.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

CODIGO CIVIL ARTÍCULO 2014º: PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

La Exposición de Motivos del Código Civil de 1984 expresa que: “este artículo

o sus similares constituyen en todo sistema registral donde

aparecen la médula central de su estructura y la expresión más clara de los alcances de la protección que el registro brinda al tráfico patrimonial. Consagra que el Principio de Fe Pública Registral y constituye respetando la importancia de otras modificaciones o innovaciones, el más trascendental avance en materia del Derecho Registral. El artículo paralelo a éste en el Código de 1936 es el 1052º y su fuente de inspiración está constituida por el artículo 34º de la Ley Hipotecaria Española del año 1946”113.

El artículo 2014º del Código Civil

(en adelante C.C.) comienza con la

expresión “El tercero”, este sin embargo alude al tercero Registral y no al tercero civil, debe entenderse al tercero civil de acuerdo a la Exposición de Motivos del C.C.: “a una persona

que

no ha intervenido en el acto o

contrato del que se trata y respecto del cual

podrá o

no

defenderse

haciendo uso de las normas del derecho común. El tercero registral es distinto, puesto que es aquel que adquiere un derecho a título oneroso, con

113

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial: “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

buena fe, de quien aparece en el registro con derecho inscrito y que ha procedido a inscribir su adquisición; y será tercero registral respecto de cualquier acto o contrato en cuya celebración no haya intervenido y que a su vez no se haya inscrito o se inscriba con posterioridad. Esta persona así constituida como tercero registral usará, para defender su derecho, las normas del derecho registral que establece el principio de la fe pública registral, de prioridad, de legitimación y de normas

como la del articulo

2022º C.C”114.

En consecuencia, la diferencia entre tercero civil y registral es que el primero para proteger su derecho utilizara normas del derecho común y el segundo utilizara normas del derecho registral. Asimismo, una semejanza

que

podamos encontrar en ambos es que “ninguno ha intervenido en el acto o contrato de celebración”.

Sin embargo para poder diferenciarlos con mayor precisión nombraremos los caracteres del tercero registral de acuerdo a lo expresado por Alvaro Delgado Scheelje:

a) El tercero registral es tercero en la medida en que es extraño la relación jurídica que confronta con su derecho, y registral en la medida que su derecho esté inscrito. Por ello se trata siempre del titular registral y de las relaciones jurídicas ajenas a este, es decir, respecto de las cuales el titular registral no es parte.

b) Debe tratarse de una relación jurídica que afecte al derecho inscrito del titular registral, sea por que resulta incompatible con el mismo,

o bien

porque aquélla resulta ineficaz. De lo contrario no surgirá confrontación alguna y, en consecuencia, no habrá tercero.

114

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial: “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

c) La relación jurídica ajena respecto del titular registral podrá estar o no inscrita. En el primer supuesto estaremos ante una conexión transversal, en donde se producen dos o más trasmisiones realizadas por el mismo sujeto

generando

una contraposición

transversal (doble venta y

concurrencia y concurrencia de adquirientes, por ejemplo). En el segundo caso nos encontraremos ante una conexión lineal, en donde también se producen dos trasmisiones sucesivas, pero realizadas una después de la otra por cada uno de los sujetos que va adquiriendo y no por el mismo.

d) El

concepto de tercero registral y el grado de protección que obtendrá

esta determinado por la eficacia de los principios que recoge el sistema”115.

Asimismo, en el Derecho Comparado se pueden distinguir dos tipos de terceros clásicos y citando a Alvaro Delgado Sheelje son:

a) El tercero latino, que surge en los casos de conexión transversal y cuya protección se encuentra en el principio de oponibilidad. La denominación de tercero

latino

obedece a que el principio

en el cual

encuentra

su

protección es típico de los sistemas latinos (Francia e Italia). Generalmente se le exige al tercero buena fe (creencia o desconocimiento) a efectos de ser protegido. En los sistemas de inscripción constitutiva donde se recoge este principio, la buena fe resulta irrelevante toda vez que antes de la inscripción no hay derecho alguno, tan solo obligaciones entre las partes. b) El tercero Germano, que surge en los casos de conexión lineal cuya protección se encuentra en el Principio de Fe Pública Registral. En este caso la denominación

de tercero

germano obedece a razones similares. El

principio en el cual encuentra su protección es típico de los sistemas germanos (Alemania, Suiza y Australia). En estos casos también se exige la buena fe, desconocimiento del tercero, pero el registro de la onerosidad

115

Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 26 - 27.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

no se

recoge

en todas

los sistemas. Así

en los citados

sistemas

germanos los terceros adquirientes de buena fe a título gratuito también se encuentran protegidos. En el Perú, al igual que en España, es requisito para la protección del tercero que se trate de adquiriente a título oneroso”116.

No obstante, en la Ley Hipotecaria Española (en adelante LH) se formula la siguiente interrogante, tal y como expresa Antonio Monserrat Valero: “(….) Se plantea el problema de si la LH prevé un único sistema de protección registral para el tercero que reúna los requisitos del artículo 34117 o, junto a éste, admite otro sistema, el del artículo 32118, que protege al tercero sin necesidad de reunir, al menos, alguno de ellos”119.

Al respecto existen dos posiciones o tesis doctrinales:

1.- Tesis Monista: El defensor más caracterizado de esta teoría es Roca Sastre que expresa: “La aplicación concreta de la fe pública del Registro es la que recoge el Art. 34.1. de la LH y que se desenvuelve en los Arts. 32º y concordantes. Ambos artículos representan formulaciones complementarias del principio de fe pública registral y responden al mismo fundamento de protección. El aspecto positivo se contienen en el Art. 34º (lo inscrito afecta al tercero en la medida en que está publicado por el Registro). Su falta de exactitud (resolución o nulidad posterior) o su rectificación ulterior (Art.

116

Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 28 – 29. 117 Ley Hipotecaria Española del 8 de febrero de 1946 (España). Artículo 34.- El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente. 118 Ley Hipotecaria Española del 8 de febrero de 1946 (España). Artículo 32.- Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. 119 Antonio Monserrat Valero. Derecho Inmobiliario Registral.1° Edición. Madrid-España: Civitas Ediciones, S.L., 2000, p. 224.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

40120LH) no afectan al tercero por él protegido, de otra parte, el aspecto negativo que se contiene en el Art. 32º de la LH con su frase de que lo no inscrito es inexistente para el tercero. Ambas normas no pueden colocarse en un mismo plano, porque el Art. 34. 1., proclama, en general, el principio de fe pública y el 32º solo se aplica este principio a un determinado supuesto, por lo que, partiendo de este origen común, se concluye la superior jerarquía del Art. 34º sobre el 32º. No hay distinción entre el tercero del Art. 32º y el del 34º, solo se protege al tercero hipotecario, con los requisitos del Art. 34º, aunque el 32º no lo recoge. No cabe protección del tercero civil ni del titular registral de un aspecto primario o de inmatriculación (…)”121. 2.- Tesis Dualista: La tesis más brillante en esta línea dualista esta representada por Nuñez Lagos, el cual al analizar los precedentes históricos y la primitiva formulación de nuestra LH de 1861, subrayando su influencia

120

Ley Hipotecaria Española del 8 de febrero de 1946 (España). Artículo 40.- La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no está inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas: a. Cuando la inexactitud proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello; segundo, por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de esta Ley, y tercero, por resolución judicial, ordenando la rectificación. b. Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el Título IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el Título V c. Cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento se rectificará el Registro en la forma que determina el Título VII. d. Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente. Si se deniega totalmente la acción de rectificación ejercitada, se impondrán las costas al actor; si sólo se deniega en parte, decidirá el Juez a su prudente arbitrio. La acción de rectificación será inseparable del dominio o derecho real de que se derive. En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto. 121 Citado por José María Chico y Ortiz en su obra: Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 251252.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

latina (Francesa y Belga) y el principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente al titular inscrito, señala unas fundamentales definiciones entre tercero inscrito, señala unas fundamentales diferencias entre tercero del Art. 34º y el Art. 13122 y 32º de la LH: a) Por la relación jurídica determinante. En el Art. 32º la relación jurídica determinante es ajena al Registro. En el Art. 34º está dentro del Registro, en el asiento precedente al del tercero. b) Por la conexión transversal ob rem. El tercero del Art. 32º está conectado con la cosa por un título inscrito, gratuito u oneroso, y es tercero en tanto no sea parte o heredero de parte. El tercero del Art. 34º está conectado ob rem por la inscripción, y sólo por la inscripción, y su conexión es únicamente a título oneroso. c) Por el sujeto determinado. El tercero del Art. 32º es un tercero civil que inscribe. Las acciones reales perjudican directamente al tercero civil, salvo que inscriba. El tercero del Art. 34º es un tercero meramente hipotecario”123.

Finalmente, dentro de nuestra doctrina Gunther Gonzales Barrón expresa que: “El Código Civil recoge la tesis dualista del “tercero”, para lo cual basta revisar los distintos requisitos de protección que se establece para “tercero

latino” (Artículos 1135º – 2022º C.C.) en relación

el

al tercero

germánico (articulo 2014º C.C). El hecho que la doctrina y la jurisprudencia omitan tratar este tema, no significa haber adoptado la tesis contraria (monista), por cuanto es imposible sostener que el mero silencio constituye una “toma de decisión”. Además, la doctrina y la jurisprudencia no pueden derogar las expresas normas legales que consagran el dualismo del tercero”124.

122

Ley Hipotecaria Española del 8 de febrero de 1946 (España). Artículo 13.- Los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan. Las servidumbres reales podrán también hacerse constar en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo. 123 Citado por José María Chico y Ortiz en su obra: Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 252253. 124 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1097.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

A este tercero para que se constituya en “tercero registral” previamente deberá cumplir ciertos requisitos. A continuación se procederá a detallar y explicar cada uno de ellos:

1.- BUENA FE De acuerdo a la Exposición de Motivos del C.C. “La buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro. En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o resolución, que no aparecen del registro, ellas deben ser además desconocidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado”125.

