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Jose Luis PEREZ LASALA

Graciela MEDINA

Acciones judiciales en el derecho sucesorio

ACCIONES SUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO

JOSE LUIS PEREZ LASALA

GRACIELA MEDINA

rrofesor titular de Derecho Civil V y &Lees/ones) de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad de

Ex profesora titular de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de In Facultad de Derecho de in Universidad Nacional de Cuyo. Ex profesora adjunta de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de ha Universidad de Mendoza. Jueza en lo civil de in Capital Federal.

Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil

II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Ecouomicas de la Universidad Nacional de Cuyo.

Acciones judiciales en el derecho sucesorio

EDICIONES

BUENOS AIRES 1992

© LDICIORES

OW600

BUENOS AIRES

Talcahuano 494 ifecho el deposit° que establece la ley 11.723. Derecbos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

INDICE

Prolog°

VII

PAR1E PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA ACCI6N DE COLACION ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION ACCIONES DE DEPENSA DE LA HERENCIA por Josg Luis PEREz EASAIA

CAptrur.o I ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA I. Introduccion 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

La legitima: concepto Tltulos por los cuales se puede recibir la legftima CaracterizaciOn jurfdica del Iegitimario La legitima y la porcion disponible La mejora Masa que sirve de base para determinar la legftima Las deudas y cargas hereditarias y la reduccion Mornento para determinar el valor de lo donado La reduccion no opera de oficio Los legitimarios: reglas generates Porciones de legftima: concurrencias Imputacion de legados y donaciones Probibicion de renuncia o pacto sobre legftima futura Prohibicion de cargas y condiciones sobre la legftima Legado de usufructo o renta vitalicia Enunciacion de las acciones que protegen Ia legftima

3 4 8 11 It 12 14 17 18 19 20 25 26 28 29 3t

XII

INDICE II. Acciones de complement° de legitima

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52.

53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

Concepto y terminologia Was procesales para ejercer la defensa de la legitima Juez competente Sujeto activo Sujeto pasivo La reduccion y el proceso sucesorio La accion de reduccion y su influencia en el proceso sucesorio La accion de reduccion iniciada con ulterioridad a la aprobacibn de las operaciones particionales Oportunidad del ejercicio de la accion Renuncia de Ia accion Carga de la prueba Prescripcian Actos que caen bajo Ia accion de reduccion A) Afectacion de is legitima por disposiciones testamentarias: enunciaci6n a) Reduccion de Ia institucion de herederos b) Reduccion de Ios legados B) Afectacion de la legitima por donaciones: inoficiosidad Reduccidn de las donaciones inoficiosas Insolvencia de uno de los donatarios Donaciones objeto de Ia reduccion C) AfectaciOn de la legitima por actor onerosos entre vivos: enunciaciOn Actos simulados: clases Simulacion absoluta: concepto y efectos Simulacion relativa: concepto y efectos Precedentes jurisprudenciales Actos en fraude de la legitima en sentido estricto: requisitos Efectos de la accion revocatoria AfectaciOn de la legitima en las sociedades de familia La jurisprudencia y las sociedades de familia Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 El consentirniento de los coherederos Naturaleza juridica de la accion de reduccion Efectns de la accion de reduccion: restituciem en especie A) Relaciones entre las partes 13) Relaciones frente a terceros: principio a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legitima b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincidn Gravamens constituidos por el donatario en favor de terceros Excepciones al principio de restitucian en especie ZEs previa la excusion de los bienes del donatario? Problemas conexos con la obligacion de restitufr: principio Aumentos y mejoras Perdida o destruccion de la cosa Deterioro de la cosa trntos

32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43 44 46 47 48 50 52 53 54 54 55 57 59 61 61 67 70 73 75 78 78 83 83 84 88 88 89 90 90 91 91 92

INDICE

XIII

III. Action de pretericidn 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82.

PretericiOn: concepto y requisitos La pretericion en el derecho argentino: el art. 3715 Quienes pueden ser preteridos Efectos de la pretericiOn Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericion Pretericion erronea: nulidad del testarnento Accion de pretericion: concepto y terminoIogia Vias procesales para ejercer la defensa de la legitima Suez competente Sujeto activo Sujeto pasivo La pretericiOn y el proceso sucesorio La accion de pretericion y su influencia en el proceso sucesorio La acciOn de pretericion iniciada con ulterioridad a la aprobaciOn de la particiOn Oportunidad del ejercicio de Ia acciOn Renuncia de la acciOn Carga de la prueba Prescription Efectos de la acciOn La accion de pretericion err6nea PreseripciOn de la accion de pretericion errOnea

93 94 95 96 98 98 101 102 102 102 102 102 103 104 104 104 105 105 105 105 106

IV. Accidn de desheredaciOn injusta 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. 100. 101. 102.

103.

Desheredacion: concepto y requisitos 106 107 Quienes pueden ser desheredados Forma de Ia desheredacion 108 Causas de desheredacion 109 Prueba de las causales 110 Efectos de la desheredacion 111 Caso en que el desheredaclo ha entrado en posesiOn material de la herencia 112 Reconciliacidn 113 DesheredaciOn injusta: concepto y requisitos 114 Efectos de la desheredaciOn injusta 115 La accion de desheredacion injusta: concepto y terminologia 115 Vias procesales para ejercer la defensa de la legitima 116 Suez competente 116 Sujeto activo 116 Sujeto pasivo 116 La desheredaciOn injusta y el proceso sucesorio 116 La acciOn de desheredaciOn injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 La accion de desheredacion injusta iniciada con ulterioridad a la aprobaci6n de la particidn 118 Oportunidad del ejercicio de la =clan 118 Renuncia de la accion 118 Carga de la prueba 118

XIV

INDICE 119 120

104. Prescripcion 105. Efectos de la accian V. Las acetones de rescisiOn y de reduccidn en la particion hecha por ascendientes

106. Ambito de aplicaciOn 107. Conformidad con In particiOn

120 121

CAPtrtn.o II ACCION DE COLACION I. Introduccidn

123 108. Acepciones del terrain° "colaciOn" 124 109. Colacidn en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110. FM de la colacidn 127 111. Masa que sirve de base a la colacidn 128 112. Las deudas y las cargas sucesorias y Ia colacidn 129 113. Tipos principales de colacion 132 114. Momentos de la colacian 134 115. Posibilidad de colacionar en especie 135 116. La colacion no opera de oficio 135 117. Las operaciones de colacidn y las de Weld() de la legftima 138 118. La colacidn en la sucesidn testamentaria 139 119. Supuesto en que 10 donado supera in cuota del donatario 120. Momento para determiner el valor de lo donado 144 121. Vicisitudes de la cosa o su valor despues de efectuada Ia dona146 cion: principio 122. Mejoras y deterioros de Ia cosa donada 146 123. El problema de los frutos 147 124. Perdida de la cosa donada 148 125. Enajenacidn de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126. Dispensa de colaciOn: modos de hacerla 150 127. Colacion de deudas: concepto 151 128. Diferencias con la colaciOn propiamente dicha 151 129.Er problems de su aplicabilidad en nuestro derecho 153 130.eEs justa in colacidn de deudas? 156 II. Accidn de colacidn

131. Concepto y caracteres 132. Divisibilidad de in acciOn de colacidn 133. Suez competente 134. La colacien y el proceso sucesorio 135. La accion de colacion y su influencia en el proceso sucesorio

156 157 158 158 161

INDICE 136. La action de colacion iniciada con ulterioridad a Ia aprobaci6n de las operaciones particionales 137. Oportunidad del ejercicio de la acciOn 138. Renuncia de la acci6n 139. Carga de la prueba 140. Prescripci& 141. Sujeto activo 142. Moment° en que se debe tener el caracter de heredero forzoso 143. Ed caso de los acreedores y legatarios 144. Sujeto pasivo 145. Situacion del conyuge 146. isluera viuda sin hijos 147. Deber de colacionar de los representantes 148. Donaciones a terceros 149. Liberalidades sujetas a coIaciOn 150. Donaciones nulas 151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 152. Caso del art. 3604 153. Donaciones remuneratorias 154. Donacion de gananciales 155. Seguros de vida en favor del legitimario 156. Liberalidades que no bay que colacionar 157. Campos de aplicaciOn practica de Ia accion de colaciOn y de Ia acdi& de reduccion

XV 162 163 163 164 164 165 165 167 169 171 172 173 175 176 177 177 178 179 179 180 180 183

CAPfrow III ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION I. Introduccidn 158. 159. 160. 161.

La particion: concepto Clases de particiOn: enunciacion La partici& efectuada por Ios herederos La partici& efectuada por el partidor

187 187 188 190

II. Acciones de nulidad 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168.

Aspect() civil y procesal La cosa juzgada en la partici& Jurisprudencia Medios procesales para hacer valer la nulidad Sujetos activo y pasivo Carga de la prueba Causas de nulidad: distincion

190 191 194 194 195 196 196

III. Causas de derecho conuin 169. Enumeracion 170. Vicios del consentimlento: supuestos

197 197

INDICE

XVI 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188.

Prescripcion Error: su aplicabilidad a la partici& Clases de error Casos de error esencial: enunciaciOrt Error sobre la naturaleza del acto Error sobre la persona Error sobre el objeto Error sobre la calidad de Ia cosa Dolo: concepto y requisitos Su aplicaci& a la partici& Efectos de la nulidad: extension Violencia: concepto y clases Simulacion: concepto y clases Su aplicacion a la partici& Prescripcion Fraude en perjuicio de terceros Efectos de Ia accion pauliana Prescripcion

198 198 199 199 199 200 202 205 207 207 209 209 210 211 212 212 214 214

IV. Causas especificas de la particidn 189. 190. 191. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. 200. 201.

Enumeracion Principio de igualdad VioIacion del principio de igualdad Prescripcion Lesion subjetiva: su aplicabilidad a la particion, analisis La opciOn del afectado Prescripcion La partici& extrajudicial y el principio de igualdad El principio de adjudicaciOn en especie Violacion del principio de division en especie Preseripci& Vicios de procedimiento Caso especial de la partici& hecha por ascendiente

214 215 215 216 216 219 219 219 220 221 223 222 223

Captruo IV ACCIONES OE DEFENSA DE LA HERENCIA I. Introduction 202. Precedentes hist6ricos 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos

225 227

H. Accidn de peticion de herencia 204. Concepto y caracteres 205. Naturaleza juridica 206. Sujeto activo

228 229 237

INDICE 207. 208. 209. 210. 211. 212. 213. 214. 215. 216. 217. 218. 219. 220. 221.

XVII

241 Sujeto pasivo La accion de peticion de herencia y la defensa de la Iegitima 251 La accion de peticiOn de herencia y la acumulacion de otras acciones 251 La accion de peticien de herencia y el proceso sucesorio 253 La accian de petici6n de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 Juez competente y fuero de atraccion 257 Oportunidad del ejercicio de la accion 258 Renuncia de la accion 259 Carga de in prueba 259 Imprescriptibilidad de la accian de peticiOn de herencia 259 Efectos de la accion: restituciOn de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 Medidas precautorias 267 Alcance de la cosa juzgada 269 III. Accidn posesoria hereditaria

222. 223. 224. 225. 226. 227.

Precedentes histOricos Admisibilidad legal Sujeto activo Sujeto pasivo Finalidad de la accion Tesis que niega la acciOn posesoria hereditaria

269 269 270 271 271 271

PARTE SEDUNDA ACCIONES DE EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA

CAPttIJLO V

EXCLUSION DEL CONYUGE FOR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DIAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO I. Introduccion 228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. 235. 236.

Regimen legal Fuentes Proyectos de reforma Legislacion comparada Fundamento Presupuestos de aplicacion: enunciacion Presupuestos objetivos Presupuestos subjetivos ExcepciOn: regularizacion de una situaciOn de hecho

275 275 276 277 278 278 279 280 283

XVIII

INDICE II. Accidn de exclusidn

237. 238. 239. 240. 241. 242. 243. 244. 245. 246.

Juez competente y fuero de atracciOn Via procesal Declaratoria de herederos Sujeto activo Sujeto pasivo Carga de la prueba Efectos de la exclusion Anarisis de precedentes jurisprudenciales PrescripciOn Conclusions de las XII Tornadas Nacionales de Derecho Civil

286 286 286 287 288 288 288 289 289 290

CAPITULO VI

EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACION PERSONAL CON ATRIBUCION DE CULPA

I. Introduccidn 247. 248. 249. 250. 251.

Antecedentes hist6ricos del divorcio dentro del derecho argentino Separacidn personal con atribucion de culpa: concepto Causales Exclusion hereditaria conyugal del cOnyuge separado culpable Fundamento de la exclusiOn hereditaria del conyuge declarado culpable 252. Condiciones de procedencia de la exclusion 253. Caso de muerte de un cdnyuge antes de ser dictada la sentencia

291 293 293 293 294 295 296

II. Accidn de exclusion 254. 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264. 265. 266. 267. 268. 269. 270.

300 Inez competente y fuero de atracciOn 300 Procedimiento: distincion 300 A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 Sujeto activo 305 Sujeto pasivo Defensas que puede oponer el c6nyuge al cual se pretende excluir: 305 enunciaciOn 309 Prueba de la exclusiOn Medios de prueba 310 Efectos de la exclusion hereditaria: enunciacion 310 310 A) Efectos respecto del excluido: principio Restitucion de los bienes hereditarios 311 311 B) Efectos respecto de terceros C) Efectos respecto de los descendientes del cOnyuge excluido 312 Posibilidad de que Ia cOnyuge cxcluida sea designada administradora de la sucesion 312 Conyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 Posibilidad de adquirir por sucesiOn la misma herencia de la cual 313 se esta excluido

INDICE

XIX

CAPfroia VII EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACION PERSONAL SIN ATRIBUCION DE CULPA

I. Supuestos de separaciOn hereditaria conyugal sin atribucion de culpa 315

271. Enunciation II. Alterations mentales graves de cardcter permanente, alcoholism° o dragadiccidn 272. 273. 274. 275. 276. 277. 278. 279. 280. 281. 282. 283. 284. 285. 286. 287. 288. 289. 290. 291.

315 Concepto 316 Antecedentes. Legislation comparada Efectos de catheter patrimonial. Alcances en el ambito sucesorio 317 318 El problema de la indivisibilidad del inmueble Perdida de la vocation hereditaria conyugal del conyuge sano: su 319 fundamento Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesion 320 321 Causas de exclusion del conyuge enfermo 322 Sentido de la expresiOn "carga de la sucesiOn" 323 Modo de cumplir la carga Diferentes hipOtesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 Muerte del conyuge "enfermo" Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensioner 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 Existencia de otros parientes con obligaciOn alimentaria 329 Fraude a la legitima z Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperacion? 329 Juez competente Tipo de proceso 330 331 Sujeto activo 331 Sujeto pasivo 333 Efectos de la finalizaci6n de la carga de la sucesion III. Presentacidn conjunta

292. 293. 294. 295. 296. 297. 298.

Antecedentes. Legislacian comparada Efectos de catheter patrimonial. Alcances en el ambito sucesorio DecIaraciOn unilateral de culpa Fundamento de la perdida de la vocation hereditaria conyugal Exclusion hereditaria conyugal Convenios de atribuciOn del hogar conyugal y derecho sucesorio Procedimiento para excluir al conyuge superstite del que fue sede del hogar conyugal

334 334 335 337 338 338 342

XX

INDICE IV. Separation de hecho por mds de dos arios sin voluntad de unirse

299. Antecedentes. Legislation comparada 300. RegulaciOn positiva 301. Exclusion hereditaria conyugal

342 343 344

CAPtruto VIII LA EXCLUSION HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR I. Introduccidn 302. EI divorcio vincular en el COdigo Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345 303. El caso "Sejean" 346 304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347 305. Fundamento de la perdida de Ia vocaciOn hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. La exclusion hereditaria conyugal y la ley 14.394 350 307. Solucien jurisprudencial por pIenario de la Camara de la Capital 351 308. La ley 17.711 y la perdida de los derechos hereditarios en et divor351 cio vincular 309. eSubsiste la vocaciOn hereditaria del conyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394? 352 310. Conversion en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los conyuges. Derechos adquiridos 311. Exclusion hereditaria comrugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Plante° del problema 356 312. A) Perdida de Ia vocaciOn hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de Ia ley 23.515 356 313. B) Perdida de la vocation hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de Ia vigencia de la ley 23.515 358 314. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315. Divorcio y reconciliaciOn 316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. Efectos de la exclusion hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados eon eI fenOmeno sucesorio 363 IL Cuestiones procesales 318. 319. 320. 321. 322.

Suez competente y fuero de atraccion Procedimiento: distinciones Sujeto activo Sujeto pasivo Defensas que puede oponer el cOnyuge a quien se pretende excluir

366 367 368 369 370

INDICES

323. Prueba: carga y medios 324. Efectos de la exclusion

XXI

372 372

Capfrui,o IX EXCLUSION HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACION DE HECHO I. Introduccion 325. 326. 327. 328. 329.

Concepto y clases Efectos en el orden sucesorio: Regimen del COdigo Civil Regimen de Ia ley 17.711 Regimen seee la ley 23.515 Fundamentos de la falta de vocacion hereditaxia del cOnyuge culpable y de la vocation del inocente

375 376 379 380 383

IL Acci6n de exclusion 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337.

Juez competente y fuero de atraccidn 384 Via procesal adecuada 384 385 Participacion del cdnyuge separado de hecho en el sucesorio Posibilidad de ser designado administrador de Ia sucesiOn 385 386 Sujeto activo 387 Sujeto pasivo 387 Carga de la prueba Diversidad de regimen conforme al plazo de Ia separaciOn personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Medios de prueba 394 339. Efectos de la exclusion 340. Efectos especiales con relaciOri al inmueble que habita el excluldo 395

CApfrui.o X EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACION PROVISIONAL I. Introduccion 341. La separation provisional en la Ley de Matrimonio Civil 342. La separation provisional en la ley 17.711 343. La separaciOn provisional como causal de exclusion hereditaria en la ley 23.515 344. La atribucian del hogar conyugal como separation provisional decretada judicialmente

397 399 400 401

II. Accidn de exclusion 345. Juez competente. Via procesal adecuada. ParticipaciOn del cOnyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de in sucesiOn. Sujeto activo y sujeto pasivo: RemisiOn 403 346. Presupuestos de ejercicio de la action 403

XXII

NDICE

347. Carga de la prueba 348. Medios de prueba 349. Efectos de Ia exclusion con respecto al inmueble atribuido 350. Efectos especiales de la exclusion hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado

403 404 405 406

Cullum XI CONCUBINATO 0 INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE I. Introduccidn 351. Regimen de la Ley de Matrimonio Civil 352. Regimen de Ia ley 17.711 353. R6gimen de la ley 23315 354. eSe puede continuar las actions derivadas del art. 71 bis despues de la reforma introducida por la ley 23.515? 355. eSon causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356. Fundamento de la exclusiOn por concubinato o injurias graves 357. eSe mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separacion personal tras la sand& de la ley 23.515? 358. ConceptuaciOn del concubinato como causal de exclusion 359. Conceptuacion de las injurias graves como causal de exclusion 360. eConstituye la union homosexual una injuria grave? 361. Analisis de precedentes jurisprudenciales

409 410 413 413 414 414 415 416 417 418 419

II. Accion de exclusidn 420 362. Juez competente 420 363. Sujeto activo: enunciation 420 364. A) El problema durante la ley 17.711 365. B) La solution dada por La jurisprudencia de la Camara Nacional 423 Civil 366. C) La soluciOn dada por la jurisprudencia de Ia Corte Suprema de 423 Justicia de la Nacion 423 367. D) La ley 23.515 424 368. Sujeto pasivo 425 369. Prueba 425 370. Efectos 425 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habits el excluldo

APANDICE

MODELOS DE ESCRITOS I. II. III. IV.

