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• Dani Camilla

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Contratos Profesor: Patricio Aguirre Fecha Solemne: 9 Junio Examen: 9 Julio Bibliografía:  Compraventa y Promesa: Alessandri Manual de Raúl Díez  Mandato: David Sthinkyn 30 agosto Unidad I “Los contratos preparatorios” Esta es una categoría de contratos que engloba varios, varias figuras contractuales pero que tienen un hilo conductor y es el hecho que se celebran para permitir la celebración de otro contrato que es el realmente querido por las partes. Entonces cuando hablamos de contrato preparatorio, debemos entender que hay dos contratos uno preparatorio, y otro que se da en un momento posterior y este otro es el que realmente las partes quieren celebrar. Dentro de esta categoría encontramos al contrato de promesa que está en el código civil por lo tanto es típico, pero también encontramos el contrato de opción que no está regulado en el código civil, y que es atípico. También se encuentra la clausula compromisoria y otras figuras que se crean en la práctica. Pero sin duda que el contrato de promesa es el más importante de estos, no solo porque está regulado en el código civil sino que también porque tiene una gran aplicación práctica. Contrato de promesa El contrato de promesa es un contrato preparatorio que se celebra para permitir la celebración de otro contrato con posterioridad el que es realmente querido por las partes. La regulación del código respecto del contrato de promesa tiene una particularidad, es curioso como el legislador chileno don Andrés Bello, reglamento este contrato, porque lo hiso en un solo artículo, el Art 1554, otra particularidad (además de ser un solo artículo), es la ubicación de la norma porque se sale de la regla, porque la norma no está junto con aquellas que regulan los demás contratos en el libro IV que se llama “de las obligaciones en

generales y de los contratos”, sino que esta norma está en la primera parte en el titulo sobre el efecto de las obligaciones. Este artículo 1554 no define el contrato de promesa. La doctrina es quien lo define como: Definición doctrinaria: Contrato preparatorio, en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, transcurrido cierto plazo o cumplida cierta condición. En esta definición aparece el carácter preparatorio del contrato y los elementos esenciales. Como es un contrato le resultan aplicables todos los requisitos comunes y generales al acto jurídico, y también los requisitos aplicables a todo contrato, como por ejemplo el consentimiento, objeto, causa, etc. Hay que destacar que estamos en presencia de un contrato porque si leemos el artículo 1554, señala. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1ª Que la promesa conste por escrito; 2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente. Este dice la promesa de celebrar un contrato, no dice que el contrato es de promesa, pero el norte correcto es: “contrato de promesa de celebrar un contrato” porque con esto se destaca el carácter contractual que tiene. Y en la práctica algunos abogados lo señalan solo como promesa, por eso quien no maneja bien el tema de los contratos podría pensar que no es un contrato. Entonces debe contener los requisitos de todo acto jurídico, los requisitos de todo contrato y además la Ley le exige ciertos requisitos particulares a este contrato de promesa. Y estos requisitos son los contenidos en los 4 numerales del 1554 estos son necesarios para que el contrato de promesa sea válido y produzca sus efectos.

La norma está redactada de una forma que inmediatamente deja claro que se debe ser estricto con estos requisitos particulares, ya que dice “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna”; salvo que concurran las circunstancias siguientes”, las expresiones como No produce obligación alguna, no produce efecto alguno, se tendrá por no escrito, llevan a una conclusión distinta en materia de presunciones, porque tienen existencia, si faltan algunos requisitos para su existencia lo lógico es que se sancione con nulidad, por ejemplo Pablo Rodríguez dice que cuando hay estas expresiones hay una nulidad muy especial que es la nulidad de pleno derecho, (que se parece a la inexistencia), pero según el profesor Aguirre y la jurisprudencia no acogen mucho esta tesis y dicen que derechamente lo que habría acá seria nulidad, y nulidad absoluta porque estamos hablando de requisitos exigidos según la naturaleza del acto. Pero de todas formas es importante conocer las otras posturas. Las características del contrato de promesa son: 1. Ctto preparatorio 2. Ctto típico (porque está reglamentado en el código por una norma) La importancia de la clasificación entre los contratos típicos y atípicos, está en las reglas de la integración en caso que haya vacios, porque son más simples en los contratos típicos, porque solo se debe acudir a las reglas de estos contratos. Mientras que en los atípicos, no tenemos esta facultad de integración y por lo tanto en caso de vacios debemos acudir a las normas de los contratos más parecidos.) En este caso la norma que trata a la promesa es muy escueta por lo tanto también debemos recurrir a otras normas. 3. Ctto de aplicación general (esto quiere decir que se puede celebrar promesa, de celebrar cualquier otro contrato, el que tiene más aplicación práctica es la promesa de compraventa de inmueble. Pero se puede celebrar contrato de promesa de cualquier cosa como por ejemplo promesa de arrendamiento, promesa de mandato, promesa de hipoteca, promesa de permuta, promesa de mutuo, estas son poco frecuentes, pero no ajenos a la realidad jurídica. La única promesa que esta exceptuada es la promesa de matrimonio, está don Andrés Bello se preocupo de regularla, en el artículo 98. “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”. (Se puede hacer también una promesa de un contrato consensual). 4. Ctto de derecho estricto (Se dice que es de derecho estricto por el tenor literal del 1554, por la frase “No produce obligación alguna salvo que concurran las circunstancias

siguientes”, esta norma está regulada en forma negativa, esta frase nos indicaría que al producirse los efectos, es la excepción, porque la regla general seria que la promesa no produce obligación alguna. A partir de esto la doctrina tradicional dice que es un contrato de derecho estricto, o sea excepcional, pero al profesor Aguirre no le convence que sea de derecho estricto, porque las exigencias del art 1554 no son extraordinarias, no es muy difícil cumplir con esas exigencias por tanto no es difícil producir un contrato de promesa, y esto queda demostrado en la práctica, porque es muy utilizado el contrato de promesa). 5. Es un contrato excepcional (las exigencias del 1554 no son difíciles de cumplir) 6. Es un contrato solemne 7. Es un contrato que puede ser bilateral o unilateral (frecuentemente es bilateral) 8. Contrato principal ¿Para qué sirve el contrato de promesa? La promesa sirve cuando actualmente no puedo comprar, pero si sirve para quedar obligado, cuando hay imposibilidad material o jurídica. Requisitos del contrato de promesa, numerales del art 1554. 1) La promesa debe contar por escrito: esta es la solemnidad. O sea ¿en qué consiste la solemnidad? Respuesta: en la escrituración. También se dice la simple escrituración y con esto dejamos claro que no se exige que sea por escritura pública. Se planteo alguna vez la duda o la controversia sobre si ¿seguía siendo la simple escrituración la solemnidad cuando el contrato prometido o el contrato definitivo era solemne consistiendo en la escritura pública? que es lo que pasa por ejemplo en la promesa de la compra venta de bienes raíces. Respuesta: Algunos autores plantearon una comunicabilidad de las solemnidades del contrato prometido al contrato de promesa. Se dijo entonces que debía contar por escritura pública. Pero hoy en día esta idea ha sido descartada por la doctrina y la jurisprudencia sobre la base de la idea que es LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE PROMESA, ambos son contratos distintos independientes, la promesa es un contrato principal que se basta a si mismo, claro que esta celebrado por dos partes que luego quieren celebrar otro contrato en el futuro pero tiene sus efectos propios y por tanto no puede confundirse con el contrato prometido y por lo tanto no justifica tener la comunicación de las solemnidades. Salvo que haya norma expresa que señala alguna solemnidad especial. Esta es una excepción porque lo normal es que sea consensual, y por tanto las normas se deben interpretar en forma restrictiva.

En muchos casos es recomendable hacerlo por escritura pública por otras razones por ejemplo las inmobiliarias exigen promesa por escritura pública, para asegurarse del punto de vista probatoria o sea más bien es una razón práctica. Las solemnidades y en general las formalidades tienen como fin proteger a las partes y a los terceros a través de la prueba constituida, a las partes en el sentido del grado de reflexión al tener formalidades ellas le dan más importancia y trascendencia al acto que están realizando. Entonces la promesa de compraventa que se realiza en una servilleta vale lo mismo que aquella que se realizo en la notaria por medio de una escritura pública, si se firma en la servilleta no quiere decir que no se cumpla con el requisito de la seriedad de todo acto jurídico. 2) La eficacia del contrato prometido: para que produzca obligación la promesa, el contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes declaran ineficaces, o sea dicho positivamente el contrato prometido debe ser un contrato eficaz. Esto nos lleva al siguiente problema ¿qué vamos a entender por contrato eficaz? La norma está exigiendo validez, o sea que al momento de celebrar la promesa se cumplan los requisitos del artículo 1554. Sin embargo esto debe entenderse de una forma restringida porque la primera posibilidad de interpretar es que por cualquier causa si hoy al celebrar la promesa el contrato prometido fuera inválido, la promesa también es invalida. Y también así por ejemplo si la cosa que se quiere vender se encuentra embargada por decreto judicial, la promesa que se celebre respecto de ella no cumpliría con el requisito número 2 del art 1554. Porque la venta de cosas embargadas por decreto judicial adolece un vicio de nulidad absoluto por objeto ilícito. Otro ejemplo si la venta se tratara de una cosa incomerciable o sea que no es susceptible de apropiación privada, (prometo vender el océano pacifico), llegaríamos a la misma conclusión, que la promesa seria invalida porque no cumplirse el requisito del número 2. Sin embargo la interpretación que se ha dado ante la exigencia del número 2 del art 1554 no es amplia sino que es restringida, en el sentido que se cumplirá la exigencia del requisito del número dos siempre que al momento de celebrarse la promesa, el contrato prometido sea posible de celebrarse válidamente, aunque se requiera para ello, el cumplimiento de ciertas exigencias adicionales. Por lo tanto no se incumplirá el número 2 cuando al tiempo de la promesa, sea absolutamente imposible celebrar el contrato prometido. Solo en ese caso no se cumplirá con la exigencia del número 2. Con los mismos ejemplos anteriores se pueden ver las diferencias:

a. Si se promete vender una cosa embargada por decreto judicial (al tiempo de la promesa está embargada) ¿pero cumpliendo ciertas exigencias ese contrato podría realizarse válidamente? Si, Con la autorización de juez, o cuando el acreedor consienta en ello. Por lo tanto en ese caso al celebrarse el contrato de compra venta, al momento de la promesa el contrato, el contrato de compra venta no sería válido, adolecería de objeto ilícito. Sin embargo existe la posibilidad (que si el juez lo autoriza o el acreedor consienta en ello), el contrato sea válido, y la promesa es válida. b. Si la promesa se refiere a la compra venta de una cosa incomerciable no existe ninguna posibilidad que ese contrato sea eficaz, (porque si se quiere vender por ejemplo el océano pacifico). Esto es lo que justifica la existencia del contrato de promesa, el ctto de promesa como contrato preparatorio, es útil cuando las partes quieren celebrar un contrato X, no pueden hacerlo actualmente, es decir están imposibilitados de celebrarlos actualmente. Y esta imposibilidad puede ser material ejemplo no tengo la plata, estoy tramitando mi crédito hipotecario, o imposibilidad jurídica como por ejemplo que la casa está embargada. Ejemplo es una casita chiquita y la quieren comprar para un mall, cuando se va a pedir la escritura sabe que está con un gravamen. Pero muchas veces esa casa ya esta pagada lo que pasa es que nunca se hiso el trámite para extinguir la hipoteca, entonces mientras que se tramita la cancelación de la hipoteca se puede realizar un contrato de promesa. 3) Que contenga plazo o condición: que la promesa contenga un plazo y condición, estas son modalidades, entre otras como el (modo, la representación), las modalidades son por regla general elementos accidentales de los contratos, porque requieren una manifestación expresa de la voluntad. En el contrato de promesa, el plazo y/o la condición son elementos esenciales, o sea que sin plazo y/o condición no hay promesa, o bien esto degenera en un contrato diferente o no tiene validez. Puede ser plazo o condición o pueden ambas. Ejemplo de plazo: se promete transferir a Juan quien promete adquirir para sí, el contrato prometido se celebrará dentro del plazo de 90 días contados a partir de la fecha del presente escrito. Entonces suspendo la exigibilidad de la obligación, que es lo que produce el plazo. Ejemplo de condición: cuando no hay certeza que va ocurrir, por ejemplo tengo una casa hipotecada, tengo que esperar que se cancele la hipoteca o se alce el embargo. Pregunta: ¿El plazo y la condición son suspensivos o resolutorios? Respuesta: El plazo y la condición según la opinión mayoritaria son suspensivos, sin embargo hay opiniones contrarias incluso hay una sentencia. Para que no haya duda hay que poner; la celebración del contrato prometido se sujeta a las siguientes condiciones suspensivas copulativas a) se celebrara dentro del plazo, (ojo que la expresión dentro del da a entender que es un plazo

fatal, condición resolutoria). O sea que a partir de 90 días más se hace exigible para ambas partes la celebración del contrato. Y ¿hasta cuando lo puedo exigir? Condición suspensiva se celebrara el contrato siempre y cuando se cancele la hipoteca, se apruebe o se pague el crédito, por lo tanto nace la obligación de celebrar el contrato. Pero la pregunta es ¿hasta cuando sigue vigente? Por ello es conveniente colocar en el contrato de promesa hasta cuando sigue vigente la obligación de celebrar el contrato prometido, porque o sino estas obligaciones van a ser indeterminadas. Una condición indeterminada es aquella en que en el evento de cumplirse no se sabe cuando, por lo tanto queda una incertidumbre queda una incerteza jurídica. Cuando la condición es indeterminada o sea no se sabe cuándo va a ocurrir lo que se plantea es si en algún momento la vamos a considerar fallida, y la propuesta en ese sentido es que si nada se dice la vamos a entender fallida si transcurren más de 10 años desde la celebración del acto. Pero acá el problema es resolutorio porque acá la condición se cumplió, en realidad pueden ser dos cosas: 1. Que la condición no se haya cumplido, y todavía puede cumplirse, ejemplo no se ha cancelado la hipoteca, pero todavía puede cancelarse. No se ha alzado el embargo, no he obtenido la autorización pero todavía puedo obtenerla. A través de la incorporación de un plazo resolutorio se resuelve la incertidumbre de que se queden esperando tanto tiempo hasta cuando se le otorgue el crédito por ejemplo o que se resuelva la hipoteca. Esta condición resolutoria hace que el contrato de promesa se resuelva sin indemnización. Pregunta de compañera: ¿el plazo es prorrogable? Respuesta: si en el contrato de promesa se fija un plazo diciendo que dentro de 90 días vas a celebrar el contrato y además se le agrega una condición resolutoria, en todo caso no más de X días y si no lo celebra vencido este plazo se genera una multa por ejemplo una clausula penal. Y resulta que el depósito a plazo se queda trancado. ¿se podría prorrogar? Claro que si, en virtud de la autonomía de la voluntad. Pregunta de compañera: ¿El contrato de promesa se lleva en algún registro? Es decir si quiero comprar un inmueble que esta prometido a otra persona, ¿tengo forma de saberlo? Respuesta: no hay forma de saberlo. Porque las escrituras públicas son públicas pero hay demasiadas notarias, y en el sistema de la escritura pública en chile era realmente una medida de publica cuando habían pocas notarias. La promesa no se anota al margen de la inscripción conservatoria, por tanto aunque quieras inscribirla no podrías. Pero de todas maneras tiene preferencia quien celebra el contrato definitivo primero. 3 de septiembre 4) Especificación del contrato prometido: ha requerido de interpretación, porque la norma dice “que en ella (en la promesa) se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falta para que

sea perfecto la tradición (reales) de la cosa o las solemnidades (solemnes) que la ley exige”. Primer problema: que presenta esta en la redacción de la norma, es que aparentemente esta restringido a los contratos solemnes y a los reales. Y entonces se dijo que no sería aplicable a los contratos consensuales, porque no está en el código. Dice que la promesa se confundiría con el contrato prometido que es consensual. Pero con los años esta idea se desechó, y hoy en día la que prevalece es aquella que cree que se puede celebrar contrato de promesa respecto de cualquier contrato, solemne, real, o consensual. Y esta omisión del artículo al no señalar el contrato de consensual no significa nada, porque en verdad que podía decir el legislador si para perfeccionar el contrato consensual no se requiere nada mas, no se requiere un consentimiento especial, no se requiere nada más que el acuerdo que ya existe. Pero esto no quiere decir que se confundan sino que son contratos independientes y la prueba de ello es que en el contrato de promesa hay una condición o un plazo. Ejemplo promesa de compraventa de un bien mueble, y lo que esta embargado de un auto, entonces prometo vender ese auto una vez que se alce el embargo. Segundo problema: ¿Qué nivel de especificación se le va a exigir al contrato prometido? La norma dice “que este de tal manera especificado el contrato prometido, que solo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que la ley exige”, es decir da a entender que en la promesa debe detallarse el contenido del contrato prometido, su articulado, sus clausulas. Por un momento se entendía que esa especificación debía ser total o absoluta, y debían detallarse todos los elementos del contrato prometido, los elementos de la esencia, de la naturaleza, y los accidentales. Esta postura se abandono. Y se la postura que se sigue hoy es que la especificación se refiere solamente a los elementos de la esencia, del contrato prometido, no tiene sentido se dice exigir los elementos de la naturaleza ¿por que? Por que, qué pasa si nada dicen las partes? Se entienden incorporados por la ley, ¿y los accidentales? Es porque no quisieron incorporarlos. Por eso en la compraventa no puede faltar cosa y precio suficientemente especificado. Si por ejemplo se trata de un inmueble la especificación debe ser total, es decir la inscripción conservativa, deslindes, no una simple mención al domicilio. Ya cumplidos los 4 requisitos: la promesa produce sus plenos efectos, y este efecto no es otro que hacer nacer la obligación de celebrar el contrato prometido. Es una obligación de hacer.

El 1554 así lo dice en su parte final, “concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el art precedente art 1553 que contiene las herramientas o acciones que tiene el acreedor de una obligación de hacer. Esto indica porque el legislador puso en este lugar esta norma del contrato de promesa. O sea, entonces que se cumplan estas 4 exigencias surge la obligación de hacer de celebrar el contrato prometido y si no se cumple con esta obligación entonces aplicamos el art 1553 pero con algunos ajustes. Si la obligación es de hacer y se incumple; el acreedor ¿que puede hacer?: art 1553, tiene una tripe elección: 1. Se apremie al deudor para que cumpla --> el apremio (apremio es advertencia o amenaza) puede ser multa o arresto, se complementa con el cpc en materia de procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer, norma especial en el art 532. Ejemplo si el hecho debido consiste en la subinscripción de un documento, podrá proceder a su nombre el juez que conoce del litigio, si, requerido aquel no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal. Por lo tanto, si yo le pido apremio al juez, el juez lo va apremiar le va a dar un plazo, y si no cumple dentro del plazo lo va a suscribir él, el contrato prometido, en representación legal del deudor. Esto nos lleva a concluir que en el contrato de promesa es posible obtener la ejecución forzada en naturaleza, salvo excepciones porque puede ocurrir que la cosa estuviera vendida a un tercero, en este caso si el juez firma la compraventa en representación del comprador si la cosa ya estaba en poder de un tercero. 2. Se autoricé a otro a firmar a expensa de otro, la lógica no lo permite en el contrato de promesa. 3. Indemnización de perjuicio. De clase compensatoria. No es moratoria porque ya el inc 1 primero dijo que puede pedir la indemnización de la mora. Como por ejemplo cuando no es posible firmar el contrato prometido, como el ejemplo cuando ya estaba en manos de un tercero la cosa. El contrato de promesa es por regla general Bilateral; pero puede ser unilateral ********* De modo qué a estas dos posibilidades aplicables en caso del incumplimiento del contrato de promesa, que son el número 1 y 3 del art 1553, habría que agregar otra más frente a este incumplimiento, de celebrar el contrato prometido en caso que la promesa sea bilateral. Entonces si la promesa es Bilateral se debe agregar la acción resolutoria, es decir la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios. Ejemplo celebro promesa de compraventa de un bien que aun no se construye, las llamadas compraventa en verde. No puede celebrar la compraventa porque el bien aun no existe. Pero qué pasa si la constructora no construye dentro del plazo que se había estipulado, y se vence el plazo? ¿puedo pedir apremio para que celebre el contrato definitivo? Si, pero no tiene mucho sentido. Entonces lo mejor es pedir la resolución del contrato de promesa, por lo cual puede

exigir la restitución de lo pagado más la indemnización de los perjuicios, pero esto a elección del acreedor. Se ha producido una controversia respecto a lo siguiente: Dijimos que el contrato de promesa es un contrato general lo que significa que puede celebrarse contrato de promesa de cualquier tipo de contrato. Lo que implica que el contrato prometido puede ser Unilateral o Bilateral; ¿Qué contratos Unilaterales conocen? El comodato; o sea podría haber contrato de promesa respecto del comodato, porque solo se una de las partes está obligada, en este caso el comodatario a restituir la cosa dada en comodato. Entonces seria natural o entendible que el contrato de promesa fuera también unilateral, o sea que solo una de las partes del contrato de promesa se obliga, pero entiendan bien han concurrido con su voluntad ambos porque o sino no habría contrato, pero sólo una parte resulta obligada, en este caso el promitente comodatario se obliga a celebrar el contrato de comodato, y el comodante no queda obligado es decir para él lo que hay es una opción de celebrar el contrato. Otro ejemplo la Donación también es un contrato unilateral en que solo una parte se obliga, el donante se obliga a entregar la cosa donada y el donatario no contrae obligación alguna. (En chile hay un contrato de donación que se llama también donación irrevocable y hay otro tipo de donación que se llama revocable que es una disposición testamentaria, que no tiene nada que ver con la donación irrevocable). Entonces se podría concebir una promesa unilateral de donación, en que solo se obligue a celebrar la donación el donante o donatario. Lo más lógico que uno piense que se obliga el donante, pero acá veremos un ejemplo donde quien se obliga es el donatario; porque para que haya contrato de donación deben consentir ambos, resulta que al momento de la promesa yo puedo tener una entidad u organización de beneficencia sin fines de lucro, y hago un proyecto de lucha contra el cáncer en los menores, y para eso debe cumplir con ciertos requisitos, y uno de ellos es contar con un capital, entonces yo puede realizar un contrato de promesa de donación donde me aseguren que me van a donar, porque o sino el proyecto se me puede venir abajo, porque puede ser que una vez que se gane el proyecto le digan por ejemplo que son de corrientes políticas distintas. Por lo tanto en esta promesa quien es el único que se obliga es el donatario a celebrar el contrato de donación y el donante en cambio no se obliga sino que para él queda la opción. Del mismo modo si se trata de un contrato prometido bilateral como la compraventa lo natural, razonable y más frecuente es que la promesa también sea bilateral donde se obligan ambas partes a celebrar el contrato prometido, la pregunta que surge ¿es posible la celebración de una promesa unilateral, de contrato prometido Bilateral, y a la inversa si es posible una promesa bilateral y un contrato unilateral?

Primer caso: promesa Unilateral con ctto prometido bilateral: solo una de las partes de obliga a celebrar el contrato de compraventa, y la otra se reserva la opción de hacerlo, pero no se obliga. Esto está aceptado. Ejemplo solo se obliga el promitente vendedor y en cambio el comprador se reserva la opción de celebrar el contrato o no celebrarlo. Si se celebra el contrato definitivo que es la compraventa no hay duda que ese es bilateral pero la promesa es unilateral, esta estructura está en la base del contrato de leasing, que es un arrendamiento con opción de compra. El leasing es un contrato atípico pero nace de la promesa ejemplo yo celebro una promesa unilateral de compra venta, han pasado 24 meses de arriendo y ahora tengo la opción de comprar, si el quiere compra o sino no, y si el quiere el arrendador está obligado a vender. Esta promesa unilateral de contrato bilateral está muy cerquita y es parecido al contrato de opción, pero no es exactamente igual, porque aquí en la promesa esta el elemento de la esencia condición o plazo. En cambio en la opción no hay condición ni plazo. Segundo caso: promesa Bilateral con ctto prometido Unilateral: ejemplo comodato, donación, donde lo importante es ambas partes en la promesa se obligan recíprocamente a celebrar el contrato prometido, que sea unilateral no importa lo que importa es que ambas partes se están obligando recíprocamente.

La lesión enorme en el contrato de promesa La lesión se estudiara en la compraventa, pero es importante señalar que se puede producir un problema en el tiempo que media entre que se celebro el contrato de promesa y en que se celebro el contrato de compraventa. Por ejemplo se prometió comprar en 100 millones pero al momento de la celebración del contrato vale 250 millones. Pregunta de una compañera: ¿en una sociedad conyugal solamente se requiere de la firma del marido si es una promesa de compraventa? Respuesta: si el bien raíz es social o propio de la mujer se requiere de la autorización solo de la mujer. Si es social: se requiere la autorización de la mujer. La ley 18.802 que modificó la sociedad conyugal, incorporó la promesa, inicialmente no se exigía, y como no se exigía y si se exigía para la compra venta, entonces los abogados pillos lo que hacían era que celebraban promesa sin autorización de la mujer respecto de un bien raíz social y luego no la cumplían y la otra parte el promitente comprador la ejecutaba forzadamente,

y ellos decían esta venta no es voluntaria es forzada y la ley exige autorización para la venta voluntaria y no forzada, por tanto se aceptada. Entonces la ley 18.802 agrego la promesa para proteger a la mujer. Contrato de Compraventa En el Art 1793 y siguientes, se señala la compraventa civil interna, y esta es la que estudiáremos, ya que también existen otros tipos de compraventa como la compraventa mercantil, con particularidades que están en el código de comercio, y también la compraventa internacional, que está regulada en una convención internacional. Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. El código en el 1793 define lo que es compraventa, es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar en dinero. Sólo crea obligaciones para las partes, sólo crea derechos personales, sin generar derechos reales. La crítica que se le hace a la definición, es que una de las partes se obliga a dar, esa parte es el vendedor y su obligación no es esa, en el derecho chileno la obligación de dar es transferir el dominio o constituir derechos reales y el vendedor no está obligado a transferir el dominio. Características:

- Es un contrato típico, es decir, está regulado en la ley. - Es un contrato principal, no necesita otro contrato para subsistir. - La compraventa es un contrato bilateral, ambas resultan recíprocamente obligadas, una a entregar y otra a pagar el precio. - La compraventa es un contrato oneroso, ambas partes tienen un beneficio económico. - Por regla general es un contrato oneroso conmutativo, pero puede ser aleatorio y en estos casos que es aleatorio se trata de la compra venta de cosa futura. Hay que recordar que cuando la compraventa recae en cosas como requisito del objeto es que estas deben existir o a lo menos esperarse que existan, no puede haber acto jurídico sobre cosas que no existen o que no se espera que existan o sea compra venta sobre cosas futuras. Hay una norma de la compra venta que se hace cargo de esto, el art 1813.

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Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. - A partir de este artículo tenemos dos posibilidades en la venta de cosa futura: Posibilidades: a. Que sea una compra venta condicional: la norma dice “sujeta a la condición de existir”, por lo tanto ¿Qué clase de condición es esa? (suspensiva) porque el hecho futuro e incierto es que la cosa llegue a existir, y por tanto nace la obligación o las obligaciones, porque son reciprocas, y si no llega a existir la obligación no nace. b. Que la compra venta sea pura y simple, por lo tanto ¿Cuándo nacen las obligaciones? Al momento de perfeccionarse el contrato. Si la compra venta de cosa futura es condicional, es conmutativa NO aleatoria. Porque las parte, y especialmente el comprador (que es el principal afectado), puede al momento de celebrar el contrato sacar sus cálculos, determinar el resultado económico, ejemplo te compro toda la cosecha de uva moscatel del fundo de Casablanca de marzo del 2015. Al X pecio. Si ese contrato se sujeta a la condición suspensiva de existir la cosecha. El comprador va a saber que se está aplicando determinado precio, y que este lo va a tener que pagar solo en el evento de cumplirse la condición, solo en el evento que la cosecha se produzca, por tanto, el contrato es conmutativo. En cambio, si el contrato de compra venta de cosa futura es puro y simple, el contrato es aleatorio porque la obligación surge inmediatamente cuando todavía no tenemos seguridad si la cosa existe o no, imagínense lo que significa para el comprador que surja la obligación de pagar el precio, sin tener certeza si la cosa va a existir. Ejemplo te compró la cosecha del año 2015, al precio X y sin condición, por lo tanto, tengo que pagar, sin saber si hice o no buen negocio hasta que marzo del 2015. El comprador corre un riesgo, puede ser que el precio sea menor a lo que se obtuvo de cosecha, pero también puede ser que sea menor la cosecha y el precio sea muy alto, es por ello que el comprador sufre un gran riesgo. Entonces la compraventa de cosa futura puede tener las dos características, pero ¿Cuál es la regla general a partir de la norma? Condicional conmutativa. “se entenderá hecha bajo la condición de existir”. A menos que sea la excepción o sea la compra venta aleatoria, cuando es pura y simple, y en este caso será aleatoria cuando: A) en el contrato se haya expresado, explícitamente que el contrato es puro y simple, o bien B) que aparezca de la naturaleza del contrato debe ser aleatoria.

***cuando ustedes alumnos tengan contratos de este tipo en que la compra venta de cosa futura es mejor que quede explicito, si es aleatorio o sino no es aleatorio, agregando una clausula, ejemplo “las partes dejan expresa constancia que el contrato es conmutativo”, o bien “las partes dejan expresa constancia que el contrato es aleatorio” y así nos ahorramos el deber de estar interpretando. Ejemplo Juan dice a Pedro le compra la cosecha del próximo año. Pedro contesta tengo 15 personas interesadas. Entonces Juan le dice que se la paga al tiro, sin que haya un abogado de por medio. Entonces usted mejor como abogado debe agregar una clausula que diga sujeta a la condición que exista, condición suspensiva. - Es un contrato por regla general consensual, desde el punto de vista de su perfeccionamiento. Y excepcionalmente es solemne (por medio de una ESCRITURA PUBLICA), en los casos que señala la ley en el art 1801, como la compraventa de las servidumbres, censos, los bienes inmuebles, y una sucesión hereditaria aquí estamos hablando de la compraventa del derecho real de herencia. - El derecho real de herencia: se compone de una universalidad de cosas, son todos los bienes que tenía en su poder el causante, este derecho real de herencia que nace para el heredero en el momento mismo que la persona fallece se puede transar, es decir se puede transferir el dominio, pero esta transferencia puede ser onerosa o gratuita, como por ejemplo la donación. La venta de este derecho real de herencia es solemne, al igual que la venta de bienes raíces, censos, y servidumbres. (Los censos tienen muy poca aplicación práctica pero los otros tres casos de compraventa solemne son de mucha aplicación práctica, y la solemnidad siempre es la misma escritura pública. *** articulo 1709 formalidad por vía de prueba*** debe constar por escrito la compraventa de una cosa que valga más de 2 UMT.

- Pregunta del profesor: ¿las partes pueden convertir en solemne un contrato que no lo es? La compraventa de un bien mueble como un auto, o de los vehículos motorizados en general, su venta no es solemne, no está entre las excepciones. Sino que es consensual. Pero de todas maneras las partes podrían estipular que sea solemne, estas son las llamadas solemnidades voluntarias y que producen un efecto distinto a las que son solemnes en forma legal u obligatoria. Ejemplo si estamos frente a un bien mueble pero su valor es alto, podemos pactar en una promesa por medio de una clausula lo siguiente: “el contrato de compraventa no se reputará perfecto hasta que no se suscriba escritura pública”. Pero qué pasa si no se suscribe la escritura pública, no se suscribe esa formalidad convencional, ¿hay nulidad absoluta del contrato? No, porque si bien las partes pueden agregar estas formalidades el efecto o consecuencias

no es el mismo que aquel que tienen las formalidades legales, (las que si tienen como efecto la nulidad absoluta), y la norma que sirve de fundamento para cualquier contrato esta aquí en la compraventa, art 1802. Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. O sea que la consecuencia no es la nulidad, sino que la consecuencia es que las partes se pueden retractar mientras no se otorgue la escritura, esto es bien especial porque el contrato ya se perfecciono y así y todas maneras las partes pueden desistir de él. Las excepciones que señala el art 1801 en que sí se debe realizar compraventa en forma solemne, el caso más frecuente del art 1801 inc final, se aplicaría solo a los inmuebles por naturaleza, no se aplica los inmuebles por adherencia, o a los inmuebles por destinación, o a los muebles por anticipación, cuando se venden por separado del inmueble. Por ejemplo estoy vendiendo un fundo lechero en Osorno, y lo vendo con las maquinarias para sacar las leche de las vacas, (estas pueden ser inmuebles por destinación o por adherencia), y las vacas (estas son inmuebles por destinación). La norma me señala en el inc 2 del art 1801 es que si yo vendo separadamente esos bienes, ejemplo vendo solamente las vacas, no se aplica la excepción y esa compraventa es consensual. A contrario sensu si yo las incluyo lo debo hacer por escritura pública. Porque si yo las dejo afuera aunque después yo las agregue por medio de una escritura privada, no se estaría cumpliendo la solemnidad que la Ley me exige. - Constituye título traslaticio de dominio, ¿Qué es el titulo traslaticio de dominio? Es lo que justifica la adquisición del dominio, ¿Cuándo hay titulo traslaticio de dominio? ¿Qué títulos traslaticios de dominio conocen? La compraventa, la permuta, la donación. El arrendamiento no es titulo traslaticio de dominio. ¿De qué depende que algunos títulos sean o no sean traslaticios de dominio? Es la Ley la que les atribuye a algunos y no a otros la calidad de trasladar o no el dominio, es por ello que vamos a definir los títulos traslaticios de dominio como aquel al que la Ley le atribuye esta virtud de hacer nacer obligaciones, como ocurre en la Compraventa. De esto se siguen dos consecuencias: 1) Es que la compraventa no constituye enajenación, y la enajenación se va a producir fundamentalmente cuando opere el modo tradición, ¿y porque se dice eventualmente, de que depende que se realice la tradición? Dependerá sí el tradente es dueño. 2) La compraventa sirve de antecedente para que la tradición opere.

Elementos esenciales del contrato compraventa Además de todos los requisitos de los actos jurídicos y de los contratos en general, le debemos aplicar los requisitos esenciales y particulares de este contrato, que son: cosa y precio. Y algunos autores agregan el consentimiento de esta cosa y precio. Cosa y Precio La Cosa y el precio son los elementos esenciales del contrato de compraventa, y sin estos elementos no hay contrato alguno, sin ellos habrá nulidad absoluta del contrato por la causal falta de objeto. ¿Porque la cosa y el precio son objeto del contrato? El objeto es aquello sobre lo que recae el contrato. Las obligaciones tienen un objeto y es la prestación, que consiste en una conducta humana. Y la prestación también tiene un objeto sobre el cual recae, dependiendo de cuál sea la prestación; si es de: Dar = recae en la cosa; Hacer= recae en un hecho No hacer = recae en una abstención La cosa La cosa vendida puede ser corporal o incorporal. De las cosas incorporales se pueden vender los derechos (art 1810) y estos pueden ser tanto reales como personales, es decir se puede vender el derecho real de hipoteca, se puede vender el derecho real de servidumbre, se puede vender un crédito derecho personal. Hay un contrato atípico muy utilizado acá en Chile, que consiste en eso en la venta o compra de créditos. La cosa es el objeto de la obligación del vendedor.

La venta de cosas que sean corporales e incorporales debe cumplir con ciertos requisitos: 1. Que sean comerciables: que sea susceptible de apropiación privada, o sea

que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Ejemplo de cosas incomerciables; los bienes de uso públicos. 2. Que la cosa sea transferible o enajenable (como dice el art 1810): hay

cosas comerciables que son intransferible, o sea pueden formar parte del patrimonio de un sujeto, pero no se pueden transferir, esto es cuando hablamos de los derechos personalísimos, ejemplo de un derecho de

alimentos que es personal. Ejemplo de derecho real el uso o derecho real de habitación. El 1810 tiene una controversia por que señala que pueden venderse las cosas cuya enajenación no está prohibida por Ley, es decir para que la compraventa no sea posible esta intransferibilidad debe ser absoluta, el problema se produce cuando se analizan las normas sobre el objeto ilícito y se lee el art 1464 este señala 4 hipótesis de que hay objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas, la pregunta entonces es ¿resulta prohibida la venta de todas las cosas que forman parte del art 1464? Si la respuesta es positiva y está prohibida, entonces estaríamos frente a cosas intransferibles. El número 1 y 2 son prohibitivos absolutamente, es decir no se puede realizar por ningún acto. Los números 3 y 4 son imperativos, es decir se permite bajo ciertos requisitos. Entonces tendríamos que concluir que es válida la venta realizadas por los números 3 y 4, por ejemplo, las cosas embargadas por decreto judicial, o las cosas litigiosas, en cambio las del numero 1 y 2 no son posible. Sin embargo, hay una jurisprudencia en chile de la Corte suprema que no permite la venta o señala que no es válida la venta de ninguna de las cosas del 1464, esto es por la referencia del 1810 al objeto. Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley. Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4. *** La cosa debe ser singular: por regla general la Ley prohíbe la venta

de cosas universales, con excepción del derecho real de herencia. Pero por regla general la Ley prohíbe la venta de todo el patrimonio de una persona. Art 1811. Se prohíbe la venta de todos los bienes sean actuales o futuros. Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por

escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.