Así para Gunther Gonzales Barrón: “La buena fe consiste en la ignorancia de la inexactitud del Registro en cuanto a los motivos de la

nulidad o

ineficacia afectantes de negocio antecedente en el que confía el tercero. La creencia en ser el tramítenle el verdadero dueño, se perturba cuando el tercero conoce la existencia de un titular distinto extra-registro”126.

Para Francisco Avendaño Arana: “La buena fe consiste en desconocer la inexactitud de la información que publica el registro. Para tener buena fe, el tercero debe desconocer los vicios o las causas de rescisión o resolución del derecho de la persona que figura en el registro como titular de un derecho; asimismo, el tercero debe creer que el otorgante con derecho inscrito tiene facultades suficientes para transferir, es decir que cuenta con el poder de disposición” 127.

125

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990. 126 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1010. 127 Avendaño Arana, Francisco. La protección de la Fe Pública Registral en Materia Hipotecaria. Lima- Perú, 2003, p. 6.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

En doctrina se establece que la buena fe tiene dos criterios, sin embargo, el problema se presenta al momento de determinar ¿Cuál es la buena fe que debe tener el tercero registral para quedar protegido?

1.-La Buena fe Objetiva, en palabras de Francisco Avendaño Arana: “Es la que atiende exclusivamente a la información que consta de registro. No interesa si el adquiriente conoce una realidad distinta a la que aparece el registro. La buena o mala fe es ajena al adquiriente. Es decir, basta que la inexactitud no conste en el registro para que el tercero tenga buena fe, por lo tanto este criterio atiende exclusivamente a la inscripción”. Así el citado autor se acoge a este criterio pero expresa que: “El Principio de Fe Pública Registral debería ser aplicado en su expresión más pura, lo cual supone exigir solamente la buena fe objetiva. Lo que no aparece en el registro no debe existir para efecto de la protección que ofrece el registro. Está fuera del mundo registral. De no ser así, se devalúa la institución registral, se la debilita, se le quita valor, permitiéndose que prevalezcan derechos por razones extraregistrales. Es cierto que habrá casos en los que se terminará amparando al que tiene mala fe (subjetiva), al que conoce la realidad extraregistral, pero es preferible sacrificar el interés de algunos en aras de la seguridad jurídica y del tráfico de los bienes”128.

2.- La Buena fe Subjetiva, para Gunther Gonzáles Barrón: “Alude al desconocimiento registro, pero

a

del

tercero respecto a la causal

de

inexactitud del

129

través de medios extraregistrales”

; para Francisco

Avendaño Arana: “este criterio, le pone énfasis a la realidad extraregistral. (..) Para este criterio lo importante

no es que registro omita informar los

vicios, sino que el adquiriente desconozca una realidad de dichos vicios”130.

128

Avendaño Arana, Francisco. La protección de la Fe Pública Registral en Materia Hipotecaria. Lima – Perú, 2003, p. 6. 129 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1014. 130 Avendaño Arana, Francisco. La protección de la Fe Pública Registral en Materia Hipotecaria. Lima – Perú, 2003, p. 2.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Finalmente, Gunther Gonzales Barrón expresa que: “En suma, la buena fe en el principio de fe pública siempre significa que el tercero DESCONOCE la inexactitud del registro por mecanismos ajenos a éste; mientras la mala fe significa que el tercero CONOCE la inexactitud del registro siempre por mecanismos ajenos a éste, lo cual conlleva la pérdida de la protección legal”131.

¿Pero cual es el criterio que ha seguido el Código Civil?

Para Francisco Avendaño Arana:

“El C.C. adopta un criterio subjetivo,

cuando en el último párrafo del artículo 2014º se dice que la buena fe se presume mientras no se pruebe que el tercero conocía de la inexactitud del registro. La jurisprudencia también se inclina por este criterio. Es decir, para tener buena fe y quedar protegido para la fe pública registral, el tercero debe desconocer la inexactitud del registro. (…) El criterio subjetivo es el que predomina en la mayoría de las legislaciones. Se sostiene que la buena fe (subjetiva) debe existir para suavizar los efectos de la fe pública registral, pues ésta, en definitiva, sacrifica el interés del verdadero propietario, en beneficio de la seguridad de las transacciones”.Sin embargo, en la Propuesta de Modificaciones del Art. 2014º del C. C. se propuso eliminar el último párrafo del 2014º que establece que: “la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. Esto suponía acoger el criterio objetivo de la buena fe132.

Para Gunther Gonzales Barrón: “La buena fe precisa en el Art. 2014 del Código Civil se refiere SIEMPRE al conocimiento extraregistral del tercero respecto a la realidad jurídica de la finca; y en este sentido, es una cuestión de hecho objeto de prueba”133.

131

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1014-1015. 132 Avendaño Arana, Francisco. La protección de la Fe Pública Registral en Materia Hipotecaria. Lima – Perú, p. 1-3. 133 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1014-1014.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Consideramos que el C.C. sigue el criterio subjetivo, pero por el motivo de que en la Exposición de Motivos del C.C. expresa que: “Quien quiera impedir la aplicación de este principio tendrá que probar que el adquiriente conocía, aún cuando no aparecían del registro, la existencia de las razones de nulidad, rescisión y resolución”. Igualmente cuando expresa que “El tipo de conocimiento que debe tener el adquiriente de la inexactitud registral a efectos de señalar su mala fe, debe ser un conocimiento perfecto, directo probado de un modo concluyente, por mérito de actos realizados por el mismo adquiriente o de hechos que forzosamente deben ser conocidas por él, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible de sustentar”.

Es decir, cuando se expresa “aun cuando no parezca en el registro” se estaría refiriendo a las causales de inexactitud que el tercero conoció por medios extraregistrales, es decir, para que se constituya como tercero registral deberá desconocer las causas extraregistrales. Asimismo, expresa que se constituye la mala fe del tercero cuando “realizo actos el mismo o cuando conoce de hechos”, es decir, hechos que necesariamente no publica registros ò realiza actos, como adquirir de alguien que el sabe no es el verdadero titular registral y posteriormente inscribe su adquisición.

Nos adherimos

así

al criterio

subjetivo, debido a que se sacrifica al

verdadero titular registral y lo mínimo que se puede exigir es que este tercero

tenga

buena fe, pues

en caso contrario se permitirá

que se

adquiera de mala fe.

¿PERO EN QUE MOMENTO DEBE EXISTIR LA BUENA FE DEL TERCERO REGISTRAL? La Exposición de los Motivos del C.C. expresa: “Es incuestionable que la buena fe del adquiriente debe existir en el momento de la celebración del contrato mediante el cual adquiere el derecho del cual se trata” 134.

134

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

El problema se presenta en doctrina cuando hay que establecer. ¿Hasta que momento debe perdurar esta

buena fe? Esto es si la buena fe ha

de existir hasta el instante de la celebración del acto adquisitivo, o si debe permanecer hasta la inscripción que haga el tercero de su propio título135. La Exposición Motivos136 al respecto expresa: “Autores tan respetados como Roca Sastre, Díez – Picazo y De Cossío y Corral sostienen que la buena fe del adquiriente debe existir en el momento de suscribirse mantenerse

hasta

que se produzca la transferencia

el contrato y

de propiedad. (...)

En cualquier caso para los autores citados no es necesaria la buena fe del adquiriente se mantenga hasta el momento de la inscripción. (…) Nosotros pensamos, siguiendo la línea de Sanz Hernández y de Cano Tello que la buena fe debe subsistir hasta el momento de inscripción del derecho del adquiriente, por cuanto todos los requisitos para el funcionamiento del principios de la fe pública registral deben ser concurrentes en el tiempo, es decir debe haber algún momento en el que todos ellos se produzcan y el único momento posible de que esto ocurra es el de la inscripción. Sólo cabe hablar de buena fe cuando media la inscripción del derecho del adquiriente. Antes de ella, no tiene sentido referirse a la buena fe desde que todavía no es tercero del registro por cuanto no ha inscrito su derecho”.

Gunther Gonzales Barrón expresa

que: “En buena cuenta, pues, la

Exposición de Motivos acoge la tesis referida a que la buena fe debe existir hasta el momento de la inscripción en el Registro (.....). No compartimos la tesis del legislador, ni de la jurisprudencia-que dicho sea de paso es minoritaria en doctrina-, y nos inclinamos decididamente por considerar que la buena fe debe venir referida al momento del otorgamiento del título“137. “El defecto en que inscripción

incurren

estas

como momento

autores

no es

el de considerar

la

determinante de la adquisición, pues

135

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1029. 136 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990. 137 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1030.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

efectivamente (….). La adquisición se consuma en virtud de la inscripción, sino que el error consiste en referir la buena fe al momento de esa adquisición firme, cuando la buena fe, al ser un hecho intelectivo o de formación del conocimiento, ha de tenerse en el momento de otorgamiento del título, que es el momento en que aparece formada la voluntad del adquiriente (….) una vez que exista buena fe en el momento de otorgamiento del título, ya no importa que, con posterioridad se produzca “mala fe” o sea, conocimiento de la situación extraregistral por parte del adquiriente, pues su buena fe quedo cerrada y completa en el momento de la declaración de su voluntad. Seria injusto y contrario al principio de seguridad jurídica que, una vez que el adquiriente ha cerrado el contrato se desvirtuara a ese título por el mero hecho de haber llegado a su conocimiento situaciones extraregistrales, con las que el no contó en el momento de celebrar el contrato y otorgar el título138.

2.- ONEROSO De acuerdo a la Exposición de Motivos: “La transferencia del derecho debe ser resultado de un acto jurídico bilateral, o empleando la terminología del Código (artículo 1426º siguientes), de un acto jurídico con prestaciones recíprocas. De este modo se excluyen expresamente las transferencias a título gratuito por estimarse que el adquiriente de ellas debe tener la misma protección que su transferente”139.

Sin embargo, la Ley Hipotecaria Española contempla en el segundo párrafo del Art. 34º: “Los adquirientes a título gratuito no gozaran de mas protección registral que la que tuviese su causante o transferente.”

