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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C” EN DESCONGESTIÓN

Bogotá D. C., xxxx (xxxx) de abril de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: Radicación: Demandante: Demandado: Referencia:

ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS BOGOTA DISTRITO CAPITAL ACCIÓN DE GRUPO _____________________________________ FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. No.

De conformidad con los Acuerdos PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo PSAA13-10068 de 19 de diciembre de 2013, por medio del cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota de reingreso de Secretaría de 1 de abril de 2014 (folio 152 cuaderno de apelación), la Sala decide la impugnación promovida por el grupo de actores, a través de apoderado judicial, en contra de la providencia proferida el día 03 de octubre de 2013, por el Juzgado Primero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá (Folios 1349 a 1437 del cuaderno principal), mediante la cual dispuso:

“PRIMERO. DESESTIMAR las excepciones propuestas por la entidad accionada, conforme a lo señalado en la parte motiva del fallo. SEGUNDO. DECLARAR PROBADA, la objeción por error grave, del dictamen pericial aportado, conforme las consideraciones señaladas. TERCERO. NEGAR las pretensiones, por las razones señaladas en la parte motiva. CUARTO. Notifíquese personalmente esta decisión a la Procuraduría Judicial Delegada ante esta Dependencia Judicial.

2 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

QUINTO. Remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (artículo 80 Ley 472 de 1998). Notifíquese por el medio más expedito. SEXTO. Se reconoce personería al Dr. William Jesús Gómez Rojas, como apoderado del Ministerio de Transporte de conformidad con el poder conferido (fl. 1199-1216). SÉPTIMO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente”.

I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 En escrito radicado el 25 de enero de 2011, ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá 2, reformada con memorial obrante de folios 271 a 348, DAIMLER COLOMBIA S.A., AUTOGERMANA S.A., PRACODIDACOL S.A., DISTRIBUIDORA NISSAN S.A., DISTRIBUIDORA TOYOTA LTDA, AGRÍCOLA AUTOMOTRIZ LTDA, CARCO S.A., VEHÍCULOS DEL LLANO LTDA., AUTOMERCANTIL

DEL

CARIBE

LTDA,

COLWAGEN

PREMIUM

S.A.,

COLWAGEN S.A., AUTOELITE LTDA. y PARRA ARANGO Y CIA. S.A., interpusieron

demanda

en

contra

de

LA NACIÓN

–

MINISTERIO

DE

TRANSPORTE y la CONCESIÓN RUNT, en ejercicio de la acción de grupo, cuyas pretensiones fueron: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que, por virtud de lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 769 de 2002, reiterado por la Ley 1005 de 2006, el MINISTERIO adquirió la obligación legal de poner en funcionamiento, directamente o a través de entidades públicas o particulares, el servicio público del Registro Único Nacional de Transporte – RUNT (en adelante “RUNT”) y expedición de certificados de información; SEGUNDA: Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión No. 033 de 7 de julio de 2007, suscrito entre el MINISTERIO y RUNT S.A. (en adelante el “Contrato”), RUNT

1 Folios 1 a 14 cuaderno principal 2 Folio 14 cuaderno principal

3 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia S.A., en calidad de Concesionario, se obligó a prestar el servicio público del RUNT y expedición de certificados de información; TERCERA: Que en consecuencia, y de conformidad también con lo dispuesto en el Contrato, se declare que RUNT S.A., en su calidad de Concesionario, se obligó a llevar cabo (sic), en coordinación total, permanente y obligatoria con los Organismos de Tránsito, la planificación, el diseño, implementación, administración, actualización, operación y mantenimiento del servicio público del RUNT en los términos contemplados en la ley y en el Contrato y, en general, todas las actuaciones que aseguren el correcto y oportuno funcionamiento del servicio público del RUNT y expedición de certificados de información, salvo aquellas obligaciones a cargo del MINISTERIO y/o de los Organismos de Tránsito que se consagren en la ley y/o en el Contrato; CUARTA: Que se declare que el MINISTERIO incumplió, y actualmente sigue incumpliendo, su obligación legal de poner en funcionamiento el servicio público del RUNT y expedición de certificados de información.; QUINTA: Que se declare que RUNT S.A. incumplió y actualmente sigue incumpliendo, su obligación contractual de prestar el servicio público del RUNT y expedición de certificados de información; SEXTA: Que se declare que RUNT S.A. incumplió, y actualmente sigue incumpliendo, su obligación contractual de planificar, diseñar, implementar, administrar, actualizar, operar y mantener el servicio público del RUNT y expedición de certificados de información; SÉPTIMA: Que se declare que RUNT S.A. incumplió y actualmente sigue incumpliendo, su obligación contractual de realizar todas las actuaciones que aseguren el correcto y oportuno funcionamiento del servicio público del RUNT y expedición de certificados de información; OCTAVA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que tanto el MINISTERIO como RUNT S.A. incurrieron y siguen incurriendo en una falla del servicio, al incumplir y seguir incumpliendo sus obligaciones legales y contractuales de poner en funcionamiento y de prestar correcta y oportunamente el servicio público del RUNT y expedición de certificados de información; NOVENA: Que, en consecuencia, se declare que a los DEMANDANTES se les ha ocasionado y se les sigue ocasionando toda una serie de daños antijurídicos por razón de la falla del servicio en que el MINISTERIO y RUNT S.A. incurrieron y siguen incurriendo; DÉCIMA: Que, en consecuencia, se declare que el MINISTERIO y RUNT S.A. son patrimonial y extracontractualmente responsables por la indemnización integral de todos los daños y perjuicios que les causaron y le siguen causando a los DEMANDANTES por razón de la falla del servicio en que incurrieron y siguen incurriendo;

4 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia DÉCIMO PRIMERA: Que, en consecuencia también, se declare que los DEMANDANTES tienen pleno derecho a que se les indemnicen de manera integral todos los daños y perjuicios que el MINISTERIO y RUNT S.A. les causaron y les siguen causando por razón de la falla del servicio en que incurrieron y siguen incurriendo; DÉCIMO SEGUNDA: Que en consecuencia también, se declare que los DEMANDANTES tienen pleno derecho a que se les indemnicen integralmente el lucro cesante y el daño emergente que el MINISTERIO y RUNT S.A. les causaron y les siguen causando por razón de la falla del servicio en que incurrieron y siguen incurriendo; DÉCIMA TERCERA: Que, en consecuencia también, se declare que los DEMANDANTES tienen pleno derecho a que se les indemnicen integralmente todos los daños y perjuicios extrapatrimoniales o inmateriales que el MINISTERIO y RUNT S.A. les causaron por razón de la falla en el servicio en que incurrieron y siguen incurriendo; DÉCIMO CUARTA: Que se declare que el MINISTERIO y RUNT S.A. están obligados a pagar las costas del presente proceso, junto con los demás gastos y erogaciones previstos en la Ley 472 de 1998. PRETENSIONES DE CONDENA DÉCIMO QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al MINISTERIO y a RUNT S.A., a título de responsabilidad patrimonial extracontractual, a indemnizar de manera integral todos los daños y perjuicios que le causaron a los DEMANDANTES por razón de la falla del servicio en que incurrieron y siguen incurriendo, cuyo monto resulte probado en el curso del presente proceso; DÉCIMO SEXTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene al MINISTERIO y a RUNT S.A., a título de responsabilidad patrimonial extracontractual, a indemnizar de manera integral el lucro cesante y el daño emergente que le causaron a los DEMANDANTES por razón de la falla del servicio en que incurrieron y siguen incurriendo, cuya suma resulte probada en el curso del presente proceso. DÉCIMO SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene al MINISTERIO y a RUNT S.A., a título de responsabilidad patrimonial extracontractual, a indemnizar de manera integral todos los daños y perjuicios extrapatrimoniales o inmateriales que le causaron a los DEMANDANTES por razón de la falla del servicio en que incurrieron y siguen incurriendo, cuya suma resulte probada en el curso del presente proceso. DÉCIMO OCTAVA: Que se condene al MINISTERIO y a RUNT S.A. al pago de las costas del presente proceso, junto con los demás gastos y erogaciones previstos en la Ley 472 de 1998”.

5 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

2. HECHOS En resumen los hechos que motivan la acción, son los relacionados a continuación: El artículo 8 de la Ley 769 de 2002 creó el servicio público del RUNT y la expedición de certificado de información, a fin de incorporar en un solo sistema todos los registros relacionados con el tránsito terrestre a nivel nacional, en su inciso primero, el legislador decidió radicar en cabeza del Ministerio de Transporte la obligación de ponerlo en funcionamiento, de manera directa o a través de entidades públicas o particulares. Agregó el apoderado de los actores que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 769 de 2002, la autoridad contaba con un plazo de 2 años, contados a partir de la fecha de promulgación de la Ley, prorrogable por 1 año más, para poner en funcionamiento los mentados servicios. Desafortunadamente, anotó, el término previsto no fue cumplido por causas imputables a las entidades y organismos responsables de la puesta en marcha, siendo el Ministerio el principal causante de tales hechos. El notorio y evidente incumplimiento obligó a que el legislador determinara nuevamente la sostenibilidad y viabilidad del RUNT y la expedición aludida, a través de la Ley 1005 de 2006, con la que finalmente el demandado ministerio se dio a la tarea de cumplir los deberes que le asistían. Denotó el apoderado que transcurrieron más de 4 años sin la realización de las acciones tendientes a ejecutar los mandatos, hecho que de por sí solo pone de presente la clara falla en el servicio en que venía incurriendo el demandado. Agregó que el Ministerio dio inicio al proceso de licitación pública MT-001 de 2006, cuyo objeto era el de seleccionar el concesionario a cargo del cual estaría la presentación de los servicios, haciendo uso de la alternativa brindada por el legislador para dar atención a su obligación, sin embargo, el hecho de haber

6 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia optado a un particular, no tenía la virtualidad de eximir a la entidad de sus responsabilidades y no implicaba una transferencia de los deberes legales, por tener carácter de propios e intransferibles, haciéndose responsable de las actividades desarrolladas por su contratista. Manifestó que una vez surtido el procedimiento administrativo de selección de contratistas, mediante Resolución No. 001846 de 27 de mayo de 2007, se adjudicó el contrato a RUNT S.A. Aseveró que llamaba la atención el hecho que la adjudicataria únicamente se vino a constituir como sociedad comercial anónima, mediante Escritura Pública No. 4056 de 22 de mayo de 2007, otorgada ante la Notaría 71 del Círculo de Bogotá, lo que implica que se presentó al proceso de licitación pública MT-001, como una sociedad prometida, al amparo de lo dispuesto por el parágrafo 2º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Pese a lo anterior, afirmó, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, ha manifestado expresamente que la posibilidad de presentarse dentro de un proceso público de selección de contratistas con una promesa de contrato de sociedad, se circunscribe única y exclusivamente a la hipótesis contemplada en el parágrafo 2º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En fecha 7 de junio de 2007, el Ministerio como y RUNT S.A., suscribieron acuerdo contractual, a continuación el apoderado transcribió apartes de ese documento, en concreto su objeto y las obligaciones del concesionario, para destacar que su duración sería por un término de 132 meses, contados desde el 21 de agosto de 2007, fecha en que se firmó el acta mediante la cual se dio inicio a su ejecución. A pesar de los plazos pactados, las partes no tuvieron problema en prorrogarlos a través de los Otrosí al contrato, con lo que se retrasó notoria y preocupantemente la puesta en funcionamiento y prestación del servicio público aludido y la expedición de certificados de información.

7 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

Afirmó que sólo hasta el 3 de noviembre estuvo todo dispuesto para que empezaran las operaciones, es decir 7 años después de la expedición de la Ley, por lo que se presentó una prolongación injustificada de la obligación legal de la entidad accionada. Por otra parte, agregó, para esa fecha ya se había adjudicado el contrato, a fin de que fuera un contratista quien estuviera a cargo de la prestación del RUNT y la expedición de los certificados de información. Por si fuera poco, afirmó, 3 años atrás fue expedida la Ley 1005 de 2006, con la que se reiteró la sostenibilidad y viabilidad del mentado servicio, por lo que existió un nuevo pronunciamiento del legislador respecto a la favorabilidad de su entrada en funcionamiento. Insistió en que todo estaba tan preparado para el inicio de esas operaciones, que con tan sólo 2 semanas de anterioridad a esa fecha, las diversas oficinas de tránsito se negaron a adelantar registros a su cargo, lo que demuestra que aún las entidades encargadas del registro de información de tránsito terrestre, confiaban legítimamente en que las demandadas cumplirían sus obligaciones legales y contractuales. Afirmó que a pesar de lo antes relatado, en la referida fecha no sólo no entraron en funcionamiento los compromisos adquiridos, sino que además el Sistema Unificado de Registro Público y Expedición de Documentos, terminó colapsando gravemente. A la fecha de presentación de la demanda ha sido prácticamente imposible adelantar cualquier registro ante el RUNT en los términos y condiciones dispuestos en la Ley y en el contrato para tal efecto, lo que ocasiona una serie de perjuicios a sus usuarios. Lo anterior obedeció al hecho de que la plataforma tecnológica con que venía operando el anterior registro de tránsito, no continuó operando en paralelo con la nueva plataforma.