5. La cosa debe ser determinada o al menos determinarle: puede ser

determinada en el acto mismo, o puede quedar su determinación para el futuro, pero en este caso es fundamental y esencial que estén los elementos para esa determinación, si el grado de indeterminación es tal que no permite, se cae el contrato por nulidad absoluta. 6. La cosa debe existir o esperarse que exista: tiene que haber una cosa.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe. 7. Que no sea propia: la cosa no debe pertenecer al comprador, La compra

de cosa propia no es válida, es Nula. Y la venta de cosa ajena es válida. Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;

pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.

Miércoles 19 de Marzo La cosa Es el objeto de la prestación del vendedor, y debe cumplir con ciertos requisitos. Alguno de estos requisitos son generales como por ejemplo que la cosa debe ser comerciable, determinable, y también vimos otros requisitos que son propios de la compraventa, dentro de los cuales la ley nos indica que la cosa comprada no debe ser propia. La venta de cosa ajena es valida A propósito de lo anterior debemos señalar que el código considera expresamente válida la compraventa de cosa ajena, esto se encuentra explicito en el art 1815. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Y este será uno de los fundamentos más importantes para sostener que la obligación del vendedor no es la de transferir el dominio, sino que es la obligación de entregar, y de esto se sigue una consecuencia para comprador y es que porque en la venta de cosa ajena el comprador no adquiere el dominio aun cuando el vendedor le efectúe la tradición, porque la tradición solo permite adquirir el dominio al adquirente en la medida que el tradente sea dueño y en este caso no lo es. La tradición de una cosa de una cosa que no es del tradente es válida, porque la venta de cosa ajena es válida, cosa distinta es que no puede estar viciada o que no sea anulable, porque de todas formas puede tener un vicio. Otra cosa

es que no se va a producir el efecto querido por el comprador que es obtener el dominio de la cosa. Ahora bien el propio código se hace cargo de indicar de dos situaciones: en que no obstante haberse realizado la venta de cosa ajena y por lo tanto no haberse adquirido el dominio inicialmente por el comprador, luego si se da la adquisición del dominio. -primera situación: el código se refiere a la ratificación hecha por el dueño, art 1818. Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Lo último de este artículo es lo más importante, porque si no se hubiese contemplado una disposición como esta habríamos llegado a la misma conclusión que el adquirente comprador habría adquirido el dominio por la ratificación del dueño, pero la norma nos aclara algo que habría sido fuente de discusión que es el “momento” a partir del cual se adquiere el dominio. La ratificación es un acto jurídico unilateral. Una persona ratifica con pleno conocimiento que se ha vendido una cosa que le pertenece, por otro. Este acto unilateral produce un efecto propio como si el vendedor (3ro no dueño), hubiese sido el dueño al momento vender. Entonces la fecha de la adquisición del dominio la ley la considera desde que se celebro la compraventa o sea retroactivamente. -Segunda situación: se va adquirir el dominio por parte del comprador de cosa ajena, según el art 1819. Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador. O sea aquí se vendió una cosa ajena (por parte de quien no era dueño), y además se hiso la tradición, hasta ahí el comprador no se hacía dueño, ¿pero después que paso, quien se hiso dueño? El vendedor. ¿Cómo puede hacerse dueño después si en principio no lo era? Puede adquirir por prescripción o sucesión por causa de muerte, ejemplo vendió una cosa que le pertenecía a su padre, recibió el dinero, pero el comprador no adquirió el dominio. Y luego murió el padre y como único heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el dominio. Pero si este obra de mala fe, ¿puede decir ahora que soy dueño de verdad se lo voy a vender a otro a un tercero porque el primero que lo compro no se hiso

dueño? Esta norma nos deja claro que NO puede vendérselo a otro, porque cuando ud adquirió el dominio IPSO IURE, el comprador se hace dueño, desde la fecha de la tradición. También puede darse una tercera situación y es que si alguien de buena fe vende creyendo que le pertenece la cosa, y después se da cuenta que no es dueño, y quiere resolver la situación, quiere responder y no causarle un problema a quien le había comprado, entonces conversa con quien aparece realmente como verdadero dueño, él le compra y desde ese momento en que se hace dueño la Ley le atribuye dominio no a él sino que al primer comprador, la condición especial que se debe cumplir es que se haya efectuado la tradición. El precio Es el segundo elemento de la esencia del contrato de compraventa y según el art 1793 Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa. Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Requisitos: 1) El precio debe consistir en dinero: el precio en la compra venta debe consistir en dinero es decir al momento de pactarse el precio debe consistir en una suma de dinero y no en otra cosa, esto no obsta a que con posterioridad a la celebración del contrato o sea luego de haberse perfeccionado la compraventa, por acuerdo de las partes el comprador pague con una cosa distinta al dinero. Esto supone acuerdo, (ustedes estudiaron el pago, como una prestación de la que se debe, por lo tanto si yo debo dinero tengo que dar dinero no otra cosa distinta, también estudiaron los principios del pago, como la identidad del pago, por tanto es indispensable que haya acuerdo), entonces si hay acuerdo entre el comprador y el vendedor para que el precio que se había pactado por ejemplo el precio de $50 millones este se pague no en dinero sino que con el traspaso del dominio de un bien que vale también $50 millones estamos frente a una dación en pago. Pero la dación en pago es una modalidad del pago o sea estamos en un momento posterior de la celebración del contrato,

entonces se reafirma que el precio debe pactarse en dinero no obstante que después puede volver a pactarse otra cosa. La ley permite que el precio se pacte parte en dinero y parte en especie, siempre y cuando la especie no valga más que el dinero. Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario. Entonces deja de ser compraventa y pasa a ser otro contrato distinto si la cosa vale más que el dinero. O sea pregunta: ¿si el precio y la cosa valen exactamente lo mismo, que es lo que hay? Obviamente hay compraventa. Porque el artículo dice que habrá permuta cuando la cosa vale más que el dinero. Por lo tanto si la cosa vale lo mismo o menos que el dinero habrá compraventa. Por Ejemplo el precio de la cosa en materia del presente contrato asciende de $50 millones pactados en a) la suma de $25 millones y b) la entrega del inmueble ubicado en tal parte avaluado en $25 millones. Hay que notar la diferencia en que en este caso del ejemplo en que se está pactando desde el inicio que el precio es en parte en dinero y parte en especie, muy diferente a la dación en pago, donde se pacto en dinero exclusivamente pero luego se volvió a pactar en pago mediante una cosa distinta, es por ello que en este caso se requiere mutuo acuerdo. 2) Que el precio sea Real y serio: acá en verdad hay dos requisitos pero se mencionan juntos. Real; significa que no debe ser simulado. Parecería obvio, pero la verdad es que en la práctica en la vida cotidiana no parece extraño que se celebren contratos de compraventa simulados, y generalmente se señala en la escritura pública que el precio sea determinado cuando en la realidad las partes no han acordado pago de precio, figura ahí en el contrato porque tiene que figurar o sino no habría compraventa pero la verdad nunca la intención fue que el comprador pagara $50 millones al vendedor como dice la escritura, esto se da por ejemplo; cuando estoy presionado por las deudas y en vez de perder mi patrimonio lo traspaso, porque si yo hiciera lo que realmente debería hacer no puedo hacerlo ejemplo cuídame el bien hasta que salgo de mis deudas, o mejor dicho hasta que prescriben las acciones y después me lo devuelves (esto es lo que está detrás de esta figura), entonces se simula una compraventa y se indica que el precio es X muy parecido al precio comercial para que parezca que la compraventa es real, pero en verdad no lo es, y por tanto nunca va a haber pago alguno.

Entonces la falta de este requisito, si el precio no es real, sino que simulado nos enfrenta a un contrato simulado, ejemplo yo soy el acreedor y ustedes son los abogados del acreedor que es un banco o una casa comercial, entonces le vamos a cobrar al deudor quien compro muchas cosas, y tiene una deuda de 30 millones de pesos, y vemos en sus antecedentes comerciales que tiene un inmueble, entonces se ejecuta, le embargan y resulta que un hijo interpone una tercería de dominio, o de posesión, hay que ver cuando se adquirieron las cosas, y si por ejemplo se adquirió la semana pasada, y vemos la escritura y dice que el precio es de 50 millones que se pagaron por este acto con dinero efectivo. ¿Ustedes como abogados del banco o la casa comercial, (es decir del acreedor) como tratamos de echar abajo esta compraventa? Falta un requisito del precio, el precio no es real sino que simulado, pensemos que logramos probarlo, ¿Cuál es la acción? ¿Cómo echamos abajo un contrato simulado? Entendiendo que no hay precio, hay Nulidad absoluta, por la causal de falta de uno de los requisitos del precio. En chile no se reconoce una acción autónoma de simulación, es muy difícil demandar en juicio la sola acción autónoma de simulación. Porque es difícil convencer al juez que no se pago, porque la escritura dice que se pago, entonces para ello muchas veces tenemos como abogados pedir que se exhiban cartolas de cuentas corrientes, declaraciones de impuesto a la renta. Es por ello que cuando alguien simula un contrato se preocupa que el precio parezca real. Serio; el precio no es serio cuando es irrisorio o absurdo. Acá el asunto es muy sutil, pensemos en un bien mueble y dejemos fuera los bienes inmuebles porque están en una lógica distinta pensando que puede haber lesión enorme. Ejemplo un auto, si yo digo que estoy vendiendo el auto en $10 millones (que es lo que vale) va haber simulación cuando no me estas pagando nada. Pero el precio puede ser real y para evitar la simulación yo el auto lo voy a vender y tu me vas a pagar pero este auto que vale $10 millones, yo te lo voy a vender en $100 mil y lo voy a ser por un vale vista bancario firmado a tu nombre, o sea hubo traspaso de dinero, el precio es real, no hubo simulación, pero en este caso no es serio, porque no es representativo de la voluntad.

Es una cosa bien relativa, porque por ejemplo las tiendas muchas veces venden cosas a 1 peso entonces en estos casos ¿el precio es simulado o es irrisorio? Es relativo. Porque por ejemplo si se vende un auto que vale $30 millones y se vende en $1 millón entonces es irrisorio. Es decir debe ser proporcional a lo que la cosa vale. En definitiva lo que esta de detrás de esto, es que en verdad haya voluntad real de querer celebrar una compraventa, no debe ser un precio simbólico. Esto no es lo mismo a lo que pasa con el problema de las ventas de camas por internet, y que después no querían entregarlas porque se habían equivocado en el precio, porque en estos casos el contrato subsiste porque se rige por las normas del derecho del consumidor, no es derecho civil puro que estamos revisando, entonces en el derecho del consumo quien ha ofrecido a cierto precio tiene que respetarlo esto es para proteger a la parte económica mas débil, entonces desde el punto de vista del derecho del consumo, no solo hay contrato sino que además esta obligado a respetarlo. Si se examina esta misma hipótesis en el caso del derecho civil puro si no hubiera consumo, por ejemplo el profesor nos vende el Ipod en 100 mil y resulta que se equivoca y al anotar el precio le falta un cero y lo vende en 10 mil y resulta que nosotros como compradores le decimos al profesor que debe respetar el precio porque o si no se va a denunciar al SERNAC, en verdad no podemos denunciar ante el SERNAC, porque ahí no hay una relación de consumo, sino que es un contrato puramente civil, y entonces si el comprador demanda al vendedor en este caso el cumplimiento forzado del contrato, el profesor se decepcionaría a través de una excepción perentoria que es que no hay precio. 3) Que el precio sea determinado o lo menos determinable: este no es solo un requisito del precio sino que también del objeto, pero no obstante ello hay normas especiales en el código. El artículo 1808, señala que el precio debe ser fijado por los contratantes es decir por las partes pero esa es la regla primera, porque luego el artículo 1809 señala podrá dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina podrá hacerlo cualquier otra persona que los contratantes convinieron y que en caso de no convenirse no habrá venta. Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa. Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. En el caso del artículo 1809 hay una segunda posibilidad en la fijación del precio, en que las partes (o sea ambos), le encomiendan a un tercero, que fije el precio, le hacen el encargo que fije el precio, por lo tanto el precio no queda fijado en un contrato, por ejemplo se establece en el contrato que el precio, será fijado por un enólogo especializado, porque se trata de un contrato de compraventa de uva, y va a fijar el precio de acuerdo al dulzor, las características, espesor, etc. En el contrato en este caso el precio es a lo menos determinable, porque se encuentran todos los elementos para determinar el precio. Así se cumple con el requisito y se le encomienda a un tercero y si este no lo fija, porque a lo mejor se muere, o queda incapacitado, o sencillamente no cumple con el encargo, las partes se lo pueden encomendar a cualquier otro. ¿Qué figura hay ahí, que figura es esa? Conforme a la cual en el contrato de compraventa, (no se olviden que en los contratos cuando están en un instrumento sea público o privado pueden contener diversos actos jurídicos), aquí por lo menos hay una compraventa, pero también hay otro, que es el mandato, porque si en una de las clausulas dice “el precio del presente contrato será fijado por fulano de tal”, este será un mandato, por lo tanto cuadra perfectamente porque cuando el tercero fija el precio si hay mandato finalmente ¿el precio quien lo está fijando? El mandante. Y si este fulano no cumple colocan a otro, pero si las partes no acuerdan a otro no habrá venta, claro porque no hay precio y no puede haber compraventa sin precio. En cambio agrega el inc 2 del art 1809 “no podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”. O sea el precio lo fijan las partes, pueden encomendarle a un tercero, y si el tercero no lo fija, pueden nombrar a otro

para que lo haga, y asi pueden nombrar a otro, y a otro, pero jamás pueden dejarse entregada la fijación del precio a solo uno de los contratantes como si en el propio contrato se digiera que el precio será fijado por el comprador y esto también podría pensando en la buena fe, en que por ejemplo el comprador era el experto el único que sabe las características especiales del Maqui, es el único experto en Chile por lo tanto el vendedor confía ciegamente en él, y sabe que no lo va a engañar y no se va aprovechar entonces lo fijan así el contrato, en este caso esa compraventa en nula. Es de nulidad absoluta por falta de precio, por que debe haber consenso respecto de esto, solo si uno lo fija o sea no hay consenso y solo hay acuerdo. Hay que tener presente que respecto de este requisito, que el precio debe estar determinado o a lo menos sea determinable en el contrato, exige que en el propio contrato estén todos los elementos para poder fijar el precio, si yo no fijo el precio inmediatamente ejemplo $50 millones de puedo fijar pautas y criterios, formulas, no tengo para que entregarle esta labor a un tercero, solamente puedo decir que el precio será de acuerdo a la aplicación de las siguientes formulas. Evidentemente que si en estos casos yo examino el contrato no tengo fijado el precio pero están todos los elementos necesarios para hacerlo, con eso se cumple el requisito del precio. Por último a propósito del precio, existe una norma que tiene más aplicación en el ámbito comercial, pero de todas maneras puede pasar en el ámbito civil. Y esta es el artículo 1809 Inc 3 que señala: “Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”. Acá la norma se está refiriendo a una fórmula que es frecuente en los contratos mercantiles, que es la venta que se hace según el precio corriente en plaza, esta expresión no es del código sino que es una expresión del mercado, de la actividad comercial. Precio corriente en plaza: se debe entender como el precio que tienen las cosas en un mercado donde se transan en un momento determinado. Hay un mercado donde se transan ciertos bienes, por ejemplo la verdura, y las frutas, el petróleo, que fluctúan su precio diariamente o semanalmente, porque dependen de otros factores, por ejemplo de donde la traen, del transporte, si el camión se dio vuelta, etc. El mercado es muy sensible, entonces en las operaciones mercantiles perfectamente es

probable que se utilice esta expresión, porque por ejemplo yo que soy productor de petróleo y estoy permanentemente produciendo y almacenando petróleo y despachándolo y el precio será el corriente en plaza del día determinado. Entonces la pregunta que surge al utilizar esta expresión es ¿el precio corriente en plaza, pero de cuándo? Porque yo celebro un contrato de compraventa hoy 19 de marzo, y parto a la entrega y justo me demoro y la fecha de entrega se produce el 24 de marzo, entonces el precio de corriente en plaza ¿cuándo es? La norma dice que si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza se entenderá el precio al día de la entrega. ¿Que son las cosas fungibles? Aquellas que por poseer una igualdad de hechos y poseen el mismo poder liberatorio. Esta expresión si se mira con atención no se estaría refiriendo a las cosas fungibles, sino que fundamentalmente se estaría refiriendo a cosas genéricas, pero según el tipo de mercadería suele además ser fungibles. Lo importante es que si hay un contrato en que aparece que las cosas se venden al precio corriente en plaza está cumplido el requisito del precio. Si no estuviera esta norma uno podría dudar y decir ¿estará realmente determinado el precio? Con la norma se aclaran las dudas y se entiende determinado el precio. Terminando los elementos esenciales del contrato de la compraventa ahora estudiaremos la capacidad. La capacidad en la compraventa La capacidad es un requisito común y general a todo acto jurídico, no solo a la compraventa. Pero en el código existen además normas especiales en relación a la capacidad para celebrar el contrato de compraventa, y estas normas especiales consisten en la existencia de lo que se denominan prohibiciones de celebrar la compraventa o también se les denomina incapacidades especiales o particulares. Estas incapacidades pueden ser de dos tipos, generales y especiales: I. II.

Generales: es la falta de aptitud legal para celebrar el contrato. Estas son las que se relacionan con la validez del contrato. Especiales: también llamadas particulares, (o prohibiciones de celebrar la compraventa), y no son iguales a las anteriores, no se trata de una incapacidad que conduzca a la invalidez del acto,

porque las prohibiciones no se refieren a personas que carezcan de la aptitud legal para obligarse como ocurre en las incapacidades generales. Estas incapacidades especiales dice relación con que la Ley prohíbe a ciertas personas (no obstante ser capaces), la celebración de determinados contratos. Si estas personas fueran incapaces seria redundante la norma y no tendría sentido, porque si fueran incapaces no podrían celebrar válidamente el contrato. En las incapacidades especiales la ley por algún motivo no quiere que ciertas personas celebren el contrato de compraventa, y los priva de esta posibilidad. Si la ley me prohíbe celebrar el contrato de compraventa y de todas maneras lo hago ¿Cuál es la sanción? Nulidad absoluta por objeto ilícito art 1466. Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Las Prohibiciones se clasifican en: Dobles: son aquellas que impiden comprar y vender. Simples: son aquellas que solo impiden comprar o solo impiden vender. 1) Primera prohibición: El Art 1796 señala que está prohibida la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. (esta es doble).  

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Respecto de esta norma se deben hacer algunas prevenciones: Primero: esta norma experimento una modificación el año 2004, por la ley 19.947 porque antes de la modificación de la norma el texto decía “no pueden celebrar contrato los cónyuges no divorciados a la integridad”

Segundo: ¿Qué lo que es la separación judicial? Es una figura que también es nueva de la ley 19.947 que lo sustancial no disuelve el vínculo matrimonial produce si otros efectos de bastante relevancia como por ejemplo pone término a la sociedad conyugal o suspende ciertos deberes que surgen del matrimonio como el de fidelidad o el de vivir en el hogar común. La separación judicial requiere sentencia judicial y además una causal y las causales pueden ser: 1. El cese de la convivencia matrimonial, 2. La infracción grave que se comete a los deberes matrimoniales, se demandan uno o el otro o conjuntamente. A partir que se dicta la sentencia se anota al margen de la inscripción matrimonial, produce sus efectos y a partir de eso momento se puede celebrar entre los cónyuges la compraventa. Tercero: esta prohibición admite una sola excepción, y es que los cónyuges pueden celebrar una compraventa válidamente es cuando están separados judicialmente, o sea cuando hay sentencia firme de la separación judicial e inscrita al margen de la inscripción matrimonial, esto es independiente de la naturaleza de los bienes de que se trate, es un error común pensar que esta prohibición se aplica a los inmuebles y no a los muebles, y la norma no hace ninguna distinción. Es un error entendible porque la protección a los inmuebles es especial, pero la norma no dice nada por lo tanto se aplica a los muebles y a los inmuebles. Además esta prohibición salvo separación judicial, se aplica con independencia del régimen de matrimonio, ya sabemos que son 3 los regímenes, la sociedad conyugal, (este es legal y supletorio) participación en los gananciales, separación total de bienes (estos dos son pactados). Cualquiera de estos 3 régimen rige la prohibición. Es un error común creer que esta prohibición no opera en la separación total de bienes, pero no es así. Cuarta: no hay que confundir la separación judicial, con la separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes, esta es una vía judicial para poner término a la sociedad conyugal, o participación en los gananciales, que puede ejercer exclusivamente la mujer fundada en ciertas causales, ejemplo la mala administración de los bienes de la sociedad conyugal por parte del marido. No es por causales que se quieran divorciar. En esta siguen casados, y por tanto NO pueden celebrar compraventa entre sí.

¿Cuál será la razón para que el código civil prohibiera que exista la venta entre cónyuges, cualquiera fueran los bienes muebles o inmuebles, y cualquiera fuera el régimen del matrimonio? Para evitar el fraude y la simulación a terceros. Porque el legislador piensa que sería muy fácil que si el marido está lleno de deudas sería fácil venderle todos sus bienes a la mujer. ¿Ahora si se divorcian pueden celebrar compraventa entre sí? Obviamente que si porque ahí se pone término al matrimonio. 2) Segunda prohibición: El Art 1796 señala que está prohibido celebrar compraventa entre si el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. (esta es doble). Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La filiación es un vínculo jurídico que une al padre o madre y su hijo donde hay derechos y obligaciones entre los padres con sus hijos y viceversa. Entre ellos se producen efectos y algunos de estos efectos son personales no patrimoniales, como el deber de crianza, etc, y otros son de contenido patrimonial como la patria potestad. Los padres tienen la patria potestad respecto de sus hijos. La patria potestad; es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido patrimonial. Este conjunto comprende: 1. El derecho general de goce, los padres tienen el uso y goce de los bienes de los hijos. 2. Tienen también la administración de los bienes del hijo 3. La representación legal Este es un conjunto de derechos que tendrá trascendencia cuando los hijos tengan bienes. Normalmente los hijos no tienen bienes por lo tanto esto es más teórico, pero si el hijo tiene patrimonio, porque puede recibir por ejemplo una herencia cuantiosa, puede haber recibido una remuneración de alguna trabajo como que grabar un reclame o película, etc.

La ley dice que se prohíbe el contrato de compraventa en el padre o madre con el hijo sujeto a patria potestad. Históricamente la patria potestad la ha tenido el padre, con el tiempo como las mujeres han reclamado bastante, para dejarlas tranquilas los legisladores decidieron modificar la ley y equiparar las

cosas diciendo que la patria potestad le corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno de ellos, según se acuerde, pero si nada acuerdan la patria potestad es del padre. En la mayoría de los casos no hay acuerdo entonces quien ejerce la patria potestad es el padre, son muy pero muy escasos los casos en que existe acuerdo de los padres de quien ejerce la patria potestad. Esta modificación de la Ley no tiene muchos efectos en la práctica solo se hiso para dejar a las mujeres contentas. Estos es cuando están casados o sea viven juntos los padres quien por lo general ejerce la patria potestad es el padre. Por el contrario cuando están separados la ley le atribuye el cuidado personal y la patria potestad a la madre. Entonces la prohibición es que no se puede celebrar esta compraventa entre los padres y el hijo, mientras estén sujetos a patria potestad, la patria potestad tiene varias formas de terminación que se llama emancipación. La ley llama emancipación al término de la patria potestad, tiene varias causales pero la causal más natural es aquella en que los hijos son mayores de edad. Por lo tanto hay que tener claro algo que aquí también constituye un error común y es que los padres y las madres si pueden celebrar el contrato de compraventa, con los hijos mayores de edad, y están impedidos de hacerlo si están sujetos a patria potestad. Si el contrato ya no está prohibido entran otras normas en juego, por ejemplo si son contrato reales y el padre con el hijo que no está sujeto a patria potestad no hay inconvenientes, pero cuidado en otras ocasiones la compraventa celebrada entre el padre o la madre con los hijos mayores y el contrato no está celebrado ya no tan solo para eludir a los acreedores sino que también hay otra razón que es por un tema reividitorio, para eludir las prescripciones que hay, para disponer de los bienes gratuitamente. En chile no hay ninguna prescripción para disponer de los bienes a titulo oneroso, ejemplo yo puedo teniendo cónyuges, hijos, etc, y yo en vida vendo mis bienes y me gasto esa plata no hay ninguna normas que me impida. En cambio si yo quiero donarlos la ley dispone normas, ejemplo si el profesor nos quiere donar todos sus bienes a los alumnos la ley se lo impide porque la ley protege a los legitimarios llamados herederos forzosos. Entonces para eludir esas normas o se quiere evitar beneficiar a uno en desmedro de otro puede recurrir a las compras ventas entre padres e hijos, pero siempre que estén emancipados. El fundamento de esta prohibición es que exista conflicto de intereses. Porque quien representa al hijo es el padre y/o la madre, y ellos mismos estarían comprando o estarían vendiendo. Seria un caso de autocontratación en que está prohibida.

Pregunta de compañera: Entonces si el padre tiene la patria potestad, ¿la madre si podría celebrar compra venta con su hijo, porque ella no tiene la patria potestad, aunque el hijo sea menor de edad? O al revés también podría darse? Osea que la prohibición solo afectaría a quien tiene la patria potestad? Respuesta: el profesor dice que podría ser una forma de interpretar la norma, pero que la norma va en otro sentido, señalando que se prohíbe al padre o madre que celebren contrato de compraventa con su hijo que está sujeto a patria potestad, es decir el hijo por esta sujeto a patria potestad no puede celebrar contrato ni con la madre ni con el padre. Es decir afecta a ambos, no solo a quien tiene la patria potestad porque así se protegen mejor los intereses del hijo. Esta es una tesis más amplia la que acoge el profesor. 3) Tercera prohibición: está en el Art 1797 según la doctrina no debería estar en el código civil. Porque según ellos es una norma más propia del derecho público. Se le prohíbe al funcionario publico vender los bienes que administra. Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente. Como se puede apreciar en la norma se les prohíbe a los funcionarios públicos que administran bienes públicos, la ley les prohíbe vender los bienes públicos que administra, pero dice la norma siempre que esta labor de enajenación no esté comprendida en sus facultades administrativas. Ejemplo se le prohíbe al ministro de educación vender los muebles de un liceo. Como ustedes comprenderán esta es una norma que no es propia del derecho civil, ahí más bien estamos frente a una norma de derecho público, y queda demostrado en la parte final donde dice “salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”. O sea que este autorizado por ley las prohibiciones se levantan. Como no es muy importante no se le va a dedicar más tiempo. 4) Cuarta prohibición: está en el Art 1798 y también es de derecho público. Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su

ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta. La primera parte de este artículo señala que se le prohíbe comprar bienes públicos o particulares, lo propio de esta organismo público es vender bienes como por ejemplo la caja de crédito prendario “la tía rica”, donde se empeñan ciertos bienes y después de un tiempo si no se pagan van a remate, entonces el funcionario que se encarga de la venta de esos bienes (porque el remate es una venta forzada), si él mismo comienza a comprar las cosas incurre en esta prohibición que claramente tiene como fundamento el conflicto de intereses. Pero también se dice de esta norma que es de derecho público y que no es de derecho civil, si se llegara a realizar una venta como esta, además de una contravención a las normas de derecho público que corresponda, sería una compra prohibida por lo tanto es nula absolutamente. Esta norma afecta solo al funcionario público, la norma no hace mención de la cónyuge o de los parientes y si estas están reguladas seria materia del derecho público. La segunda parte del art 1798 señala que “se prohíbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”. Los escribanos son los notarios. El artículo dice los bienes que en cuyo litigio han intervenido esto significa que debe tratarse de un bien litigioso. Requisitos de esta segunda parte del artículo: 1. Que se trate de un juez, abogado, procurador, escribano, que haya intervenido en ese litigio. 2. Que se bien se venda a consecuencia del litigio. Aunque la venta se haga en pública subasta. 5) Quinta prohibición: está en el Art 1799. La prohibición a los tutores y curadores. Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores. ¿Quiénes son tutores o curadores?

Estos en general se denominan guardadores, los tutores o curadores son especies de guardadores. Los tutores o curadores son representantes legales de un incapaz. La mayoría de los casos quienes son tutores o curadores son los padres que son quienes ejercen la patria potestad pero si no hay padre ni madre, al menor se le debe nombrar un tutor. Quien también requiere de un tutor o curador es el demente. La importancia de esta prohibición es el conflicto de intereses. 6) Sexta prohibición: está en el art 1800 dirigida a los mandatarios, (a los síndicos y a los albaceas, ellos son mandatarios). Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144. El art 2144 es una norma que está en materia de mandato. Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Esta norma regula una hipótesis de autocontratación. El código en materia de prohibiciones de compraventa se remite a las normas del mandato, porque allá está regulado regulada esta hipótesis de autocontratación. Acá más que una prohibición a un impedimento absoluto para realizar contratos, sino fuere con la aprobación expresa del mandante, porque con esta aprobación puede haber un cambio de la prohibición. ¿Qué es lo que impide la Ley? Dos cosas: 1. Que el mandatario compre las cosas que el mandante le ha ordenado

vender. El encargo es que el mandatario venda. Esto se parece a una hipótesis de la vida cotidiana que son los corredores de propiedades, en donde el mandante le ordena a la corredora que le venda su propiedad. Y el mandatario (o sea la corredora de propiedades) no puede comprar para sí mismo la propiedad. Podría hacerlo por con la aprobación expresa del mandante.

2. Que el mandatario venda las cosas que el mandante le ha ordenado

comprar. ejemplo corredor de bolsa de acciones, entonces el corredor de acciones le vende al mandante cosas que le ha encargado comprar. No puede salvo que haya aprobación expresa del mandante. Esta figura de la autocontratación es importante tenerla en cuanta, ya que si se hace un mandato, y ocurre esto y el mandatario nos dice que él tiene bienes que me puede servir a mi mandante, este puede expresamente autorizar en la escritura a autocontratar en los términos del art 2144, y con esto levanto la prohibición y permito el contrato. De lo contrario si se firma el contrato sin esta autorización podría haber contrato nulo. Modalidades del Contrato de compra venta Con esto no nos estamos refiriendo a las modalidades que ustedes ya conocen que son modo, plazo, y la condición que son las modalidades tradiciones que están reconocidas en el art 1807. Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título. En cambio la doctrina se refiere a las modalidades de la compraventa para referirse a dos figuras especiales que se encuentran en 1821, y 1823. Que son la venta al peso, y la venta a prueba o también llamada al gusto. La venta al peso: Recogida en el art 1821 Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. Este artículo se refiere a la venta de cosas que suelen venderse a preso, cuenta o medida, se trata de una compraventa de cosas que uno compra usualmente o diariamente, consiste en que con posterioridad al acuerdo, contrato, es necesario realizar alguna de estas acciones, pesar, contar o medir, para hacer posible el cumplimiento del contrato como si por ejemplo se compra una determinada cantidad de harina, de la que se encuentra almacenada en un silo. Ejemplo el comprador dice: te compro la harina que tienes en stock, y el vendedor dice: en el silo tengo una capacidad de 60.000 kilos. El comprador dice que es mucha cantidad, porque yo necesito 30.000 kilos, entonces le va a comprar solo 30.000 kilos precio X, entonces para perfeccionar el contrato es necesario empezar a pesar para poder determinar el objeto o cosa a entregar, porque el comprador y el vendedor deben cumplir con la obligación de entregar cosa que solo va a ser posible una vez que la harina se pese. Este entonces es un contrato al peso, donde se debe contar o medir la cosa. La otra norma respecto de las compras al peso, cuenta o medida es la norma respecto del riesgo. La teoría de los riesgos: es el efecto particular de los contratos bilaterales. La teoría de los riesgos; que pretende resolver el problema de lo que ocurre cuando la obligación de una parte en un contrato bilateral se extingue por caso fortuito, el problema es que ocurre con la otra parte, y el mismo artículo 1821 nos dice “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido”. Si se lee con detención este artículo vamos a entender que si se vende una cosa en peso, cuenta o medida como en el ejemplo de la harina pero

que señalada en el modo que uno pueda confundirse con una porción de la misma cosa, como el trigo contenido en cierto granero, en este caso la perdida de la cosa le pertenece al comprador. Ejemplo señor le compro toda la harina que tiene en el silo, ¿en cuánto me la vende? Y el vendedor dice que se la vende a $100.000 la tonelada, entonces habrá que pesarla para determinar el precio, porque es una venta al peso, y estábamos ahí pensando cuando justo hay un terremoto en Chile y el silo se va abajo. ¿En este caso de quien es la pérdida, el riesgo? Del comprador. Pero para ello es necesario que esté señalada de tal forma la cosa que no se confunda con otra. Porque si yo digo te compro 30.000 kilos de harina que tienes en el silo, es una compra al peso porque se requiere pesar para poder entregar la cosa. Y que es lo que ocurre es que llueve y el silo se inunda en una parte, y se destruyo la mitad de la mercadería o sea la mitad de la harina. ¿de quién es el riesgo? En este caso no estamos en la hipótesis de inc primero que acabamos de ver, porque no es posible que al distribuir la cosa se confunda con otra. El vendedor va a querer decir que mala suerte amigo justo se destruyo la parte que ud. me estaba comprando, pero no puede porque no es la hipótesis del inciso primero. La segunda norma que interesa es el artículo 1822. (no se va a preguntar). Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato. Acá el comprador y el vendedor han convenido, el precio de la cosa, han señalado el día para el peso, cuenta o medida, ejemplo vamos a pesar los 30.000 kilos pero pasado mañana y si uno u otro con compareciere, quien no comparece será obligado a resarcir los daños y perjuicios que de su negligencia resultare. Y además quien concurrió a la cita si le conviene puede desistir del contrato. Esta es una norma bastante específica, y por tanto no se va a preguntar. La compraventa al gusto: Recogida en el artículo 1823.

Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo. Se trata de una compraventa en que si bien hay acuerdo en la cosa objeto del contrato y en el precio, también se acuerdo o se conviene que el comprador va a realizar una prueba de la cosa, y aunque no se diga explícitamente y eso es lo importante de la norma se dispone acá que en esos casos se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que la cosa le agrada, o sea que la prueba es satisfactoria. No hay contrato pero hay acuerdo en cosa y en precio. Y el riesgo o pérdida es del vendedor. El inciso segundo del art 1823 es claro. Porque dice que “Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”, sin necesidad de estipulación expresa porque claro si hay una compraventa en que estamos participando como asesores y hay acuerdo en cosa y precio pero el contrato no se va a entender perfeccionado mientras no se haya declarada que la cosa le agrada, la recomendación del profesor es que debemos explicitarla así en el sentido “que el contrato no se va a entender perfeccionado mientras no se lleve a cabo la prueba y el comprador no declare su conformidad”. Ejemplo si somos abogados de una empresa minera, que está comprando unas maquinarias muy especializadas que rompen rocas a una empresa inglesa que fabrica maquinas de este tipo pero que después requiere de unos ajustes. Entonces para la celebración del contrato se requiere de la realización de ciertas pruebas, en terreno para hacerle unos ajustes. ¿Pero esta compraventa, ya esta perfeccionada ya es un contrato definitivo o va a depender de la prueba que se haga? Porque resulta si probamos la maquina y resulta que no es apta para la dureza de la ropa no habría compraventa. Entonces nosotros como abogados es mejor que incluyamos una clausula donde se señale que es una compraventa a gusto o a prueba. La norma dice que aunque no haya “estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”, entonces vamos a tener que recurrir a la costumbre. Pero ¿Conocen ustedes alguna venta que suele hacerse a prueba? Y aunque nada se diga en el contrato entonces ustedes podrían entrar a sostener que el contrato no se ha perfeccionado y el riesgo es de cargo del vendedor? El ejemplo uno podría pensar que el ejemplo más común seria la ropa, pero en este caso tu no perfeccionas el contrato mientras no te la pruebas es al revés. Hay que notar la diferencia porque vamos a la tienda primero miramos la ropa y luego nos

probamos y si nos gusta como se ve vamos a celebrar el contrato. En cambio en la hipótesis que estamos estudiando donde es una compraventa al gusto se conviene primero en cosa y precio hay una acuerdo. Ejemplo de esta compraventa por gusto cuando se compra un auto por catalogo, yo primero lo pruebo y luego la compra queda supeditada a la esta prueba. Lo importante es que hay acuerdo en cosa precio y una vez que he hecho la prueba yo puedo decir, no. Las consecuencias de esta norma son: 1) Es que no hay contrato 2) Los riesgos son del vendedor. Los riesgos serán del vendedor solo cuando el riesgo es atribuible al caso fortuito o fuerza mayor. Porque si el potencial comprador no tiene el cuidado suficiente al probar la cosa, y no es diligente allí habrá culpa y los riesgos serian de este potencial comprador. Por ejemplo: estoy probando la máquina perforadora y resulta que es solo para arena y la estoy utilizando en una roca no puedo decir solo perdón, en el caso que el supiera que había un suelo rocoso y estaba comprobado, el riesgo es del comprador. Pero si no tenia como saber que era un suelo rocoso y por esas cosas de la vida apareció en el suelo arenoso una roca más dura el riesgo es del vendedor. En resumen:  

por caso fortuito o fuerza mayor: responde el vendedor Por negligencia: responde el potencial comprador.