138

García García. Citado por Gunther Gonzales Barrón en su obra: Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1030-1031. 139 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Al respecto, tal como expresa Gunther Gonzales Barrón: “La cuestión de su onerosidad o gratuitidad es de relevante importancia práctica, ya que dependiendo de una u otra característica el tercero subadquiriente podrá ser protegido o no por el principio de fe pública registral. (......) En nuestro país, algunos autores han considerado innecesario condicionar la protección del principio de fe pública registral sobre la base de los títulos onerosos o gratuitos.

Sinceramente,

creemos

que

ésta

es

una

posición

no

recomendable. (....) El Registro fue creado para facilitar los negocios de tráfico, y los actos de liberalidad no encajan dentro de esa función, por cuanto no hay contraprestación o sacrificio económico y, en consecuencia, no existe riesgo en la pérdida de la inversión. (.....) Por último, es necesario plantear el problema que surge cuando un tercero protegido por la fe pública registral, a su vez transfiere la propiedad del inmueble a título gratuito. La pregunta que surge de inmediato es si este último también goza de protección. De una interpretación literalista del artículo 2014º del C.C. podría afirmarse que el actual titular adquirió a título gratuito y, por tanto se encuentra sujeto a las pretensiones reivindicatorias del “verus dominus”. (......) La Ley Hipotecaria contempla en el segundo párrafo del Art. 34º una adecuada solución a este problema, pues establece que los causahabientes gratuitos GOZAN DE LA MISMA PROTECCIÓN QUE SUS CAUSANTES, por lo que éstos le transmiten la tutela de la fe pública si es que ya gozaban de ella. Esta solución es totalmente acertada por cuanto un “titular protegido” debe transmitir un derecho en la misma situación, esto es, “protegido”. Si bien nuestro ordenamiento jurídico-registral no ha previsto expresamente una norma análoga ni siquiera en el ámbito reglamentario, ello no obsta a que la solución sea la misma, y ello por varias razones”140.

3.- ADQUIERA EL DERECHO DE PERSONA QUE EN EL REGISTRO

APARECE

CON

FACULTADES

PARA

OTORGARLO.

140

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 995 - 1000.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Al respecto, Núñez Lagos expresa que: ”El adquiriente que pretende lograr una protección jurídica plena necesita confiar en un elemento objetivo que brinde certeza, o por lo menos, una fundada verisimilitud respecto a la condición de dueño de la finca del transmitente. Por eso se exige que el adquiriente celebre el negocio dispositivo con el titular registral, quien goza para sí de la presunción de exactitud (de ser dueño), y sobre cuya base es la que descansa dicho negocio sucesivo”141.

Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cárdenas Quiros expresan que: “Por aplicación de este requisito, el principio de fe pública registral no ampararía al tercero adquiriente en el caso de una inmatriculación, toda vez que el inmatriculante no cumple el requisito de previa inscripción, pues inscribe su título sin apoyo en alguna inscripción anterior, y por ello, no está protegido por el articulo 2014 del

Código Civil. En cuanto a aquel que adquiere

cuando el derecho de su transferente aún no está inscrito en el Registro, la cuestión no es tan clara. Al respecto García García señala que el “que adquiere faltando en el momento de la adquisición un eslabón del tracto sucesivo, porque falta o está pendiente un título intermedio, plantea dificultades respecto a la determinación de sí cumple o no el requisito de la previa inscripción, del artículo 34° LH, cuando, una vez subsanada la falta de previa inscripción, obtiene la inscripción de su propio título adquisitivo”. Por nuestra parte, consideramos que cuando la adquisición se realiza en el momento siquiera

en que aún no está inscrito el derecho del otorgante y ni hay

un título

pendiente anterior

al del tercero

que busca

subsanar el tracto, este tercero no se encuentra amparado

por la fe

pública registral. Sin embargo, si el título intermedio al que alude García García que es el título de adquisición del

otorgante

del derecho, ha

ingresado al Registro antes que el título de adquisición del tercero, por aplicación del principio de prioridad de rango se retrotraen los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación, ha de reputarse que el transferente devino titular desde el momento

141

en que presentó su título

Citado por Gunther Gonzales Barrón en su obra: Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 995 - 1001.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

adquisitivo por el Diario, esto es, antes que ingresara el título del tercero adquiriente”142.

4.- EL TERCERO REGISTRAL DEBE INSCRIBIR SU DERECHO Este es el último requisito que se le exige al tercero, puesto para que este sea considerado como tercero registral necesariamente tiene que inscribir su derecho, además como ya se expreso en líneas anteriores este último requisito hace permitir la concurrencia de los demás.

Tal como expresa Gunther Gonzales Barrón: “El último requisito

para

consumar la protección del tercero “cualificado”, es éste inscriba su título adquisitivo (...). La jurisprudencia ha reconocido en forma reiterada que la consumación de la protección registral (“el cierre del círculo”) se produce cuando el tercero inscribe su propio título"143.

LA BUENA FE DEL TERCERO SE PRESUME MIENTRAS NO SE PRUEBE QUE CONOCÍA DE LA INEXACTITUD DEL REGISTRO

Este párrafo del artículo 2014º del C.C. es una copia textual del artículo 34º segundo párrafo de la LH que expresa: “La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

De acuerdo a la Exposición de Motivos se expresa que: “Como puede resultar más o menos diabólico para una persona el tener que probar que no conoce determinada situación, el articulo 2014º en su última parte

142

Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cardenas Quiros. Exégesis del Código Civil Peruano de 198.Tomo X: Registros Públicos. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 1º Edición, 2001, p. 144-145. 143 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 995 - 1049-1050p

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

establece

la presunción de

buena

fe, esto es la

presunción de

desconocimiento de la existencia de las razones de nulidad, rescisión y resolución”. Entones, ¿A quién corresponde desvirtuar la presunción de buena fe?

Al respecto la Exposición de Motivos del Código Civil expresa que: “Siendo el concepto de buena o mala fe tan personalísimo resulta quizá ocioso afirmar que este requisito debe ser cumplido por el adquiriente y sólo por él. La circunstancia de que el transferente del derecho tenga buena o mala fe es absolutamente irrelevante para los efectos de impedir o permitir al adquiriente constituirse en tercer registral. De este modo, el adquiriente se encuentra en la muy cómoda posición procesal de no tener que probar su buena fe e incluso no tiendo siquiera la obligación de alegarla. Quien quiera impedir

la aplicación de este principio tendrá que probar que el

adquiriente conocía, aún cuando no aparecían del registro, la existencia de las razones de nulidad, rescisión y resolución”144.

Al respecto Antonio Monserrat Valero expresa que: “La mala fe- como la buena fe- es un estado interno del sujeto y, por lo tanto, no se puede probar directamente, sino mediante la prueba de actos que evidencien el conocimiento en que se traduce la mala fe, por ejemplo, probando que el adquiriente había sido notificado de la situación extraregistral de la finca. Incluso hay algunas sentencias que han estimado que el adquiriente era de mala fe con base en indicios, sin probar directamente que llegó a conocer la inexactitud registral: por ejemplo, basándose en el parentesco y amistad que unían al tercer adquiriente con el vendedor, que no podía disponer, pese a no constar tal prohibición en el Registro o, en un supuesto de doble venta, en el hecho de que el segundo comprador era cónyuge de la persona que

144

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

había gestionado la primera venta, no siendo presumible que no comunicase tal circunstancia a su esposa”145

En doctrina se plantean dos clases de buena fe: desconocimiento y diligencia, pero ¿Cuál es la clase de buena fe que adopta nuestro Código Sustantivo?

Al respecto Gunther Gonzales Barrón expresa que: “La diferencia entre “una buena fe-desconocimiento y una “buena fe –diligencia”, es que esta última exige, no sólo el desconocimiento de la inexactitud registral, sino además, deberes de verificación e información, los cuales por su carácter subjetivo y variable, conllevan gran inseguridad en el tráfico inmobiliario. Por esta razón la doctrina mayoritaria rechaza que la buena fe en el principio de fe pública registral tenga carácter “diligente”. Asimismo expresa que: “La mayoritaria sostiene

que el concepto

doctrina

de buena fe es, principalmente,

negativo; entendido como simple desconocimiento de la

inexactitud del

Registro, lo cual halla un evidente sustento legal en la literalidad del Art. 2014º, 2 CC., el cual establece que la buena fe se mantienen mientras no se pruebe que el tercero “conocía de la inexactitud del registro”, por lo que estamos en presencia de una “buena fe- desconocimiento”.No importan las creencias,

sentimientos o pensamientos del tercero, sino

su efectivo

conocimiento. Por tanto, no se puede exigir una “buena fe-creencia” o una “buena fe-diligencia”, basta con el simple desconocimiento”146.

Asimismo, cabe afirmar que la Exposición de Motivos adopta la buena feconocimiento cuando expresa que: “Como puede resultar diabólico

para una persona el

tener que

más o menos

probar que no

conoce

determinada situación, el articulo 2014º en su última parte establece la

145

Antonio Monserrat Valero. Derecho Inmobiliario Registral.1° Edición. Madrid-España: Civitas Ediciones, S.L., 2000, p. 49. 146 Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 995 – 1015 - 1016.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

presunción de buena fe, esto es la presunción de desconocimiento de la existencia de las razones de nulidad, rescisión y resolución”147.

“AUNQUE DESPUÉS SE ANULE RESCINDA O RESUELVA DEL OTORGANTE POR VIRTUD DE CAUSAS QUE NO CONSTAN EN REGISTROS PÚBLICOS”. Es decir quien quiera ampararse en el Principio de Fe Pública Registral deberá desconocer dichas causales.