8 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Los protocolos tecnológicos internacionales, coinciden en establecer que la migración de una plataforma a otra, usualmente conlleva fallas, motivo por el cual ambas deben actuar simultáneamente, hasta corregir todos los posibles errores. Es evidente que desde el comienzo el RUNT resultó inoperante al no permitir la realización de los diferentes registros que debían adelantar los usuarios del sistema, lo anterior es un hecho notorio conocido por la generalidad del país, por el Ministerio y el concesionario demandado, quienes pretenden excuzarse y encontrar una serie de justificativos a fin de tratar de dar una explicación lógica a la falla del servicio. Los esfuerzos de los accionados han sido en vano, para resolver su notoria improvisación a la hora de diseñar, implementar y poner en funcionamiento un sistema unificado de información que merecía mucha más atención, disponibilidad y recursos. Ante el caos ocasionado por la entrada en funcionamiento del RUNT, el propio Ministerio tomó la decisión de expedir la Resolución No. 005617 de 13 de noviembre de 2009, con la que implementó una disposición transitoria sobre licencias de tránsito y de conducción. Ese acto administrativo, afirmó, demostró la falla en que incurrieron los demandados a la hora de prestar el servicio público debiendo postergar su entrada en funcionamiento hasta el año 2010 y regresando al sistema de registro anterior, reutilización que tardó varios días, causando graves perjuicios a los usuarios del sistema de registro. Manifestó que a la fecha de presentación de la demanda, los servicios que en teoría debían presentarse continuan colapsados, haciendose de forma manual con demoras y traumatismos para los usuarios, situación que redunda en que a los accionantes cada día se les incrementen los daños y perjuicios que vienen sufriendo, hasta tanto se solucionen los problemas de congestión de trámites. Caso contrario, adujo, deberán acogerse al Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2005 y demás normas concordantes.

9 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

Líneas adelante el apoderado del grupo de actores presentó un acápite llamado “LA FALLA EN EL SERVICIO”, dentro del cual presentó sus inconformidades de

manera puntual y las razones por las cuales a su juicio era procedente acceder a sus pretensiones. Así, entró a definir el mentado concepto, valiéndose de jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, agregando que para el sub exámine se suscitó esa figura cuando los demandados incumplieron su obligación de prestar de manera adecuada, eficiente y oportuna, el servicio público de Registro Nacional de Tránsito. A continuación expuso las características de la Falla en el Servicio, afirmando que cada uno de sus elementos, relativos a la ausencia, irregularidad, ineficacia; existencia de un daño o perjuicio y; nexo causal entre la falla y el daño, están debidamente acreditados en el presente caso. Adicionó que se presentó una falla del servicio por omisión, cuando el Ministerio de Transporte y el Concesionario RUNT incumplieron sus deberes legales. Luego de transcribir apartes de una sentencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, consignó el apoderado que para predicar una responsabilidad en el servicio, además de las características antes mencionadas, la jurisprudencia ha creado nuevas exigencias, relacionadas con la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado que afecte de forma individual a una pluralidad de sujetos; una conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere y; la relación de causalidad entre ésta y aquel, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuída a la administración, presupuestos que se presentaron en el sub lite.

3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

10 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia El asunto de la referencia se admitió el 04 de marzo de 2010 3, ordenándose la notificación al Ministro de Transporte, la cual se surtió el 9 de marzo de esa anualidad4, al Representante Legal de la Sociedad CONCESION RUNT S.A. 5 y al Defensor del Pueblo.6 Las partes accionadas se opusieron a la demanda, en síntesis, con las razones que se exponen:

3.1 Ministerio de Transporte7 La entidad accionada por intermedio de apoderada se opuso a que sean declaradas todas y cada una de las pretensiones de los demandantes, por carecer de fundamento legal, afirmando respecto a los hechos, que de ellos se evidencia la inconformidad del grupo de actores respecto a la supuesta existencia de una falla del servicio, afirmación que a juicio de la entidad accionada carece totalmete de razones jurídicas. Sostuvo que en el texto demandatorio no existen soportes que demuestren el incumplimiento del Ministerio de Transporte en la puesta en funcionamiento, operación y administración del Registro Nacional de Transporte – RUNT. Expuso que las pruebas allegadas con la acción eran noticias y reportes emitidos por medios de comunicación, los cuales no brindan certeza alguna respecto a la ocurrencia de los hechos y menos de la existencia de un daño. Afirmó que las aseveraciones de los actores eran meras especulaciones sin fundamento al no existir soporte que acredite los análisis, revisiones y estudios a que hace referencia la parte demandante, su información no tiene contenido

3 Folios 159 a 167 cuaderno principal 4 Folio 168 cuaderno principal 5 Folio 170 cuaderno principal 6 Folio 169 cuaderno principal 7 Folios 174 a 189 cuaderno principal

11 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia objetivo del que debe dotar al fallador para adquirir la fuerza científica necesaria que prueba la falla en el servicio alegada. Adicionó que la causa petendi carece de fundamento fáctico y jurídico para su prosperidad, porque sus propósitos son altamente subjetivos e ideológicos, carecen de asidero probatorio y tienen un foco axiológico destinado a impedir el funcionamiento del RUNT, cuestionando el cumplimiento de un contrato. A continuación transcribió un fragmento de la Ley 769 de 2002 en donde se hizo referencia a la figura de la autodeclaración como responsabilidad del concesionario privado, consistente en la actualización de sus registros para atender las funciones de las autoridades competentes y la posibilidad de imponer una sanción frente al incumplimiento de ese mandato. Adicionó que se trata de una acción legal que desarrolla la Administración en concurso con el concesionario privado para implementar el RUNT, con miras a depurar la información de los Organismos de Tránsito para mejorar sustancialmente el servicio de la función pública de tránsito en todo el país, brindando garantías a los usuarios en la seguridad de sus negociaciones comerciales y de sus registros automotores. Afirmó que se trata de un proceso desarrollado por la Administración, cuyo paso previo corresponde a la depuración de los datos informativos de los 11 registros de los cuales se ocupa el RUNT, involucrando de manera protagónica a los Organismos de Tránsito, a los usuarios, a terceros de gran importancia como la Policía Nacional, DIAN y Fiscalía General de la Nación. Aseveró que era un contrasentido pretender que el Registro Único Nacional de Tránsito, se instale y funcione con la información total y consolidada, pues ello implicaría que la reforma a los registros automotores separados que consagraba cada norma sin control sobre los actores de la misma información fueran registros completos, consolidados con el máximo de seguridad, los cuales no hubieran generado a la ciudadanía problemas judiciales como las estafas xxxx

12 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Anotó que el RUNT por su carácter impositivo debidamente legislado, fue atendido en cumplimiento de la Ley 769 de 2002 bajo los parámetros que dicha norma exige. Luego de hacer referencia a esa disposición y las circulares Nos. 001, 002, 003, 004 y 005 de 2009, afirmó que era claro que la depuración y migración de la información es una carga y obligación de los Organismos de Tránsito, correspondiéndole a los usuarios la declaración de sus vehículos con los fines de lograr la veracidad, confiabilidad y consistencia de los datos reportados que constituyen la razón de ser de un Sistema Nacional de Información Registral de Tránsito. Adicionó que las pretensiones de la Acción de Grupo deben ser denegadas porque estando en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, el individuo es el centro de su desarrollo, concebido como sujeto de derechos y deberes bajo el concepto de la función social de la propiedad privada; de tal manera que la estrategia de autodeclaración diseñada por la autoridad ministerial, no constituye ninguna falla en el servicio, porque fue acogida con el fin de recaudar de los propietarios de automotores, con el apoyo de los Organismos de Tránsito, la información actualizada para ser migrada a la base de datos del Registro Nacional de Automotores. No se trata de una actuación caprichosa e incursa en una falla del servicio, porque la Administración la viene implementando en concurso con el concesionario privado atacado y en concreto con la autodeclaración, a efectos de depurar la información reportada por los Organismos de Tránsito. Concluyó

manifestando

que

la

Autoridad

Ministerial

no

tiene

ninguna

responsabilidad administrativa en la presente acción, al estar demostrado que no existe ninguna relación de causalidad entre el aparente daño causado a los actores y las funciones asignadas al demandado, por tratarse de un ente que se encarga de expedir las políticas y normas que regulan el transporte y tránsito en sus diferentes modalidades.

13 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Para sustentar sus razones de defensa, la apoderada del Ministerio de Transporte presentó las siguientes excepciones: FALTA DE RESPONSABILIDAD DEL ENTE DEMANDADO y CARENCIA DE TÍTULOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA Y/O FÁCTICA: No existe título de imputación en contra

del Ministerio de Transporte, en la demanda sólo aparece una inconformidad subjetiva porque en el entender de los actores se presentó un incumplimiento de contrato, aspecto que cuenta con un medio de impugnación propio, diferente a las acciones de grupo. La carencia de identificación concreta del daño, de las circunstancias de su producción, de la exhibición de los titulares del bien o del hecho generador, generan la prosperidad de la excepción invocada. Adicionalmente, apuntó, es notoria la carencia de circunstancias evidentes sobre la concreción de algún perjuicio. EXCEPCIÓN GENÉRICA: La apoderada solicitó declarar probada cualquier

excepción que encuentre la falladora, de acuerdo al Artículo 164 del Código Contencioso Administrativo.

La medida implementada que ahora se discute, ha impactado de manera positiva en la movilidad de la ciudad, porque reasigna la participación en los modos de transporte, contribuye a mejorar la calidad del aire, y genera incrementos en su eficiencia y productividad. El Decreto No. 033 de 2009 surge de un mandato constitucional, como quiera que el Artículo 1º superior, define a Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado como República, que se funda en el respeto por la dignidad humana y la prevalencia del interés general, de ahí parte la necesidad de ofrecer una mejor calidad en el transporte para los asociados para el cumplimiento de los fines estatales.

14 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Recordó el apoderado del ente accionado que es un principio constitucional, contenido en el Artículo 58 de la Constitución Política, el que consagra que los intereses privados deben ceder ante los públicos o sociales, por su parte, el Artículo 79 ibídem, hace referencia a la calidad de vida y declara que la finalidad de la Administración es garantizarla, desarrollando todas las estrategias encaminadas a cumplir su misión. El Distrito Capital de Bogotá debe prestar todos los servicios encaminados a garantizar una movilidad de calidad en cumplimiento del mandato explícito contenido en el Artículo 3 de la Ley 769 de 2002; de igual manera el Artículo 6º ibídem establece que los Alcaldes, dentro de su respectiva jurisdicción, deberán expedir las normas y tomarán las medidas necesarias para el mejor ordenamiento del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas, correspondiéndole velar por su protección y buen uso, con las potestades de impedir, limitar o restringir el tránsito o estacionamiento por determinadas rutas. Afirmó que el Estatuto Tributario Nacional en su Artículo 1º, postula que es deber de toda persona contribuir con los gastos e inversiones de la capital dentro de los conceptos de justicia y equidad, por lo que deben cumplir con las obligaciones relacionadas en su calidad de sujetos pasivos. El hecho generador del tributo en comento es la propiedad o posesión de un vehículo y su base gravable está en función del valor comercial y no del uso del automotor. Resaltó que junto con ese impuesto, se deben cancelar los derechos de semaforización y que el valor de lo que se debe pagar es muy bajo en comparación al beneficio social. Posteriormente hizo el apoderado un recuento de los beneficios que conlleva la medida de pico y placa para la ciudadanía, respecto a los niveles de contaminación, velocidades alcanzadas por el tránsito, volumen de autos, ocupación, e impactos sociales, ambientales y económicos. Trajo en su contestación un recuento jurisprudencial del que dedujo que el derecho de dominio, alegado como restringido, tiene unas potestades implícitas limitadas, por ello en esencia un derecho de propiedad relativo, sujeto a las

15 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia limitaciones que pueda tener en función del interés general, siendo una de ellas la contenida en el Decreto 33 de 2009. Al hacer referencia al fundamento legal del impuesto sobre vehículos automotores, anotó que la demanda no se focaliza en la facultad que tiene el Alcalde Mayor para dictar disposiciones para el mejor ordenamiento del tránsito en las vías públicas, la que está soportada en normativa vigente y que prescribe que él es una de las autoridades dotada para expedir normas y tomar medidas necesarias para el mejor ordenamiento relacionado con lo que se discute. Se equivocan los actores sobre la naturaleza del impuesto sobre vehículos automotores, el cual grava la propiedad de los mismos y no así su uso o goce efectivo. Como el Estado debe propiciar condiciones razonables de equilibrio que impliquen el cumplimiento de los mandatos constitucionales, la preservación del orden público y la prevalencia del interés general, de tal suerte que prime por sobre el particular. Así, la medida de pico y placa no constituye una limitación a la propiedad porque ella se mantiene en tanto que la restricción de uso se explica como una medida razonable y proporcionada con el ánimo de garantizar una adecuada movilidad para todos los habitantes de la ciudad sin distingo alguno. Tras citar el contenido de la Ley 488 de 1998, relacionado con las tarifas aplicables para el tributo, concluyó que las fijadas respetaron el principio de equidad, en razón a que se crearon conforme a los parámetros referidos al valor de cada vehículo y respetan los principios de progresividad y eficiencia. Para sustentar sus razones de defensa presentó las siguientes excepciones: i) Inepta demanda por acción indebida: los accionantes pretenden la reducción del impuesto a sus vehículos, de manera proporcional al lapso de restricción por pico y placa, por lo que el presente asunto se trata de una discusión tributaria que prevé un procedimiento propio expreso, establecido en el Decreto Distrital No. 807 de1993, de obligatorio cumplimiento para los administrados y el Estado. Por

16 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia consiguiente, si los demandantes consideran que efectuaron un pago en exceso o de lo no debido, lo procedente es que inicien un proceso de devolución, de conformidad con la norma citada, o iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) Agotamiento de jurisdicción y cosa juzgada: fundamentó este medio exceptivo en que de conformidad con la Ley 472 de 1998, las acciones de grupo y populares son los mecanismos procesales para la protección de derechos colectivos, por lo que su finalidad es eminentemente pública, siendo sus efectos erga homnes, lo que implica que el fallo que se profiera se extienda a todos los que no estén en las mismas condiciones y circunstancias que los demandantes. De tal suerte, no es posible iniciar varias acciones con idéntico objeto, como en efecto sucede, de ahí debe prosperar su inminente rechazo. Relacionó el apoderado una serie de actuaciones que según su criterio ya fueron impetradas y resueltas por esta jurisdicción

con

hechos

idénticos

y

pretensiones

similares,

siendo

sus

correspondientes sentencias denegatorias de lo pedido.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., en providencia de 30 de agosto de 2013 8, se pronunció negando las pretensiones de la demanda, para llegar a ese resultado expuso las valoraciones que a continuación se sintetizan. Indicó respecto del pago de impuesto sobre vehículos que su hecho generador lo constituye la propiedad o posesión de los vehículos gravados, inclusive aquellos que se internan temporalmente en el territorio nacional, cuyos propietarios deben pagar la tarifa correspondiente al mes completo, aún en los casos en que el periodo de internación sea inferior, causándose de manera anticipada el 1º de enero de cada año.