Efectos del contrato de compraventa ¿Qué son los efectos del contrato? Son los derechos y obligaciones que se generan. Como se trata de un contrato bilateral hay derechos y obligaciones reciprocas.

Y como ocurre en todos los contratos hay obligaciones que son esenciales, otras que son de la naturaleza y otras que son accidentales. Análisis de las obligaciones del vendedor: Las esenciales: El código habría incurrido en una impropiedad al definir el contrato luego lo corrige. El art 1793 que define la compraventa. Señala que la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y esta es la obligación esencial del vendedor. Las obligaciones consisten en prestaciones de dar, hacer o no hacer. Y el Dar consiste en: transferir el dominio o constituir derechos reales a favor del otro. Luego a la luz de la definición de compraventa del art 1793 la obligación del vendedor seria transferir el dominio, pero no es haci en chile la opinión mayoritaria señala que la obligación del vendedor no es la de dar o sea transferir el dominio, sino que es l aobligacion de entregar la cosa. ¿Como llegamos a concluir que la obligación del vendedor es la de entregar si es el propio código quien nos dice que la obligación es de la de dar? Argumentos: 1) Porque el artículo 1818, señala que la venta de cosa ajena vale. Porque la obligación del vendedor no es la de hacer dueño. No tiene sentido que el legislador reconozca como valido el contrato que es imposible de cumplir, si en la venta de cosa ajena la obligación del vendedor fuera transferir el dominio, ese contrato no se podría hacer, no sería válido. La lógica indica que la venta de cosa ajena es válida porque la obligación del vendedor no es transferir el dominio. 2) Hay otro argumento que viene a reforzar esta misma conclusión. ((((( no pude escruhcar eran dos palabras)))

El Artículo 1824. Que es el primer artículo del pago, señala que la obligación del vendedor se reduce a dos la entrega y tradición. Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II. Mirado del contexto la verdad que aparece como un error puntual, en la definición de la obligación del vendedor. Pero en el resto y particularmente en el pago y con que regula el contenido de esa obligación habla de entrega. Tradición y entrega no son sinónimas, no son lo mismo, la tradición es una especie de entrega. Y la entrega puede ser una simple entrega o sea una entrega de mera tenencia, o una entrega constitutiva de tradición. Lo propio de la tradición no es transferir el dominio, esto es lo que se quiere lograr pero no es lo propio, lo propio de la tradición es el ánimo de transferir el dominio. Cuando el art 1824 se refiere a la obligación del vendedor habla de la entrega o tradición y pareciera que la entiende como sinónimos pero no son sinónimos y la verdad es que la obligación del vendedor es la sola entrega y hacer la tradición. Al comprador no le interesa hacerse acreedor de la obligación de entregar sino que lo que le interesa es hacerse dueño, y tener la cosa físicamente y poder disponer de ella. Ejemplo si compro un inmueble y figura como poseedor inscrito, pero que no es dueño porque a su vez que el que le vendió no era dueño, esa compraventa es válido porque el vendedor cumplió con su obligación. Entonces la obligación del vendedor no es de dar, sino que es la obligación de entregar la cosa. ¿En qué consiste que la obligación del vendedor sea la de entregar la cosa? 1) Una razón es hacer poseedor el comprador 2) Hay que hacer un distingo entre bienes muebles o bienes inmuebles. Porque si los bienes son muebles el vendedor tiene que efectuar la tradición que conlleva la entrega material. Porque la tradición de las cosas muebles se puede realizar de varias maneras.

Lo que vamos a llamar la entrega material y la entrega jurídica en el caso de la compraventa de bienes muebles el vendedor debe cumplir con ambas, debe entregar materialmente la cosa y también jurídicamente lo que ocurre es que por lo general ambas se confunden. Ejemplo cuando yo vendo un auto como hago la entrega de él, con las llaves es una entrega simbólica y esa entrega es la entrega material y a la vez es la tradición. En el caso de los bienes inmuebles es diferente porque la entrega material y la entrega jurídica son perfectamente distinguibles ¿Cómo se hace la tradición, la entrega jurídica de los inmuebles? Mediante la inscripción del titulo en el registro de propiedades en el conservador de bienes raíces. Es por ello que el vendedor está obligado a concurrir con su voluntad porque la tradición es un acto jurídico de funcionamiento bilateral o sea requiere la voluntad de ambas partes, o sea que no puede solo uno de ellos requerir la inscripción no puede solo el comprador realizar la inscripción porque faltaría la voluntad del otro. Ahora bien no es muy frecuente que la inscripción la requiera solo uno y si se hace se puede hacer porque en el mismo título se anota en una clausula un mandato a persona indeterminada para que en su nombre y representación requiera la inscripción y constituya la tradición. Pero entonces ¿Qué pasa si no hay ese mandato y el vendedor no quiere comparecer o no va? El comprador no puede ir solo a inscribir el inmueble entonces puede solicitar la ejecución forzada o la resolución del contrato. La obligación del vendedor no se agota en la tradición sino que se requiere la actividad material, en los muebles claro va incluida en la tradición, pero en los inmuebles no, por lo tanto además de hacer una entrega jurídica se debe hacer una entrega material. En los contratos de compraventa hay que tener cuidado cuando se anota en alguna clausula: la entrega material se hace a su entera satisfacción a partir de esta fecha, hay que tener cuidado con este tipo de clausulas porque esto puede ser verdad o mentira. ¿Por qué como hago yo la entrega material de la cosa cuando se trata de un inmueble? Simbólicamente entregando las llaves, pero esto supone que se puede habitar, y que pasa si adentro del inmueble hay una fulano o un ocupa viviendo? No habría una entrega material, aunque tenga la inscripción a mi nombre. Pero como el inmueble no está desocupado no hay una entrega material. Entonces en esta situación ¿qué puedo hacer?

Tengo la posibilidad de ejercer algunos remedios. Resolución del contrato lo que se demora un mínimo de 6 meses y un máximo de 9 años. Por eso vamos a tener otras alternativas para evitar llegar a este punto de la resolución del contrato porque es muy demoroso, es por ello mejor poner por ejemplo una clausula penal, donde el fin es el incentivo al cumplimiento. Otra alternativa es realizar un contrato de promesa, en que se va a efectuar la compraventa una vez que está desocupado en inmueble. Y quien verifica que el inmueble este desocupado es un notario por ejemplo. Jueves 20 de Marzo. A propósito de la obligación de entregar, hay que entender que es lo que el vendedor debe entregar. ¿Qué cosas debe entregar? El art 1828, señala en una formula muy simple señala que debe entregarse lo que reza el contrato, es decir hay que estarse a lo que las partes estipularon. Esto no tiene dificultad cuando se trata de una cosa única (Especie o Cuerpo Cierto, por ejemplo si se compra un auto no se tendrá duda de que auto entregar), pero si se piensan en ventas o compra ventas de bienes muebles o inmuebles, se puede complicar. Entonces a partir de esta regla hay que tener claro en los contratos que cosa trata (se debe especificar claramente), hay que ser muy precisos de acuerdo al pacto, ejemplo se vende la universidad hay que determinar si incluye o no el inmobiliario. A veces esta falta de claridad es solo falta de prolijidad, pero también puede haber otras razones de tipo estratégico. Por ejemplo: preguntar o no si incluyo los equipos de la universidad puede llevar a subir el precio. Duda Compañera: ¿ Se supone que no se puede vender universalidades, o sea, tendría que enumerarse las cosas que se venden? En principio por regla general no se pueden vender universalidades pero esta no es una universalidad, si compro el edificio con todo lo que contiene no se esta comprando una universalidad, la universalidad jurídica es un conjunto de derechos y obligaciones que es distinto a su contenido, que nosotros lo aplicamos al patrimonio (herencia). Entonces como a veces no están claros los términos, la ley se ha encargado de suplir esto en sus normas, y por tanto nos señala para algunos casos que es lo que debe entregarse,: -En materia de inmuebles: el art 1830 dispone que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios que según los art 570 y

siguientes se reputan inmuebles (los inmuebles por destinación y los inmuebles por adherencia). Este artículo señala “naturalmente”, o sea, las partes lo pueden excluir por lo que habría que señalar una cláusula en ese sentido. Ejemplo: vendo un fundo lechero, aunque nada diga se deben incluir las maquinarias, y las vacas porque son inmuebles por destinación. Esto tiene mucha importancia económica porque si vendo el fundo lechero y nada digo en el contrato, y yo creo que no estoy vendiendo las vacas esto puedo acarrear un tremendo problema porque si las vacas no están incluidas al menos en la mente del vendedor debe excluirlas expresamente en el contrato. Es preferible agregar todo siendo negativa o afirmativamente porque si nada se dice se debe entender que se incluyen y las consecuencias de ello pueden ser muy importantes. -En materia de bienes muebles: se aplica el art 1829 contiene una norma muy específica que se aplica a los animales “ la venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre…” Surge en este mismo tema de la entrega también la pregunta natural respecto de los frutos, que pueden ser naturales o civiles, se aplica el art 1816 que dispone “Los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y todos los frutos tanto naturales y civiles que después produzca la cosa pertenecerán al comprador.” *Frutos naturales: pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al momento de la compra venta y los que se obtienen después. Esto es claro porque tenemos la compraventa y podemos en el mismo momento o en un momento posterior aun cuando sea cercano tenemos la tradición (entrega calificada que le corresponde al vendedor), si es que seguimos nuestro conocimiento de los modos de adquirir podemos llegar a la conclusión que si el tradente es dueño (vendedor) con la norma que estamos analizando los frutos naturales en primer lugar, pertenecen al comprador los frutos pendientes al tiempo del contrato. Ejemplo: tenemos un fundo con paltas que al momento de la compra estaban todos los paltos llenos de paltas que todavía no maduraban y la compraventa es el momento que fija la adquisición de los frutos para el comprador. Que comentario merece esto? Al ver la compraventa como título y la tradición como modo? Qué pasa si justo en el tiempo intermedio de la compraventa y la tradición se produce la cosecha? (se firmó el contrato pero todavía no había ni entrega material ni inscripción conservatoria). Tendríamos la misma respuesta de no existir la

disposición del articulo 1816? La Ley adelanta el momento, porque aunque todavía no es dueño del inmueble igual ya comienza a hacerse dueño de los frutos que se inmueble produzca, pero la norma es clara y tiene un justificación, hay un cierto equilibrio: la teoría de los riesgos., y la norma que comprende esta teoría y nos puede ayudar a explicar o justificar esta regla (porque podría entenderse que el legislador fue injusto porque debería haber sido dueño de los frutos el dueño del inmueble) es el Art 1550, en nuestro derecho el riesgo corre de parte del acreedor y en este caso estamos hablando de la obligación de entregar en la compraventa y el acreedor de este tipo de obligación es el comprador, o sea, desde que se suscribió la compraventa y no desde que se hace la tradición él soporta el riesgo de la perdida de la cosa. Por lo tanto si el compra (firma el contrato) aunque no se haya hecho la tradición y se destruye la cosa él igual debe pagar el precio y como contrapartida a esto se le dice, usted desde que se perfecciona el contrato (firma) se hace dueño de los frutos, por ello se habla que hay un cierto equilibrio aunque no estemos de acuerdo con esto y en Chile se critique esta teoría, pero la norma es clara y el riesgo es del comprador. Las partes podrían pactar algo distinto porque la primera regla frente a la entrega es “lo que reza el contrato”, podría decir en el contrato que se excluyen los frutos pendientes.

*Frutos civiles: art 1816, los frutos civiles que se encuentren pendientes (ya se devengaron pero que no se han pagado) al tiempo de la compraventa pertenecen al vendedor, pero si hay frutos civiles que después se produzcan pertenecerán al comprador. Ej: rentas pendientes de un departamento. El inciso final del articulo 1816 reconoce expresamente la posibilidad de las partes de modificar estas reglas. Por último, en materia de entrega es necesario examinar reglas especiales, del art 1831 a 1836, que se refieren a la compraventa de predios rústicos. La legislación chilena distingue entre predios urbanos y predios rústicos, pero que no tiene que ver con la ubicación territorial sino que con el destino. Según el código civil un predio rustico: es aquel inmueble que se destina a la actividad silvoagropecuaria, donde quiera que esté ubicada. Distinción entre la Venta de un predio en relación a su cabida y la venta como especie o cuerpo cierto *En relación a su cabida: se caracteriza por dos elementos fundamentales.

1) Que en el contrato se indique la superficie o cabida del predio. 2) Que el precio se fije en la relación a esa cabida. Dándose estas dos circunstancias estamos en una venta de un predio en relación a la cabida, como si por ejemplo la venta del predio fuera en los siguientes términos : Don XXXXX es dueño del predio ubicado en XXXXXXX inscrito a fojas XXXXX cuya superficie es de 50 há y el precio de la compraventa es aquel que resulte de multiplicar 10 millones de pesos por há (es determinable el precio porque esta calculado en relación a su cabida) porque en cambio si dijera que el precio del precio del contrato es la suma de 100 millones de pesos no lo esta fijando en relación a la cabida. En todos los demás casos que no se dan estos dos elementos estamos en una venta como especie o cuerpo cierto, por lo tanto en este sentido la venta en relación a su cabida es excepcional. Lo importante es que en la venta en relación a la cabida el articulo 1832, contempla acciones especiales para el caso que haya diferencias entre la cabida declarada y la cabida real. En nuestro sistema puede existir que la superficie que consignen en el titulo no correspondan con la cabida real. Art 1832 inc 2: Si la cabida real es mayor que la cabida declarada, el comprador debe aumentar proporcionalmente el precio salvo que este precio sea más de una décima parte del precio de la cabida real. Ejemplo: compro un terreno en 100 millones de pesos de 50 há y resulta que no son 50 sino que eran 55, entonces en vez de 100 millones debo pagar 108, no sobrepasa la décima parte por lo tanto es razonable que se le imponga esa obligación, pero si en vez de esas 50 há resultaron ser 70 y por lo tanto debo pagar 140 millones, la Ley no puede imponer un aumento de esa envergadura. Entonces sobrepasado ese límite de una décima parte dice la Ley, el comprador a su arbitrio puede escoger entre aumentar el precio proporcionalmente (pagar toda la diferencia) o desistir del contrato, y es más si opta por esto último se le resarcirán los perjuicios. Por ejemplo el vendedor deberá indemnizar como perjuicio en primer lugar el daño emergente que le ocasiono pedir un préstamo o crédito para pagar por el predio, o los intereses que dejo de percibir si era dinero propio (Lucro Cesante), además de otra serie de gastos como los traslados, el topógrafo, gastos notariales, etc. La situación inversa es que la cabida real es menor que la cabida declarada: por lo tanto el vendedor debe completar la cabida, si ello no es posible o no se

le exigiere, debe sufrir una disminución proporcional del precio (exigir el comprador una rebaja proporcional del precio). Pero si el precio de la cabida que falta alcanza más de una décima parte del precio de la cabida completa el comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio o pedir a su arbitrio el desistimiento del contrato. (Siempre la elección es del comprador) Estas acciones según el art 1834 prescriben al cabo de 1 año contados desde la entrega (material porque a partir de ese momento se podría dar cuenta el comprador).

*De especie o cuerpo cierto: en principio no se aplican las reglas anteriores. Art 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamientos de linderos estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en él, si no puede o no se le exige el comprador puede desistirse del contrato o rebajar proporcionalmente el precio. El inciso 2° tiene mucha aplicación porque las ventas de los predios de especie o cuerpo cierto, tienen que especificarse los deslindes tal cual se señalan en el conservador de bienes raíces sino no podrá inscribirse en el Conservador. Según el art 1835 todas estas reglas se aplican a todo el conjunto de efectos o mercaderías, es decir se aplica a los bienes muebles. Ejemplo: se venden 1000 toneladas de frutas, animales, granos, en la medida que haya una discrepancia entre las cantidades. Miércoles de 26 Marzo. Obligación de Saneamiento: A diferencia de la obligación de entregar que es de la esencia y no puede faltar, esta obligación puede faltar porque constituye un elemento de la naturaleza del contrato y puede ser excluida por las partes o bien modificarlo. La obligación de saneamiento es lo que se ha denominado como obligación de garantía en los contratos onerosos y tiene importancia porque en Chile es reconocido que en este tipo de contratos existe esta obligación de garantía o saneamiento que pesa sobre el vendedor. En la compra venta esta reconocida en la ley, pero en los demás contratos onerosos la doctrina y la jurisprudencia

también entienden que esta incorporada esta obligación aunque no este en forma explicita en la Ley. El art 1824 se refirió a ella diciendo ” la obligación del vendedor se reduce en general a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida” En el art 1837 y siguiente la reglamenta en detalle: “la obligación de saneamiento comprende dos objetos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios”. La obligación de saneamiento comprende dos obligaciones: de la Evicción y de los Vicios Redhibitorios. Son dos cosas muy diferentes pero en definitiva las dos implican la idea de garantía, el vendedor le garantiza algo al comprador: en primer lugar a entregar la cosa (material y jurídica) constitutiva de tradición, ya sabemos que no esta obligado a transferir el dominio pero la Ley va mas alla de la sola entrega porque el vendedor no puede hacer la sola entrega y desentenderse sino que la Ley asume que el comprador que adquiere la cosa esta interesado a lo menos en dos sentidos o garantías: 1) Que la cosa que ha comprado la pueda detentar, que no hayan terceros que reclamen derechos sobre ella, sea mueble o inmueble. Posesión pacifica. 2) Que la cosa le sea útil para su uso natural. Posesión útil. Estos son los fundamentos del saneamiento, garantizar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa vendida. *Saneamiento de la evicción: esta obligación se puede descomponer en dos etapas donde cada etapa forma una prestación distinta que obliga al vendedor, pero en forma sucesiva. A) Obligación que se le impone al vendedor de defensa judicial del comprador, se ve obligado cuando se den las siguientes circunstancias: - Que el comprador sea objeto de una acción judicial respecto de la cosa comprada, o sea lo demandan. Ejemplo: acción reivindicatoria, acción ejecutiva, acción posesoria. - Esa acción que se ejerce tiene una causa o fundamento en que se apoya anterior al contrato, porque se trata de una obligación de garantía. Ejemplo la acción reivindicatoria la ejerce un tercero que compro la cosa.

La acción reivindicatoria que la ejerce el tercero que señala ser dueño por haber comprado la cosa antes que el comprador, la segunda hipótesis de esta acción es que se basa en una cosa que se compró después del contrato.

- Para que la obligación nazca es que el comprador cite de evicción al vendedor : la citación de evicción o notificación (que se hace en persona o por el art 44) es la que el comprador hace al vendedor de que ha sido objeto de una acción por la cosa que ha sido comprada. El comprador fue demandado de este juicio entonces la ley le exige citar al vendedor para que comparezca a defender. Art 1843. Esta es una etapa primordial en la Obligación de Saneamiento y si no lo cita (no lo notifica dentro del plazo) no nace la obligación de saneamiento y por tanto deberá defenderse solo. Notificado el vendedor en el término de emplazamiento podrá comparecer. La Ley también permite citar de evicción al vendedor del vendedor (y asi sucesivamente). Art 1841  permite citar de evicción al actual poseedor de la cosa (el ultimo comprador) puede citar al vendedor del vendedor del vendedor si fuese el caso. La razón que explica esto dice relación con defender judicialmente la cosa, y lo que sucederá es que citado de evicción el vendedor, este comparecerá en el juicio y subrogara al comprador. Porque la ley lo llama? La razón es que como la causa de esta amenaza judicial, es anterior al contrato quien está en mejor posición de defenderse es el vendedor que está en mejor situación para defender la cosa. La obligación de saneamiento no se hace real hasta cuando se demanda. Citado de evicción el vendedor está obligado a defender al comprador en el juicio pero en la práctica pueden suceder dos cosas, dos aptitudes procesales: 1) No comparece: él se hace responsable de la evicción. Art 1838 “La evicción es la privación del todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial”. Ejemplo de privación parcial: el ejercicio de una cuota proindiviso, hipoteca, servidumbre. Entonces, si el vendedor citado de evicción no comparece es responsable si la cosa es evicta, o sea si en definitiva como consecuencia de la acción

ejercida el comprador es privado total o parcialmente de la cosa debe responder. A pesar de esto, hay un caso en que el vendedor a pesar de que no comparezca no responderá: Art 1843 inc.final. “ … el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa” La ley castiga al comprador por ser negligente y no defenderse, por ejemplo: prescripción adquisitiva. 2) Comparece: en primer lugar podría allanarse a la demanda. Ejemplo: llegar a un acuerdo porque ve que tiene la acción perdida y quiere minimizar los gastos. En este caso evidentemente va a tener que responder y pasa a la siguiente etapa, porque la cosa será evicta. El comprador puede conformarse con el allanamiento o bien no, y por tanto podrá defenderse el mismo dejando de lado al vendedor. La cosa es igual evicta, responde el vendedor pero limitadamente, esto es por ejemplo en los 5 años extras que se demoró el juicio por la acción del comprador la Ley le impone hacerse cargo al comprador de las costas y la restitución de los frutos. Art 1845. En segundo lugar si el vendedor comparece puede optar por otra actitud: Defenderse, es decir, subrogar al comprador y ocupar el lugar de demandado, aunque inicialmente no lo haya sido para asi defenderse y evitar que la cosa sea evicta. El comprador puede intervenir como tercero coadyuvante. Cuando el comprador toma esta última actitud, a su turno pueden pasar dos cosas:

- Que la demanda fuera rechazada: la obligación de saneamiento de la evicción se termina, ya cumplió su objetivo.

- También puede pasar a la segunda etapa, que la cosa sea evicta y por tanto pasaremos a la segunda obligación que se llama O° indemnizatoria. La primera obligación es de defensa judicial se trata de una obligación de hacer (por lo tanto si son varios los vendedores es indivisible, no se puede dividir y por lo tanto podría exigirse a cada uno el total) y la segunda se trata de una obligación indemnizatoria, que es de dar y por lo tanto es divisible. Art 1847 Obligación Indemnizatoria que indica cuales son las partidas indemnizatorias:

1° La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2° La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3° La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño 4° La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda 5° El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. *Basta saber las partidas principales, no las normas siguientes que señalan limitaciones*

Extincion de la Obligacion de Saneamiento de la Evicción  Por Renuncia: la exclusión de la obligación en el mismo contrato(es posible porque es un elemento de la naturaleza). Para proteger al comprador a pesar que esta obligacion haya sido excluida existen dos normas importantes: 1. Art 1842 ” Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. En esta materia entenderemos mala fe como el conocimiento de la existencia de los derechos del tercero sobre la cosa, etc. El comprador deberá probar que hubo mala fe. 2. Art 1852. “ La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción , no le exime de la obligación de restituir el precio recibido” Esto es que, aunque se excluya la obligación de saneamiento si llega a producirse la evicción de la cosa el vendedor está obligado a restituir el precio porque sino habría enriquecimiento sin causa, y esta es una disposición imperativa que exige la Ley. Hay dos casos excepcionales en que el vendedor no estará obligado ni siquiera a restituir el precio:

- Si el comprador compro a sabiendas de que la cosa era ajena, porque al saber que era ajena asume el riesgo de que el dueño verdadero de la cosa ejerza una acción - El comprador tomo sobre sí expresamente el peligro de la evicción especificándolo. Llama la atención los dos requisitos que aparecen en el este inciso tercero de la norma para que se configure esta excepción y están recogidos en los términos “expresamente” (explicitándolo, o sea no se puede deducir por lo que se debe incluir en una clausula) y “especificándolo” (indicarse cuál es el riesgo preciso que esta asumiendo) que podrían equivocadamente tomarse como sinónimos pero son términos distintos. La prescripción extintiva: la doctrina mayoritaria sostiene que hay que distinguir entre la obligación de defensa judicial (primera etapa) y la de indemnización (segunda etapa). Sostiene que la obligación de defensa judicial es imprescriptible, porque esta obligación no nace sino hasta que se ejerce una acción. Siempre que se demande al comprador respecto de la cosa este podrá citar de evicción al vendedor(es) sin que estos puedan alegar prescripción. El profesor no esta muy de acuerdo con esta doctrina mayoritaria porque surgen dos problemas: a. No hay ninguna norma que declare la imprescriptibilidad b. Porque respecto de la segunda obligación indemnizatoria si se produce la prescripción y por lo tanto ejerciéndose la acción de defensa judicial si este no comparece y la cosa es evicta pasaría a la segunda obligación la cual es prescriptible. La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, O° Indemnizatoria es prescriptible. El art 1856 “ La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales” (5 años si es ordinaria y 3 años si es ejecutiva) La Ley: esta excluye expresamente en algunos casos la obligación de saneamiento de la evicción esto se da en el caso del: a) Art 1843 inc 3, donde si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque el comprador no opone una excepción el vendedor no responde.

b) Si el comprador y el demandante (tercero que lo demanda) se someten a arbitraje sin el consentimiento del vendedor y los árbitros fallan en contra del comprador el vendedor no responde. art 1846 n°1. c) Si el comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y a consecuencia de ello la cosa es evicta. Art 1846 n°2. Obligación de Saneamiento de los Vicios redhibitorios Si el saneamiento de la evicción garantiza la posesión pacifica, el de los vicios redhibitorios protege la posesión útil. A partir del Art.1858 contempla los requisitos que es posible tener un concepto “un defecto de la cosa vendida que existía al tiempo del contrato y se encontraba oculto y hace que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente”. La doctrina estima que estos defectos son físicos, materiales y por lo tanto no se incluirían los defectos jurídicos, Ejemplo : si una cosa comprada estaba gravada por una hipoteca y esto haya estado oculto en este caso la doctrina mayoritaria opina que no se trataría de un vicio redhibitorio por ser un defecto jurídico, en cambio, si un auto tiene un defecto eléctrico que es generalizado y falla sería un defecto material. El art 1858 contiene los requisitos para que podamos estar en presencia de un vicio redhibitorio:

- El defecto o vicio debe existir al momento de perfeccionarse el contrato. Esto es justificado porque se está haciendo responsable al vendedor. La idea predominante en la doctrina nacional es que no es necesario que el defecto al tiempo del contrato está presente en toda su magnitud sino que bastaría que al tiempo del contrato el defecto tuviera al menos un germen, por ejemplo: en la madera al tiempo del contrato hayan huevos de termitas. - El vicio debe ser grave. El N° 2 del art 1858, explica los criterios. También tiene como justificación que las cosas que se compran y se venden es obvio que tengan defectos sobre todo las cosas usadas. La existencia de vicios redhibitorios puede llevar a la resolución del contrato es por esto que el vicio debe ser grave. Esta gravedad se puede dar en dos situaciones: 1) Cuando la cosa no sirve en su uso natural. Ejemplo: cuando compro el auto y este no anda, compre la casa y no la puedo habitar. El uso natural de las

cosas tiene mucha importancia, señalar en aquellos casos cuando la cosa se vende o compra para un uso distinto del uso natural de la cosa. Entonces si el uso que le voy a dar es distinto es importante señalarlo en el contrato. 2) La cosa sirve para su uso natural pero solo sirve imperfectamente. La ley me da un criterio para determinar la gravedad que es de presumir que si el comprador de conocer ese defecto no habría comprado la cosa, o la habría comprado por un menor precio. - El vicio debe ser oculto. En el N°3 del art 1858. Explica cuando el vicio no es oculto, hay tres hipótesis: 1) Cuando el vendedor los ha manifestado. O sea si el vendedor declara un defecto o vicio de la cosa, por este hecho deja de ser oculto y no da lugar al vicio redhibitorio por ello se debe dejar constancia porque sabía del vicio y luego no tendrá porque reclamar. 2) Que el comprador no haya podido ignorarla sin negligencia grave de ella, o sea, con un mínimo de diligencia se pudo haber dado cuenta pero no lo hizo. Ejemplo: compre una casa y no la fui a ver. 3) El vicio era tal que el comprador haya podido fácilmente conocerlo en razón de su profesión u oficio. Ni le manifestaron el vicio, ni es detestable a simple vista, pero resulta que el comprador tiene un oficio que con facilidad lo pudo detectar. Entonces estamos en casos de vicios ocultos cuando no se produzcan estas circunstancias. Las partes pueden hacer redhibitorios vicios que naturalmente no lo sean, art 1863, las partes pueden pactar que en el evento de existir un vicio no considerado grave va a ser redhibitorio. Ejemplo: se compra una casa para un hogar, y resulta que después encuentro muy ruidosa, si para el comprador es tan importante se puede pactar no obstante que no cumpla con alguno de estos tres defectos, las partes pueden pactar que algún defecto tenga el carácter del vicio. Uno se está anteponiendo a una situación. Si se dan todos estos 3 requisitos o si las partes lo han convertido en tal y hay vicios redhibitorios, se producen los siguientes Efectos:

- El comprador tiene un derecho alternativo para demandar la resolución del contrato o la rebaja del precio. La resolución está en el art 1857 y 1860. Estas normas hablan de recisión (nulidad), pero esto no está bien porque

no es un problema de nulidad, el contrato es perfecto no adolece de vicio, por lo que no es un problema de rescisión sino de resolución. La primera opción es pedir la resolución del contrato porque hay incumplimiento de una obligación y si se produce esta se dan todos los efectos que ya conocemos. El propio código denomina esta acción resolutoria como acción redhibitoria lo cual puede llevar a confusión. La otra posibilidad que tiene es exigir la rebaja del precio, a esta acción la doctrina le denomina actio cuanti minoris, la que esta destinado a exigir la rebaja proporcional del precio por lo que el contrato subsiste.

- Adicional a estas dos acciones el comprador puede disponer de una acción indemnizatoria en un caso en que se entiende que hubo mala fe o bien grave negligencia. Articulo 1861: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o a la rebaja del precio” El art 1862 se refiere a lo que ocurre con estas acciones cuando la cosa esta afectada por el vicio o defecto ha perecido después de perfeccionado el contrato y se pone en dos situaciones: 1) Cuando la destrucción se debe a la culpa del comprador. Ejemplo: la casa tiene termitas pero el comprador no tiene idea que existen y hace una fiesta pero se destruye producto de un incendio por culpa del comprador y no tiene nada que ver con las termitas. Acá de acuerdo al artículo 1862 se puede pedir solo la actio cuanti minoris porque no se opone al ejercicio de esta acción que la cosa ya no exista mientras que la acción resolutoria se opone a la inexistencia de la cosa por ello no podría solicitar la resolución. 2) Que esa cosa se destruya como consecuencia del vicio. Ejemplo: el comprador invita a sus amigos de forma tranquila y de pronto la casa se cae producto de las termitas, en este caso si podría pedir ambas acciones. Se reconoce la actio cuanti monoris cuando los vicios o defectos de la cosa no son graves, porque cuando el vicio existe al tiempo del contrato y es oculto pero no es de gravedad, solo se le da la acción de rebaja del precio. Estas situaciones de acciones alternativas para el comprador se da cuando los vicios cumplan con las tres exigencias del artículo 1858 pero la ley

establece una norma especial en el artículo 1868 en virtud de la cual se reconoce la Actio Cuanti Minoris cuando el vicio o defecto de la cosa son graves, el vicio exista al tiempo del contrato y es oculto en los términos del artículo 1858 n° 1 y n° 3, pero no reviste gravedad en los términos del n° 2 la Ley le reconoce al comprador solo la acción de la rebaja del precio. Ejemplo: el auto no tiene radio o ella no funciona, el comprador no tiene derecho a pedir la resolución, no es grave pero vale menos por lo que podrá pedir una rebaja proporcional. Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios Las causales son las mismas del saneamiento de la evicción.

- Renuncia: Estamos hablando de un elemento de la naturaleza por lo tanto las partes pueden anticipadamente en el propio contrato excluir el acción de saneamiento de vicios redhibitorios. Es una cláusula de estilo porque es muy frecuente encontrar en los contratos de compraventa incluso de los inmuebles que se contenga una clausula donde se indica que el comprador renuncia al saneamiento. De todos modos existe una limitación que viene a proteger al comprador de acuerdo al Art 1859 a pesar de haberse excluido la obligación de saneamiento responde el vendedor de aquellos vicios ocultos de que tuvo conocimiento y no dio noticia de ello, es decir, responde con la acción de resolución o por medio de la acción cuanti minoris.

- Prescripción Extintiva: Art 1866 la acción redhibitoria (resolutoria) prescribe en 6 meses si son muebles y 1 año si son inmuebles. Articulo 1869 la actio cuanti minoris prescribe en 1 año si son muebles y 18 meses para los bienes raices. (Lo importante en este caso no es tanto saberse cada plazo sino tener claro que se trata de plazos de prescripción de corto tiempo lo cual tiene sentido porque se pide una diligencia también del comprador para que inspeccione la cosa y no puede alegar muchos años después que tenia un defecto la cosa) De acuerdo al artículo 1866 el plazo de la acción redhibitoria los contratantes lo pueden ampliar o restringir, pero en el caso de la Actio Cuanti Minoris nada dice que se puede ampliar o restringir aunque por la autonomía de la voluntad daría a entender que si se podría la doctrina señala que si se podría restringir pero ampliar no, por una cuestión de certeza jurídica. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios no estará presente en un caso indicado en la Ley: se trata de las ventas o compraventas forzadas

hechas por la autoridad de la justicia Articulo 1865, son las ventas ordenadas por el juez (forzosas), los remates, los juicios ejecutivos, no son solo las ventas en pública subasta porque no todas son forzosas. No obstante tratarse de una venta forzada en pública subasta, de todos modos tiene lugar el saneamiento si el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida no los hubiere declarado a petición del comprador, o sea en principio la venta forzada en pública subasta elimina la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios salvo este caso. Fin de las obligaciones del vendedor.

