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• Rodrigo Ignacio

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CAPÍTULO IV: ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y PROCEDIMIENTO. NOCIONES PRELIMINARES. Como todo en la vida, hay conflictos, y con mayor precisión, conflictos de intereses, como, por ejemplo, que un país quiere salida al mar y el otro no se la quiere dar, o que una niña quiere casarse y el susodicho no quiere, o que alguien desea cobrarle una suma de dinero a otro y el otro lo niega. En fin, en la vida cotidiana, se dan toda esta suerte de contraposiciones, de conflictos de intereses. Pero a nosotros no nos interesa cualquier clase de conflicto, pues sólo nos interesa aquellos que tengan relevancia jurídica, como el caso de alguien que dice que le deben una suma de dinero y el otro lo desconoce. En ese caso, ¿Cómo se resuelve ese conflicto de interés? En doctrina, se señalan tres formas o medios para la resolución de dichos conflictos, que fueron apareciendo en la historia del hombre, a medida que éste se iba desarrollando culturalmente, a saber tenemos: a) La autotutela o venganza privada: aquí el ofendido hace justicia por sí mismo. Esta fue la primera forma de resolución de conflictos. ¿Opinan que es correcto este medio? b) La autocomposición: se pone fin al conflicto, llegando a acuerdo entre las partes. Muchos procesalistas lo señalan como el medio ideal. De hecho, en Argentina rige un interesante sistema de mediación en la cual una persona llamada mediador, actúa como conciliador entre las partes en conflicto, para llegar a rápidos y satisfactorios acuerdos, evitando así juicios que normalmente duran años. ¿Pero puede operar en toda clase de conflictos?. c) Finalmente, tenemos como el medio más utilizado por la sociedad para la solución de los conflictos de intereses, el cual es el Proceso. En este caso, los sujetos del conflicto o partes deciden recurrir a un tercero imparcial para que éste decida con conocimiento de causa, quién tiene la razón. Lo cual en el caso del ejemplo de la deuda, el interesado en cobrar su crédito “demandará” al deudor quien pasará a ser “demandado”, y esta “demanda” se pondrá en conocimiento del tercero llamado “tribunal”, o quien resolverá quien dice la verdad conforme a las pruebas que presente cada una de ellas (Generalmente será el que alega los hechos, no siendo obligatorio para la contraparte). Se establece que para poder demandar a alguien es necesario tener el derecho para hacerlo, ya como consecuencia de ello se tendrá la acción que pondrá en movimiento este medio de solución de conflictos denominado Proceso. 1. EL SISTEMA PROCESAL ROMANO. Durante la época del derecho quiritario (época arcaica), los mores maiorum, y las leges contemplaban derechos perfectamente determinados, siendo los más característicos los poderes del pater familiae sobre los individuos y cosas que estaban bajo su potestad: patria potestad que se tenía

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respecto de los hijos; la manus sobre la mujer casada cum manu; y, la domínica potestas sobre los esclavos; así como el mancipium sobre las demás cosas (término que pasaría a denominarse en la época clásica dominium o dominio). Si alguno de ellos era infringido o desconocido por terceros, el pater podía reclamar dichos derechos a través de las llamadas vindicationes, que viene de la palabra ‘vindicta’ que significa “venganza” (antecedente del proceso). Así por ejemplo, si un tercero toma una cosa que pertenece a un pater, éste por medio de la vindicatio podía recuperarla. Ahora bien, si al Pater le debía algo un tercero, que no fuera uno de sus sometidos, es decir, alguien que estaba obligado para con éste, el pater podía ejercer las denominadas “condictiones” que implicaba citar o requerir de pago a una persona cuando ésta no lo hace espontáneamente. De esta manera, las condictiones son los medios que sirven para exigir algo de alguien, por la fuerza si es necesario. Posteriormente, en la época clásica, estos medios procesales se engloban o comprenden como un solo concepto: actionis o acciones, que podemos definir como los medios procesales que permiten ejercer el poder sobre una cosa o exigir algo de alguien. Las acciones se clasifican en reales y personales: a) Las acciones reales son aquellas que dan derecho para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Son las antiguas vindicationes; y, b) Las acciones personales son aquellas en que sólo puede reclamarse algo de ciertas personas llamados debitores o deudores. Son las antiguas condictiones. Como señalamos anteriormente los antiguos mores maiorum que vinieron a escriturarse en la ley decenviral, y las leges o leyes, eran las únicas fuentes que establecían derechos determinados en el período arcaico. Pero en la época clásica, la situación se torna compleja cuando aparecen como fuentes predominantes, los edictos de los magistrados. ¿En qué consistieron estas soluciones establecidas por los magistrados en sus edictos, en la práctica? Consistieron en conceder acciones a sujetos que según el derecho quiritario o civil no las podía obtener. Estas acciones aparte de tener por objeto realizar y defender los derechos subjetivos que emanan del ius quiritarium, también protegen a través de ficciones, situaciones nuevas en los marcos antiguos, o bien para proteger meras situaciones de hecho. Desde luego, no pocas de estas acciones creadas por los pretores tuvieron como consecuencia sustancial modificar el derecho quiritario. En el juego técnico de la actividad del pretor está la clave la grandeza y perfección a que el Derecho Romano pudo llegar, esto es, el sistema jurídico siempre adaptado en sus soluciones a la realidad y a las necesidades del momento. Es por esto que el Derecho Romano no hay que concebirlo como un sistema de derechos subjetivos, sino como un sistema de acciones. Es el pretor quien concede los medios (acciones)

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para ejercer un poder sobre una cosa o exigir algo de alguien, no es como en nuestro derecho moderno que un sujeto siempre va a tener los medios para proteger sus derechos, porque simplemente tiene el derecho (subjetivo). Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica, a toda abstracción o generalización, por ejemplo, no daban definiciones de instituciones o formulaban principios generales. Eran fundamentalmente casuistas, razón por la cual se llegó a que cada situación tuviese su propio medio procesal1 2. 2. LOS PROCEDIMIENTOS ROMANOS. En primer lugar, los procedimientos romanos se clasifican en dos grandes grupos: público y privado. Los procedimientos públicos se caracterizan, porque en ellos el interés predominante es del Estado; en cambio, en los privados, el interés es sólo individual. Los procedimientos públicos, a su vez se subclasifican en: administrativos y penales. Los administrativos son aquellos en que hay sólo interés patrimonial del Estado, por ejemplo, el cobro de impuestos. Los penales, en cambio, castigan los delitos denominados públicos o criminae. Los principales criminae que se conocieron en el Derecho Romano fueron: a) Perduelium: delito de alta traición. b) Parricidium: homicidio de un hombre libre, pero luego se separó en dos figuras distintas: el homicidio y el parricidio propiamente tal cuando éste último se refería a la muerte de un pariente. c) Repentudarum: delito de concusión, por ejemplo, el gobernador cobra impuestos ilegales. Por otro lado, se encontraban los delitos privados, que estaban tutelados por el procedimiento privado, no por el público. Los delitos privados o delictae eran: 1

En Derecho moderno que se entiende que el medio procesal para reclamar los derecho reconocidos por el ordenamiento jurídico es uno solo, en cuanto cualquiera sea el nombre que tenga la acción, su función va ser la misma, esto es, activar el Proceso como medio de solución de conflictos. 2 Por ejemplo, si alguien perdió una esclava en naufragio y encuentra posteriormente que otro la está ocupando o poseyendo, el verdadero dueño tiene derecho a ejercer la denominada acción reivindicatoria, por medio de la cual, puede ejercer el poder que tiene sobre la sierva exigiendo su devolución. Ahora bien, esta situación se encuentra regulada por el Ius Quiritium, así que no hay problema, el problema empieza cuando no es el dueño quien realiza su reclamación. Así tenemos que si alguien encuentra un carruaje abandonado en el camino, creyendo que su dueño ya no quiso conservarlo, pero no fue así, porque lo perdió en un naufragio y murió en aquel. Meses más tarde, un ladrón hurta (se lo quita) el carruaje. Otros meses más tarde, el que había encontrado el carruaje, lo encuentra en manos de un tercero. ¿Qué opinan, en principio por supuesto, puede reclamar esta situación de la misma manera del que perdió la esclava, o debe quedarse mirando cómo le están ocupando el carruaje?