8 Folios 423 a 429 anverso cuaderno principal

17 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Concluyó que dadas las características y condiciones del impuesto sobre vehículos, queda en evidencia que no grava el derecho al uso de las vías públicas, sino el de propiedad desde el punto de vista formal, pues basta que el administrado aparezca ostentándola o que funja como poseedor para que se genere la obligación tributaria, sin tener en cuenta con qué frecuencia es utilizado un automotor. Sostuvo que las contribuciones que un administrado hace al Estado no pueden considerarse por sí mismas como un daño antijurídico, por cuanto si bien implican una carga para el obligado, obedecen a la necesidad de vivir en sociedad dentro del contrato social que de manera tácita se asume al hacer parte de una Nación, lo que implica responsabilidades tales como respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, proteger los recursos naturales, velar por la conservación de un ambiente sano y contribuir al financiamiento de los gastos del Estado en un concepto de justicia y equidad. Observó que el apoderado del grupo esgrime como uno de sus fundamentos para reclamar indemnización, el contenido del Artículo 855 del Código Civil, considerando que el pago de los impuestos por parte del propietario o poseedor del vehículo, permite convertir a la entidad accionada en usufructuaria de esos bienes, interpretación que a juicio del A Quo resulta inaceptable. Con relación a la restricción sobre los vehículos particulares para circular libremente y la aseveración contenida en la demanda de que tal situación se traduce en una limitación al ejercicio del derecho de dominio y propiedad, sostuvo el Juez de Primera Instancia que en el marco de un Estado social de derecho, los derechos no son absolutos y por ende su ejercicio debe respetar los valores, principios y garantías entendidos como la base axiológica que soporta a una sociedad determinada. Recordó que el Artículo 58 superior, garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. No obstante, el mismo precepto señala que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resulten en conflicto los derechos de los

18 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder ante el público, siendo la propiedad una función social que implica obligaciones. La Honorable Corte Constitucional ha señalado los lineamientos del test de proporcionalidad o ponderación que debe hacer el operador judicial cuando al examinar un caso encuentra un conflicto o colisión de derechos que deben armonizarse, para el caso bajo estudio es evidente que la restricción a la circulación de vehículos particulares tiene y logra una finalidad legítima y necesaria, porque busca, entre otras cosas, la prevalencia del interés general, hacer cumplir la función social y ecológica de la propiedad, preservar el medio ambiente y contribuir a lograr un orden económico y social justo. Concluyó que la solución constitucional y legal para resolver el presente litigio sería la negación de las pretensiones de la demanda con fundamento en que los daños respecto de los cuales el grupo solicita la reparación, no son en ninguna medida antijurídicos, porque no representan un desequilibrio ante las cargas públicas, por el contrario, la restricción al uso de automotores resulta necesaria. Agregó que pretender el uso indiscriminado de los vehículos particulares sin limitación alguna, así como derivar una indemnización de la restricción a su uso, constituye un abuso del derecho por no ser acorde con el ordenamiento constitucional en lo que tiene que ver con que el derecho de propiedad se armonice con su función social, la prevalencia del interés general y el derecho al goce de un ambiente sano. Adicionó que para que se configure el abuso del derecho, no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta con que se presente un resultado manifiestamente desproporcionado, contrario a las finalidades previstas en el Ordenamiento Jurídico, como ocurre en el sub lite. Por todo lo anterior el A quo negó las pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

19 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia En contra de la providencia de primera instancia el apoderado judicial de los actores, interpuso recurso de apelación, concedido mediante auto de 19 de septiembre de 20139. Recibido el expediente por la Sección Primera Subsección C en descongestión, mediante proveído de 09 de octubre de 2013 10 asumió el conocimiento del presente caso y admitió la alzada.

7. LA IMPUGNACION11 El apoderado de los actores radicó escrito de impugnación, presentando los siguientes cargos de contradicción contra el fallo de primera instancia: Consideró inexplicable y una clara vulneración a la dignidad humana, que el A Quo acusara a los miembros del grupo de abusar de sus derechos. En la demanda no se cuestionó la medida de restricción vehicular como así se reconoce en la sentencia, por lo que las consideraciones del juzgador no tienen relevancia o eficacia frente a las pretensiones de la demanda. Rechazó de manera enérgica la afirmación consistente en que en el actuar de los accionantes priman intereses egoístas sobre los generales, calificaciones que sí se pueden pregonar del Distrito. Con relación al test de proporcionalidad, sostuvo que el fallador olvidó el hecho notorio de que a juicio de la Contraloría General de la República, la medida de pico y placa causó un daño antijurídico a los ciudadanos por una suma superior a los dos billones de pesos. Estimó como sorprendente que el A Quo sustente la ratio decidendi de la sentencia recurrida en una jurisprudencia del Consejo de Estado, anterior a la Constitución de 9 Folio 433 cuaderno principal 10 Folios 4 a 6 cuaderno de apelación 11 Folios 434 a 443 cuaderno de apelación

20 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia 1991. No fue hasta la promulgación de esa norma superior en donde se plasmó la clausula general expresa acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado. Se equivoca el fallador de primer conocimiento, cuando argumenta que el daño antijurídico que debe ser acreditado en la acción de grupo debe ser desproporcionado, desconociendo justificaciones trascendentales, como la de solucionar problemas de acceso a la justicia, permitiendo que pretensiones modestas puedan ser reclamadas colectivamente. Reiteró que la Ley 488 de 1998 al crear el impuesto sobre vehículos automotores, dispuso como hecho generador la propiedad o posesión de los bienes gravados y como la restricción vehicular limita el ejercicio de esas potestades, convierte a los titulares en nudos propietarios no siendo posible que se cause el tributo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Hicieron uso del derecho de alegar de conclusión, el apoderado del grupo actor 12, y el ente territorial accionado13, el primero expresó que no haría referencia a los asuntos resueltos por el a quo cuando se ocupó de las excepciones propuestas por la parte accionada, reiteró que la demanda no se dirigía contra la medida de restricción vehicular en Bogotá D.C., su legalidad, las causas o consecuencias de su imposición ni tampoco el impuesto de vehículos, sus elementos o la autoridad que lo señala y mucho menos pretendía la devolución de pagos efectuados por concepto del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, como se afirmó en la contestación del Distrito. Afirmó que el apoderado del ente territorial demandado manifestó como ciertos los hechos primero y segundo de la demanda sin referirse a los demás, sin tener en cuenta que fueron modificados por exigencia del Juez de Primera Instancia para la admisión de la presente acción. Se debe considerar además su aseveración

12 Folios 9 a 19 cuaderno de apelación 13 Folios 20 a 22 cuaderno de apelación

21 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia relativa a que con la medida de pico y placa no se limitó el ejercicio del derecho de dominio. En lo demás replicó las afirmaciones de la demanda y el recurso de apelación, relacionadas con la responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, el título de imputación y la cesión de indemnizaciones. Por su parte, el representante judicial del Distrito Capital afirmó inicialmente que compartía los argumentos de la sentencia. Sostuvo que operó el fenómeno de la carencia de objeto respecto a las pretensiones del líbelo de demanda, soportadas en la supuesta vulneración que generaba la restricción vehicular implementada en la ciudad de Bogotá para la circulación de vehículos particulares de acuerdo con su número de placa con la entrada en vigencia del Decreto 271 de 2012. Las peticiones contenidas en la acción no deben prosperar porque carecen de fundamento fáctico y jurídico, la imposición sobre los automotores no restringe ni afecta el derecho de propiedad ni desvirtúa de ninguna manera el hecho generador del tributo, en tanto que con él se grava la propiedad y no el rodamiento o goce efectivo de las vías públicas de una jurisdicción territorial.

9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad el Ministerio Público no rindió concepto como quedó anotado en constancia secretarial de 13 de noviembre de 2013 (folio 23 cuaderno de apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a

22 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia consideración. Se realizará el análisis con el siguiente derrotero: i) problema jurídico; ii) apelante único; iii) finalidad de la acción de grupo y; iv) caso concreto.

1. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala desatar la apelación y establecer si la decisión del señor Juez de Primera Instancia fue ajustada a derecho en cuanto a su decisión de negar las pretensiones de la demanda, o si como lo sostiene el apelante: i) es inexplicable y una clara vulneración a la dignidad humana, que el A Quo acusara a los miembros del grupo de abusar de sus derechos; ii) en la demanda no se cuestionó la medida de restricción vehicular por lo que las consideraciones del Juez de Primera Instancia no tienen relevancia o eficacia frente a las pretensiones de los actores; iii) el fallador propuso en forma ligera un test de proporcionalidad y olvidó el hecho notorio de que a juicio de la Contraloría General de la República, la medida de pico y placa causó un daño antijurídico a los ciudadanos por una suma superior a los dos billones de pesos; iv) es sorprendente que el a quo sustente la ratio decidendi de la sentencia recurrida en una jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la Constitución de 1991 porque no fue hasta la promulgación de esa norma superior que se plasmó la clausula general expresa acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado y; v) se equivoca el fallador de primer conocimiento, cuando argumenta que el daño antijurídico que debe ser acreditado en la acción de grupo debe ser desproporcionado, desconociendo justificaciones trascendentales, como la de solucionar problemas de acceso a la justicia, permitiendo que pretensiones modestas puedan ser reclamadas colectivamente.

2. APELANTE ÚNICO Los actores de grupo obran como apelantes únicos, en consecuencia para decidir el recurso la Sala considera pertinente acoger el pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado que con relación a las competencias del Ad quem frente al recurso de alzada expresó:

23 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia “Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, …”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente, por encontrarse conforme con ellos. De esta manera resulta claro que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de nulidad del Tribunal a quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de pronunciamiento alguno por la parte recurrente, ni tampoco por la propia entidad demandada, ni mucho menos se controvierte tal extremo en la apelación interpuesta, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con la misma, de manera que el referido punto de la litis que ha quedado fijado con la decisión que profirió el a quo. En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la plurimencionada garantía de la no reformatio in pejus que en este caso concreto ampara al recurrente único”. 14(las subrayas no pertenecen al texto).

Como consecuencia de lo anterior, el estudio de la Sala de ser procedente, se ceñirá únicamente a los argumentos de la alzada sobre los cuales los actores impugnantes contradijeron la decisión de primera instancia. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 27001-2331-000-1994-02100-01(19056). Actor: Chamat Ingenieros Limitada. Demandado: Municipio de Condoto Chocó. Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez.

24 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

3. FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO La acción de grupo es un mecanismo establecido para posibilitar el reconocimiento de perjuicios causados a un número plural de personas, sin detrimento de la procedencia de las acciones particulares. Dicha acción, por su naturaleza indemnizatoria, tiene como finalidad exclusiva el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios originados tanto por la vulneración de derechos colectivos, como de derechos subjetivos de origen constitucional o legal. Así se desprende del contenido del artículo 88 constitucional que tuvo su desarrollo a través de la Ley 472 de 1998. Es una acción de carácter principal 15. Procede a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial para pretender la reparación de los perjuicios sufridos, pues precisamente el artículo 88 de la Constitución y la Ley 472 de 1998 señalan que la misma puede instaurarse "sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios". En otros términos, queda al arbitrio del demandante ejercer en los casos en que ésta procede o bien la acción de grupo o la correspondiente acción ordinaria. 4. CASO CONCRETO Como primera acotación, es menester puntualizar que a partir de su impugnación, el apoderado del grupo de actores manifestó que su demanda no está dirigida en contra de la medida contenida en el Decreto 033 de 2009, con la que el Alcalde Mayor de Bogotá, dictó disposiciones para el mejor ordenamiento del tránsito de personas y vehículos por las vías públicas, restringiendo la circulación de vehículos automotores particulares de acuerdo a sus números de placa.

15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. M. P. Germán Rodríguez Villamizar. Sentencia del 29 de enero de 2004. Radicación AG200190003.