Modelos de demandas de reduccion Modelos de demandas de colaciOn Modelos de demandas de nulidad de la partici& Modelos de demandas de peticiOn de berencia

431 447 457 463

INDICE

XXIII

V. Modelos de demandas de exclusion del cOnyuge par matrimonio celebrado dentro de los treinta dias mediando enfermedad del otro 469 VI. Modelos de demandas de exclusion del cOnyuge en la separation 475 personal con atribucion de culpa VII. Modelos de demandas de exclusion del conyuge en la separacian 479 personal sin atribuciOn de culpa VIII. Modelo de demanda de exclusiOn del conyuge mediando divorcio 487 vincular IX. Modelo de demanda de exclusion del conyuge en la separacion de hecho 491 X. Modelo de demanda de exclusiOn del cOnyuge mediando separacion provisional 493 XI. Modelos de demandas de exclusion del conyuge por concubinato o injurias graves del conyuge inocente 497

Se termind de imprimir en marzo de 1992, en Gutmozo ARMS GRAFIcAs Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.

PROLOGO Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las instituciones desde la perspectiva estdtica que proporciona el derecho civil. En este libro se emprende —creemos que pot primera vez— el estudio de las acciones judiciales que atarien a la dindmica de esas instituciones. La exposici6n sistemdtica, en cada una de ellas, del juez cornpetente, del fuero de atraccion, de Las vial procesales para proteger los derechos, de los sujetos legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la prescripcion, de la vinculacion con el proceso sucesorio, etc., constituye una temdtica que abre un panorama del mayor interes en un carnpo apenas explorado, orientando la labor de abogados y magistrados y permitiendo dar respuestas precisas —sean o no compartidas— en la dindrnica del litigio. Estos aspectos procesales van precedidos del andlisis de las partes esenciales de las jnstituciones civiles, con el fin de ofrecer la vision completa de .estos fenomenos sucesorios. Hemos seleccionado las acciones mks importantes no s6lo por su dimension cientifica, sino por su gravitaciOn prdctica. La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa de la legitima. La violacian de la legitima en un sistema como el nuestro, de tan escasa cuota de Libre disposicion, es frecuente en La vida juridica. Esas violaciones tienen su remedio, unas veces, en la accion de complemento de legitima; otras, sirviendose de la accion de pretericiOn; otras, recurriendo a la accion de desheredaciOn injusta. En esta gama de situaciones, con los consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarios. De ahi el ctimulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el nexo de la sana critica judicial. La accion de colacion es otra accion de gran aplicacianprdctica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La

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PROLOG()

determination del concepto de colacion, de su fin, de la masa de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la sucesion testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el amplio espectro de esta acciOn, y que determinados sectores de la doctrina no alcanzan a marcar con precisiOn, dando lugar, consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la doctrina mds modern, hemos tratado de delimitar su campo propio, diferente del de la accidn de reducciOn, permitiendo dar respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la institution. Las acciones de nulidad de la particion ban requerido el estudio no solo de los problemas procesales, sino de las causas que originan la nulidad, ya sean causas de derecho coman, ya sean especificas de la particidn. En todas ellas se ha analizado la influencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobaciOn judicial de la particion en el proceso sucesorio. Teniendo en cuenta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un marco de escasa regulacion Iegislativa y de jurisprudencia no siempre concordante. La accion de peticiOn de herencia es estudiada excepcionalmente por los civilistas, como consecuencia de su regulaciOn legislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales, lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones (vol. I, cap. XIX), completdndolo con irnportantes aspectos procesales. Las acciones de exclusidn del cOnyuge han sido analizadas con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son ob feto de estudio la exclusion hereditaria del cOnyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta dias mediando enfermedad del otro, la exclusion en la separaci6n personal con atribucion de culpa y sin atribucidn de culpa, la exclusidn en el supuesto de divorcio vincular y en el de separation de hecho. Las acciones de exclusion del cdnyuge plantean graves y dificiles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro de un marco legislativo nuevo. Su trascendencia econdmica reside en la circunstancia de que el cOnyuge es un heredero forzoso con una importante portion de legitima. El inters economic° se traduce, naturalmente, en consultas a los abogados sobre las posibilidades de exito de cuestiones de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar respuesta a todos estos requerimientos.

PROLOGO

IX

El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acrecienta el interes de su estudio. La nueva ley incorpora algunas instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe citar el supuesto del cdnyuge enfermo que as excluido de la sucesion del sano, pero que constituye una carga para la sucesicin. En este pun to, hemos creido importante desarrollar todo lo relacionado con esa carga de la sucesiOn, con su forma de cumplirla, su extension, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su innecesariedad si el enfermo se halla en buena situation econ6mica, etc. La ampliacidn del divorcio remedio y del divorcio por causales objetivas, en la nueva ley, nos Hew') a replantear algunas situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo, el problema de la separaciOn de hecho como causal de excluskin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales. El panorama procedimental se ye complicado porque, frecuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la sociedad conyugal. Aun cuando se logre la exclusion en sus derechos sucesorios, el conyuge tiene derecho a participar en el proceso de division de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incOgnitas procesales, como la posibilidad de ser designado administrador. El trabajo ha sido dividido en dos partes: la prim era, que contiene las acciones de defensa de la legitima, la action de colaci6n, las de nulidad de la partition y la de peticiOn de herencia, ha sido redactada por el doctor Jose Luis Perez Lasala; la segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusion de la vocation hereditaria conyugal, ha sido redactada par la doctora Graciela Medina. A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se refieren al ejercicio de estas acciones, a mds de los propios de las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer soluciones concretas y precisas, que ojald sean de utilidad a quienes, de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta cornpleja esfera del derecho civil. LOS AUTORES.

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA ACCION DE COLACION ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION ACCIONES DE DEPENSA DE LA HERENCIA por Josg Luis Pi:ItEz LASMA

CAP±rULO

I

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA T. Introduccidn 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

La legitima: concept° Titulos por los cuales se puede recibir la legitima Caracterizacion jurfdica del Iegitimario La legftima y la porcion disponible La mejora Masa que sirve de base para deterrninar is legftima Las deudas y cargas hereditarias y la reduccion Momento para determinar el valor de Io donado La reduccidn no opera de oficio Los legitimarios: reglas generates Porciones de legitima: concurrencias Imputacion de legados y donaciones Probibicion de renuncia o pacto sobre legftima futura Prohibicion de cargas y condiciones sobre la legftima Legado de usufruct° o renta vitalicia Enunciacion de las acciones que protegen In legitima

3 4 8 11 11 12 14 17 18 19 20 25 28 29 31

PARTE ERTMERA

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA ACCION DE COLACION ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA par

Jost

3. Pirez Leonia y Medina.

LUIS. PEREZ LASALA

CAPfTULO

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA * I. INTRODUCCION

1. La legitima: concepto. La legitima es una limitacion legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donacion, que ileva como consecuencia la reserva de una porciOn de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porcion pueden ser privados por justa causa de desheredacion invocada en el testamento 1 . Decimos que es una limitacion porque la caracteristica de nuestra legitima es la de actuar de freno a la libertad de testar, conforxne a la esencia del sistema romano. Esa limitacion es legal porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque solo afecta los actos a titulo gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitaciOn se produce una reserva, en favor de los legitimarios, de una porcion de la herencia (pars hereditatis) a de una porciOn liquida de bienes (pars bonorum), segdn que la legitima sea recibida por ser heredero abintestato o testarnentario, o se la obtenga por otros titulos o Arias propias de proteccion judicial, respectivamente. A los legitimarios se los denomina, comfmtnente, herederos forzosos, expresion generica carente de exactitud. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual sell° se podia dejar la legitima a titulo de herencia, y no por cualquier titulo; el testador tenia que nombrar heredero al legitimario, si no queria incurrir en pretericion. El art. 3600 * Ver modelos de escritos en eI Apdndice, ps. 431 a 446. 1 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II, p. 792.

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Jost LUIS PLIZEZ LASALA

del Codigo Civil —remontandose a la solucion que dio el derecho romano clasico, al cual siguio Garcia Goyena en el art. 640 de su proyecto— admite, en sentido diferente, que la legitima pueda ser atribuida por cualquier titulo. Cuando ese titulo no es el de heredero y Ia legitima es recibida por legado o donaci6n, el legitimario no es heredero: entonces, la expresion "heredero forzoso" resulta inexacta. Por ultimo, cabe agregar que los legitimarios pueden ser privados de esa porcion por justa causa de desheredacion, invocada en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.

2. Titulos For los cuales se puede recibir la legitima. A) Precedentes historicos. En el derecho romano clasico y posclasico, el legitimario no podia pretender que se lo instituyera heredero; cualquier titulo mortis causa —legado, fideicomiso, donacion hecha para conferir la legitima— que atribuyera la cuarta legitima destruia la posibilidad de la querela inofficiosi testamertti, que llevaba consigo la rescision del testamento: testamentum lure rescissum est. Esos titulos eran los tituIos mortis causa, como el legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban comprendidas entre ellos; por eso se hacia lugar a la querela si se le habia donado aI legitimario querellante alguna cosa inter vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legitima. En cambio, cuando la donacion habia sido realizada con el objeto expreso de que se la imputara a la legitima, prevalecia la opinion de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa donaciOn cubria la legitima. Justiniano, en su novela 115, exigio que eI testador instituyese herederos a sus legitimarios, para evitar la accion de nulidad —similar a la querela poscIasica—, tendiente a obtener la nulidad de la institucion de heredero, y dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas. Por eso, si el causante no "institufa heredero" al legitimario, aunque lo instituyera legatario (por mas que cubriera su legitima), o le hiciera una donaciOn mortis causa o inter vivos con la cual cubriera su legitima, o lo preteria o desheredaba injustamente, el testamento perdia su eficacia en cuanto a Ia ins titucion de heredero, pero conservaban su validez Codas las demas disposiciones, como legados, manumisiones, etc. Habia una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimario; de lo contrario, cafa la instituciOn de heredero hecha por el testador. En el derecho historic° espaiiol tambien se exigio que el legitimario fuera instituido heredero. Pero despues de que la ley P,

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titulo 19, del Ordenamiento de Alcala —sancionado en el siglo xiv— suprimi6 la necesidad de la institucion de heredero para la validez del testamento, Ia doctrina se planted si esa disposicion habia abrogado la necesidad de deferir la legitima a titulo de herencia, bastando que se la dejase por cualquier titulo. B) Derecho positivo argentino. Segun el art. 3600, "el heredero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier titulo, menos de la legitima, solo podra pedir su complemento", La norma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Garcia Goyena, que decia: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier titulo menos de la legitima, solo podra pedir el complemento de esta". Y explicaba su proyeccion diciendo: "Por derecho romano —se refiere al derecho justinianeo— y patrio, para que tuviera lugar la disposicion de este articulo era preciso que lo dejado fuese par titulo de heredero; faltando este, el testamento era nulo aunque se dejase Integra la legitima, ley 30, t. 28, libro 3 del Codigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6: se atendia mas al honor del titulo que a Ia realidad de la cosa o al valor de lo dejado" 2 . Puesto que el art. 3600 habla de "cualquier titulo", sin limitacien alguna, la expresiOn debe comprender no solo los titulos mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos: a) Titulo de legatario. En nuestra opinion, no se puede dudar de la inclusiOn del titulo de legatario entre los tftulos habiles para adquirir la legitima. A fin de comprender acabadamente las normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hipotesis siguientes: 1. El legitimario no recibe mds que el legado. Es este el caso en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente le deja un legado con el cual cubre su legitima. Dicho legado no es imputado a la libre disposicion, sino a su legitima (art. 3600). Estamos ante un caso de legitimario no heredero (legitimariolegatario). En esta hipotesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El heredero que renuncia a la sucesi6n puede retener la donaciOn entre vivos que el testador be hubiere hecho, y reclamar eI legado que be hubiere dejado, si no excediere la porciOn disponible que la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep2

Concordancias, motivos y comentarios del Cdcligo Civil espaiiol, Ma-

drid, 1852, t. 2, p. 96.

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Jost LUIS PEREZ LASALA

tacion de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con la aceptacion de la herencia. 2. El legitimario es nombrado heredero y es tambien legatario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea imputado a su porcion legitima (arg. art. 3605); si no dispone nada, se imputa el legado a la libre disposicion, como mejora (art. 3605). En este caso, puede ser de aplicacion el art. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces quedara coma un extraiio, como mero legatario, cuyo legado sera imputado a la libre disposicion, pero no podra exceder de ella. Entonces, no cabe hablar de legitimario ni de heredero, sino de simple legatario.

b) Thulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcion hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legitima, sin necesidad de una manifestation expresa en ese sentido (art. 1805). Por eso, en la expresion "por cualquier titulo" se debe inclufr las donaciones colacionables; se excluye, a contrario sensu, las donaciones no imputables a Ia legitima, nacidas al amparo del art. 1805. Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, corresponde distinguir estas dos hipotesis: 1. El legitimario no recibe ma's que la donaciOn. Puede suceder quo el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo mencione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en este que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donaci6n o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos prirneros casos, aunque podrian aparecer formalmente como supuestos de desheredacion injusta, no hay tal desheredacion, y por eso el legitimario no podria reclamar su legitima, por cuanto ya is recibid por donation. En el tercer caso, aunque podria aparecer formalmente coma pretericion, tampoco la hay, puesto que la legitima la recibio como donatario; y por eso tampoco podria ejercer la action de pretericiOn para reclamar la legitima. En estos casos habra un legitimario no heredero (legitimario-donatario). No es de aplicaciOn aqui el art. 3355, por cuanto ei legitimario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el testamento. No siendo heredero, no se puede plantear eI problema de la aceptacion o renuncia de la herencia.

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Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una donation al legitimario cubriendo con ella su legitima. La inexistencia de bienes en la herencia podria hacer pensar que por no haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no es asi: el legitimario-donatario es el que subentra en la position juridica del causante, independientemente de las consecuencias de la adquisicion de los bienes y de la responsabilidad personal por las deudas del causante. Bastaria que quedara cualquier bien, por pequetio que fuese, o que hubiera alguna deuda, Para que se patentizara patrimonialmente su catheter de heredero; pero aunque aquellos no existieran, igualmente seria un heredero intestado, que habria recibido su legitima por donacion. Su calificaciOn seria la de heredero intestado, legitimario-donatario. 2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La donacion es imputada a la legitima, a no ser que el testador haya determinado que se la impute a Ia libre disposicion (art. 1805). En este caso, se podria aplicar el art. 3355 si el legitimario renunciara a la herencia y retuviera la donation; pero entonces quedaria como extraiio a la herencia, como mero donatario, cuya donation seria imputada a la libre disposician, mas no podria exceder de ella. Entonces, ya no cabria habiar de legitimario ni de heredero, sino de simple donatario. En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3 . c) Titulo de legitimario (en forma excluyente). Hasta aqui hemos analizado los supuestos posibles del legitimario-legatario (sea o no heredero) y del legitimario-donatario (sea o no heredero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir la figura del legitimario no heredero que no sea ni Iegatario ni donatario. Entendemos que si, pues ello se da cuando el legitimario es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos recoge su legitima exclusivamente en virtud de su titulo de legitimario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una parte de la legitima; entonces sera un heredero testamentario legitimario, que podra pedir el monto faltante de su legitima por la action de complemento.

3 Aquiles H. Guaglianone, La condicidn del legitimario no heredero, Bs. As., 1957, p. 18; Augusto Cesar Belluscio, Vocacidn sucesoria, Bs. As., 1975, p. 101.

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3. Caracterizacion juridica del legitimario.

Corresponde, a este respecto, distinguir dos hipotesis: que el legitimario sea heredero o que no lo sea. A) Legitimario heredero. En la doctrina se ha dado diferentes explications con relation a la situation del legitimario que ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teorias formuladas. Vedraoslas 4 : 1. Teoria de la absorcion. Esta teoria considera que la condicidn de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una vez aceptada la herencia, el heredero no podria reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legitima, y tendria que sufrir Ios gravamenes que la afectaran. Pero esto no es asf segan la ley, porque el causante no puede imponer gravamens ni condicidn alguna a las portions de legitima (art. 3598). De ahi que esta teoria resulte inaceptable. 2. Teoria de la autonomia. Supone esta teoria que el legitimario es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legitima, y voluntario en lo que eventuaInciente exceda de ella. La condiciOn del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta, ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador, y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legitima, dando lugar a una yuxtaposicion de llarnamientos. Con respecto a esa cuota, tendrd los derechos y obligaciones del legitimario, pero una vez cubierta tendra los derechos y obligaciones del heredero voluntario. Esta teoria crea una vocation independiente de la testamentaria y de is legitima, y lleva come consecuencia la posibilidad de aceptar la legitima y repudiar Ia herencia. Hemos negado Ia vocacion legitimaria paralela a la testamentaria y a Ia intestada, y, ademds, despues de la derogacidn del art. 3354, en nuestro derecho no cabe renunciar a la herencia y recoger la legitima. De ahf que la teoria, al menos en nuestro derecho, resulte tarribiOn inaceptable. 3. Teoria de la condicidn de legitimario del heredero. Esta teoria, que se enmarca en la idea de la legitima como freno a la libertad de testar, es, en nuestra opinion, la que acepta nuestro derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condici6n de legitimarios de los herederos llamados por testamento o abintestato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se 4

Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sueesorio, Madrid,

1982, vol. IV, ps. 41 y ss.

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mantenga corno un llamamiento independiente; por eso no hay absorcion ni yuxtaposicion. Opera la vocacion prevaleciente, que es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun cuando no supone un fenomeno sucesorio, continua existiendo y sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesion. Su subsistencia se revelard asi siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesion a la legitima, autorizando entonces a reducir los legados, las donaciones, etc. 5 . El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahi su responsabilidad personal trente a las deudas del causante. Si el heredero legitimario goza del beneficio de inventario, solo responders con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir4 el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal 11quido es el que servird de base, junto con las donaciones que haya realizado el causante, para determinar el valor de las legitimas. Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas seam tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenomeno se puede producir, aun en forma Inas negativa, si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por las deudas del causante. En estos casos no habra legitima material, que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el heredero siga teniendo la condicion de legitimario. Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial proteccion contra los actos gratuitos del causante que podrian reducir el minim° asegurado por la ley. Esta protecciOn tiene lugar cuando, calculando el relietum liquido y sumandole el donatum, resulta darlado en su porcentaje de legitima a causa de la donacion, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre disposicion. B) Legitimario no heredero. El Iegitimario no heredero puede ser legatario, donatario o exciusivamente legitimario. Veamos estas variantes: 1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario solo es instituido Iegatario y recibe su legitima por medio de un legado, este puede tomar la forma de un legado particular o de un legado parciario. En el primer caso, el legitimario tomara la caracterizacion juridica del legatario singular; por eso no responders, en principio, por las deudas del causante, pues se limitary a recibir el legado en pago de su legitima (art. 3796). En el segundo caso, el legitimario tends los caracteres propios del legatario de cuota; por 5

p. 183.