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a) Iniuria (injuria), que en un principio fue todo menoscabo o lesión al honor, la integridad física, o la propiedad de otro, y posteriormente con la dictación de la mal llamada lex Aquilia (ya que en realidad era un plebiscito), se la separó en dos figuras: una la injuria propiamente tal, que amparaba el honor y la integridad física de las personas; y, el damnum o daño, que protegía la propiedad. b) Damnum: daño a las cosas. c) Furtum (hurto). Antiguamente, bajo la figura del hurto se comprendía toda apropiación de una cosa ajena por otra persona, pero posteriormente al crearse la actio vi bonorum raptorum, se separó en dos figuras: i) el hurto propiamente tal que es la apropiación de una cosa ajena sin violencia; y, ii) el robo o rapiña que es lo mismo, pero realizado con violencia. Todos estos delitos sólo tienen una pena pecuniaria. 3. PROCEDIMIENTOS PRIVADOS. En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las legis actionis o acciones de la ley (del período arcaico); per formulas o formulario (del período clásico), y el proceso cognitorio o cognitio extraordinem (del período postclásico). Los primeros, constituyen el Ordum Iudiciorum Privatorum. El tercero es el denominado procedimiento extraordinario, de lo que se colige así mismo, que existían dos tipos de procedimientos: ordinario y extraordinario durante parte del Postclásico, aparte de algunas legis actionis. 3.1. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. CARACTERÍSTICAS: a) La instancia (o momento procesal) consta de dos etapas: la primera llamada in iure que se desarrolla ante el magistrado (pretor); y, la segunda, apud iudicem o in iudicio, ante un juez privado. En la fase in iure el magistrado fija la cuestión controvertida, por ejemplo, si es verdad o no que Ticio le debe a Mevio 1000 ases. En la fase apud iudicem el juez es quien conoce y resuelve la cuestión controvertida, así tenemos que Mevio probó que Ticio le debía, y por lo tanto, el juez falló en su favor. b) El juez es un ciudadano romano cualquiera, que es normalmente elegido por las partes, es un lego en derecho generalmente. c) Es de única instancia, es decir, la sentencia que dicte el juez es inapelable (sin derecho a reclamo). d) Abarcó desde la Monarquía hasta el Alto Imperio. 3.2. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO. CARACTERÍSTICAS:

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a) El juicio se ventila en una sola etapa. b) El juez es un funcionario público quien conoce y resuelve el asunto que se pone en conocimiento. c) Es de varias instancias, ya que admite apelación. d) Abarcó todo el Bajo Imperio. 4. ORGANIZACIÓN JUDICIAL. Se establece que los magistrados en virtud de su Imperium, tienen iurisdictio, es decir, la facultad de decir el derecho. ¿Cómo el magistrado ejercita dicha facultad? Lo hace básicamente a través del pronunciamiento de tres palabras solemnes: DO: es la palabra empleada para remitir el asunto al juez. DICO: atribuye a uno de los litigantes la posesión provisoria de la cosa en disputa. ADDICO o ADDICTIO: expresión por la cual sirve para adjudicar en propiedad una cosa al litigante vencedor, o bien, para adjudicar en ciertos casos la persona misma del demandado cuando éste no se ha defendido convenientemente. Dejemos en claro que la jurisdicción con que puede actuar el magistrado puede ser contenciosa o no contenciosa, es decir, sin que haya conflicto entre partes, como el caso que alguien quiera cambiarse el nombre, por ejemplo. También hay que señalar que en lo que se refiere a la jurisdicción contenciosa, los sujetos que intervienen en un juicio son, por una parte, el que da a conocer su pretensión al tribunal que se llama demandante o actor, y el que recibe la demanda, que es el demandado o reus. En jurisdicción no contenciosa o voluntaria, sólo hay un interesado o solicitante. Para el ejercicio de la jurisdicción contenciosa el magistrado no puede celebrar audiencias de noche ni en días nefastos (aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o aquellos destinados a la celebración de Comicios o de mercado). Por el contrario sí lo podía hacer durante los días fastos. En Roma el magistrado da audiencia en el Forum (actualmente sirve de escenario para un torneo tenístico), lo cual en un principio fue al aire libre, y posteriormente en una basílica. El magistrado se instala en una silla curul sobre una plataforma que constituye su tribunal, y premunido de una lanza, la cual le sirve al golpearla en el suelo de manera vertical como manera de conducir el desarrollo del procedimiento que se sigue en su presencia. Por último, ¿cómo sabemos a qué tribunal acudir? ¿Podemos acudir a cualquiera? La respuesta es negativa, dado que en todo en derecho debe tener un orden y no manejarse por el azar, se establece que la competencia, esto es, la determinación de un tribunal que debe conocer de un

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asunto, se rige por ciertas normas que establecen los factores que se necesitan para determinar la competencia de los tribunales. Ellos son: la materia, la cuantía y el territorio. Con respecto a la materia, la competencia la determina la naturaleza del asunto, por ejemplo, un tribunal de carácter colegiado (porque son dos o más jueces) denominado los Decemviri stilibus iudicandis, era competente para conocer de los juicios denominados de vindicatio in servitutem, en los cuales un sujeto demandaba a otro, en razón que éste era su esclavo y no era libre. La cuantía, se refiere al monto de lo disputado, por ejemplo, los magistrados municipales sólo conocían de las causas que no excedieran de los 15.000 sextercios, pues superior a dicha cantidad, conocían los magistrados en Roma. El territorio, es el lugar donde se demandará a otro, en Roma, era competente el tribunal que correspondía al domicilio del demandado, salvo que las partes hayan fijado otro domicilio para efectos judiciales. 5. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO. Es el convenio por el cual las partes acuerdan someter una controversia a la decisión de un tercero llamado árbitro, y se obligan a acatar su resolución mediante estipulaciones penales, dobles y recíprocas. El árbitro no está sujeto a ninguna regla de tramitación, salvo las que convengan las partes. El fallo que emita el árbitro no tiene fuerza ejecutiva por sí misma. Si la parte vencida no cumple el fallo, la vencedora simplemente debe acudir al tribunal ordinario para demandar el incumplimiento del acuerdo de arbitraje y consecuente pago de la pena, según las reglas generales (vamos a ver que los romanos hacen acuerdos de cualquier tipo mediante promesas verbales de carácter solemne llamadas stipulatio). Posteriormente, se establece que las partes debían prestar un ‘juramento de calumnia’ como una forma de que tomaran real conciencia de lo que estaban acordando, y evitar así que no cumplieran con el fallo que dictare el árbitro. Justiniano, finalmente, le dio valor ejecutivo al fallo arbitral en sí, creando una acción para su cumplimiento, en otras palabras, lo asimiló a un fallo ordinario. 5.1. EL ARBITRAJE EPISCOPAL. Resulta que los cristianos acostumbraban recurrir al Obispo como árbitro de sus litigios, evitando así presentarse ante los tribunales romanos, porque ante éstos últimos había que jurar ante los emperadores, que por ley eran considerados dioses. Al hacerlo cometían apostasía de su fe, o sea, la negaban, pero por otro lado cometían el delito de suprema majestad que era penado con la muerte si no prestaban tal juramento.

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Después de permitirse el ejercicio del culto cristiano por el Edicto de Milán, el emperador Constantino en el 318 declaró como oficial la Jurisdicción Episcopal. 6. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Durante la República y el Alto Imperio, los términos ‘jurisconsulto’ y ‘abogado’ se aplican a individuos que desempeñan funciones completamente distintas. a) El jurisconsulto o jurisprudente es el experto en derecho que asesora a magistrados y jueces, y puede emitir opiniones verbales o por escrito, ya sea en un tribunal o en su casa, para resolver puntos jurídicos y prestarles su consejo. Los jurisconsultos en un principio tuvieron una formación autodidacta, aunque es posible que algunos de los primeros pensadores del derecho estuvieren en alguna academia griega donde se enseñaba lógica y dialéctica, que son la base fundamental para todo estudiante de derecho que pretenda ser abogado. b) El abogado (ad vocator), en cambio, era el que llevaba la voz de los litigantes, el que alegaba en juicio a nombre del demandante o demandado en su caso. Abogado, en lengua romance, proviene de ad vocatus que en lengua latina significa “llamado”; pero no simplemente vocatus, sino ad vocatus, donde la preposición ad le da un sentido vibrante de fuerza, impulso, es decir, de “llamado con fervor”, llamado a ruego porque se lo necesita, porque se precisa de su auxilio. ¿Cómo surge el abogado? En los primeros tiempos del Derecho Romano, los que tenían más acceso a una buena educación eran los patricios, y a ellos se les acostumbraba a enseñar muchas ramas de la cultura, como matemáticas, filosofía, retórica y por supuesto, derecho, para así convertirse en buenos ciudadanos. Cuando alguien los demandaba, ellos mismos se defendían puesto que sabían manejar el arte de la oratoria por su formación, y además sabían de derecho. Pero cuando había un sujeto que no se podía defender por sí solo, porque no tenía la misma formación o capacidad para hacer valer sus derechos, generalmente un sujeto sometido a la potestad del patricio, éste le defendía, siendo un honor para él, sin cobrarle honorario alguno. De esta situación, el pretor se dio cuenta de la importante función que cumplía este improvisado defensor, y así cada vez que observaba que el demandado no podía llevar su propia causa, decía: ¡ad vocatus, iudicendi peritus!, o sea, ¡llamo a mi presencia, el que sepa hablar y decir derecho! De este modo surgieron los primeros abogados en Roma, siendo Cicerón el más notable de ellos. Hay que señalar, eso sí que su formación jurídica era básica, por lo que tenían que consultar a los jurisconsultos sobre materias de derecho que no dominaban. Más bien, se formaban en escuelas de retórica donde aprendían las técnicas de la oratoria, suasoria y controversia, que debían