25 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Es evidente que con la acción de grupo bajo estudio no se procura declarar la ilegalidad de la disposición referida, situación reconocida por el Juez de Primera Instancia, sino que se busca el reconocimiento de un daño especial ocasionado por el cobro del impuesto sobre vehículos automotores, durante el tiempo en que estuvo vigente la medida de privación aludida. La discusión gira en torno a los daños que se causaron frente al ejercicio pleno del derecho de dominio y propiedad que los miembros del grupo actor tienen sobre sus vehículos y si en efecto tal decisión de la Administración configura un daño antijurídico que genera una carga superior a aquellas que los administrados deben soportar, se busca entonces el reconocimiento de una indemnización colectiva para aquellos propietarios o poseedores de automotores durante la privación creada por el legislador, que pagaron el impuesto consagrado en la Ley 488 de 1998. Indudablemente esta valoración desvirtúa de entrada el planteamiento de los cargos uno y dos de impugnación alegado por el representante del grupo de actores, quien expuso que por no atacar la legalidad del Decreto, los argumentos del A Quo no tienen relevancia o eficacia alguna frente a las pretensiones de la demanda y que lo pretendido por los actores era abusar de su derecho. Estima la Sala que esas apreciaciones no son acertadas, porque a diferencia de lo consignado en la impugnación, en el fallo de primera instancia no se reprochó si el objetivo de los demandantes era el uso indiscriminado de los vehículos sino que se hizo un análisis de la medida restrictiva de pico y placa en punto a los derechos de propiedad alegados como conculcados por los actores, en el que se efectuó una ponderación de los mismos frente a la disposición atacada análisis que no podía evitarse por ser el germen de la pretensión. Y en esa medida adquiere certeza su afirmación según la que a los miembros del grupo actor los motivó una pretensión que desconoce la finalidad social de la restricción vehicular contenida en el Decreto Distrital No. 033 de 2009, como pasa a desarrollarse. Corresponde entonces a la Sala entrar a dilucidar si las apreciaciones contenidas en la providencia fueron erróneas o inapropiadas desde la perspectiva normativa y constitucional, estudio que hará esta Colegiatura en líneas posteriores.

26 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Alegó el apoderado de los accionantes en su recurso de apelación, que era vulneradora de su dignidad la afirmación del A Quo, consistente en que el uso indiscriminado del vehículo particular y el pretender una compensación colectiva por la medida de “pico y placa”, constituía un abuso del derecho. Rechazó de manera enérgica que se insinuara que el comportamiento desplegado por los accionantes era egoísta sobre los intereses de la colectividad. En efecto, el fallo ahora impugnado contiene esa aseveración del señor Juez de Primera Instancia, quien adicionalmente expresó que las pretensiones de los demandantes no eran acordes con el ordenamiento constitucional en lo relacionado con el derecho de propiedad, el cual debe armonizarse con su función social, la prevalencia del interés general y el derecho al goce de un ambiente sano. Para arribar a tales conclusiones, estudió el contenido de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, que consagra:

“IMPUESTO SOBRE VEHICULOS AUTOMOTORES

Artículo 138. Impuesto sobre vehículos automotores. Créase el impuesto sobre vehículos automotores el cual sustituirá a los impuestos de timbre nacional sobre vehículos automotores, cuya renta se cede, de circulación y tránsito y el unificado de vehículos del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y se regirá por las normas de la presente ley.

El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá podrá mantener el gravamen a los vehículos de servicio público que hubiere establecido antes de la vigencia de esta ley.

Artículo 139. Beneficiarios de las rentas del impuesto. La renta del impuesto sobre vehículos automotores, corresponderá a los

27 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia municipios, distritos, departamentos y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en las condiciones y términos establecidos en la presente ley.

Parágrafo. Para los efectos de este impuesto, el departamento de Cundinamarca no incluye el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Artículo 140. Hecho generador. Constituye hecho generador del impuesto, la propiedad o posesión de los vehículos gravados.

Artículo 141. Vehículos gravados. Están gravados con el impuesto los vehículos automotores nuevos, usados y los que se internen temporalmente al territorio nacional (…)

Artículo 142. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo del impuesto es el propietario o poseedor de los vehículos gravados.

Artículo 143. Base gravable. Está constituida por el valor comercial de los vehículos gravados, establecido anualmente mediante resolución expedida en el mes de noviembre del año inmediatamente anterior al gravable, por el Ministerio de Transporte.

Para los vehículos que entran en circulación por primera vez, la base gravable está constituida por el valor total registrado en la factura de venta, o cuando son importados directamente por el usuario propietario o poseedor, por el valor total registrado en la declaración de importación.

Parágrafo. Para los vehículos usados y los que sean objeto de internación temporal, que no figuren en la resolución expedida por el Ministerio de Transporte, el valor comercial que se tomará para efectos de la declaración y pago será el que corresponda al vehículo automotor incorporado en la resolución que más se asimile en sus características.

Artículo 144. Causación. El impuesto se causa el 1° de enero de cada año. En el caso de los vehículos automotores nuevos, el impuesto se causa en la fecha de solicitud de la inscripción en el registro terrestre

28 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia automotor, que deberá corresponder con la fecha de la factura de venta o en la fecha de solicitud de internación.” (Resalta la Sala)

La lectura de la norma transcrita permite evidenciar que en ella se establecieron la totalidad de los elementos del tributo como lo son: 1) el hecho generador, que para el caso de este gravamen lo constituye la propiedad o posesión de los automotores y no así su mero uso; la base gravable, el sujeto pasivo, sujeto activo y tarifa. Así mismo, fue la propia Ley 488 de 1998 la que reguló el momento de causación, la distribución del recaudo entre los entes territoriales beneficiarios del tributo y la periodicidad del mismo. La disposición referida fue acogida por el Distrito Capital de Bogotá a través del Acuerdo No. 26 de 1998: “Artículo 20º.- Adoptase bajo la denominación de impuesto sobre vehículos automotores el impuesto que sea creado mediante la Ley "Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones" del año 1998”.

Al estudiar este tributo, la Honorable Corte Constitucional afirmó que es de orden nacional y por tal razón se le aplican las reglas propias de esa tributación, entre ellas la destinación: “La aplicación del criterio orgánico al caso que se estudia conduce a afirmar que el impuesto de vehículo automotor es un impuesto de carácter nacional. Ciertamente, dicho tributo se encuentra establecido por la Ley 488 de 1998, sin que para su perfeccionamiento se requiera decisión alguna del concejo municipal o de la asamblea departamental. En consecuencia, el impuesto nacional de vehículos constituye una renta nacional cedida a las entidades territoriales en proporción a lo recaudado en la respectiva jurisdicción.”16 (Resalta la Sala)

Así, el legislador consagró que el elemento causante del impuesto en efecto no lo constituye el uso de las vías públicas, sino el derecho de propiedad o posesión 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-720. 29 de septiembre de 1999. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

29 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia que se ostente sobre los vehículos clasificados como gravados por lo que no es correcto afirmar que la circulación de los automotores está relacionada con la base gravable. Ahora que, alegan los actores que con la medida privativa se restringió ese derecho, consagrado en el Código Civil Colombiano así: “TITULO II. DEL DOMINIO Artículo 669. Concepto de Dominio. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad. Artículo 670. Derecho Sobre Las Cosas Incorporales. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. (…)”

Desatando este planteamiento argüido desde la demanda, el señor Juez de Primera Instancia, resolvió lo siguiente: “(…) con relación a la restricción a la circulación de vehículos particulares dentro del territorio del Distrito Capital, los accionantes consideran que tal restricción se traduce, a la postre, en una limitación al ejercicio del derecho de dominio y propiedad, generando de paso unos daños o perjuicios que deben ser indemnizados. El despacho se aparta respetuosamente de tales premisas con base en los siguientes argumentos: (…) Como bien lo acepta el señor apoderado del Grupo, un primer elemento a tener en cuenta es que en le (sic) marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos, incluido el de propiedad, no son absolutos y, por ende, su ejercicio debe respetar los valores, principios y garantías entendidos como la base axiológica que soporta una sociedad determinada. (…) Así las cosas, el artículo 58 superior garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. No obstante el mismo precepto señala que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resulten en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social; y agrega que la

30 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia propiedad es una función social que implica obligaciones, que tiene además una función ecológica (…)” (Resalta la Sala)

No puede ser otra la posición de esta Colegiatura más que la de compartir las conclusiones a que arribó el a quo por las siguientes razones: La Constitución Política de 1991, en el artículo 58, recogió el criterio funcionalista de la propiedad: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.” (Resalta la Sala)

Implica lo anterior que el Ordenamiento Jurídico Colombiano, a través de su norma superior reconoció a la propiedad como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la participación de su titular en la organización y desarrollo de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente de acuerdo a los artículos 2, 8, 58, 79 y 80 ibídem. En ese orden de ideas, la propiedad privada es un derecho subjetivo al que le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la

31 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado Social de Derecho. De manera que el mismo ordenamiento jurídico a la vez que se encuentra comprometido con el respeto a su núcleo esencial, debe adoptar medidas que permitan asegurar el logro de las citadas funciones, lo que conduce a consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad, debidamente fundamentadas en el Texto Superior. Esta posición de la Sala es armónica con lo decidido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-595 de 1999, en la que al hacer referencia al concepto de dominio contenido en el artículo 699 del Código Civil previamente transcrito, resolvió: “El asunto que debe ahora abordar la Corte es el siguiente: ¿Qué importancia y qué significación tiene dejar intacto el artículo 669, tantas veces mentado, o retirar de él aquéllas partes que hoy lo hacen incompatible con la Constitución? Este problema puede aclararse aún mejor si se pregunta: ¿qué alcances tiene el mencionado artículo? No hay duda de que en él, el legislador civil ha consignado una definición de lo que ha de entenderse por el derecho real del dominio o propiedad. Cabe, entonces, indagar por la función que las normas definitorias cumplen en un ordenamiento jurídico. Cuando el legislador define, hace lo que, en el análisis lingüístico, se conoce como un uso estipulativo de la palabra; es decir, prescribe lo que dentro de una comunidad ha de entenderse cuando se emplea el término definido. En ese sentido, formula una directiva acerca de lo que en un determinado contexto (el sistema jurídico, en este caso), hay que tener como el significado correspondiente a un concepto, independientemente de que el mismo, desde otra perspectiva extrasistemática, pueda significar otra cosa. No informa lo que algo es, en su esencia, sino manda que, para determinados propósitos, sea tenido por tal. A diferencia de lo que hace el jurista, cuya tarea sí consiste en informar acerca del significado que a un término le ha asignado quien tiene competencia para hacerlo. Las reglas definitorias no son obligacionales sino meramente conceptuales. Su desconocimiento no implica la infracción de un deber sino una falla técnica que desvía al sujeto de la finalidad perseguida, a saber, conocer y dar cuenta cabal del significado (dentro de un sistema) de un concepto jurídico o de una institución. En palabras de Von Wright, "sólo valen como reglas prácticas para aquéllos que quieren lograr un resultado determinado"[10].

32 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Se dirá entonces que si de ellas no se derivan propiamente obligaciones ni facultades, tan inofensivo es dejar que permanezcan en el ordenamiento como retirarlas de él por juzgarlas inadecuadas. Pero no es así. De todo lo que anteriormente se ha expuesto se desprende con meridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la Constitución colombiana de 1991, y las consecuencias que de él hay que extraer (la doctrina de la Corte ejemplificada en las citas anteriores así lo confirma), es bien diferente del que se consignó en el Código Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente del 91; por ende, se deduce que el contenido del art. 669 del Código Civil según el cual, el propietario puede ejercer las potestades implícitas en su derechoarbitrariamente, no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia. A más de lo anterior, es pertinente subrayar que ciertos conceptos jurídicos definidos por el legislador, cumplen una importante función simbólica, v.gr: libertad, responsabilidad, obligación, facultad, culpa, y, por tanto, suministran la clave de lo que el ordenamiento es, de la filosofía que lo informa; en este caso, queda claro que el artículo 669 no puede simbolizar de modo veraz lo que es hoy el dominio en Colombia, por mandato del Estatuto soberano. La Corte ha afirmado, en múltiples ocasiones, que la propiedad, en tanto que derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las particulares condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos de goce y disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demás que con él coexisten, o del derecho objetivo que tiene en la Constitución su instancia suprema. Por esas consideraciones, la Corte procederá a retirar el término arbitrariamente (referido a los atributos del derecho real de propiedad en Colombia) del artículo 669 del Código Civil, demandado. No se excluirán del artículo demandado las expresiones "no siendo contra ley o contra derecho ajeno", como lo solicita el actor, porque ellas, precisamente, recuerdan que las potestades implícitas en la propiedad están limitadas, y no pueden por tanto, ser ejercidas según el arbitrio del titular.”17

Para esta Sala, el derecho discutido se mueve dentro de un marco de libertades limitadas para los administrados, sin que esas restricciones impliquen la pérdida de su esencia fundamental. En efecto, con el desarrollo jurisprudencial transcrito

17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595. 18 de agosto de 1999. Expediente D2292. M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ

33 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia se dispuso que la propiedad es una garantía relativa, sujeta a las acotaciones que sobre ella pueda imponer el interés general. El Decreto Distrital No. 033 de 2009 contiene una barrera al ejercicio pleno a la posesión de automotores, pero no es dable afirmar que implique una desnaturalización a la misma, porque como quedó anotado, en nuestro Ordenamiento Jurídico se reconoce como la aplicación flexible de una prerrogativa social. Sostuvo además el apelante que con la restricción vehicular se suscita la figura jurídica de la nuda propiedad, pero recuerda esta Colegiatura que esa afirmación desdice del desarrollo legal del concepto de dominio consagrado en el Código Civil, que exige, para aducir la existencia de una posesión limitada, la cesión de un bien en usufructo. La prosperidad de los argumentos expuestos por el apelante implicaría reconocer que entre todos los propietarios de automóviles y el Estado, se hubiera celebrado un contrato que le diera a la Administración la calidad de usufructuaria y que podría disponer libremente de todos los bienes puestos a su disposición, situación que evidentemente no se suscitó en el Distrito Capital. En síntesis, la restricción vehicular contenida en el Decreto Distrital No. 033 de 1999 es un mecanismo creado legalmente con el fin de garantizar un mejor desarrollo del tránsito en la ciudad de Bogotá, que no restringe el derecho de propiedad y por ende no desvirtúa el hecho generador del tributo. Bajo esa lógica es simple deducir que todas aquellas personas que adquieren automotores y deciden no ponerlos en circulación por cualquier motivo, como lo es el caso de los coleccionistas, están también sometidos al pago del impuesto a favor del distrito por cuanto son bienes que integran el patrimonio del contribuyente. En consonancia con esta posición y en desarrollo del principio de la equidad tributaria, existe una posición del Máximo Tribunal Constitucional en punto a que