27 de marzo Análisis de las obligaciones del comprador: Los artículos 1871 al 1876 reglamentan la obligación de pagar el precio, que es la principal obligación que tiene el comprador. Pero la obligación de pagar el precio no es la única, no cabe la duda de ello porque el artículo 1871 anuncia que está es “la principal obligación”, de lo cual se colige hay otras. Las restantes disposiciones de este párrafo (artículos 1872 a 1876) se refieren únicamente a la obligación de pagar el precio por ello, aunque se colige hay más, en este párrafo sólo se regula la obligación de pagar el precio. La otra obligación esencial aparece antes, en el art 1827 dentro del párrafo de las obligaciones del vendedor (curioso, no es lo más ordenado), y se trata de la obligación del comprador de recibir la cosa. A partir de este razonamiento se llega a la conclusión que en la compra venta el comprador tiene dos obligaciones esenciales: Pagar el precio y Recibir la cosa. Recibir la cosa: Esta obligación de la esencia, viene a ser una contra partida de la obligación del vendedor de entregarla. Esto se concluye a través del artículo 1827 que señala: “Si el comprador se constituye en mora de recibir”. Recordemos que la mora tiene 3 elementos: retardo, imputable (en el cumplimiento, o sea, hay un incumplimiento) y la interpelación al deudor, que permite distinguir la mora de retardo. Si hablamos de mora, estamos hablando de incumplimiento del

deudor. Las obligaciones se incumplen total o parcialmente o por retardo. Lo que aquí hay es un incumplimiento por retardo de la obligación de recibir, por lo que tenemos que concluir que recibir es una obligación para el comprador. Esto puede llamar la atención porque se puede pensar que lo que más quiere el comprador es recibir la cosa, esto es verdad en contratos de poca complejidad pero hay compra ventas más complejas con entregas que requieren de ciertas conductas del comprador: El vendedor no puede entregar, sin colaboración del comprador. Ahí se hace más evidente el sentido de considerarla una obligación. Por ejemplo puede ocurrir con compra ventas internacionales, en las importaciones porque para hacer posible de entrega, por ejemplo ante la compra de algodón de la India como materia prima para hacer poleras en Chile. Cuando el cargamento llega a Valparaíso, el comprador va a tener que hacer varias cosas para que sea posible la entrega de la mercadería como pedir autorizaciones, trámites aduaneros, pagar impuestos, disponer de transportes para recibir esa mercadería, disponer el desembarque, etc. Es decir una serie de acciones que el comprador debe realizar y sin las cuales el vendedor no puede entregar. Si el comprador se queda en la pasividad y no realiza estas acciones que permiten la entrega por parte del vendedor, está en incumplimiento de la obligación de recibir y estará en mora. Lo más interesante es que el mismo artículo 1827 contempla las consecuencias jurídicas particulares y especiales que se siguen de este incumplimiento por parte del comprador de su obligación de recibir. Dice: 1º. El comprador que se constituye en mora de recibir “abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”. Esta frase hay que entenderla a titulo ejemplar, no es restrictiva, imponiéndole la obligación de soportar los gastos de almacenamiento de las mercaderías, entendiendo que si no se cumple con la obligación de recibir, y el día que se ha pactado la entrega de la mercadería no se concurre a recibirla, el vendedor va a tener que almacenarla por ejemplo va a tener que seguir pagando bodega o contratar una bodega para evitar que la mercadería se destruya. Por ello, la norma, más que una enumeración taxativa, en este caso hay que entender que nos está indicando que, ante la mora de recibir, todos los gastos de conservación de la cosa vendida van a correr de cargo al vendedor. 2º. La segunda consecuencia particular, que aparece explicita en la norma, es que “el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.” Esto tiene sentido tratándose de compra ventas que recaen sobre cosas donde el vendedor tiene la obligación de conservar, esto es en obligaciones de

especie o cuerpo. Ahí el vendedor tiene la obligación de conservar las cosas hasta la entrega empleando el cuidado y diligencia mediana, por lo tanto respondiendo hasta de la culpa leve hasta la entrega. Si el comprador se constituye en mora de recibir, el legislador aliviana su responsabilidad, porque sigue siendo responsable pero ya no será responsable de la culpa leve sino de la culpa grave o del dolo. Estas consecuencias, ante el incumplimiento de la obligación del comprador de recibir, son particulares porque no hay ninguna razón para excluir en los casos de incumplimiento de la obligación del comprador de recibir, otros mecanismos o acciones generales tratándose de un contrato bilateral como exigir su cumplimiento o resolver el contrato. No se discute como obligación del comprador está señalada en el artículo 1827. Pagar el precio: Esta es la obligación principal y se trata de una obligación de dar. Está claramente reglamentada entre los artículos 1871 y 1876, en términos bastante parecidos a los que se reglamenta el pago. Para el profesor, aquí hay 3 normas fundamentales, que regulan: 1) El lugar y la época en que debe hacerse el pago del precio: El artículo 1872 indica que el precio deberá pagarse en el lugar y en el tiempo estipulado, tratándose de contratos, esta primera regla es la que naturalmente fluye. ¿Dónde y cuándo debe pagarse el precio? Primera regla: donde digan las partes, donde hayan acordado en el contrato. Estas son normas que pueden omitirse en el contrato pero pueden llegar a tener mucha importancia, por ejemplo si queremos que se pague de alguna forma específica como transferencia electrónica u otro mecanismo especifico, habrá que indicarlo. El lugar es importante, sobre todo cuando las partes residen en ciudades distintas que pudiere generar alguna dificultad si el pago se hace en alguna parte diferente. Si nada se pacta la ley contempla una regla supletoria, que es importante para estos efectos. Aquí hay una desviación de las normas del pago, no se aplican exactamente las mismas normas del pago que es el domicilio del deudor. Pero acá, según el artículo 1872 dice que si no hay estipulación en contrario el precio se debe pagar en el lugar y al tiempo de la entrega de la cosa. La entrega será entonces el momento determinante. Si se trata de un bien inmueble la entrega a va a coincidir con el lugar en que se encuentre el bien porque no se puede entregar en un lugar distinto pero si la cosa es un bien mueble, la regla es el lugar donde se ha pactado la entrega.

En cuanto al momento, y atentos con la importancia de esto, es posible que la entrega coincida con el perfeccionamiento del contrato. En algunos contratos más simples, como en la compraventa de cosa mueble, no es de extrañarse que la entrega sea inmediata o casi coexistente con el perfeccionamiento del contrato que en un contrato consensual seria, en términos simples un “pasando y pasando”. Por ejemplo si se compra un kilo de pan en el negocio de la esquina, inmediatamente que se perfecciona el contrato se hace la entrega y se paga el precio es un contrato de ejecución instantánea muy simple, donde esta norma no tiene importancia. Pero también es perfectamente posible que la entrega sea diferida, que se haga después de perfeccionado el contrato. Ese tiempo que pasa entre el perfeccionamiento del contrato y la entrega puede ser breve o más largo, puede ser un plazo expreso o tácito. Recordemos que el plazo tácito es el indispensable para cumplir con la obligación. Por ejemplo, si se compra un auto nuevo, aunque no se pacte se debe asumir hay un plazo máximo ya que es muy difícil salir del local, luego de comprar, con el auto, aunque puede darse pero lo común es que no se tenga el color deseado, se deban hacer ajustes, etc, de manera que es muy frecuente que en este tipo de compraventas la entrega se realice en un momento posterior. Esta norma dice que el precio debe pagarse al momento de la entrega, no al momento de su perfeccionamiento. Si no existiera esta norma (1872): ¿cuándo creemos debiera pagarse el precio? Según el derecho de las obligaciones, cuando nada se dice o no hay una regla especial, la regla que es que deben cumplirse las obligaciones (lo que equivale a decir que se hacen exigibles las obligaciones) cuando nacen y las obligaciones que emanan de un contrato por regla general nacen cuando se perfecciona el contrato. Por lo que, de no existir esta norma la obligación de pagar el precio se haría exigible, y por lo tanto habría que cumplir, al mismo momento de perfeccionar el contrato, o un instante después. En cambio acá, la norma dice que se debe hacer al momento de la entrega que de acuerdo a lo ya visto puede ser en un momento posterior. Esto se debe tener en cuanta porque, aunque se haya perfeccionado el contrato y nada se haya dicho respecto del pago del precio, si la entrega todavía no ocurre, el comprador no está en mora de cumplir con su obligación de pagar el precio y no se generan las consecuencias del incumplimiento en un contrato bilateral. Por lo que sería un error demandar la resolución por no pago del precio porque las obligaciones nacen y son exigibles desde su perfeccionamiento pero esta norma especial cambia sutilmente los casos en que pasa esto.

2) Derecho de Retención (artículo 1872 inciso 2°): Este es análogo al del vendedor, quien, pese a estar obligado a la entrega hay una hipótesis en que puede legítimamente abstenerse de entregar cuando ha disminuido o menguado la fortuna del comprador de modo que se ha de temer que pueda cumplir, según el artículo 1826 inciso final (“Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”) donde hay una retención en que el vendedor puede abstenerse legítimamente de entregar cuando se ve amenazado el cumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Aquí tenemos una norma que es equivalente a ésta, pero ahora en beneficio del comprador: el artículo 1872 inciso 2° que señala aunque el precio deba pagarse, cuando ya sea hace exigible (por ejemplo porque nada se estipulo), “si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia (…) podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.” O sea la ley le concede al comprador de un derecho de retención, una legitima justificación para de abstenerse de pagar el precio al vendedor, en dos ocasiones: a) cuando el comprador ha sido turbado en la posesión de la cosa, el comprador esta siendo objeto de una amenaza o molestia. Al estar hablando de “posesión” se refiere a una ocupación material. Ejemplo: alguien se compra un sitio para construir una casa y se encuentra que hay unos ocupantes ilegales, no puede usarla porque hay unos okupa. Se insiste se trata de una turbación o amenaza material, por ello se habla de turbación en la posesión lo que se trata de un hecho: aprensión material con ánimo de dueño por lo tanto estamos en el terreno de lo físico o material. En las turbaciones que no sean materiales sino que judiciales, el ordenamiento chileno otorga al comprador la defensa del saneamiento de la evicción. Vinculando todo lo estudiado, necesariamente tenemos que entender que esta turbación o amenaza de hecho a la posesión, ha ocurrido después de la entrega ya se entregó materialmente la cosa. Si no estuviere entregado, ocurre que el comprador no está obligado a pagar el precio y habría incumplimiento. Acá se cumplió con la obligación de entregar pero la ley va más allá, teniendo el mismo sentido que tiene esa pretensión que se le permite al vendedor: tutela preventiva, evitar, anticiparse al problema que se produce si se paga

el precio al que se está obligado al principio pero luego el comprador se ve privado de la posesión de la cosa, se va a tener que iniciar alguna acción, intentar resolver el contrato pero el precio lo va a tener el vendedor. Recordar las instrucciones notariales que vimos hace unas semanas como una forma de cautelar algo parecido a esto, cuando el precio (el dinero) sale del patrimonio del comprador y entra al del vendedor cualquier conflicto o problema para el comprador es doble porque, por ejemplo, tiene el problema de la turbación material en que no puede usar la cosa porque hay alguien que la está ocupando ilegítimamente y además no tiene el dinero. No tener el dinero es un costo financiero: si se pidió prestado hay que pagar intereses, si era mío podía ganar intereses. Por ello es interesante esta primera garantía que permite al comprador evitar este doble problema o doble perjuicio: la turbación material, que de todas maneras lo va a afectar y va a ser desagradable porque se van a producir otras consecuencias, pero a lo menos no le va a entregar el precio al vendedor. Eso genera además otra importantísima consecuencia de tipo psicológica o sociológica, que el vendedor va a ser el principal colaborador para que la turbación cese para que le llegue el precio. Es normal que si el vendedor recibe el precio, se desentienda. b) que exista en contra de la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato. Es complementario al saneamiento de la evicción, porque acá está hablando de una acción real, como por ejemplo la reivindicatoria, de que el vendedor no le informo antes de firmar el contrato, lo que legitima también para abstenerse de pagar el precio. El derecho de retención es limitado, permite no pagarle al vendedor, pero el dinero sale del patrimonio del comprador, la norma dice que en estos casos el comprador puede depositar el precio con autoridad de la justicia, la que va a calificar las circunstancias. Ese depósito va a durar hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio, por lo que el comprador va a estar suficientemente protegido sea porque termino la molestia material o garantizó debidamente la acción real por ejemplo constituyendo una boleta de garantía o una hipoteca para el caso de que el juicio se pierda y el comprador se vea privado de la cosa. [Complementa al saneamiento de la evicción]. 3) Cláusula de Reserva del Dominio (artículo 1874): clausula en virtud de la cual las partes estipulan que mientras no se pague el precio por parte

del comprador no se transfiere el dominio a éste por parte del vendedor. Ello supone que haya tradición y el vendedor sea dueño. Las partes acuerdan que el dominio no se transfiera al comprador mientras éste no se pague el precio, es lo que se conoce como cláusula de reserva de dominio. Esta cláusula uno rápidamente le puede encontrar una utilidad que fundamentalmente es asegurar el pago y garantizar los intereses del vendedor, ya que es muy distinto enfrentarse al incumplimiento de la obligación de pagar el precio si la cosa vendida esta en el patrimonio del comprador o si esta en el patrimonio del vendedor. Ejemplo si se opta por la resolución del contrato ante incumplimiento del comprador de la obligación de pagar el precio, es muy distinto si la cosa vendida está en el patrimonio del comprador o si está en la del vendedor, porque un juicio ordinario puede durar hasta 15 años, y a consecuencia de una compraventa que es perfecta, de la tradición que se realizó y del hecho de que el vendedor era dueño; durante el tiempo del juicio la cosa estará en el patrimonio del comprador quien no pago el precio pero como estaba dentro de su patrimonio la puede transferir o transmitir con todos lo que ello implica. Esto complica el panorama del vendedor. En esa lógica, pensar en una cláusula o en un acuerdo en virtud de la cual mientras no se pague el precio el dominio no se transfiera al vendedor es incluso recomendable. Sin embargo el legislador ha privado a esta cláusula su efecto propio, no le reconoce el efecto propio que es evitar la transferencia del dominio y por lo tanto dejarlo en suspenso o condicionado al efectivo hecho de pagarse el precio. Artículo 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente (ese efecto es la posibilidad de demandar la resolución del contrato o el cumplimiento forzado y en ambos casos con indemnización de perjuicios).” La norma priva a este pacto del efecto que las partes han querido, que es la no transferencia del dominio mientras no se pagara el precio. Este es uno de los casos en que la ley tuerce la voluntad de las partes. Un contrato tiene normas dispositivas pero no todas, este es un ejemplo donde la ley se impone. Esta norma está en abierta contradicción con el artículo 680 en materia de tradición: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.” Hablándose de las modalidades de los actos jurídicos, y luego en el inciso 2°: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida (siempre que el tradente sea dueño), aunque no se haya pagado el precio, a menos

que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.” O sea, el inciso 2 del artículo 680, en materia de tradición, expresamente le reconoce eficacia a la clausula de reserva del dominio, a menos (caso en que no se transfiere el dominio) que el vendedor se lo haya reservado hasta el pago. Acá se han visto algunos intentos desesperados por tratar de armonizar esta disposición con aquella de la compraventa que acabamos de ver por personas que creen que el Código no tiene falla. A juicio del profesor, hay una antinomia o contradicción que hay que resolverla por medio de los principios de especialidad y el principio cronológico. Acá no aplica el criterio cronológico porque ambas normas son originarias del Código, son contemporáneas. Debe resolverse la antinomia sobre la base de la especialidad. Acá la norma especial es el artículo 1874 porque se refiere de manera particular a compra venta por lo que se debe preferir la solución contenida en materia de compraventa, donde la cláusula de reserva de dominio no produce su efecto propio, el querido por las partes. En cambio la norma del art 680 que es sobre la tradición en general. Así se ha entendido en Chile por lo que se recomienda no perder el tiempo con una cláusula de reserva de dominio donde se va a hacer creer al vendedor que está protegido cuando no lo está. 4) El artículo 1873 es una norma que al profesor no le parece fundamental, contempla un derecho alternativo frente al incumplimiento a resolver el contrato o a exigir el cumplimiento con indemnización. Artículo 1873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” Esta norma no hace más que aplicar a este caso particular la norma del artículo 1489 de la condición resolutoria tacita, por lo que de no existir esta disposición, la solución sería exactamente la misma. 

Refrescar: Efectos de la resolución, Forma en que se ejerce la acción de cumplimiento forzado. La idea es integrar instituciones y normas a una solución global que se plantea.

A propósito de la obligación del pago del precio hay una norma probatoria y hasta procesal de la que el profesor quiere hacer un comentario para darnos una recomendación practica: el Código en el artículo 1876 inciso 2° contiene una norma con la cual hay que tener mucho cuidado ya que en la práctica que es frecuente pero peligrosa. La norma dice: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario

sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.” Esta norma se refiere a una compraventa que consta por escrito, que por lo general estaremos frente a la compraventa de un inmueble o de un vehículo motorizado, y se pone en el caso de que en esa escritura se señale que el precio ha sido pagado y que luego se controvierta esa circunstancia diciéndose que aunque la escritura dice que el precio ha sido pagado, íntegramente esa no es la verdad. Ante una situación como esa, se dice de manera bastante clara que no se admite prueba en contra de aquello que se admitió en la escritura salvo nulidad o falsificación de la escritura lo cual es una situación distinta donde se alega una situación excepcional. Fuera de esos casos no se puede demostrar lo contrario. Esto es muy delicado porque, en algunos casos, existe la tendencia contraria: a pesar de que no se ha pagado el precio íntegramente en ese acto se señala que sí por distintas razones, algunas muy domesticas como que al momento de firmar la escritura de compraventa se generan imprevistos en cuanto al tiempo y el comprador no alcanzo a “tomar” (=retirar) el vale vista, que se entrega hasta la 10 am, otro caso es que se paga en pocas cuotas en varios vale vistas pero se incluye la cláusula que se pagó en ese acto pero ello es una condición resolutoria tacita pendiente. No firmar si no se tiene el vale vista, firmar al otro día o poner la situación real. Cuidado porque si después pasa algo no habrá prueba en contrario. Hay una controversia que se suscita a partir de esa norma porque pareciera que esta prohibición de prueba en contrario afecta la relación entre las partes y los terceros, o sea las partes no pueden pretender probar frente a terceros que aunque la escritura dice que estaba pagada, no estaba pagado el precio pero no operaria entre las partes. Este le parece al profesor es el tenor literal y el sentido que tiene la norma porque aquí se trata de proteger a los terceros. Imaginemos que se accede a señalar que estaba pagado a pesar que en la realidad se paga a 90 días, pero no se paga ni la 2° ni la 3° cuota. Se demanda la resolución o el cumplimiento pero el vendedor ya la había vendido a un tercero que estaba tranquilo ya que no había condición resolutoria tacita pendiente pero resulta que ahora aparece una demanda resolutoria donde le pretenden exigir la restitución o reivindicación. La respuesta es no porque la escritura dice esta pagado. Ante el alegato de que ello no es verdad se responde con el 1876 inciso 2°. La norma tiene toda razón, justicia y es correcta entre terceros pero entre las partes da la impresión de que lo que se diga no debiera ser obstáculo para intentar probar entre ellos. Además, para el profesor el tenor literal del inciso final está pensado para los terceros. Así por ejemplo se podría probar entre

las partes por medio de los correos electrónicos con los abogados de la contraparte. Fin: obligaciones del comprador y de los efectos de la compra venta. Los pactos accesorios del contrato de compra venta En ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes en principio pueden incorporar cualquier clausula al contrato. Sin embargo el código civil se hace cargo de tres pactos accesorios típicos, que describe o reglamenta. Ellos son el pacto comisorio, pacto de retroventa, y el pacto retracto. 03 de abril de 2014 Las partes pueden tener en cada caso intereses específicos que les importe reflejar en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad, pero la ley se encarga de estipularlo en el art 1887 que expresamente reconoce a las partes la posibilidad de agregar cualquier pacto accesorio en la medida que sea licito, esto es la posibilidad que hay para la creatividad. Ejemplo Las partes pueden querer durante un tiempo no obstante la compraventa que el vendedor siga usando la cosa, se incluye un pacto en que habrá un comodato o arrendamiento, o la posibilidad que el vendedor se haga cargo de ciertos arreglos etc. No obstante lo anterior el c.c se encarga de regular 3 pactos accesorios que se llaman Típicos. Estos son: 1. Pacto comisorio 1887: condición resolutoria tacita pero expresada por las partes en el contrato de compraventa. La condición resolutoria puede ser ordinaria (aquella que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de una obligación del contrato bilateral) o tacita (incumplimiento de la obligación de un contrato bilateral por una de las partes art 1489). La tacita admite una subclasificación: -Pacto comisorio simple: el contrato no se resuelve automáticamente y por lo tanto debe ejercerse la acción resolutoria. -Pacto comisorio calificado o con clausula de resolución ipso iure: las partes han estipulado que en caso de incumplirse la obligación por una de ellas el contrato se resuelve automáticamente. La norma viene a ser interesante en materia de compraventa precisamente en cuanto al pacto comisorio calificado porque en un caso muy especifico cambia

el efecto acordado y querido por las partes (el efecto ipso iure) no lo reconoce esto en el caso recogido en el art 1879 este caso el pacto comisorio calificado cuando el hecho futuro, la condición consiste en el incumplimiento por parte del comprador de la obligación de pagar el precio. si no existiera esta norma el pacto comisorio calificado nos llevaría a que el comprador no cumpla con su obligación de pagar el precio en tiempo y forma y el contrato se resuelve automáticamente, pero el art 1879 nos dice otra cosa nos dice que si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se resuelve ipso facto el contrato de compraventa el comprador podrá sin embargo hacerlo subsistir pagando el precio a las 24 horas siguiente a la notificación judicial de la demanda. Si las partes acuerdan resolución ipso facto mediante el pacto el legislador altera esa voluntad y no produce el efecto querido por las partes y no obstante el incumplimiento por parte del comprador primero exige que se ejerza la acción resolutoria no acepta la resolución ipso facto si no que exige demanda, le permite al comprador hacer subsistir el contrato no obstante lo hayan demandado, pagando el precio dentro de un plazo de 24 horas contados desde la notificación de la demanda. Por lo tanto queda claro que el legislador no ha querido reconocer este efecto pero solo en este caso, así si las partes pactaran un pacto comisorio calificado respecto de la obligación del vendedor de entregar y este no cumple el contrato se resuelve automáticamente porque debe respetarse lo pactado, salvo en el caso del art 1879 que constituye un caso excepcional. vale la pena incluir un pacto comisorio calificado si no es más que la condición resolutoria tacita del 1489 porque si no la explicito esta rige igual en termino del pacto comisorio simple es decir no opera ipso iure, porque si quiero resolución ipso iure debo incluir el pacto pero en los demás casos para que incluirlo. La única respuesta al parecer es que la ley contiene una norma especial en materia de prescripción de la acción resolutoria en el art 1880 “el pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes si este no pasare de 4 años contado desde a fecha del contrato” o sea las partes tienen la libertad para fijar el plazo de prescripción de esta acción que tiene como tope máximo 4 años y si nada pactan prescribe en 4 años. Si no existirá esta norma esta acción prescribiría en 5 años. Por lo tanto es una norma de prescripción de corto tiempo lo que significa que no se suspende. A la pregunta para que voy a incluir un pacto comisorio? La única respuesta seria que es para acceder a esta norma en que el plazo de la acción es menor. 2. pacto de retroventa: el art 1881 contiene una especie de definición “por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado esta

compra”. Aquí lo que hay es una reversión de la operación o sea teníamos una primera operación en que el vendedor el vende al comprador por lo tanto la cosa se entrega al comprador y este se hace propietario, la retroventa implica que habrá una operación en un sentido inverso la cosa la recupera el vendedor reembolsando lo que cobro por ella o pagando el precio que se estipulo. Naturaleza jurídica: Desde una primera mirada esto podría llevarnos a pensar que hay dos compraventas: la compraventa 1 en que el vendedor le vende al comprador y una compraventa 2 en que comprado asume el rol del vendedor y le vende de vuelta al iniciar vendedor. Pero esto no es así aquí no hay 2 compraventa hay una sola cual es la primera que tiene incluida este pacto accesorio, lo que implica que no se requiere de consentimiento si se trata de un inmueble escritura pública etc. Lo que hay es una compraventa (la primera) sujeta a una condición resolutoria. ¿En qué consiste esta condición? En su sola voluntad (facultad de recobrar la cosa vendida) esta condición es una condición meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor por lo tanto es válida. Esta figura tiene una función bien práctica opera como si fuera un mutuo. El vendedor (mutuario) necesita el dinero tiene la cosa la vende y el comprador le paga el precio por lo tanto recibe el dinero (precio) sin embargo acuerdan que por la sola voluntad del vendedor este puede recuperar la cosa pagando lo mismo que le habían pagado a el o lo que se estipularen que generalmente será una suma mayor porque ahí estará el interés, por lo que es como si hubiese pactado un mutuo con interés. ¿Cuál es la ventaja del comprador que aquí seria el mutuante? Aprovecharse de la cosa, la hipoteca es la alternativa natural a esta figura el (mutuo hipotecario), el mismo sujeto que identificamos como vendedor pide la plata prestada al banco y garantiza el cumplimiento de esa obligación (pagar el dinero) si no se cumple se realiza la hipoteca el bien sale a remate y el banco se puede pagar, la ventaja de esta figura de acto de retroventa para el comprador es que se aprovecha directamente de la cosa haciéndose dueño, mientras que en la hipoteca también se aprovecha pero de manera indirecta, desde el punto de vista del comprador (mutuante) es mucho más seguro esta figura ya que la cosa esta en su dominio desde el comienzo. Para ejercer esta facultad que tiene el vendedor es necesario que manifieste su voluntad y que pague el precio pactado o el mismo precio que a él le pagaron, esta facultad que tiene el vendedor la ejerce judicialmente es decir debe ejercer una acción para recuperar la cosa, así se desprenden del art 1885 que habla de la acción de retroventa, si el comprador esta llano a realizar la operación inversa que es restituir no es necesario judicializar el asunto, si hay acuerdo y el vendedor lo llama y le dice te pagare el precio porque quiero recuperar la cosa y el comprador le dice conforme solo hay que dedicarse a materializar el acuerdo

a través de la respectiva inscripción conservaticia ahora a nombre del vendedor de la compraventa, pero si no hay disposición del comprador y se resiste, para ello la ley contempla la acción de retroventa. Esta acción tiene un plazo de prescripción de 4 años según el art 1885 no obstante este plazo de prescripción complementando esta norma el mismo art exige que el vendedor le de aviso o noticia anticipada al comprador del ejercicio de la acción, tiene que avisarle con anticipación que desea recuperar la cosa, esa anticipación es de 6 meses como mínimo en el caso de bienes inmueble y en el caso de los muebles es de 15 días. Luego que se ejerce la acción de retroventa se produce la operación inversa y de esto van a surgir efecto entre las partes y respecto de tercero: Entre las partes: 

tiene que haber restitución de la cosa: el comprador le tiene que restituir la cosa y el vendedor devolver el precio. Nuestro derecho en esta materia de restitución se rige por las normas de las prestaciones mutuas que están reglamentadas en materia de acción reivindicatoria, en este efecto existe una noma especial que es el art 1883 y supletoriamente las normas de prestaciones mutuas contenidas en materia de acción de reivindicatoria esto porque la cosa puede haber experimentado deterioro, mejora, aumento.

Respecto de tercero 

Puede haber ocurrido que el comprador haya enajenado y si se exige la acción de retroventa el art 1882 dispone que los efectos respecto de tercero se sujetan a lo dispuesto en los art 1490 y 1491 que se refiere a los efecto de tercero respecto de la condición resolutoria cumplida. La acción respecto de tercero seria una acción reivindicatoria y según estos art 1490 y 1491 le dan la acción reivindicatoria al tercero siempre que el tercero este de buena fe y en materia de inmueble se entiende que el tercero esta de mala fe cuando la condición resolutoria constaba en el titulo inscrito u otorgado por escritura pública y el pacto de retroventa debe constar en la escritura pública.

La desventaja de esta figura con respecto de la hipoteca es que el bien queda fuera de comercio en la práctica porque jurídicamente el bien no se transforma en incomerciable, no ocurre esto en la hipoteca porque aquí no se obsta a la transferencia del bien. De acuerdo al art 1884 la acción de retroventa es intransferible la norma dice que no puede cederse solamente puede ejercerla el vendedor no puede transferirla a un tercero, si fallece el vendedor se

transmite esta acción es lo que se entiende a contrario sensu de esta norma porque solo dice que no puede transferirse y por lo que concluye que se puede transmitir. 3. pacto de retracto: está contenido en el art 1886 que dispone Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. Acá se celebra una compraventa a un determinado precio ejemplo 10 millones y se pacta entre estas partes que si un tercero se presenta mejorando esta oferta se resuelva esta compraventa, para permitir al vendedor venderle al tercero que ofrece un mejor precio celebrándose una segunda compraventa. Para alguno puede servir cuando el vendedor esta dudoso del precio que se está pactando, el comprador le dice que la cosa ya no está a ese precio pero si est tan seguro que vale más pactemos a este precio pero puede seguir ofreciéndola a la venta y si se mejora la venta se resuelve y si no yo me quedo con la cosa. Esto puede generar incertidumbre porque de todos modos queda la compraventa 1 sujeta a una condición resolutoria que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero que haga una oferta a un mejor precio, estas son las condiciones que se denominan casuales. El plazo que la ley establece para esto es de un año salvo que las partes acuerden uno menor. En el evento que se presente un tercero haciendo una oferta mayor la ley le permite al comprador hacer subsistir el contrato evitar la resolución igualando mejorando la oferta del tercero, el comprador tiene en este sentido una preferencia para hacer subsistir el contrato. En lo que respecta a los efectos suponiendo que se resuelva el contrato la ley hace aplicable las normas de las prestaciones mutuas y también las normas respecto de tercero por lo que el profe se remite a lo ya dicho.

Recisión de la venta por lesión enorme En Chile la lesión no es un vicio del consentimiento a diferencia de otros ordenamientos como el alemán donde toda vez que exista una desproporción enorme de las prestaciones se asume que detrás de eso hay una voluntad viciada sea por error o por dolo. En nuestro país no es así ya que esta solo espera respecto de ciertos actos uno de ellos es la compraventa, clausula penal, en materia de partición, caso muy especifico lo que viene a demostrar que en chile no está pensado como vicio y aunque logremos demostrar que la

voluntad no estuvo viciada que las partes consistieron de todas maneras la lesión opera puesto que no es vicio del consentimiento, es una institución de carácter objetivo lo único que importa es que se de la desproporción en los términos que la ley señale y se cumplan los requisitos para que esta produzca sus consecuencia, quizás haya una asociación entre lesión enorme y voluntad viciada pero no opera como vicio y es de aplicación excepcional y uno de esos casos es la compraventa. En el último párrafo de la compraventa se encuentra regulada esta institución en el párrafo XIII que se denomina de la rescisión de la venta por lesión enorme, por lo tanto nos puede conducir a la nulidad del mismo, como es excepcionales se exigen que se cumplan los requisitos establecido por ley. Requisitos: 1. compraventa susceptible de rescindirse por lesión enorme: No todas las compraventas pueden rescindirse por lesión enorme. Solo pueden rescindirse por lesión enorme las compraventa de bienes raíces por lo que se excluyen los bienes muebles por valiosos que sean, se excluyen los derechos hereditarios, derecho real de herencia este tiene por objeto una universalidad jurídica compuesto por derechos y obligaciones y dentro de esta universalidad jurídica pueden haber bienes inmuebles y aunque el único bien de la herencia sea el bien inmueble, no obstante ello la cosa universal sigue siendo la herencia que se considera bien mueble para todos sus efectos, por lo tanto si vendo un derecho real de herencia aunque sea solo el bien inmueble estoy vendiendo un derecho real mueble entonces aunque haya lesión enorme no se aplica la rescisión de la venta por lesión enorme porque la lesión enorme en esta materia no se aplica. No toda la compraventa de bienes raíces son susceptible de rescindirse por lesión enorme, de acuerdo al art 1891 se excluyen las compraventas hechas por el ministerio de la justicia, estas deben entenderse referida a las ventas forzadas realizadas en pública subasta fundamentalmente se esta refiriendo a los remates y no se refiere por ejemplo a la compraventa realizada forzadamente como consecuencia de la suscripción de una promesa que no se cumple, si la promesa de compraventa no se cumple las partes pueden exigir el cumplimento forzado y finalmente el juez suscribe la compraventa en representación del promitente deudor pero esta no es en publica subastas por lo tanto a esta se aplica la lesión enorme, en cambio si hay un remate hecha por autoridad de la justicia en pública subasta no se aplica la lesión enorme, es una norma para proteger los remates ya que en los remates se venden las cosas a un precio más bajo que el comercial.

2. que haya lesión enorme en los términos del art 1889: es decir que exista esta desproporción objetiva de envergadura porque la ley reacciona frente a la desproporción solo cuando esta es de una entidad importante, la ley tolera las desproporciones que las cosas de vendan caras o se compren baratas el vendedor trata de sacarle el mejor precio y el comprador trata de comprar más barato, pero cuando se supera un cierto limite la ley reacciona. El art 1889 se pone en el caso de que la lesión enorme la sufra el vendedor primero y luego el comprador y para determinar cundo estamos frente a la lesión enorme recurre a un concepto fundamenta cual es el del justo precio, no lo define pero dice que el justo precio que hay que considerar es el del tiempo del contrato, nuestra doctrina dice que el justo precio es el precio comercial es decir el que determina el mercado, por lo que el justo precio no es necesariamente el avalúo fiscal cuando existe que realiza el fisco por ejemplo de los bienes inmueble o vehículos motorizados, ese avalúo puede ser un antecedente o incluso coincidir con el justo precio pero no hay que recurrir a eso para determinar el justo precio. El justo precio en los bienes inmuebles varia poco. El justo precio es el valor de referencia y la ley nos dice que además debe referirse al tiempo del contrato, esto presenta una dificultad en el caso de la promesa porque podría ocurrir que en el tiempo que medie entre el contrato de promesa y la compraventa haya una variación importante del precio y se produzca una gran diferencia ¿Cuál será el justo precio? por ejemplo al tiempo de la promesa el justo precio era 100 millones y yo compro a 80 millones, pero al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa el justo precio baja y ahora son 40 millones y no 100. La norma cuando se refiere al justo precio al tiempo del contrato está pensando en la compraventa, y la promesa con la compraventa son contratos independientes, de esto se sigue que la promesa es perfecta no es impugnable no podría decir que la promesa adolece de lesión porque la lesión solo de aplica a la compraventa, el problema es que estaría aceptando que la promesa me imponga la obligación de suscribir un contrato rescindible porque cuando lleguemos celebrar el contrato yo tendría que analizar la compraventa y ese contrato que tiene ese precio de 40millones me llevara a lesión. Entonces algunos dicen que ¿cómo se podrá poner en marcha el aparo jurisdiccional para forzar a celebrar un contrato prometido que es anulable? lo celebraremos pero inmediatamente después tenemos que anularlo, por eso algunos han sostenido que en este caso el contrato de compraventa no debiera celebrarse, pero el problema no está resuelto porque por la independencia de la promesa debiera cumplirse y si después se rescinde la compraventa por lesión enorme ese es otro problema, se podría considerar que el precio quedo fijado en la promesa y ese debía considerarse porque ahí

las partes manifestaron su consentimiento, es difícil que se dé pero puede darse, ahí tendremos que ver qué posición defendamos. 09 de abril de 2014 3. que la cosa no haya perecido en poder del comprador: art 1893 inc primero “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato” de acuerdo a este art si es que la cosa ha perecido en poder del comprado ya no es susceptible de rescindirse por lesión enorme, cualquiera sea la causa de la destrucción de la cosa aun cuando haya habido culpa del comprador como la cosa esta destruida no se podrá producir la restitución por lo que la ley priva de la rescisión de la venta por lesión. Lo mismo ocurre es decir no procede la recisión por lesión si es comprador hubiere enajenado la cosa, salvo en un caso particular y es que el comprador haya vendido la cosa por más de lo que pago por ella, en tal caso el primer vendedor puede reclamar el exceso pero solo hasta la concurrencia del precio justo con reducción de una decima parte, el que tiene un plazo a partir de la celebración del segundo contrato porque a partir de aquí puede exigir el exceso. Esto hace que la rescisión por lesión enorme tenga una importante limitación sea porque la enajena o destruye. 4. se entable oportunamente, es decir que no haya prescrito: de acuerdo al art 1896 la acción de rescisión por lesión enorme prescribe en 4 años desde la fecha del contrato lo que significa que no se suspende. Cumplido todos estos requisitos procede la rescisión por lesión enorme ahora debemos analizar los efectos: Acá como se trata de una acción el que sufre la lesión tiene que ejercerla o sea tiene que demandar y según sea el comprador o vendedor que la sufrió tiene la posibilidad de demandar la rescisión o sea la nulidad por lesión enorme no tiene otra opción. Si demanda y se produce la declaración de nulidad se producen los efectos de la nulidad (entre las partes prestaciones mutuas: las partes deben volver al estado anterior a la celebración del contrato) la ley dispone que el demando de lesión tiene una alternativa: puede allanarse a la nulidad o bien puede hacer subsistir el contrato y esta opción la tiene solo el demandado para esto tiene que restablecer el equilibrio que se había roto. el art 1890 dispone como se hace esto, el comprador primero contra quien se pronuncia la rescisión o sea el que sufrió la lesión fue el vendedor y este demanda al comprador el cual podrá a su arbitrio consistir el ella (nulidad) o completar el justo precio pero con reducción de una decima parte o sea el comprador puede hacer subsistir el contrato pagando, si el vendedor sufrió

lesión recibió menos de la mitad de lo que la cosa valía por lo tanto el comprado para hacer subsistir el contrato debe completar el justo precio pero con reducción de la decima parte. Por su parte si es ahora el comprador el que sufre lesión la ley dice que el vendedor demandado puede allanarse y dejar que el contrato se anule o bien hacerlo subsistir para eso debe restituir el exceso del precio aumentado en una decima parte. Quien sufre la lesión no tiene opción lo único que puede demandar es la rescisión es el demandado el que tiene la posibilidad de elegir entre nulidad o hacer subsistir el contrato. Los efectos por lo tanto son distinto si se opta por hacer subsistir el contrato no se dan los efectos de las prestaciones mutuas con la salvedad de los art 1894, eso solo se dará si se produce efectivamente la rescisión del contrato. Los efectos de la rescisión por lesión enorme respecto de tercero a diferencia de lo que ocurre con la nulidad la ley contempla que no los afecta, no hay por lo tanto acción reivindicatoria respecto de tercero por eso si el comprador enajena ya no procede la rescisión de la venta por lesión enorme como si ocurre en la nulidad, demostración de esto es el art 1895 el comprador que se haye en el ….esta es enajenación en sentido amplio porque si enajeno es sentido estricto o sea si transfirió a un tercero no hay rescisión por lesión enorme, pero si hipoteco la cosa y tiene que restituirla como consecuencia de la rescisión no la puede restituir hipotecada por lo que deberá purificarla previamente, es decir lograr el alzamiento de la hipoteca. Contrato de permuta En gran medida las normas que rigen a la permuta son la de la compraventa. El art 1897 dispone” La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. La permuta es un contrato en que las partes se obligan a dar una cosa a cambio de otra que reciben, podríamos entender este contrato como el antiguo trueque. Lo importante de esto es que la ley chilena restringe el contrato de permuta a cierta clase de cosas que son especies o cuerpo cierto, o sea o que no se puede permutar son cosas genéricas (en el truque si se puede). En chile el cambio de cosas genéricas seria un contrato atípico. Se puede permutar solo especie o cuerpo cierto sean muebles o inmuebles. Recordar a partir de la compraventa que también hay permuta cuando el precio se pacta parte en dinero y parte en especie siempre que la cosa valga más que el dinero. De acuerdo al art 1900 las disposiciones relativas a la compraventa se aplican a la permuta en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato, cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da y el justo precio

de ella a la fecha del contrato se mirara como el precio que paga por lo que recibe en cambio. La permuta se parece mucho a la compraventa hay una diferencia importante en el sentido que no hay precio y el precio lo ocupa una cosa, para cada parte la cosa que da es el precio que paga por el precio que recibe, mirado así es muy parecido a la compraventa y es por esto que la gran mayoría de las norma se aplica a la permuta ejemplo art 1898 dispone que la permuta es consensual salvo bienes raíces y derechos hereditarios lo mismo que la compraventa, y el art 1899 dispones que no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Se amplían la mayoría de las normas de la compraventa incluida la lesión enorme. Contrato de mandato Es un contrato de la mayor importancia práctica muy utilizado hoy en día. Se encuentra reglamentado en los art 2116 y ss. El art 2116 lo define “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”. Esta es una muy buena definición por lo que es recomendable memorizarla, quizás la única previsión es que llama la atención es que el código dice persona en vez de decir parte porque la parte pueden ser una o varias personas, pero salvo ese detalle es una buena definición. Por el contrato de mandato una persona encarga a otro la ejecución de negocios jurídicos, estos en el sentido de acto jurídico. el mandato solamente admite el encargo de actos jurídicos no de actos materiales, si alguien le encomienda a otro a ejecución de actos materiales como construcción de una casa, reparación de auto no estamos frente a un mandato si no que frente a un contrato de arrendamiento para la confección de una obra material. Hay que tener cuidado con esto porque en la práctica al que encarga la ejecución de un obra material se le llama mandante pero no puede ser considerado contrato de mandato. El mandato en chile se puede celebrar para encargar la ejecución de cualquier acto jurídico son contadísimos los casos en que la ley prohíbe realizar actos jurídicos mediante un mandatario por ejemplo otorgar testamento no se puede delegar la facultad de testar, otro ejemplo la ratificación de un matrimonio ante el oficial del registro civil cuando ha sido celebrado ante una entidad religiosa de derecho público. Cualquier contrato, cualquier acto jurídico unilateral salvo el testamento puede ser realizado por un mandatario, pero siempre actos jurídico y no actos materiales. Características del contrato de mandato:

1.desde el punto de vista de su perfeccionamiento es por regla general consensual: excepcionalmente es solemne cuando la ley así lo dispone por ejemplo mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio, para el reconocimiento de un hijo. Se preguntaba la doctrina si tenía que ser solemne cuando el acto encomendado era solemne, si se comunicaba la solemnidad. Alguna vez se planteo que si se comunicaba, lo que no tomo en cuenta esta postura es la teoría de la representación modalidad, en virtud de la cual el que manifiesta voluntad es el representante. Hoy en día esto se descarta completamente la solemnidad es de derecho estricto por lo tanto si no hay una norma que imponga al mandato la solemnidad este no podrá ser solemne por lo tanto el contrato es consensual y no solemne salvo que la ley lo señale expresamente. No es consensual en los mismos términos que los demás contratos consensuales porque la ley a contemplado normas que facilitan aun más el perfeccionamiento del contrato de mandato, porque existen normas expresas que contemplan de voluntad presunta que de acuerdo de determinadas conductas del mandante y mandatario debe entenderse manifestación de voluntad. El art 2123 se pone en el caso de una manifestación tacita de voluntad por el mandante señala algo que viene a confirmar el hecho que sea consensual dice el art 2123 El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, hasta ahí está solamente confirmando que se trata de un contrato consensual y agrega aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra, la manera de manifestar voluntad del mandante es por la aquiescencia tacita de la gestión de sus negocios por otro, o sea por la tolerancia a que un tercero se haga cargo de asuntos que le corresponde, por esa tolerancia tacita o sea no tiene que decir nada simplemente no se opone, aquiescencia tacita exige conocimiento (sé que hay un tercero haciéndose cargo de mis asuntos pero no digo nada simplemente no me opongo) la misma norma señala que no se admitirá pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico, por lo que puede haber una dificultad probatoria. Por su parte el art 2124 El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Por eso es que el mandato pocas veces tiene explicita la aceptación del mandatario incluso los mandatos por escritura publica, esto suelen firmarse solo por el mandante, lo que ocurre es que el perfeccionamiento del contrato viene dado por la ejecución de cualquiera de los negocios encomendado al mandatario. El art 2125 complementa esta regulación para el caso de ciertas personas como por

ejemplo los abogados, corredores de propiedades etc. para ciertas personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos. Estas personas están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo de una persona ausente. Transcurrido un término razonable el silencio se mirara como aceptación. Para estas personas que se les hace un encargo por parte de un ausente y que no se pronuncian en un tiempo razonable hay otra forma más de manifestación de voluntad y si no se pronuncia se entiende que acepta por lo tanto perfeccionado el mandato. La norma concluye señalando que aun cuando se excusen del encargo deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiere el negocio, es decir no pueden desentenderse. Son varias las normas que se refieren a la manifestación de voluntad en el mandato tanto del mandante como mandatario por lo que la manera de manifestar voluntad es muy flexible y muy variante. 2.el contrato de mandato es un contrato naturalmente oneroso: es decir el contrato de mandato es oneroso por naturaleza lo que significa que si las partes nada dicen respecto de la calidad del mandato se entiende oneroso y por otro lado esto mismo significa que no es de la esencia del mandato ser oneroso es decir hay contratos gratuitos. -el mandato es por naturaleza oneroso: si las partes nada dicen se entiende que tiene ese carácter se desprende del art 2158 n° 3. Esta disposición contiene las obligaciones del mandante y dentro de ellas incluye la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual o sea que si las partes no han estipulado una remuneración para el mandatario de todas formas se debe una remuneración que habrá que extraer de la costumbre. Esta norma viene a ser una consecuencia de lo que dispone a su turno el art 2117 que dispone que el mandato puede ser gratuito o remunerado agregando que la remuneración llamada honorario es determinada por convención de las partes, la ley, costumbre o el juez. Si las partes nada dicen se entiende remunerado, cuanta es su remuneración si las partes nada ha dicho la ley recurre a 3 fuentes supletorias, la ley en pocos casos fija el monto de remuneración del mandatario ejemplo presidente del consejo nacional de televisión. Luego si nada dice la ley se verá por la costumbre que es ley cuando la ley se remite a ella pero hay que demostrar la existencia de la costumbre o por el uso y si no se puede por esta lo verá el juez y este deberá recurrir a la equidad. -el mandato puede ser gratuito, el mandatario puede no sr remunerado pero hay que estipularlo.

A propósito del carácter oneroso o gratuito que puede tener el mandato hay que tener en cuenta las consecuencias porque hay una norma especial, al clasificar los contratos como onerosos o gratuitos una de las consecuencias de esa clasificación dice relación con el grado de responsabilidad del deudor. En materia de mandato tenemos una norma que sin cambiar completamente este escenario hace una diferencia que hay que destacar. El art 2129 dispone que el mandatario responde hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo y agrega que esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado, esta disposición se puede entender de dos formas: si es remunerado su responsabilidad es más estricta por lo tanto respondería hasta la culpa levísima, sin embargo la mayoría de la doctrina a estimado que no es la correcta, esta norma contendría una verdadera graduación de la culpa leve, por lo que habría una mas estricta y una menos estricta, pero siempre seguiría siendo la leve. Los argumentos son: -de tenor literal el inc 1 dice que el mandatario responde hasta la culpa leve y el in 2 dice que esta responsabilidad, o sea la culpa leve recae más estrictamente en el mandatario remunerado. - Otro argumento es que no se ve razón para imponer una responsabilidad tan estricta en sobre el mandatario remunerado sobre el mandatario remunerado en circunstancia que el mandato remunerado es un contrato oneroso, va en contra de la regla que la culpa levísima se impone en los contratos gratuitos que sean en beneficio exclusivo del deudor lo que no tiene sentido que si solo él se ve beneficiado la responsabilidad sea la más alta. Pero acá el contrato remunerado es un contrato oneroso por lo cual ambos se benefician. Por lo tanto con estos dos argumentos llevan a considerar a la mayoría que el mandatario remunerando responde igualmente hasta la culpa leve pero el juez debe ser más estricto en su apreciación. Ahora no dice que en el caso del contrato gratuito responda con un grado de culpa menor, si el mandatario a manifestado repugnancia al encargo y se ha visto forzado a aceptarlo será menos estricta la responsabilidad que sobre el recaiga, por lo tanto el contrato gratuito le impone un grado de responsabilidad leve porque lo dice el inc 1. El mandato gratuito no es la contrapartida a un mandato remunerado la contrapartida es cuando el mandatario se ha visto forzado manifestando la repugnancia al encargo. 3. el contrato de mandato es un contrato bilateral: es siempre bilateral aunque sea gratuito, cuando es remunerando no cuesta mucho entender que es bilateral el mandatario está obligado a ejecutar el encargo y el mandate a

pagarle la remuneración del mandato. Cuando es gratuito pudiera pensarse que es unilateral pero no es así porque aunque sea gratuito hay siempre una obligación del mandate que se mantiene y esta es la obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato esto está en el art 2158 n° 1 “ el mandate es obligado de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato” esta está siempre presente porque el mandante necesariamente debe darle al mandatario lo que este requiera para que pueda cumplir el encargo y no necesariamente será siempre en dinero porque aunque ni siquiera tenga que darle dinero tendrá que por lo menos proveerle información, antecedentes etc.. Esto implica que hayan siempre obligaciones reciprocas para ambas partes por lo tanto que el mandato sea siempre bilateral. 4. es un contrato principal y es un contrato típico 5. el mandato tiene como característica que el mandatario actúa siempre por cuenta y riesgo del mandante: esta idea es fundamental ya que la definición de mandato lo contempla “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Esta expresión no es sinónima de representación en el mandato el obrar por cuenta y riesgo del mandate es de la esencia, no así la representación que no es de la esencia del mandato es solo de su naturaleza. -que el mandato actué por cuenta y riego del mandante significa que los efectos jurídicos y las consecuencias patrimoniales de los actos ejecutados por el mandatario se radican en el mandante. Los efectos jurídicos y consecuencias económicas afectaran al mandante, el mandatario actúa siempre en beneficio o perjuicio de un tercero no propio, no hay mandato sin esta característica. -en la representación no ocurre lo mismo, ya que este no es de la esencia del mandato. Hay una norma expresa que así lo reconoce el art 2151 “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Luego puede haber un mandato sin representación, no es usual pero en la práctica se dan. Si el mandatario actúa con representación quiere decir que los efectos jurídicos de ese acto realizado en ejecución del mandato se van a radicar inmediata y directamente en el mandante. Si se ejecuta una compraventa y el mandatario actúa con representación las consecuencias (derechos y obligaciones) nacen inmediatamente para el mandante o sea para

el representado, este es el caso usual la regla general, si nada se dice el contrato es con representación. El mandato puede ser sin representación para ello deberá explicitarse o sea que aquí el mandatario actúa a su propio nombre él es el que contrata pero por cuenta y riesgo del mandante. Como contrata a su propio nombre personalmente, los efectos jurídicos ingresan al del mandatario porque actúa a su propio nombre, esto lo confirma el art 2151 si contrata a su propio nombre no obliga respecto de tercero al mandate. El mandate no resulta obligado por la actuación del mandatario, pero esto no quita que entre este mandatario que actúa a su propio nombre y el mandante hay un contrato de mandato en virtud del cual el mandante fue el que le encargo al mandatario que realizara ese acto y además el mandatario asumió el encargo por cuenta y riesgo del mandante o se lo asumió para que en definitiva los efectos jurídicos y consecuencias patrimoniales se radicaran en el mandante. De modo que cuando se actúa sin representación es necesario una gestión posterior a la ejecución del acto en virtud del cual el mandatario le traspase los efectos al mandante, el mandatario está obligado a hacerlo por el contrato de mandato. Esta gestión en que el mandatario le traspasa los efectos jurídicos al mandante tiene lugar al momento de cumplirse otra de las obligaciones del mandatario que es la obligación de rendir cuenta. Esta obligación en el mandato con representación puede ser relevante pero es especialmente relevante en el mandato sin representación porque es en virtud de esta obligación que el mandante puede exigir que el mandatario le traspase los efectos jurídicos. ¿Para que se requiere a una figura del mandato sin representación? Por ejemplo una inmobiliaria quiere comprar una casa para que no se la vendan tan caras por ser inmobiliaria y así varios casos más en que se podría utilizar este mandato sin representación, no es algo que en la práctica se dé tan frecuente pero si tiene cabida. 6. el mandato es un contrato de confianza, por definición es un contrato intuito persona porque la definición nos dice que el mandato es un contrato por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otro. en la propia definición el legislador introduce el elemento intuito persona o confianza que es relevante en el mandato y que tiene relevancias jurídicas que las analizaremos más adelante por ejemplo el error en la persona vicia el consentimiento, el contrato de mandato tiene causales de terminación muy particulares la renuncia y la revocación del mandante o sea existe la posibilidad de poner término unilateralmente al contrato y muchas más que veremos más adelante, pero estas son consecuencia del hecho de tratarse de un contrato de confianza.

Clasificaciones del mandato 1. atendiendo a la amplitud de los negocios encomendados. Esta clasificación no dice relación con las facultades como equivocadamente muchas veces se cree. Se extrae a partir del art 2130. a. general: aquel que se da para todos los negocios del mandante, y lo será igualmente si se da para todos los negocios, con una o más excepciones determinadas. Así por ejemplo será mandato general uno que se redacte el los siguientes términos: X viene en conferir mandato a Z para que este lo represente en todos los negocios en que tenga interés o sea parte actualmente o en el futuro. También sigue siendo general si se incluyen una o varas excepciones siempre y cuando sean determinadas. b. especial: es el que concede para uno o más negocios especialmente determinados. Acá hay que señalar con precisión cuales son los negocios que le estoy encargado al mandatario, por ejemplo: vengo a conferir mandato a X para que me represente en los siguientes negocios: 1 para que me represente en la administración de la casa ubicada en tal parte, 2 en la gestión de mi patrimonio accionario. Pude poner un listado enorme se le puede encargar a un mandatario que se haga cargo de la gestión comercial. Esta clasificación es importante por: -el mandante resultara obligado por los actos del mandatario siempre y cuando el mandatario actué dentro de los límites del mandato si los excede no obliga al mandante, esto implica revisar los negocios que le encomendaron. Esto tiene trascendencia para el que contrata con el mandatario por lo que habrá que ver que si lo que el mandatario quiere hacer con él está dentro de los negocios que le encomendó el mandante. -en ciertos casos la ley exige para ciertos negocios mandato especial. Hay cosas en que la ley prohíbe que en un mandato general se incluyan determinados negocios y exige uno especial, en que expresamente se encarga al mandatario ese acto jurídico por ejemplo en el caso del matrimonio. No obstante esto en la práctica forense desde ya muchos años a torcido las normas que regula esta materia porque no reconoce la practica un mandato general en términos tan escueto como el que se propone. En la practica en lugar de aceptar los mandatos generales se empezó a exigir que se explicitará uno a uno los negocios encomendado, la ley no lo exige pero en la práctica si se está exigiendo. El problema es que en la práctica muchas veces cuando se

informa el mandato si no parece explicitado el negocio jurídico que se está validando, el abogado dice que no sirve ya que el mandato no lo dice y aunque la norma no lo exija a ido forzando a que el mandato sea un documento largo de enumeración de negocios. 2. atendiendo a las facultades que se confieren al mandatario. a. mandato definido: cuando se precisan explícitamente las facultades que se confieren al mandatario. Este mandato puede ser general o especial. Este mandato no genera muchas complicaciones en identificar cuáles son las facultades y si esta actuando dentro de ellas. b. mandato indefinido: cuando no se precisan las facultades que se confieren al mandatario. Aquí pueden ocurrir dos cosas: -que no se diga nada, le otorgo mandato para que se administre todos mis negocios -que se utilicen frase amplias generales que intenten ser comprensivas de todas las facultades por ejemplo confiero mandato general a X para que administre todos mis negocios con las mas amplias facultades sin limitación alguna pudiendo realizar en el ejercicio del encargo todas las gestiones que estime pertinente para su cumplimento. Acá no se señala con precisión las facultades que se confieren. Este mandato nos enfrenta a un problema adicional cual es determinar las facultades como sabemos que facultades tiene el mandatario. La ley nos da la respuesta el c.c nos dice en el art 2132 que el mandato no confiere al mandatario mas que el poder de efectuar los actos de administración (Ejemplo pagar las deudas, pagar los créditos), perteneciendo estos actos al giro administrativo ordinario. A partir de este art el mandato indefinido le confiere al mandatario la facultad de realizar actos de administración que puedan enmarcarse dentro del giro administrativo ordinario del mandante. Actos de administración: la ley no lo define solo da alguno ejemplo. La doctrina a propuesto por analogía recurrir a una norma en materia de guardas. Art 391 justamente en materia de administración de los bienes del pupilo dispone que “El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo” por lo tanto se trata de actos de conservación reparación y cultivo. ¿En qué consisten estos actos? Dependerá de la naturaleza de los bienes y del giro administrativo ordinario. Si se trata de un departamento por ejemplo acto de conservación, reparación y cultivo serán los contratos necesarios para la mantención, pintura, pagos de

gastos comunes etc. Dependiendo del encargo se verá cuales son los actos. Se descarta la idea de que acto de administración serán todos los actos que no son de deposición, pero no hay que identificarlo con esto. Puede haber actos de disposición que tengan el carácter de acto de administración siempre y cuando formen parte del giro administrativo ordinario del mandante. En la práctica el mandato indefinido tiende a desparecer porque así como en la práctica se exige la enumeración de los actos o negocios que comprende el mandato así igual se exige la enumeración de las facultades que se le confiere al mandatario. No obstante que esto hay casos en que la ley exige que determinadas facultades estén señaladas en términos explícitos, es decir exige mandato definido así por ejemplo los art 2141 y 2143. Como ejemplo 2143 la faculta de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa, por lo tanto si tiene facultad de hipotecar no se entiende que puede vender la ley no quiso que se aplicara el argumento a fortiori (quien puede lo mas puede lo menos no rige aquí) por lo tanto un mandato indefinido si no se señala no comprende esa facultad. Hay otras deposiciones en las leyes que traerán como consecuencia que esas facultades deban señalarse expresamente. En la práctica se exige un listado de todo lo que se refiere el mandato.

10 Abril Faltan unos 10 minutos, llegue tarde. (Requisitos especiales?) Efectos jurídicos que se produzcan para el propio mandatario se rigen por las reglas generales. ¿Qué efectos jurídicos, derivados del contrato de mandato, se pueden producir para el mandatario es decir en su relación con el mandante? El mandato es un contrato que por su propia naturaleza va a generar actos jurídicos de este mandatario con un tercero, esos actos jurídicos van a producir ciertos efectos que en principio van al mandante. Pero aquí no nos referimos a los efectos que se van a producir para el mandatario como consecuencia del contrato de mandato en su relación con el mandante, como por ejemplo en su obligación de rendir cuenta que hablábamos ayer. Esas consecuencias jurídicas o esos efectos que se van a producir para el mandatario como consecuencia del contrato de mandato se rigen por las

reglas generales, ¿qué consecuencias se deriva que se rijan por las reglas generales? Porque la norma dice: “las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.” De eso se desprende que tiene que actuar representado o autorizado, o sea, se pude celebrar un contrato de mandato con un menor adulto compareciendo él personalmente, ese mandato si va a producir efectos pero las relaciones entre el mandatario y el tercero van a generar consecuencias jurídicas para el mandante. Las que el mandatario actúa en ejecución de ese mandato, si celebra una compraventa por ejemplo, las consecuencias jurídicas de ese acto se van a radicar en el mandante como veíamos en la clase pasada, ningún problema: hasta allí es una actuación plenamente eficaz y constituye una excepción a la regla general en materia de capacidad. Pero cuando estamos hablando ahora de las obligaciones y los derechos que surgen para el propio mandatario, derivados del contrato de mandato, requiere cumplir con las reglas generales. Por lo tanto tienen que haber actuado autorizado y representado pero si no lo fue, no lo obliga. Tiene lógica porque los efectos que se producen para el mandante se van a producir porque el mandante es capaz, el que es incapaz es el mandatario quien actuó por cuenta y riesgo del mandante. Todo el fin de protección que tiene la incapacidad no se justifica: al mandante no hay que protegerlo, al que hay que proteger es al mandatario. Por eso los efectos que se van a producir para el mandante se producen, no así los que van a producirse respecto al mandatario que requieren el cumplimiento de las reglas generales. Lo mismo se aplica para los efectos que puedan dirigirse o radicarse en el patrimonio del mandatario respecto de terceros. ¿Por qué podría el mandatario verse obligado o afectarle efectos respecto de los terceros, con los cuales ha contratado? Se entiende que con el mandante lo liga el contrato de mandato. Recordemos que el artículo 2128 dice: “las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.” Entonces las obligaciones del mandatario con terceros no podrán tener efectos sino según las reglas relativas a menores. ¿Por qué el mandatario podría tener obligaciones respecto de terceros sí él actúo en ejercicio del mandato? En el mandato sin representación el mandatario resulta obligado o si el mandatario excede los límites del mandato son las hipótesis en que aplica esta segunda parte de la norma: ¿es obligado el mandatario? Si pero de acuerdo a las reglas generales relativa a los menores, es decir, en la medida que sea autorizado o representado porque ahora es él quien estará obligado y la ley lo protege a través del instituto de la incapacidad.

Estas reglas especiales, que tienen toda lógica, que frente a la incapacidad hacen una distinción importantísima entre la capacidad del mandante y la capacidad del mandatario Hay un segundo requisito especial que no se vincula con ninguno de los ya estudiados respecto al acto jurídico, que pocas veces tiene que analizarse, se trata del contenido en el artículo 2120 que exige que el negocio encomendado no interese únicamente al mandatario. El negocio encomendado generalmente interesa únicamente al mandante pero puede ocurrir también que interese al mandante y al mandatario, que a los dos les interese, por ejemplo si un copropietario de un inmueble le otorga mandato al otro copropietario para que lo administre, se está encargando un negocio que interesa tanto al mandante como al mandatario. También es posible que el negocio interese al mandante y a un tercero por ejemplo si se da mandato para que se gestione un negocio que no sólo le interesa al mandante sino también a otros, que también son dueños, a los que el mandante representa, así se le da un mandato a uno de los dueños y ese dueño le da un mandato a un tercero; ese negocio le interesa al mandante como a terceras personas. Por último, según el 2120, el mandato podría interesar sólo a terceros, ahí el mandante no tiene interés económico en el negocio. Cuando la ley alude a interés, generalmente se refiere a un interés económico. Lo que está claro, por exclusión, es que no hay mandato si el negocio interesa únicamente al mandatario, según el artículo 2120 que señala las hipótesis ya mencionadas y de acuerdo al artículo 2119 esta situación, en que el negocio interesas únicamente al mandatario, es un mero consejo que no produce obligación alguna. Esto último hay que entenderlo en el supuesto de que se formule bajo la apariencia de un mandato, eso es lo que la ley da a entender. Podría parecer la figura de un mandato o de un encargo pero el artículo 2119 es muy claro en señalar que no lo es. Tiene importancia que no lo sea por las obligaciones: de este consejo no se produce obligación alguna. Ninguna de las partes puede exigir a la otra obligación alguna lo que se puede exigir en el contexto de un mandato. Pero agrega que si el consejo se da maliciosamente obligara a la indemnización de perjuicios. Es una norma bien especial porque viene a tipificar una conducta como delictual civil. La responsabilidad extracontractual contempla una formula general o genérica, no tipos como ocurre en el sistema anglosajón donde hay tipos, como los tipos penales pero civiles llamados TORTS. En Chile no hay tipos civiles en los que se deba encuadrar una conducta para que haya responsabilidad extracontractual sino que hay una formula genérica: “todo el que cometa un daño imputable debe indemnizarlo” conforme al cual, cualquier conducta que aunque no esté

descrita previamente pero se pueda encuadrar dentro de esos elementos generara responsabilidad civil. Pero en esta norma se tipifica una conducta, curioso, no cabe duda que estamos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual porque la misma norma señala que no hay mandato por lo tanto hay contrato, lo que se hizo fue dar un consejo malicioso. Esa conducta maliciosa es la que aquí se recoge y se señala obligará a las indemnizaciones de perjuicio correspondientes. Por supuesto que para que haya lugar a esa indemnización de perjuicios se deberá demostrar todos los elementos de la responsabilidad extracontractual como: conducta, daño, el dolo porque se trata de una conducta maliciosa, la relación de causalidad entre la conducta y el daño. Es interesante esta norma donde se tipifica o describe una conducta. Efectos del mandato Esto quiere decir las obligaciones que genera y que para la otra serán derechos. Obligaciones que surgen para el mandatario. Artículos 2131 al 2157, párrafo que se denomina “de la administración del mandato”. En el caso de las obligaciones del mandante el párrafo se denomina así, obligaciones del mandante y las enumera pero en este caso no es tan ordenado pero aparecen de manera bastante claras las siguientes obligaciones: 1. Ejecutar el mandato en la forma convenida: Es la obligación esencial o principal, lo más propio, el objeto central del mandato y va a depender de cada mandato cuál sea el o los negocios que deba ejecutar. La ley se ha encargado de reglamentar esa ejecución del mandato en los artículos 2131 y 2134 disponiendo que “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.” O sea, a propósito de la obligación de ejecutar el o los negocios encomendados, la regla que contempla la ley es que el mandatario debe cumplir estrictamente las instrucciones que le fueron conferidas, con ello se refiere a “los términos del mandato”. El artículo 2134 complementa la norma, dejando en claro que este apego a las instrucciones o términos del mandato es muy estricto. Fíjense se señala que: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.” Señala la substancia del negocio y los medios, eso quiere decir que el mandatario,

1) Debe ceñirse a las instrucciones o términos del contrato en lo que se refiere a los actos en sí mismos. O sea, que si el mandante le ha encomendado comprar un auto, lo debe comprar por lo tanto no es lo mismo a que se lo donen o lo robe incluso que lo permute porque el negocio encomendado es la compra, no otro. A eso se refiere la norma en cuanto al apego en cuanto a los términos del contrato en cuanto a la substancia del negocio: si se ordena comprar, compre. 2) Además el mandatario debe apegarse a los términos del mandato en los medios con los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo, podríamos decir en la forma o en las circunstancias que él mismo le ha tenido que instruir. Por lo tanto, si el mandato se confiere para la compra del auto en un remate, el mandatario debe comprar el auto en un remate. Existen situaciones en las que resulte necesario, para dar cumplimiento al mandato, utilizar otros medios. Por ejemplo ordenan comprar auto en automotriz pero en el mercado no existe sin embargo en un remate, respaldado por una automotriz, está el vehículo solicitado. En ese caso, la ley autoriza excepcionalmente apartarse en los medios si es que se dan los requisitos que señala el mismo artículo 2134 en su inciso 2° que señala: “Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”. a. Necesidad obligare a ello. b. Se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato. Por otro lado, encontramos excepciones a esta rigidez de la ley en cuanto a la ejecución del mandato (obligación de actuar en los términos estrictos del contrato) en el artículo 2150: 1) En los casos en que resulte imposible actuar de acuerdo con las instrucciones. Por ejemplo se encomienda vender vacas lecheras a un cierto precio, en algunas de las ferias ganaderas establecidas en el país y en un plazo no superior a 30 días. Resulta que por alguna circunstancia constitutiva de fuerza mayor se suspenden todas las ferias ganaderas. Por ello el mandatario no puede cumplir su encaro está imposibilitado de cumplirlo en los términos que le fueron establecidos según las instrucciones que le fueron dadas porque él podría vender directamente a ganaderos de la zona pero sus instrucciones son otras. El artículo 2150 señala que no es obligado a constituirse en agente oficioso bastándole tomar las providencias conservativas que las circunstancias le exijan. En este caso no debe ejecutar el encargo. Estamos asumiendo que no se dan las 2 condiciones de la norma anterior porque sino tendría que hacerlo por

medios equivalentes. Si no se cumple del mismo modo no se cumple. Se abstiene, no actúa de acuerdo a los términos del mandato (no vende, por lo tanto no cumple) pero está obligado a tomar las providencias conservativas que las circunstancias le exijan que en el ejemplo puede ser sacar las vacas y arrendar un lugar donde poder tenerlas en buenas condiciones. Es interesante que en este caso la norma diga el mandatario no esté obligado a constituirse en agente oficioso, que es un cuasi contrato muy cercano al mandato que se da entre una persona que sin ser mandatario de otra, ni representante, actúa a su nombre, se encarga de un negocio ajeno sin ser representante ni mandatario. Por lo tanto no es un contrato pero la ley dispone que en ciertos casos contraerá obligaciones el interesado en el negocio en ciertas situaciones como que el negocio sea bien administrado. Está norma es muy interesante y deja muy en claro que si el mandatario excede los términos del mandato y actúa fuera de las instrucciones del mandato, en ese caso debiéramos entender que allí hay agencia oficiosa. La norma es muy clara en ese sentido. En ese caso ya nos vamos del mandato y entramos en el cuasi contrato de agencia oficiosa y se deben ver las reglas de ese cuasi contrato para ver si resulta obligado el interesado del negocio que le da origen. Acá puede haber una situación en que se aparte legítimamente de los términos del mandato lo cual es una excepción a la obligación de ceñirse estrictamente al contrato que viene de la imposibilidad de actuar en los términos del contrato. 2) En el inciso 2° se regula el caso en que el mandatario se encuentre imposibilitado de dejar de obrar porque si lo hace compromete gravemente al mandante. “No le resulta posible dejar de obrar” estamos en la hipótesis de que no puede dejar de actuar en los términos del mandato. No puede actuar de la forma que le fue indicada, no puede apegarse a las instrucciones pero si deja de actuar compromete gravemente al mandante. En este caso del inciso 2° del artículo 2150 el mandatario está obligado a actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio. Acá la excepción es más importante, porque en el caso anterior si dejaba de actuar tomaba medidas conservativas pero en este caso tiene que actuar aunque fuera de los términos del contrato. Por ejemplo, siguiendo con la misma hipótesis anterior, estará 90 días suspendida la feria ganadera, si no se entrega el predio en que se encuentran las vacas se provocan graves perjuicios al mandante porque se generan multas al mandante por el incumplimiento de la

obligación de entregar derivada de la compra venta, como una multa por el retardo en la entrega. Por ello se intentaran vender las vacas por otras vías, como venderlas en una feria en Argentina. Según esta norma, el mandatario está obligado a hacerlo porque dejar de actuar en este caso compromete gravemente al mandante. Esa actuación: ¿se enmarca dentro del mandato o de la agencia oficiosa? Está dentro del mandato porque es una excepción que la propia ley le impone al mandatario, y lo califica de tal, este deber de actuar de la forma más apegada a las instrucciones y de la forma que más convenga al negocio. Esa es una excepción a la obligación del mandatario de ejecutar el mandato en los términos de las instrucciones Otra excepción a esta actuación rigorosamente apegada a los términos del contrato aparece en el artículo 2149 que se pone en el caso que el cumplimiento del mandato en los términos estrictos sea posible pero manifiestamente perjudicial para el mandante. A diferencia de las hipótesis anteriores el mandatario ésta en posibilidad de cumplir el encargo en los términos estrictamente instruidos. Por ejemplo puede vender los animales en una feria ganadera que se va a realizar en la zona en el plazo fijado pero de cumplirlo le generara manifiestos perjuicios al mandante como si por ejemplo se aplicare en el intermedio un alto impuesto a la venta de ese tipo de animales en ferias ganaderas y ese alto impacto tributario pudiere acarrearle perdidas. En ese caso, según el artículo 2149, el mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato. Lo que es claramente una excepción a la obligación de ceñirse rigurosamente a los términos porque en este caso podría hacerlo. La ley le impone esta limitación. De todos estos casos estos casos señalados como excepción a la obligación de ceñirse a los términos del contrato, aparece bastante claro que la ley se está poniendo en una hipótesis de dificultades de comunicación o imposibilidad de comunicación entre mandante y mandatario. Al examinar estas normas nos daremos cuenta que todos los problemas que aquí aparecen resueltos se pueden superar de otra forma bastante más conveniente: pidiendo nuevas instrucciones o modificando el mandato que ya se ha celebrado. Porque la obligación es ceñirse estrictamente a los términos del contrato. Estos términos pueden ser los originalmente pactados o aquellos que surjan de una modificación posterior. Las normas que se acaban de indicar se ponen

en el caso que dicha comunicación no sea posible y hay que entenderlas en su contexto. En 1855 las posibilidades de que el mandatario pidiera nuevas instrucciones al mandatario eran difíciles. Si se encomendaba la venta de las vacas al mandatario, seguramente el mandatario estaba completamente incomunicado del mandante hasta 60 días más, de manera que era muy importante tener resuelto esto. En cambio hoy, las posibilidades de comunicación no sólo son recomendables sino hasta exigibles por la diligencia debida pedir nuevas instrucciones con ello se modifica el contrato y se cumplen estrictamente los términos del mandato que fueron modificados por acuerdo de las partes. Siempre va a ser posible, por alguna razón, que la comunicación entre mandante y mandatario no pueda ocurrir, entonces estas normas cobran bastante importancia. En la ejecución del mandato, como dice la norma, el mandatario debe ceñirse rigorosamente a los términos del mismo lo que nos conduce necesariamente al análisis del negocio encomendado y sus facultades. La clase de ayer vimos los tipos de mandato, generalmente los mandatos en la práctica van a ser definidos en cuanto a las facultades, especiales en cuanto a los negocios encomendados por lo tanto no hay grandes complicaciones al momento de determinar cuáles son estos términos del mandato: que puede y no puede hacer, cuáles son sus límites. No obstante ello, consiente de la importancia de esta materia, contiene varias normas que son verdaderas interpretaciones de la voluntad de las partes y que permiten resolver algunas cuestiones en materia de términos del mandato. Ello está en los artículos 2144 al 2147 que contienen normas que deben tenerse en cuenta al momento de ponderar o evaluar estos términos del mandato. Artículo. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Esta norma, en definitiva, exige autorización expresa para la auto contratación. En la primera hipótesis el mandante le encargo vender y el mandatario figura comprándole al mandante. Es una hipótesis de auto contratación porque el mismo mandatario que representa al mandante actúa como comprador y vendedor. O al revés, “vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar” pero dice “si no fuere con aprobación expresa del mandante” entonces esta norma va a

permitir ir configurando los términos del mandato. Es bien útil tener en cuenta esta norma porque, por ejemplo, el dueño de una empresa EIRL tiene que asignar en la escritura de constitución las facultades del administrador que en principio puede ser el mismo dueño. Este se puede otorgar las mismas facultades de mandato definido y evidentemente se debe incluir ahí las facultades de auto contratar porque si no se hace no se podría vender a la empresa un bien ni viceversa. Esta es una exigencia que deriva de esta disposición y que tiene mucho sentido porque en algún momento, si se quieren comprar bienes de la empresa o al revés no se estará facultado para hacerlo. Artículo. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante. Se refiere a tomar dinero prestado, dice que podrá tomarlo él mismo al interés designado por el mandante lo que también es una figura de auto contratación que en este caso es permitida bajo ciertas condiciones pero si se le ha encomendado colocar dinero a interés no puede él tomarlo prestado para sí. En este caso se trata de una regla de auto contratación de mutuo. Para ello al redactar el mandato preguntar al mandante está de acuerdo en que, en caso de pedir dinero prestado, se lo preste el propio mandatario Artículo. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso. Se refiere a la colocación de dineros del mandante a interés para lo cual también requiere de expresa autorización Artículo. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia.