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emplear ante un tribunal, sino también en una asamblea política, o ante una legión. No era una profesión, sino una actividad complementaria en la vida de algunos romanos. La función de los abogados era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios, y Nerón estableció la obligación de ellos. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez, pero había pactos prohibidos como la cuota litis y el palmarium. El pacto de cuota litis es aquel en que se convenía pagar al abogado un porcentaje del valor del litigio, y el palmarium, según el cual se pagaban honorarios sólo si se ganaba la causa. En el Bajo Imperio, desaparece esta distinción entre jurisconsultos y abogados. A estos últimos, se les llamó iurisperitii. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada, formando colegios con un número limitado de miembros, en razón de evitar la proliferación excesiva de abogados, ya que podía haber una desproporción entre el número de habitantes de un lugar y el número de abogados. Bueno como se darán cuenta, ya en ese tiempo se tomaban medidas estúpidas. 7. LAS LEGIS ACTIONIS O ACCIONES DE LA LEY. Son los procedimientos judiciales más antiguos en Roma. Se señala que su origen se encuentra en los mores maiorum, pero se conocen con esa denominación, porque son las acciones que contempla y aprueba la ley. Todos están reglamentados en la Ley de las XII Tablas (Tabla II), salvo una que ya la veremos. Eran cinco, y se clasifican de acuerdo a su naturaleza en declarativos y ejecutivos. Los declarativos son aquellos en que se persigue dejar establecida la pre-existencia de un derecho. Los ejecutivos, en cambio, persiguen la realización de un derecho que no admite duda (indubitado). Las legis actionis declarativas fueron: - Per sacramentum in rem e in personam. - Per iudicis arbitrive postulationem. - Per condictionem. Las legis actionis ejecutivas fueron: - Per manus iniectionem o manus iniectio. - Per pignoris capionem o pignoris capio. Las características comunes de estos procedimientos eran: 1. Sólo podían ser ejercidas por ciudadanos romanos. 2. Sólo pueden deducirse dentro de la ciudad de Roma y hasta una milla de ella.

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3. Sólo protegen situaciones contempladas en el derecho civil o quiritario. 4. Son procedimientos orales y muy ritualistas. Se debía emplear palabras sacramentales. La menor omisión de ellas llevaba consigo la pérdida del pleito. 5. Todas estas acciones, salvo la pignoris capionem, deben desarrollarse ante un magistrado. Tramitación de las legis actionis declarativas. Dado que constituyen los procedimientos de acciones de la ley más utilizados, analizaremos sólo los aspectos de las legis actionis declarativas: a) Etapa in iure: 1) En esta etapa se celebran los ritos en presencia de las partes y del magistrado. 2) Las partes pronuncian palabras solemnes, no admitiéndose la representación voluntaria, salvo: i)

Pro populo: cuando se ejerce una acción popular (cualquiera la puede ejercer).

ii) Pro tutela: cuando el demandado es incapaz y sujeto a tutela. Lo representa el tutor. iii) Pro libertate: cuando se demanda la libertad de una persona. Lo “representa” el adsertor libertatis. iv) Res publica de causa: cuando un ciudadano se encuentra en misión de Estado. 3) El demandante citaba al demandado mediante la fórmula verbal “in ius te voco” para obligarlo a comparecer ante el magistrado no pudiendo negarse, y si lo hacía podía llevarlo por la fuerza delante de testigos, y si el demandado era viejo o enfermo, podía proporcionarle transporte para su asistencia. Pero a pesar de la fuerza de la citación verbal, hay casos y lugares en que no es posible la citación. En primer lugar, es posible citarlo en cualquier lugar menos en su casa, en razón de que los romanos consideraban a la casa de cada romano como algo sagrado. En segundo lugar, hay casos en que no puede citarse al demandado: i)

Los magistrados con Imperium.

ii) Pontífices durante un sacrificio. iii) Novio durante el matrimonio. iv) Durante un funeral al doliente. Pero, ¿puede el demandado evitar la comparecencia inmediata? Sí, proporcionando un vindex, es decir, un tercero como fiador que garantice su comparecencia en otro momento posterior. 4) Si llevado el asunto al magistrado, éste no termina en el transcurso del día, el demandado debe proporcionar fiadores o vades que responden con una suma de dinero en caso de no

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asistencia. Si no es posible ofrecer vades, el demandado es llevado por el actor y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia. 5) La etapa in iure se cierra con la litis contestatio, que en este caso consiste en el llamado (¡testes estote!) que las partes hacen a los presentes para que como testigos recuerden todo lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo en la etapa siguiente: apud iudicem (ante el juez). 6) Seguidamente, las partes de común acuerdo o el magistrado en caso que no lo haya, designan al juez, ante quien deben comparecer el día que éste señale. b) Etapa apud iudicem o in iudicio: 1) No estaba sujeta a las formalidades legales ante el magistrado. 2) Cada litigante hace una exposición de los hechos y argumentos. Se oye a los oratores, quienes eran en la práctica abogados de las partes que no se defendían por sí mismos y se procede a recibir a prueba el asunto. Hay que tener presente que el demandado puede guardar silencio y no defenderse, puesto que el peso de la prueba lo tiene el demandante, pues él alega los hechos, y además que no es posible alegar puntos de derecho, dado que los jueces son legos en dichas materias. 3) El juez pronuncia sentencia dentro del mismo día, a menos que los alegatos se extendieran más allá de la puesta del sol o no llegase a una convicción. Esta sentencia es inapelable, sólo se puede por remedios indirectos que no atacan la sentencia en cuanto a su contenido, sino en cuanto a su autoridad. Así, tenemos la intercessio, que otro magistrado superior haga valer su derecho a veto en contra de la sentencia que en términos normales la haría cumplir el magistrado que conoció del pleito. 4) El demandante vencedor, si no obtiene voluntariamente del deudor el cumplimiento del fallo, debe seguir un procedimiento ejecutivo. 7.1. Legis actio per sacramentum. Es el procedimiento declarativo general, para todos aquellos casos en que no se ha señalado otro especial. Puede ser: in rem, para afirmar el poder de una persona sobre una cosa; o, in personam, para exigir algo de alguien, generalmente, dinero. Tramitación in rem: 1) Ambos litigantes deben estar en presencia del magistrado, sucesivamente o al mismo tiempo, su derecho sobre la cosa, que debe estar presente, o reemplazarla por parte de ella.

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2) Hacen gestos de aprehenderla y pronuncian palabras solemnes. Dichas palabras son: Demandante: “Digo que este esclavo (cosa) es mío de acuerdo al derecho de los quirites, de acuerdo con su causa, así como he dicho, lo reivindico de ti” Demandado: Ídem de lo que dice el demandante. Ambas partes: tocan la cosa con una varilla o festuca. Demandante: “Te pido que digas por qué causa reinvindicas”. Demandado: “Yo creé el derecho de reivindicar”. En esta parte se produce la parte característica de esta acción, vale decir, el sacramentum, que es una apuesta de dinero de tantos ases, dependiendo del valor de la cosa en disputa, mediante la siguiente pregunta del actor: - Demandante: “Como tú has reivindicado sin derecho, te desafío a la consagración de 500 ases”. - Demandado: “Y yo a ti”. 3) Planteadas así las cosas, el magistrado atribuye a una de las partes, generalmente la poseedora, la posesión provisoria de la cosa litigiosa, quien va tener que dar a la otra, fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos. Si no es posible dar estos fiadores se le entrega a la otra parte la posesión provisoria de la cosa, también con la obligación de dar fiadores. Y si esto tampoco es posible, el magistrado designa un tercero (secuestre) que se quede con la cosa hasta que se dicte sentencia. También el magistrado exige fiadores a ambas partes para responder del sacramentum. 4) 30 días después vuelven las partes ante el magistrado para elegir al juez, y al día siguiente se presentan ante él. 5) El juez recibidas las pruebas y analizadas, dicta sentencia, no condenando o absolviendo sino declarando la apuesta “justa” o “injusta”, ya sea para el poseedor provisorio de la cosa o bien, para el que no tenía dicha posesión. En consecuencia: i)

Si la apuesta o sacramentum es “justa” de quien tenía la posesión provisoria, ésta se transforma en propiedad, quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del erario del sacramento.

ii) Si la apuesta es “justa” para quien no tenía la posesión de la cosa, la parte vencida deberá el sacramento al erario y debe entregar la cosa a la parte vencedora y si no lo hace el vencedor iniciará acción ejecutiva en su contra. Tramitación in personam: 1) Esta acción es para exigir algo de alguien.