34 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia los impuestos cobrados pueden no corresponder a renta efectiva sin que ello signifique sean ilegales: “Es cierto que las limitaciones legales pueden también implicar ciertos sacrificios en términos de equidad tributaria concreta, pues el impuesto cobrado puede no corresponder exactamente a la renta efectiva. Sin embargo, esta Corporación había establecido que tales sacrificios no violan la Carta, siempre que no sean irrazonables y se justifiquen en la persecución de otros objetivos tributarios o económicos constitucionalmente relevantes, pues no sólo el Legislador puede buscar conciliar principios en conflicto, como la eficiencia y la equidad sino que, además, tales principios se predican del sistema tributario en su conjunto, y no de un impuesto específico. Una regulación tributaria que no utilice criterios potencialmente discriminatorios, ni afecte directamente el goce de un derecho fundamental, no viola el principio de igualdad si la clasificación establecida por la norma es un medio razonablemente adecuado para alcanzar un objetivo constitucionalmente admisible.”18

Deviene en consecuencia que se debe acreditar la finalidad social que busca la medida de restricción vehicular “Pico y Placa”, contenida en el Decreto 033 de 2009, para deducir si con ella se soporta la posición de alterar los derechos de posesión y propiedad de los miembros del grupo actor, dentro de los preceptos legales y jurisprudenciales referidos, sin que ello implique la eliminación del supuesto generador del Impuesto sobre Vehículos Automotores, sobre el que se pretende la indemnización colectiva. Reconoce esta Sala que el análisis de los documentos aportados al expediente para demostrar que la restricción vehicular conllevó beneficios para la colectividad no significa que la discusión central del sub lite sea la conveniencia o no de esa medida, lo que se logra con este estudio es acreditar que la finalidad del Decreto Distrital No. 033 de 2009 es eminentemente social, y la búsqueda del interés general en aras del cumplimiento efectivo de los fines del Estado. Constituye un análisis lógico y necesario para deducir que la norma aludida no contraviene la naturaleza del tributo atacado. Ese fin logrado se entonces con los documentos aportados al plenario, entre los cuales reposan los siguientes que interesan al debate:

18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-409/06

35 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia - “PICO Y PLACA EXTENDIDO- Primer informe de evaluación. 18 de mayo de 2009.” (folios 1 a 15 anverso cuaderno No. 2), suscrito por el entonces Alcalde Mayor de Bogotá. Dr. Samuel Moreno Rojas, en donde se consignaron las siguientes conclusiones: “De acuerdo con la primera evaluación de la medida de pico y placa extendido se concluye que esta sí ha cumplido con los objetivos propuestos, dado que en efecto ha mitigado el impacto negativo en la movilidad de la ciudad, por cuenta del inicio de la ejecución del Plan de Obras en la malla vial. Los resultados del monitoreo muestran que la medida ha logrado el objetivo de evitar un colapso en la movilidad, al generar un quiebre en la tendencia decreciente de la velocidad promedio de la ciudad que se venía presentando en los años 2007 y 2008, lo que se hace evidente para la franja denominada “hora valle”. En ese sentido, es destacable que en el primer mes de aplicación de la medida se presenta un incremento del 10,11% en la velocidad. Para los meses de marzo y abril, aun cuando la velocidad en hora valle es superior a la del primer trimestre de 2008 en 7,12% y 3,37% respectivamente, se da una caída frente al mes de febrero asociada a la paulatina puesta en marcha de obras de infraestructura y mantenimiento vial. De acuerdo con el Plan de Obras, para los meses venideros la implementación del plan de obras se seguirá intensificando, lo cual pone de presente que la situación actual y la del futuro inmediato sería cada vez más crítica, de no haberse tomado, en febrero, la decisión de implantar la medida de pico y placa ampliado. Desde este punto de vista, las labores de planeación y modelación llevadas a cabo por la Administración Distrital y que dieron el sustento técnico para modificar el pico y placa, se muestran acertadas y oportunas. Como se esperaba, la restricción generó una mayor demanda de transporte público, lo cual resulta consecuente con los principios enunciados en el Plan Maestro de Movilidad que orientan la Política de Movilidad Distrital: incentivar y privilegiar el uso del transporte público y promover un uso más racional del vehículo particular. Según la evaluación realizada, el transporte público sí fue capaz de absorber una mayor demanda de pasajeros generada por la restricción, optimizando su oferta. En particular para el caso de Transmilenio, al comparar los resultados de la demanda entre un día típico antes de implantar la medida y el período 30 de marzo al 13 de abril, se registra un incremento en la hora pico del 5% y en la hora valle del 11%, lo cual refleja una mayor utilización y eficiencia en el sistema. La medida también ha sido benéfica en términos de la cultura ciudadana, pues ésta ha manifestado un mayor acatamiento a la

36 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia restricción ampliada, que en años anteriores, según se deduce del descenso en el número de comparendos por incumplimiento del pico y placa. Ello significa que la ciudadanía está contribuyendo con una decisión tomada para el beneficio colectivo, así afecte o no su interés individual. También ha presentado buenos resultados en seguridad vial, con la reducción de la accidentalidad. Con las herramientas disponibles, no hay suficiente evidencia para, de forma confiable, aseverar un grave impacto del pico y placa sobre el desempeño económico de la ciudad. Por el contrario, la Encuesta Raddar nos indica que el consumo de los hogares ha presentado un leve aumento de 1,89% en el primer trimestre del año, a diferencia del último trimestre de 2008 y, por su parte, el recaudo del ICA muestra un incremento de 10,7%, en el período enero – abril 2009, frente a los mismos meses del año anterior. En términos ambientales, la reducción del flujo vehicular ha contribuido a disminuir los niveles de emisión de contaminantes atmosféricos. Aunque las concentraciones contaminantes no disminuyen de manera representativa, sí evidencian tendencias a largo plazo, en especial por la reducción del material particulado PM10. Dados los buenos resultados en movilidad, ocupación, seguridad vial, cultura ciudadana y ambiente, el Gobierno de la Ciudad ha decidido mantener la medida sin ajuste alguno, sobre todo si se considera que cada día entrarán en ejecución nuevos proyectos del Plan de Obras, durante este año. No obstante, la Administración seguirá adelante con el seguimiento diario y la evaluación de cada trimestre, cada vez mejorando más las herramientas de medición, con el propósito de contar con los elementos que justifiquen o no un ajuste a la medida de restricción horaria para los vehículos particulares. El Gobierno de la Ciudad, dentro de su política de inclusión y equidad, mantendrá y reforzará los espacios de diálogo y conciliación con los diversos sectores.”

- “DECRETO 033 DE 2009 – PICO Y PLACA EXTENDIDO INFORME DE EVALUACIÓN SEGUNDO TRIMESTRE DE 2009”: (folios 16 a 38 cuaderno No. 2) “(…) Es necesario destacar nuevamente que la medida prioriza el interés general sobre el particular, teniendo como finalidad colateral incentivar el uso del transporte público, con resultados hasta ahora positivos por aumento en los porcentajes de ocupación, especialmente en el uso del servicio de transporte público masivo. A su vez, al reconocible impacto causado entre los usuarios del vehículo particular, se le plantean y desarrollan soluciones alternas tales como las acciones emprendidas en cultura ciudadana con el proyecto “comparte tu carro”, concientizando a los ciudadanos que cuando viaja una sola persona por vehículo la malla vial se ve

37 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia saturada, resultando factible su optimización solo si se maximiza la ocupación de los vehículos, condición que nos lleva a un escenario gana-gana. De la evaluación de los impactos sociales, se resalta de manera significativa el mejoramiento en la calidad de vida al reducirse los niveles de estrés por causa del cumplimiento de la medida cuando ésta era fraccionada, fortaleciendo la seguridad vial por la reducción de la accidentalidad, la cual presentaba sus mayores niveles en los momentos previos al pico y placa de la tarde, pues los conductores de vehículos con restricción tendían a aumentar sus velocidades de desplazamiento para llegar más pronto a su destino y así no ser sancionados. A guisa de comentario procede señalar el hecho irrebatible que toda decisión pública implica beneficios y costos. Sin embargo, las conclusiones derivadas dan cuenta que los alcances de la medida son satisfactorios, por lo que se recomienda su continuidad, preservándole el carácter temporal originalmente asignado, la continuación de su valoración periódica y el desarrollo de nuevos instrumentos conexos que potencien sus finalidades.”

- “DECRETO 033 DE 2009 – PICO Y PLACA EXTENDIDO INFORME DE EVALUACIÓN TERCER TRIMESTRE DE 2009” (folios 39 a 65 cuaderno No. 2): “La medida del pico y placa extendido ha sido efectiva para ordenar y regular el tráfico vehicular e incentivar a los ciudadanos a hacer un uso racional del vehículo privado con el fin de optimizar la infraestructura vial existente, más aún cuando se encuentra en ejecución el Plan de Obras Públicas para el período 2009-2011. En el lapso comprendido entre febrero-octubre de 2009, se abrieron 2.529 frentes de obras para construir, mantener y/o arreglar redes de servicios públicos, 2.091 frentes de obra en infraestructura vial como es el caso de la ampliación de la Autopista Norte, construcción y rehabilitación de vías en diferentes localidades de Bogotá, entre otras y 1.411 frentes de obra troncales12 (fase III de TransMilenio), para un total de 6.03113. Lo anterior indica que de no haber adoptado la medida se habría generado un traumatismo mayor en la movilidad, calidad de vida, medio ambiente y productividad del Distrito Capital. Los beneficios generados con la medida se ven reflejados en los siguientes aspectos: a) La medida tuvo un efecto positivo sobre el comportamiento promedio de volúmenes vehiculares para las cuatro estaciones representativas en el periodo del medio día. Este indicador evidencia la disminución promedio de 3,21% correspondiente a 7.760 vehículos menos.

38 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia b) La medida de pico y placa extendido ha sido favorable para el transporte público colectivo, desde el inicio de la medida se ha observado un incremento en la demanda de 63.780 pasajeros entre el primer y tercer trimestre, pasando de 697.364 a 761.144 pasajeros. Así mismo, se observa un aumento de la demanda en el transporte público individual de 0,93%% con respecto al mismo periodo del año anterior. c) TransMilenio S.A. ha respondido a las demandas de transporte de la ciudad incrementando su oferta, lo que permite a los ciudadanos movilizarse a sus lugares de destino sin ningún traumatismo. Desde que se implementó la medida, el sistema de transporte masivoTransMilenio, ha incrementado el número de pasajeros movilizados en 8.75% respecto al mismo periodo del año anterior, en el 2009 (febrerooctubre) se movilizaron 13.562.398 mientras que en el 2008 (febrerooctubre) se movilizaron 12.471.051. d) En general desde el punto de vista de velocidad, se presentan mejoras en la movilidad para los nueve meses de implementación de la medida frente al comportamiento registrado para el año inmediatamente anterior. Para los corredores de la Avenida Calle 26, la Avenida 68-Avenida Calle 100, la Avenida Boyacá y la Avenida NQS, se registran disminución en promedios de velocidad, debido a la ejecución de las obras en estos corredores. En el tercer trimestre de 2009 se incrementan los promedios registrados en la Avenida Calle 19 y la Avenida Carrera 15, con respecto al mismo lapso de 2008, los cuales presentaban promedios críticos por debajo de los 15 Kph. Ubicándose así todos los corredores entre 15 y 35 Kph. Lo que evidencia un impacto positivo de la medida en la franja objeto de la medida. e) Muchos de los accidentes acontecidos con anterioridad a la medida se presentaron en minutos previos a la hora de inicio de la restricción, es por eso que uno de los logros más positivos de la medida es el impacto que esta ha tenido sobre la seguridad vial. Entre febrero y octubre de 2009, el número total de accidentes de tránsito disminuyó 13% con respecto al año anterior. En 2009 se han presentado 23.840 eventos mientras que en 2008 ocurrieron 27.530. En cuanto a accidentes con muertos estos se han reducido en un 0.51% en lo transcurrido de la medida con respecto al mismo periodo del año anterior. Los accidentes con lesionados (graves y leves) han disminuido en 2.37%. f) La ciudadanía ha acatado la norma esto se ve reflejado en la disminución de infracciones impuestas a los conductores de vehículos particulares por concepto de la infracción 47: ‘Transitar por sitios restringidos o en horas prohibidas por la autoridad competente. Para el periodo de análisis febrero-octubre 2008-2009, se impusieron 35.559 comparendos en 2008 y 18.476 en 2009, lo que representa una disminución de 48%. g) Uno de los argumentos en contra de la medida, es el efecto que esta podría generar sobre el incremento del parque automotor de la ciudad, debido a que las personas tendrían incentivos a adquirir un vehículo nuevo para realizar sus desplazamientos. El análisis del comportamiento de la matrícula inicial de 42 vehículos particulares

39 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia muestra que este trámite se redujo 20.21% en el periodo febrerooctubre de 2009 con respecto al 2008. En 2009 se matricularon 50.360 unidades, mientras que en 2008 la cifra llegó a 63.117. Por otro lado, la matrícula inicial de motocicletas particulares disminuyó en un 21,87% con respecto al mismo periodo del año anterior, al pasar de 22.659 unidades en 2008 a 17.704 en 2009. h) En la valoración económica, no se encontró evidencia contundente de que el pico y placa tenga un efecto directo sobre el decrecimiento económico que presenta la ciudad; esta situación se explica en parte como consecuencia de la recesión económica mundial y del país. Las exportaciones de Colombia cayeron 11% para el primer semestre, adicional la crisis con el principal socio comercial Venezuela acentúa esta situación. Por otro lado, la Muestra Trimestral Manufacturera de Bogotá presenta un fuerte deterioro de la producción, sobre todo en la fabricación de automóviles (caída del 40%), en textiles y maquinaria y equipo. El único subsector industrial que alcanza variaciones positivas es la producción y transformación de carnes, aceites y grasas, frutas y verduras. i) En cuanto a la valoración ambiental, la medida ha permitido mitigar los efectos nocivos en el medio ambiente de la utilización de vehículos privados, este medio de transporte se configura como una de los más contaminantes. El Monóxido de Carbono – CO presentan una reducción neta del 3%, por su parte el Ozono-O3 disminuyó el número total de excedencias lo que significa mejoras en la calidad del aire.”