Es bastante más general, autoriza al mandatario a aprovecharse de las circunstancias de realizar el encargo con mayor beneficio o menor gravamen de los designados por el mandante con tal que no se aparte a otros respectos de los términos del mandato. Esta norma no tiene tanta aplicación. Artículo. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante. Es importante. Aquí queda claro lo que está pensando la ley, en la imposibilidad de comunicarse el mandatario con el mandante, es entonces que sus facultades se interpretaran con más latitud o sea se está exigiendo una interpretación extensiva de las facultades. Esto implica un desafío para el juez: ¿qué significa interpretar con más latitud? El profesor no cree se pueda llegar a la analogía pero si, por ejemplo, se podría tener mayor flexibilidad en cuanto a los medios en la medida que no haya podido consultar al mandante. Finalmente, dentro de esta primera obligación de ejecutar el negocio en los términos estrictamente indicados, tenemos que considerar la responsabilidad del mandatario que analizamos en el artículo 2129 que señala que la regla general es la culpa leve, que la responsabilidad que recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado y menos sobre el que no deseaba ejecutar el encargo y se vio forzado a hacerlo.

23 abril 2. obligación de rendir cuenta: esta es la segunda obligación del mandatario y el art 2155 se refiere a ella “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante” Esta obligación tiene su fundamento en una característica de la esencia del mandato que en su momento analizamos, cual es que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandate y esta característica que es esencial implica que

sea una obligación propia del mandato que el mandatario le rinda cuenta de su administración. Esta obligación tiene varios componentes: a) económico: generalmente el mandato comprende actuaciones que implican recursos por lo tanto el mandatario deberá rendir una cuenta de la utilización de esos recursos. b) aspectos no monetarios y que dicen relación con los actos jurídicos, tramites o gestiones realizadas. Acá el mandatario deberá dar cuenta de lo que hizo y de lo que no pudo hacer lo que se rechazo o aprobó etc. Esto dependerá del o los negocios encomendados. El art 2155 indica cómo debe efectuarse esta cuenta o rendición de cuenta indicando que debe hacerse documentadamente respecto de las partidas importantes. Esto quiere decir que no todas las actuaciones deben ir respaldadas por documentos pero si las más importantes, habrá que ver en cada caso, ejemplo el pago de las cuentas que cobro, operaciones de cierta envergadura etc.. El mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación lo que está expresamente señalado en el art 2155 puede relevar de la obligación de rendir cuenta esto es frecuente en los mandatos gratuitos. Recordar que el mandato gratuito no es un favor igual debe cumplir con las obligaciones ya que es un contrato pero evidentemente el carácter gratuito de este mandato gratuito tienen consecuencias variadas una de ellas es que probablemente se libere al mandatario de rendir cuenta pero se deberá expresar. El hecho que el mandatario sea relevado de esta obligación no lo exonera de su responsabilidad así lo señala el art 2155 inc final “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante” Una cosa es que no tenga que rendir cuenta y la otra es que sea irresponsable tiene de todos modos responsabilidad. La obligación de rendir cuenta es de la naturaleza del contrato del mandato y la responsabilidad que va incluida es de la esencia. ¿Podría eximir al mandatario de toda responsabilidad en el ejercicio del encargo en el mandato gratuito? Si pero con ciertas limitaciones, se podría eximir al mandatario incluso por su negligencia salvo la culpa grave porque se asimila al dolo y al hacerlo habría condenación del dolo futuro lo que conllevaría a la nulidad. Después de ejecutado el negocio si podría condonarse la culpa grave o incluso el dolo porque lo que no vale es la condonación del

dolo futuro es decir la renuncia anticipada, una vez que ya se a producido con cocimiento de aquello el mandante podría eximirlo de cualquier responsabilidad. La obligación de rendir cuenta cobra importancia especial en el mandato sin representación, en las dos clases de mandato la obligación existe, pero en el caso del mandato sin representación tiene una importancia aun mayor porque además de rendir cuenta en el sentido de informar lo realizado el mandatario debe traspasar los efectos jurídicos de los actos ejecutados al mandante. Si el mandatario adquirió créditos los traspasara mediante la cesión de crédito de la forma que corresponde y si son deudas es más complicada porque en chile no esta prevista la cesión de deuda en virtud del mandato debiera traspasarse pero el punto esta en que los terceros que han contratado con el mandatario no pueden verse perjudicado. En el mandato sin representación cuando el mandatario actúa lo hace a su nombre por lo que el tercero no tiene porque saber que no está contratando con ese sujeto, si se trata de un crédito no tiene importancia para el tercero porque al tercero le debe ser indiferente quien es el acreedor, pero cuando es deuda no es lo mismo al tercero no le es indiferente donde cobrar. Por eso que cuando el mandatario actúa sin representación traspasa la deuda al mandante debemos entender que el mandatario no queda liberado de responsabilidad frente al tercero o sea no obstante el traspaso que le haya hecho al mandante de la obligación, el mandatario sigue siendo deudor, por lo tanto el acreedor puede perseguir el crédito en el patrimonio del mandatario quien fue que contrato con el o en el patrimonio del mandante. Es el tercero el que elige a quien cobrar no aparece una subsidiariedad o un orden, puede cobrar a cualquiera. Si el mandatario es quien debe pagar en una parte de contribución a la deuda, el mandante deberá reembolsar al mandatario aquello que debió pagar, fundado en el mandato. Puede ocurrir que el mandatario no cumpla espontáneamente con su obligación de rendir cuenta, lo ideal es que cuando termine el mandato o cuando lo requiera el mandate, deba cumplir. Pero si el mandatario no la cumple espontáneamente el mandante podrá exigirla judicialmente a través de un juicio sumario. Obligaciones del mandante Aquí a diferencia de lo que ocurre con las del mandatario el c.c es más ordenado y las agrupa en el párrafo III art 2158 y ss. El art 2158 las enumera: “El mandante es obligado:

1.° A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2.° A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3.° A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4.° A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5.° A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”. Alguna de estas obligaciones surgen coetáneamente con el contrato y otras surgen o pueden surgir con posterioridad. 1. cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario: de acuerdo con el art 2160 son dos las exigencias para que surja esta obligación: -que el mandatario actúe a nombre del mandante, la ley cuando utiliza esta expresión se refiere a la representación. Claro está que en el caso que no actúe a nombre del mandante también se verá obligado a cumplir este mandante cuando el mandatario le haya traspasado los efectos como lo acabamos de ver. -que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato porque para que el mandante resulte obligado por lo actuado a su nombre por el mandatario, es indispensable que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato, de lo contrario el mandante no resulta obligado. Los límites del mandato se pueden exceder tanto por apartarse de los negocios encargados como también se puede exceder de los límites al exceder las facultades otorgadas en el mandato. El mandante puede resultar obligado incluso si el mandatario se excedió de los límites del mandato si el mandante ratifica expresa o tácitamente lo obrado por el mandatario art 2160 inc 2. ¿El mandatario resulta obligado respecto de tercero? Ejemplo abogado de una empresa de salud para cumplir con su requerimiento este establecimiento tiene que contratar una empresa que haga exámenes de laboratorio, se firma el contrato con el gerente de un laboratorio y este gerente es un mandatario le informa el mandato para ver las facultades que tienen, pero el mandatario no tiene la facultad para celebrar contrato de prestación de servicio, le dieron facultades para contrato de trabajo, facultades bancaria etc. Pero no le

quisieron dar facultades para prestar servicio, el mandato es definido y tiene las facultades donde no se incluye la de prestación de servicio. Se queda tranquilo el abogado de la clínica y el gerente al celebrar el contrato de prestación de servicio pero resulta que al tiempo cuando mandan el primer examen dicen están completos que no pueden recibir más examen y el abogado de la clínica le dice pero si tenemos un mandato, por otra parte la empresa de laboratorio le dice pero de que mandato estás hablando nunca firme un contrato , acá vemos que el mandatario excedió sus facultades por lo tanto el mandante no esta obligación, nunca ha firmado, pero ¿qué pasa con el mandatario? Si bien puede surgir una responsabilidad del mandatario, esto no ocurre en todos los casos. Para que haya responsabilidad del mandatario de acuerdo con el art 2154 se debe encontrara en alguna de las siguientes dos situaciones: a) que el mandatario no haya dado a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes, o sea actúo negligentemente al no transmitir adecuadamente al tercero con el que estaba contratando el contenido de su mandato tanto en los negocios como en sus facultades. Esto de no darle suficiente conocimiento de sus poderes no puede ser visto como una obligación activa es decir como que se le imponga al mandatario la obligación en todo los casos de tener que informar de sus poderes porque ambas partes en el contrato deben actuar con diligencia. Si el mandato consta en escritura pública o incluso en instrumento privado y es claro en incluir ciertas facultades y excluir otras no podría sostenerse que el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. Podría darse una situación en que el mandatario no otorgué conocimiento de sus poderes cuando por ejemplo haya habido una modificación, en un contrato solemne puede haber una escritura pública y luego una contra escritura privada o sea hay una escritura pública que es modificada por una escritura privada. Esta modificación es válida porque el mandato no es solemne, pero el tercero no tiene como saber por lo tanto el mandatario es quien debe dar conocimiento de sus poderes porque han sido modificados y si no lo da habría responsabilidad del mandatario. b) el mandatario se haya obligado personalmente: esto quiere decir que accedió como garante por lo tanto responde en esta calidad. Excedió los límites del mandato por lo que no obliga al mandante pero como el se constituyo en garante (mandatario) responde en su calidad de garante, por lo tanto el tercero en la medida que lo acepte parecería recomendable exigirle al mandatario que se constituya en garante. Si el mandatario no acepta no se constituye en garante por lo tanto el tercero deberá decidir si asume el riesgo o simplemente no contrata.

Si no estamos en una de estas dos situaciones, ni siquiera el mandatario resulta obligado, puede ocurrir que se satisfagan las exigencias del cuasicontrato de agencia oficiosa (importancia de este cuasicontrato por ser un pariente cercano del mandato. Pero esto nos demuestra que estamos fuera del contrato de mandato, o sea si se exceden por el mandatario los límites del mandato y no estamos en presencia de una de las situaciones vistas en que responde el mandatario, como consecuencia del contrato de mandato no responde nadie frente al tercero. Podría darse la exigencias del cuasicontrato de agencia oficiosa art 22, 86 y ss Recordatorio: en términos muy generales este cuasicontrato le impone a los interesados la obligación de cumplir con lo contratado por el gerente (agente oficioso) siempre que el negocio hay sido bien administrado, por lo tanto lo beneficio aquí la ley entiende que hay cuasicontrato de agencia oficiosa y le impone obligación al interesado (llamémoslo aquí para no confundirnos mandante) Siguiendo con el ejemplo del gerente del laboratorio, efectivamente no tenía la facultad por lo tanto no obliga, dio conocimiento de sus poderes, pero de todas formas celebro un muy buen contrato por lo tanto no hay mandato pero si puede ocurrir que se den las exigencias del cuasicontrato, pero puede que no sea buen administrado el negocio que no beneficio al mandante en este caso no se dan las exigencias ni siquiera del cuasicontrato por lo tanto frente a esta hipótesis ahí sí que no responde nadie.

Hay una norma especial en el art 2161 para el caso en que el mandatario haya ejecutado el mandato parcialmente. La norma siempre de cara a la responsabilidad del mandante nos dice que si aparece de los términos del mandato o de la naturaleza del negocio que el mandato no debió ejecutarse parcialmente, en principio la ejecución parcial no obliga al mandante salvo que esa obligación parcial la aprovechara. Ejemplo: el mandatario al que se le ha encomendado comprar varios terrenos para realizar un proyecto inmobiliario para construir un edificio solo compra parte de los terrenos 3 de los 10 que se le había encargado, aunque no se haya dicho de la naturaleza misma del contrato se sigue le beneficia el cumplimiento parcialmente porque al mandante le sirven los 10 sitios no 3, esos 3 no le sirve para nada por lo tanto en este caso el mandante no esta

obligado por lo ejecutado por el mandatario. Pero si le aprovechare estaría obligado aquí si bien los 3 sitios no le fueran útiles para la ejecución del proyecto de todos modos son sitios que tengan valor importante y tratándose de una empresa inmobiliaria es de esperar que lo pueda vender y obtener incluso una utilidad de manera que podríamos estar en una hipótesis que resulte obligado el mandante. 2. proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato: 2158 nº1: esta obligación es la que explica porque el mandato siempre es bilateral aunque sea gratuito. El mandante tiene siempre la obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato esto puede significar recursos lo que es muy frecuente que exija recursos financieros, como también podría requerirse otros antecedentes sea documentos, datos información que resulte necesario para el cumplimiento de encargo. Esta obligación es muy importante porque si el mandante no la cumple el mandatario puede poner término al contrato de mandato 3. reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del mandato art 2158 nº2: acá es interesante el criterio porque es la mandante el que tiene que soportar los gastos toda vez que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. La ley impone la obligación de reembolsar gastos razonables el de un buen padre de familia, el criterio de lo razonable es un concepto abierto y deberá resolverlo el tribunal. Ejemplo envío al mandatario a revisar el estado de inscripción de bienes raíces en Pucón y se fue en verano en avión pero en primera clase, eso no sería razonable desde el punto del buen padre de familia porque salvo que tenga mucha plata un buen padre de familia no se va en primera clase en avión a Pucón en el verano, ahora también habrá que ver el patrimonio del mandante para determinar si es razonable el gasto o no. 4. pagar al mandatario la remuneración art 2158nº3: por su naturaleza el mandato es remunerado por eso es que la remuneración es la estipulada o la usual, si se estipulo manda el contrato si no se estipulo los usos o costumbre si las hay, si no hay será la que fije el juez, salvo que el mandato sea gratuito caso en el cual deberá señalarse expresamente en el contrato 5. pagar al mandatario las anticipaciones de dinero más los intereses corrientes nº4: en esta hipótesis el mandatario uso dinero propio para la ejecución del mandato por lo tanto el mandante deberá pagar, reembolsarle esto más los intereses corrientes.

6. indemnizar al mandatario las perdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato nº5: el mandatario al ejecutar el negocio puede sufrir perjuicio como consecuencia del mandato. Me mandaron en avión a Pucón a revisar una inscripción conservaticia y el avión en que iba sufrió un accidente y sufrí daños corporales, lucro cesante, daño emergente, esto debe ser indemnizado siempre que haya sido por causa del mandato y sin culpa del mandatario. Si no es consecuencia del mandato podría haber responsabilidad pero extracontractual. La importancia práctica entre la diferencia contractual y la extracontractual desde el punto de vista del mandatario radica en materia de prueba ya que se presume la culpa en materia contractual. El art 2158 inc final No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”. Aclara que el mandante no puede eximirse del cumplimiento de estas obligaciones alegando que el negocio no tuvo buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que le pruebe la culpa. O sea la gestión, éxito o resultado en la ejecución del mandato no impide el cumplimiento de las obligaciones del mandante salvo que el mandatario haya actuado de manera culpable o sea que haya sido negligente ya sabemos que depende de la culpa leve, pero si ha actuado con la culpa o diligencia que corresponde no obstante que el resultado no haya sido el querido por el mandante las obligaciones de todos modos pesan sobre él (mandante) En el caso que cualquiera de las obligaciones del mandante se encuentren incumplida cualquiera, la ley en el art 2162 le concede al mandatario un derecho legal de retención sobre los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante ejemplo el mandante no me ha rembolsado los gastos no le voy a entregar las cosas que compre a su nombre. Delegación del contrato de mandato La ley ha previsto expresamente esta figura de delegación del mandato. Esto implica una especie de subcontrato (al estudiar categorías contractuales estudiamos que en el subcontrato tenemos un contrato que se suele llamar contrato madre y otro contrato que es un subcontrato ) en el mandato tendríamos un contrato madre que es el contrato de mandato celebrado entre el mandante y mandatario y una de las partes del contrato madre, en este caso el mandatario celebra a su vez otro contrato de la misma naturaleza es decir un mandato con un tercero para la ejecución del mismo negocio por lo tanto se vincula directamente con el contrato madre, este contrato que el

mandatario celebra con el tercero es un subcontrato por lo tanto quien en el contrato madre era mandatario acá en este subcontrato pasa a tomar el lugar del mandante y el tercero es quien pasa a ser mandatario. El c.c no le llama a esta figura subcontrato de mandato si no que habla de la delegación del mandato, se pone en el caso que este mandatario delega toda o alguna de sus facultades en un tercero pero sabemos que esa delegación lo que importa la celebración de otro contrato. Esto es muy frecuente en la práctica por diferentes razones. El c.c se ha refreído a esta delegación particularmente con lo que dice relación con la responsabilidad del mandatario delegante por las actuaciones del tercero a quien le ha delegado estas facultades. Lo primero que se desprende del art 2135 es que la facultad de delegar se entiende incluida en el mandato salvo que se prohíba, por lo tanto si nada se dice el mandatario puede delegar en todo o parte sus facultades. Las consecuencias del punto de vista de la responsabilidad que tiene el mandatario que delega son distintas, según las distintas hipótesis: 1. Exige distinguir en el caso que el mandante nada dijo, es decir ni autorizo ni prohibió la delegación: - según el art 2135 la delegación es posible, en este caso el mandatario delegante responde ante el mandante de los actos del delegado que es el tercero quien en virtud de la delegación se constituye en el nuevo mandatario. Nada se dijo no se autorizo ni prohibió puede delegar pero no obstante que delegue sigue siendo responsable ante el mandante por lo tanto responde tanto de los actos propios como de los actos del delegado. - Desde el punto de vista de los que contratan con el delegado no tienen acción directa contra el mandante, salvo que este ratifique la delegación art 2136 “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado”. ¿El tercero tiene acción contra del delegado? Contra el delegado no porque es mandatario y por lo tanto actúa en representación por cuenta y riesgo del delegante que es su mandante y por lo tanto el tercero solo tiene acción respecto del delegante. 2. el mandante autorizó la delegación, acá hay que hacer una subdistinción: -autorizo pero no le indico la persona del delegado: en este caso el mandatario delegante no responde de los actos del delegado salvo que este haya sido notoriamente incapaz o insolvente art 2135 inc 2 “Esta

responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”. en principio el delegante autorizado para delegar no responde de los actos del tercero, solo responde si ese delegado era notoriamente insolvente o incapaz y responde por haber incurrido en negligencia al haber elegido a esa persona como delegado, porque el mandato es por definición un contrato de confianza por lo tanto la elección de persona exige un cuidado especial. -haya designado la persona del delegado: de acuerdo al art 2137 acá se constituye un nuevo contrato de mandato entre el mandate y el delegado, hay un segundo mandato que se da entre el mandante y el delegado no es un subcontrato, son dos mandatos distintos este ahora se da entre el mandante y el delegado. Acá se produce una particularidad porque e que efectuó la delegación es el mandatario del primer contrato de mandato el subscribió una escritura que se titula “delegación de mandato o delegación de facultades” con fecha tanto le confirió mandato le confirió mandato con amplias facultades incluida la facultad de delegar y le indico la persona del delegado y luego dice que en ejercicio de esa facultad viene en delegar toda o alguna de sus facultades en esa persona que le había designado el mandate. Acá aparece como acto del mandatario la diferencia es que el mandante le había designado la persona del delegado y a diferencia de la anterior hay un nuevo contrato entre el manante y el delegado que nace cuando el mandatario actúa. Consecuencia que sea un contrato distinto es que solo puede ser revocado por el mandante y no por el mandatario delegante y no se extingue por la muerte o accidente que sobrevenga al anterior mandatario, además el mandatario delegante no responde de los actos del delegando en ningún caso porque quien lo eligió fue el mandante. 3. el mandante prohíbe la delegación pero el mandatario la infringe: en este caso el mandante prohíbe dicha delegación pero no obstante esta prohibición el mandatario la infringe y delega el mandato. De acuerdo a lo que dispone el art 2138 el mandante no resulta obligado por los actos del delegado, le son inoponible salvo que lo ratifique y en todo caso dispone el mandante contra el delegado de las acciones del delegante por ejemplo la acción de reembolso, obligación de rendir cuenta. A partir de lo que dispone el art 2138 el manante no tiene que pasar a través de mandatario para exigir al delegado. La ley en un sentido de abajo hacia arriba priva de toda eficacia a esa

delegación prohibida pero en otro sentido es decir de arriba hacia abajo esto es del mandante hacia el delegado la dota de efecto, esto sin perjuicio de la responsabilidad que de todas manera le cabe al mandatario respecto del mandate por haber infringido la prohibición expresa por lo tanto hay incumplimiento y todos los perjuicios derivados del incumplimiento van a ser exigible por parte del manante. No es muy frecuente que se infrinjan la prohibición de la delegación pero de todas formas podría darse.

Causales de terminación del mandato El art 2163 enumera las causales de terminación. Hay varias especiales que no son frecuentes en los contratos si no que son propias de mandato por su naturaleza. 1. por el desempeño del negocio para el que fue constituido: esta es la ejecución del mandato en el caso del mandato general no se da porque es imposible que se ejecute íntegramente todo el negocio de una persona, puede tener cabida esta causal en el mandato especial 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato sujeto a plazo o condición resolutoria. Sujeto a condición no es muy frecuente pero podría ser ejemplo mandato sujeto a la condición resolutoria de retornar mi hijo del extranjero. 3. el mandato termina por la revocación del manante: esta es una causal propia del mandato, esta es en definitiva la revocación unilateral del mandato. Es un acto jurídico unilateral, facultad que es de la esencia del mandato y el mandante puede revocar a su arbitrio sin expresión de causa y en cualquier momento. El art 2165 lo reconoce. La revocación puede ser expresa o tacita según lo dispone el art 2164, la tacita dice la norma que es el encargo del mismo negocio a distinta persona, con una excepción y es que si el primer mandato es general y el segundo especial subsiste el primero para los negocios no comprendido en el segundo. Por ejemplo Se da un mandato general a X y se pierde la confianza por lo que se le da mandato general también a otra persona, aunque nada se diga en el segundo mandato el segundo revoca tácitamente al primero, si los dos son especiales también opera lo mismo es decir el segundo revoca el anterior pero no ocurre lo mismo si el primer mandato es general y el segundo mandato es especial el general subsiste para todo los asuntos salvo para el que encomendó al tercero. En todas estas hipótesis podría subsistir el primer mandato si se indica expresamente que no

habrá revocación. La revocación sin duda que se basa en el carácter de confianza o intuito persona del mandato esto es lo que justifica que el mandato se pueda terminar unilateralmente en cualquier tiempo. Hay una excepción en el contrato de mandato mercantil regulado en algunos aspectos en el c. com el art 241 dispone que el comitente no puede revocar a…..ver art en el mandato mercantil hay una excepción en que el mandate no tiene la facultad de revocar a su arbitrariamente el mandato y esta se da cando el mandato que ha sido aceptado interesa también al mandatario (comisionista) o a un tercero. Para que la revocación produzca el efecto propio de poner término al mandato la ley exige que se notifique al mandatario y que tome conocimiento de esta revocación por eso es que el art 2165 dispone que la revocación produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella. Esta norma fundamentalmente esta dirigida a proteger a los terceros. De todas formas en relación con esto hay que tener en cuenta lo que dispone el art 2163 en el sentido que las actuaciones de mandatario después de revocado el mandato pueden estar en alguna de las siguientes situaciones: a) el mandatario de buena fe ignorante de la revocación ejecuta el encargo total o parcialmente: ignora la revocación por lo tanto está convencido que el mandato existe ejecuta el encargo en este caso los terceros de buena fe tienen acción contra del mandate y se producen todos los efectos porque la revocación no ha producido el efecto propio. b) el mandatario conocedor de la revocación porque se le notifico o entero de ella de todos modos ejecuta el mandato no obstante saber que fue revocado: en este caso a norma 2163 dispone que el mandante de todos modos queda obligado frente al tercero. Acá el contrato termino por revocación no obstante esto la ley dispone que el mandante queda responsable frente al tercero. Esta es una norma en que la ley reconoce valor a la apariencia sobre la base de la protección de la buena fe, acá o que hay es un mandato putativo (aparente) para los terceros el mandato aparece como existente, es el mandatario quien esta demás o de mala fe por lo tanto el mandatario tendrá responsabilidad frete al mandante, o sea el mandante podrá exigirle la indemnización de perjuicio que le provoque la ejecución extemporánea del mandato, pero para los terceros el mandante es responsable. Esto es importante porque el mandato expiro pero la ley actúa como si existirá por esto que hay una protección de la apariencia para los terceros de buena fe, o sea la ley prefiere proteger a los terceros sin perjuicio de la acción que ejerza el mandante en contra del mandatario.

c) “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante” 2173inc final. Por lo tanto acá se absuelve al mandante cuando la revocación haya sido comunicada al púbico a través de periódico. *Certificación de vigencia de una EP de mandato: el notario revisa la matriz y ve si al margen esta anotada la revocación y si no está certifica que no hay constancia al margen de la matriz de haberse revocado por eso es que lo recomendable es revocar y reducir a EP y se anota al margen de la matriz la revocación, por lo tanto no se obliga al mandante. 4. renuncia del mandatario: así como el mandante puede perder la confianza en el mandatario, el mandatario también puede perder la confianza en el mandante. Causal que se verá la prox clase.

24 Abril Renuncia como causal de terminación del mandato Al renunciar se debe esperar un tiempo razonable: Es importante que el mandatario cumpla con esta exigencia, además de ser una obligación jurídica, es una cuestión de profesionalismo, pero no es de extrañarse que cuando las personas renuncian, lo hacen porque se encuentran en una situación de conflicto, porque si renuncian es probable que haya tenido algún inconveniente, alguna discusión, alguna diferencia más o menos graves, por lo tanto no es raro, no es de extrañarse que la renuncia sea indiscutible, ejemplo piensen ustedes en el abogado o cualquier persona que opera como mandatario, no es completamente extraño, (y hoy incluso se da con alguna frecuencia) que el mandatario quiera irse inmediatamente ejemplo el mandatario tira, las cosas sobre la mesa y pega un portazo, por medio de esta obligación jurídica estamos claro que no puede ser así, porque no obstante la facultad que tiene de renunciar debe esperar un tiempo y esto significa que el mandato sigue vigente, o sino sigue vigente siguen sus obligaciones, pero creo que lo más razonable es decir que el contrato sigue vigente porque de lo contrario no tendríamos fuentes para esas obligaciones. Entonces el mandatario debe seguir cumpliendo el encargo, esto dependerá de las circunstancias del caso porque hay gestiones que no pueden esperar,

hay responsabilidades diarias, permanentes, vigentes, en cambio hay otras que pueden esperar y que no solo no tendrá que ejecutarlas por lo estar obligado sino que es conveniente que se abstenga de hacerlo, pero en este caso tendrá que evaluarlo con mucho cuidado porque el inciso 2 del artículo 2667 dispone “que de otro modo o sea sino espera este tiempo razonable, se hará responsable de los perjuicios que la renuncia causa al mandante”, entonces el mandatario aquí tendrá que obrar con mucho cuidado. Hay ciertos casos de excepción en que el mandatario puede renunciar y su renuncia producirá efectos inmediatos, es decir no debe espera un tiempo razonable: Casos de excepción: 1) Enfermedad, si se haya con imposibilidad por enfermedad u otra causa, tiene que demostrarse que haya una situación fortuita, por fuerza mayor, irresistible, insuperable, que le impide continuar ejerciendo normalmente este encargo. 2) Que no pueda dejar de administrar sin grave perjuicios de sus intereses propios, el propio mandatario tendrá que probar, demostrar frente al mandante, si este le exige responder por los negocios. Esto significa que si el mandatario sigue administrando le provoca un grave perjuicio de sus intereses propios, no es cualquier perjuicio debe ser grave.  Estas dos excepciones significan entonces que la renuncia es para siempre y lo importante en este caso es que producirá los efectos de manera inmediata.

El Mandato judicial Tratándose de esta materia el plazo esta reglado, el mandatario cuando renuncie debe notificar al mandante a través de un receptor, a menos que notifique personalmente en los casos que sea de común acuerdo, cuando no es de común acuerdo se debe notificar la renuncia a través de un receptor. El plazo para que esta renuncia tenga efectos es el término de emplazamiento, dentro de estos días (entre que realicé la renuncia y el término de emplazamiento) yo aún debo realizar todas las gestiones que no puedan postergarse. Algunos abogados se enojan con los clientes, por

distintas razones por ejemplo este le ha mentido, o no le ha pagado, etc. El abogado tiene el derecho de renunciar pero eso no significa que puede dejar botadas las cosas, hay que hacer las cosas bien hasta el final, entonces si ud. como abogado va a renunciar se debe pagar esta notificación, y esperar el termino del emplazamiento. Y durante ese término de emplazamiento el mandato sigue. Excepcionalmente no puede renunciar el mandatario en el mandato mercantil: Cuando con la renuncia se cause al comitente un perjuicio irreparable, art 242 cod. comercio así “no se puede renunciar si se causa un perjuicio irreparable, o sea porque no se puede proveer por sí mismo la necesidad del negocio prometido sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”. Esta es una hipótesis de un mandato mercantil, (no civil) en que esta causal de terminación del mandato no opera. Esto no debiera sorprendernos porque en el mandato mercantil hay una relación profesional. El comisionista del mandato mercantil es un profesional del mandato, acá hay intereses comprometidos, que permiten al mandante o comitente tener la confianza que el mandato va a llegar a su término. Ejemplo contrato a un corredor de bolsa para que gestione mis intereses y acciones porque yo estoy fuera de Chile, este no puede dejarlas porque es un profesional. La muerte como causal de terminación del mandato La muerte del mandante o del mandatario. Esta es otra situación de excepción propia del mandato de su carácter intuito persona. Art 2163 n° 5 “la muerte del mandante o del mandatario”. Este es excepcional porque por regla general los contratos no terminan por la muerte de las partes, porque el contrato hace nacer derechos personales y obligaciones y la regla es que los derechos personales y obligaciones se transmiten a los herederos y el contrato subsiste. No ocurre así con el mandato donde por regla general el mandato termina por la muerte de las partes fundado en la idea de la confianza, en que la persona es determinante para la celebración del contrato y para su subsistencia.

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La muerte del mandante:

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato, pero hay las siguientes excepciones: 1. De acuerdo al art 2168 “si es que una vez fallecido el mandante el cese de las funciones del mandatario irroga perjuicios a los herederos del mandante, está el mandatario obligado a finalizar la gestión comenzada”. Entonces la regla ya está dicha muere el mandante se termina el contrato de mandato, pero la excepción es que si al morir el mandante el cese de las funciones perjudica a los herederos en ese caso la ley lo obliga a terminar con las funciones. Ejemplo se trata de un negocio ya que está muy avanzado y ya están todas las gestiones hechas y solo falta entregar la fruta por ejemplo, es mejor no esperar que los herederos busquen un nuevo mandatario, sino que es mejor que él mismo termine porque por ejemplo en esperar ese tiempo la fruta ya puede estar podrida. 2. Esta segunda excepción está en el art 2169 “no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella”. Los herederos del mandante suceden en este caso los derechos y obligaciones, o sea este es un mandato que desde que se concibe desde que se celebra, está pensado para ejecutarse sea en todo o en parte después que muere el mandante justamente por las características del mandato es perfectamente imaginable que una persona quiera encargar la gestión de uno o más negocios después que muera, por ejemplo que se paguen algunas deudas. Porque en esperar a que se haga la posesión efectiva y luego se haga la partición de los bienes puede que pase mucho tiempo y hay gestiones que no pueden esperar. o también puede ser que porque ejemplo yo tengo algún hijo enfermo o con alguna dificultad entonces dejo un mandatario para que realice las gestiones una vez que yo me muera. Siendo los herederos del mandante los que suceden al mandante en el contrato en sus derechos y obligaciones podrían ponerle término, y pueden revocar el mandato, entonces esto no significa que se amarre el mandatario, porque con esto se podría vulnerar las normas del derecho sucesorio, y es por ello que esto está pensado para una situación transitoria. Recordando la compraventa de bienes raíces en ella es común que se incorpore una cláusula que señala “se faculta al portador de copia

autorizada del presente instrumento para requerir las inscripciones o sub inscripciones que sean necesarias en el registro del conservador de bienes raíces, registro público, etc. Ect. Esta cláusula lo que contiene es un mandato, a persona determinada, al portador de copia autorizada, un mandato, ¿Quién está dando el mandato? ¿Quién es el mandante? Las dos partes, el comprador y el vendedor. Por ello se entiende que quien requiere las inscripciones es el tradente y el adquirente, porque los dos están dando el mandato. Entonces puede ocurrir en la práctica debido a que a veces la gente se demora en inscribir él inmueble, puede pasar que entre el periodo que media entre que se otorga la escritura pública donde consta la compra venta y el mandato que se acaba de explicar, y el requerimiento de la inscripción en el conservador ejemplo firma la escritura pública el día viernes a las 17:00 hrs. En la notaria, y ya no está abierto el conservador al términos los trámites, entonces se debe ir el día lunes a realizar la inscripción, pero resulta que el día sábado muere el vendedor, ¿Qué pasa ahí? El mandato que tenía esa escritura termina por la muerte del mandante, y entonces ya no puede el portador de copia autorizada de esa escritura requerir la inscripción, porque si lo hace falta la voluntad de una de las partes, y la tradición es un acto jurídico bilateral. Surge entonces en este ejemplo un grave problema. Porque entonces el comprador tiene que requerir de la voluntad (para efectuar la inscripción que es tradición), la voluntad de los herederos del vendedor que por lo demás puede que no los conozca, que pueden ser muchos, pueden no haber querido vender, pueden ser negligentes, pueden ser unos frescos, etc. Entonces la inscripción que yo comprador pensaba hacer el lunes la voy a tener que hacer un lunes tal vez cinco años después. Entonces ¿Qué solución puede darse ahí? Entonces para dar solución a esto es importante que en esta cláusula donde se otorga el mandato para hacer la inscripción del inmueble, se debe agregar que el mandato que se está confiriendo, se otorga incluso para cumplirlo después de la muerte de los mandantes, o sea se aplica la excepción del art 2169. Y por tanto así no se extingue el contrato con la muerte del mandatario sino que se lleva a cabo el mandato después de la muerte del mandante. En el ejemplo esta persona que no alcanzo a inscribir, ¿puede llegar a adquirir por prescripción adquisitiva? NO, puede adquirir por prescripción adquisitiva. Porque como es un inmueble ¿qué le falta para adquirir por prescripción adquisitiva? Le falta uno de los elementos de la prescripción adquisitiva, los elementos son: 1. Posesión, 2. El transcurso del tiempo, 3. La inactividad del verdadero dueño, ¿Cuál elemento falta acá? La posesión,

porque no hay inscripción, la posesión inscrita está protegida, y esta solo terminará por una nueva inscripción. En este ejemplo del mandato, ni siquiera es poseedor, lo único que es comprador, un derecho de crédito, un derecho personal. Ahora cuando se estudió la compraventa hay que recordar que se debe dejar el precio de la compraventa en la notaria con instrucciones, y estas instrucciones le van a decir al señor notario que entregue los vale vista al vendedor cuando le exhiban la inscripción a él a nombre del comprador. Si hemos tomado ese resguardo probablemente cuando los herederos del vendedor vengan cobrar van a tener que ir primero a inscribir para poder recibir el dinero. Por eso es importante tomar todos los resguardos. 3. La tercera excepción a la regla en que al fallecimiento del mandante pone término al mandato, es el mandato judicial. El mandato judicial de acuerdo al código orgánico de tribunales art 3, 9, 16, no termina por la muerte del mandante. 4. Cuarta excepción, en que tampoco termina por la muerte del mandante, el mandato mercantil, art 240 código comercio.

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La muerte del mandatario:

La muerte del mandatario siempre pone término al mandato, claro que con una prevención, el art 2170 código civil, les impone a los herederos capaces del mandatario, dos obligaciones: cuando los herederos son incapaces por ejemplo son menores, no tienen estas obligaciones. 1. Dar aviso inmediato al fallecimiento del mandatario al mandante porque este puede no haberse enterado. 2. Hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias exijan, esto se trata de las providencias conservativas, las gestiones más urgentes, con tal de evitarle perjuicios al mandante, siempre que les resulte posible hacerlo.