Jose Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,

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eso responders por las deudas del causante en proportion a su cuota, pero su responsabilidad no sera personal, sino mss bien ob rem, y no tendra derecho de acrecer (siempre que el causante no se lo haya otorgado). A nuestro juicio, cae dentro de esta Ultima hipOtesis el caso en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente, su legitima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe una parte alicuota de bienes, y por eso es un legatario parciario (art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendra todas las caracteristicas del legatario de cuota: no responsabilidad personal, falta del derecho de acrecer, etc. 2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habiendole hecho al legitimario una donacion que cubre su legitima, sin instituirlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a los solos efectos de aclarar que su legitima ya la ha recibido en vida por donacion, o, simplemente, lo omite en su testamento, estamos ante eI caso de un legitimario donatario, cuyo titulo de adquisicidn inter vivos —la donaciOn— nada tiene que ver con la sucesion mortis causa de su causante. Las notas caracteristicas del donatario seran, entonces, las propias del legitimario. 3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legitimario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente legitimario, su situation se asemeja a la figura del legatario de cuota. En tal sentido, recibe una parte alicuota de bienes (arg. art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art. 3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente a titulo universal (art. 3263). Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos por la parte alicuota que signifique su cuota. Esto es as1 aunque las masas para calcular las cuotas de Ios herederos y del legitimario sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto el derecho de los herederos como el del legitimario son expresados en cuotas, se lo hate sobre la base de masas cualitativa y cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente diferentes.

ACCTONES DE PROTECCION DE LA LEGfTIMA

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4. La legitima y la pardon disponible. El concepto de legitima lleva consigo Ia existencia de una porcion disponible. Dicha porci6n, llamada tambien "de libre disposiciOn", corresponde a la parte de que el testador puede disponer aun cuando hay legitimarios. En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre disposiciOn se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593). La porcion disponible puede alcanzar, como maxim°, a la mitad de la herencia (art. 3595). Cuando no hay legitimarios es infitil hablar de porcion pues en ese caso toda la herencia es disponible.

5. La mejora. Con la porcion disponible, el testador puede hacer los legados que quiera, ya sea a extrailos, ya a sus propios legitimarios. A la porciOn total o parcial, de libre disposicion, que el testador les otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En este sentido, dice el art. 3605: "De la porcion disponible el testador puede hacer los Iegados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legitimos. Ninguna otra porciOn de la herencia puede ser detraida para mejorar a los herederos legiti mos". Como se ye, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una porcion hereditaria autonoma, sino que es Ia porcion de libre disposiciOn, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legitima que les otorga la ley. Con esta disposicion del COdigo Civil se eliminO el regimen de la mejora vigente hasta la sanciOn de aquel, que tenia gran ascendencia en la tradition espaiiola. Antes de la sancion de nuestro Codigo Civil, la mejora consistia en un tercio de los cuatro quintos de la legitima. Esta Ultima era de cuatro quintos deI caudal hereditario (legitima larga), un tercio de los cuales podia ser destinado para mejorar a alguno o algunos de los hijos; el resto era la legitima corta. Adernas, existia el quinto de libre disposicion. En el regimen actual del COdigo Civil espafiol, la legitima estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y Ia libre disposiciOn de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que atribuirla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores espafioles hablan de una legitima corta de un tercio y de una legitima larga de dos tercios, pues esta itltima comprende la legitima corta y la mejora.

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6. Masa que sirve de base para determinar la legitima. La masa que sirve de base para la reduction se forma con los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las donaciones tanto a herederos forzosos como a extraiios. Para determinar la legitima hay que distinguir los siguientes aspectos: A) DeterminaciOn del "relictum" liquido. A estos efectos, analizaremos los siguientes elementos: a) Cornposician y valoracidn del activo "relictum" bruto. El relictum comprende todos los bienes y derechos que quedaren a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios institufdos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares. Entran en el relictum las cocas muebles e inmuebles, asi como todas las relations juriclicas patrimoniales del causante, con excepcion de aquellas que se extinguen con su muerte. En materia de creditos, se debe computar los creditos del causante contra un heredero legitimo, que se extinguen por confusion en el moment() de Ia muerte. Esta solution se impone —come dice Borda 6 por una razon inherente a la esencia de la legitima; de lo contrario, uno de los herederos vendrfa a recibir beneficios que afectarian la portion de los restantes y que Ia ley ha querido mantener incolume. Igualmente, se debe inclufr los creditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal, sino a su valor venal. En cambia, se debe excluir: 1) los creditos incobrables, ya sea per insolvencia del deudor o por haber prescrito la action (si por cualquier circunstancia se cobra el credito, habra que efectuar una liquidation complementaria); 2) los creditos sujetos a condition suspensiva: en el case de cumplimiento de la condicidn despues de la muerte del causante, habra que efectuar una liquidacion complementaria; si se trata de un credit° sometido a condition resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; empero, ocurrida Ia condition con posterioridad a la muerte del causante, se tendra que reajustar eI monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. La valoracion de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho —

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Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, re 930.

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instante que dispositions resultan inoficiosas y que complemento puede reclamar el legitimario con relaciOn a ese valor. Los legados particulares forman parte tambien del relictum, si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los herederos (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.

b) El pasivo hereditario y su estimation. En este pasivo estan comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento de su fallecimiento. Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero, que se extinguen por confusion en el momenta de la muerte de aqua. Tratandose de deudas litigiosas, habra que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito, habra que hacer una distribuciOn complementaria. En cambia, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes a creditos incobrables por haber prescrito la action (se trata de un caso de obligation natural, que coma tal no se debe computar con el pasivo a Ios efectos del calculo de la legitima); 2) las deudas sujetas a condicion suspensiva: si se cumple la condiciOn, habra que hacer una liquidacion complementaria reajustando en mas el pasivo; si la condiciOn es resolutoria, la deuda debera ser pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la condicion, habra que realizar una liquidaciOn complementaria reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor de la educaciOn de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480). En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular la Iegitima, no estan comprendidas las cargas de la sucesiOn, que son las obligaciones surgidas despues del fallecimiento del causante (nota art. 3474). Nuestro codificador omitio en el art. 3602 la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de Garcia Goyena, en el cual se hablaba, para fijar la legitima, de la "deducciOn de las deudas y carps", Nos inclinamos por esta opinion, difiriendo de lo sostenido por Garcia Goyena, en atencion a que el art. 3602 tiene en cuenta el valor liquid° de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesiOn, y en ese momenta solo hay deudas, pues las cargas surgen con posterioridad 7 .

7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983, t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 13s. As., 1950, t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., n". 933/34. Nuestra posiciOn rectifica Io sos-

tenido en nuestro Derecho de sucesiones.

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B) Computo del "donatum". AI activo neto habra que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar lugar a dudas, que "al valor liquido de los bienes hereditarios se agregara el que tenian las donaciones". Si deducidas las deudas no resulta activo liquido, la masa del calculo sera obtenida exclusivamente con el valor de las donaciones (arg. art. 1602), y si estas afectaran la legitima de algCm heredero forzoso serian pasibles de reduccion. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del deficit no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque, como los acreedores de la sucesion no pueden cobrarse sobre esos bienes, pierden la diferencia. Esto es asi porque is imputacion de las donaciones se produce en interes exclusivo de los legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la reduccion ni la colacion. Es la opinion coman en el derecho frany en el nuestro 8 . El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el paragrafo subsiguiente. C) Determination de la portion legitima. Despues de efectuar Ias operaciones indicadas resultard un monto total, sobre el cual se aplicara el porcentaje que la ley determina para la legitima. Ese porcentaje constituira la legitima global; el resto correspondera a la libre disposiciOn. La legitima global coincidira con la legitima individual cuando solo haya un legitimario. Si hay varios, habra que dividir entre ellos la legitima global, en la proporciOn que la ley establece, para llegar a la legitima individual. 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccion. Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo esta formado por las deudas hereditarias, no computandose las cargas sucesorias 9 . Fornieles, ob. cit., n? 96; Hector Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933, t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Homenafe a la Dra. Maria Josefa Mendez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y ss. 9 Juan Carlos Rebora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2, n? 284, incluye las deudas y las cargas.

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a) Deudas hereditarias. Los herederos estan obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tambi4n es asi cuando media reduccion, porque los bienes objeto de la reducciOn no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garantia de los acreedores del causante, ya que dichos bienes estan fuera del caudal relicto al moment() de la apertura de la sucesion (arg. art. 3441, in fine) 10 . Para precisar estos principles corresponde hater la siguiente distinciOn 11 : 1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario, solo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; los acreedores no podran ejecutar los bienes que el heredero recibio como con secuencia de la reduccion de una donacion a un coheredero o a un tercero. La reducciOn es creada en beneficio de los herederos, y no de los acreedores. 2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario, los acreedores del causante podran ejecutar lo recibido por la reduccion, pero no como acreedores del causante, sino como acreedores personales del heredero. Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporcien a lo que reciben de la herencia o del testador, contando con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporciOn a lo que reciban en la partition. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relation entre los coherederos. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reducci6n. b) Cargas. Ya hernos dicho que las cargas no son deducidas del relic turn bruto a efectos de determinar la legitima. El relicturn liquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto, y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa son calculadas la legitima y la libre disposition. Ahora bien: el hecho de que las cargas no sear cornputadas para determinar la legitima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la partition, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias". Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en proporcion a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la iu Guaglianone, El beneficio de inventario, n? 153; Fornieles, t. I, n? 129; Jose 0. Machado, ExposiciOn v cornentario del COdigo Civil argentin°, t. 8, p. 519, nota. 11 Borda, ob. cit., n? 927; Fornieles, t. 2, nom. 105 y 106.

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paradox), tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos a reduccion. Cuando la sucesion es solvente, los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesion (art. 3796). Cuando la sucesion es insolvente, primero son pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las deudas y despues los legados (art. 3797, P parte), siguiendo el orden que estabIece el art. 3795, Ultima parte. El Codigo Civil ha previsto en el art. 3795, P.' parte, un caso especial de reduccion de Iegado particular que afecta Ia legitima —que no requiere que la sucesion sea insolvente—, en el cual se determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los bienes hereditarios. Dice asi: "Si (...) la porcion de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observard lo siguiente: las cargas comunes se sacaran de la masa hereditaria, y los gastos funerarios, de la porcion disponible" 12 El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas de 1882, que cambio el primitivo orden dispuesto por el codificador. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a excepciOn de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por lo cual seran soportadas por sus beneficiarios en proportion a los bienes que les correspondan en la partition; entre los beneficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y —a nuestro entender— incluso los legatarios particulares. Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcion disponible, lo cual implica que eI legatario tiene que pagarlos, previo a recibir la parte del legado que se mantenga en los limites de Ia porciOn disponible, pues el resto sera sometido a reduccion. Ejemplo: Un causante con dos hijos, A y B, deja un caudal liquid() (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legitima de 80 y la libre disposicion de 20. Lega a un tercero un bien por valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales 7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio, que disminuiran proporcionalmente los montos de legitima y de libre disposicion, quedando reducida la legitima a 74,4 (80 menos 5,6), y la libre disposicion, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos funerarios serail imputados a la libre disposiciOn, que quedara reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdra dentro de Ia libre disposicion despues de deducidas las cargas, es decir, .

12 La hipatesis prevista en la primera parte del articulo —si los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir los legados— fue pensada para el caso de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcion disponible. Ver Machado, t. 10, p. 337.

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valdrd por 15,6; en consecuencia, habra que reducir el legado en 34,4. Despues de estas operaciones, a los herederos les quedard 74,4, y al legatario, 15,6, lo cual hard un total de 90, que es el saldo despues de pagar 10 de cargas sucesorias 13 Cabe agregar que la hipOtesis estudiada del art. 3795 encierra un problema de reducciOn de un legado que excede de la portion disponible. Si el legado cabe dentro de esa porch% no hay reducciOn, y entonces no se aplica el articulo. Tampoco se lo aplica cuando la reduccion se refiere a las donaciones inoficiosas. En estos casos, los gastos funerarios siguen el regimen de las demas cargas sucesorias. El caracter exceptional del precepto —criticado por la doctrina y sin entronque con las demas normas sucesorias— autoriza esta interpretacion restrictiva. .

8. Moment() para determinar el valor de lo donado. Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que habia sido efectuada la donation. El art. 3602 decia, en este sentido: "Para fijar la legitima se atenderd al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor liquid° de los bienes hereditarios se agregara el que tenf an las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo...". Esto constitufa una solution injusta, en una epoca en que la depreciaciOn monetaria habia alcanzado niveles sorprendentes. For eso, la ley 17.711 determine que los bienes donados debian ser valuados al tiempo de Ia muerte del causante. El art. 3602, con su nueva redacci6n, expresa: "Para fijar la legitima se atenderd al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor liquid° de los bienes hereditarios se agregara el que tenian las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Segun la norma a que se remite, los bienes donados deben ser valuados al tiempo de Ia apertura de la sucesion. Tratandose de creditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. Fijado ese valor "al mom ento de la muerte del causante", no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacion monetaria hasta el momento de la partition, que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se aplica la misma interpretaciOn que en la colacion 14 .

Conf. Fornieles, n? 150, auien coincide sustancialmente con lo expuesto. Infra, paragrafo 120; Zannoni considera como Unica referencia el momenta de la muerte del causante (n° 961). 13

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Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de convertibilidad del austral", no tiene aplicacion en la reduccion. Esta institucion tiene como finalidad dejar intactas las legitimas de los herederos forzosos, por medio de la reduccion de los actos que las violen. La reduccion es realizada en especie, bien dejando totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar en el donainio de los legitimarios afectados, bien dejandolo parcialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto inoficioso y los legitimarios afectados en sus legitimas. Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la partician. Pero esta vaIuacion y este reajuste no representan "una obligacion de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de la ley 23.928, segan surge de su art. 7. Aunque se aceptara la tesis de la restitucion en especie sustitufble por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donacion inoficiosa, esta obligacion de restitucion solo podria ser calificada como deuda de valor, la cual no se haliaria comprendida en Ia ley 23.928, por lo que el ajuste entre la fecha de apertura de la sucesiOn y el momento de la particiOn podria ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad. 9. La reduccion no opera de oficio. Cuando la legitima de algan heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reduccion, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ia accion. Es que la reducciOn nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831). Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el cornplemento de legitima, ya medic pretericion, ya desheredacion inj usta 15 No obstante ello, pensamos que cuando la legitima es violada parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos Ios interesados la violacion de la legitima, para posibilitar la reduccion en el mismo proceso sucesorio 16 .

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15 VaHet, Las legitimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22. Infra, pa.ragrafo 21, A.

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10. Los legitimarios: reglas generales. Segun el art. 3592, "tienen una porcion legitima todos los Ilamados a la sucesion intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capitulos del tftulo anterior". Estos capitulos —pertenecientes al orden de la sucesion intestada— se referian a la sucesion de los descendientes y ascendientes legitimos, de los cOnyuges, de los hijos naturales (extramatrimoniales, a partir de la ley 14.367) y de los padres naturales. La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los parientes legitimos e ilegitimos, suprimiO los capitulos referentes a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actualmente solo cabe hablar, coma legitimarios, de los descendientes, de los ascendientes y del conyuge. En este sentido, al art. 3592 debe entenderselo referido solo a los "tres primeros capitulos del titulo anterior". La Iey 19.134 les reconocio el catheter de legitimarios, ademas, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes (art. 24). La ley 17.711 se lo habia reconocido a la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Las porciones que les corresponden a los legitimarios varian segan las clases. Asi, la legitima en la clase de los consanguineos (o en Ia de los parientes por adoption) no es la misma que en la clase del conyuge o en la de la nuera viuda sin hijos. Los Ordenes que excluyen a otros privan de legitima a los componentes de estos, con la particularidad que veremos en el caso de la nuera viuda sin hijos. Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el narnero mayor o menor de parientes, pues la legitima global siempre es la misma. Asi, la legitima de los hijos es de cuatro quintas partes del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios. Las legitimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden variar segitn los legitimarios con los cuales concurren (p. ej., el caso del cOnyuge). Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legitima, siempre debe quedar incOlume la porcion de libre disposicien menor. En esos casos, las porciones de legitirna tienen que salir de la legitima mas elevada, distribuyendosela en la proporcion fijada para la sucesion intestada. Por ejemplo, si concurren hijos y conyuge, cuyas IegItimas son de 4/5 y de 1/2, respectivamente, la parte del cOnyuge es sacada de la legitima mayor, es decir, de los 4/5, y queda ineolume el quinto de libre disposicion.

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11. Porciones de legitima: concurrencias. Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplicamos al desarrolIar la sucesion intestada en nuestro Curso de derecho sucesorio (caps. XX a XXII):

I. Close de los parientes consanguineos (y su asimilada, la de los parientes por adopci6n).

A) Legitima de los hijos (consanguineos o adoptivos). Conforme al art. 3593 (segan ley 23.264), "la porcion legitima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que este hubiere donado...". El origen de este porcentaje se situa en el derecho historico espalioI de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo, del ano 586, No la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos. Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo vigente en nuestro pais hasta la sancien del Cadigo Civil, si bien conviviendo con la mejora del tercio. Dentro de la legislation cornparada, representaba la porciOn mas alta de legitima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban mas ayuda, impidiendo, por consiguiente, una distribuciOn mas justa de los bienes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro pais, haciendose eco de estas consideraciones, disminuyeron la legitima de los hijos. Asi, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron en dos tercios, y el proyecto de 1954 propicio la mitad en caso de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y tres cuartos si eran mas de tres. La legitima de los hijos adoptivos, por adoption plena o simple, es la misma que la de los hijos consanguineos, es decir, cuatro quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134). Los hijos concurren con los siguientes legitimarios: 1. Con el conyuge superstite. La legitima mayor es de cuatro quintos. Para saber cual es la legitima de los dos legitimarios hay que proceder asi: a) Se determina la legitima de los bienes gananciales que le corresponden al causante, y esa porcion es dividida entre los hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (segnn ley 23.264): "En todos los casos en que el viudo o viuda es ilamado a la sucesion en concurrencia con descendientes, no tendra el conyuge sobre-

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viviente parte alguna en la division de bienes gananciales que correspondieran al conyuge prefallecido". b) Se determina la legitima de los bienes propios, la cual es dividida por partes iguales entre los hijos y el conyuge, recibiendo este una porcion igual a la de cada uno de aquellos. El art. 3593, in fine (segtin ley 23.264), dice que "la porcion legitima de los hijos es cuatro quintos", y que se observard en la distribution lo dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (segan ley 23.264) expresa: "Si han quedado viudo o viuda e hijos, el conyuge sobreviviente tendra en la sucesion la misma parte que cada uno de los hijos". 2. Con la nuera viuda sin hijos. La legitima mayor es de cuatro quintos, y la libre disposition, de un quinto. La nuera podra exigir una cuarta parte de la legitima individual que le hubiere correspondido a su marido. La legitima de los otros hijos sera calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descontando el monto de la legitima de la nuera. Ejemplo: En una sucesion con un hijo y la esposa de otro hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legitima mayor sera de 160, y la libre disposition, de 40. 160

Legitima de la nuera:

80: 1/4 de 80 = 20. 2

Legitima del hijo: 160 -- 20 = 140. B) Legitima de los ascendientes (y padres adoptantes). Conforme al art. 3594 (segim ley 23.264), "la legitima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesion y los donados". La legitima de los ascendientes es de origen romano, pues los germanos —antes de la romanizacion de su derecho— solo admitian la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del afio 1505, que recogieron los principios germanicos de la legitima, hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legitima de los ascendientes, que se fijO en 2/3. Este es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro pais antes de la sancion del COdigo Civil, y fue el que establecio el art. 3594. Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, sobre todo si se tiene en cuenta que al conyuge le corresponde solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2. Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:

1. Con el conyuge. La legitima mayor es de dos tercios. Se determina la parte de bienes gananciales que le habria correspon-

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dido al difunto y se le surna los bienes propios, calculando la legitima de dos tercios sobre todos ellos. Al conyuge le correspondera, sobre esa porcion de legitima, la mitad, y la otra mitad, a los ascendientes. El art. 3594 (segdn ley 23.264) dice, en este sentido, que la legitima de los ascendientes es de 2/3, "observandose en su distribucion lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (segun ley 23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y c6nyuge superstite, heredath este Ia mitad de los bienes propios del causante, y tambien la mitad de la parte de gananciales que corresponds al fallecido. La otra mitad la recibiran los ascendientes". 2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar, en nuestra opinion, en el caso de que la nuera sea la viuda del Onico hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podra exigir un cuarto de lo que por legitima individual le hubiera correspondido a su marido. De esa porciOn excluye a Ios ascendientes, en un contexto logic°, por su catheter de representante de su marido, el cual, como hijo, excluye de esa porcion a los ascendientes. La legitima de los padres sera de dos tercios, descontando el monto de la legitima de la nuera. Ejemplo: En una sucesion con nuera y el padre del causante, con un acervo hereditario de 200, la legitima mayor sera de 133,33, y la libre disposicion, de 66,66. Legitima de Ia nuera: 1/4 de 4/5 de 200 = 1/5 de 200 = 40. Legitima del padre: 133,33 — 40 = 93,33.

