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FUENTES

DE LAS

OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS REALES

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los contratos reales por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.

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De los manuales empleados se deben destacar los siguientes: 1.

BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2007.

2.

CLARO SOLAR, Luis, Del depósito de dinero y especialmente del depósito bancario, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 32, Derecho, pp. 37-53.

3.

MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición, 2000.

4.

ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

TEMARIO INTRODUCCION I. EL COMODATO O PRESTAMO DE USO 1. Definición legal. 2. Características. 2.1 Contrato real. 2

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2.2 Contrato unilateral. 2.3 Contrato gratuito. 2.4 Es un título de mera tenencia. 3. Cosas que pueden ser objeto de comodato. 4. Comodato de cosa ajena. 5. Prueba del comodato. 6. Efectos del comodato. 6.1 Obligaciones del comodatario. (i) Obligación de conservar la cosa. (ii) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario. (iii) Obligación de restituir la cosa dada en comodato. 6.2 Obligaciones del comodante. 6.3 Derecho de retención del comodatario. 6.4 Caso en que sean varios los comodatarios. 6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. 7. El comodato precario y el precario. 7.1 El comodato precario. 7.2 El precario. II. EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO 1. Concepto. 2. Características. 2.1 Es un contrato real. 2.2 Es un contrato unilateral. 2.3 Puede ser a título gratuito u oneroso. 2.4 Es un título traslaticio de dominio. 3. Cosas que pueden ser objeto de mutuo. 4. Partes contratantes en el mutuo. 4.1 Mutuante. 4.2 Mutuario. 5. Clases de mutuo. 5.1 Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero. 5.2 Mutuo sobre dinero. 6. Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas. 6.1 Mutuo y comodato. 6.2 Mutuo y arrendamiento. 6.3 Mutuo y cuasiusufructo. III. EL DEPÓSITO 1. Definición. 2. Características del depósito. 2.1 Es un contrato real. 2.2 Es un contrato unilateral. 2.3 Es un contrato a título gratuito. 2.4 Es un contrato intuito personae. 3. Clasificación del depósito. 4. El depósito propiamente tal. 4.1 El depósito voluntario. (i) Concepto.

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(ii) Objeto del depósito. (iii) Capacidad en el depósito voluntario. (iv) Error en el depósito. (v) Prueba en el depósito voluntario. (vi) Obligaciones del depositario. (vii) Obligaciones del depositante. 4.2 El depósito necesario. (i) Concepto. (ii) Particularidades del depósito necesario. 5. El secuestro. 5.1 Concepto. 5.2 Secuestro convencional. 5.3 Secuestro judicial. 5.4 Reglas a que está sometido el secuestro. 5.5 Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho. 5.6 Derechos del secuestre. IV. LA ANTICRESIS 1. Concepto. 2. Características de la anticresis. 2.1 Es un contrato unilateral. 2.2 Es un contrato oneroso o gratuito. 2.3 Es un contrato conmutativo. 2.4 Es un contrato accesorio. 2.5 Es un contrato real. 2.6 Es indivisible. 2.7 No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales. 3. Bienes que pueden darse en anticresis. 4. Casos en que la anticresis es oponible a terceros. 5. Efectos de la anticresis. 5.1 Respecto del acreedor anticrético. a) Obligaciones del acreedor anticrético. b) Derechos del acreedor anticrético. 5.2 Respecto del propietario de la finca. a) Obligaciones del propietario de la finca. b) Derechos del propietario de la finca. 6. Lesión enorme en la anticresis. 7. Prohibición de pacto comisorio. 8. La anticresis en el Código de Procedimiento Civil.