Respecto a la frase de “que

no consten

en registros públicos” se

presenta un problema puesto que hay dos interpretaciones, y tal como expresa Francisco Avendaño Arana: “La primera sostiene que la inexactitud no debe aparecer del asiento registral. Es indiferente lo que diga el título; si el error no consta del asiento, el tercero queda amparado por la fe pública registral. La segunda interpretación señala que el vicio no debe aparecer ni del asiento ni del título archivado que dio origen. Esta última interpretación es la que prevalece, como lo dan cuenta recientes resoluciones del Poder Judicial (Casaciones N. °s 2356-98 y 2334–99 publicadas en el Peruano el 12 de Noviembre del 1999). (...) El principal argumento para sostener que las causas de anulación, rescisión o resolución deben constar en el título archivado, es que las personas tienen acceso a los títulos archivados, por ser públicos los registros. Por lo tanto, la publicidad debe comprender tanto los asientos como los títulos archivados. Además, en nuestro sistema, de inscripción, se resume el contenido del título en el asiento, a diferencia del sistema francés, de transcripción, en el que se transcribe íntegramente el título en el asiento. Resulta razonable entonces que la publicidad incluya al título archivado pues de esta forma las partes conocen el título en toda su extensión. Discrepo frontalmente de esta argumentación. (...)Puesto que exigirles a los interesados que revisen los títulos archivados equivale casi a

147

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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que las partes

realicen la función calificadora del registrador. Esto es

inadmisible. De otro lado, la exigencia de revisar el título archivado desnaturaliza la función del registro, (…) puesto que en definitiva, cada vez que estudiamos títulos en el registro lo que estamos haciendo ampararnos

es

en la prescripción para probar propiedad, más que en el

registro”148.

Jorge Ortiz Pasco expresa que: “(.....) No sucede lo mismo cuando el mismo artículo del Código Civil se refiere "(...) a las causas que no consten en los registros públicos (.....)", ya que ni la exposición de motivos de dicha norma ha sabido precisar los alcances de esta frase tan desafortunada. Prueba de ello lo constituye el siguiente texto de la exposición de motivos: "(....) debemos anotar, sin embargo, que la intención del legislador del 84 es la de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el registro otorga, se extiendan al título que motivo la inscripción: seria acorde, por lo tanto, con esta intención, que los reglamentos correspondientes así lo determinen". Entraremos entonces al tema. Acabamos de leer que la exposición de motivos establece claramente que las garantías que el registro otorga se extiendan al título; resulta que el nuevo Reglamento General establece en su numeral VIII del Título Preliminar, que la inexactitud “no conste en los asientos registrales”, dejando de lado a los títulos

que

motivaron la inscripción (es decir los títulos archivados).Esta es la primera contradicción. Asimismo el Reglamento en su Articulo Nº 32, inciso a, cuando se refiere a los alcances de la calificación, establece: “el registrador calificará la legalidad de los títulos para, lo cual deberá: confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de partida registral correspondiente

y

complementariamente

con

los

antecedentes

regístrales (...)”. Esta es la segunda contradicción. (......) En este universo de contradicciones queda la posibilidad de plantear una alternativa de solución y, nos referimos puntualmente a la modificación del Código Civil en su Articulo Nº 2014, dentro del cual deberá quedar muy claro que el

148

Avendaño Arana, Francisco. La protección de la Fe pública Registral en Materia Hipotecaria. Lima – Perú, 2003, p. 8-9.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

registro implica o títulos archivados o asientos registrales, inclinándonos por los últimos, dado que lo contrario significaría elevar los costos de transacción y además desnaturalizar el sistema de transcripción que actualmente usamos”149.

Por último Gunther Gonzales Barrón expresa que: “Inspirado en esta posición doctrinal, algunos autores nacionales admiten que el Derecho Peruano reconoce la inscripción “sustantiva”, esto es, la separación del título con respecto al asiento, y la consiguiente relevancia de éste ( y no del título) respecto a terceros. La existencia de una inscripción “sustantiva” implica darle autonomía al asiento registral con respecto al título del que tiene su causa jurídica. Se distingue el contenido del documento con respecto al contenido de la inscripción. El primero obliga sólo a las partes, el segundo afecta a los terceros. ¿Dónde nace esta idea referida a que una inscripción registral puede gozar de autonomía con relación al título que es su causaeficiente? Pues esta idea se origina en el derecho alemán, en donde la transferencia de propiedad inmobiliaria opera a través del acuerdo abstracto y la consiguiente inscripción. El acuerdo abstracto es simplemente una declaración de voluntad común de transferir por una parte y adquirir por la otra parte, completamente desligada del negocio causal que tenga por base (una compra-venta, una donación, una permuta, etc.). (....) En tal sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripción produce como efecto la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real, por lo que éste queda desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurídica independiente y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema jurídico alemán, sí resulta admisible que el “asiento” (constatación de la transferencia de propiedad) se disocie del “título”. A esta situación se agrega el hecho que la inscripción tenga carácter constitutivo. Dentro del sistema alemán el negocio causal (compraventa) vendría a ser el “título”, completamente desligado del negocio abstracto de atribución que se publica a través del “asiento”. (....) Es cierto que el nuevo Reglamento General de

149

Jorge Ortiz Pasco. Apuntes de Derecho Registral. Lima: Dante Antonioli Delucchi, 2005, p. 51-52.

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los Registros Públicos (R.G.R.P) pretendió darle relativa autonomía al asiento registral, separando éste del título que le dio origen. Sin embargo, la disposición reglamentaria no favorece en nada a lo sostenedores del radicalismo de la inscripción “sustantiva”, pues un Reglamento (de dudosa legalidad) no puede modificar el sistema causal adoptado por las normas del Código Civil. Por tal razón, deben rechazarse las opiniones vertidas a favor del valor sustantivo del asiento registral. (.....) Sin embargo, vale la pena indicar que ante la existencia de una contradicción absoluta entre el “asiento” registral y el “título”, podría dar lugar a que en sede judicial se prefiriese el contenido del asiento, en tanto el error de hecho es excusable cuando la parte perjudicada, utilizando una diligencia normal, no pudo advertir el error. Esta última interpretación no implicaría dotar de eficacia autónoma al asiento registral, sino aplicar otros principios jurídicos distintos, como es el de tutela de la “confianza”, que en buena dulcifica las conclusiones estricta de la lógica jurídica”150.

Por nuestra parte consideramos que si bien los registros son públicos y garantizan que todo persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas regístrales y en general, obtenga información del archivo registral, esto no quiere decir que por ello se aplique el criterio de que las personas tengan el deber que revisar hasta el título archivado puesto que hay que tener en cuenta que nuestro sistema es de inscripción, es decir el asiento registral es solo un extracto o resumen del título, y transcripción como es el sistema

francés,

pues ellos

no es de transcriben

íntegramente el título al asiento. Por ello compartimos la postura de Jorge Ortiz Pasco cuando expresa que: “aplicar este último sistema significaría desnaturalizar el nuestro”.

Asimismo compartimos la postura de Gunther Gonzales Barrón cuando expresa que: “nuestro sistema es causalista a diferencia del sistema alemán,

150

Gunther Gonzales Barrón. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2º Edición. Lima: Juristas-Editores, 2004, p. 1034-1039.

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por ello en nuestro caso cabria aplicar dicha “inscripción sustantiva” pero por otros factores como el principio de legitimidad y el de oponibilidad”.

En todo

caso

el RGRP dejo definida su postura al establecer

que el

tercero registral solo debe revisar los asientos regístrales a diferencia de C.C. que solo genero incertidumbre con esa frase.

TÍTULO PRELIMINAR DEL TUO DEL REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PÚBLICOS NUMERAL VIII: PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL

La inexactitud de los asientos regístrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos regístrales.

“La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina”.

Este artículo tiene una diferencia con el código civil pues este no contempla entre sus causales de inexactitud a la “nulidad”.

Al respecto la Exposición de Motivos del C.C. expresa que: “Se debe señalar que el artículo referido hace alusión a la “anulación del derecho del otorgante”, lo cual podía prestarse a una interpretación restringida o a una extensiva. La restringida se sustentaba en que el término “anulación” se refería a causas de nulidad del acto jurídico sancionadas en el artículo 1123º del Código del 36. A su vez la interpretación extensiva concluirá que dicho término hace referencia tanto a razones de nulidad como de anulación del acto jurídico”151. 151

Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario Oficial “El Peruano”. Publicado el 19 de Noviembre de 1990.

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Al respecto Gunther Gonzales Barrón expresa: “Hay una peligrosa interpretación que podría ser corroborada por el hecho que el texto legal considera que -entre otras casos- el tercero sólo es protegido cuando el título del transmitente “se anule”. Este término alude a la figura de anulabilidad del acto jurídico, en la cual es necesaria una sentencia judicial constitutiva para decretar la invalidez negocial. En consecuencia, debería quedar descartada la protección del tercero registral, cuando el título de su transmitente adolece de una causal de nulidad absoluta o radical”152.

Hay que dejar en claro que “nulidad” y “anulabilidad” son dos cosas totalmente diferentes pues el primero es una manifestación más radical y está disciplinada, sobre todo, en el artículo 219º del Código Civil. Como toda forma de invalidez, ella supone que el negocio jurídico no ha cumplido ciertos requisitos exigidos por el ordenamiento. Los requisitos que dan lugar a la nulidad tutelan intereses generales o indisponibles para los sujetos del negocio. En cambio, en la anulabilidad, que es la forma más leve de invalidez y que está disciplinada, sobre todo, por el artículo 221º del Código Civil, los requisitos incumplidos tutelan intereses disponibles por los sujetos del negocio. Así en el negocio inválido, existe una anomalía que atañe a su estructura, hecho que determina que no produzca sus efectos (nulidad) o los produzca precariamente (anulabilidad)153.

Finalmente, al haber dejado en claro que estas causales son distintas por sus efectos, cabe preguntarnos: ¿el tercero registral será protegido en caso de nulidad? Tal como establece el Art. 2009º del Código Civil: “Los registros públicos se sujetan a lo dispuesto en este código, a sus leyes y reglamentos especiales” por lo expuesto aplicando una interpretación sistemática el tercero estaría protegido también por la causal de nulidad de acuerdo a lo regulado en el Art. VIII Título Preliminar del Reglamento

152

Gunther Gonzales Barrón. Temas de Derecho Registral. 1º Edición. Lima: Legales, 2000, p. 137. 153 Actualidad Jurídica Nº 154. Jurisprudencia Civil y Comentada. ¿Es posible ratificar un contrato por falsus procurador mediante la contestación de la demanda que solicita su anulación? Lima – Perú: Gaceta Jurídica, 2007, p. 62.

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General de Registros Públicos (en adelante RGRP), salvando este la omisión en la que incurrió nuestro C.C.

Así mismo otra diferencia que encontramos con el C.C. es que el RGRP no expresa que: “el tercero registral será protegido aunque después se anule, rescinda o resuelva el título del transferente”, expresión que si encontramos en el C.C.