- “DECRETO 033 DE 2009 – PICO Y PLACA EXTENDIDO INFORME DE EVALUACIÓN PRIMER AÑO” (Folios 66 a 96 cuaderno No. 2): “Con la evaluación de los resultados, soportado en evidencias empíricas, que se originan en la etapa del seguimiento sistemático al conjunto de medidas adoptadas en materia de movilidad, con mayor énfasis en lo que atañe al Decreto 033 de 2009, por parte del Observatorio de Monitoreo y Seguimiento, al término de un año de la expedición correspondiente, se concluye que los cometidos de la Administración Distrital se expresan consecuentemente en: 1. Un menor volumen de vehículos circulando en el transcurso de las horas valles, factor que disminuye la congestión, incrementa las velocidades reales comparativas en la franja de actuación, hace más razonable el uso del vehículo particular y reasigna los viajes de la nueva demanda al transporte público, lo que constituye un agregado a las finalidades del sector conforme el objetivo básico del PMM en cuanto hace a la consolidación del transporte público como eje estructurador de la movilidad. 2. El mejoramiento en la calidad de vida de los ciudadanos por: i) Mayor disponibilidad de tiempo de ocio por parte del usuario al disminuir la duración del desplazamiento promedio, reflejando las disponibilidades alternativas en atención a la familia, recuperación física y mental; ii) Fortalecimiento de la acciones estratégicas

40 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia encaminadas a la disminución en accidentalidad vial, la cual presentaba sus mayores niveles en los momentos previos al pico y placa de la tarde, pues los conductores de vehículos con restricción tendían a aumentar sus velocidades de desplazamiento para llegar más pronto a su destino y así no ser sancionados; iii) Reducción en los niveles de estrés al desaparecer la franja de la medida fraccionada; iv) Disposición de un aire con sensible disminución de elementos contaminantes; y v) Conducta ciudadana más apropiadas que prodigan el bien general, el respeto a la institucionalidad y la modelación de comportamientos asociativos. 3. Incremento de la competitividad urbana representada en menores costos sociales por reducción de la accidentalidad y mayor disponibilidad de tiempo para el ocio productivo por aumento en las velocidades promedios de los desplazamientos. 4. La medida de pico y placa es congruente y consistente con la nueva concepción mundial de una movilidad sostenible en cuanto posibilita el transporte a unos costos sociales y ambientales menores a los momentos previos a su declaratoria, sustentados en dos pilares fundamentales: a. Racionalización y restricción del uso del vehículo privado (alternativas basadas en la eco movilidad) y, b. La potenciación del transporte público (reorganizando el espacio público y priorizándolo para el transporte público). 5. El Plan de Obras pone de manifiesto una sensible afectación a la movilidad, sin embargo, lo decretado por el Gobierno Distrital contrarrestó los detrimentos contingentes, ya que si no se hubiera implementado la medida seguramente se habría llegado a la parálisis total en los corredores viales altamente intervenidos. 6. Las velocidades de recorrido acusan una tendencia inversa a la duración de la medida. 7. Las velocidades registradas corroboran que solo la actuación de la medida decretada ha hecho posible que en los corredores con pérdida de velocidades, por estar altamente impactados, ésta no sea mayor, mientras que en aquellos corredores no intervenidos se gana en velocidades. 8. La percepción de usuarios y conductores, tanto de vehículos particulares como públicos, es la de una importante reducción del tráfico de la ciudad, lo cual es indicativo que en lugar de verse amenazados por la medida la acojan de conformidad en su cotidianidad.”

El estudio efectuado sobre los medios de convicción allegados al expediente y en particular los estudios elaborados por las autoridades competentes que obran en los informes antes aludidos del cuaderno No. 2, permite deducir la acreditación por parte de la entidad demandada, de que la medida de restricción vehicular “pico y

41 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia placa” contenida en el Decreto Distrital No. 033 de 2009, ha generado numerosos beneficios para la comunidad que habita en la ciudad de Bogotá D.C., con los que se logra la prevalencia del interés general por sobre los particulares, el cumplimiento de la función social de la propiedad privada, la preservación del medio ambiente y la contribución a lograr un orden económico y social justo. Las implicaciones de la anterior conclusión radican en que está probado el fin de la norma de proteger intereses eminentemente colectivos sin que con ella se afecten los atributos del derecho de propiedad o posesión, máxime porque no puede predicarse de ellos que sean absolutos como quedó anotado líneas atrás. Menester es anotar que al hacer referencia a la naturaleza de los impuestos, el Honorable Consejo de Estado, ha consagrado lo siguiente: “es un gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos”19 (Resalta la Sala)

En esa línea argumentativa, concluye esta Sala que el impuesto sobre vehículos automotores es de carácter real y está llamado a gravar la propiedad que ejerce una persona cualquiera sobre un automotor y por su desarrollo legal y jurisprudencial no es dable limitar su monto al uso que sobre el bien se realice, como quiera que el elemento generador es taxativo y lo constituye el titulo de propietario o poseedor. No se configura entonces un daño antijurídico con su cobro, como fuera alegado por el grupo de actores, la prosperidad de sus pretensiones conllevaría al desconocimiento de la naturaleza esencial del gravamen. Así, las incidencias que puede acarrear esa medida, no afectan al derecho de propiedad, de manera tal que este pueda verse suprimido, lo que se hace es hacer efectiva su finalidad social, limitando el acceso vehicular a determinados días y horas de la semana, en aras de lograr un cometido comunitario, por sobre los beneficios particulares e individuales. 19 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 4 de mayo de 2011. Sentencia 11996. M.P. MARIA INEZ ORTIZ BARBOSA

42 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

Aunado a todo lo anterior y como criterio de esta Sala, se tiene que la prosperidad de las pretensiones reclamadas en el líbelo de demanda, implicaría el reconocimiento expreso de una exención tributaria, como quiera que la indemnización alegada partiría del supuesto de que nunca debió gravarse a los actores de grupo, el Impuesto de Vehículos Automotores. Al respecto se recuerda que esas exoneraciones son por naturaleza taxativas y en ninguna de ellas se encuentra desarrollada por línea legal o jurisprudencial, la de vehículos particulares de propietarios que estuvieran sometidos a la restricción contenida en el Decreto Distrital No. 033 de 2009. La exención implica la existencia de una relación tributaria impersonal, establecida en la norma y que se configura en el sujeto pasivo al que se le favorece por disposiciones y razones de orden administrativo, de política social, de orden económico, etc., con un beneficio fiscal. Este se refiere a ciertos supuestos objetivos o subjetivos que afectan el hecho inoponible y cuyo acaecimiento reduce o aminora el nacimiento de la obligación establecida en la norma tributaria, que generalmente consiste en la condonación del pago del impuesto. De otro lado, la no sujeción consiste en la manifestación expresa que hace el legislador respecto de la no inclusión de ciertos individuos o actividades, como sujetos pasivos del impuesto o que se consideren actividades no gravadas. En este sentido la Ley 488 en su Artículo 141 contempla en forma expresa para tales efectos a algunos vehículos atendiendo a sus características, como lo es el caso de los vehículos de servicio público por ejemplo. Por su parte, la norma que determina las exenciones aplicables en el orden distrital es el Artículo 62 del Decreto 352 de 2002: “Artículo 62. Vehículos gravados. Están gravados con el impuesto los vehículos automotores nuevos, usados y los que se internen temporalmente al territorio nacional, salvo los siguientes: a) Las bicicletas, motonetas y motocicletas con motor hasta de 125 c.c. de cilindrada;

43 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia b) Los tractores para trabajo agrícola, trilladoras y demás maquinaria agrícola; c) Los tractores sobre oruga, cargadores, mototrillas, compactadoras, motoniveladoras y maquinaria similar de construcción de vías públicas; d) Los vehículos y maquinaria de uso industrial que por sus características no estén destinados a transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público, y e) Los vehículos de la Empresa Distrital de Transporte Urbano, desde su liquidación hasta la modificación o cancelación de las matrículas de los mismos. (…)”

En el caso que nos ocupa, de acuerdo al sujeto pasivo, no hay disposición alguna consignada en la Ley o en Acuerdos del Concejo Distrital que haya otorgado beneficio a los vehículos particulares sometidos a restricción vehicular, por lo que no existe fundamento legal ni constitucional alguno que releve del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del grupo por concepto del tributo sobre vehículos automotores. Vale recordar que en Bogotá se encuentran gravados los bienes de servicio público conforme a lo previsto en el Artículo 138 de la Ley 488 de 1998 y el Acuerdo No. 028 de 1995, y aquellos que no tienen esa destinación, se encuadran en la definición de servicio particular, por lo tanto se les aplica la tarifa definida en la Ley con las actualizaciones dadas mediante Decreto Nacional. Hechas las anteriores precisiones es necesario recalcar en la posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando estudió lo relacionado con las restricciones al tránsito vehicular, así:

“(…) No comparte la Sala las argumentaciones contenidas en la demanda como fundamento de la solicitud de nulidad del Decreto 626 de 1998, pues lo cierto es que, siendo el Alcalde mayor de Bogotá suprema autoridad de policía, le corresponde la adopción de cualquier medida que considere necesaria para conservar y restablecer el orden público, y para nadie puede ser desconocido que la salubridad, seguridad y la función de tranquilidad son aspectos que se afectan de manera directa con la congestión vehicular. Además, cuando el artículo 38 del Estatuto Orgánico del Distrito Capital atribuye al Alcalde Mayor de la ciudad la dirección administrativa y la función de asegurar el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito, bastaría esta sola norma para justificar la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá para la

44 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia adopción de la medida, pues el poder de policía debe ser entendido como una de las manifestaciones de naturaleza puramente normativa que se caracteriza por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

Pero eso en el ejercicio del poder de policía, a través de la ley y de los reglamentos, se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo.

Partiendo del anterior concepto, respecto de la responsabilidad del orden público atribuida a los alcaldes debe tenerse en cuenta que la Constitución indica que les corresponde cumplir y hacer cumplir sus normas y las de la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo, así como conservar el orden público del municipio de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. Por ello, el alcalde es, por mandato constitucional, la primera autoridad de policía del municipio y, en tal calidad, además de la función genérica, confiada a todas las autoridades, de proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, tiene a cargo la específica de salvaguardar, en el ámbito territorial del municipio, la pacífica convivencia entre sus habitantes y el ejercicio razonable y lícito de las actividades que ellos emprendan.”20 (Resalta la Sala)

A similares conclusiones arribó la Honorable Corte Constitucional, cuando atendiendo una acción de tutela, dispuso:

“Los habitantes de la ciudad de Bogotá, en ocasión a la medida de restricción vehicular "pico y placa", tienen la obligación de ceder parte del ejercicio de sus derechos fundamentales, entre ellos, especialmente, el de libre circulación, a fin de procurar los objetivos propuestos por esta medida, ya que están encaminados al bienestar general de la ciudad.

20 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera, 17 de mayo de 2001. M.P. OLGA INES NAVARRETE. Exp. 5575.

45 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Así como lo indica el "estudio de evaluación y seguimiento a la medida de restricción vehicular para vehículos particulares (sic)", con las medidas adoptadas por medio del Decreto 007 de 2002, las entidades demandadas buscan incentivar el transporte público, a fin de racionalizar el uso de la malla vial y aumentar la ocupación de los vehículos particulares. En miras a cumplir este último objetivo, la Administración ha requerido a los usuarios a organizarse con vecinos, compañeros de trabajo y estudio para compartir sus vehículos particulares.

Encuentra la Corte que las cargas que tienen que soportar los destinatarios de la restricción vehicular derivadas de la limitación al derecho de circular libremente, a fin de procurar orden y un mejor ambiente para la ciudad, responden al principio de la prevalencia del interés general sobre el particular, en el Estado Social de Derecho.