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INTRODUCCIÓN El art. 1443 establece: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento". De este modo, los contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales conforme al momento en que nace el contrato, concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina “consentimiento” en los actos jurídicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formas según el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o más bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa. En relación a estos últimos, cabe indicar que al igual que en los contratos solemnes, en los contratos reales no es suficiente el solo consentimiento de las partes; conforme al art. 1443, es menester, además, la tradición de 5

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la cosa que es objeto del contrato. Así, son contratos reales aquellos para cuya formación o nacimiento se exige la entrega o tradición de la cosa materia del contrato. No se debe confundir la entrega como fase del nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase de cumplimiento o ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del precio actos posteriores, propios de la ejecución del contrato. Su omisión no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones respectivas. Buena parte de la doctrina afirma que el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y calidad. Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa. La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de una prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa se les denomina reales. Todos estos contratos generan la obligación de restituir, y la previa entrega de la cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligación de restituir no puede nacer antes de que la cosa se haya recibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales son unilaterales. Esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada. Así, la obligación de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para el arrendatario la obligación de restituir la cosa arrendada. El arrendatario está obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada; naturalmente que no estará obligado a cumplir esta obligación si no ha habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligación recíproca de entregar.

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A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la anticresis y la prenda común o civil. Todos ellos serán analizados en estos apuntes, salvo la prenda, cuyo tratamiento se realizará en conjunto con las demás garantías.

I. EL COMODATO O PRESTAMO DE USO 1.

CONCEPTO.

En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género. Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas. Teniendo en cuenta lo anterior, el art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la

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misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 2.

CARACTERÍSTICAS.

De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral y un título de mera tenencia. 2.1

Contrato real.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa. El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio. La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995. 2.2

Contrato unilateral.

Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la entrega, surge la única obligación del contrato al perfeccionarse éste, la de restituir. 2.3

Contrato gratuito.

Así como el único obligado es el comodatario, la situación se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.

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2.4

Es un título de mera tenencia.

El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa: “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”. El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, “aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio. 3.

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto. 4.

COMODATO DE COSA AJENA.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún derecho. Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato será inoponible al dueño (art. 2188). Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero. 5.

PRUEBA DEL COMODATO.

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En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art. 1711. 6.

EFECTOS DEL COMODATO.

6.1

Obligaciones del comodatario.

En principio, el comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: (i) conservar la cosa; (ii) usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y (iii) restituir la cosa. (i)

Obligación de conservar la cosa.

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. a)

Responsabilidad del comodatario.

El comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo cede en su beneficio. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”. Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los siguientes casos: 1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor rendimiento). 2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la gestión encomendada). b)

Deterioros de la cosa.

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Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que provengan de su culpa, aún levísima. En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Se trata de una hipótesis de venta forzada. El comodatario no responderá del deterioro proveniente: -

De la naturaleza de la cosa;

-

Del uso legítimo de la cosa;

De un caso fortuito, salvo tratándose consignadas en el art. 2178, inciso 3º:

de

las

excepciones

1º Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir (contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora) (Art. 2178 Nº 1). 2º Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima (art. 2178 Nº 2). Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad” como causal eximente de responsabilidad (art. 2178 Nº 3). 3º Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito. En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe (arts. 1672 a 1674). (ii)

Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario. a)

Uso lícito.

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El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza (art. 2177). Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje. b)

Sanción por la infracción de esta obligación.

Podrá el comodante exigir: (i) La indemnización de todo perjuicio; e incluso (ii) La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación. (iii)

Obligación de restituir la cosa dada en comodato. a)

Oportunidad de la restitución.

El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa: (i) En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o (ii) A falta de convención, después del uso para que fue prestada. b)

Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado.

b.1) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1); b.2) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa); b.3) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, 2º Nº 3).

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b.4) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, 2º). Esta norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece. c)

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

c.1) Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención. c.2) Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario (art. 2183 en relación al art. 1578 Nº 2). c.3) Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño (art. 2183). El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial. c.4) Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez (art. 2184). c.5) Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez (art. 2184). c.6) Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece (art. 2185).

d)

A quien debe hacerse la restitución.