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2) Comienza con la afirmación del derecho de crédito por parte del demandante: “Digo que debes pagarme (tal suma)”; a lo que el demandado responde negando. Entonces el demandante desafía al demandado a dar el sacramento. 3) Si el sacramento es declarado “justo” y el demandado no paga dentro de los 30 días, el actor puede proceder ejecutivamente mediante la manus iniectio, siempre que se trate de una suma de dinero, y si es otra obligación es menester hacerla avaluar antes de proceder, a través de una aestimatio. 7.2. Legis actionis per iudicis arbitrive postulationem. Este procedimiento era aplicable según la ley de las XII Tablas, a: - Los créditos provenientes de la sponsio. - A los casos de división de comunidades al entablarse las denominadas acciones divisorias. ¿Qué es la sponsio? Consiste en una promesa solemne de cumplir una obligación, estructurada sobre una pregunta y una respuesta hecha con el mismo verbo. Por ejemplo, “¿Prometes (spondes) darme mil sextercios?”. La respuesta que debe darse es: “Prometo (spondeo)”. Se trata de un contrato verbis. En un principio la sponsio sólo era aplicable a los ciudadanos romanos, pero cuando se incrementaron

las relaciones comerciales con los peregrinos, la sponsio pasó a denominarse

stipulatio. En el caso del cobro de los créditos provenientes de la sponsio, se evita la apuesta y en su lugar se afirma la existencia de un crédito indicando su causa (donación, mutuo, comodato, etc.), y en la negación del demandado. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de juez. Las acciones divisorias eran tres: - Familiae ercinscundae: división de comunidades hereditarias. - Communi dividundo: división de otra clase de comunidades que no sean hereditarias. Por ejemplo, tres personas entre los tres compran un fundo y luego deciden dividirlo. - Finium regundorum: fijación de deslindes. En el caso de las acciones divisorias, el demandante, es decir, uno de los comuneros pide la designación de un juez árbitro (de allí el nombre arbitrae) para que proceda a la división de la cosa(s) común(es). ¿Cuál es la diferencia entre un árbitro y un juez? El juez falla de acuerdo a lo que señala la ley, y el árbitro conforme a la equidad (justicia aplicada al caso concreto). Era más habitual que en casos de división de comunidades se designara un árbitro.

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7.3. Legis actionis per condictionem. Este procedimiento fue creado con posterioridad a la Ley de las XII Tablas. Fue creada por la lex Silia para perseguir el cumplimiento de obligaciones de dinero, como el mutuo, y extendida por la lex Calpurnia a toda obligación que tuviera por objeto una cosa, como en el comodato. Se llama per condictionem, porque viene de la palabra condictio que significaba “te cito”. 1) Aquí no hay sacramentum. 2) Es abstracta. El actor afirma la existencia del crédito sin indicar la causa. 3) Pide al demandado que acepte o niegue. La diferencia fundamental entre este procedimiento y la legis actionis per iudicis postulationem es que no hay que indicar causa, razón por la cual se discutió en su tiempo la razón de su establecimiento. 7.4. Legis actionis per manus iniectionem o manus iniectio. Es el procedimiento ejecutivo de carácter general. Manus iniectio significa “poner la mano encima”. 1) Para iniciar un procedimiento ejecutivo es necesario estar en presencia de lo que hoy llamamos ‘título ejecutivo’, es decir, un antecedente que la ley considere indubitable la existencia de un crédito. Tal antecedente fue en una primera época, la sentencia definitiva pronunciada en un procedimiento declarativo. Luego, la Ley de las XII Tablas considera a la confesión de una deuda de dinero en la etapa in iure, o por la confessio in iure. Otras leyes asimilan ciertas circunstancias a una sentencia judicial, son títulos pro iudicato, por ejemplo, la lex Aquilia de daño, que estableció un crédito a favor del dueño de una cosa destruida o dañada por otro. La importancia de asimilarse a una sentencia judicial, es que como vamos a ver, impide que el deudor se pueda defender en el juicio. Hay otros títulos ejecutivos: a) Lex furia testamentaria (200 a.C.) permitía actuar contra el legatario que recibía un legado superior al máximo permitido que era de 1000 ases (obviamente los herederos debían estar furiosos). b) Lex Marcia autorizó pedir la restitución de intereses usurarios. 2) Una vez teniendo título ejecutivo, y pasados 30 días de dictada sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado, o en los otros casos pasados 30 días desde que la obligación se hizo exigible, el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado y

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pronuncia las palabras solemnes de la manus iniectio: “Pues tú fuiste condenado a pagarme diez mil sextercios y no me lo has pagado, por esto procedo a apoderarme de ti juzgado en diez mil sextercios”. 3) ¿Qué actitudes puede asumir el deudor ejecutado? a) Pagar. b) Hacer intervenir a un tercero o vindex para que ocupe su lugar en el procedimiento, ya que no puede defenderse el deudor. En este caso, si el vindex interviene el deudor queda libre. Este fiador puede afirmar que la manus es injusta con lo que transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo, pero si no puede probar la injusticia es condenado a pagar el doble de lo debido. c) No hacer nada. En este caso, el magistrado pronuncia la palabra addico, entregando la persona del deudor al acreedor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en su prisión privada cargado de cadenas de un peso no mayor de 15 libras, proporcionándole una libra de harina al día. Todo esto durante 60 días en cuyo término debe llevarlo al mercado (nundina) tres veces y anunciar en voz alta el monto del crédito a ver si alguien lo paga, y adjudicárselo como esclavo trans Tiberii. Si durante ese lapso nadie paga el crédito o bien el deudor no llega a acuerdo o transacción con el acreedor, éste lo puede matar o venderlo como esclavo trans Tiberii. Las XII Tablas contemplan el caso que de haber varios acreedores si ellos deciden matar al deudor pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta o proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos. Hay autores que niegan que los romanos hayan sido tan crueles para realizar tal cosa, prueba de ello es que los mismos historiadores señalan como una de las causas que motivó a la Plebe a presionar al Patriciado a escriturar el derecho, fue la venta de deudores, lo cual es contradictorio del momento que en la ley decenviral no se suprime tal situación. 7.5. Legis actionis per pignoris capionem o pignoris capio. Es un procedimiento ejecutivo excepcional. Consiste en el apoderamiento que hace el acreedor de una cosa mueble del deudor, pronunciando ciertas palabras sacramentales, pero fuera de la presencia del magistrado. Constituye una verdadera prenda extrajudicial. Se aplicaba en los siguientes casos: a) Contra el que hubiere comprado un animal para el sacrificio de los dioses y no hubiese pagado.

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b) Contra el que no paga la renta de arrendamiento de una cosa, si ese dinero tenía como finalidad para el arrendador dar un sacrificio a los dioses. c) Para cobrar créditos o estipendios de los soldados contra los que deben pagarle los sueldos y proporcionarles dinero para adquirir dinero y forraje. d) Contra los deudores de impuestos a favor de los recaudadores o publicanos. ¿A título de qué tiene la cosa apoderada el acreedor? Hay autores que sostienen que el acreedor tiene la cosa en calidad de mero tenedor, esto es, reconoce dominio ajeno, y sólo tiene derecho a retener la cosa hasta que el deudor pague, nada más. Otros autores, en cambio, sostienen que el objeto de esta legis actionis es que el acreedor se hiciera dueño de la cosa, o que la vendiera para pagarse con su producto. 8. CRISIS DE LAS LEGIS ACTIONIS. Este procedimiento entró en crisis, lo cual provocaría su paulatina desaparición del sistema procesal romano, por dos clases de causas: 1) Causas externas: a) Las transformaciones de la población romana, y b) las consiguientes complicaciones de la vida económica, produjeron su inadaptabilidad, haciéndose insuficiente y anticuado. 2) Causas internas: a) La rigidez de su ritualidad que hacía perder el pleito por cualquier cambio o error al realizarlo, como el caso citado por Gayo, referido al caso en que un litigante dijo “vides cortadas” que era el caso real, en vez de “árboles cortados” como se disponía en la Ley de las XII Tablas. b) Su inmutabilidad, ya que era sólo aplicable a los conflictos entre ciudadanos romanos, y sólo en los casos expresamente señalados en las leyes romanas. c) Hacía depender en buena parte el resultado o resolución a los antecedentes que debían aportar los testigos presentes en la etapa apud iudicem, lo cual se producía con ocasión de la litis contestatio. 9. PROCEDIMIENTO FORMULARIO. Las legis actionis como dijimos, eran el procedimiento legítimo para los ciudadanos romanos y en materia de derecho civil o quiritario. Los peregrinos, en los asuntos entre ellos y mixtos, no podían recurrir a las legis actionis, y por lo tanto, sus causas eran tramitadas in iure ante el pretor peregrino y en apud iudicem ante un tribunal especial de carácter colegiado (3 a 5 miembros)