Entre los efectos positivos producidos por esta medida se encuentran: la desestimulación en el uso del vehículo particular, mejoramiento de las condiciones de circulación y desplazamiento, la racionalización en la utilización de la malla vial, el aumento en la utilización de buses y colectivos, y la creación de nuevas troncales del Sistema Transmilenio. La gran mayoría de éstos se presentaron en colaboración con la ciudadanía, que se ha esforzado y muchas veces sacrificado, acudiendo al sistema de transporte público colectivo o masivo con el fin de suplir la necesidad de moverse de un lugar a otro.”21 (Resalta la Sala)

Se infiere de lo antes desarrollado que fue acertada la posición del señor Juez de Primera Instancia, cuando consideró que a los miembros del grupo actor los motiva una pretensión que desconoce la finalidad social de la restricción vehicular contenida en el Decreto Distrital No. 033 de 2009, en tanto ella trae implicaciones favorables para la colectividad, valor que sin lugar a hesitación debe prevalecer en un Estado Social de Derecho por sobre el reconocimiento de una indemnización colectiva injustificada. No puede concedérseles la razón cuando consideran que la privación de movilidad los afecta de manera irracional como quiera que se encuentra acreditado el beneficio de esa medida para la colectividad, entre quienes se encuentran los aquí demandantes. 21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-117/03. Ref. Exp. T-654450. 13 de febrero de 2003. M.P. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ.

46 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

Adicionalmente alegó en la impugnación el apoderado del grupo accionante lo siguiente: “(…) Finalmente y con relación al test de proporcionalidad o ponderación que tan ligeramente pretendió hacer el a quo frente a un posible conflicto o colisión de derechos, olvida el hecho notorio atrás mencionado, que ha (sic) juicio de la Contraloría General de la República causó un daño antijurídico que podría ser superior a $ 2,2 billones.” (sic)

De la revisión del fallo apelado se tiene que en él, el a quo expuso el planteamiento que ahora se transcribe: “(…) De otra parte, la misma Corte al señalar los lineamientos del test de proporcionalidad o ponderación que debe hacer el operador judicial cuando al examinar un caso encuentra un conflicto o colisión de derechos que deben armonizarse o ponderarse consultando los valores, principios, garantías y derechos de mayor trascendencia desde el punto de vista constitucional mencionó: “En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. “Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional.” En el caso que ocupa la atención del Juzgado en esta oportunidad, queda de relieve que la restricción a la circulación de vehículos particulares en la ciudad de Bogotá, tiene y logra una finalidad legítima y necesaria, por cuanto busca, entre otros objetivos, la prevalencia del interés general, hacer cumplir la función social y ecológica de la propiedad, preservar el medio ambiente y contribuir a lograr un orden económico y social justo. Así, el interés general está representado en el 80% de los viajes motorizados que se realizan diariamente en la ciudad, frente al 14.2% de los viajes que se hacen en vehículo particular. Con relación a los

47 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia beneficios en términos ambientales, el estudio adelantado por la Secretaría Distrital de Movilidad demuestra una disminución considerable en el material particulado y en el monóxido de carbono presentes en la atmósfera, aunado a la disminución de la accidentalidad y al incremento en la velocidad de desplazamiento, beneficios que resultan ostensiblemente superiores al eventual perjuicio que la medida censurada pueda irrogar a los propietarios de los vehículos particulares. (…)” (Se Resalta)

Es adecuado entonces, entrar a analizar si la elaboración del Juez de Primera Instancia fue adecuada en punto al concepto de test de proporcionalidad. Al respecto recuerda la Sala que este se aplica en presencia de disposiciones que limitan derechos o principios constitucionales y tiene como objetivo la protección frente a medidas excesivas, desproporcionadas e injustificadas. Así, las restricciones del legislador al ejercicio de los derechos consagrados por el constituyente no pueden ser caprichosas y deben estar respaldadas por el hecho de que con ellas se pretende y se puede alcanzar un fin legítimo. Ha dicho la Honorable Corte Constitucional que conviene aplicar esta figura ante una norma que “(…) restringe derechos o principios fundamentales, pues su objetivo es establecer si la finalidad perseguida con la respectiva norma justifica tal restricción, y si su contenido, en cuanto limita el ejercicio de aquellos, es proporcional a la restricción impuesta”

22

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado también el trámite para la aplicación de esta herramienta jurídica, debiendo seguirse unos determinados pasos para que su implementación sea adecuada a los diversos casos que se surten frente al Juez. En primer lugar es necesario verificar la legitimidad de la finalidad que la norma pretende alcanzar; posteriormente se debe analizar si la restricción de derechos es

“idónea”

o

“adecuada”,

sucesivamente

valorar

si

es

“necesaria”

o

“indispensable” y, por último, si es “proporcionada” en estricto sentido o “ponderada”23. 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-741 de 1999. M.P. FABIO MORON DÍAZ 23 Al respecto ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-093/01, M. P. Alejandro Martínez Caballero (fundamento 4); Sentencia C-584/97, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-022/96, M. P. Carlos Gaviria Díaz (apartado 6.3.3).

48 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

La legitimidad hace referencia a que el fin que la norma pretende alcanzar no debe estar prohibido por la Constitución y debe ser además un fin necesario y constitucionalmente importante. La norma en cuestión, según el Alto Tribunal Constitucional: “(…) no puede tener cualquier finalidad sino que debe estar orientada a proteger valores que tengan un sustento constitucional expreso, ya sea por cuanto la Carta los considera valores objetivos del ordenamiento (…). Esto significa que estas medidas deben ser no sólo admisibles sino buscar la realización de objetivos constitucionalmente importantes”24

Para el sub lite la norma discutida (Decreto Distrital No. 033 de 5 de febrero de 2009), despliega sus objetivos en la parte considerativa de su texto:

“Que el artículo 3° de la Ley 769 de 2002 prescribe que son autoridades de tránsito los Alcaldes y los organismos de tránsito de carácter distrital.

Que el inciso 2° del parágrafo 3° del artículo 6° de la Ley 769 de 2002 prescribe que los Alcaldes, dentro de su respectiva jurisdicción, deberán expedir las normas y tomarán las medidas necesarias para el mejor ordenamiento del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas.

Que corresponde a las autoridades nacionales, departamentales y municipales velar por la protección y buen uso de su infraestructura vial, y de acuerdo con ello cuentan con la facultad de impedir, limitar o restringir el tránsito o estacionamiento de vehículos por determinadas vías de su jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 119 de la Ley 769 de 2002.

Que el artículo primero de la Ley 1083 de 2006 dispone que los municipios y los distritos deberán adoptar mediante Decreto los Planes de Movilidad, en concordancia con el nivel de prevalencia de las normas del respectivo Plan de Ordenamiento Territorial.

24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-309/97, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

49 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

Que los literales b) y e) del artículo 108 del Acuerdo 257 de 2006 prescriben como funciones básicas de la Secretaría Distrital de Movilidad la de fungir como autoridad de tránsito y transporte, y diseñar, establecer, ejecutar, regular y controlar, las políticas sobre el tránsito y el transporte en el Distrito Capital, en concordancia con los literales b) del artículo 2° y b) del artículo 4° del Decreto Distrital 567 de 2006.

Que la Administración Distrital en el curso de los últimos años ha tomado medidas para el mejor ordenamiento del tránsito de vehículos en las vías públicas de Bogotá. D.C., a través de los Decretos Distritales 626 de 1998, 1098 de 2000, 7 de 2002, 57 de 2003, 180 y 198 de 2004, mediante los cuales se, establecieron restricciones, en horarios determinados, a la circulación de vehículos particulares de acuerdo con su número de placa.

Que el numeral 5° del artículo séptimo del Decreto Distrital 319 de 2006, Plan Maestro de Movilidad, incluye como política de movilidad la racionalización del uso del vehículo particular, teniendo en cuenta la ocupación vehicular y la demanda de viajes, y dispone que el transporte público debe considerarse como eje estructurador de la movilidad.

Que la existencia de una franja en la cual todos los vehículos pueden circular —franja valle-, genera gran congestión para la ciudad, especialmente para los usuarios del servicio público, el cual representa el ochenta por ciento (80%) de los viajes de la ciudad, como se concluye del Estudio de Flujo Vehicular 2007-2008, adelantado por la Secretaría Distrital de Movilidad.

Que con base en las Estadísticas de Accidentalidad consolidadas por la Dirección de Seguridad Vial y Comportamiento del Tránsito de la Secretaría Distrital de Movilidad se registra que durante el período 2006-2008 la accidentalidad de vehículos presenta sus más altos niveles en la franja valle, por la existencia de un mayor volumen de vehículos, que tiene una relación directa con el número de eventos de accidente.

Que uno de los factores de la mayor accidentalidad en los instantes previos al inicio de la medida en la tarde, es la alteración del comportamiento de los conductores, quienes se exponen a mayores riesgos para llegar a sus destinos antes de iniciar la restricción.

50 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Que de acuerdo con las cifras del Registro Distrital Automotor, en los últimos diez (10) años la cantidad total de vehículos particulares creció el 102% respecto del año 1998, al pasar de 523.187 a 1.057.390 unidades, cifra a la que debe adicionarse los más de 270.000 vehículos registrados en otras ciudades que ruedan habitualmente en la ciudad, situación altamente correlacionada con el incremento del Producto Interno Bruto per cápita para Bogotá, que creció en mayor proporción entre los años 2003 y 2008.

Que el noventa por ciento (90%) del parque automotor de la ciudad está conformado por vehículos particulares.

Que el incremento del parque automotor particular, genera a su vez una disminución directa de las velocidades de viaje para todos los vehículos, disminuyendo con ello la calidad de vida de los habitantes de la ciudad.

Que la disminución diaria del parque automotor en operación, reduce la emisión de los gases agentes del efecto invernadero, lo que impacta positivamente en el cumplimiento de un compromiso mundial de mitigación del cambio climático y el calentamiento global.

Que se encuentra en ejecución el Plan de Obras Públicas previsto en el Plan de Desarrollo Económico y Social, que para el período 20092011 contempla la provisión de dos (2) nuevas troncales de transporte masivo, cuarenta y cinco (45) obras financiadas a través de la contribución de valorización y continuar la recuperación de la malla vial a través de seis (6) distritos de conservación en las veinte (20) localidades, obras que impactan negativamente las condiciones de movilidad de la ciudad.

Que en consecuencia, se hace necesario ampliar, en forma transitoria, la restricción de circulación para los vehículos particulares, en la ciudad.”

El Decreto 033 de 5 de febrero de 2009 es una norma general que restringe la circulación de vehículos automotores particulares, tal como lo refiere el propio estudio contenido en la exposición de motivos, donde en todos sus apartes se

51 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia refiere al incremento de este tipo de vehículos y a la necesidad de restringir su circulación. Efectuando un análisis contextual de la norma, se extrae que desde la adopción del pico y placa en vehículos particulares, la administración ha buscado implementar el mismo mecanismo para todos los vehículos que circulan en la malla vial. Si hacemos una interpretación teleológica al Decreto discutido, nos encontramos con la búsqueda de la Administración de mejorar las condiciones de desplazamiento de los ciudadanos y superar los caos vehiculares, así, la restricción responde a una medida de interés general que ha logrado mejorar la movilidad de peatones, pasajeros y conductores que a diario transitan en la ciudad, lo que sin lugar a dudas constituye un discurso armónico con el desarrollo Constitucional, en particular con lo consagrado en los artículos 1º, 2º, 24, 79 y 95 superiores. El segundo elemento valorativo es el referente a la idoneidad, con la que se debe constatar si los medios previstos en la norma para lograr el fin perseguido son adecuados o no para alcanzarlo efectivamente, o como lo dijo el Honorable Tribunal Constitucional: “(…) el efecto protector de la medida en relación con el interés o valor que se quiere favorecer debe aparecer demostrado claramente25”.

A criterio de la Sala, este aspecto, está relacionado con las consideraciones técnicas, estudios o motivaciones para expedirlos, frente a lo cual es claro que los del Decreto Distrital No. 033, están anotados en la parte considerativa de ese pronunciamiento, en concreto el “Estudio de Flujo Vehicular 2007-2008”, adelantado por la Secretaría Distrital de Movilidad; las “Estadísticas de Accidentalidad” consolidadas por la Dirección de Seguridad Vial y Comportamiento del Tránsito de la Secretaría Distrital de Movilidad y; las cifras del Registro Distrital Automotor, en los que, se hizo un estudio del crecimiento de vehículos particulares en las vías públicas, se registró que la accidentalidad presentó sus más altos 25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-309/97, M. P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

52 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia niveles en la franja valle, ante la existencia de un mayor volumen de automotores y se concluyó que la cantidad total de ellos incrementó considerablemente. Por lo anterior se dedujo que la restricción era necesaria, en aras de solventar las problemáticas consignadas. Adicionalmente es necesario evaluar la necesidad de la norma implementada, que no es otra cosa que la exigencia de que no existan otros medios para alcanzar con la misma eficacia el fin perseguido, que sean menos onerosos en términos de sacrificio de los derechos constitucionales susceptibles de limitación en cada caso o, en palabras de la Corte: “(…) que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios”.26

Considera la Sala que los medios de convicción arrimados al expediente, en concreto los informes reportados por la Alcaldía Distrital, que fueron previamente transcritos en sus conclusiones, resultan suficientes para acreditar la necesidad de implementar las medidas contenidas en el Decreto Distrital No. 033 de 2009, porqué ellos probaron los diversos beneficios que conllevó para la ciudadanía el “Pico y Placa”, relativos a la velocidad, seguridad vial, disminución de la contaminación por fuentes móviles y conciencia ciudadana. Caso contrario fue la posición desplegada por el apoderado de los demandantes, quien no allegó ningún medio de convicción con el que se soportaran sus aseveraciones y la necesidad de declarar prosperas las pretensiones de su acción, cuando a él le correspondía hacerlo de acuerdo al contenido del Artículo 30 de la Ley 472 de 1998: “Artículo 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. (…)” (Se resalta)

26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-022/96, M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

53 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia En el juicio de ponderación que tacha el recurrente, requerido para resolver el sub lite, debe necesariamente trasladarse a lo que se discute, esto es si el Decreto Distrital No. 033 de 2009, vulnera el contenido del Artículo 24 de la Constitución Nacional que consagra el derecho a la libre locomoción: “Artículo 24. Libertad de locomoción y domicilio. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia.”