II. Clase del pariente por afinidad. El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legitimaria, ni determina, consecuentemente, su porcion de legitima. Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el catheter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la solucion es facil, pues su derecho a legitima surge de su catheter de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podra ser otro que eI de una cuarta parte de Ia Iegitima individual que le hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados similares LOgicamente, no se puede establecer el monto de esta legitima relacionandolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tambien dependera del numero de cuidados con los cuales concurra la viuda. Pero si esta fuese la esposa del unico hijo (prefallecido) , en 17

Asi, Zannoni, n9 908.

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caso de haber testamento, ella podra exigir, en su caracter de legitimaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la herencia, sean quienes fuesen los instituidos en el testamento. Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los siguientes: 1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2. 2. Con los ascendientes. Esta concurrencia solo tiene lugar si la nuera es la viuda del unico hijo del causante. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, 13, 2. 3. Con el conyuge del causante, no existiendo ascendientes. En el caso de que la nuera sea viuda del Unica hijo premuerto del causante, para determinar la legitima de los legitimarios, en nuestra opiniOn, se procede asi: Se determina la legitima de la nuera basandose en lo que le hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continuacion se determina la legitima del conyuge, conforme al art. 3595, y de ella se deduce la legitima de la nuera. Ejemplo: En una sucesiOn con nuera y conyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legitima mayor, que es la del conyuge, sera de 25 en los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios. a) Bienes gananciales: Legitima de Ia nuera: 1/5 de 50 = 10. Legitima del conyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15. b) Bienes propios: 20. Legitima de La nuera: 1/5 de 100 Legitima del conyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.

4. Con ascendientes y conyuge del causante. En el caso de que la nuera sea viuda deI Unice* hijo premuerto del causante, a nuestro juicio, se procede asi: Se determina Ia legitima de la nuera basandose en lo que le hubiera correspondido a su esposo, sabre bienes gananciales y sobre bienes propios, Ia cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiera correspondido al marido. A continuacion se determina la legitima de los ascendientes (que concurren con el conyuge) y la del conyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts. 3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legitima de la nuera.

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Ejemplo: En una sucesion con nuera, ascendientes y conyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legitima mayor, que es la de los ascendientes, sera de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes propios. a) Bienes gananciales: Legitima de la nuera: 1/5 de 50 = 10. Legitima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 Legitima del c6nyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.

11,66.

b) Bienes propios: Legitima de la nuera: 1/5 de 100 = 20. Legitima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, rnenos 10 = 23,33. Legitima del conyuge: 1/2 de 2/3, menus 10 -- 23,33.

5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos casos anteriores, solo tiene Iugar si la nuera es la viuda del Imico hijo premuerto del causante. La legitima de la nuera es 1/4 de la legitima de su marido. III. Clase del conyuge. Seguin el art. 3595, "la legitima de los cOnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, sera la mitad de los bienes de la sucesion del conyuge muerto, aunque los bienes de la sucesion sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hubiesen correspondido al difunto. Par eso, la filtima parte del art. 3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la sucesion sean gananciales. El origen mas remoto de la legitima del canyuge lo podemos ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre" coricurria con descendientes del difunto. Si concurria con mas de tres descendientes, le correspondia una porcion viril, y si lo hacia con menos, una cuarta parte de Ia herencia, Hamada quarta uxoriae. Fue en el siglo pasado cuando se sintio la necesidad de concederle derechos sucesorios de caracter necesario al conyuge viudo, con independencia de que fuese varon o mujer. Esta necesidad se tradujo en dos formulas legislativas: una, otorgandole cuotas de usufructo (a veces, usufructo universal), y otra, concediendole cuotas en propiedad. Nuestro C6digo Civil, posiblemente inspirandose en la soluchin que propuso Garcia Goyena en el art. 653, parr. 49, de su proyecto, dio un paso muy importante en la eoncesion de las legitimas

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al conyuge superstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota de la herencia, variable segim la clase de parientes forzosos con los cuales podia concurrir. El conyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguineos o adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con Ia nuera viuda sin hijos (punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera y ascendientes (punto II, 4), en Ia forma que ya hemos visto. Cuando se trata de supuestos en que el conyuge concurre con otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales y los bienes propios, a los efectos de facilitar el calculo de la legitima. Pero esa separation no implica que haya dos legftimas y dos porciones de libre disposition, pues la legitima supone un monto total que surge de la suma de la legitima en los gananciales y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de fibre disposicion. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejemplo, hubiera dispuesto de ma's en bienes propios, ese solo hecho no autoriza el ejercicio de la action de reduction, pues para que esta sea viable ha de quedar violada la legitima en el conjunto de los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su catheter de propios o gananciales. Lo expuesto ester en concordancia con el art. 3600 del Codigo Civil.

12. Imputation de legados y donaciones. Para saber si la legitima individual ester cubierta o ha sido afectada por Iegados o donaciones, hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legitima o a la fibre disposition, segdn corresponda: A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratandose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitimarios, solo se los puede imputar en la parte de libre disposition (art. 3605). b) Tratandose de legados dispuestos en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, Ios casos siguientes: 1) si el legatario, ademas, es heredero testamentario, el legado sera imputado, en principio, a Ia libre disposition (art. 3605 y arg. art. 3797); 2) si el heredero-legitimario renuncia a Ia herencia, pero retiene el legado, el beneficiado pasath a ser un extrailo (legatario),

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cuyo Iegado subsistird en tanto quepa en Ia parte de libre disposicitm, a cuya porcion se lo imputard (art. 3355); 3) si el legitimario no recibe mas que el legado (art. 3600), o si es, ademas, heredero testamentario, y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porcion legitima (arg. art. 3605), el legado sera imputado a su porcion legitima (legitima individual).

B) Donaciones. En materia de donaciones, tambien hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratandose de donaciones hechas en favor de no legitimarios, solo se las puede imputar a la libre disposicion (art. 1830). b) Tratandose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos: 1) la donacion hecha al legitimario sera imputada, en principio, a su legitima (legitima individual) (art. 3476); 2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colaciOn seran imputadas a la libre disposicion (art. 3484); 3) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia pero retiene la donacion, quedara como un extrafio (donatario), y su donacion podra mantenerse en tanto no traspase los limites de la libre disposicion, a cuya cuota se imputara (art. 3355); 4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el art. 3604, que analizaremos en el paragrafo 46: Esta norma, que se aplica tanto a Ia sucesiOn testamentaria como a Ia intestada, presume que la entrega de bienes en propiedad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, implica un acto a titulo gratuito encubierto. Si no fuera asi y se Ia viera coma un acto a titulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldria del patrimonio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera que esa donaciOn disfrazada encierra una especie de dispensa de colacion; por eso se la aplica a la libre disposicion, y en lo que exceda se reduce. 13. Prohibition de renuncia o pacto sobre legitima futura.

Nuestro Codigo prohfbe los pactos sabre herencia futura en los arts. 1175 y 3311. Segue el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-

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timiento de la persona de cuya sucesion se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse". No obstante estas normas, el Codigo destina un precepto especial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o Coda renuncia sobre la legitima futura. Dice asi: "Toda renuncia o pacto sobre la legitima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningu'n valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legitima; pero deberan traer a colacion lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". Las imprecisiones de redacciOn y contenido del art. 3599 son notorias. La primera parte del articulo prey& a nuestro juicio, dos hip6tesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a la legitima futura es de ningun valor. La renuncia es un acto unilateral y gratuito que es perfecto con la sola declaration del renunciante. Tambien carece de valor todo pacto sobre la herencia futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos. La determination de los extremos que unen aI pacto no puede ser ma's dificultosa. Pensamos que la expresion "los que Ia declaran" se refiere a quienes emiten la declaration de voluntad, que no sean los coherederos forzosos, que es el otro termino de Ia relation; esos no pueden ser otros que los causantes. Este es, sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de Garcia Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos forzosos; y los segundos podran reclamarla cuando mueran los primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los causantes. La expresion "coherederos forzosos" tambien es criticable, porque puede ocurrir que haya un tinier) legitimario. Naturalmente, coma tales renuncias o pactos son nulos, los legitimarios pueden reclamar su respectiva legitima. Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (estrictamente, no cabe recibir contraprestacion por la renuncia, porque esta es un acto unilateral y gratuito) deberan traerlo a colacion. El termino "colacion" ester empleado en sentido impropio. "Traer a colacion" —como dice Vallet comentando el art. 816 del debe ser C6digo espariol, estructuralmente identico al nuestro 18 entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la Iegitima", de "imputar a la legitima". 0, como dice Fornieles 19 "si recibi6 algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legitima". Es decir, para determiner eI valor de su legitima habra que computar Io recibido por el pacto nulo, en vida del causante, --

,

18

Vallet, Comentarios al Cocligo Civil y compilaciones forales, t. 11,

p. 202. 19

Fornieles, as 94.

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en forma similar a como si hubiera recibido una donation. Seria injusto que pudiera reclamar su legitima invocando la nulidad del pacto que el mismo hizo, y que adernas retuviera lo recibido par ese pacto sin computarlo en su legitima. 14. Prohibition de cargas y condiciones sobre la legitima. La legitima no puede ser afectada por gravamens ni condiciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condicion alguna a las porciones legitimas declaradas en este titulo. Si lo hiciere, se tendran por no escritas". La norma esta inspirada en el art. 643 del proyecto de Garcia Goyena, que a su vez tiene sus raices en el derecho roman justinianeo. Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El articulo se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige el art. 3608, que anula totalmente la disposition sin limitarse a la condicion. Los gravamenes pueden tomar la forma de usufructos, servidumbres, etc. Nuestro Codigo aplica a todos ellos la sand& de tenerlos por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accion de nulidad pars quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al considerarlos como no escritos. Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la partition de sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea mas conveniente, siempre que cubra las Iegitimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523), porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de hacerlo efectivo 20 . Puede ocurrir que el testador imponga una condicion o un cargo a alguno de los bienes que componen la legitima y, al mismo tiempo, beneficie al heredero con Ia portion disponible, con la condicidn de que acepte el gravamen. Esta clausula, conocida con el nombre de cautela socini, ha sido considerada valida, puesto que la prohibition del art. 3598 esta destinada a proteger el interes privado de los legitimarios; y si estos consideran que les conviene mas aceptar la clausula, por el hecho de obtener la portion disponible, a esa voluntad habra que atenerse 21 . 20 Fornieles, n? 91. 21

cold. Borda, nos. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclapedia furidica Omeba,

voz "Legitima", p. 69.

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No obstante Io expuesto, el testador puede imponer a sus he. rederos forzosos la indivisiOn de sus bienes por un plazo no mayor de 10 afios, y si hubiere menores, la indivision puede extenderse hasta Ia mayoria de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene par fin proteger a la familia —fin Ultimo de la legitima—, aunque utiliza distintos procedimientos que el de la legitima 22 .

15. Legado de usufructo o renta vitalicia. Analizaremos los siguientes aspectos: A) Opci6n de los herederos. Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usufructo sin plaza, durara tanto como la existencia del titular (art. 2822). Entonces se presenta el probIema de como establecer su valor para saber si excede o no de la porcion disponible del testador. Como dicho valor siempre dependera de la duracion de la vida del beneficiario —circunstancia que no puede ser determinada de antemano— habrfa que recurrir a las tablas de mortalidad de las compariias de seguros para fijar su termino probable; pero esta posibilidad no esta contemplada por el Codigo. El art. 3603, inspirado en el art. 917 del COdigo frances, ha zanjado de manera practica el inconveniente. Dice asi: "Si la disposicion testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible par el testador, los herederos legitimos tendran opcion a ejecutar la disposician testamentaria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta norma permite que el heredero haga sus calculos y decida si le conviene entregar la porcion disponible, desobligandose deI pago de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo se extinga. Es verdad que esta solucion altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentaria.n. El Codigo no fija termino alguno para hacer use de la opcion, de manera que el heredero conservara ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci6 en el testamento, el heredero puede hacer use de la opcion al contestar la demanda. El articulo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el heredero tiene la opcion cuando la renta y el usufructo son vita22

Conf. Borda, n? 906.

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licios, con mayor razon la tendra cuando el beneficio es a termini:). En cualquier caso —comb dice Borda 23—, el beneficiario no tendth motivo legitimo de queja, pues no puede pretender mas que la porcion disponible que el heredero le entrega. En el caso de que haya varios herederos, si todos estam de acuerdo con la opcion, no hay problema. La cuestion se plantea cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entrega de la porcion disponible. Entendemos, como Lafaille 24 que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solution. Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe recibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo, o bajo la de dorninio pleno de la porcion disponible 25 . En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos la renta o el usufructo, y a otros, Ia propiedad plena de la libre disposition. ,

B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestiOn de la prueba sobre si excede de la porcion disponible, han silo perfiladas dos teorias: 1) Segall una teoria, este articulo es una disposiciOn de catheter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la opcion, debera demostrar que el legado excede de la porcion disponible. De lo contrario esta obligado a cumplir el legado comb lo establecio el testador 26 . 2) Segim otra teoria, que boy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostraciOn. El articulo le abre una opcion al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la poreitin disponible 27 .

C) Aplicacidn del precepto al derecho de use y habitaciOn y a las donaciones. EI art. 3603 solo se refiere al legado de renta Borda, n? 966. Lafaille, ob. cit., n? 232. 25 En cambio, Fornieles piensa que la decision debe dejarsele al juez (n? 146). 26 Fornieles, n? 145; Laje, La protecciOn de las legitimas, Es. As., 1940, n? 537. 27 Lisandro Segovia, El Cddigo Civil de to Reptiblica Argentina, Bs. As., 1881, art. 3605 de su numeracidn; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400; Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opcion del legitimario frente al legado de usufructo, en curso de publication en "L.L.". 23

24

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vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacion al legado de use y habitation 28 . Cabe preguntarse si tambien es aplicable a las liberalidades hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cadigo frances incluyO expresamente los actos inter vivos: entendemos que el silencio de nuestra norma no es suficiente para fundar una solution distinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la donacion. Por tanto, tambien tratandose de donations el heredero tiene Ia opciOn dispuesta por el art. 3603 29 . 16. Enunciation de las acciones que protegen la legitima. Hay acciones de protecciOn indirecta de la Iegitima, como Ia action de petition de herencia, en que el accionante, si es legitimario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embebida Ia legitima; y acciones de protection directa que persiguen, en forma exclusiva, la protection de la legitima. Estas atimas son las acciones de protection de la legitima propiamente dichas. Helas aqui:

a) Acciones de complement° de legitima. Estas acciones, Ilamadas tambien de reduccion, tienen por fin obtener el complement° faltante de legitima, y pueden ser ejercidas contra los herederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601). b) Accion de pretericion. Esta action tiene por fin obtener el reintegro de la legitima habiendo mediado pretericion (art. 3715). c) Accidn de desheredacion injusta. Esta accion, que hoy dia tiene el mismo regimen que el anterior a la ley 17.711, tambien persigue obtener el reintegro de la legitima en el caso de desheredacion injusta. d) Acciones de rescision y de reduction de la particidn efectuada, en testamento o donacion, por el ascendiente, cuando se viola la legitima.

28 2t

Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, n? 1180. En el mismo sentido, Borda, n' 960; Lafaille, it? 231.

II. Acciones de complement° de legitima 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

Concepto y terminologia Was procesales para ejercer la defensa de la legitima Inez competente Sujeto activo Sujeto pasivo La reducciOn y el proceso sucesorio La action de reduccian y su influencia en el proceso sucesorio La action de reduccion iniciada con ulterioridad a la aprobacide de las operaciones particionales Oportunidad del ejercicio de Ia action Renuncia de Ia action Carga de la prueba Prescription Actos que caen bajo Ia action de reduccion A) Afectacion de is legitima por disposiciones testamentarias: enunciacian a) ReducciOn de Ia institution de herederos b) Reduccion de los legados B) Afectaci6n de la legitima por donaciones: inoficiosidad ReducciOn de las donaciones inoficiosas Insolvencia de uno de los donatarios Donaciones objeto de Ia reduccion C) AfeetaciOn de la legitima por actor onerosos entre vivos: enunciaciOn Actos simulados: closes SimulaciOn absoluta: concepto y efectos SimulaciOn relativa: concepto y efectos Precedentes jurisprudenciales Actos en fraude de la legitima en sentido estricto: requisitos Efectos de la action revocatoria Afectacion de la legitima en las sociedades de familia La jurisprudencia y las sociedades de familia Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 El consentimiento de los coherederos Naturaleza juridica de la action de retitled& Efectes de la action de reduction: restitucion en especie A) Relaciones entre las partes B) Relaciones frente a terceros: principio a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legitima b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinciOn Gravamenes constituidos por el donatario en favor de terceros Excepciones al principio de restitucion en especie eEs previa la excusion de los blenes del donatario? Problemas conexos con la obligaci6n de restitufr: principio Aumentos y mejoras Perdida o destruction de la cosa Deterioro de la cosa Frutos

32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43

44 46 47 48 50 52 53 54 54 55 57 59 61 61 67 70 73 75 78 78 83 83 84 88 88 89 .90 90 91 91 92

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H. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA

17. Concepto y terminologia. Las acciones de complemento tienen por fin obtener el cornplemento faltante de legitima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. Protegen la legitima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas. Aunque historicamente se ha denominado acciOn de suplemento a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la legitima de otros herederos, y de reducci6n a la dirigida contra legatarios y donatarios, Is tres se sirven de la reduccidn de lo que recibe de mas el demandado para obtener el complemento de la legitima violada. Por eso se las denomina tambien acciones de reduccifin. En realidad, en estas acciones la consecucidn del complemento faltante aparece como el fin, y la reduction, como el medio para llegar a 61.