Al respecto, Gunther Gonzales Barrón, nos formula una interrogante ¿Qué ocurre si ANTES que el tercero inscriba, el título del transferente ya ha sido anulado? De una interpretación literal debemos concluir que en este último caso, el tercero no se encontrará garantizado por la fe pública registral, ya que el artículo 2014° sólo protege cuando la nulidad (u otra causal decrete la ineficacia del acto jurídico) ha sido posterior a la inscripción del tercero, y por ello utiliza los términos “AUNQUE DESPUÉS”. (……) Sin embargo aplicando una interpretación del artículo 2014º del Código Civil en forma conjunta y armónica con los otros principios del derecho registral, tales como el de legitimidad del acto inscrito (Art. 2013º), el de oponibilidad (2012º) y en el de prioridad excluyente (Art. 2017º); de tal manera que podamos concluir que las nulidades no publicitadas por el registro, ya sean anteriores o posteriores del negocio adquisitivo del tercero, le son inoponibles; más aún si existe presunción relativa de legitimidad de los actos contenidos en los asientos regístrales salvo declaración judicial en contrario que a su vez deberá encontrarse inscrita (…). El sistema registral peruano – en todos los casos- sólo puede aplicarse en forma correcta cuando se hace un uso adecuado de estos cuatro principios-base que informan el registro: oponibilidad, legitimidad, fe pública y prioridad. Estos cuatros actúan como el soporte de una mesa, ya que a falta de uno, todo el sistema pierde consistencia y el registro no cumple la finalidad para el cual fue creado, esto es, servir como elemento de seguridad en el tráfico jurídico inmobiliario (…). Así esta redacción defectuosa, por ahora deberá ser corregida mediante la interpretación sistemática con otros principios del sistema registral”154. 154

Gunther Gonzales Barrón. Temas de Derecho Registral. 1º Edición. Lima: Legales, 2000, p. 135-140.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

¿A QUIEN SE PROTEGE: AL TERCERO REGISTRAL O AL ADQUIRIENTE DE LA PRESCRIPCIÓN CONTRATÁBULAS? Para Francisco Avendaño Arana: “La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad u otro derecho real mediante la poses ión de un bien durante un tiemp o d eterminado. L a posesió n d e l poseedor y de quienes le transfir ieron validamente el bien, debe ser continua, pacifica, pública y como propietario (o titular de otro derecho real).

La propiedad se adquiere por prescripción cuando transcurre el plazo exigido por ley. El adquiriente puede acudir al Poder Judicial 155 para que se declare su derecho y con la sentencia (título) inscribe su adquisición en los registros públicos y, de ser el caso, se cancela la inscripción del dueño anterior (Art.952º C.C).

De lo anterior, resulta que el derecho adquirido por prescripción es oponible al que tiene derecho inscrito. El problema se presenta cuando la prescripción no es declarada judicialmente (o si es declarada, no se registra la adquisición) y el titular con derecho inscrito luego enajena el bien. El caso es el de una persona que adquiere un bien por prescripción, pero antes de iniciar el respectivo proceso judicial, el titular con derecho inscrito transfiere el bien a un tercero, quien registra su adquisición. ¿Quién es el propietario del bien: el adquiriente por prescripción o el tercero que posteriormente registra su adquisición? El Código Civil vigente no regula la situación descrita. La propuesta busca proteger al tercero que posteriormente registra su adquisición, lo cual me parece acertado. El derecho del tercero debe prevalecer al del adquiriente por prescripción, porque la publicidad registra es el eje de oponibilidad de los derechos sobre

155

La prescripción no solo puede ser declarada por Vía Judicial, sino también por Vía Notarial que surge con la dación de la Ley N° 27157, publicada el 20 de julio de 1999, norma que fue reglamentada a través del D.S. N° 008-2000-MTC complementada por la Ley N° 27333, vigente desde el 31 de julio de 2000, y también puede ser declarada por Vía Administrativa mediante artículo 233 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

inmuebles. Si se ampara al adquiriente por prescripción, se destruiría la eficacia del registro.

El que adquiere de quien en el registro aparece como dueño, e inscribe el derecho adquirido, siempre debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo haber vendido antes el bien; o un tercero haber adquirido la propiedad por prescripción, pero si la transferencia o la adquisición por prescripción no constan en el registro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su eficacia"156.

Alvaro Delgado Sheelje expresa que: "Hay dos principios importantes que en nuestro concepto no se han acogido en nuestro sistema peruano y tendrían una gran utilidad práctica, reforzando la eficacia de la publicidad registral, se encuentran estrechamente vinculados a la prescripción adquisitiva (...). El segundo es el principio de limitación de la prescripción "contratabulas", esto es, contra el titular registral en su condición de tercero adquiriente. Se recoge en el artículo 36º de la Ley Hipotecaria española y se protege al tercero registral contra el adquiriente por prescripción. En el Perú actualmente y a falta de norma expresa, frente a la confrontación entre un adquiriente por prescripción y un adquiriente de buena fe a título oneroso que inscribe su derecho (supuesto Art. 2014º del Código Civil), prevalecería el primero, cuestión que debilita sensiblemente el Registro frente a la posesión"157.

Para Alvaro Delgado Sheelje al no haber una regulación como del Art. 36158de la Ley Hipotecaria Española vencería el poseedor frente al tercero

156

Francisco Avendaño Arana. La Fé Pública Registral: Propuesta de Modificación el Artículo 2014. Lima – Perú: Palestra Editores, Marzo – 2001, p. 43 – 53. 157 Alvaro Delgado Sheelje. La Publicidad Jurídica Registral en el Perú: Eficacia Material y Principios Registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima – Perú: Palestra Editores, Abril - 2000, p. 34 - 35. 158 Ley Hipotecaria Española del 8 de febrero de 1946 (España). Artículo 36.- Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34 sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a. Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. b. Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo que la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte

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registral, sin embargo, García García manifiesta sobre el particular que: "El principio de limitación de la usucapión contra tabulas es diferente del principio de fe pública registral, pues, aunque toma como referencia al tercero del artículo 34, añade dos requisitos más para su protección, que no aparecían en el artículo 34, lo que ha llevado a algún autor a denominar al tercero del artículo 36 como un tercero pluscuamperfecto. No obstante, no parece adecuado exagerar los requisitos de protección, pues, en realidad, lo que el artículo 36 pretende es proteger al tercero hipotecario frente a la usucapión, y para llegar a una solución más equitativa, EXIGE ALGUNOS REQUISITOS MÁS AL TERCERO QUE ESTÁ EN CONFLICTO CON LA USUCAPIÓN DE OTRO (...)"159.

Finalmente, Gunther Gonzales Barrón expresa que: "La aplicación estricta de los principios regístrales conlleva necesariamente que se limite la aplicación de la prescripción "contra tabulas", ya que este último adquiriente no ha llevado su derecho al registro, y por tanto, queda expuesto a ser preterido frente a un tercero que inscribe confiando en la publicidad registral, y que deriva su derecho del anterior titular. Recuérdese que las inexactitudes no publicadas NO PERJUDICAN al tercero, ya que la confianza en la información registral significa la piedra angular de la seguridad del tráfico inmobiliario. Por tanto, el usucapiente extraregistral siempre será vencido por un adquirente amparado en la fe pública registral y ello de acuerdo al juego natural de los

a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente. La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total. En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil. Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo. La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero. 159 Citado por Gunther Gonzales Barrón en su obra: Temas de Derecho Registral. 1º Edición. Lima: Legales, 2000, p. 186-187.

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principios del derecho registral inmobiliario. No es necesario que exista un principio especial de “limitación de la prescripción contra tabulas”. Éste se deriva de la propia noción de publicidad registral. (…..) Por tanto, es bastante evidente que el artículo 36 ° de la Ley Hipotecaria Española amplía los requisitos que se exige al tercero registral para ser protegido, en el caso específico de su conflicto con el usucapiente extraregistral. En cambio, en el derecho peruano, al no existir una norma análoga al tantas veces citado artículo 36° de la Ley Hipotecaria, NO ES POSIBLE EXIGIR DICHOS REQUISITOS ADICIONALES, y en consecuencia, la protección del tercero registral frente al adquiriente por prescripción será más sencilla, bastando que aquel cumpla las exigencias del artículo 2014° del Código Civil (análogo al artículo 34° de la Ley Hipotecaria)”160. Esta posición es a la que nos adherimos.

160

Gunther Gonzales Barrón. Temas de Derecho Registral. 1º Edición. Lima: Legales, 2000, p. 181-187.

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Décimo sétimo precedente de observancia obligatoria aprobado en el Segundo Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Anexo de la Resolución Nº 003-2003SUNARP/SA 17.- Por el principio de legitimación, el contenido de los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos se presume cierto y exacto, produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. En tal sentido, no es procedente cuestionar las estipulaciones del contrato inscrito, teniendo en todo caso las partes expedito su derecho para accionar en la vía judicial.

Este precedente está referido al PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN, el cual se condice tanto con lo estipulado en el artículo 2013º del Código Civil como con el Numeral VII del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos.

Asimismo, el respectivo precedente expresa en su primer párrafo: “Que el contenido de los contratos inscritos en el registro fiscal de ventas a plazos se presume cierto y exacto, produciendo sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”

Nos parece acertado dicho precedente puesto que estos contratos inscritos, en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos se presumen ciertos y exactos debido a una serie de etapas que ha precedido antes de inscribir dichos contratos, esta etapas están referidas a los principios regístrales dentro de los cuales por mencionar algunos, por el Principio de Rogación tal como expresa Ortiz Pasco, Jorge: ”Se da en el momento de presentar en el registro una solicitud que además, viene acompañada de un documento y

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anexos al mismo si fuera el caso”161. El documento presentado en el Registro Fiscal es el contrato.

Por el Principio de Legalidad el cual se encuentra vinculado al Principio Causalidad, y citando a Pau Pedron expresa: “Que es aquel mediante el cual las inscripciones se realizan en virtud de un acto que constituye su causa eficiente de modo tal que los vicios y nulidades de este acto afectaran en forma directa e inmediata la eficacia y validez del asiento registral”162.