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llamado los recuperatores. Pero como no podía ser un iudicium legitimum o “juicio basado en la ley”, el sistema romano superó ese inconveniente con una solución práctica, como era el proceder habitual de ellos, el cual fue crear un procedimiento basado en el Imperium del pretor, o iudicium quod imperio continentur. Claro, si bien una lex y un edicto de un magistrado no eran lo mismo, en la práctica tenían la misma fuerza obligatoria, en razón del atributo común de la coercitividad. Es por ello que el pretor peregrino tenía amplitud de atribuciones, ya para ordenar el procedimiento, ya en cuanto al fondo del asunto debatido. Por eso al remitirse el pleito al juez, el magistrado no se limitaba únicamente a la litis contestatio, sino que daba instrucciones concretas al juez acerca de las cuestiones de hecho sobre las cuales debía recaer la prueba y sobre la decisión que tomara a través de la sentencia (condenar o absolver). Estas instrucciones eran escritas, redactadas por el pretor y constituyen la fórmula. La libertad de que goza el pretor peregrino le permite otorgar acciones que sancionan situaciones jurídicas nuevas, originadas del derecho de gentes, como por ejemplo, la compraventa, el mandato, la sociedad y el arrendamiento. Los romanos viendo la utilidad de este sistema, usan a su vez estas nuevas soluciones y plantean sus asuntos según el derecho de gentes, ante el pretor urbano, quien realiza la tramitación con la misma libertad de su colega peregrino y termina dando la fórmula. Se llega a utilizar este procedimiento en juicios en que se ventilan asuntos que precisamente debe tramitarse por las legis actionis. Pero, resulta que a pesar de la tremenda utilidad dada a este procedimiento, tenía un inconveniente, por ser un procedimiento basado en el imperio del pretor: la caducidad de los procedimientos no totalmente terminados al finalizar el mandato anual del pretor. Todo esto se normaliza con la dictación de la lex aebutia (149 y 126 a.C.) por el cual el ius civile reconoce al procedimiento formulario en un juicio basado en la ley (juicio legítimo), coexistiendo con las legis actionis hasta que Augusto lo suprimió3. 9.1. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO HASTA LA LITIS CONTESTATIO. 1) El demandante hace saber al demandado que va intentar un juicio contra él mediante la una comunicación llamada edictio actionis. 2) En seguida, procede la in ius vocatio, que es la intimación en cualquier lugar y sin sujeción al fórmula legal alguna, dirigida por el actor al reus, a fin que éste lo acompañe a comparecer ante el magistrado. 3) El demandado puede comparecer personalmente o por medio de representantes, los cuales pueden ser de dos clases: 3

No fue un reconocimiento total en un principio, sino parcial y paulatino, sólo ciertas materias fueron objeto en un primer momento desde la dictación de la lex aebutia en 130 a.C.

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a) Cognitor: es el representante designado en términos solemnes ante el magistrado y en presencia de la otra parte. Es un representante especial. b) Procurator: es el encargado habitual de los asuntos de una persona. Es un representante general. 4) El procedimiento continúa con la etapa in iure que se desarrolla ahora sin ningún formalismo. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide, señalándolo en la edictio, que está colocado junto al tribunal del pretor e indicando las modificaciones que solicita se introduzcan. En este caso, si el supuesto dado no está contemplado en la edictio, pide que se redacte una fórmula nueva, la que constituye una segunda edictio actionis. 5) El demandado puede asumir las siguientes actitudes: a) Admitir de inmediato la pretensión y darle solución. b) Admitir la pretensión sin darle solución. En ambos casos se produce la confessio in iure, razón por la cual el juicio se termina. c) Oponerse a las pretensiones del actor negando los hechos. d) Oponerse a la demanda exponiendo sus razones, es decir, sus defensas o excepciones contempladas en la edictio. En este sentido, si por ejemplo, yo no le debo a Cayo, porque le pagué, el demandado tendrá que probar dicha excepción, es decir, que pagó. Esto, porque cada parte debe probar lo que alega. e) No defenderse o no concurrir al juicio. En este caso, queda en situación de indefensus o rebelde. 6) El procedimiento luego de la actitud del demandado, vale decir, formulada la defensa, y planteada que sea la cuestión debatida acordada por los litigantes, se designa al juez, cuyo nombre encabeza la fórmula. Entonces se procede a la litis contestatio, que consiste en una ceremonia en la cual el actor entrega una copia de la fórmula al demandado, o se la dicta, y éste la acepta, celebrándose entonces un verdadero contrato procesal. 9.2. Efectos de la Litis Contestatio. a) Efecto novatorio: se extingue la relación jurídica anterior y se crea una nueva, que consiste en acatar lo que resuelva el juez. b) Efecto extintivo: como consecuencia de la extinción de la relación anterior, no podrá volver a debatirse el mismo asunto entre las mismas partes. c) Efecto fijatorio: se fijan las partes del juicio y el juez designado, que no podían ser sustituidos sino en caso de fallecimiento de alguno, en cuyo caso se recurría al pretor para que hiciera un cambio en la fórmula reemplazando a alguna de las partes o al juez.

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d) Hace transmisible la nueva relación entre las partes a los herederos de uno y otro. e) Convierte prácticamente una acción temporal en perpetua. Esto tiene relación con la duración del mandato de los magistrados, que generalmente duraba un año, y si la litis contestatio no se producía antes de expirar su cargo, caducaba el procedimiento, y tenía que iniciarse un nuevo procedimiento. En cambio, si se producía antes de terminar el mandato del magistrado, el juez tenía todo el tiempo para fallar el caso. f) Interrumpe la prescripción. Las acciones judiciales están sujetas a plazos en los cuales deben ser ejercidas, y si por negligencia de su titular éstas no son ejercidas dentro de ese plazo, pierde la acción, es decir, ésta prescribe. Es por eso, que uno de los efectos de la litis contestatio es interrumpir la prescripción. g) Tratándose de acciones reales, transforma al poseedor de la cosa en poseedor de mala fe. La importancia de esto radica en que, si, por ejemplo, si el poseedor de la cosa pierde un juicio reinvindicatorio (el dueño no poseedor reclama el dominio) éste debe devolver la cosa y sus frutos. 9.3. Tramitación del procedimiento formulario en la etapa apud iudicem. 1) Esta etapa no está sometida a formalidades. Comienza con la comparecencia de las partes ante el juez, haciéndosele entrega de la fórmula. Cada litigante hará sus alegaciones normalmente a través de un orator, y el juez dirigirá los debates y examinará la prueba que de los hechos presenten las partes. 2) En materia de prueba, el principio es que cada parte debe probar lo que alega, es decir, tiene el onus probandi, o peso de la prueba. 9.4. Los principales medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio son: a) La confesión (confessio) de una de las partes, que no produce el mismo efecto que el dado en la etapa in iure. b) Testigos: terceros ajenos al juicio que declaren que hayan visto u oído los hechos que fundan la demanda o las defensas. c) Inspección personal del tribunal: el juez puede constatar por sus propios sentidos hechos o circunstancias. d) Informe de peritos: que son personas especializadas en materias determinadas, por ejemplo, un agrimensor o alarife (actual topógrafo) que mida la superficie de un terreno y su extensión. El juez no está sujeto a normas reguladoras de la prueba, es decir, reglas que fijen el valor probatorio y su eventual ponderación (por ejemplo, en nuestro sistema jurídico la prueba