La disposición transcrita constituye una manifestación del derecho general a la libertad, traducido en la facultad primaria y elemental que tiene un ciudadano para transitar, movilizarse o circular libremente de un lugar a otro dentro del territorio nacional, e igualmente en la posibilidad de entrar y salir de él libremente. Resulta también de ella que la libre circulación no se concibe como un derecho absoluto, pues el Legislador se encuentra facultado para establecerle limitaciones dentro de parámetros objetivos que respondan a la prevalencia de intereses públicos. Diversas disposiciones del derecho internacional acogidas por el Estado Colombiano, aluden a los derechos de circulación y residencia y a la posibilidad de su restricción, cuando sea necesaria para proteger los derechos y libertades de las personas: Es así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, consagró en su Artículo 13: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.”;

54 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 en el Artículo 12:

“1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.” (Resalta la Sala)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante la ley 16 de 1972, en el Artículo 22:

“1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

55 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia

4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. (…)” (Resalta la Sala)

El desarrollo jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional en punto a esta discusión ha consagrado la línea de interpretación que ahora acoge esta Sala: “El derecho a la libre circulación y residencia puede ser restringido por el legislador pues, conforme a la Carta, éste opera "con las limitaciones que establezca la ley" en consecuencia, bien puede el legislador de excepción afectarlos, por graves motivos de orden público, como sería el caso de guerra exterior.” 27 (Resalta la Sala) “(…) el legislador no goza de la discrecionalidad suficiente como para llegar al punto de hacer impracticable, a través de las medidas que adopte, el ejercicio de tal libertad en su sustrato mínimo e inviolable. Puede la ley, por razones de prevalencia del interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten posibilidades de movimiento en el territorio, pero le está vedado soslayar los principios, valores y derechos constitucionales. La libertad del legislador va justamente hasta el límite que trazan la vigencia y la eficacia de ellos.”28 (Resalta la Sala) “(…) los límites externos que se pueden imponer al derecho de locomoción, en lo que hace relación al orden público, en aspectos tales como la seguridad, salubridad y preservación o recuperación de la tranquilidad pública y la moralidad pública, encuentran su justificación esencial, en la necesidad de proteger los bienes jurídicos de los demás ciudadanos, considerados en forma individual y como comunidad.” (Resalta la Sala)

Recuerda esta Sala del desarrollo del test de proporcionalidad en el que se pondera por una parte la medida de restricción vehicular y por la otra el derecho fundamental de locomoción, que en armonía con la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional es al legislador a quien le corresponde expedir leyes que guarden relación con los derechos y deberes fundamentales de las personas, y los procedimientos y recursos para su protección, siempre que una disposición normativa pretenda afectar el núcleo esencial de los mismos. 27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-179. 13 de abril de 1994 28 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-257 de 28 de mayo de 1997

56 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Para el Máximo Tribunal Constitucional la posibilidad de que en ejercicio del poder de policía se faculte a ciertas autoridades del orden nacional o local a reglamentar el tránsito terrestre de vehículos y personas, restringiendo la libertad de locomoción, en procura de garantizar intereses generales, guarda relación con los fines esenciales del Estado. Atendiendo lo consagrado en el artículo 24 de la Constitución de 1991, la Corte ha indicado que la libertad de locomoción no constituye un derecho absoluto 29, pues puede ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos. Se ha explicado que dicha libertad se manifiesta mediante dos derechos: “(i) el derecho general a la libertad que comprende la facultad primaria y elemental que tiene la persona de transitar, movilizarse o circular libremente dentro del territorio y salir y entrar a él; y (ii) el derecho a permanecer y a residenciarse en Colombia” .

En la sentencia C-756 de julio 30 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre muchas otras, “el núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”.

Tratándose de la libertad de locomoción, la Corte Constitucional en el fallo SU-257 de mayo 28 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, indicó que acorde con el artículo 24 superior, dicha libertad “consiste en el derecho que tienen todos los colombianos de circular libremente por el territorio nacional, de entrar y salir de él, y de permanecer y residenciarse en Colombia”.

Con todo, en el citado fallo se desarrollo y explicó el criterio de que dicha prerrogativa no es incondicional, pues es posible establecer limitaciones a su ejercicio, “buscando conciliarla con otros derechos o con los principios rectores de todo el sistema”. Lo anterior, sin que tales restricciones conlleven la “supresión o el

29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-511 de 31 de julio de 2013. Ref. Exp. D9354. Magistrado NELSON PINILLA PINILLA.

57 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia desvanecimiento del derecho fundamental”, pues se entiende que no pueden

desconocer su núcleo esencial, no siendo posible que el ejercicio de tal libertad sea impracticable, a través de medidas que impidan su ejercicio en su “sustrato mínimo e inviolable”.

Igualmente, en dicha providencia, la Honorable Corte Constitucional puntualizó que es viable por razones de prevalencia del interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los principios, valores y derechos constitucionales. Bajo esos presupuestos, en el presente evento, no se observa que la preceptiva acusada atente el núcleo esencial frente a la libertad de locomoción, pues no es una restricción absoluta de ese derecho, palmario es que lo que se hizo fue mantenerse su esencia, bajo la concepción de que los derechos no son absolutos y el Estado puede reglarlos. En consecuencia, no le asiste razón al grupo demandante cuando sostuvo que el Decreto Distrital No. 033 de 2009, atenta contra el derecho fundamental de locomoción, consagrado en el artículo 24 superior. Con todo, la regulación que sobre la libertad de locomoción se realizó en el contexto de la movilidad ciudadana, no podrá afectar el núcleo esencial del derecho discutido. Por lo anterior arriba esta Sala a las mismas apreciaciones desarrolladas en la sentencia de primera instancia, consistentes en la legitimidad de la medida estudiada, porque con ella se dio prevalencia al interés general y se hizo efectivo el carácter social de la propiedad privada. Ahora que, respecto a la afirmación del apelante consistente en que la Contraloría General de la República declaró que la restricción vehicular causó daños antijurídicos a los ciudadanos, se tiene que esa aseveración sólo aparece hasta el texto de impugnación, sin que fuera alegada en el líbelo de demanda y sin que aparezca acreditada, porque simplemente no reposa en el plenario esa declaración en algún documento público expedido por la autoridad fiscal o en algún testimonio practicado en el desarrollo de la etapa probatoria.

58 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia El representante de los accionantes sostiene que el a quo “olvida el hecho notorio atrás mencionado, que ha (sic) juicio de la Contraloría General de la República causó un daño antijurídico que podría ser superior a $ 2,2 billones.” (sic). Pese a lo anterior, de la juiciosa revisión del documento de apelación no se encuentra en donde se anotó por primera vez la afirmación de la entidad citada, ni mucho menos de donde se llegó a esa cifra puntual. Ahora que a gracia de discusión, se pueden corroborar con los medios probatorios allegados, los beneficios que ha traído para la colectividad del Distrito la medida consagrada en los Decretos Distritales aludidos, tan es así que la misma se ha adoptado a lo largo de todo el territorio nacional. El apelante estimó como sorprendente que el Juez de Primera Instancia sustentara su decisión en jurisprudencia del Consejo de Estado que es anterior a la promulgación de la Carta Política de 1991, porque, adujo, no fue hasta esa oportunidad cuando se consagró la clausula general expresa, acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado. Al respecto se tiene que el A Quo entró a analizar ese tema, como un análisis de los preceptos procesales de manera previa al desarrollo del caso concreto, en el que trajo a discusión la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado el día 28 de octubre de 1976, dentro del expediente No. 1482, en la que se estudió lo atinente a la responsabilidad objetiva y la teoría del daño especial, precisándose que la misma presupone una actuación legítima y ajustada a derecho de la Administración. En esa jurisprudencia se dijo que la responsabilidad Estatal por daño especial excluye la derivada de la falla del servicio y la generada por vías de hecho, precisamente por partir de la actuación lícita y ajustada a derecho de la Administración. Se debe responder, según se dijo, cuando a pesar de actuar legalmente, se causa un daño anormal y superior al que debe sufrir el común de los ciudadanos por el hecho de estar sometidos a los poderes públicos.

59 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Para la Sala no fue desatinada la invocación contenida en la sentencia impugnada, como quiera que lo que en ella se citó fue el fundamento filosófico de la responsabilidad patrimonial del Estado y las distinciones fundacionales de los casos en los que se reclama una indemnización de perjuicios derivados de la expedición de actos administrativos. Estima esta Colegiatura que en la Constitución de 1991, lo que se hizo fue consagrar en su artículo 90, de manera expresa y directa, la responsabilidad patrimonial del Estado, según la cual la Administración debe responder por todos los daños antijurídicos que le sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas. Se erigió, sí, en la norma superior vigente, el daño antijurídico como fundamento de toda la responsabilidad estatal, contractual o extracontractual, derivada tanto de los regímenes subjetivos y objetivos, así como de los especiales, verbigracia aquel invocado en la jurisprudencia que trajo el a quo. Pero no se creó la figura jurídica relacionada con el tema discutido, que encuentra fundamento en líneas de decisión precedentes. Similares estimaciones merece el cargo de impugnación alegado por el representante del grupo actor, quien sostuvo que se equivocó el fallador de primer conocimiento, cuando argumentó, aparentemente, que el daño antijurídico que debe ser acreditado en la acción de grupo debe ser desproporcionado. El estudio del fallo permite deducir, sin asomo de duda, que en ningún aparte de la providencia se hizo tal afirmación. En lo atinente a la carga desproporcionada, el a quo, dentro del acápite No. 3.2. “De la responsabilidad del Estado por la expedición de actos administrativos.” (folios 427 y 427 anverso del cuaderno principal) concluyó

que “con la presente acción no se cuestionaba la legalidad del Decreto Distrital No. 033 de 2009, sino los daños que dicha medida causó frente al ejercicio pleno del derecho de dominio y propiedad que los integrantes del Grupo tienen sobre sus vehículos, debe el Despacho determinar si el pago del impuesto sobre vehículos, así como la limitación temporal en el uso de tales bienes, constituye un daño antijurídico, es decir, genera una carga desproporcionada o superior a aquellas que los administrados tienen la obligación jurídica de soportar.”

60 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia Se infiere entonces, que existe una errónea interpretación por parte del señor apelante del contenido de la sentencia que ataca, como quiera que cuando el A Quo hizo referencia a la carga desproporcionada, no estaba desconociendo la procedibilidad de la acción de grupo, sino que definía el marco de decisión sobre el cual se moverían sus consideraciones. De hecho, la providencia contiene un acápite denominado “De la acción de grupo.” (folios 426 anverso cuaderno principal), en el que expuso: “El inciso segundo del artículo 88 de la Constitución Política establece las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares, de lo cual se sigue que es una acción principal. Acorde con el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 472 de 1998 la mencionada acción tiene un carácter indemnizatorio toda vez que se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. No es una acción pública como quiera que sus titulares son, solamente aquellas personas a quienes una misma causa les haya irrogado perjuicios. La demanda puede ser interpuesta por una persona quien deberá actuar por lo menos a nombre de veinte personas quienes se individualizarán o identificarán previa la admisión de la demanda, con base en los criterios que el actor señale, de tal manera que se pueda conformar el grupo. Sin perjuicio de la posibilidad de solicitar, oportunamente, tanto la exclusión como la inclusión en el mismo. (…) En el presente caso es evidente que se cumplen los requisitos para darle curso a la acción impetrada.” (Resalta la Sala)

Basta lo anterior para descartar como próspero el planteamiento ventilado en la apelación, referente a que se desconocieron las justificaciones trascendentales de la acción de grupo, y la limitación a que se reclamen pretensiones modestas. Es evidente que el señor Juez de Primera Instancia, consideró válidamente, que la presente era una demanda susceptible de ser tramitada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y por tal razón procedió a fallar de fondo el asunto sub lite, caso contrario lo forzado era la inadmisión del mismo o la existencia de un fallo inhibitorio por ausencia de los requisitos para demandar.

61 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia En este orden de ideas, para la Sala la sentencia de la Juez de Primera Instancia fue acorde con la finalidad pretendida por el legislador cuando consignó la restricción vehicular dentro del Decreto Distrital No. 033 de 2009, sin que con ella se atente contra el derecho de propiedad que ostentan los dueños de vehículos automotores. Está acreditado que la medida obedeció a valoraciones técnicas efectuadas por funcionarios doctos en la materia, con la que se pretende dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. Por lo antes expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia.

5. CONDENA EN COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas, por cuanto la conducta procesal de las partes no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como temeraria, maliciosa ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia proferida el 30 de agosto de 2013, por el Juzgado Veinticinco de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D. C., que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.

62 Expediente No. 11001-33-31-011-2009-00391-03 Actor: DAIMLER COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Grupo Fallo Segunda Instancia TERCERO: Para los fines de que trata el artículo 80 de la ley 472 de 1998, REMÍTASE copia integral de esta providencia a la Defensoría del Pueblo. CUARTO: Ejecutoriada

esta

decisión,

previas

las

constancias

de

rigor,

por Secretaría devuélvase el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. 062 de 2013.

ANA MARÍA RODRÍGUEZ ALAVA Magistrada

GLORIA DORYS ÁLVAREZ GARCÍA Magistrada

ANA MARÍA CORREA ANGEL Magistrada

Las firmas que anteceden corresponden al Fallo No. 219 de 2013, aprobado en Sala de Decisión del 18 de noviembre de 2013, por la Sección Primera Subsección C.