Es decir, si el contrato esta viciado o es nulo también lo estará el contrato inscrito en el Registro correspondiente.

Para Alvaro Delgado Sheelje: “La causa eficiente no es otro sino el negocio jurídico generador de obligaciones que a su vez contiene el acto material generador del cambio o de la mutación jurídico-real”163.

Ortiz Pasco, Jorge expresa que: “El sentido del principio de calificación esta representado por: 1º Asegurar la validez y perfección de los documentos rogados. 2º Evitar el ingreso de documentos carentes de valor o autenticidad. 3º Conseguir una seria oponibilidad de los asientos regístrales a través de la publicidad”164.

Por ello el Principio de Calificación es importante porque permite que estos documentos ingresen al registro pero con determinados efectos como el de oponibilidad y el de presunción de exactitud y certeza.

161

Ortiz Pasco, Jorge Antonio Martín. Apuntes de Derecho Registral. Lima: Dante Antoniolo Delucchi, 2005, p.10. 162 Pau Pedron; Antonio. Centenario de la Ley de Bases del Código Civil. Ciclo de Conferencias. España-Madrid: Centro de Estudios Regístrales, 1989, p. 574. 163 Delgado Sheelje; Alvaro. Legalidad y Causalidad en el Sistema Registral Peruano. p. 286. 164 Ortiz Pasco, Jorge Antonio Martín. Apuntes de Derecho Registral. Lima: Dante Antoniolo Delucchi, 2005, p. 30.

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Es decir en palabras de Roca Sastre “(…) los títulos serán sometido a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que solamente tengan acceso los títulos validos y perfectos, interna o materialmente y externa o formalmente (…)”165.

Con todo lo expresado en párrafos anteriores se puede concluir, que solamente se inscribirán los contratos que hayan sido previamente calificados por el registrador el cual dicho contrato deberá cumplir con las formalidades de la ley pues en caso de no haber cumplido con dichas formalidades o ser nulo, invalido o ineficaz no se procederá a su inscripción, pues tal como expresa Gómez Galligo “(...)No cabe pensar atribuir presunciones de exactitud y veracidad a pronunciamientos regístrales que no estén basados en elementos objetivo de los que puedan hacerse deducir tales presunciones(..)”166. Por ello a su vez se dice que la calificación debe ser rigurosa debido a los efectos jurídicos que genera.

Por ultimo, Alvaro Delgado Sheelje expresa que: “Pues dentro de los alcances del articulo 2011° del Código Civil se deduce que en cuanto al control de legalidad del título presentado, esto es, la determinación de los defectos propiamente dichos de la Calificación Registral es sumamente rigurosa porque no se queda en la forma, sino va al contenido mismo del documento. Ello se explica porque el registro en el Perú tiene importantes efectos jurídicos en la medida que recoge el principio de oponibilidad el de legitimación y de fe publica registral.”

Asimismo, este precedente reproduce casi textualmente lo señalado en el artículo 2013º del Código Civil, añadiendo el término “exacto” propio del artículo VII del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento

165

Roca Sastre, Ramón Maria y Lluís Roca-Sastre I Muncunill. Derecho Hipotecario. 8º Edición. Barcelona: Editorial Bosh S.A., 1985, p. 10. 166 Gómez Galligó; Francisco Javier. La Calificación Registral en el pensamiento de Don Jerónimo Gonzalo. Su vigencia actual, en la calificación Registral- Tomo I. Edición a cargo de Francisco Javier Gómez G. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Madrid: Editorial Civitas, S.A.; 1996, p. 138.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

General de los Registros Públicos. Por lo tanto consideramos que el término exacto es preciso por cuanto al momento de la calificación el registrador verificara la coincidencia de la realidad registral y extraregistral, pues de lo contrario no procedería la inscripción por inexactitud de la misma. De lo expuesto, se desprende que, en virtud al PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN, el contenido de estos contratos se presume (IURIS TANTUM, pues admite prueba en contrario y por lo tanto existe la posibilidad de cuestionarla judicialmente y cómo, sino es mediante la actuación de pruebas que evidencien lo contrario), por ello cabe la rectificación de dicho contenido o la declaración de invalidez del mismo.

En el segundo párrafo del Precedente de Observancia Obligatoria expresa que: “En tal sentido, no es procedente cuestionar las estipulaciones del contrato inscrito, teniendo en todo caso las partes expedito su derecho para accionar en la vía judicial”.

Efectivamente se presume la exactitud del contenido de los contratos pues en el momento de la calificación tal como expresa el Numeral V el Registrador califica la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en aquel, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción, concordando este artículo con el artículo 1359º que se encuentra dentro de las disposiciones generales de los contratos del Código Civil expresa que:”No hay contrato mientras la partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”. Es decir en palabras de Romero Zavala, Luís: “(…) El acuerdo debe ser total. Una coincidencia absoluta. La mínima diferencia entre los contratantes no da lugar todavía al contrato (…). El contenido de la norma, obsérvese bien, se refiere a la inexistencia del contrato y no al contrato nulo”167.

167

Luis Romero Zavala. Contratos. Lima – Perú: Editora Fecat, Tomo I, 2001, p. 187 - 189

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Por ello se dice en el ultimo párrafo del precedente que: “(…) en todo caso la partes tienen expedito su derecho para accionar vía judicial” expresando que las estipulaciones del contrato INSCRITO son INCUESTIONABLES, salvo por la vía judicial, con lo que precisa el contenido.

Sétimo Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el Tercer Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Anexo de la Resolución Nº 009-2003-SUNARP/SA

7.- “El artículo 47º del Reglamento General de los Registros Públicos debe interpretarse en concordancia con los artículos 26º y 29º del mismo reglamento, es decir, en el caso que un título presentado con posterioridad no sea incompatible con uno anterior pendiente de inscripción referente a la misma partida, debe procederse a su calificación y de ser positiva a su inscripción, y en el caso de ser incompatible, debe procederse a la calificación y suspensión del asiento de presentación del título posterior”.

Este precedente establece básicamente que el artículo 47168 -Forma de extensión de los asientos de inscripción- del Texto Único Ordenado del

168

Artículo 47º.- Forma de extensión de los asientos de inscripción Los asientos de inscripción referentes a una partida se extenderán en estricto orden de presentación de los respectivos títulos, salvo los casos de títulos conexos o que se refiere el artículo 5º. Solo se calificarán conjuntamente los títulos conexos ingresados con distintos asientos de presentación, cuando: Lo soliciten el o los presentantes; Se encuentre pagada la totalidad de los derechos registrales requeridos para su inscripción; El título presentado en segundo lugar contenga el acto previo que posibilite la inscripción del título presentado en primer lugar, siempre que dicho acto preexista a la fecha de presentación del primer título; No existan títulos intermedios incompatibles. Este requisito no será exigible cuando el instrumento inscribible que contiene el acto previo haya sido extendido con anterioridad al asiento de presentación del primer título. Los efectos de la inscripción de los títulos conexos calificados conjuntamente se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación del título que ingresó primero. En estos casos la calificación corresponde al Registrador que conoce del título presentado en primer lugar. En los casos en que por error se hubiese inscrito un título, contraviniendo lo previsto en los párrafos anteriores, procederá la calificación e inscripción, de ser el caso, del título presentado con anterioridad, dejándose constancia de esta circunstancia en el asiento. Simultáneamente deberá comunicarse el error incurrido al superior jerárquico y al titular del

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Reglamento General de los Registros Públicos debe ser interpretado de conformidad con los artículos 26169 -Títulos pendientes incompatibles- y 29170 -Suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación- del mismo cuerpo normativo. Es decir, en caso de que no exista incompatibilidad entre el título anterior pendiente de inscripción con uno posterior referente a la misma partida, se procederá a la calificación de este y, si esta es positiva, se inscribirá el título. Pero, en el caso de ser incompatible, se procederá a su calificación y a la suspensión del asiento de presentación del título posterior. Ahora bien, el artículo 47171 señala que los asientos de inscripción referentes a una partida se extenderán según el orden de presentación de los títulos respectivos, refiriéndose después a los títulos conexos. El artículo

derecho perjudicado, en el domicilio consignado por este en el título o, en el señalado en su documento de identidad. 169 Artículo 26º.- Títulos pendientes incompatibles Durante la vigencia del asiento de presentación de un título, no podrá inscribirse ningún otro incompatible con este. Un título es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual inscripción del primero excluya la del presentado en segundo lugar. 170 Artículo 29º.- Suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación Se suspende el plazo de vigencia del asiento de presentación en los casos siguientes: Cuando no se puede inscribir o anotar preventivamente un título, por estar vigente el asiento de presentación de uno anterior referido a la misma partida registral y el mismo resulte incompatible. La suspensión concluye con la inscripción o caducidad del asiento de presentación del título anterior; Cuando no se pueda inscribir o anotar preventivamente un título, por encontrarse en procedimiento de reconstrucción la partida registral respectiva. La suspensión concluirá con la reconstrucción de la partida o al vencimiento del plazo fijado para ella; Cuando se produzca el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 123º de este Reglamento. La suspensión concluirá con la reproducción o reconstrucción del título archivado o al vencimiento del plazo fijado para ella. Cuando no se pueda inscribir o anotar preventivamente un título incompatible con otro cuya prioridad fue reservada a través del bloqueo, hasta que caduque este o se inscriba el acto o derecho cuya prioridad fue reservada. La suspensión opera desde la comunicación efectuada por el Registrador mediante la correspondiente esquela, la que debe contener además, si fuera el caso, la referencia a los defectos subsanables o insubsanables de que adoleciera el título. Durante el periodo de suspensión podrá admitirse el reingreso del título, el que será derivado al Registrador correspondiente una vez desaparecida la causal de suspensión. Sin perjuicio de ello, el presentante del título podrá solicitar la reconsideración de la suspensión a través de la Oficina de Trámite Documentario o la que haga sus veces, la que será derivada de inmediato al Registrador, quien la resolverá en el plazo de tres días, bajo responsabilidad. De presentarse recurso de apelación, este deberá comprender, de ser el caso, los defectos detectados y la suspensión del título. Desaparecida la causal de suspensión, el Registrador procederá a extender el asiento de inscripción o a calificar el título reingresado, según corresponda. 171 Ídem.