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las regla comunes. El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa: d.1)

Al comodante; o

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d.2) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas generales; o d.3) Al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al art. 1688). e)

Acciones para pedir la restitución.

De dos acciones dispone el comodante: e.1) Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos; e.2) Una acción real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la medida que sea dueño de la cosa. 6.2

Obligaciones del comodante.

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el contrato. Por tal razón, se suele indicar el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en bilateral, pues dicho carácter debe tenerse al celebrarse al contrato. Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes: (i)

Obligación del comodante conservación de la cosa.

de

pagar

las

expensas

de

De conformidad al art. 2191, para que se paguen dichos gastos, se requiere: a) Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o

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cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto kilometraje); b) Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder. Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante. (ii)

Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala calidad o condición de la cosa prestada.

Así lo dispone el art. 2192. La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos: a) Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios; b) Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y c) Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver los perjuicios.

6.3

Derecho de retención del comodatario.

Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato (art. 2193). En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario. 6.4

Caso en que sean varios los comodatarios.

Conforme al art. 2189, los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños

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causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva). A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder. 6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario: a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá hacerse a los herederos del comodante (arts. 2190 y 2186). El contrato, por ende, no se extingue. b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Se trata por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en calidad de partes). Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si enajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación les competan (; si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe), deberán resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1 del Código Penal). 7.

EL COMODATO PRECARIO Y EL PRECARIO.

7.1

El comodato precario.

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.

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Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato recibe la denominación de comodato precario (art. 2194). También se está ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”. Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario: a) cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo; b)

cuando no se presta la cosa para un servicio particular;

c)

cuando no se fija un plazo para su restitución.

7.2

El precario.

En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del Código Civil. En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato. Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

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a)

tenencia de una cosa ajena;

b)

ausencia de contrato previo;

c) que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño. El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).

II. EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO 1.

CONCEPTO.

El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (artículo 2196). Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764). En verdad, se puede concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas.

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Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario. 2.

CARACTERÍSTICAS.

2.1

Es un contrato real.

El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio". La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684. 2.2

Es un contrato unilateral.

E1 mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación. 2.3

Puede ser a título gratuito u oneroso.

Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación. Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley Nº 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumía en las operaciones de crédito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso”. En suma, si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que

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medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina intereses. En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, debe recordarse que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010, se presume el pago de intereses. 2.4

Es un título traslaticio de dominio.

El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición, "y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197). El mutuo es el único contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso excepcional del depósito irregular). 3.

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE MUTUO.

Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen material o jurídicamente con su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes. En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010. 4.

PARTES CONTRATANTES EN EL MUTUO.

El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es, también, su rol en el contrato. 4.1

Mutuante.

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En primer término, el mutuante debe ser capaz de enajenar. Teniendo en cuenta que el mutuo es un título traslaticio de dominio, es lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo. 2202, 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago). Adicionalmente, el mutuante debe ser dueño de la cosa dada en mutuo. Si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º). 4.2

Mutuario.

La ley sólo le exige que el mutuario sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el contrato será nulo absoluta o relativamente, dependiendo de la incapacidad de que adolezca el mutuario. 5.

CLASES DE MUTUO.

5.1

Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

(i)

Aspectos generales.

Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205). Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo. 2198). Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados en el artículo 1470. (ii)

Época de la restitución.

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Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo 2200). Se podría afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas. (iii)

Forma de hacer la restitución.

Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado. Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario: (a) Por la mala calidad; o (b) Por los vicios ocultos de la cosa prestada. Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habría contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (artículo. 2203). El Código Civil alude a la “rescisión” del contrato en el sentido que se trata de la resolución del contrato. Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la indemnización de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203, que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato). 5.2

Mutuo sobre dinero.

(i)

Aspectos generales.

La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero. Se suele indicar que la finalidad de la Ley Nº 18.010 es doble: (a) Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad, lo que se

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manifiesta, por ejemplo, en la protección de los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses; y (b) Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy derogado). (ii)

Concepto de operaciones de crédito de dinero.

Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010). (iii)

Características del mutuo de dinero.

a) Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo. 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses. b) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo estipulación en contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de Fomento. Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el capital y los intereses. No se debe confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el valor que se paga

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por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

(iv)

Los intereses en las operaciones de crédito de dinero. a)

Concepto.

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil. En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo. 2 de la Ley Nº 18.010). Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma prestada. b)

Clases de interés.

La Ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y convencional. El interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos e instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país. Quien determina el interés corriente es la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010). El interés convencional es aquél estipulado por las partes. Estas pueden estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no.

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Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no podrá estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés corriente asciende al 2%, el interés máximo convencional no podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la convención (artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artículo 472 del Código Penal. c)

El anatocismo.

El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado. Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inciso del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. d)

Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.

Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010. d.1) Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º del Código Civil; d.2) Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del Código Civil. e)

Restitución en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no será

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aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación. f)

Pago anticipado de la suma prestada.

Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos: Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital; Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor. La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses). Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá: (i) Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento; (ii) Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

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6. DIFERENCIAS JURÍDICAS. 6.1

ENTRE

EL

MUTUO

Y

OTRAS

FIGURAS

Mutuo y comodato.

a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas no fungibles; b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito. c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia. d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida. 6.2

Mutuo y arrendamiento.

a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero tenedor. b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento. c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador. d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. 6.3

Mutuo y cuasiusufructo.

a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución. c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.

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III. EL DEPÓSITO 1.

DEFINICIÓN.

El art. 2211 contiene la definición legal: “Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito”.

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Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario. La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos. 2.

CARACTERÍSTICAS DEL DEPÓSITO.

Cuando su origen es contractual, presenta las siguientes características fundamentales: 2.1

Es un contrato real.

Así se desprende de los arts. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte). 2.2

Es un contrato unilateral.

El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario, a restituir el depósito. Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales hipótesis, se estará ante un contrato sinalagmático imperfecto. 2.3

Es un contrato a título gratuito.

Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato innominado o atípico. 2.4

Es un contrato intuito personae.

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Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del depositante. En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante. 3.

CLASIFICACIÓN DEL DEPÓSITO.

Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser: a)

Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:

a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. b)

El secuestro. También puede asumir dos formas: b.1)

Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;

b.2)

Judicial: se constituye por decreto del juez.

4.

EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL.

4.1

El depósito voluntario.

(i)

Concepto.

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De acuerdo al art. 2215, “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.” Si se compara la definición de depósito en general (artículo 2211) con la depósito propiamente dicho (artículo 2215), se observan dos diferencias: a) En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”; b) En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no depender de la voluntad del depositante. (ii)

Objeto del depósito.

Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble, pero en tal caso se estará ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.

(iii)

Capacidad en el depósito voluntario.

El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier contrato. La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces: a) Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario (art. 2218, 2º). En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones. b)

Si es incapaz el depositario, se debe distinguir:

b.1) El depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del depositario;

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b.2) Si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario; b.3) El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder. (iv)

Error en el depósito.

Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la cosa. Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario. En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa depositada: (i) cuando padece error acerca de la persona del depositante; (ii) cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro. (v)

Prueba en el depósito voluntario.

El art. 2217 establece las siguientes reglas: a) El contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts. 1708 y 1709; b) A falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante un instrumento. (vi)

Obligaciones del depositario.

Son las siguientes: a)

Obligación de guardar la cosa.

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Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias: a.1) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no responde sino de la culpa lata o grave (art. 2222). Sin embargo, el depositario responderá incluso de culpa leve, en los siguientes casos: Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas, como depositario; Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado; Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima. Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465). a.2) El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del depositante (art. 2220, 1º). El permiso del depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso). a.3) Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras (art. 2223). El art. 2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario: Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de desacuerdo. En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento. a.4) Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza. Así lo establece el art. 2225. Será tal, aquél en el cual el

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depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato. b)

Obligación de restituir el depósito.

Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe efectuarse “en especie a voluntad del depositante”. b.1)

Cómo debe hacerse la restitución:

1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito recaiga en cosas genéricas o fungibles (art. 2228). La excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura. 2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido (art. 2229). 3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo, debe restituirse al depositante: (i) el precio de la cosa depositada, si lo recibe; (ii) u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230). Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor (aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo la última). 4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231. Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo: si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa; que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación.

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5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art. 2232 (el art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor). b.2)

Cuándo debe efectuarse la restitución.

La materia la regulan los arts. 2215 y 2216, 2º. La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del depositante”). Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa: 1º

Cuando peligre el depósito en poder del depositario;

2º

Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).

b.3)

El depósito irregular.

Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición. Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el depósito ordinario. Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero sin fractura. El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo, con mayor razón si debe restituir capital más intereses. En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los

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depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días). b.4) Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato Así lo dispone el artículo 2233, lo que se traduce en lo siguiente: 1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con autorización de su representante legal. 2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad. 3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados. 4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando: -

la cosa se embargue judicialmente en sus manos;

-

la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;

cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un uso criminal; -

si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

(vii) Obligaciones del depositante. Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235, por lo que se trataría de un contrato sinalagmático imperfecto.

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4.2

El depósito necesario.

(i)

Concepto.

El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias (art. 2236). (ii)

Particularidades del depósito necesario.

En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario (art. 2240). Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales: a) No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial (arts. 2237 y 1711, último inciso). b) El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito necesario de culpa leve (art. 2239). (iii)

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que se estará ante un cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario. (iv)

Depósito de efectos en hoteles y posadas.

El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a 2247. 5.

EL SECUESTRO.

5.1

Concepto.

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Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución (art. 2249). El secuestro puede ser “convencional” o judicial (art. 2252). 5.2

Secuestro convencional.

Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio. 5.3

Secuestro judicial.

Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes, medidas precautorias). 5.4

Reglas a que está sometido el secuestro.

De conformidad al Art. 2250, “las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”. En particular, el art. 2253 dispone que los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro. 5.5 Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho. No obstante lo señalado en el art. 2250, es posible advertir las siguientes diferencias: a) Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en el art. 291 del CPC). b) En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir la cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227).

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Tratándose del secuestro, es necesario distinguir: 1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto. 2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no se haya dictado sentencia. Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su relevo. 3º En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: art. 2257. 5.6

Derechos del secuestre.

El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera persona, incluso el depositante. El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y obligaciones del mandatario.

IV. LA ANTICRESIS 1.

CONCEPTO.

El artículo 2435 del Código Civil define la anticresis en los siguientes términos: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.” 39

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El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en la anticresis (artículo 2436). 2.

CARACTERÍSTICAS DE LA ANTICRESIS.

2.1

Es un contrato unilateral.

Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa y restituirla una vez que su crédito se ha extinguido (su situación es similar a la del acreedor prendario). Como se verá, eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca, caso en el cual para ciertos autores se estaría ante un contrato sinalagmático imperfecto. 2.2

Es un contrato oneroso o gratuito.

a) Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrético, obtiene frutos que abona al pago de su crédito. El propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extinción de su obligación. b) Si el predio pertenece a un tercero, cabe distinguir, al igual que en el caso de la hipoteca constituida por un garante hipotecario, lo siguiente: b.1) La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral; b.2) La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis será gratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal; b.3) La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el contrato será gratuito. Por lo demás, se desprende del artículo 2440 que el acreedor anticrético responde de culpa leve. 2.3

Es un contrato conmutativo.

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A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonará los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes. 2.4

Es un contrato accesorio.

La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el cual la primera no puede subsistir. 2.5

Es un contrato real.

Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”, lo que para ciertos autores constituye un error, pues no hay transferencia de dominio al acreedor, sino sólo entrega, siendo éste un mero tenedor. Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento privado, pero en tal caso, según se verá, será inoponible a terceros. Por consiguiente, resulta conveniente para el acreedor anticrético pactar el contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será oponible aún al acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la anticresis. Se trataría de un título que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. 2.6

Es indivisible.

Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que el deudor no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente. Por cierto, nada impide que salvo estipulación en contrario, el acreedor decida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artículo 2444). 2.7 No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales. A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es ni da lugar a un derecho real. Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”. Por

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ello, de la anticresis sólo emanan derechos personales, circunstancia de la que surgen dos consecuencias importantes: a) El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio de un derecho real; b) El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino valista. Lo advierte expresamente el artículo 2441, dejando en claro que a diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrético no tendrá preferencia alguna sobre el inmueble. 3.

BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.

Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos, naturales o civiles. El artículo 2438, inciso 3º, establece que “no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca”. Por ello, Meza Barros afirma que “no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce”. En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis”.

4.

CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.

De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.” Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada en anticresis, deberán respetar los derechos del acreedor anticrético, en los siguientes casos: (i)

Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.

(ii) Si adquieren la finca a título oneroso, y la anticresis consta en escritura pública, salvo si se trata de un acreedor hipotecario. (iii) Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se hubiere otorgado por escritura pública, inscrita con antelación a la inscripción hipotecaria. 5.

EFECTOS DE LA ANTICRESIS.

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5.1

Respecto del acreedor anticrético.

a)

Obligaciones del acreedor anticrético.

a.1) Obligación de conservar la finca. Para tales efectos, el acreedor anticrético estará sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario (artículo 2440). Esto implica que el acreedor anticrético responde de culpa leve en la conservación de las finca, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. a.2) Obligación de restituir íntegramente pagada. b)

el

inmueble,

cuando

la

deuda

esté

Derechos del acreedor anticrético.

b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos. Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego a éste, según se establece en el artículo 2442. Aunque la norma no está redactada en términos imperativos, pareciera lógico concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse los intereses y después el capital. Por lo demás, si así no se hiciere, podría aplicársele al acreedor la presunción de pago del capital, contenida en el artículo 1595, dentro de las normas del pago. Con un evidente fin práctico, el inciso 1º del artículo 2443 dispone que “Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta concurrencia de valores”. Como señala Meza Barros, la norma permitiría evitar minuciosas rendiciones de cuentas. b.2) Derecho de retención de la finca. Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito (artículo 2444). b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca. Dispone el artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras...”, lo que implica que se deben aplicar los artículos 1935 y siguientes y en particular el artículo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las demás.

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Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a las primeras, siendo las restantes de cargo del dueño de la finca. b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que le ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos...” Se aplicará, fundamentalmente, lo dispuesto en los artículos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos. 5.2

Respecto del propietario de la finca.

a)

Obligaciones del propietario de la finca.

En principio, el propietario de la finca no la tiene obligaciones, a menos que deba indemnizar al acreedor anticrético, por las reparaciones, gastos y perjuicios, según lo precedentemente expresado.

b)

Derechos del propietario de la finca.

b.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se encuentra extinguida. b.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha experimentado daños, imputables al acreedor anticrético. 6.

LESIÓN ENORME EN LA ANTICRESIS.

Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen (las partes) estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo”. Corresponde por ende aplicar las reglas del mutuo, de manera que deberán rebajarse los intereses hasta el monto máximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al artículo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero. 7.

PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO.

Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artículo 2441 que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; [...] Toda estipulación en contrario es nula.”

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En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende quedarse con la finca, debe embargarla y luego intentar adjudicársela, en la respectiva subasta pública. 8.

LA ANTICRESIS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”. Al respecto, el Código de Procedimiento Civil trata de la “prenda pretoria” en las normas del juicio ejecutivo de obligación de dar, específicamente en los artículos 500 al 508. El acreedor podrá pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores interesados. Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artículo 504). En este último caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

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