 La omisión de estas dos obligaciones o exigencias los hace responsables a los herederos de los perjuicios.

Pregunta de compañera ¿Qué pasa si los herederos capaces no sabían que existía un mandato? Estas obligaciones que la Ley dispone a estos herederos son obligaciones que se deben cumplir con cierto estándar de diligencia, como bien ustedes saben si no existe norma especial (como en este caso en que no la hay), la diligencia debe ser el de la culpa leve o diligencia mediana. Entonces si los herederos capaces no supieron ni podían saber de la existencia de un mandato, no le es exigible esta obligación, porque no tengo porque conocer en detalle todos los mandatos que el causante celebra. Por lo tanto en la medida que me sea exigible según un grado de exigencia mediana, pero cuidado esto no significa que yo pueda simplemente excusarme y decir que no tenía idea que ahí había un mandato, porque con un grado de exigencia mediada se entiende que yo interiorizo en los negocios del causante, yo al asumir la calidad de heredero exige la aceptación de ser heredero, esta calidad no se impone a las personas. Requiere una manifestación de voluntad un acto jurídico unilateral. Ejemplo yo puedo repudiar la herencia de mi padre, por diferentes razones. Por tanto el hecho de ser heredero significa que yo asumo esa condición y calidad, y por lo tanto los derechos y obligaciones del causante. Entonces si yo soy heredero debe actuar con cierta diligencia y a lo menos tengo que investigar. Declaración de Quiebra o insolvencia como causal de terminación del mandato Es la declaración de quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario, es decir de cualquiera de las partes. Art 2163 N° 6. Insolvencia: es una situación de hecho, insuficiencia patrimonial para responder las obligaciones. Declaración de Quiebra: esta supone una declaración judicial, esta tiene por base a la insolvencia. Dar termino al mandato por medio declaración de quiebra es más fácil, porque hay una resolución judicial de por medio. En cambio es más complejo demostrar la insolvencia porque por ser una cuestión de hecho hay que probarlo. Parece razonable que termine el mandato cuando quien cae en insolvencia será el mandatario, como una forma de proteger al mandante, porque si el

mandatario si esta en insolvencia o declarado en Quiebra difícilmente va a poder responder de las obligaciones del mandante. Además el mandatario al actuar probablemente reciba dinero, cobre créditos, y estos van a tener que traspasarlos al mandante. En el caso del mandante; es importante y se justifica la terminación del contrato, porque el mandante también tiene obligaciones, con el mandatario, y además en el caso de la quiebra por que el mandante queda privado de su libertad de dirigir sus bienes, después de la declaración de quiebra se produce el desasimiento y el fallido ya no puede administrar sus bienes, debiendo administrarlo por él el sindico. Luego parece lógico que si el mandante que otorgó el mandato, ya no administra ese mandato que había otorgado, termine. El síndico por lo demás es su representante, no es un mandatario porque no es convencional, pero si él podría designar un mandatario. No es que si está en quiebra no pueda otorgar un mandato, sino que al estar en quiebra significa que ahora existe un sindico y por tengo el tiene la administración, y el mandato otorgado queda sin efecto. La interdicción del mandante terminación del mandato:

o

mandatario

como

causal

de

Está contemplada en el N° 7 del art 2163. Interdicción por cualquier causa, demencia o disipación, sordo mudes, la interdicción nos pone en la situación de incapacidad del mandante o mandatario. Si el interdicto es el mandante resulta lógico que el mandato termine ya que tanto estando el mandante privado de la libre administración de sus bienes no parece razonable que el mandatario pueda actuar en su nombre por su cuenta y riesgo. Además del hecho que al declararse la interdicción se nombra al interdicto un curador y es el representante legal y es ese el de debe actuar ahora con las limitaciones que la ley impone para proteger al incapaz, etc, y no el mandatario. En el caso del mandatario quien es declarado en interdicción, resulta todavía más evidente lo razonable que el mandato termine, porque si el mandatario no es hábil para administrar sus propios negocios, como va a hacerlo para administrar los de un tercero. A propósito de esta causal ha surgido una interrogante, que es de difícil respuesta, ¿Qué pasa si el mandante o mandatario caen en demencia mientras no haya sido declarada la interdicción? ¿Qué pasa si hay una

demencia sobreviniente? Si somos estricto con la literalidad de la norma del N°7 del art 2163, tendríamos que concluir que mientras no haya declaración de interdicción el mandato subsiste, porque la norma dice que el mandato termina por la interdicción de uno u de otro, luego la sola demencia no pondría termino al mandato. Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta conclusión porque en el caso del mandatario resulta que habiendo caído en demencia es incapaz, sin necesidad de la declaración, es incapaz absoluto por tanto se pone en riesgo el cumplimiento de las obligaciones frente al mandante, el cumplimiento de su obligación de rendir cuenta, como podría exigírsele al mandante cuando el mandatario es un demente, es decir un incapaz absoluto. Por otro lado el mandatario demente ya no puede actuar en la vida jurídica si no es representado, entonces las actuaciones que el realice de todas maneras se van a enfrentar a esta imposibilidad. Si cae en demencia el mandante también los problemas son graves, por un lado el mismo argumento que veíamos hace algún momento, en que el mandante es incapaz absoluto desde la sola demencia sin necesidad de interdicción, no parece sostenible que el mandatario pueda actuar a su nombre y representación y riesgo, además en caso que el mandatario cumpliera su cometido, no podría rendir cuenta al mandante demente y tampoco como exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, como el reembolso, el pago, entonces lo que se tendría que hacer es la declaración de interdicción, la designación de un curador. Todo esto nos hace sostener además de lo que señala la doctrina y a pesar de la literalidad de la normas, da a entender que la demencia del mandate también pone fin a al mandato. La cesación de la funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas, como causal de termino del mandato: Se contempla en el N°9 del Art 2163. Se trata acá de un mandato que fue otorgado por un mandante que actuaba en el ejercicio de un cargo o función, otorga el mandato como una representación en un cargo, ejemplo el padre o la madre como representante de un hijo otorgan un mandato a un tercero. El tutor o curador que como representante del pupilo otorgan un mandato a favor e un tercero para que administre los bienes del pupilo. En ese caso se aplica la causal del N° 9. Si el padre del menor otorgo un

mandato al emanciparse el hijo, para adquirir la mayoría de edad, el mandato termina, porque el mandato se dio en el ejercicio de ese cargo y función. Un problema que surge se produce en el caso de los mandatarios de una persona jurídica, ejemplo el presidente del directorio, que otorga mandato a un tercero para que este represente a la persona jurídica, ejemplo el gerente que tiene mandato para representar a la empresa le otorga mandato al abogado, pero pasan dos años y el gerente renuncia y asume otro, ¿Qué pasa con el mandato que otorgo el primer gerente al abogado? La primera posibilidad es entender de acuerdo a la causal del N°9 que estamos analizando, porque efectivamente ese gerente otorgo el mandato de acuerdo al ejercicio de ese cargo, entonces ceso también el mandato y el nuevo gerente debe otorgar un nuevo mandato. Pero hay jurisprudencia que señala que no se aplica el N° 9 toda vez que el otorgamiento del mandato fue hecho en representación de la persona jurídica en el ejemplo de la empresa, el gerente tenía facultades para ello, por lo tanto ¿quién es el mandante?, la persona jurídica no el mandatario de ella que la otorgó, el mandante es la empresa, la sociedad, si bien ceso en el cargo ese funcionario o mandatario, el gerente que había otorgado mandato, no estamos en la hipótesis del numero 9 y el mandato subsiste. Esto de todas maneras es discutido. Por ello en la práctica se le debe pedir al nuevo gerente que ratifique el mandato. Con esto se da término al estudio del contrato de mandato. Contrato de Arrendamiento El código civil regula el contrato de arrendamiento, si bien es cierto que también hay leyes especiales fuera del código civil que complementan la regulación para ciertos contratos de arrendamiento especiales, las reglas del código son en todo caso siempre derecho común del arrendamiento, incluso para esos contratos especiales regulados en contratos especiales. El contrato de arrendamiento en el código está regulado en el titulo 26 art 1915 y siguientes. El art 1915 contiene una definición, buena definición pero compleja porque incluye 3 clases de arrendamientos que son bastantes diferentes, que tienen puntos de contactos porque son el mismo contrato pero con diferencias bastantes marcadas.

El art 1915 dice “el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por el goce, obra o servicio, un precio determinado”. Se puede distinguir: o Conceder el goce de una cosa o Ejecutar una obra o Prestar un servicio Estos son los tres casos de contratos de arrendamiento que distingue nuestra legislación. o El contrato de arrendamiento de cosas o El contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material o Contrato de arrendamiento de servicios Nosotros en este curso de derecho civil vamos a estudiar el contrato de arrendamiento de cosas. Respecto del arrendamiento para la ejecución de una obra material, no se va a entrar en profundidad pero se van a dar algunas ideas, sin perjuicios que las normas generales del contrato de arrendamiento le sean aplicables. Pero la especificidad no se va a tratar. Por lo demás el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material por ejemplo el contrato para la ejecución de una casa, de un edificio, sin perjuicio de la aplicación de estas normas hoy en día se encuentra regula en numerosas otras disposiciones fuera del código civil. Por lo demás podríamos decir que está un poco superado el código civil en cuanto a la regulación del contrato de arrendamiento de obra. El contrato de arrendamiento de una obra material está regulado además en buena medida en la ordenanza general de urbanismo y construcción, en el reglamento, en la ley de construcción y en otras leyes especiales, por lo tanto este contrato está siendo sustraído del derecho civil puro. Y en el caso de arrendamiento de servicios inmateriales, una buena parte de lo que quedo incluido en este contrato de arrendamiento dio lugar a lo que ustedes conocen como derecho laboral. Seguramente cuando se estudio el derecho del trabajo estudiaron sus orígenes, y lo que hoy es derecho laboral antes era un contrato de derecho civil, y por tanto la relación jurídica del derecho del trabajo salió del derecho civil.

De todos modos queda una parte del contrato de arrendamiento de servicios en el código civil y se refiera a los contratos de arrendamiento de servicios en que no hay una relación de dependencia, son aquellos servicios que se contratan y no constituyen vinculo laboral, así por ejemplo el contrato de prestación de servicios profesionales, ejemplo el que tiene el profesor con la universidad, el abogado con su cliente, el médico con su paciente, el arquitecto con la persona que lo contrato para que diseñara su casa, así hay una gran cantidad de hipótesis de relación independiente profesional, donde no hay un vinculo de dependencia, ejemplo los profesores de planta tiene un vinculo de relación y dependencia con la universidad. Los contratos de prestación de servicios profesionales en verdad en el derecho chileno con un contrato de arrendamiento, o sea los servicios del profesor están arrendados por la universidad. Tampoco vamos a detenernos a estudiar, esta clase de derecho de arrendamiento. La próxima clase se comenzara con el arrendamiento de cosas.

30 de Abril Elementos comunes a todo contrato de arrendamiento: Elementos de la esencia: Cosa y Precio. Está bien hablar de precio en el caso del arrendamiento aunque específicamente se denomina “Renta” cuando el precio se paga periódicamente, lo cual es muy frecuente porque hay casos en que se paga diariamente, semanalmente, etc. Pero si nos encontráramos en casos de contratos de arrendamiento donde el precio de paga de una sola vez, por adelantado por ejemplo, estrictamente ahí no podemos hablar de Renta sino que de “Precio”. Si se trata de un arrendamiento para la ejecución de una obra o prestación de un servicio, en lugar de la cosa estaremos en presencia de un “Hecho”. Características de todo Contrato de Arrendamiento 1° Contrato Bilateral: genera obligaciones reciprocas para ambas partes, la definición de arrendamiento Artículo 1915 así lo señala expresamente.

2° Contrato Oneroso: siempre será oneroso. Si no existiera precio, por ejemplo, estaríamos en presencia de un comodato. El contrato supone un beneficio económico para ambas partes. 3° Contrato Oneroso Conmutativo: al momento de celebrar el contrato las partes pueden anticipar el resultado económico de por medio. 4° Contrato Principal: subsiste por sí mismo sin necesidad de otro. 5° Por regla general desde el punto de vista del perfeccionamiento es un Contrato Consensual: muy excepcionalmente es solemne respecto del arrendamiento de cosas, esto es, predios rústicos que está regulado en algunos aspectos en una ley especial , pero se debe tener claro que esta solemnidad es alternativa, la solemnidad puede ser escritura pública o bien, escritura privada con dos testigos; las partes pueden elegir cuál de las dos solemnidades van a utilizar pero deben escoger una de las dos. Salvo esta excepción el contrato de arrendamiento sigue siendo consensual en el mayor número de casos y esto se destaca en el Arrendamiento de predios urbanos, el cual tiene muchísima aplicación práctica y también posee una ley especial que exige escrituración pero no por vía de solemnidad, el contrato de predios urbanos NO es solemne (es consensual) a pesar de exigirse la escrituración. Ocurre en algo análogo a lo que sucede en materia laboral en el contrato de trabajo el que debe constar por escrito porque de no ser así la Ley contempla una sanción para la parte económicamente más fuerte. La regla será que el contrato de arrendamiento si bien es consensual sea un contrato que se llama “consensual formal” por la norma en materia de prueba (“…debe contar por escrito los contratos que contengan la entrega o promesa que valga más de 2 UTM…”) si no constan por escrito no se admitirá prueba de testigos y además como no está escriturado las posibilidades de prueba se ven disminuidas. 6° Constituye un título de mera tenencia: el arrendatario reconoce dominio ajeno por lo tanto no podemos además considerarlo poseedor ni llegar a adquirir por prescripción adquisitiva. Aquí el título de mera tenencia lo vamos a entender opuesto al título traslaticio de dominio (este contrato NO es traslaticio de dominio). Por lo tanto celebrar un contrato de arrendamiento no implica disposición del bien (enajenación) no obstante ello es frecuente encontrar en distintas normas de la ley requisitos especiales para la celebración del contrato de

arrendamiento que estarían establecidos para proteger al dueño, especialmente frente a los actos de disposición aunque el arrendamiento no sea un acto de disposición y esto tiene su fundamento en las normas que generalmente exigen estos requisitos. Por ejemplo: en el caso de la sociedad conyugal en que los bienes de la sociedad así como también los bienes propios de la mujer y que son administrados por el marido, la Ley exige autorización de la mujer para que el marido pueda disponer de esos bienes así como también para el arrendamiento en ciertos plazos (sobre 5 años) Entonces uno debe preguntarse ¿es título de mera tenencia pero porque? Y la razón es que el arrendamiento a pesar de no ser título traslaticio de dominio y si de mera tenencia, un arrendamiento especialmente de largo tiempo o indefinido en la práctica puede hacer excluir (no jurídicamente) el bien del patrimonio, desde el punto de vista de su comerciabilidad, de su intercambio, etc. Ejemplo: arrendar el inmueble por 100 años, en Chile se dio estos casos para eludir las prohibiciones establecidas en materia de compraventa, por ejemplo en la sociedad conyugal, en donde el arriendo del inmueble de propiedad de la mujer por 100 años prácticamente la excluye de disponer de ese inmueble. *Es un título de mera tenencia, no es traslaticio de dominio pero no obstante ello cuando se da con ciertas características de tiempo la ley lo asimila a un acto de disposición* 7° Contrato Típico: está reglamentado en la norma. Contrato de Arrendamiento de Cosa La definición del artículo 1915 define al contrato de arrendamiento y de ahí mismo entenderemos que el contrato de arrendamiento de cosa: “Es el contrato en virtud del cual una de las partes llamada arrendador se obliga a conceder el goza de la cosa a la otra llamada arrendatario, el cual se obliga a pagar por ese goce un precio determinado” De acuerdo a esta definición el arrendador se obliga a entregar el goce de la cosa y cuando lo hace entrega, acá al igual que la definición del dominio se debe entender al goce como uso y goce de la cosa. Esto del uso es importante aclararlo porque cuando definimos el uso como facultad del dominio lo entendemos como la facultad para servirse de la cosa según su destino natural sin embargo es posible también en el contexto del dominio definir el uso en un sentido más amplio, es decir, la posibilidad de emplear la cosa para

cualquier fin que sea posible. Ejemplo: la silla tiene como uso natural el sentarse pero también puede utilizarse para otros fines que sean posibles como para una barricada, para fuego, etc. En el caso del dominio la facultad de uso el concepto amplio es correcto el dueño concentra todas las facultades pero cuando hablamos de arrendamiento debemos quedarnos con el concepto más restringido del uso, el uso que se le confiere al arrendatario es el natural, por eso que si se arrienda un auto su uso comprende la facultad de usarlo como tradicionalmente se hace, esto es, para trasladarse de un lugar a otro y no para instalar un baño por ejemplo.  Elementos del arrendamiento 

Cosa: debe cumplir con los requisitos del objeto cuando recae sobre cosas, es decir, debe ser real, comerciable, determinada o determinable. Adicionalmente a estos tres en el caso del arrendamiento debemos agregar como requisito que la cosa no sea consumible (consumible: aquellas que se destruyen en su primer uso). El arrendamiento se puede referir a cosas corporales o incorporales. Las corporales no generan mayores dudas (por ejemplo: se puede arrendar un auto, inmuebles, etc). El de cosas incorporales puede llamar más la atención pero se pueden arrendar perfectamente, sean derechos reales o personales (por ejemplo: puedo arrendar el derecho de usufructo). Los derechos personalísimos no se pueden arrendar porque no son comerciables pero los personales si, por ejemplo puedo arrendar un crédito.



Precio: el que se paga con periodicidad se llama renta y puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. (Artículo 1917). Artículo 1918 “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta” El precio lo pueden fijar las partes, debe estar determinado o determinable al momento del contrato o lo puede fijar un tercero que asumirá la calidad de mandatario de ambas partes de tal suerte que si este tercero no fija el precio las partes pueden nombrar a otra persona para que lo fije.

 Efectos del Contrato de Arrendamiento

*Obligaciones de Arrendador: De acuerdo con lo dispuesto el artículo 1924 son tres las obligaciones aunque en realidad estas tres la doctrina señala que puedan reconducirse a una sola: entregar y asegurar el goce de la cosa al arrendatario. 1° Entregar la cosa arrendada al arrendatario: el contrato de arrendamiento es consensual por lo tanto la entrega se encuentra en la fase de cumplimiento o ejecución del contrato y no en la de perfeccionamiento lo cual significa que por el contrato el arrendador se obliga a entregar pero el contrato ya está perfeccionado entonces el arrendatario puede exigir esa entrega. La entrega del arrendador al arrendatario señala el Articulo 1920 podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley, estas fórmulas que utiliza la norma es perfectamente posible respecto de los bienes muebles porque efectivamente la manera de hacer la entrega es cualquiera de las formas en que se entregan bien muebles con la salvedad de que no haya intención de transferir, puede ser una entrega real, ficta, por mano, etc. En el caso de los inmuebles este artículo no calza porque si se aplica este articulo deberíamos llegar a la conclusión que la manera de entregar sería a través de la inscripción conservaticia y eso no es así, entonces tendríamos que aplicar las mismas reglas de los bienes muebles y tratándose de los inmuebles se tratara de una entrega ficta como la entrega de las llaves pero en todo caso será una entrega material que permita al arrendatario el uso y goce de la cosa, de tal forma que siendo un inmueble y me entregan las llaves, voy y me encuentro que hay gente habitando no se realiza entonces la entrega porque no podrá usar y gozar de la cosa. La forma de realizar la entrega en un sentido amplio, no está reglamentada más que las normas de la tradición. Si bien el arrendamiento es consensual y por lo tanto no requiere escritura pública en algunos casos es recomendable porque es una garantía para el arrendatario porque impone a un tercero que adquieran el bien respetar el arrendamiento. Si consta por escritura pública o por escrito es muy frecuente que se incluyan ciertas cláusulas que con tanta práctica se piensa que son propias del arrendamiento, como por ejemplo: la entrega de la cosa se realiza en este acto a entera satisfacción del arrendatario. Y si fuera por escritura pública y se demandara que no se ha realizado la entrega está sola clausula servirá como medio de prueba porque dice que se entregó en el acto.

Hay que tener cuidado especialmente en contratos que los instrumentos reflejen la realidad, porque luego se podrán defender las distintas posiciones frente a una demanda o litigio. En cuanto al momento de la entrega la regla en materia contractual es el pacto, o sea en el momento estipulado y si es que nada se ha estipulado debe ser inmediatamente después de celebrado el contrato (perfeccionado). La ley se ha puesto en el caso de que la entrega no se produjera oportunamente: Artículo 1925 “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios…” Arrendador no puede entregar la cosa por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, por ejemplo: arrendo el auto y después de arrendado lo vende a una alta suma de dinero por lo cual incumple la obligación de entregar. Este artículo señala que el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato con indemnización de perjuicios, este desistimiento la jurisprudencia mayoritaria señala que es la posibilidad de demandar la resolución porque hay un contrato que se perfecciono y hay un incumplimiento imputable. Artículo 1926 “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios…” No es una imposibilidad absoluta (artículo 1925) sino que se trata de mora de entregar, el artículo 1926 hace una distinción en materia de arrendamiento entre un incumpliendo resolutorio y uno no resolutorio. (Acá hay que tener presente la discusión que se presenta a partir del artículo 1489 con la resolución por inejecución en torno a si cualquier incumplimiento habilita a ejercer la acción resolutoria o solo incumplimientos de cierta envergadura. Algunos señalan que sería cualquiera porque la norma no distingue pero otra postura que hoy es mayoritaria señalan que esto sería de mala fe por lo cual el incumpliendo debe ser de cierta envergadura lo cual no quita que si hay incumpliendo de menos envergadura se produzcan otros efectos jurídicos pero entre estos no estaría la resolución y de aquí nace la distinción entre incumplimiento resolutorio y no resolutorio que da paso a otras herramientas o remedios.

En este caso tendrá derecho a indemnización de perjuicios y el inciso 2° señala que “Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. Distingue el inciso 1° una mora por lo tanto hay incumpliendo pero no resolutoria, hay consecuencia jurídica pero no la resolución sino que se limita a la indemnización; en cambio, en el inciso 2° el incumplimiento es resolutorio, el retardo (mora) tiene una envergadura mayor (disminuye la utilidad del contrato por…). Además del lugar de la entrega nos debemos preguntar por el momento de la entrega, no hay normas especiales y por lo tanto se aplican las normas del pago a propósito de la compraventa: -

Especie o Cuerpo Cierto: en el lugar donde existía o se encontraba al tiempo de constituirse la obligación

-

Genérica: en el domicilio del arrendador.

2° Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada: evidentemente que la sola entrega no cumple íntegramente con la finalidad del contrato, usar y gozar y seguir haciéndolo durante el contrato. Esto nos conduce a muchos conflictos en la práctica respecto a las reparaciones o mantenciones que recaerán sobre el arrendatario o el arrendador según sea el caso. Se debe recurrir a una definición respecto de las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias. El código se refiere de manera explícita a las Reparaciones Necesarias, no las define pero es posible darle contenido a un concepto “Todas las reparaciones que es indispensable efectuar según la naturaleza de la cosa para mantenerla en el fin apto para el cual fue arrendada” La ley en el Artículo 1927 pone de cargo del arrendador las reparaciones necesarias siendo esta la regla general. En principio esta O° implica que el arrendador debe soportar los costos asociados a las reparaciones pero también pesa sobre él ejecutarlas, no obstante ello y claramente para favorecer

muchas veces al arrendatario que en ocasiones puede requerir estas reparaciones con alguna urgencia, el código en el Artículo 1935 permite al arrendatario efectuar él las reparaciones necesarias pero a costa del arrendador y para que se de este supuesto deben darse dos circunstancias: -

Que las reparaciones necesarias no se hayan requerido por culpa del arrendatario (el arrendatario destruye el techo por instalar mal una estufa y lo quema)

-

Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador lo más pronto para que las registre por su cuenta

Solamente si se cumplen estas circunstancias el arrendatario tiene derecho a que se le reembolse, que se le descuente de su renta por ejemplo. No obstante las reparaciones ser necesarias la ley hace excepción y no las pone de cargo del arrendador sino que del arrendatario cuando son del tipo que la ley denomina “Locativas” (Artículo 1927). La ley no define las Reparaciones Locativas pero conforme al artículo 1940 se entiende por reparaciones locativas “las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañiles y acequias, rotura de cristales, etc”. La jurisprudencia ha estimado que estas reparaciones locativas son aquellas que se producen como consecuencia natural del uso de la cosa arrendada, desgaste natural que la cosa experimenta por su uso pero que debe ser un uso adecuado (diligente). Ejemplo: en una casa un desgaste diligente son las llaves de la cocina, baño, que cada cierto tiempo requieren un cambio de gomas, etc. A partir de esta definición de reparaciones locativas nos resulta más simple en términos generales entender cuáles son las reparaciones necesarias: Todas aquellas dirigidas para mantener la cosa apta para su uso natural. Todo lo que quede fuera de esto o es útil o voluptuario, y por lo tanto es No necesario, no es indispensable. En el caso de las reparaciones No Necesarias, vamos a distinguir entre: -

Útiles: aquellas que no siendo necesarias le agregan un valor a la cosa, mejoran sus características. El arrendador no está obligado a ellas y si

el arrendatario de todos modos las ejecuta no puede exigirle reembolso por ello al arrendador, a menos que haya consentido en esa reparación útil el arrendador y que se haya obligado a abonar; y en tercer lugar, el arrendatario puede en todo caso separar esas reparaciones útiles y llevarse los materiales siempre que no produzcan detrimento a la cosa arrendada. Artículo 1936 Ejemplo: en el inmueble el arrendatario instala un sistema de calefacción. -

Voluptuarias: aquellas que son de lujo, no agregan valor a la cosa sino que son simplemente con una finalidad de lujo. Ejemplo: una estatua o fuente en la entrada de la casa. No está previsto en las normas de arrendamiento pero a contrario sensu del artículo 1936 se entiende que no dan ningún derecho al arrendatario (reembolso, retirar materiales, etc).

Artículo 1927 inciso final “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”. (Autonomía de la Voluntad en materia contractual) 3° Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada: con las tres obligaciones se logra plenamente el objeto del contrato desde el punto de vista del arrendatario. (Material y jurídicamente). Esta 3° obligación a su vez también se puede descomponer en varias obligaciones: -

El arrendador tiene que abstenerse de cambiar la forma de la cosa arrendada o hacer obras o trabajos que puedan turbar el goce Artículo 1928: “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”

Ejemplo: en la casa arrendada no puede llegar el arrendador sin previo aviso y disponer que volara el segundo piso para hacer una nueva construcción. Esto es importante que este establecido porque el arrendador sigue siendo el dueño y de alguna forma la ley aquí compatibiliza las facultades del dominio con las del arrendamiento porque en virtud del arrendamiento el dueño se desprende de la facultad de uso y goce que se entrega por el contrato al arrendatario, no se habla de disposición ni jurídica ni material. Por lo tanto

desde el punto de las facultades del dominio y del arrendamiento en principio el dueño puede ejercer sus facultades y hacer algún cambio por ello es importante la norma del 1928. La ley impide al dueño arrendador hacer sin el consentimiento del arrendatario mutaciones, cambios en la cosa arrendada, más aun no solo no puede hacer cambios sino que también obras o trabajos que turben o embaracen el goce de la cosa. En este último caso la ley tuvo que hacer distinciones porque algunas de estas reparaciones puede que sean necesarias o incluso obligatorias para él de acuerdo con lo ya analizado anteriormente. Ejemplo: el techo esta punto de desplomarse y por lo tanto es necesaria. Señala el artículo 1928: “Si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere. Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento” La regla es que el arrendador no puede ejecutar obras en la cosa arrendada, salvo que sean indispensables, caso en el cual el arrendador está obligado a ejecutarlas y el arrendatario a soportarlas. Aquí se debe hacer una distinción: -

Las obras no privan al arrendatario de manera sustancial del uso y goce de la cosa, no puede poner término al contrato, no tiene facultad resolutoria pero si indemnizatoria a través de la rebaja de la renta proporcional. Ejemplo: un inmueble que tiene una superficie importante, 6 dormitorio y uno de ellos tiene problemas en el techo y filtraciones, perfectamente podría ejecutar obras en él y no afectaría sustancialmente el uso y goce (porque hay más dormitorios), si podría generar inconvenientes pero se deben tolerar y tiene derecho a la rebaja del precio. En cambio, sí fuera cambiar el techo completo, no podría habitar en el inmueble si podría ponerle termino al arrendamiento por incumpliendo de la obligación.

-

Dentro de esta misma tercera obligación el Artículo 1929 señala “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.

Hay una turbación en el goce por parte del arrendador o personas que dependen de él, pero que no se trate de obras o reparaciones sino que de otras formas de turbar el goce, las cuales dan derecho a indemnización de perjuicios y no la resolución del contrato. -

Tenemos la situación del articulo 1930 en que hay turbaciones por parte de terceros que justifican o convocan algún derecho sobre la cosa, pretenden derechos sobre la cosa, podrían tratarse de distintas situaciones: tercero que negara que la cosa le fue arrendada a él, o podría invocar un derecho real respecto a la cosa (ejercer una acción reivindicatoria o una acción posesoria, etc). El artículo 1930 consagra una verdadera obligación de saneamiento que pesa sobre el arrendador. Acá hay que hacer una distinción porque resulta que como consecuencia de estos derechos que invocan el o los terceros, se puede producir una privación de la cosa total o parcial, desde la perspectiva del arrendatario: *Si es parcial la ley no la considera resolución sino disminución proporcional del precio o la renta del arriendo. Ejemplo: arriendo un predio con casa y un tercero demanda que tiene una franja de dicho terreno como servidumbre y logra probarlo, por lo tanto se ve privado de una parte de ese predio y constituirá una privación parcial que le dará derecho a una disminución proporcional del precio pero no la resolución, en cambio, la privación es de tal envergadura (inciso 3°) que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento, o sea, ya no se trata de una servidumbre de paso en una franja sino que de la mitad del predio o ejerce una acción reivindicatoria porque habían dos sitios contiguos y se arrendaron como si fueran los dos y resulta que uno de ellos era de un tercero y demando esta acción y por lo tanto ahora queda privado de esa parte del terreno por lo que quedaría dentro de la hipótesis de este inciso tercero y entonces puede exigir que cese el arrendamiento (resolución). En todos los casos de todos modos la ley entrega la posibilidad que se demande la indemnización de perjuicios por parte del arrendatario y podría ser compatible tanto con la rebaja del precio como con la resolución.

Estas son todas las obligaciones que se pueden dar respecto a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. 4° Derivada de la obligación de mantener la cosa para el fin al que ha sido arrendada, es la de Sanear los Vicios Redhibitorios derivados de ella

Puede ocurrir que la cosa arrendada este en mal estado o que se deteriore de tal manera como consecuencia de un vicio que ya no sea posible tenerla para el uso por la cual fue arrendada, estos son los vicios redhibitorios: vicios existentes al tiempo del contrato que se encuentren ocultos y que producen esta consecuencia. Artículo 1932 “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. …“ Se trata de un vicio, circunstancia que impide el uso de la cosa y que no es posible subsanarlo, o sea, arrendo la casa y después descubre que está infectada de termitas y la casa no se puede habitar. A diferencia de lo que ocurre en la compraventa se dan las herramientas al arrendatario sea que el vicio haya existido al tiempo del contrato o que haya nacido con posterioridad y también se extienden sea que el arrendador conociese o no el mal estado de la cosa, esto tiene sentido porque a diferencia del caso anterior en que se transfiere el dominio se trata del arrendatario, un sujeto que temporalmente está gozando de la cosa por lo cual no parece correcto poner de su cargo el riesgo de imposibilidad de la cosa que pesa sobre el arrendador. Para que exista la facultad de ponerle termino al arrendamiento (acción resolutoria) este mal estado de la cosa debe ser de magnitud, porque si no es de magnitud sino que parcial, dice el inciso 2°, el juez decidirá si debe tener lugar la terminación del arrendamiento o concederse la rebaja del precio o renta. Si es terminación del contrato eventualmente el arrendatario puede tener lugar a la indemnización de perjuicios. El arrendatario por su parte tiene varias obligaciones: Especiales: pagar el precio o renta, usar la cosa según los términos del contrato, cuidar la cosa (conservarla) lo que constituye la ejecución de las reparaciones locativas y restituir la cosa al termino del contrato. 08 Mayo *Obligaciones del Arrendatario:

1° Pagar el precio o renta: es una obligación esencial del contrato de arrendamiento. Normas de interés: 1) Artículo 1943 “Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por otra parte se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”. Si hay controversia primeramente se estará a lo que sea posible probar, y la norma se abre de prueba por otros medios y si no es posible probarlo se establece la prueba por peritos. Se debe hacer una salvedad en la práctica sobre el arrendamiento de predios urbanos existe una norma especial en donde se establece que si no se escritura se presume que la renta será aquella señalada por el arrendatario (lo veremos más adelante), es una norma que incentiva al arrendador a establecer la renta en el mismo contrato. 2) Artículo 1944 “ El pago del precio o renta se hará en los periodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen: La renta de predios urbanos se pagara por meses, la de predios rústicos por años. Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día. Si se arrienda por una sola suma, se deberá esta luego que termine el arrendamiento”. Sobre la periodicidad del pago y dice que lo primero es estarse al pacto establecido por las partes y si ello no llega a estar establecido en segundo lugar se tendrá como regla la costumbre y no habiendo estipulación ni costumbre según las siguientes reglas: -

Predios urbanos: se pagan por meses

-

Predios rústicos: se pagan por años

-

Si son muebles: la regla es que se arrienden por cierto número de años, meses o días, la renta se deberá inmediatamente después de expirado el respectivo año, mes o día (periodicidad anual, mensual o diaria)

-

Si se arrienda por una sola suma se deberá luego que se termine el arrendamiento y es lo que se llama por periodo vencido Cuando el pago es periódico existen dos posibilidades de pago: por periodos vencidos o por períodos anticipados. Si se pacta por periodo vencido significa que primero se debe terminar el periodo para que se devengue la renta, o sea, si la periodicidad es mensual y se dice que se paga por periodo vencido el día 30 quiere decir que la renta se pagara pasado todo el mes (los 30 días), en cambio, si se pacta por periodo anticipado se debe pagar la periodicidad de la renta antes que se venza, o sea al comienzo. 3) En materia del incumplimiento del arrendatario de pagar la renta. No hay regla especial sobre las consecuencias que se producen en materia de incumplimiento pero al tratarse de un contrato bilateral la consecuencia será el derecho del arrendador de exigir el cumplimiento forzado (pago de la renta), de terminar el contrato (resolverlo) y en esto no hay alteración de las reglas generales pero si existe alteración en materia de mora. La mora requiere además del retardo, de ser imputable, la interpelación (la manifestación del acreedor del incumplimiento que genera perjuicios), y las formas de interpelación son distintas: -

Interpelación expresa: cuando existe un plazo

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Interpelación tacita: cuando no existe un plazo pactado

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Interpelación judicial

En materia de contrato de arrendamiento hay una norma especial acerca de la mora del arrendatario: Artículo 1977 “ La mora de un periodo entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable , que no bajará de treinta días.”