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26172 plasma la PRIORIDAD EXCLUYENTE (“cierre registral”) y el artículo 29173 establece las causales por las que procede la suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación, entre las que nos interesa la primera, pues esta señala que se suspende el plazo de vigencia del asiento de presentación de un título cuando este no se pueda inscribir o anotar preventivamente por estar vigente el asiento de presentación de uno anterior referido en la misma partida registral y con el cual sea incompatible; la suspensión concluirá con la inscripción174 o caducidad175 del asiento de presentación del título anterior.

De lo expresado en el acápite anterior, podemos concluir que este precedente está referido al PRINCIPIO DE PRIORIDAD EXCLUYENTE176, determinando para su mejor aplicación que se tengan en cuenta tres artículos, los mismos que forman parte de dos distintas etapas; el primero – el artículo 47º- se refiere al momento de la inscripción –asiento de inscripción-, los otros dos –los artículos 26º y 29º- hacen alusión a una etapa previa, la de la presentación de los títulos –asiento de presentación-.

Si los interpretamos de manera conjunta, podemos determinar que para inscribir un título hay que tener en cuenta el orden de su presentación en el Registro (Art. 47º), para lo cual se recurrirá al Asiento de Presentación; este último, una vez extendido, impedirá la inscripción, durante su vigencia, de

172

Ídem. Ídem. 174 Situación en la cual el título presentado es incorporado al Registro. 175 “Los asientos provisionales (de presentación) caducan cuando, transcurrido su plazo y el de sus prórrogas, no se hubiesen intentado los recursos correspondientes frente a la decisión inicial del Registrador o alguna de las resoluciones posteriores”. DE REINA TARTIERE, Gabriel. Manual de Derecho Registral Inmobiliario. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 110. 176 “Para este supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto son incompatibles entre sí, por lo que no procede la inscripción de ambos y la determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero, determinará el ‘cierre registral’ respecto del presentado en segundo lugar”. GONZALES LOLI, Jorge. El Principio de Prioridad Excluyente: ¿Cuándo existe incompatibilidad en la inscripción de dos títulos presentados respecto a la misma partida? Folio Real, Revista peruana de Derecho Registral y Notarial. Año II. Nº 7. Lima: Palestra Editores, 2002, p. 221. 173

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cualquier otro título incompatible con él (prioridad excluyente-Art. 26º); pero ¿cómo impedirá dicha inscripción?, lo hará mediante la suspensión del asiento de presentación de aquel título que resultara incompatible (Art. 29º).

Es así como, interpretando conjuntamente los tres artículos, podemos tener una comprensión más adecuada y completa del Principio de Prioridad excluyente con el objetivo de lograr su mejor aplicación.

Octavo Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el Tercer Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Anexo de la Resolución Nº 009-2003-SUNARP/SA

8.- “La Ley Nº 27584, ley que regula el proceso contencioso administrativo, ha ampliado a tres meses el plazo para interponer demanda contra lo resuelto por el Tribunal Registral. En consecuencia, ha quedado modificado tácitamente el Art. 164º del Reglamento General de los Registros Públicos, debiendo entenderse que el asiento de presentación del título apelado se mantiene vigente durante el plazo de tres meses que se cuentan desde la fecha de notificación de la resolución del Tribunal Registral, para permitir únicamente la anotación de la demanda correspondiente”. Este precedente hace referencia a una MODIFICACIÓN tácita del artículo 164177 -Vigencia del asiento de presentación para la interposición de la demanda contencioso administrativa- del Texto Único Ordenado del

177

Artículo 164º: Vigencia del asiento de presentación para la interposición de demanda contencioso administrativa En los casos en los que proceda la impugnación judicial de las resoluciones del Tribunal Registral, el asiento de presentación del título apelado se mantendrá vigente por el plazo de 15 días adicionales al previsto normativamente para la interposición de la acción contencioso administrativa, a efectos de anotar la demanda correspondiente, la misma que será ingresada por el Diario. Anotada la demanda o vencido el plazo señalado en el párrafo precedente, caduca el asiento de presentación del título que fue materia de apelación y se procederá a efectuar la tacha respectiva sin perjuicio que, de ampararse la demanda, los efectos de la inscripción que se realice se retrotraerán a la fecha del asiento de presentación del título apelado. Vencido el plazo, sin que se hubiere efectuado anotación de demanda alguna, el Registrador procederá a levantar la anotación de apelación.

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Reglamento General de los Registros Públicos a causa de la Ley 27584 que regula el proceso contencioso administrativo.

Dicha modificación versa sobre la ampliación hecha por esta ley al plazo para la interposición de la demanda contra lo resuelto por el Tribunal Registral, ampliándolo a tres meses.

De tal manera que el asiento de presentación del título apelado vigente durante los tres meses, contados desde la notificación de la resolución del Tribunal Registral, pero solo a efectos de permitir la anotación de la demanda correspondiente.

Por otro lado, ¿qué nos dice el artículo modificado? El artículo 164º hace referencia al plazo de vigencia del asiento de presentación, en caso de que proceda la impugnación judicial de las resoluciones del Tribunal Registral, el cual es de 15 días adicionales al previsto para la interposición de la acción contencioso administrativa, a efectos de anotar la demanda correspondiente. Por lo que, anotada la demanda o vencido el plazo señalado, CADUCA el asiento de presentación del título apelado.

De lo dicho precedentemente, podemos señalar que una vez que el Tribunal Registral emite una resolución con la que agota la vía administrativa, el asiento de presentación se mantendrá vigente solo con el fin de que se anote la demanda que probablemente se vaya a interponer contra la resolución, por la vía del proceso contencioso administrativo.

Es así que la vigencia del asiento de presentación se encuentra estrechamente vinculada al plazo para interponer la demanda por la vía contencioso administrativa. De tal manera que anotada la demanda o vencido el plazo para hacerlo, dicho asiento no tendría razón de ser, por lo que CADUCA.

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Este plazo, como se ha podido apreciar, ha sido modificado por la Ley 27584 que regula el proceso contencioso administrativo, la misma que señala EXPRESAMENTE cuál es el plazo para interponer la demanda contra lo resuelto por el Tribunal Registral, plazo que determinará la vigencia del asiento de presentación, modificándose así el artículo 164º.

Cuarto Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por el Quinto Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Anexo de la Resolución Nº 020-2003-SUNARP/SA, PRECISADO por el Artículo Tercero aprobado en la Resolución Nº 025-2003SUNARP/SA, en el Sexto Pleno del Tribunal Registral

4. “Defecto insubsanable: Constituye defecto insubsanable, la inexistencia del título material al momento de generar el asiento de presentación que constituye la causa directa e inmediata de la inscripción”.

Artículo Tercero.- Precisar que el cuarto precedente de observancia obligatoria aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Anexo de la Resolución Nº 020-2003-SUNARP/SA, debe expresar lo siguiente: “Constituye defecto insubsanable, la inexistencia al momento de generar el asiento de presentación del título material que constituye la causa directa e inmediata de la inscripción”.

El Artículo Tercero de la Resolución Nº 025-2003-SUNARP/SA hace referencia a una PRECISIÓN Cuarto Precedente de la Resolución Nº 0202003-SUNARP/SA, señalando que este último deberá expresar lo siguiente:

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“Constituye defecto insubsanable, la inexistencia al momento de generar el asiento de presentación del título material que constituye la causa directa e inmediata de la inscripción”.

El Cuarto Precedente, referido al “defecto insubsanable”, establecía que:

“Constituye defecto insubsanable, la inexistencia del título material al momento de generar el asiento de presentación que constituye la causa directa e inmediata de la inscripción”.

Ahora bien, ¿qué diferencia existe entre ambos?, ¿es acaso esta relevante?, ¿qué efectos produce esta modificación? Si analizamos adecuadamente ambos precedentes, encontraremos una gran diferencia:

El Cuarto Precedente –el que ha sido precisado- al señalar “..la inexistencia del título material AL MOMENTO de generar el asiento de presentación..” hace suponer la idea de que el título fue efectivamente entregado al registrador, pero este “al momento de generar el asiento de presentación” lo extravió, lo destruyó o cometió cualquier otro acto que generó su INEXISTENCIA al momento de extender el referido asiento de presentación.

Obviamente esta idea no se condice con lo que en realidad trataba de transmitir el precedente al calificar un defecto insubsanable, por lo tanto, fue precisado por el Artículo Tercero de la Resolución posterior ya señalada, quedando así una noción mucho más clara referida a la inexistencia del título material –es decir, a su NO entrega- al momento de extender el asiento de presentación; con lo que el “defecto insubsanable” vuelve a su verdadera dimensión.

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA APROBADOS EN SESIÓN DEL QUINTO PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL178

Al respecto, el Precedente de Observancia Obligatoria aprobados en sesión del Quinto Pleno del Tribunal Registral en cuyo anexo, en el numeral 3; acerca de Calificación de Resoluciones Judiciales que señala que el Registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la ley del contenido de la resolución judicial. Con esto da por cierto que lo que califica el Registrador es el contenido de la resolución judicial, lo cual no es cierto. Lamentablemente señalan que como el registrador califica el contenido del documento judicial, no debe de calificar, sin embargo, el Registrador no califica su contenido.

Además, este precedente hace mención al artículo 2011º del Código Civil que señala que el Registrador está autorizado para solicitar aclaración o información adicional al Juez cuando advierte el carácter no inscribible del acto que se solicita o la inadecuación o incompatibilidad del titulo con el antecedente registral.

Señala también que si el Juez responde reiterando el mandato de Anotación o Inscripción mediante resolución: incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no puede ser objeto de calificación por parte del Registrador, siendo

178

3. “Calificación de resoluciones judiciales: El Registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la ley del contenido de la resolución judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo 2011º del Código Civil, el Registrador está autorizado para solicitar aclaración o información adicional al Juez, cuando advierte el carácter no inscribible del acto que se solicita inscribir o la inadecuación o incompatibilidad del título con el antecedente registral. Si en respuesta a ello el Juez reitera el mandato de anotación o inscripción mediante una resolución, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no puede ser objeto de calificación por parte del Registrador, siendo en estos casos, responsabilidad del magistrado el acceso al Registro del título que contiene el mandato judicial, de lo que deberá dejarse constancia en el asiento registral.”