18. Vias procesales para ejercer la defensa de la legitima. La defensa de la legitima es ejercida cornimmente por la via de Ia acciOn, pero a veces se impone la via de Ia excepcidn. Se ejerce la accidn para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposiciOn, ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legftima, ya donatarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la via de la excepcian cuando eI heredero legitimario se opone a la entrega a los legatarios de bienes que afecten su legitima. 19. Juez competente. El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya competencia, a su vez, la determinara el ultimo domicilio deI causante (art. 3284, 1? parte). La action de complemento de legitima debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracciOn regulado en el art. 3284 del Codigo Civil.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA

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A la accion de reducciOn se Ia considera comprendida en el supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particion inclusive", Si la accion de reduccion es ejercida despues de efectuada la particion, esta, aparte de la reduccion, llevara consigo la nulidad o reforma de la particion, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2. La jurisprudencia acepta el fuero de atraccion en la accion de reduccion 30 . 20. Sujeto activo. Los sujetos que pueden ejercer la accion de reduccion son los legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos: A) Legititnarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposition, el principio general y las normas particulares referentes a las disposiciones testamentarias y a las donaciones: a) Principio general. Estan legitimados activamente para ejercer la accion de reduccion los legitimarios que han sido lesionados en su legitima por una disposicion testamentaria o por una donation. La ley 17.711 salvo el inconveniente que surgia de confrontar los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero concedia la accion de reduccion a todos los herederos forzosos (legitimarios) , el segundo, en su redaction anterior, solo la otorgaba a Ios ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al conyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se trataba de una simple inadvertencia deI codificador. Por eso, la ley 17.711 sustituyo la expresion del art. 1832, inc. 1, "descendientes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios), con lo cual quedO zanjada toda posible divergencia. b) Afectacion de la legitima por disposiciones testamentarias. Estan legitimados activamente los legitimarios cuya legitima ha sido menguada par una disposicion testamentaria (art. 3601). Los legitimarios que pueden ejercer la accion son los existentes —concebidos o nacidos— al momenta de la apertura de la sucesion, 30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "S.A.", 64-28; C, Civ. 2' Cap., 16/11/31, "S.A.", 36-1778; C.N.Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc. 31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art. 1832; Fornieles, n? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117. 32 "LA.", 1943-111, p. 912.

5. Perez Lamella y Medina.

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conforme al principio recogido en el art. 3287, en funcion del art. 70 del Codigo Civil. c) Afectacidn de la legitima por donaciones. En principio, solo estan legitimados activamente los legitimarios que existian al tiempo de ser efectuada la donacion. El art. 1832, inc. 1, dice al respecto: "La reduccion de las donaciones solo puede ser demandada: 1) por los herederos forzosos que existian en la epoca de la donacion; empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accion, tambien competerd el derecho de obtener Ia reducciOn a los descendientes nacidos despues de la donacidn". Es indispensable, para ejercer la accion, acreditar la existencia del legitimario al tiempo de la donaciOn. La solucion es justa, ya que la persona soltera que no tiene legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33 . La solucidn adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante despues de la donacidn, si expresamente no estuviese estipulada esta condiciOn". Entre los legitimarios que existieren al tiempo de la donacion se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que hayan nacido con anterioridad a la donacion pero se los haya reconocido con posterioridad. Esos hijos existian al momento de la donacion: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso estan legitimados activamente para el ejercicio de la accion. La doctrina, en general, se inclina por reconocer la accion de reduccion 34 . Pensamos que la misma solucion cabe en el supuesto de los padres cuya relacidn de parentesco haya sido probada con posterioridad a la fecha de la donacion hecha por el hijo. EI art. 1832, inc. 1, in fine, preve una importante excepciOn cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la donacion, han nacido otros despues de esa donacidn. Tales nuevos descendientes pueden ejercer la accion de reduccion. La solucion es justa, porque, procediendo la accion por haber descendientes al tiempo de Ia donacion, es natural que esa accion beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de su nacimiento. Si no se aceptara esa solucion, unos descendientes tendrian la accion de reduccion y otros no, con lo cual se podria Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n° 971. Fornieles, n° 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n? 974. En contra: Lierena, t. 6, art. 1832. 33 34

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provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley pretende conseguir. El conyuge no dispone de la accion de reduction respecto de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio, por la sencilla razon de que no era heredero forzoso a Ia epoca de la donaciOn (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial es "constitutivo" de estado, nace solo en el momenta del matrinionio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior. B) Acreedores de los legitimarios. Ya se afecte la legitima por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la accion de reducciOn, sirviendose de la action subrogatoria que preve el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nombre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accion de reducci6n las siguientes personas: 1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten en legados, ningfin interes tienen los acreedores del causante, puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deudas. Asf to dispone el art. 3797: "Cuando Ia sucesion es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que ester) pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccion proporcional hasta dejar salvas las legitirnas". Si las liberalidades son donaciones, los acreedores del causante no pueden cobrarse con ellas, puesto que salieron deI patrimonio validamente, dejando de ser garantia de sus ereditos. Esto no implica privarlos de la accion de simulation y de la accion pauliana, que pueden ejercer en las condiciones ordinarias. 2) el donante, antes de su muerte, porque la accion es C011cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del propio donante; 3) los donatarios y legatarios, porque estos son los sujetos pasivos de la accion, no los legitimados activamente, EI art. 921 del Codigo frances lo dice expresamente, y la misma solution debe ser aplicada en nuestro dereeho. 21. Sujeto pasivo. La accion de reducciOn puede ser ejercida contra los herederos —sean forzosos o voluntarios—, contra los legatarios y contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.

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A) La accion de reduccidn contra los herederos. La doctrina nacional no se ocupa de esta hipOtesis, limitandose al supuesto de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herederos, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacion, lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a Ia reduccion de las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimitacion entre la colacion y is reduccion. La accion de reduccion cabe contra los herederos, sean estos forzosos o voluntarios, siernpre que lo recibido por ellos afecte la legitima de algtin heredero forzoso. Los supuestos son numerosos: 1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha instituido herederos de cuota (no Iegatarios), hipOtesis que aceptan los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36 Si algunas de esas cuotas afectan la legitima de algim legitimario, quedara abierta la via de la accion de reduccion. 2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta tam—hiptitesis admitida por sectores de la doctrina nacional hien cabe la accion de reduccion contra ese heredero, si el valor de la cosa excede de la libre disposition y, comp consecuencia, viola la legitima. 3) Cuando la particiOn hecha por ascendientes en testamento en favor de sus descendientes haya afectado la legitima de alguno de ellos, el afectado tendra la accion contra los demos herederos para pedir la reduccion de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta accion prescribe a los cuatro arios (art. 4028). El heredero afectado puede optar por la rescisiem de la particion (art. 3536), remedio mas drastic° que el que otorga la accion de reduccion. Volveremos sobre el tema mas adelante 38 4) Cabe preguntarse si la particion efectuada una vez fallecido el causante, en la cual se viole la legitima, puede ser atacada por la accion de reduccion, o si necesariamente se requiere la accion de nulidad. La accion que corresponde ejercer es la accion de nulidad, y no la de reduccion. Veremos las distintas hipotesis al analizar las acciones de nulidad de la particion 39 . .

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B) La accion de reducciOn contra los legatarios (art. 3601). Se puede ejercer la accion de reduccion contra los legatarios, Ovsejevich, p. 18. 36 Perez Lasala, ob. cit., t. I, n° 219. 37 Perez Lasala, ob. cit., n0B- 91 y 92. 36 Infra, paragrafo 92. 39 Infra, capitulo III. 35

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scan de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la legitima.

C) La accion de reduccion contra los donatarios (art. 1830). Se puede ejercer la accion de reduccion cuando se los beneficia con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre disposition.

D) La accion de reduccidn contra terceros adquirentes. Toda.via cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accion, a los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles efectuadas por el causante. 22. La reducciOn y el proceso sucesorio. Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccion en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accion de reduccion en la via contenciosa. La pregunta no tiene respuesta Unica, pues aunque el principio es que hay que interponer la accion, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduccion en el propio proceso sucesorio. Esto Ultimo sucede, a nuestro juicio, en los siguientes casos:

a) Violacicin de la legitima por "disposiciones testamentarias". Elio puede ocurrir ya sea por institucion de herederos por cuotas, ya por legados parciarios o legados a titulo particular, siempre que la legitima pueda ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias. En el proceso sucesorio, la violaciOn de Ia legitima se puede 'pacer visible aun antes de Ia aprobaciOn del testamento, cuando hay institucion de herederos por cuotas o legados de parte allcuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal hereditario para saber si hay ono violacion de la legitima; en cambio, cuando la violacion ocurre mediante un legado particular son necesarias las operaciones de inventario y avaluo, pues la valuacion del legado sera indispensable para conocer su inoficiosidad. Aunque el monto en que la legitima es violada aparece despiles de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas (lo cual es hecho en Ia particion), ya con el inventario y el avaluo se puede detectar la violacion de Ia legitima, pues si media institucion de herederos o Iegatarios de parte alicuota, las deudas recaeran sobre estos en proporciOn a sus cuotas y las le-

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gitimas seguiran siendo violadas; y si media alsrun legado particular, como de las deudas responden imicamente los herederos y los legatarios de cuota, Ias legitimas seran violadas con mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminuiran despues del pago de las deudas. A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las operaciones particionales, debe hacer conocer Ia violackin de la legitima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso, solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pueden posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficiarios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la base de ese acuerdo el perito efectuard la particion. El silencio de los herederos cuya legitima ha sido violada debe ser interpretado, en nuestra opinion, como aceptacion de la reduccion de la disposiciOn que excede de la porcion disponible. Si media renuncia expresa de algiin legitimario vulnerado en su legitima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el partidor tendra que tener en cuenta estas circunstancias: para los no reclamantes, hard la adjudicacion respetando las disposiciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterara esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legitima individual b) ViolaciOn de la legitima por "donaciones inoficiosas" efectuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el donatario reconozca la donacion a efectos de su posible reduccion; ese reconocimiento debe hacerselo constar en el expediente sucesorio, ya por presentaciOn directa del donatario, ya porque se le corra vista de la peticion de reduccion y el donatario la acepte o guarde silencio. Solo entonces el inventariador estara en condiciones de inclufr la donaciOn en el inventario, y el perito avaluador, de hacer su estimacion de valor, ya que la reduccion no opera de oficio. Aprobadas las operaciones de inventario y avaldo, el "perito partidor" efectuara la particion reduciendo las disposiciones testamentarias excesivas (si las hay) y el legado inoficioso. Si lo donado es indivisible y parcialmente inoficioso, debera formar condominio en las porciones que corresponda, a no ser que todos los herederos convengan compensaciones monetarias. Cuando algan heredero renuncia a la reduccion y otros la exigen, el perito debera proceder en forma similar a lo expresado en el paragrafo a, in fine.

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c) Puede ser discutible la reduccion en el proceso sucesorio cuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el donatario extrafto no es parte en ese proceso. No obstante ello, creemos que si media petition expresa del donatario extrafio para someterse a la reducciOn, con el fin de evitar una accion contenciosa en su contra, no habrfa inconvenientes en aceptar, tambien en este caso, la reduccion en el proceso sucesorio. El donatario se haria parte en el proceso y, como tal, podria controlar e impugnar el inventario y el avaltio, como tambien las operaciones particionales, sometiendose a las pertinentes normas procesales. 23. La accion de reduccion y su influencia

en el proceso sucesorio. Cuando no se da ninguna de las hipotesis del paragrafo anterior, solo cabe la reduccion ejerciendo la correspondiente accion en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la accion de reduccion en el proceso sucesorio, conviene hacer esta distincion: 1. Todos los legitirnarios afectados ejercen la accion de reducciOn de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herederos, ya a terceros. Estan inclufdos los casos de donaciones encubiertas y las efectuadas en fraude de la legitirna. En el juicio contencioso habra que probar no solo el valor de la donation, sino de todos los bienes relictos, y determinar el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto. En la sentencia, el juez establecera el monto del exceso y la forma de hacer la reduccion. Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado en el proceso sucesorio hara la particiOn. Entendemos que en este caso no se necesitara nombrar inventariador ni perito avaluador. 2. Unos herederos solicitan la reduceiOn y otros no, sin que respecto de estos tiltimos haya mediado renuncia de la reducchin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la demanda a los herederos violados en sus legItimas (art. 34, inc. 5, b, in fine, Cod. Proc. Nac.). Esta notificaciOn servira de base para considerarlos renunciantes de la accion si permanecen inactivos. Ello, independienternente del derecho que les asiste para

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presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriendose voluntariamente a la petition de reduccion (art. 90, Cod. Proc. Nac.). Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos en la hipotesis anterior. La sentencia dejard a salvo la Iegitima de los peticionantes ordenando Ia reduccion y Ia forma de hacerla, y no afectard a los demas herederos que no se han hecho parte. Asimismo, servira de base para que el perito del sucesorio efectue las operaciones de partition. En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones de inventario, avahlo y partici& en el proceso sucesorio.

24. La action de reduccion iniciada con ulterioridad a la aprobaciOn de las operaciones particionales. Puede suceder que Ios herederos, o alguno de ellos, desconozcan la afectaci& de sus legitimas por no haber sabido de la donation inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donaciones a terceros. Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la donation, y siempre que su action no haya prescrito, pueden iniciar Ia action de reduccion contra el donatario. En este caso, junto con Ia reducci& deberan peticionar la nulidad de la particion. Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determinados casos, la peticidn de nulidad, pudiendo hacer lugar a un simple reajuste; en el caso de partici& efectuada por ascendientes, debera ordenar la rescisi6n o el reajuste, a tenor de lo dispuesto en los arts. 3536 y 3537.

25. Oportunidad del ejercicio de la action. La acciOn de reduccion no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con Ia apertura de la sucesion: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fenomeno hereditario. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violaci& de la legitima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la anrobacion del testamento en favor de los reclamantes para que Ia accion sea viable. La declaratoria de herederos sera indispensable para determinar la Iegitima individual, que variara segdn el nuttier° y la calidad parental de Ios herederos.

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Cuando los reclarnantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violation de Ia legitima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere Ia initiation del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobacian formal del testamento cuando su autenticidad no estd en duda. Si hay aprobacion de testamento, ello no implica renuncia a la action de reduccion 40 . Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamentarios y en parte intestados, se requiere la initiation del proceso sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte intestada. El limite temporal de la accion de reduccion sera el de su prescription, es decir, 10 atlas, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado antes a la action.

26. Renuncia de la accion. Se puede renunciar a la accion de reduccion en forma expresa o tacita. La renuncia expresa implica una declaration de voluntad en tal sentido. Esa renuncia —como dice Borda 41 - no puede tener lugar antes de la muerte del causante, pues et art. 3599 dice expresamente que toda renuncia sobre legitima futura "es de ningan valor". La excepcidn viene dada par el art. 3604, referente aI supuesto en que el causante ha efectuado la enajenaeion de algun Bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: el valor del bien sera imputado a la portion disponible (hay una especie de dispensa tacita de Ia colacion), y el excedente sera sometido a reduccion. Si en vida del causante los herederos forzosos consienten la enajenacion, estan renunciando a la accion de reduccion sobre el excedente. La renuncia tacita surge de la realization, par parte del legitimario, de determinados actos que implican, en forma inequivoca, la voluntad de renunciar a la accion. Por ejemplo, cuando el legitimario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su legitima y no se ha opuesto a la partici& efectuada sabre Ia base de esa cuota. Se discute si la entrega de un legado que viole la legitima importa la renuncia tacita. Fornieles 42 sostiene que la ejecuciOn del 40 41

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Fornieles, n° 110; Borda, n° 980. Borda, n? 979. Fornieles, Iv 110.

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legado que daria la legitima implica la voluntad de renunciar a la accion de reduction, a no ser que medic error sobre eI valor de los bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde at legitimario su prueba. En cambio, Borda 43 —cuya position compartimosentiende que la entrega del legado no impide la reduction, a no ser que el legatario pruebe que el heredero entrego el legado con pleno conocimiento del haber sucesorio. La doctrina es unanime al considerar que no importa renuncia a la accion de reduction el pedido de aprobacion de un testamento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legitima.

27. Carga de la prueba. El heredero que afirma que su legitima ha sido violada debe probarlo. Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamentarios y la pretendida violaciOn de la legitima se produzca por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitard denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum liquido) y las donaciones inoficiosas (art. 1831). En el juicio habra que tasar todos esos bienes, con intervenciOn de todos los interesados: herederos, donatarios, legatarios. Una vez que esten valuados los bienes, el juez tendra que determinar, en la sentencia, el monto de la legitima individual de los reclamantes, para verificar si esta ha sido violada. Si es asi, ordenard la reduction de las donaciones en las proporciones necesarias para dejar a salvo la legitima individual de los reclamantes. Si la donation esta encubierta bajo un acto oneroso, los reclamantes tendran que probar la simulation mostrando que el negocio real es una donation. En ese caso, habra que acumular la accion de reducciOn y la accion de simulation. Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no haya donaciones y la pretendida violacion de Ia legitima se produzca por disposiciones testamentarias, se necesitara denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum liquido). Habra que tasarlos con intervention de los interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez determinara la legitima individual de los reclamantes, para saber si esta ha sido violada. Si es asi, ordenara la reduction de las disposiciones testamentarias hasta salvar las porciones de legitima.

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Borda, n9 980.

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28. Prescription. La action de reduccion, como luego vercmos 44 es una accion personal a la cual se aplica la prescripcion de 10 anos establecida en el art. 4023, pues falta disposiciOn especial al respecto que diga otra cosa. El plazo conaienza a correr desdc el fallecirniento del causante, tanto cuando la accion es ejercida contra el heredero, legatario de cuota o donatario, coma cuando se la ejerce contra los terceros adquirentes del clonatario (art. 3955). Dada que el legitimario no podra ejercer la accion antes de la muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes podran invocar una eventual prescripciOn adquisitiva por la poseskin durante 10 arias con justo titulo y buena fe, o durante 20 afios. Si la donacion esta encubierta bajo Ia apariencia de un acto oneroso simulado, la prescripcion sera de 2 allos, a contar de la muerte del causante (art. 4030, parr. 29). Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el proposito de violar la legitima, el termino de prescripciOn sera de 1 alio (art. 4033), a contar tambien de la muerte del causante. En la accion de reduccion dirigida contra la particion efectuada por un ascendiente, por donacion o testamento, el plazo de prescripcion sera de 4 afros (art. 4028). ,

29. Aetna que eaen bajo Ia accion de reduccion. Los actos que caen bajo la accion de reduccion pueden provenir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas, y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los supuestos de simulation o fraude. Lo estudiaremos en los paragra. fos siguientes.