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confesional vale más que la de testigos, en caso de contradicción), fallando conforme a su conocimiento y convicción. 3) Luego de examinada la prueba y llegado a una convicción sobre lo debatido, el juez dicta sentencia, la cual debe atenerse a los términos de la fórmula, aunque sean errados. Así, deberá absolver al demandado si los hechos verificados en la fórmula no son exactamente los previstos en ella. Por ejemplo, si el actor ha cometido el error en la identificación de la cosa, o si se trata de una acción personal que tiene por objeto una suma de dinero, si el actor ha pedido más de lo debido el juez también deberá absolver al reus. Este rigor de la congruencia del fallo a los términos de la fórmula tiene algunas atenuaciones. Esto ocurre en las acciones de buena fe, en que el juez tiene libertad en la determinación de la culpabilidad o no culpabilidad. 4) Finalmente digamos que la sentencia condenatoria debe recaer siempre en una suma de dinero, aunque lo pedido sea una cosa (la cual se avaluaba). La razón de esto posiblemente hay que encontrarla en un procedimiento que se utilizó en una época intermedia entre la crisis de las legis actionis y la aparición del procedimiento Formulario. Como vimos en su oportunidad, la tramitación de una legis actionis in rem era muy complicada, en cambio, aquella in personam era más simple. Es por ello, que los romanos transformaron procesalmente hablando, las acciones reales en personales, apareciendo así el procedimiento per sponsio en el cual las partes hacen una apuesta extrajudicial por una pequeña suma, y se comprometían a cumplir las resultas indirectas del pleito en el cual iba a quedar esclarecido el problema de dominio, de herencia, o de otro derecho real. Así por ejemplo, una persona afirmaba ser heredero y preguntaba a la otra parte: “¿Si la herencia es mía prometes darme 125 sextercios? La respuesta era: “Prometo”. A esta sponsio se acompañaba una promesa del poseedor de la cosa, por la cual se comprometía a restituir la cosa si era vencido. Pero esta situación no era bien vista por algunos que veían como se les iba de las manos un objeto que tenía para ellos un valor sentimental, por ejemplo, como el prendedor de la abuela o el anillo de oro que fue el regalo de un viejo y muy querido amor. Es por esto, que se creó la denominada cláusula arbitraria, la cual al introducirse en la fórmula, facultaba al juez para establecer que si el demandado era condenado, o bien, pagaba el valor de la cosa o la restituía, evitaba así la condena puramente pecuniaria. 9.5. Los efectos de la sentencia en el procedimiento formulario. 1) Desasimiento: dictada la sentencia el juez ha cumplido su tarea y deja de tener injerencia en el asunto. En concreto, el magistrado y el juez recogían sus cosas y se iban del Forum.

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2) Cosa Juzgada o res iudicata: la sentencia produce autoridad de cosa juzgada, lo cual significa que sus decisiones son tenidas por verdad y no se puede renovar el procedimiento sobre el mismo asunto. Para hacer respetar la cosa juzgada, el pretor concede la exceptio res iudicata (o excepción de cosa juzgada) en la edictio. Para que opere la cosa juzgada como defensa, se requieren la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Identidad del asunto: en cuanto sea la misma controversia, ya sea en objeto (lo que se pide), y en causa (porqué se pide). b) Identidad legal de personas, no física, así si alguien demanda primero a una persona, y luego demanda a su tutor, hay identidad legal, pues jurídicamente el tutor y su representado son la misma persona. 9.6. REMEDIOS INDIRECTOS CONTRA LA SENTENCIA. Como señalamos, en el procedimiento ordinario la sentencia no puede ser objeto de apelación, ya que es instancia única, pero caben recursos indirectos que son: 1) Nulidad de la sentencia: ya sea porque ésta se dictó en contra de una persona fallecida, o se dictó con infracción de ley, como el hacerlo en día nefasto, sin el consentimiento de ambos litigantes, en fin, aquella que no se había dictado conforme a los términos de la fórmula. 2) Restitutio in integrum: medio basado en el Imperium del pretor y que se aplica en aquellos presupuestos contemplados en la edictio, por una causa grave y justa. Ello podía suceder cuando se hubiera ejercido coacción contra el juez o contra una de las partes, o cuando se hubiera incurrido en dolo, por ejemplo, utilizar pruebas falsas o sobornando al juez, principalmente. 3) Intercessio: que podía utilizar un magistrado contra otro, impidiendo la ejecución de una sentencia. 9.7. Ejecución de la sentencia en el procedimiento formulario ( actio iudicati). 1) Condenado el reus a pagar una suma de dinero, esa condena sustituye la obligación nacida, el efecto novatorio de la litis contestatio, y sólo se extingue por el pago. 2) El demandado tiene 30 días para pagar. Puede asumir dos actitudes: - Pagar. - No pagar dentro de ese término, nace contra él el procedimiento de la actio iudicati, que viene a reemplazar a la manus iniectio.

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3) Esta actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción, pero normalmente terminará en la etapa in iure, asumiendo tres actitudes: - Pagar. - Defenderse, alegando ya sea nulidad del fallo, restitutio in integrum o intercessio. Si pierde, debe pagar el doble a lo que fue condenado. - No pagar. Se sigue adelante con la ejecución. 4) La ejecución puede recaer en la persona del deudor, y de esta manera, al igual que en la antigua manus iniectio, éste era llevado como prisionero a la casa de su acreedor. Pero el Derecho Romano estableció para el deudor la posibilidad de liberarse de esta situación mediante la entrega voluntaria de todos sus bienes (patrimonio) para que con su venta se cubran las deudas, institución que se denomina cessio bonorum. También mediante esta institución puede ser liberado de la nota de infamia lo cual lo inhabilitaba para optar a cargos públicos. Asimismo hay que señalar que el deudor que hizo cesión de bienes goza de beneficio de competencia a perpetuidad, vale decir, pagar lo que buenamente pueda dejándose lo necesario para su modesta subsistencia. a) El pretor puede conceder paralelamente a la ejecución personal, o en lugar de ésta, una ejecución de los bienes del deudor, lo que se llama bonorum venditio, procedimiento introducido por el pretor Rutilio Rufus en el año 188 a.C. La ejecución comienza con la privación del patrimonio, que el pretor decreta por una “Missio in bona” a favor de los acreedores, para que sea vendido en bloque como una universalidad. Para llevar a efecto la venta se hacen anuncios por 30 días con carteles que se fijan en el Foro y que constituyen la “proscriptio bonorum” que permite a otros acreedores hacer valer sus derechos en el concurso. Luego se nombra al “Magíster Bonorum” que es un acreedor a quien se le encomienda la venta, que debe hacerse en subasta pública. Practicada la venta, el comprador llamado “bonorum emptor”, pasa a convertirse en uno de los casos en que se produce la sucesión universal entre vivos, lo cual tiene como consecuencias: a) Como sucesor universal entre vivos debía pagar las deudas a los acreedores; y, b) El deudor cae en nota de infamia. Posteriormente, bajo el gobierno de Trajano surge el sistema denominado bonorum distractio, por el cual se priva a ciertos deudores de bienes singulares mediante un decreto del pretor llamado “Missio in rem”, los cuales son vendidos hasta cubrir sus deudas. Es un antecedente histórico de nuestro actual embargo. Pero como señalamos sólo beneficiaba a ciertos deudores en razón de sus calidades personales, así tenemos:

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a) Impúberes y dementes. b) Deudores pertenecientes al orden senatorial. El efecto relevante es que se permite al pretor liberar a los deudores de la nota de infamia. 9.8. ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA. La fórmula es una orden escrita que recibe el juez. En ella se le da el poder de juzgar al designársele, se le fijan los asuntos controvertidos de que deberá ocuparse y se le prescribe en qué caso debe absolver y en cual debe condenar al reus. Los jurisconsultos estudian la fórmula y advierten en ellas partes principales, en que se plantean las acciones, y otras accesorias, cuya finalidad principal es contener las defensas del reo que no se contenta con negar sino que desea desempeñar una parte activa en el proceso. Partes principales: a) La intentio: contiene la pretensión del demandante, es decir, lo que se pide. Por ejemplo: “que N.N. está obligado debe dar a A.A. 10.000 mil sextercios”; “que el fundo inmediato a la puerta Capena es de A.A. según el derecho de los quirites”. b) La demostratio: es la parte en que está enunciada la causa de la acción: “puesto que A.A. ha vendido un esclavo a N.N.”. Pero existen casos de fórmulas de acciones que no llevan demostratio, como son las de crédito que provienen de stipulatio (acciones abstractas). c) La condemnatio: que es la cláusula que indica el juez que condene o absuelva según los supuestos: “Si consta (…) condena a N.N. a pagar 10.000 sextercios a A.A., si no consta, absuélvelo”. La condemnatio es siempre pecuniaria, salvo que se haya introducido en ella una clausula arbitraria que faculte al juez a condenar al demandado a pagar el valor de la cosa o devolverla. d) La adiudicatio: parte de la fórmula que sólo se encuentra en las acciones divisorias. Es la cláusula que atribuye al juez la facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes (“adjudica lo que sea necesario adjudicar”). Partes accesorias de la fórmula. a) La praescriptio: es una cláusula que se coloca al comienzo de la fórmula y puede ser: * Praescriptio pro actore, que sirve para precisar en qué calidad comparece el actor o para advertir que ejerce un derecho limitado (Ej. Una deuda que debe pagarse en cuotas, para reclamar una cuota vencida se utiliza una praescriptio a fin de no extinguir la acción para las futuras).