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en estos casos, responsabilidad del magistrado el acceso al Registro del título que contiene el mandato judicial, de lo que deberá dejarse constancia en el asiento registral.

Consideramos que este es un mal precedente, puesto que a fin de cuentas aunque ahí se señale que es de responsabilidad del magistrado eso no sucede, puesto que en realidad quien se responsabiliza de todo ello es el Registrador más no el Magistrado.

En este precedente se reitera que el Registrador no califica la legalidad de los documentos judiciales pero en la Constitución en el artículo 139º en el numeral 20 menciona que toda persona tiene derecho a formular análisis y críticas a la resoluciones y sentencias, lo que quiere decir que el Registrador si puede criticar la Resolución Judicial, pero no se toma en cuenta este precepto legal.

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

“X”

“A”

Banco

“B”

“C”

(Demandante) (Demandado) Hay

una

(Co-Demandado)

relación

Tiene una

Adquiere

el

Adquiere

Jurídica entre “A” y “X” mediante compra

Ejecución

inmueble de “X”

mediante

contrato

de

de Garantía

en el proceso de

escritura

venta

sin

sobre el

Ejecución

de

pública

inmueble de

Garantía

que

efectuada

y

posterior inscripción por parte de “X”

“X”

inicio el Banco.

por “B”.

El presente caso se configura de la siguiente manera:

A

Son los propietarios (conformada por una sociedad conyugal) con derecho inscrito que efectuara un contrato de compraventa a favor de: X

“X” adquiere la propiedad de fecha 21-05-96

mediante

minuta, sin

posteriormente inscribir su derecho.

A

No cancela el asiento de inscripción que figura como propietario del Inmueble que vendió a “x”; ante esto se aprovecha de la situación e hipoteca el inmueble al:

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Análisis Doctrinario, Legal y de Resoluciones del Tribunal Registral en los Principios Registrales

Banco (5-11-96) mediante escritura publica e inscribe su derecho real de garantía

en

la respectiva

registral

del Inmueble

partida

en el rubro

de Cargas y Gravámenes.

Es decir del 21-05-96 al 5-11-96 había transcurrido 6 meses desde la venta a “x”.

A

A su vez en la partida registral del mismo inmueble en el rubro de Cargas y Gravámenes inscribe otro embargo a favor de “Y” por Obligación de Dar suma de Dinero. El primero por resolución de Fecha

18-05-98

(después

de 2

años de

efectuada la

transmisión de propiedad a “X”). La segunda resolución 11-06-98 (después de 2 años y 1 mes de efectuado el contrato de compra -venta a “X”.

El Banco

inicia un

Ejecución de Garantía

proceso de:

En este proceso se adjudica a “B” el bien inmueble por resolución de fecha 26-10-98 y este inscribe su derecho.

B

A su vez transfiere la

propiedad a: “C”

una sociedad Conyugal)

mediante escritura publica efectuada

(conformada por

el 19-04-00 (después de 3 años y 7 meses de la compra y venta - 125 -

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efectuada a “X”). “C” a su vez inscribe su derecho en la partida correspondiente.

APLICANDO EL CASO AL PRINCIPIO DE LEGITIMACION

Después de haber procedido a explicar el caso, nos enfocaremos analizar el mismo pero desde la perspectiva del Principio de Legitimación el cual se encuentra regulado en el Código Civil en su artículo 2013º y en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos en su numeral VII del Titulo Preliminar. En el presente caso “C” gozara del principio de legitimación porque el contenido de las inscripciones se presumen ciertas, debido a que “B” inscribió su derecho figurando en sede registral como el propietario del predio, contrario a “X” que no inscribió su propiedad y a falta de inscripción se establece que el hecho o acto no inscrito no existe, esto se conoce como la legitimación en sentido negativo, mientras que el primer supuesto es la legitimación en sentido positivo. Asimismo

de

acuerdo

a

la

Sentencia

del

Tribunal

Constitucional179expresa que: “Es bien conocido el grave problema que atraviesa nuestra sociedad en lo que a la inscripción del derecho de propiedad se refiere. Es considerable el número de propietarios de nuestro territorio que no poseen un título de propiedad inscrito en registros públicos, lo que supone que no sea posible ejercer a plenitud el derecho constitucionalmente reconocido”.

Es decir si bien “X” es el propietario del predio y cuenta con un titulo el cual le acredita su derecho de propiedad este no es suficiente puesto que el mismo se encuentra limitado debido a que no podrá ejercer su derecho de

179

Sentencia del Tribunal Constitucional. “Expediente Nº 0016-2002 AI/TC. Lima: Colegio de Notarios de Junín. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el Jueves 15-05-2003, p. 244143 al 244146.

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propiedad a plenitud porque no procedió a la posterior inscripción de su título en el registro respectivo.

Por ende el Tribunal Constitucional señala: “(..) Se pretende dotar al derecho de propiedad de las garantías suficientes para su pleno desarrollo, a través del registro mismo” En consecuencia “C” adquirió presumiendo que el asiento de inscripción era exacto, es decir “B” era propietario del predio tanto por vía registral como por vía extraregistral, mediante el cual su asiento es valido porque no consta en los títulos ninguna causal que haga presumir la invalidez del acto celebrado por “B”, de lo que se desprende que “C” atribuya a “B” su facultad de disposición sobre el predio en virtud de la inscripción efectuada por aquel.

UN TEMA QUE HAY QUE DEJAR EN CLARO: EL ARTICULO 949º DEL CODIGO CIVIL Nuestro Código Civil ha adoptado el Sistema Espiritualista Francés mediante el cual la sola voluntad de las partes, es suficiente para producir el efecto traslativo de la propiedad, por lo tanto en nuestro sistema no se requiere que se efectué la traditio material (como en el caso de bienes muebles) ni la inscripción como en el Derecho Germánico.

Así de acuerdo al Artículo 949º del Código Civil expresa: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de el, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”

Si bien por el presente articulo las transferencias inmobiliarias en nuestro país se produce por el solo consentimiento, es decir no es necesario la inscripción debido a que nuestro sistema registral es declarativo mas no constitutivo; sin embargo hay que dejar en claro que el presente sistema de transmisión que adoptamos lo hacemos por una cuestión de agilización y

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reducción de los costos en las transacciones para asi permitir que se maximice la circulación de la riqueza. Cabria entonces expresar que solo se estaría protegiendo la propiedad con este sistema en el sentido de una seguridad estática, mas no dinámica.

HACIA UNA INTERPRETACION SISTEMATICA CON EL ARTIUCLO 2022º DEL CODIGO CIVIL

No existe dudas que por el Artículo 949º del Código Civil la propiedad se transmite por el solo consentimiento, por lo tanto el comprador se vuelve propietario como es el caso de “X”, pero para oponer derechos reales sobre otros propietarios nuestro ordenamiento jurídico expresa en el Código Civil en su artículo 2022º que:

“Para oponer derechos reales, es preciso que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”

Entonces se aprecia que del artículo 949º del Código Civil efectivamente se transfiere la propiedad pero este artículo debe siempre concordarse con el Articulo 2022° del Código Civil para efectos de una protección frente a terceros, puesto que el Articulo 949° del Código Civil no se proyecta a otorgar una protección frente a los demás (seguridad dinámica) para ello se creo el articulo 2022º para que el propietario que adquiriera su propiedad por el simple consentimiento y que no solo quería que se le respetara su propiedad en un sentido estático sino dinámico este procediera a inscribir su derecho para que este se conocido por todos y tenga efecto erga omnes como lo hizo “B” y “C”

Por ello el Tribunal Constitucional expresa: “(…) es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende a su condicion de tal y se convierte en una granita institucional para la creación de riqueza y, por ende para el

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desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo”.

En consecuencia con la inscripción del derecho de propiedad las personas tendrán la garantía de que su derecho quedara protegido tanto a nivel individual (seguridad estática) como a nivel colectivo (seguridad dinámica), es decir, su derecho será oponible erga omnes.

SENTENCIA DE 1º INSTANCIA En lo que respecta a la sentencia esta falla declarando: IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por el demandante es decir de “X” así en su último considerando expresa:

“Que se ha llegado a la convicción que el contrato presentado por el accionante (es decir “X”) no resulta oponible al presentado por los cónyuges Co-emplazados (es decir “C”) el cual se encuentra debidamente inscrito en los Registros Públicos”.

En consecuencia frente a un titulo de propiedad no inscrito y otro que procedió a la inscripción quedara amparado el segundo porque el primero no se puede oponer al segundo debido a que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto estos casos específicos y ha señalado en el artículo 2022º de la norma sustantiva que para oponer derechos reales sobre otros se requiere que el lo opone este inscrito con anterioridad lo que no sucede en el presente caso, por ello nos parece acertado el fallo del juzgador porque procedió de acuerdo a lo dispuesto por ley.

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DERECHO COMUN VS DERECHO REGISTRAL

Como podemos apreciar ante la confrontación del Derecho Común frente al Derecho registral de acuerdo a la posición adoptada por la Corte Superior de Lima se preferirá el derecho registral debido a que como expresa el juez:

“El contrato presentado por el accionante no resulta oponible al que presento el cónyuge”

Así mismo el contenido de la inscripción es una prueba que forma convicción suficiente al juzgador, por lo tanto se adopta el criterio que el contenido de las inscripciones se presume cierto y exacto. Finalmente en la Sentencia del Tribunal Constitucional se ha acogido igualmente a esta postura cuando señala:

“Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un título de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no cuentan con la inscripción. Tal ventaja se traduce, especialmente, en facultades de índole economica. Los que ostentan un título inscrito cuentan con un derecho de propiedad erga omnes, razón por la cual será más difícil despojarlos injustamente de su propiedad, con el desmedro

económico

que

ello

acarrearía,

y

tienen

mayores

posibilidades de convertirse en sujetos de crédito, por mencionar sólo algunas de las referidas ventajas. Existiendo, pues, marcadas distancias entre un titulo registrado y uno que no lo esta (…).”

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