30. A) Afeetacion de la legitima por disposiciones testamentarias: enunciation. El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que mengiien la legitima de los herederos forzosos se reduciran, a solicitud de estos, a los terminos debidos". El articulo tiene su fuente directa en el art. 647 del proyecto de Garcia Goyena, que dice asi: "Las disposiciones testamentarias que mengiien la legi44

Infra, paragrafo 49.

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tima de los herederos forzosos se redueiran, a petition de estos, en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba inspirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Tow, 1. 10, tit. 6, y es similar al art. 920 del COdigo trances. El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuando a que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que menguen la legitima. Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo ha sido dejado al Iegitimario, aunque no su portion completa. La reduction, que es efectuada a pedido de parte, afecta solo en la porciOn en que las disposiciones testamentarias han sido excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legitima. Tal finalidad esta consagrada en eI art. 3600: "El heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier titulo menos de la legitima, solo podra pedir su complemento". De este modo se da una perfecta complementation con el art. 3601. El art. 3600 alude a Ia finalidad de la action, la integracion de la cuota, hasta su justo montante: este es, precisamente, el complemento; en tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento, que es la reduction 45 Esa mengua la puede sufrir el Iegitimario como consecuencia de haber instituido herederos otorgando a algunos cuotas o bienes en exceso, que lleven al detrimento de su legitima, o como consecuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de terceros o de otros herederos que violen su legitima. .

31. a) Reduccion de la institution de herederos.

Veamos los siguientes aspectos. a) Precedentes historicos. El origen de esta action reside en la actio ad supplendam legitimam del derecho roman, creada en una constitution de Constantino y Juliano del alio 361, para mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recordamos que a la querela se In dirigia contra el heredero instituido en testamento y ocasionaba la rescision de este, abriendose Ia sucesion intestada. El efecto rescisorio de la querela les parecia a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimario no alcanzaba Ia integridad de su portio por un simple error de ealculo del testador (si su porciOn era insuficiente por error de calculo o por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara en el testamento la clausula "que sea completada segtin el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta impleatur. 45

Conf. Zannoni, TV 979.

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En tiempos de Justiniano, la clausula se die por sobreentendida per una constitution del afao 528, admitiendo asi esta autonomia, puesto que se podia exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador. b) Supuesto de aplicacidn. El art. 3601 comprende todas las disposiciunes testamentarias que mengiien la legitima. Aunque la doctrina national solo estudia los legados, cabe la reduction de la institucien de herederos cuando su contenido perjudica la legitima del legitimario. Esto tendra lugar cuando el testador haya asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.) o bienes, afectando la legitima de otro heredero. Si se trata de un heredero extrafio (no legitimario), vera reducida su cuota hasta que quede a salvo el complemento faltante de la legitima del Iegitimario. Habiendo varies herederos extrafios, la reduction sera efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegitimario cuya cuota o bienes violan la legitima de otro, se redueira su parte hasta completar esa legitima, sin afectar la suya propia. En nuestro derecho, esta hipotesis sera poco frecuente, pues cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiaries, tales beneficiarios seran, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos (art. 3719). Por otra parte, la institucion de heredero de eosa cierta, en la practica, es utilizada muy poco. En cambia, puede darse la partition por ascendientes efectuada en testamento. c) ObligaciOn preferente de los herederos. Cabe plantearse el problema de si la recluecion alcanza primero a los herederos instituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particulates, o si afecta conjuntamente a unos y otros. El art. 3601 no establece ningtin orden dentro de las disposiciones testarnentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis. No obstante, pensamos que es mas acertada la primera, la cual esta avalada por los antecedentes histdricos que proclamaron el caracter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respeeto de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de legitima 46 , asi come por normas fundamentales del derecho sucesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma personal las deudas del causante; el pago de la legitima por parte de ellos aparece corno una especie de deuda que se deberia deducir, como las demas, de la herencia propiamente dicha. Adernas, el art. 3795 crea un orden de reduccion de los legados que no se comprenderia si los herederos instituidos en exceso no fueran los primeros en estar afectados al page de la legitima. Por ultimo, 46

Vallet, Las tegitimas, t. 2, p. 1004.

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el art. 3715, en su anterior redaccion, al anular la institucion de heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de estas en la mente del legislador, lo cual implicaba, tacitamente, la obligaciOn primaria del heredero. En nuestra opinion, a los Iegatarios de cuota debe considerarselos asimilados, a estos efectos —pago de la legitima—, a los herederos (arg. art. 3499).

d) Orden de reduccion. En el caso de haber varios herederos instituldos en exceso, la reduccion sera ktecha a prorrata, segdn surge del art. 3602, in fine. e) Titulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opinion, la legitima faltante da lugar a una vocacion legitimaria, distinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El legitimario no recibe esa poreion como heredero testarnentario, puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor, ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesion intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho Rebullida 47 . 32. b) Reduecian de los legados. Veamos los siguientes aspectos:

a) Precedentes histOricos. En el derecho romano, Ia reduction de los legados excesivos que afectaban la legitima se produjo por dos vias: una, la de la accion de suplemento de legitima, cuando subsidiariamente podia dirigirsela contra los legatarios, y otra, anterior a la propia existencia de la legitima, que tenia por fin poner limites a la facultad de testar y que culmino con la Lex Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no podia legar ma's que las tres cuartas partes de Ia herencia, con el fin de asegurarle aI heredero, at menos, el cuarto restante —quarta falcidia--. b) Supuesto de aplicacion. La reduccion de los legados tiene lugar cuando no hay institucion de herederos de cuotas o en bienes, o cuando, habiendolos, no es suficiente para completar ei faltante de legitima. En esos casos son reducidos Ios legados. 47 Lacruz-Sancho Rebullida, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973, t. 2, p. 35.

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c) Orden de reduccion. Segnn el art. 3602, la reducciOn es efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionarla con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el pago de los legados, consideramos que solo cabe hablar estrictamente de reduction a prorrata cuando se trata de varios legados pertenecientes a cada una de las categorias a que se ref iere la citada norma. El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcion de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observara to siguiente: las cargas comunes se sacaran de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la portion disponible; enseguida se pagaran los legados de cosa cierta, despues los hechos en compensation de servicios, y el resto de los bienes o de la porciOn disponible, en su caso, se distribuird a prorrata entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primer() seran pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados de cantidad serail los primeros a los cuales ha de alcanzar la accion de reduccion; luego ios remuneratorios, y por dltirno los de cosa cierta. En cada una de estas categorias la reducciOn sera becha a prorrata, soluciOn que se desprende del art. 3602 y del art. 3795, in fine. El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del testador, de modo que este puede disponer que la reduccion sea efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in fine, y en el art. 3795. La acciOn de reduction ha de ser intentada por el legitirnario afectado en su legitima contra los legatarios que corresponda, y solo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante. Dentro de esos limites, la aceion dejara sin eticacia los legados en la medida precisa para satisfacer la legitima. 33. B) Afeetachin de la legitima por donaciones:

inoficiosidad. La porcion legitima de los herederos forzosos esta garantizada contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuando las donaciones exceden de la porciOn de libre disposition, se dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas, no se las reducird mientras se pueda cubrir la legitima reduciendo las dispositions testamentarias en la forma y orden que hemos visto (art. 3602).

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La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Codigo Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de donaeke. El art. 1830, que encabeza el capitulo VII del tituIo VIII (libro segundo, section tercera), "De las donaciones inoficiosas", dice: "RepUtase donaciOn inoficiosa aquella cuyo valor excede la parte de que el donante podia disponer; y a este respecto se procedera conforme a lo determinado en el libro IV de este Codigo". El Codigo no pone limitaciOn alguna, en vida del donante —con descendientes, ascendientes o conyuge—, a su facultad de disposition sobre sus propios bienes: sus actos de disposition son, en principio, validos y eficaces. Si al fallecer el donante resulta que las donaciones perjudicaban la legitima, se las reduce a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48 , el negocio de enajenacion —donacion— continua siendo valid° ex tune, y solo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduction. Cabe agregar que la action de reduction por inoficiosidad itnicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con cargo, en cuanto Ia liberalidad supera eI valor economic° del cargo impuesto aI beneficiario (art. 1832, inc. 2). 34. Reduction de las donaciones inoficiosas. Veamos los siguientes aspectos:

a) Precedentes historicos. Dado que la cuota de los legitimarios era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de cuius en el momento de su muerte, este podia en vida hacer donaciones, disminuyendo asi su patrimonio. La querela inofficiosae donation is surgio para impugnar las donaciones que perjudicaban Ia portio legitima. La querela fue regulada por una constitution de Alejandro Severo. Por esta action se obtenia la nulidad de aquellas enajenaciones a Mule gratuito que afectaban is portio legitima. b) Supuesto de aplicacion. Cuando la legitima afectada no ha podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias (instituci6n de herederos y legados), son reducidas las donaciones inoficiosas. Este caracter subsidiario de la reduccion de las donaciones esta especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando expresa que "no se lIegara a las donaciones mien tras pueda cubrirse Ia legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias". 48

Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cit., p. 154.

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Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que Ios bienes relictos no bastan para cubrir el importe de la legitima. ET art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que habia hecho, sus herederos necesarios podran demandar la reducciOn de ellas, pasta que queden cubiertas sus legitimas''. Este inventario —que debe comprender no solo los bienes y su estimation, sino tambien las deudas sucesorias— es efectuado en el proceso contencioso de reduccion, con intervention de todos los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 pareceria indicar que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la action, en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso una vez iniciada la action de reduccion ". c) Orden de reduccion. En nuestro Codigo no hay precepto alguno que determine el orden de reduccion de las donaciones para integrar la legitima, en el caso de que el causante hubiera realizado varias donaciones excediendose de la parte de libre disposition. A este respecto, conviene distinguir segun que las donaciones sean de fechas diferentes o simultaneas: 1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doctrina, con la sola exception de Segovia, considera que estas donaciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por eso, la donaciOn que primer() tiene que ser afectada por la action de reduccion es la ultima, despues Ia que la precede, y ass sucesivamente. La solution tiene entronque indirecto con las citas que Velez hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de Garcia Goyena y, en especial, la cita del art. 923 del Codigo trances, contenida en la nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de Garcia Goyena dice que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se suprimiran o reducirdn las mds recientes por el orden posterior de la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su parte, el art. 923, 2a parte, del Codigo trances, citado tambien por Garcia Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa: ...y cuando haya sugar a esa reduccion [de las donaciones], se hard comenzando por la ultima donaci6n, y ass sucesivamente, remontdndose de las tiltirnas a las mas antiguas". 49 Fornieles, 11° 98, considera, con razon, que el inventario y avahla practicado en el juicio sucesorio no es valid° a los efectos de la determination de la legitima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos en el paragrafo 22.

6. Peres Lasala y Medina.

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La razon de este criterio estriba, como dice Puig Pena 50 en que "las donaciones mas antiguas se entienden comprendidas en Ia parte de libre disposici6n, siendo las posteriores las que infringen la legitima. Ademas, esta soluciOn es conforme al principio de irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruir sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a favor de otras personas posteriormente". Esta es la solucion aceptada universalmente en los dernas codigos civiles (art. 559, Codigo italiano; art. 656, Codigo espaiiol; art. 2329, Codigo aleman, etc.). Entendemos que el causante no puede disponer que la reduccion sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que di ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto, escapan al poder de su voluntad 51 . ,

2. Donaciones efectuadas simultanearnente. Si el donante ha efectuado mas de una donation simultaneamente, no cabe aplicar, respecto de ellas, mas que la reduction a prorrata. Como ocurre en los legados, aqui, el donante puede imponer la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste expresamente en el acto mismo de la donaciOn 52 .

3. En cualquiera de los dos casos, is prueba de las fechas debera ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones han sido efectuadas en instrumentos publicos, habra que atenerse a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de argiiir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en documentos privados, no haran fe respecto de los otros donatarios mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que pretendan hater valer fechas distintas de las contenidas en los instrumentos privados, a ellos correspondera la carga de la prueba. 35.

Insolvencia de uno de los donatarios.

En el caso de que el causante haya efectuado varias donaciones y el Ultimo donatario resulte insolvente, se discute si tendra que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario perjudicado o, al contrario, si este podra dirigirse contra el donatario anterior hasta satisfacer su legitima. Nuestro Codigo Civil, al igual que la mayoria de los cddigos so Federico Puig Pefia, Tratado de derecho civil espahol, t. V, vol. II, p. 407. 51 Conf. Borda, n? 984. 52 Puig Pefia, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.

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modernos, no resuelve el problema. En la doctrina ban sido propuestas tres soluciones:

1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimarios, de modo que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la reduccion. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los tribunales franceses, que hoy dIa aparecen superados. En la doctrina espafiola, Vallet de Goytisolo acepta esta solution, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les corresponde a los legitimarios, como acreedores —de cosa o de valor— del donatario, en contra del cual les corresponde una action rescisoria, es decir, de caracter personal. No hay base legal alguna —segUri para trasferirles a los donatarios anteriores el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53 . En el mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54 , quien alega el caracter de remedio extraordinario que tiene la reduction de donaciones, junto con is irrevocabilidad de estas.

2. El perjuicio debe recaer sabre los donatarios anteriores, Unica forma de dejar incOlume la legitima. El legitimario podra, por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su donacion. El interes de los legitimarios prevalece, pues, sobre el de los donatarios. t sta es la interpretaciOn dominante en la doctrina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es la que consideramos mas adecuada para nuestro derecho 56 .

3. No computar la Ultima donaciOn en la reunion ficticia del "relictunt." y del "donatum", calculando la legitima y practicando, en su caso, la reduction sin contar con esa donacion. En tal caso, el legitimario podra reducir las anteriores donaciones, aunque en una proportion menor, par cuanto la masa para computar la legitima sera menor y, por tanto, menor esta Este temperament° intermedio, iniciado en Francia por Pothier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe, entre otros 57 . En Esparta lo adopt° Manresa 58 , quien entiende que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacion para el computo de la legitima, considerando los bienes en que consistia 53 54 55 56 57

Vallet, ob. cit., p. 1165. Lacruz, t. 2, p. 163. Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol y Ripert, t. 5, n? 116. Conf. Borda, n° 987. Baudry Lacantinerie, Des donations, t. 7, IV 1008; Demolombe, t. 18,

n? 606. 58 Manresa, Comentarios al Ctidigo Civil espaii ol, Madrid, 1932, vol. V, comentario al art. 656.

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como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo sentido se pronuncia Roca Sastre 59 . Es la posicion acogida en nuestro pals por Fornieles 69 . La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad, carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaria a is total revision de las operaciones efectuadas, pues al dejar de computar una donacion disminuiria la masa para calcular las legitimas, y ello podria dar lugar —como dice Vallet 61 -- a que resuItara inoficiosa alguna otra donacion que, sin aplicar este criterio, no lo seria. En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a un tercero, los tres criterios planteados solo tendran vigencia en la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con exit° contra el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo donado o su valor de ese tercero, cubriendo asi la legitima, no habra otro perjudicado. 36. Donaciones objeto de la reduccion. Son objeto de la reduccion todas las donaciones inoficiosas hechas por el causante, tanto las otorgadas a extranos como a los legitimarios. El principio de intangibilidad de la legitima extiende su funcion protectora a toda actividad liberal del causante, por medio de la action de reduccion por inoficiosidad de las donaciones. Deben ser incluidas Ias donaciones remuneratorias, en cuanto ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendlan remunerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del valor del cargo, si este fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2). Quedan incIuidas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato oneroso. En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de terceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418, que dice: "Los herederos legitimos [leer: alegitimariosD] del asegurado tienen derecho a la colacion o reducci6n por el monto de las primas pagadas". Pero la indemnizacion del seguro de vida no ester suieta ni a coIacion ni a reduccion 62 . Quedan fuera del alcance de la reduccion, por aplicacion analogica, aquellas liberalidades que no son computables para la colaciOn 63 . Asi, no se incluye: 59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352. 60 Fornieles, n? 117. 61 Vallet, t. 2, p. 1165. 62 Infra, n° 155.

63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n° 962; Borda, JaP 950.

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1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711 (art. 3479); 2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran, por sus caracteristicas, en la 6rbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Esos gastos estan contemplados en el art. 3480: gastos de alimentos y curacion; gastos de education y estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascendientes y descendientes, limitandose estos pagos —segan la doctrina— a las pequefias deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las demas partes, por su exig -iiidad. 37. C) Afectacion de la legitima por actos onerosos entre vivos: enunciation.

La legitima puede ser violada por actos onerosos entre vivos efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues, en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer en vida de los bienes que forman su patrimonio. Estos casos que afectan la legitima, y que se agrupa bajo la denomination generica de "actos en fraude de la legitima", son principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efectuados con el fin fraudulento de violar la legitima. En esta dltima hipotesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la legitima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simulacion absoluta o Una simulation relativa. En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar contra los actos efectuados por su causante. Lo hara en virtud de un derecho propio establecido en Ia ley, cual es su derecho intangible de legitima. Por ello puede actuar como tercero frente at causante. Como sefiala Diez Picazo 64 este ataque del legitimario a los actos de su causante no es un autentico venire contra factum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya trasmitido, sino su propio derecho de legitima y las actions que Ia protegen. En efecto: su derecho a legitima es consecuencia de una "position originaria" que nace con la muerte del causante, y no de una "posiciOn derivada" del causante. ,

64 La doctrina de los actos propeos, Barcelona, 1961, p. 235.

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38. Actos simulados: clases. La simulacion as el medio mas utilizado para violar los derechos de legitima. Bajo la apariencia de un acto oneroso —carmanmente, yenta— no se esconde acto alguno o se esconde una verdadera donation. El Codigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al respecto, entre simulacion absoluta y simulaciOn relativa. 39. Simulation absoluta: concepto y efectos. La simulaciOn es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real, pues implica una pura apariencia vacia de sustancia. Por ejemplo: Un deudor qua desea sustraer sus bienes a la ejecuciOn de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta que la operation no es real y que el vendedor aparente continda siendo propietario. Otro ejemplo, referido directamente at tema: Un padre simula la yenta de un bien

con el proposito de eludir las prescripciones relativas a la legitima. Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carActer de legitimarios, y obrando como terceros, pueden ejercer la accion de simulacion absoluta. Su caracter de terceros (legitimarios) surge en el momenta de Ia muerte del causante; de ahi que el termino de prescripcion de esa action —el cual, segdn el art. 4030, parr. 2?, es de dos afios— no pueda comenzar a correr antes de la muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Mendez Costa 65 , consideran que para los terceros la accion prescribe a los diet afios, por aplicacion del art. 4023. La declaration judicial de la simulaciOn importa la inexistencia del acto. Esto implicaria, aplicandolo a los ejemplos dados, considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salieron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el haber hereditario. La Iegitima queda protegida por la via indirecta de la acclan de simulacion, por cuanto los bienes ficticiarnente vendidos van a formar parte de Ia herencia. El efecto de esta action cubre la finalidad de Ia accion de reduccion, que presupone la existencia de una donation que excede de la libre disposition. No obstante, es conveniente acumular a la accion de simulacion la accion de reduccion, pues sin haber producido La prueba se torna dificil determinar de antemano si hubo realmente una simulacion absoluta, o si solo fue relativa. 65

Legitima y sociedades de familia, "L.L.", 1979-D, p. 243.