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* Praescriptio por reus, que tiende a evitar que en el litigio se vaya a prejuzgar sobre un asunto de más importancia (Ej. En una causa reivindicatoria al reo pide que se deje establecido que no se discute su condición de heredero). Estas praescriptio pro reus fueron el antecedente de las después llamadas excepciones. Con respecto a este tipo de praescriptio, hay que señalar una muy importante, la longi temporis praescriptio, concedida a los adquirentes de buena fe de los fundos provinciales que la hayan poseído pacíficamente durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, para enervar la acción reivindicatoria del propietario de la concesión, ya que los fundos ubicados fuera de la península itálica no podían ser apropiados por particulares, sino sólo objeto de concesiones semejantes a la que actualmente uno puede tener respecto de las aguas fluviales o los yacimientos mineros. Posteriormente en la época postclásica se creó la longissima temporis praescriptio, la cual necesitaba de 30 años para adquirir por usucapio cualquier cosa, incluso tierras fiscales. b) La exceptio: es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición: “Si consta que N.N. debe pagar 10.000 sextercios a A.A., juez condena por 10.000 sextercios a menos que conste que se ha convenido entre A.A. y N.N. que ese dinero no sería cobrado. En este caso absuelve”. Las excepciones se clasifican en: * Dilatorias: son aquellas que no afectan el fondo del asunto sino que se refieren a la oportunidad de entablarlo o a otro accidente. Ej. Excepción de incompetencia. * Perentorias: son aquellas que destruyen la pretensión del actor. Ej. La cosa juzgada. * Minutoria: son aquellas que destruyen parcialmente la pretensión del actor: Ej. La deuda está pagada en parte. c) La replicatio, duplicatio y triplicatio: el actor puede oponer a la excepción una replicatio (réplica o contestación a la excepción), y a ésta el demandado puede oponer una duplicatio (contrarréplica) a la replicatio del demandante, y aún el actor puede oponer una triplicatio en contra de la duplicatio del demandado. Finalmente en esta parte de la materia, es útil señalar que los nombres de Aulus Agerius (A.A.) y Numerio Negidio (N.N.) son simbólicos del actor y del reus, respectivamente. Estos nombres se emplean en los modelos ofrecidos en la edictio, y son reemplazados en la redacción en cada fórmula por los verdaderos del actor y del demandado.

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9.9. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES. a) Acciones civiles y pretorias. Son civiles las reconocidas por el derecho quiritario. Las pretorias son creación del derecho honorario o pretorio. A su vez las acciones pretorias admiten una subclasificación: Útiles: es útil una acción cuando el pretor la extiende a circunstancias no previstas por la ley. Ficticias: cuando en la intentio de la fórmula se contiene la ficción de la existencia de un derecho o de una calidad y de ordena al juez condenar como si esos requisitos existiesen. Ej. La actio frutii (que persigue el hurto) es dado al peregrino que se finge ciudadano (si cives esset). In factum: no tienen demostratio, ni intentio. El magistrado simplemente enuncia los hechos que el juez debe verificar y la condemnatio. Ej. La acción contra el reo que no concurre al tribunal. Con transposición de personas (o adiectitia qualitatis o adyecticias): son aquellas en cuya fórmula figura una persona en la intentio y otra en la condemnatio. Ej. Cuando se demanda a un hijo de familia, aparece en la intentio el nombre del hijo, pero en la condemnatio aparece el nombre de su pater, quien en definitiva va a ser el responsable del eventual pago de la deuda. b) Acciones reales y personales. Acciones reales o in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a determinada persona. Acciones personales o in personam las destinadas a exigir algo a alguien. c) Existen también las acciones mixtas que se denominan así porque tienen algo de reales y algo de personales, como las acciones divisorias. d) Acciones reipersecutorias, penales y mixtas. Acciones reipersecutorias son aquellas que persiguen una prestación y comprende tanto las acciones reales como las personales. Acciones penales son aquellas que provienen de un delito privado y tiende a obtener una pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima. Acciones mixtas son aquellas que tiene en sí, un carácter reipersecutorio y penal, como por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a una sentencia y pierde el pleito. Existen varias diferencias entre las acciones reipersecutorias y las penales. i)

Las reipersecutorias son transmisibles a los herederos del ofensor. Las penales, no.

ii) Cuando el sujeto pasivo (demandado) de la acción reipersecutoria es plural, es decir, varios sujetos deben cumplir con la obligación de cumplir la prestación, ellas se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de ellos. En cambio, en las penales, pudiendo cobrarse la pena entera a cada uno de los responsables. iii) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe elegir una para demandar, es decir, no puede acumularlas. En cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas.

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e) Acciones populares y privadas. Acciones populares son aquellas que se otorgan a cualquier persona. Acciones privadas son las que se otorgan al que tiene interés personal en un asunto. Las acciones populares se refieren generalmente a delitos públicos como el parricidium, por el cual se le otorga una recompensa por haberla ejercido. Otras las más típicas, son creación del derecho honorario, cuya multa va en beneficio del actor. Así tenemos: * Albo Corrupto: contra el que dolosamente alterase la edictio expuesta al público. * Positis et suspensis: contra el ocupante de una habitación que tenga algún objeto que pueda caer a la calle y ocasionar daño. * Sepulchri violati: contra el que viola sepulturas. f) Acciones de estricto derecho y de buena fe. Acciones de estricto derecho son las emanan de los negocios de derecho estricto, como la condictio mutuii que emana del mutuo. Acciones de buena fe emanan de los negocios de buena fe, como la actio emptii y la actio vendetii, ambas de la compraventa. Existen notables diferencias entre dichas acciones. i)

En las acciones de estricto derecho, el juez está limitado por la obligación de congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia. En las de buena fe, cabe una mayor amplitud, por ejemplo, en la compraventa no sólo envuelve la obligación del vendedor de entregar la cosa sino que además el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa.

ii) En las acciones de estricto derecho no cabe la compensación, lo que sí sucede en las de buena fe. iii) En las acciones de estricto, el juez examina solamente el tenor de lo pactado, en cambio, en las de buena fe, no sólo considera el tenor literal, sino también la intención de las partes, recurriendo a la equidad. g) Acciones arbitrarias. Son acciones en cuya fórmula la condemnatio lleva envuelta la “cláusula arbitraria”. 10. PROCEDIMIENTOS COMPLEMENTARIOS BASADOS EN EL IMPERIO DEL PRETOR. Los pretores en virtud de su Imperium desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas, que al igual que las acciones fueron concebidas en su Edicto. a) Estipulaciones pretorias. Son contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las partes que celebren y que pueden tener o incidencia en el juicio, como por ejemplo, para el caso en

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que un edificio amenaza ruina con riesgo de la casa vecina, el pretor ordena al dueño del edificio prometer a su vecino indemnizarle todos los daños que pudieran ocurrirle por la ruina del inmueble. b) Restitutiones in integrum. Es una decisión que adopta el pretor en casos graves, previstos en su Edicto, en el sentido de considerar no realizado un acto, que aunque perfectamente válido para el ius civile, resulta contrario a la equidad y restituir a las partes a volver al estado anterior a la celebración del acto. Por ejemplo, si se realiza una adrogación con el único propósito de que se extingan las obligaciones del adrogado, y así evadir a los acreedores, el pretor con la restitutio in integrum, ordena que dicho acto se tenga por no celebrado con relación a las deudas contraídas por el adrogado con anterioridad. c) Interdictos. Son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa, en el supuesto que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. Podían consistir en las siguientes órdenes o interdictos: i)

Exhibitorios: exhibición de una cosa.

ii) Restitutorios: restitución de una cosa. iii) Prohibitorios: prohíben ejecutar un hecho determinado. Estos dos últimos tienen importancia en materia de posesión, ya sea para adquirirla, conservarla o recuperarla. d) Bonorum possesio. Es la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. Esta posesión termina, si otro demuestra o prueba mejor derecho a la herencia, situación en la cual el bonorum posesor es desposeído de los bienes. e) Missiones in possesionem. Es la atribución que hace el pretor de la posesión de los bienes o de un patrimonio perteneciente a otra persona. Puede ser: i)

Missio in rem: cuando se trata de cosas determinadas;

ii) Missio in bona: si se trata de todo un patrimonio. En algunos casos se utiliza para resguardar o conservar un patrimonio a la espera de un evento futuro, así tenemos: i)