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Podemos agregar, para completar el panorama, que es posible que los herederos voluntarios (no forzosos), como continuadores de la personalidad del causante, ejerzan la action de sirnulacion absoluta; pero entonces actuaran como partes, y no como terceros. En consecuencia, esa action solo procedera si la simulacian es licita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejernplos formulados. La simulation solo podra ser probada, en principio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la aplicacion de los principios que rigen el instituto de la simulack:41.

40. Simulation relativa: eoncepto y efectos. La simulation es relativa cuando el acto aparente esconde otro real, distinto de ague'. La simulation relativa tiene interes, para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una donaci6n. Esta simulation puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. Por ejemplo: Un padre simula la yenta de un inmueble a un hijo, cuando en realidad lo esta donando, con el fin de eludir la legftima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimario afectado, obrando como tercero, podra ejercer Ia acciOn de simulation relativa. En el ejemplo dado, la simulation recae sobre la naturaleza del contrato, que aparece como yenta, pero que encubre una donacion. La accion del legitimario, como tercero, prescribe en los mismos plazos indicados para Ia simulaciOn absoluta. Quien sostiene la validez de la donacion simulada debe probar dos cosas: que existe una donacion real y que con ella no se viola la ley ni se perjudica a tut tercero. El art. 958 dice, en este sentido: "Cuando en la simulaciOn relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podra ser este anulado desde que no haya en el la violation de una ley, ni perjuicio a tercero". La exigencia del primer requisito lleva consigo, ademas, la necesidad de que el negocio real retina los requisitos "formales" pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escritura publica, tratandose de donations de inmuebles. Como partimos de la base de la afectacion de la legftima por el acto simulado, y esa afectacion implica violar la ley de orden ptiblico que estatuye la legitima y perjudicar a un tercero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable serfa la

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nulidad de la donacion. La nulidad determinaria Ia inexistencia de los efectos de la donacion y el consiguiente reintegro del bien al caudal hereditario. La legitima seria defendida por la via indirecta de la accion de simulacion, sin necesidad de recurrir a la accion de reduction, que presupone una donacion "valida" excedida de la libre disposition. El caso se pareceria al de la simulacion absoluta. No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la espafiola 66 , se discute si necesariamente se debe Ilegar a esa nulidad, o si cabe limitar Ios efectos de la accion del legitimario a la reduction de la donacion inoficiosa, sin declarar la nulidad de la donacion. En favor de esta ultima tesis, cabe decir que la violation de la Icy solo se da en tan to y en cuanto resulta lesionada Ia legitima. Pero esta lesion cesa en cuanto se reduce la donaciOn inoficiosa; desde ese momenta cesa tambien el perjuicio del legitimario. Por otra parte, no parece que sea factibie aplicar a la donacion simulada una invalidation en grado superior a la que la afectaria de habersela hecho sin disfraz. Seria ilogico, como explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de un derecho mas debil —come el del legitimario— diera lugar a una nulidad. En este sentido, la recIamacion del legitimario involucra dos acciones: la de simulacion y la de reduction, que son acumulables. Asi se manifiestan Mendez Costa, Graciela Medina 67 etc. El juzgador, de prosperar las acciones, debera decretar Ia simulacion y la consiguiente reduction, dejando subsistente Ia donacion, pees la nulidad de esa donaciOn es ajena a la reclamacion del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaration de simulaciOn del acto nada Inas que hasta integrar su cuota legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del acto real a que se ref iere el art. 952, parr. 2?, no es una nulidad absoluta que se pueda decretar de oficio, sine a pedido de parte. Aqui, la parte, que es el legitimario, carece de interes para obtener un pronunciamiento en taI sentido. La dificultad de la accion de simulaciOn residird solo en el aspect() practico relativo in prueba. Mas actuando el legitimario como tercero, rige eI principio de amplitud de la prueba: presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc. Podemos agregar, en forma similar a como To hicimos en Ia ,

6 6 Lacruz, Vallet, Garcia-Bernardo Landeta, etc. 0 Mendez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legitima he1983-I, p. 699. reditaria a traves de la constitucion de sociedades,

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simulacion absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos) pueden ejercer la acciOn de simulacion relativa como partes, y no como terceros, siendo de aplicaciOn los principios generales de este instituto. 41. Precedentes jurisprudenciales.

Reseflaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacion y otro que la denegd. a) La Camara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti", fait° haciendo lugar a las acciones de simulacion y reduction. Los supuestos facticos eran Ios siguientes: A la edad de 86 afios, el Sr. Saporiti celebro un contrato de compraventa del departamento en que vivia con el matrimonio Fuentes (a la sazon, de 30 afios de edad). El precio de la yenta se estipuld en $ 10.000.000 (ley 18.188), y en la escritura se consign° que el diner° habia sido recibido con anterioridad. El vendedor se reserve , el derecho de usufruct° del bien, y con posterioridad murio. Con eI padre vivian una de sus hijas y su esposo, quienes al fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que alquilaron a los compradores. A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Saporiti) inicio accion de nulidad por simulacion, en contra de los compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora que se trataba de una yenta simulada, que en verdad buscaba beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en definitiva vulneraba su legitima. La Camara consider6 probada Ia simulacion con distintas presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escritura se dijo que el precio habia sido percibido con anterioridad, y que los recibos que lo acreditaban habian sido destruidos, aduciendo que esta destrucciOn era de practica en los negocios (en vista de que la destruction de los recibos es comitn cuando en el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura recogfa el mismo precio que el boleto de compraventa, la destruccidn de los recibos no se justificaba); 3) Ia diferencia entre el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razor' de que is elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo iba a ser bajo, atento a que este no se podria prolongar en el tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justificar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron

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haber comprado el inmueble; 5) eI hecho de que la joven pareja compradora carecia de otro bien inmueble y, sin embargo, a la muerte del vendedor se lo habian dada en alquiler al marido de la hija del vendedor, por un precio infimo. Por todas estas circunstancias, el tribunal entendio que se estaba frente a una yenta simulada, y dispuso que el valor del bien debia ser computado en la masa de calculo de la porci6n legitima del causante y en relation con la coheredera accionante, a fin de que si lo excedia se restituyera el inmueble al acervo sucesorio. Como solo uno de los herederos forzosos habia demandado la reducci6n, se la ordeno unicamente en su beneficio, por lo cual el calculo de su portion legitima debio ser realizado computando como existente eI bien en el acervo sucesorio, pero solo a su respecto. El fallo acept6 la existencia de un negocio simulado relativamente —compraventa— que encubria una donation. Pero no considero probada la existencia de un negocio fiduciario con interposicion real de persona, por lo cual rechazo la dernanda contra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar que lo que se buscaba con la donation era su beneficio 68 . 13) La Sala A de la Camara Nacional Civil, en el caso "Fisher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz6 parcialmente una action de nulidad relativa que tenia los siguientes precedentes facticos: Los actores habian demandado a quien fue concubina de su padre porque entendian que durante la vida del progenitor, este habia incorporado bienes al patrimonio de su compatiera con el fin de exclufrlos de la masa sucesoria. Consideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por la demandada, asi como tambien su participation societaria, eran simuladas, y sostenfan que encubrian donaciones del causante que violaban su legitima. En cuanto a los bienes inmuebles cuyas yentas se sefialaba como simuladas, la Camara entendio que se trataba de compras reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declaration del origen de los fondos en las escrituras de yenta; la recepcion. por parte de la demandada, de dinero proveniente de indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como tambien su perception de remesas de dinero desde Chile, provenientes del producto de yentas realizadas por su padre, que coincidian en la fecha con la compra de los departamentos 69

..

68 69

C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.

C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-I, p. 630.

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42. Actos en fraude de la legitima en sentido estricto: requisitos. Aqui se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a titulo oneroso, efectuados con la intention de privar notoriamente de su derecho a los legitimarios, o disminuirlo. Corresponde determinar si contra esos actos procede la action revocatoria o pauliana. Las condiciones generates necesarias para que proceda la action revocatoria son, segue los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:

1. "... que el deudor se halle en estado de insolvencia". La presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la afectacion de la legitima de modo tal que el acto de enajenacion fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que le impide cubrir la porciOn del legitimario. 2. "...que el perjuicio de los acreedores resulte del acto misin° del deudor". Esto entraila, aplica.ndolo aI regimen de la legitima, que el perjuicio de los legitimarios, que actuan como terceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacion fraudulenta del causante. 3. ".. que el credit°, en virtud del cual se intenta action, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legitima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito, ya que el credit° del legitimario surge con posterioridad al acto enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, coma lo expresa la letra del articulo, impediria atacar el acto real, efectuado para violar la legitima por medio de la action revocatoria. Pero el criterio fue otro en el derecho historic°, y hay base legal para aplicar otra solution en nuestro derecho, como sucede en el derecho comparado. Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lopez, Covarruvias, Cancer, etc., opinaban que el acto de enajenacion efectuado por el padre en fraude de la legitima de sus hijos podia ser atacado por la action de revocation, pese a que el credito del legitimario nada a posteriori del acto enajenativo del causante. En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general, ,

70

Borda, Parte general, ns 1205.

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pero no es de aplicacion al caso en que eI acto impugnado, aunque posterior al origen del credit°, haya sido realizado en prevision de la obligaciOn que naceria mas tarde. El propio COdigo —nos dice— hace una excepciOn a ese requisito en el art. 963, al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consurnadas antes del delito, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los darios y perjuicios que les irrogue el crimen". Y concluye el autor que Ia exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser dejada sin efecto no solo en el caso del art. 963, sino siempre que la prevision fraudulenta sea evidente. En el tnismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71 , al decir que la excepcion del art. 963 debe ser interpretada con amplitud, mas ally del supuesto previsto por el codificador, pues la hipertesis del crimen no es mas que un ejemplo del fraude organizado ex profeso que se quiere reprimir. Bibiloni siguio este pensamiento en su art. 1043: "Se excep-Elia de la tercera condition [credito de fecha anterior] del articulo anterior los actos ejecutados con el propOsito de defraudar a Ios acreedores futuros". En el derecho espariol, en donde estrictamente no hay apoyo legal, Vallet 72 sostiene Ia aplicabilidad de la action revocatoria, a pesar de que Ia enajenacion haya sido efectuada antes de nacido el derecho a legitima: se trata de un supuesto especial de protection legal anticipada de un derecho preordenado tambien por la ley, avalado por una antigua tradiciOn histOrica. Puig Peria admite tambien Ia revocation del acto fraudulento, violatorio de la legitima, basandose en la teoria de Ia causa ilicita 73 . El Codigo Civil italiano previo, en el art. 2901, la eventualidad de que el credit° naciera despues de la consumaciem del acto de disposition fraudulenta. La doctrina de ese pals justifica ampliamente la solution legal 74 . La doctrina francesa es unanime al respecto. Colin y Capitant, despues de referirse al requisito de que el credit() sea anterior al acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacion sea anterior al credit°, podra ser impugnado si ha sido realizado, precisamente, en atenciOn al credit° futuro y a fin de privar por adelantado, al futuro acreedor, de las garantias con que hubiere podido contar" 75 . 71 72

Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186. Las legitimas, t. 2, p. 1191.

T. V, vol. 2, p. 395. 14 T. IV, p. 152.

73

75 Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1941, t. 3, p. 100.

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4. El art. 968 agrega que si el acto de enaienacion es oneroso

supuesto de interes para nuestro estudio— se requiere, ademds, que el adquirente sea cOmplice en el fraude. La complicidad en el fraude significa la intention manifiesta, por parte del trasferente, de violar la legitima, y el conocimiento de esa circunstancia por parte del adquirente. En sintesis, es admisible el ejercicio de la accion revocatoria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con el proposito manifiesto de violar la legitima, en cuyo caso se padra dirigir Ia accion contra el tercer adquirente a titulo oneroso, si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente hubiera sido complice en el fraude. Habra que probar la complicidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la legitima.

43. Efectos de la accion revocatoria. El efecto de la accion revocatoria es, como sabemos, dejar sin efecto eI acto en la medida del perjuicio que se ha ocasionado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respect° del acreedor dariado en su derecho. Este efecto coincide con el que le atribulmos a la accion de reduction 76 Se debera acumular a la accion revocatoria la accion de reduccion. A veces convendra acumular la accion de simulaciOn, la revocatoria y la de reducciOn, por la dificultad para determinar de antemano —sin haber producido la prueba— si bubo simulaciOn absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en perjuicio del legitimario. .

44. Afectacion de la legitima en las sociedades de familia. Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial pueden lievar consigo la violation de la legitima, ya se las constituya con el proposito de consumar esa violacidn o sin esa intencion. Especial inter& adquieren las denominadas "sociedades de familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de sociedades anOnimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bolsa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77 76 Infra, n? 48. Eduardo 13. Busso, Aigunos aspectos de la proteccitin de la legitima, "E.D.", t. 12, ps. 814 y ss. 77

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destaca la enorme gravitation que tienen estas sociedades de familia en la economia del pais. Segan informes recogidos hacia 1965, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires —dice—, sobre un total de 18.000 sociedades anortimas en actividad, apenas 581 cotizaban sus acciones en bolsa o habian recurrido aI ahorro public°. En estos casos, frecuentemente, el causante constituye Ia sociedad con sus hijos, pero efectuando solo el aportes reales, consistentes en todos sus bienes o en la mayoria de ellos. Cuando se excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el problema de la violaciOn de su legitima y de la consiguiente via para evitar su vulneracion. A la muerte del causante quedaria determinada cantidad de acciones. El hijo excluido de la sociedad heredaria parte de esas acciones, mas quedaria como socio minoritario frente a sus hermanos, que formarian el grupo mayoritario. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurfdico el accionista minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo lo referente al reparto de utilidades, a la yenta de bienes, etc. Su impotencia es tanto mas injusta —como dice Jorge S. Fornieles 78 si no refine el numero de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto: si esta se refiere a la prorroga del contrato, este socio minoritario quedard en manos de la mayoria por tiempo indefinido. Al heredero legitimario minoritario siempre le quedara el derecho a la yenta de las acciones, cuando no este conforme con Ia marcha de la sociedad o con Ios manejos del grupo mayoritario. Pero, en la practica —como expresa Busso—, zquien le compraria esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Solo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que ellos mismos fijaran. Por esa via, la legitima del hijo cuyo padre tenia en vida valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones), sin valor significativo alguno. Se vislumbra —como dice Graciela Medina 79 una contradiccion entre las disposiciones de orden pablico que regulan la legitima y las normas de derecho comercial que dan cabida a tipos de sociedades que pueden vulnerar tan facilmente ese instituto. -

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78 Jorge S. Fornieles, La protection de is legitima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "F..D.", t. 31, ps. 1039 y ss. 79

Medina, ob. cit.

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Para conseguir la protection de la legftima afectada por la creation de las sociedades de familia, caben principalmente, en nuestra opinion, dos posibles soluciones: Primera solucion: Desestimar la persona juridica cuando esta es utilizada de manera abusiva. Esta soluciOn generica, apli-

cable no solo a la legitima, sino al regimen concursal y a otros campos del derecho, procede del derecho comercial y se concreta en la denominada "teoria de la penetration de la sociedad". La penetration es una superacidn de la forma juridica, un levantamiento del velo de la personalidad para atender sus realidades internas. En el derecho angloamericano, de donde procede, se la conoce como "teoria del disregard", como apocope de "disregard of legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica desestimar o prescindir de la personeria juridica, perforando el velo o levantando la cortina de esa personeria ("to pierce the veil" o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde. Rolf Serick inicio el estudio sistematizado de la cuestion 8°, basandose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estructura formal de la persona juridica se utiliza de manera abusiva, el juez podra descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se percibe, para lo cual prescindira de la regla fundamental que estabIece una radical separation entre la sociedad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda de la persona juridica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros". En nuestra doctrina hay una abundante bibliografia, que se inicia con el trabajo de Hector Masnatta titulado La trasferencia de la locaciOn y la doctrina de la desestimacion de la forma de la persona juridica 81 y continua con otros del mayor interes 82 .

Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como principio dogmatic°, adolece de vaguedad, por su falta de forao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abuso del derecho por medio de la persona juridica, Barcelona, 1958.

81 "IA.", 1961-V1, p. 575.

82 Hay abundante bibliografia nacional, surgida sobre todo en el cameo del derecho comercial. Asi, Alvaro Zaldivar Gutierrez, La desestimacian de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto Roth, La esfera de la aplicacidn de la teoria de la penetration, "E.D.", 43271; Pineda y Waterhause, Sabre et abuses de la personalidad juridica de las sociedades comerciales, "E.D.", 14-871; Marzoratti (h.), La teoria del "disregard of legal entity", "R.D.C.O.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacidn de la personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.

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mulacidn positiva. Tiene el inconveniente —si se la pretende aplicar a la proteccion de la legitima— de que su efecto propio, cual es Ia desestimacion de la personalidad juridica, excede del fin menos drastico de la accion de reduceidn, que se limita a declarar inoponible el acto solo en la medida en que vulnera la legitima. El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley 22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado is inoponibilidad de la persona juridica cuando esta constituye un medio para negar la ley. Dice asi: "inoponibilidad de la personalidad juridica. La actuation de la sociedad que encubra Ia consecution de fines extrasocietarios, o constituya un mere recurso para violar la ley, el orden pdblico o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputara directamente a los socios".

Segunda solution: Aplicar la figura civil de la simulacion de los actos juridicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores (arts. 961 y ss.). Las acciones de simulacion relativa o de fraude, acumuladas a la accion de reduction, produciran el efecto de la inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de la Ley de Sociedades. Hay que diferenciar la simulacion en la constitution de la sociedad, o en algunas de sus clausulas, de la constitution real (no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (socios) para perjudicar los derechos del legitimario: A) Simulacion. Distinguiremos la simulacion absoluta de la simulacion relativa:

1. Simulacidn absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anonima, con todos sus bienes, entre 61 y sus hijos, excluyendo a uno de dies. La simulacion sera absoluta si la sociedad no funciona come tal, no cumpliendo los objetivos fijados en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios; si no hay beneficios ni perdidas para ninguno de epos, excepto para el padre; si el padre sigue actuando come attic° y exclusivo titular; etc. A is muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legitima —consistente en las simples acciones heredadas, que son minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proportion que representan en los bienes sociales—, puede ejercer la accion de simulacion absoluta. Aunque la posibilidad de simular a las personas juridicas haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-

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rrara 83 —quien negO tal posibilidad—, hoy dia los autores acep tan la factibilidad de la simulaciOn 84 La intervention del Estado en la constituciOn de aquellas no es un acto integrante de la nueva personalidad que impida la simulacion, sino de mera verificaciOn del cumplimiento de los requisitos legales para la constitucion. Esa autorizaciOn estatal para funcionar es insuficiente a los fines de desentrafiar lo que puede haber de simulado en la persona juridica, pues consiste nada mas que en la justificacion de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las sociedades anOnimas, arts. 167 y 168, ley 19.550). La accion que deberan ejercer los legitimarios burlados es la de simulacion absoluta, que se dirigira contra la sociedad y contra los socios. No obstante, es conveniente, en la practica, iniciar la accion de simulacion sin especificar si es absoluta o relativa, acumulando la accion de reduction, pues de antemano es diffcil predecir si la simulacion resultara absoluta o relativa. El legitimario podra utilizar cualquier tipo de prueba, y no sera necesario el contradocumento. La consecuencia de la accion consistird en tener como nula o, mas propiamente, como inexistente a la sociedad. La declarala tion de la simulacion importa —corno dice Mendez Costa 85 desaparicion del ente fantasma y el consiguiente reintegro at acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su nombre. La legitima quedara salvada por la via indirecta de la accion de simulacion absoluta. .

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2. Simulation relativa. La simulacion relativa es frecuente en la constitucion de las sociedades de familia per acciones. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anOnima, con todos sus bienes, entre el y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La sociedad funciona como tal en su gestion y desenvolvimiento comercial, con distribution de los beneficios segtin los aportes de los socios. La simulacion radica en los aportes en favor de los hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues, una simulacion relativa, consistente en clausulas que versan sobre el contenido del contrato social —los aportes efectuados aparentemente por los hijos—, clausulas que no son sinceras (art. 955). 83 Ferrara, La simulacion de los negocios juridicos, Madrid, 1926, ps. 125 y ss. 84 Borda, Parte general, t. 2, n° 1178 bis; Mendez Costa, ob. cit., ps. 237

y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y ss. 85

Ob. cit.

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Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son sometidos como tales a la accion de reduction. Aunque aparentemente las donaciones se limitan a los aportes que el padre hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el propio padre, que quedan como de el, comtinmente, tampoco son sinceros, pues mediante la subestimacion de los bienes encubren tambien donaciones a sus hijos. Aportar bienes dandoles un valor nominal inferior al real —cual es el de las acciones— implica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente, por la diferencia entre el valor nominal y el real. Como estas clausulas no son separables sin afectar al ente social, la accion de simulacion acumulada a la accion de reduccion implicard, en la practica, el reintegro de los bienes sociales a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la legitima. Habra inoponibilidad de la persona juridica respecto del legitimario afectado. Una vez cubierta su Iegftima, la sociedad podra seguir operando, si hien con so capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolucion definitiva. Este efecto se da con absoluta independencia de la intencionalidad del causante en cuanto a afectar la legitima del heredero forzoso al constituir la sociedad. Hay violation de la legitima por via de simulacion, y eso es suficiente para poner en juego estas acciones. 3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre constituye una sociedad andnima con sus hijos, aportando bienes tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la sociedad tiene Lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las normas societarias. No hay aqui simulacion en la constitution ni en ninguna de las clausulas del estatuto: aportes por parte de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los aportes y el valor nominal de las acciones, reparto de las utilidades, etc. DificiImente en una sociedad asf podria quedar afectada la legitima de algtin hijo excluido; pero si por cualquier circunstancia ajena a la simulacion —que no existe-- resultara violada la legitima, para su protecciOn se necesitaria que hubiese un consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido), pues este supuesto es el tinico en que pueden ser aplicadas las normas propias de la accion revocatoria o pauliana en perjuicio de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.). Dandose los requisitos necesarios para la actuation de in accion revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo hicimos en el paragrafo 42, la sociedad fraudulenta sera inoponible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afec-

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tados sus derechos de legitima. Los bienes sociales seran reintegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta la legitima, la sociedad podra seguir operando, aunque con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolucion. Aqui, como verernos al estudiar la naturaleza de la accion de reducciOn, sus efectos coinciden con los de la accion revocatoria. En todos estos supuestos —actos simulados y actos reales fraudulentos—, como ya dijimos, es conveniente siempre el ejereicio de la accion de reduccion, acumulada a la accion de simulacion o a la de revocacion, por la dificultad de determinar a priori si hubo simulaciOn absoluta o relativa o actos reales fraudulentos, 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.

Nuestra jurisprudencia ha resueito diversos casos en que se pretendio vulnerar la legitima en perjuicio de algunos herederos forzosos, mediante la constitucion de sociedades de familia por acciones, Veamos: a) La Camara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvio un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno de los legitimarios 86. El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Candiani Mayol de Cooke, se separ6 de su marido —Guillermo Cooke—, quien, sin embargo, siguio manteniendo una estrecha relacion con su cuilada y con su suegra; a esta Ultima la auxilia en su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cancer y luego intervenida quirdrgicamente, adquirio una sociedad anonima denominada "Realic6". Esta, que carecia por completo de bienes, compro el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de 1.300 hectareas, pagandolo con la integracion de acciones por un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr6 con el demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho con opcion a cuatro allos mas y con opciOn de compra por tres &los ma's, por un precio fijo y sin actualizacion monetaria. En el fallo analizado, la sociedad no tenia ningdn objeto real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho de que originariamente no tenia bienes, y luego de adquirido el campo lo dio inmediatamente en adrainistracion. 86

C.N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151 5. -

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La Camara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien no declaro simulada la sociedad, hizo lugar a la peticiOn de declarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales, en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Codigo Civil. Para llegar a esta conclusion valoro la amistad entre la suegra y el yerno, la relation entre el ex marido de la actora y su cuiiada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante, la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta de clausulas de actualization monetaria en el contrato de location. ) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jose, y otros", Ia Camara Nacional Civil, Sala E, resoIvio un caso en que los aportes a la sociedad habian sido realizados por el padre en forma simulada. El causante tenia un negocio unipersonal que en el alio 1938 constituya en S.R.L.; en esa epoca, sus hijos varones, de 26 y 23 afios, trabajaban con el y aparecian aportando a la sociedad la suma de 8.000 Mares. El tribunal entendio que ese aporte era simulado, teniendo en cuenta que "en aproximadamente diez anos de trabajo de un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe suponerse, no se puede, aun admitiendose que no se gastara un solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados efectu6 una donacion al ser constituida la sociedad, o lo hizo antes. En definitiva, se resoiviO que "la ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos, demuestra que se procedi.O con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personerla y desconocerla, para tomar solo en consideration el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la accion de colaciOn deducida por los herederos no integrantes de la sociedad" 87 En nuestra opinion, dado el monto de la donacion —casi la totalidad deI patrimonio ganancial—, la accion que correspondia ejercer era la de reduction, y no la de colacion. Se trata de un caso tipico de falta de delimitation entre una y otra accion. c) Una sentencia de la Camara Nacional Comercial, Sala A, .

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"Revista del Notariado", ri? 767, 1979, p. 1956.

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del 27 de fcbrero de 1978, con rota de Zannoni juzg6 un caso de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre, el conyuge y los dernas hijos, incorporando a ella casi la totalidad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de representaciOn. La sentencia de segunda instancia consider6 inoponible el ente societario a los nietos excluidos, basandose principalmente en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De modo tal, si la constitution de Ia sociedad vulnera intereses legilimos de terceros, la personalidad no podra servirse del sustento de esos fines y debera ser desestimada. La ley —segim la sentencia— garantiza el derecho de legitima, el cual no puede sufrir cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposiciOn en ese sentido, se la tendra por no escrita (art. 3598). Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibilidacl), no alcanzamos a ver una clara fundamentacion para liegar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 solo se refiere al alcance fijado en la ley, que una sociedad, si actita como tal, lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia logica sera su desestimacion total, y no su inoponibilidad respecto del excluido de la sociedad. Por otra parte, la invocation del art. 3598, referente a la prohibition de imponer gravamens o condiciones a la legitima, nos parece erre:Inca, no solo porque el caso de autos no constituye un gravamen o condition, sino porque la sancion de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no requiere acciem judicial alguna El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verdadera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los legitimarios omitidos: la simulation. La Camara reconoce que la sociedad formada por los demandados es una sociedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio vil de las casas y campos aportados, etc. Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tipico de simulation, mas Bien relativa que absoluta. Entonces, la accion de reduction, acumulada a la accinn de simulation, nos llevara a la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos. d) Una sentencia de la Camara de Apelaciones de Concepcion 88 Zannoni, La desestimacion de la personalidad societaria. "Disregard" y una aplicaciOn de la defense de la intangibilidad de la legitima, "L.L.", 1978-B, ps. 195 y SS. 89 Perez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.

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del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 90 , hizo lugar a la action entablada por un legitimario excluido de Ia sociedad anonima que el padre constituyo con los demos hijos, considerando procedente, respecto del legitimario, la action de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad. A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del Dr. Oscar M. R. Caffa, y de Ia excelente nota de Mendez Costa, ob. servamos que el caso sometido aI juzgador encubre un claro supuesto de simulation relativa, silenciado por la Camara: la marcada diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no hubo intention de violar la legitima, puesto que se invit6 al legitimario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por mediar simulation, coincidimos con el resultado del fallo: la inoponibilidad de la persona juridica al legitimario afectado en su legitima. Si no hubiera habido simulaciOn de ninguna indole —como equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco consilium fraudis para violar la legitima) —, no hubiese habido remedio legal alguno para su protection. Pero agregamos que es muy dificil que haya violation de legitima en esas circunstancias. 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,

con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604. El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes sera imputado sobre la porcion disponible del testador, y el excedente sera traido a Ia masa de la sucesion. Esta imputation y esta colaakin no podran ser demandadas par los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenazion, y en ningOn caso por los que tengan designada por ley una porcidn legitima" 91 . La norma, tomada del art. 918 del Codigo frances, comprende dos aspectos, aplicables tanto a la sucesion testamentaria como a la intestada, que conviene diferenciar: uno referente a la coIaciOn (concretamente, a la dispensa de colacion), y otro referente a Ia legitima, con la consiguiente reduction en el excedente. 90 "L.L.", 1979-D, ps. 237 y ss. 91 La doctrina interpreta que Ia norma es aplicable tambien a la entrega de bienes con reserva del dereeho de use y habitation (Zannoni, n? 1017).

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a) Aspect() de la colacion (dispensa tacita de colacion). El art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de esos bienes sera imputado a la porciOn disponible del testador. Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio onerosas, son pasibles de una sospecha initial: el encubrimiento de donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adquirente, su future legitimario. Velez, en Ia nota, habla de "contratos onerosos", que no son sino donaciones. Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato oneroso, una vez declarada la simulaci6n, son consideradas anticipos de herencia y se las iruputa a la legitima; por tanto, son colacionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legitimarios. El art. 3604 constituye una exception a la obligation de colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposition se esta negando Ia colacion. Hay, pues, una especie de "dispensa tacita de la colacion", quedando sin aplicacion el art. 3484, que exige que la dispensa de colacion sea efectuada "expresamente" en el. testamento. Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera asi, y se Ia viera come un acto a titulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldria definitivamente del patrimonio del causante, perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio. La presuncion iuris et de iure (segun la nota del articulo) de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta liberalidad ha side efectuada con dispensa de colacion. Al mismo tiempo que se considera que se adquiriO la propiedad de un bien a titulo de donation, se presume que fue a titulo de donation de mejora 92 . b) Aspecto de la legitima (reduccion del exceso). El heredero conserva el bien donado hasta donde alcance la porcion disponible. El excedente —si to hubiera— sera traido a la masa hereditaria y estara sujeto a reduccion. El art. 3604 habla, al igual que su modelo frances, de "colacion del excedente", y corresponde a lo que la doctrina francesa llama "colacion con fines de reduccion" 93 . 92 Ripert y Boulanger, Tratado de dereclzo civil, Bs. As., 1965, t. X, vol. 2, p. 253. 93 En el derecho frances se distingue entre la colacion con fines de igualdad y la colaciOn con fines de reduccion. El caso del art. 918 del COIdigo frances es el de colaciOn con fines de reduccion, terminologfa criticada por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto: "Si no se quiere ver en la colaciOn rads que un instrumento de igualdad entre los coherederos, la formula legal [se refieren al caso general de do-

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La presencia del excedente indica que el valor de la donaciOn ha sobrepasado la parte de libre disposicion. Pero cabe separar dos supuestos, que seilalaremos con los correspondientes ejemplos: 1. Caso en que el valor de la donacion encubierta excede de la libre disposicion, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de reducir la donacion. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn mas la donacion encubierta son, pues, de 1.800. La legitima global es de 1.440, y la libre disposicion, de 360. La IegItima individual de cada hijo es de 480. La donaciOn encubierta excede de la libre disposicion en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 ÷ 3). A y B yen disminuida su legitima en 80 (excepto C, que recibiO is donacion). En este caso, A y B, para salvar sus legitimas, tomaran de la herencia de C, cada uno, 80, con lo cual A quedara con 480, B con 480 y C con 240 (pues A y B le redujeron a C, de su portion de 400, la cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que recibit') como donatario encubierto. Esta operation tiene por fin defender la legitima: por eso hay una forma peculiar de reduction de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario), sin necesidad de reducir la donaciOn (arg. art. 3602, in fine). La semejanza con Ia colacion es remota, porque hay desigualdad respecto del heredero donatario y, ademas, porque la igualdad solo se produce dentro de la portion legitima. Contrariamente, la colacion consigue Ia igualdad de los herederos forzosos en el total de la herencia, sin que quepa distinguir entre la portion legitima y la libre disposicion. Y si solo hay donaciones no colacionables, no entra en juego la colaciOn. 2. Caso en que el valor de la donaci6n encubierta excede de la are disposicion y, ademas, de la cuota hereditaria del beneficiario. No cabe confusion alguna con la colacion: hay que reducir la donacion porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente, para asi dejar a salvo la legitima 94 . Un causante con dos hijos, A y B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo naciones efectuadas a titulo de mejora, previsto en el art. 8441 pareceria erronea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la liberalidad, se ha dicho, esta sujeto a reducciOn, y no a colacion. El texto aparece claro y adquiere su significado si la colacion que impone no es mas que un modo particular de reducciOn" (t. X, vol. 2, p. 393). 94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduction, y no de colacion. Asi, Rebora, t. 2, n? 981; CoImo, "J.A.", 12-125; etc.

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de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se forma con el caudal relicto mas la donacion encubierta, dando un total de 3.000. La legitima global es de 2.400, y la libre disposition, de 600; la legitima individual es de 1.200. La legitima de A sera cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con lo cual se reducird la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la donacion encubierta en 200. El hijo B no redbird nada del caudal hereditario: quedara con la donacion de 2.000, reducida en 200. 47. El consentimiento de los coherederos. El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tornado la precaution de disimular la donacion bajo la apariencia de un acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la portion de fibre disposition. En lo que excede, cabe la action de reduccion en favor de los coherederos que yen afectadas sus legftimas. Los coherederos, ajenos al acto de enajenacion, pueden demandar la reducciOn por el excedente, puesto que la ley considera que media una donacion (eneubierta). Ahora bien: el articulo permite que todos los dernas coherederos, o algunos de ellos, presten conforrnidad al acto de enajenacion efectuado por el causante. Esos coherederos no podran demandarle al beneficiario de la trasferencia la reduccion del exceso que pudiera haber afectado sus legitimas. En este sentido, el articulo, en su Ultima parte, agrega que esta imputaci6n y esta colaeion —en realidad, reduccion— por el excedente no podran ser demandadas por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacion. La doctrina considera que la justification de ese consentimiento radica en el catheter oneroso de la enajenacion. Basta hater intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el acto, que la operation es realmente yenta, y no donaciOn —dicen Ripert y Boulanger 95—, para que queden obligados por ese reconocimiento. En nuestra doctrina, Maffia 96 afirma que la frase "herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacion" apunta, mas que a la enajenacion, al catheter oneroso de ella. Zannoni 97 , en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta vitalicia pactada, o el dominio util retenido por el causante, como si se tratara del precio de una adquisicion onerosa. Tambien nosotros consideramos tales actos como yentas 98 . 95 96

Ob. cit., p. 254. Jorge 0. Maffia, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.

97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; idern, Elias Guastavino, Colacion de deudas, Bs. As., 1964, p. 395. 98

Ob. cit., t. 1, p. 746.

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Una reflexion mas detenida sabre la norma nos ha lievado a modificar el enfoque teorico tradicional. en lo que se refiere a la justificacidn de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto aparece como yenta, el articulo se contradice con el catheter de donaciOn (encubierta) que justifica la solution adoptada en su primera parte: la imputation a la libre disposition. No se puede admitir que el precepto, refiriendose a un mismo acto, lo considere primero donation y a renglon seguido —para los coherederos que ban consentido la enajenaciOn— lo vea como yenta. Si no queremos incurrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretaci6n. A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera el acto como donation, si bien encubierta bajo el aspecto de un acto oneroso 99 Lo que sucede es que ese consentimiento implica un pacto sabre herencia futura 100 , que acts a como exception a lo dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto de enajenaciOn estan renunciando a reclamar ante una posibie afectacion de su legitima (si el acto es realmente gratuito). Ese consentimiento impedirla hablar de Ia violaciOn de sus legitimas, pues ellos, con su conformidad, estarian aceptando la trasferencia sin reserva alguna. Es perfectamente valido que un heredero renuncie a la legitima que le corresponda; la novedad del articulo estriba en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte del causante. Siendo asf, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esencial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donation encubierta, y nada mas. Por eso, el articulo se limita a decir que esa imputation deI excedente a la masa hereditaria no podra ser demandada por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacion, sin insinuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar lo contrario. Por to demas, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar en el acto de Ia trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101 . Pero pensamos que siempre debe hacerselo en forma expresa 102 El articulo termina expresando que la colaciOn (reduction) no podra ser demandada en ningdn caso por quienes no tengan desig.

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99 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad deI acto es discutible en la reserva de usufructo. Dia Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254. 101 Fornieles, n? 140. 102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que el consentimiento puede ser expreso o tacit°.

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nada por la ley una porciOn legitima. La razon es obvia, pues los herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colaciOn. 48. Naturaleza juridica de la accion de reducciOn. La accion de reducciOn es una accion personal, ya que no es ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afectado la legitima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en principio, del derecho de persecution, notas tipicas, estas, de las acciones reales 103 . Este catheter personal surge de la nota al art. 4023, que trata sobre la prescription de las actions personales, incluyendo entre ellas la accion para pedir la legitima que corresponds por ley. En el caso de la accion de reduccion, el demandado deudor debe cumplir la nrestacion de restituir en especie los bienes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al supuesto de la donacion inoficiosa, que es el mas caracterizado: A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo del catheter personal de la accion, se discute su denominaciOn. Por lo pronto, la accion de reduccion no puede ser concebida como una accion de nulidad que implica la presencia de vicios esenciales del negocio al tiempe de su constitution. En la donaciOn no hay tales vicios, pues eI acto es perfecto al tiempo de su constituclan. Incluso, tal donacion debe ser valida para que la reduccion pueda tener lugar. Comunmente, se la considera como accion de resolution. En toda donacion —dice Guastavino 104 - esta implicita la condition resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. Es como si la donacion estuviera sometida a una condictio iuris: el no ser inoficiosa. Esta terminologia, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto de reparos. La resolution de los negocios aparece como un medio por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al negocio (que en si es valido), que altere la situation preexistente, se le consentith aI sujeto provocar el fin del negocio y la cesacion de sus efectos, con aicance retroactivo. Pero he aqui que lo tipico de la resolution es la afectacion del negocio, mas que sus efectos, que son Ios que interesan en forma relevante en la accion de reduc103 Perez Lasala, Derechos reales y derechos de credit°, Bs. As., 1967. 104 Guastavino, La protection a terceros adquirentes de inmuebles, Doctr., 1973-111.

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don. "Por efecto de la resolucion —dice Messineo 105 viene a menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto, como indica el mismo termino