Missio in possesionem ventris nomine: concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al hijo que está por nacer. Pero si éste muere antes de nacer se estima que no ha sido llamado a la sucesión, puesto que no ha existido jamás. La madre es designada como curadora de dichos bienes.

ii) Missio in possesionem furiosi nomine: que se concede al curador del demente de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria, ya que si el demente

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sana podrá aceptar o repudiar la herencia y si muere sin haber recobrado la razón se estima que no sido llamado a la sucesión. 11. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO (COGNITIO EXTRAORDINEM). 11.1. CARACTERES GENERALES. El procedimiento extraordinario existió desde el Alto Imperio en forma paralela con el procedimiento ordinario (formulario), al que sustituyó en el Bajo Imperio. La característica más relevante por cierto, es que en este procedimiento se reemplazan y suprimen las dos etapas (in iure y apud iudicem) del proceso ordinario, por una sola etapa la cual es llevada a cabo por un juez funcionario del Estado. Además hay que señalar que este procedimiento es fundamentalmente escrito. 11.2. Tramitación del procedimiento extraordinario. 1. Libellus conventionis: es el escrito de demanda que el actor entabla al Tribunal. 2. In ius vocatio: notificación de la demanda al demandado, fue realizada por un funcionario judicial llamado executor (semejante al actual receptor judicial). Los efectos de esta notificación son: a) Se traba la litis o relación procesal, o en otras palabras, se inicia el juicio. b) Se interrumpe la prescripción, transformándose las acciones temporales en perpetuas. c) Se hacen transmisibles a los herederos las acciones que eran intransmisibles. 3. Libellus contradictionis: es el escrito de contestación de demanda del demandado. El plazo para hacerlo es de 10 días. 4. Luego de este trámite las partes deben comparecer ante el juez a fin de prestar garantía de comparecencia a los siguientes trámites del juicio, o la llamada cautio iudicio sisti. En caso de no comparecer alguna de las partes se le considera rebelde, y trae como consecuencia que no tendrá derecho a apelar. 5. Luego se realizan diversas diligencias ante el Tribunal: a) Narratio: exposición de la pretensión del actor ante el juez. b) Contradictio: réplica del demandado. c) En este momento se fija la litis contestatio producto del primer debate contradictorio. La litis contestatio no tiene ningún formalismo ni constituye un contrato procesal como en el procedimiento formulario, careciendo de los efectos extintivos y fijatorios de la litis en ese sistema, debido a que la relación procesal se trabó cuando la demanda se notifica al demandado (in ius vocatio), y los hechos controvertidos se fijan en los escritos de demanda y contestación. En este procedimiento se mantiene la litis contestatio posiblemente por

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razones tradicionales, ya que se conserva la costumbre del procedimiento ordinario en el cual después de los debates contradictorios entre demandante y demandado ante el magistrado venía la litis contestatio. Lo mismo trató de mantenerse aquí, pero este trámite casi sin importancia, tiene su razón de ser: establece el momento en que empieza a correr el plazo de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones, pero en este caso el actor puede renovar el juicio desde su inicio ya que no se extingue su acción (porque no hay efecto extintivo de la litis contestatio del procedimiento ordinario). d) Luego de terminadas las exposiciones viene lo que se llama el juramento de calumnia, en que las partes juran que no van a intentar defenderse de mala fe, sino que convencidas del derecho que les asiste. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes. e) A continuación el abogado del actor hace una exposición llamada postulatio simplis en que indica la acción que entabla, haciendo un resumen de lo expuesto por el demandante en la narratio. f) Luego el abogado del reus da una respuesta o responsio a la postulatio. 6) ¿Qué actitudes puede asumir el demandado al ser notificado de la demanda o libellus conventionis? a) Puede negar simplemente las pretensiones del actor o los hechos en que se funda. b) Opone excepciones que rechazan la acción (perentorias). c) Opone excepciones que destruyen parcialmente la pretensión del actor, son las excepciones minutorias. d) Opone excepciones dilatorias. e) Puede allanarse, o sea, aceptar la demanda. f) No hacer nada: en este punto es bastante difícil determinar los efectos de aquella actitud. Es claro, que si demandado no cumple con la orden del juez de comparecer a las diligencias que se deben realizar ante el tribunal se le considera rebelde, y no será oído cuando se dicte sentencia en su contra. Lo complejo del asunto, surge cuando el demandado no ha contestado la demanda, ¿puede realizar la contradictio? Creemos que no puede realizarla, puesto que como dijimos la relación procesal se traba en la in ius vocatio, y los hechos controvertidos se fijan en los escritos de demanda y contestación, y no sería racional y coherente un procedimiento en el cual se acepten nuevos hechos controvertidos expuestos en la diligencia de la contradictio, que más bien tiene por finalidad repetir los hechos en que se funda la contestación de la demanda, se alteraría un cierto orden en la tramitación del procedimiento, y además no tendría razón de ser el plazo fatal para contestar la demanda. No hay antecedentes históricos que ratifiquen mi posición.

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7) A continuación de la etapa de discusión que finaliza con la responsio del abogado del demandado, viene la etapa de prueba, debiendo cada parte demostrar sus afirmaciones. El juez en este procedimiento no tiene la libertad de apreciación de la prueba como el que tenía el juez del procedimiento ordinario, sino que está sometido a reglas minuciosas sobre el valor que debe asignar a cada medio probatorio, por ejemplo, se limita mucho el valor de la prueba de testigos, no admitiéndose cuando la prueba es un testigo. La razón de esto es que ahora como los jueces son funcionarios públicos remunerados, posiblemente se exigió que fuesen letrados o abogados. Los medios de prueba que se permiten en este procedimiento son testigos, documentos, inspección personal del tribunal, confesión y presunciones. 8) Interesante medio de prueba son las presunciones, que son razonamientos por el cual se deducen hechos desconocidos a partir de ciertas circunstancias conocidas. Las presunciones pueden ser del hombre u hominis, o legales o iuris. Las presumptiones hominis, son aquellas que realiza el juez al examinar las pruebas rendidas en el juicio, por ejemplo, algo absurdo, pero clarito: se presume autor de homicidio a una persona que se encuentra con el occiso y está con el arma con la cual se asesinó a la víctima. Las presumptiones iuris, se dividen en dos clases: presunciones de derecho o et de iure: son aquellas que no admiten prueba en contrario, por ejemplo, se presume de derecho que la concepción ha precedido del nacimiento no menos de 180 ni más de 300 días cabales contados hacia atrás desde la medianoche en que principia el nacimiento, en otras palabras, esta presunción fija el hecho de la concepción que pudo ser en el período señalado en la presunción de concepción. Otro ejemplo, lo encontramos en la presunción de conocimiento de la ley. Y las presunciones simplemente legales o in iure tantum, que son aquellas que admiten prueba en contrario, por ejemplo, se presume dueño al que está en posesión de la cosa. Otro ejemplo, lo encontramos en la presunción de legitimidad o de paternidad, que señala que se presume concebido en justa nupcia el hijo nacido después de 180 días de celebrado el matrimonio y hasta 300 después de disuelto. 9) Agotado que sea el período probatorio, la causa queda en estado de resolverse. El juez dicta entonces sentencia, la cual es redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne, a la que han sido citadas las partes. El juez puede regular la condena sin atenerse al planteamiento del actor. Está obligado a fallar. Además, debe el juez condenar en costas al perdedor, el que queda obligado a pagar los gastos del juicio o costas procesales y los honorarios o sportulae o costas personales a los numerosos oficiales del tribunal y los que correspondan a los abogados. 10) La sentencia puede impugnarse por medio de recurso de apelación. La apelación se interpone en forma verbal o escrita, ante el juez que dictó la sentencia o juez (a quo) que se impugna dentro del plazo de 10 días de pronunciada, suspendiéndose entretanto la ejecución de la sentencia. El apelado por su parte puede pedir que se reforme el fallo en su favor de modo que la nueva sentencia

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pueda ser más gravosa para el apelante, es lo que modernamente se denomina adhesión a la apelación. En el procedimiento extraordinario hay varias instancias y ello aparece lógico, porque los jueces actúan por delegación, de manera que existe la posibilidad de recurrir de apelación al delegante o sea, el juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba hasta llegar al emperador, con excepción de los fallos pronunciados por el Prefecto del Pretorio. De esta manera las instancias llegaron a ser siete, pero Justiniano las redujo a tres. El fallo que no sido apelado, o aquel que ya no admite recurso por haberse agotado las instancias para los litigantes o aquel en que no procede recurso alguno, es decir, el que está firme y produce todos sus efectos, que no son otros que la cosa juzgada y la posibilidad de ejecutarlo a través de la actio iudicati, permite solicitar su cumplimiento.

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