Esto complementado con el Articulo 611 CPC “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, en conformidad a lo dispuesto por el articulo 1977 CC, la segunda de las reconvenciones a que dicho

artículo se refiere, se practicara ocurriendo al tribunal respectivo, quien citara a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.” En palabras simples, para que el arrendatario se considere en mora en el pago del arrendamiento la ley exige dos reconvenciones, la reconvención es una manifestación de voluntad, no es una demanda reconvencional sino que una especia de amonestación, la ley las exige de una forma formal de dos reconvenciones. De acuerdo al artículo 611 del CPC la segunda de estas reconvenciones se realiza en un tribunal y en lo que respecta al arrendamiento de predios urbanos esta segunda reconvención se deberá realizar en la audiencia de contestación de la demanda. La conclusión es que para que el arrendatario este en mora si es arrendamiento de predios urbanos nos debemos preocupar que en esa segunda audiencia se realice la reconvención, aunque el tribunal ahora lo hace de manera casi automática. La primera reconvención no es judicial puede ser de cualquier forma (escrita, medio electrónico, etc). Es importante la norma especial porque de no cumplirse con estas dos reconvenciones no hay mora del arrendatario y si no hay mora, no se le puede poner término al contrato, no hay indemnización de perjuicios, etc. Esto aunque el contrato sea a plazo porque la norma es especial. 2° O° de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato: Artículo 1938 “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.” Acá la ley se encarga de dar varias reglas respecto al uso que debe darle: 1° De acuerdo al uso que se acordó, a lo estipulado, por ello es muy importante señalar en el contrato el fin por el cual se arrendo, aunque sea muy obvio. Hay que tener cuidado con la facultad de uso y de goce que concede el arrendamiento, porque la facultad de uso analizada desde el punto de vista del dueño es mucho más amplia, el uso como facultad del dominio habilita al dueño para usar la cosa para todos los usos que estime conveniente, el dueño tiene una amplia posibilidad de aprovecharse de la cosa. Pero si soy arrendatario el uso es mucho más restringido, si está estipulado el uso será

el señalado pero si no se encuentra estipulado el articulo 1938 hace una referencia primero al espíritu del contrato porque también podría entenderse de él cual es la finalidad por la cual se arrendo. 2° Si no está estipulado, la ley dice que se puede utilizar para aquellos fines a que la cosa es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Uso natural puede aparecer de la costumbre del país, por ejemplo si arriendo un auto por un mes por situaciones de trabajo y soy extranjero, no lo puedo utilizar de taxi porque su uso natural no es que se arrienden para transporte público. En este mismo artículo 1938 se encargó la ley en el inciso segundo de señalar: “Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.”, lo cual demuestra la gravedad de la situación al darle un uso distinto a lo convenido. 3° O° de cuidar la cosa (conservarla) Artículo 1939 “El arrendatario empleara en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia (responde por culpa leve). Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá el derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro” Si la falta de cuidado no produce consecuencias no pasa nada sino que debe haber consecuencias materiales; para que haya facultad de poner término al contrato por incumplimiento de la obligación de cuidado debe existir un grave y culpable deterioro, tiene que ser de cierta magnitud. A propósito de esta obligación el Artículo 1941 señala que “El arrendatario es responsable no solo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y dependientes.” Parece especialmente relevante el caso de los huéspedes porque que el arrendatario responda por su familia y dependientes está en plena concordancia con las reglas de responsabilidad ya conocidas, pero por los huéspedes es distinto porque respecto a ellos el arrendatario no tendría porque responder porque no hay dependencia, jerarquía o cuidado, pero responde el arrendatario dentro de las reglas de la responsabilidad por incumplimiento contractual, sea por indemnización de perjuicios, sea por terminación del contrato.

Dentro de esta responsabilidad del arrendatario surge el cuestionamiento o problema del subarrendamiento. El CC por un lado y la Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos por el otro regulan la posibilidad de que el arrendatario de en arrendamiento la cosa arrendada, en lo que es una especia de subcontrato. Se va a tener un contrato de arrendamiento entre dos partes (arrendador y arrendatario) y un subcontrato de arrendamiento (entre el subarrendador y un tercero ahora llamado, subarrendatario), hay por lo tanto contrato madre (el primero) y hay un subcontrato (el 2°) ambos de la misma naturaleza. Esto es importante regularlo fundamentalmente por la responsabilidad que podría recaer sobre el subarrendatario y las reglas establecidas entre el CC y la Ley son opuestas, porque de acuerdo al CC el arrendatario en principio no tiene facultades para subarrendar a menos que se le haya expresamente concedido (Articulo 1946), por lo tanto la regla respecto al CC es que NO se puede subarrendar. Si está autorizado para subarrendar expresamente en el contrato o en acto posterior, puede legítimamente hacerlo pero de acuerdo al mismo artículo 1946 señala que el subarrendatario no podrá usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo. (Subarrendador). Por ejemplo: si di en arrendamiento la casa para habitación puedo subarrendarla pero para el mismo destino, no podría subarrendarla para fines comerciales. Todo esto por supuesto se puede modificar por la voluntad de las partes. En todo caso no hay en la ley, ni en el código regla relativa a la responsabilidad del subarrendatario respecto al arrendador por lo cual habrá que hacerse la pregunta si tiene el arrendador acción directa contra el subarrendatario y al revés, tiene el subarrendatario acción directa sobre el arrendador y no habiendo norma expresa la respuesta a la que debemos llegar es que no existe entre ellos la posibilidad de acciones directas, no puede el arrendador exigirle al subarrendatario el pago de la renta, indemnización de perjuicios, etc. Y a la inversa el subarrendatario no puede exigirle al arrendador las reparaciones necesarias, indemnización de algún gasto, etc. Entre ellos no hay contrato no obstante existir subcontrato porque son contratos do que lo Las obligaciones del subarrendatario son para con el subarrendador y no respecto al arrendador del contrato madre. En las legislaciones comparadas existe una responsabilidad directa (caso peruano por ejemplo responden solidariamente). 4° O° de ejecutar las reparaciones locativas Estas son reparaciones necesarias de cargo del arrendatario.

Artículo 1970 “Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.” Artículo 1971 “Sera obligado especialmente el inquilino: 1° A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o descascaren; 2° A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques; 3° A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras. Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a menos que se pruebe lo contrario. Artículo 1972 “El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.” 5° O° de restituir la cosa al término del contrato Artículo 1947 “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. Como la entregaron: 1° Que haya constancia de ello que diga especificaciones o detalle de ello. 2° Sino se señala la regla es que se entiende que fue entregada en regular estado de servicio. “En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.”

Artículo 1948 “La restitución de la cosa raíz se verificara desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves.” No hay entrega del inmueble si están ocupándolo. La ley se ha puesto en el caso que no restituya y en este caso podrá exigir la restitución por vía judicial pero también se ha puesto en el caso de que el arrendatario restituya antes materialmente, el artículo 1955 es claro en señalar que aunque restituya antes debe pagar la renta de todos los días que falten hasta el término del contrato. Si hay incumplimiento de la O° del arrendatario de restituir habrá terminación del contrato con indemnización de perjuicios, con la salvedad que acá al igual de lo que sucede con el arrendatario en la obligación de pagar el precio para que haya mora debe ser requerido por el arrendador, la mora no se produce por el solo vencimiento del plazo sin restituir. Esto es importante porque habiendo plazo uno podría entender que habría una interpelación contractual expresa, el articulo 1949 deja en claro que ello no es así en este caso, porque señala que “para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario el requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no le restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa injusto detentador.” También aquí se requiere un requerimiento judicial y solo desde ese momento responderá de los perjuicios. Existencia de un D° de Retención que se relaciona directamente con estas obligaciones que la ley le confiere tanto al arrendador como al arrendatario Es una especie de garantía, no caución sino que garantía como mecanismo destinado a asegurar el cumplimento de una obligación permitiéndole al que goza de ese derecho retener bienes que de otro modo debiera o estaría obligado a restituir. La ley le permite mantener en su poder una cosa que pertenece a otro y que se debía restituir como una manera de presionar al deudor a restituir. Acá encontramos un derecho legal de retención primeramente a favor del arrendador en el Articulo 1942 en relación con la O° de pago del precio o renta del arrendatario señala esta norma que “El arrendador podrá para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener

todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria” Permite al arrendador retener todas las cosas con que el arrendatario a guarnecido el inmueble, la cosa arrendada, o sea, podría obtener el derecho legal de retención respecto de todo el inmobiliario de la casa, significa esto que el arrendador podrá disponer de él, surgiendo algo como un embargo no como la figura que conocemos sino porque deja inmovilizado las cosas, el arrendatario no podría disponer de ellas hasta que se pague o asegure el pago de la renta y de las demás indemnizaciones a las cuales podría haber lugar. El arrendatario por su parte también tiene un derecho legal de retención de acuerdo con el Articulo 1937.” “En todos los casos en que se le deban indemnizaciones al arrendatario, no podrá este ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador” Su derecho legal de retención entonces consiste en que se le mantiene la cosa, se mantiene en poder de la cosa y no la restituye, hasta que se le pague o asegure el pago por el arrendador. En los dos casos de este D° legal de retención sea en beneficio del arrendador o del arrendatario este D° debe ser solicitado y concedido judicialmente. *Terminación del Arrendamiento de Cosas Su regulación se encuentra en el CC en los Artículos 1950 y ss. Artículo 1950 “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1° Por la destrucción total de la cosa arrendada; 2° Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; 3° Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante, se expresaran; 4° Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”. La primera de estas causales Destrucción total de la cosa arrendada, es completamente justificado que la destrucción total ponga fin al contrato porque la cosa es el objeto de la O° del arrendador y por lo tanto si se destruye

no habrá O° y no podrá haber contrato. La norma señala expresamente que la destrucción debe ser TOTAL porque si es parcial dependerá de la magnitud de la destrucción, porque si es de tal magnitud que la cosa ya no sirve para su uso el contrato puede terminar y si en cambio no lo es puede pedir rebaja del precio. No tiene importancia que la destrucción sea fortuita o culpable, el contrato termina aunque la culpa sea del arrendatario por la razón de que carece de objeto la O°, sea por incumplimiento del contrato del deber de conservación, sea de acuerdo a las reglas de cumplimento contractual, etc., sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios a que hubiere lugar. 14 de mayo El art 1950 contiene las causales de terminación del contrato de arrendamiento la primera ya la analizamos. 2. expiracion del tiempo estipulado para la duración del arriendo: acá entramos en una materia que tiene regulación en el c.c pero debe también ser complementada por la ley 18101 vamos a distinguir la terminación del contrato: a) sujeto a plazo fijo: sea expreso o tácito de acuerdo al c.c el contrato terminara por la llegada del plazo, así lo determina el art 1954. La ley 18101 sobre arrendamiento de predio urbano no es lo mismo ya que hay casos que no obstante ser contrato de arrendamiento a plazo fijo este no termina a su vencimiento. De acuerdo con esta ley es necesario distinguir: -contratos a plazo pactados mes a mes: de acuerdo al art 3 de la ley el contrato termina únicamente por desahucio la ley no define el desahucio pero la doctrina lo ha entendido como una manifestación unilateral de voluntad de una de las partes en un contrato en orden a la intención de ponerle termino al contrato. Este es un contrato a plazo, mes a mes pero no termina con el vencimiento del plazo la ley exige desahucio. El desahucio dice la ley puede ser judicial o mediante notificación personal realizada por un notario. Antes solo se permitía el desahucio judicialmente, notificado el desahucio judicialmente o a través de notario el arrendatario contara con un plazo adicional de dos meses desde la notificación, plazo que se aumentara en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, con un imite máximo de 6 meses desde la notificación.

b) Contratos a plazo fijo que no excedan de un año: acá el art 4 de la ley dispone que el arrendador solo podrá solicitar la restitución judicialmente y en este caso el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses desde la notificación, aquí no hay plazo adicional. Esta es la razón por la que generalmente se opta a que los contratos de arrendamiento no superen el año. c) contrato a plazo fijo superior a un año y destinado a la habitación: de acuerdo al art 5 hay que distinguir si el arrendatario tiene o no facultades para subarrendar. Acá En principio el arrendatario esta siempre facultado para subarrendar salvo que se le prohíba y si se le prohíbe el art 5 dispone que el arrendatario pueda poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte. Todo esto que hemos visto se refiere a la ley de arrendamiento de predio urbano cuando se trata de contrato a plazo. Por otro lado hay que ver qué pasa cuando se trate de contrato de arrendamiento de predio urbano indefinido. Esto bajo la sola vigencia del c.c en este caso basta el desahucio en cualquier termino para poner término al contrato pero en el caso de arrendamiento de predio urbano acá estamos en la misma hipótesis de los contratos a plazo fijo mes ames art 3 de la ley, esto es que la forma de poner término al contrato es mediante desahucio que puede ser judicial o mediante notario en cualquier tiempo tanto por el arrendador como por el arrendatario y en el caso que sea el arrendador el arrendatario tiene este plazo de 2 meses inicial que se aumenta un mes por cada año completo con el tope de 6 meses. Esta es la situación que más se da en la práctica, En el arrendamiento de predio urbano la situación del contrato indefinido es de precariedad para las dos partes. La existencia de un plazo puede ser beneficiosa para el arrendador para asegurar la renta del inmueble por lo tanto la situación indefinida puede ser desventajoso porque se ve expuesto que en cualquier tiempo el arrendatario le comunique el desahucio, el arrendatario si quiere comunicar el desahucio no tiene los plazos adicionales que son en su beneficio por lo tanto tendrá que darle con la anticipación del contrato o en su defecto con la se indique el c.c por lo tanto en este caso le puede convenir un contrato a plazo por otro lado corre el riesgo que en cualquier momento le puedan pedir e inmueble, el pusieron término al contrato no obstante que corran los plazos en su favor. Esto es lo que el profe puede decir respecto de la causal de extinción por vencimiento del plazo. Es posible no obstante tratarse de un contrato sujeto a plazo que vencido el mismo este siga vigente en virtud de lo que se denomina

la tacita reconvención, renovación?? que no es otra cosa que la prórroga del contrato por la voluntad tácitamente expresada por ambas partes en el sentido de prorrogar. Para que opere esta forma de renovación deben darse las exigencias del art 1956 inc 3: 1.que se trate de un bien raíz, solo es aplicable al arrendamiento de cosas inmuebles 2.que el arrendatario haya pagado la renta de cualquier periodo posterior a la terminación 3.que ese pago haya sido hecho con el beneplácito, que haya sido tolerado por el arrendador 4.si las partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequívoco su intención de perseverar en el contrato. Como si por ejemplo el arrendatario vencido el plazo solicite un arreglo al arrendador y el arrendador accede. Si se dan estos requisitos la norma señala que se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones pero por un tiempo limitado 3 meses en el caso de los predios urbanos y en el caso de los rústicos el plazo necesario para realizar las labores principiada y recoger los frutos pendientes es un plazo abierto. 3 causal de terminación del contrato de arrendamiento: extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. Acá tenemos que detenernos un momento en el n° 3 del art 1950 y tenemos que hacer algunas distinciones de cara fundamentalmente a resolver si el arrendador deberá o no indemnizar al arrendatario si opera esta causal. Vamos a distinguir: a) extinción del derecho del arrendador por una causa independiente de la voluntad del arrendador: como por ejemplo de acuerdo al 1958 que el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa. El usufructo termina por plazo y la propiedad fiduciaria por cumplirse la condición acá es propietario por lo tanto puede arredrar la cosa pero de cumplirse la condición pierde la propiedad, lo mismo pasa en el caso del usufructo vencido el plazo se extingue el derecho y consecuentemente el arredramiento que había otorgado. La pregunta es ¿hay derecho de indemnización de perjuicio en este caso para el arrendatario? No hay derecho de IP de acuerdo al art 1959, el que da en arredramiento una cosa sobre la cual tiene un derecho sujeto a extinción no responde cuando se produce o verifica esta extinción. Excepcionalmente tendrá derecho el arrendatario de IP cuando el arrendador dio en

arrendamiento la cosa como propietario absoluto actuó de mala fe, hizo creer al arrendatario que era propietario absoluto salvo que contratara a sabiendas que el arrendador no era propietario absoluto. Por ejemplo si estamos en el caso de un usufructuario y este en vez de usar la cosa la de en arrendamiento por o tanto para evitar este problema la recomendación es hacerlo saber en el contrato indicar que X es usufructuario y no propietario b) extinción del derecho del arrendador por por su hecho o culpa: dentro de esto pueden haber varias situaciones pero la más probable en cuanto a su hecho es que la venda algo que es muy frecuente en la práctica. Por otro lado la una situación en que se extinga el derecho del arrendador por su culpa puede ser en el caso de un inmueble hipotecado para garantizar el cumplimiento de una obligación se incumple la obligación se ejerce la acción hipotecada y se ve privado del bien, otra situación que puede implicar la extinción del derecho del arrendador por su culpa es la condición resolutoria tacita el arrendador compro la cosa a plazo dejo de pagar una o varias de las cuotas se ejerce la acción resolutoria se declara la resolución del contrato pierde el derecho sobre la cosa. En estos casos extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suya de acuerdo al art 1961 el arrendador será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligado a respetar el arriendo. Esto nos exige analizar en que caso el sucesor en el derecho del arrendador está obligado a respetar el arriendo. Si el sucesor está obligado a respetar el arriendo no hay perjuicio para el arrendatario porque el contrato de arrendamiento sigue pero con otro arrendador. La regla es que no tenga porque respetarse el arriendo debido al efecto relativo de los contratos el contrato es una ley para las partes pero no para los terceros, no obstante existen casos en que el tercero comprador podría estar interesado en continuar con el contrato de arrendamiento y puede pactarse en el mismo contrato de compra venta esto, el tercero accede a él voluntariamente. No obstante esto la ley establece situaciones en que el tercero está obligado a respetar el arriendo las que se encuentran señaladas en el art 1962 c.c: -todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un titulo lucrativo, el titulo lucrativo es todo lo contrario a lo que uno cree, de acuerdo al c.c lucrativo es un título gratuito asume el rol de arrendador pero deberá respetar el contrato hasta el vencimiento natural. -Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios. El que adquirió a titulo oneroso está obligado a

respetar el contrato si constaba en EP. Aunque conste por EP los acreedores hipotecarios no están obligados a respetarlo los acreedores hipotecarios ejercen su acción hipotecaria pueden obtener el remate de la cosa y el remate es una venta forzada por lo tanto estamos en la hipótesis de trasferencia a titulo oneroso. - Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria: la inscripción debe ser anterior a la de la hipoteca, por lo tanto para tener total seguridad que el arredramiento será respetada por un tercero, el arrendatario debe exigir la EP y esa se inscribe en el conservador. ¿Es necesario que para requerir esta inscripción del contrato de arredramiento se cuente con la voluntad del arrendador y el arrendatario o puede ir solo el arrendatario? Solo puede ir el arrendatario porque la inscripción no es tradición. el mismo art lo dice El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura. En todos estos casos el adquirente está obligado a respetar el arredramiento por lo tanto el arrendatario no tiene derecho a IP porque el arredramiento no termina, en los demás casos el contrato terminara por lo que el arrendatario deberá ser indemnizando por los perjuicios que se le generen por dicha terminación. c) extinción del derecho del arrendador por disposición legal: esto ocurre por expropiación por causa de utilidad pública. El art 1969 c.c contiene normas sobre este tema, en algunas hipótesis da derecho al arrendatario para ser indemnizado por el estado, pero no es materia del ámbito civil. Solo para que no queden dudas el embargo sobre la cosa arrendada hecho por tercero no pone término al arrendamiento el art 1965 lo señala Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se llega sacar a remate la cosa arrendada aplicaremos la norma 1962. 4 causal de terminacion: por sentencia del juez: acá existe varias hipótesis que no merecen análisis especial, ejemplo declaración de nulidad del contrato de arredramiento, terminación por incumplimiento de una de las obligaciones de las partes, no son causales reguladas de maneras especial. Para finalizar con el contrato de arrendamiento debemos analizar las normas especiales contendías en la ley 18101. Esta ley data del año 1982 y como ya

se indico contiene normas especiales acerca del arredramiento de predios urbanos. Hay aspectos de la ley importantes de conocer: Ámbito de aplicación: en su art 1 se encarga de definir cuál es el ámbito de aplicación al disponer que la ley se aplica Artículo 1°.- “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo”. El criterio que usa la ley es geográfico para poder determinar el criterio habrá que estarse a los instrumento de calificación territorial vigente que son los que fijan el radio urbano, todos los inmuebles que queden dentro de ese radio se aplica esta ley, acá no es un criterio funcional no tiene que ver con el destino, el criterio es geográfico. se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil. Excepcionalmente La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. Hay inmuebles que están situados dentro del radio urbano a los que no se les aplica la ley, lo que se encuentra regulado en el art 2 de la ley: Artículo 2º- Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos: 1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación; 2.- Inmuebles fiscales; 3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; 4.- Hoteles , residenciales y establecimentos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y 5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley. 6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281. Evidentemente esta ley tiene como principal destinatario a los arrendatarios de inmuebles destinado a la vivienda. ¿Quedan comprendidos los locales comerciales? Si, si están dentro del radio urbano.

en lo que a contrato de arrendamiento se refiere el hecho que se le aplique la ley 18101 tiene importancia para la terminación del contrato por vencimiento del plazo o en el caso que sea el contrato indefinido. Pero no solo por eso también tiene importancia porque contempla normas especiales de procedimiento para la tramitación de estos juicios que pueden ser juicios de desahucio de restitución, de terminación por incumplimiento de cualquiera de las dos partes o de indemnización cuando haya lugar a ello. Se tramitan por normas especiales contenidas en esta ley art 7 y ss. Resumidamente podemos decir que en estar normas se trata de un procedimiento sumario especial mas concentrado que el procedimiento sumario general que se caracteriza por una tramitación verbal de una sola audiencia conciliación-contestación-prueba. Tiene normas especiales además relativas a la demanda la notificación se hace en el inmueble arrendado. Es importante que de acuerdo a la ley para que sea oponible a los subarrendatarios ellos deben ser notificados art 11 y si no se notifica en el comparendo deberá indicar si tiene subarrendatario y si los tiene debe suspenderse el comparendo y notificar a ellos. El demandante en su demanda debe indicar los medios de pruebas de los que se hará valer. El comparendo se lleva a efecto se realiza acá el llamado a conciliación si no se produce el juez debe recibir la causa a prueba, esta se aprecia conforme a las reglas de la sana critica. Terminado el juicio cuando se trate de desahucio o de la restitución o de la terminación del contrato y si no hay restitución voluntaria del arrendatario tiene lugar el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública. Al respecto es importante tener en cuenta que de acuerdo al art 13 no obstante haberse decretado el lanzamiento el juez puede suspenderlo en casos graves y calificados hasta por 30 días. Si la demanda ha sido rechazada no podrá interponerse nuevamente hasta dentro de un plazo de 6 meses. También la ley regula parte de este procedimiento la exigencia de escrituración, no es solemnidad pero en el caso de no cumplirse es sancionada presumiéndose que la renta será la que pague el arrendatario. También se dispone una fórmula para obtener la restitución del inmueble en los cosos en que haya abandono por parte del arrendatario mediante certificación hecha por un ministro de fe del abandono el juez ordene la entrega al arrendador (esto antes no estaba regulado). También se regula la posibilidad de notificar la demanda de terminación por no pago de renta a las empresas de servicio (luz, agua etc.) lo importante es que a partir de la notificación ya no es responsable el arrendador de las deudas del arrendatario 15 mayo de 2014 Contrato de Mutuo

Está regulado en el código civil, pero no obstante ello también se encuentra regulado en una de sus especies, el mutuo de dinero en la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero. De estas dos regulaciones la más trascendente es la de la Ley 18.010, y no la del código, y la razón de ello es que si bien el mutuo es un contrato puede recaer en distintas cosas no solo en dinero, en la práctica se podría decir que se reduce al de mutuo de dinero, siendo muy excepcional ver un mutuo de cosas distintas del dinero. Por eso acá vamos nos vamos a encontrar que la importancia de la regulación del mutuo en el código civil es menor. Hay que tener en cuenta que en diciembre del año pasado entró en vigencia una modificación bastante importante a esta Ley 18.010. El contrato de mutuo se encuentra regulado en los art 2196 y siguientes del código civil, título XXXI, bajo el epígrafe del mutuo o préstamo de consumo, de esta forma el código distingue al mutuo del comodato que es también un contrato de préstamo, pero a diferencia del mutuo no es de consumo, sino que de uso, el comodato es un préstamo de uso. Y el mutuo se puede catalogar como préstamo de consumo. Lo anterior demuestra una característica bien especial y propia del mutuo que se traduce en el hecho que al celebrarse un contrato de mutuo, el que recibe las cosas dadas en mutuo llamada mutuario se hace dueño de ellas y las puede consumir, de ahí el nombre del préstamo de consumo. Cosa muy distinta a lo que ocurre con el comodato que el que recibe en préstamo la cosa no se hace dueño de ellas, sino que es un mero tenedor y como no las puede consumirlas luego debe restituirlas. Ahí está la diferencia fundamental entre estos dos contratos de préstamos. Estos dos contratos pertenecen a un mismo género que es el contrato de préstamo. La Definición del contrato de Mutuo se encuentra en el art 2196. Artículo 2196 “Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. De acuerdo con esta definición en el contrato de mutuo, una parte que se llama mutuante, entrega a otra una cantidad de cosas, a esta otra parte

que las recibe la llamamos mutuario. El mutuante da en préstamo, y el mutuario recibe. De conformidad con la definición de esta normas, esas cosas deben ser fungibles, esta es una de las pocas materias en que la claridad se echa de menos, porque recuerden ustedes que el código civil, suele utilizar quizás de modo poco preciso, el concepto de cosas fungibles y consumibles, que son distinguibles aunque las cosas fungibles suelen ser consumibles. Las cosas fungibles: son aquellas que ocupan el mismo lugar o presentan una igualdad de hecho o presentan el mismo poder liberatorio, es decir una cosa fungible puede ser remplazadas por otra. Las cosas consumibles: son las que se destruyen con el primer uso. Es cierto que generalmente las cosas fungibles son consumibles, ejemplo más propio es el dinero, es fungible por excelencia, presenta igualdad de hecho un billete de $10.000 respecto de otro billete de $10.000, aunque no sean idénticos ya que tienen número de serie y por tanto uno podría considerarlo como especie o cuerpo cierto, y por tanto para el coleccionista por ejemplo no son iguales, pero para el uso que nosotros le damos lo convierte en fungible, es a la vez consumible, el primer uso del dinero implica su consumición, su destrucción, no física pero si jurídica. El uso del dinero implica gastarlo, y gastarlo implica enajenarlo, por lo tanto ahí se da esa igualdad. Si pensamos en cosas distintas al dinero podríamos dar como ejemplo una cantidad de un genero, como el trigo, el petróleo, el pelet de madera, el cobre, cosas fungibles un barril de petróleo, de una cierta calidad o pureza, es igual a otro balón de petróleo, y ocupan el mismo poder liberatorio, si yo me comprometo, yo vendo 1000 barriles de petróleo, es completamente indiferente entregar 1000 que tengo aquí con, los 1000 que tengo allá en otra parte de la bodega, porque tienen las mismas características, es decir ocupan el mismo poder liberatorio ahí está la fungibilidad, y es también consumible. Muy excepcionalmente puede no darse esta relación entre cosas fungibles y cosas consumibles, ejemplo cosas fungibles ciertos bienes inmuebles, normalmente la fungibilidad se da en los bienes muebles, pero también puede darse en los bienes inmuebles, ejemplo varios sitios de la misma superficie que se encuentran en un loteo, supongamos que hacemos un loteo a la orilla de un lado, y hay 10 sitios de la misma superficie frente al lago en la misma ubicación, podría estimarse que en ese caso son

fungibles, de modo que si se vende uno de los 10 sitios, pueda el deudor entregar cualquiera de ellos, entendiendo que son iguales, no son idénticos porque son cosas distintas, pero presentan un mismo poder liberatorio, esa cosa fungible no es consumible. Pero si se dan cuenta con el ejemplo, es muy excepcional, por eso en la práctica las cosas fungibles suelen ser consumibles. Entonces aunque el código define el mutuo como el contrato en que una de las partes entrega a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles se entiende por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuo recae sobre cosas fungibles y consumibles. Es necesario que se den las dos calidades, por esta característica que se destacó al comienzo, el mutuario se hace dueño de las cosas, las puede consumir encontrándose obligado a restituir otras cosas del mismo género y en la misma cantidad otras cosas distintas, si las cosas no son fungibles o no son consumibles esas normas no resultan aplicables, si yo le prestó a alguien mi auto durante un tiempo, y él se obliga restituirlo, no vamos a estar en presencia de un mutuo, porque no es una cosa fungible, no es consumible, sería un comodato, el que recibe este auto está obligado a restituir el mismo, y no otro del mismo género. Entonces el concepto afinado recomienda incluir además de la fungibilidad, la consumibilidad. CONCEPTO AFINADO; Entonces el mutuo es un contrato por el cual una parte entrega a las otras cosas fungibles y consumibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Por lo tanto la restitución no es respecto de las mismas cosas entregadas sino que respecto de otras distintas pero que sean de las mismas características, y de la misma calidad. Sobre la base de este concepto encontramos características: distinguiendo entre las normas del código civil, y la ley 18.010. Primera característica:  El contrato de mutuo del cod civil es siempre un contrato real. De acuerdo con el art 2197 se perfecciona por la tradición de las cosas dadas en mutuo. Y la norma es muy clara porque acá realmente es tradición. Cuando se estudiaron la clasificación de los contratos desde el punto de vista de su perfeccionamiento y se refirieron a la clase de los contratos reales, seguramente criticaron el código civil en el art 1443

señala que el contrato es real para que sea perfecto, es necesario la tradición de la cosa, seguramente lo criticaron porque se les indico que el contrato real por regla generalísima no se perfecciona con la tradición sino que con la entrega, y casi todos los contratos reales como el comodato, como la prenda son contratos que se perfeccionan con una entrega que no es tradición, entrega que no es traslaticia de dominio, es una entrega en mera tenencia. Eso es lo que ocurre en la gran mayoría de los contratos reales salvo en el mutuo, porque en el mutuo efectivamente su perfeccionamiento se produce con la tradición de la cosa, teniendo en cuenta la característica que ya veníamos comentando que es que el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo. Entonces el perfeccionamiento del contrato de mutuo se produce por la tradición asi lo dice el art 2197 con todo claridad, y agrega que la tradición transfiere el dominio.  El contrato de Mutuo de la Ley 18.010 en cambio, puede ser real y puede ser consensual. Las operaciones de crédito de dinero son un mutuo de dinero, y el art 1 de esta Ley dice “son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención” En esta definición calza con el concepto de mutuo, operación en la cual una de las partes entrega una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un momento distinto de la celebración de la convención, hasta ahí el mutuo seria real porque la parte que llamamos mutuante entrega el dinero pero también contiene la propia definición del art 1 otra modalidad en que una de las partes se obliga a entregar una cantidad de dinero, y la otra a pagarla en un momento distinto, si se obliga a pagar quiere decir que al perfeccionarse el contrato, no a entregar, si la parte se obliga a entregar el dinero y no lo entrega en ese momento entonces el contrato es consensual y se perfecciona por el solo consentimiento y la entrega formara parte de la etapa de la ejecución en iter contractual, es una ejecución que contrae el mutuante con el contrato. Cuando el contrato es real la tradición formara parte de su perfeccionamiento. Pero cuando es consensual la entrega del dinero formará parte de la fase de ejecución. Es una obligación que contrae el mutuante por el contrato, eso se da solo en el mutuo de dinero. En el mutuo de cosas que no sean dinero en el código civil no es posible que el contrato

sea consensual siempre es real así lo dispone el art 2197, por tanto tiene que haber entrega para que el contrato se perfeccione. *** hay que ver donde ubicamos a la entrega en ambos casos de contrato. Si el contrato es real, la entrega se ubica en el perfeccionamiento. Si el contrato es consensual, la entrega se ubica en la ejecución o cumplimiento. De esto se desprende que en el mutuo real mientras no haya entrega no hay contrato, y si no hay contrato no existen obligaciones. Si hay un mutuo real y el mutuante no le ha entregado el dinero el mutuario no se lo puede exigir porque el contrato no se ha perfeccionado. Segunda característica:  El contrato de mutuo en el cod. Civil es siempre unilateral. Una sola parte resulta obligada y es el mutuario a restituir, otro tanto del mismo género. Es cierto que pueden surgir obligaciones para el mutuante, como lo señala el art 1203, que nazcan estas obligaciones no lo transforma en bilateral, sino que son obligaciones que impone la ley, y que surgen en forma posterior al contrato. Los contratos que son unilaterales pero que hacen nacer con posterioridad obligaciones a la parte que inicialmente no estaba obligada, se llaman sinalagmáticos imperfectos, sin embargo siguen siendo unilateral.  En el caso de la ley 18.010 va a depender. Si el contrato es real será unilateral, si se perfecciona con la tradición en único obligado es el mutuario a restituir, no es necesario entregar. En cambio si el contrato es consensual será bilateral, porque van a nacer obligaciones para las dos partes, ejemplo mutuante tendrá la obligación de entregar, y el mutuario tendrá la obligación de restituir. Tercera característica:  El contrato de mutuo puede ser gratuito u oneroso. El contrato de mutuo del cod. Civil es gratuito, o sea el mutuo de cosas que no sean dinero es gratuito. Esto significa que la gratuidad es un elemento de la naturaleza que si nada se dice el contrato es gratuito, y esto se traduce

en que el mutuario debe restituir la misma cantidad de cosas que le fueren prestadas, cosas del mismo género, aunque las cosas hayan variado de precio. Ejemplo 100 quintales de harina, debe restituir 100 quintales de harina de la misma calidad. Si subió el precio en el tiempo intermedio, la gratuidad de este mutuo no le impone ninguna obligación adicional al mutuario. El art 2198 lo señala de ese modo. “Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género calidad sea que el mismo precio de ellas, haya bajado, o subido en el intervalo.” Confirma lo anterior el art 2205 que permite estipular intereses en el mutuo del cod. Civil lo que demuestra naturalmente qué el mutuo del cod civil no los incluye, no los comprende. Si se quiere que el mutuario este obligado además de restituir la cosa en misma cantidad, género y calidad, a pagar intereses en ese caso entonces el mutuo será oneroso. Porque precisamente en eso consiste la onerosidad en el pago de intereses, los intereses constituyen el pago de un precio por el uso de las cosas dadas en mutuo. Entonces si se pagan intereses se produce la onerosidad, donde hay provecho económico para ambas partes. De acuerdo al art 2205 estos intereses pueden consistir en dinero o en cosas fungibles o sea yo podría pactar como interés por el préstamo de los 100 quintales de harina el pago de una suma de dinero. O bien podría pactar como interés otros bienes fungibles por ejemplo se puede pactar como intereses, ejemplo le preste 100 quintales de harina, pero él me va a devolver 105 quintales de harina. En caso que no se devuelvan los 105 quintales de harina, se puede demandar la restitución de esta harina. ¿A que figura se puede parecer esta hipótesis? A la compra venta, en una hipótesis como esta fácil confundirse con la compraventa porque puede ser que él tenga harina para restituir pero no quiere entregarme harina en restitución sino que lo que quiere es entregarme dinero a cambio, no es que me quiera defraudar sino que lo que quiere es pagar en dinero. Pero a mí no me interesa que me restituya la casa, sino que yo quiero la harina de la misma calidad y genero. Entonces en ese caso yo debo exigir la restitución de las cosas.  En el caso del mutuo de la ley 18.010 el mutuo de las operaciones de crédito de dinero es naturalmente oneroso, si nada se dice o no se pacta algo distinto el mutuo genera intereses, puede el mutuo ser gratuito pero entonces se requiere pacto, la gratuidad debe pactarse. Ojo con esto

ejemplo si abuela me presta plata para comprarme una tele, si nada se dice se presume oneroso, entonces si la abuelita cobra con intereses, no tenemos nada que alegarle a la abuelita. Entonces cuando las partes quieran que sea gratuito hay que pactarlo expresamente. Ejemplo las 3 cuotas precio contado, ese es un mutuo sin interés.

Cuarta característica:  El mutuo es un titulo traslaticio de dominio, cualquiera es decir el del código o el de la Ley 18.010 o sea el real y el consensual. Sea en la entrega o en la tradición de la cosa el mutuario se hace dueño de ellas. Quinta característica:  Es un contrato principal, no es ni dependiente y accesorio. Sexta característica:  Es un contrato típico (regulado en la ley y en el código.) Requisitos especiales para la celebración del contrato de mutuo: i. Objeto, recae en objeto fungible y consumible, con la distinción del mutuo de cosas distintas al dinero. ii. Regla especial de capacidad del mutuante, lo que se exige es que debe ser capaz de enajenar, transferir el dominio a la otra parte. Que tenga la facultad de disposición. Así aparece en el art 2202 “si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar se podrán reivindicar las especies, mientras consta su identidad”. De esta norma entendemos que el mutuario debe tener poder para enajenar, ¿En qué consiste esta facultad o poder de enajenar? Esta facultad especial que se llama facultad de disposición y que a veces se llama derechos de enajenar ¿debemos entender capacidad de ejercicio? Exigir capacidad de ejercicio es inútil, no es necesario, porque ya la Ley el código ha exigido la capacidad de ejercicio para todos los actos jurídicos en el art 1445,”Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz”. Entonces lo que se ha entendido por la doctrina es que cuando el código exige enajenación o también la llama facultad de disposición, o en este caso

derecho a enajenar se está refiriendo no a la capacidad de ejercicio sino que a una facultad específica para poder disponer del objeto del contrato. la doctrina a veces la llama legitimación para el negocio, es un poder para disponer en este caso preciso, en este contrato, esa facultad de enajenar supone la facultad de ejercicio pero no se agota en ella. Es más alguien puede ser capaz de ejercicio, y no tener la facultad de disponer de un cierto bien. Como si por ejemplo una persona plenamente capaz tiene dinero en cuenta, por ejemplo 5 millones de pesos, los presta con interés y luego le embargan el dinero y este queda ahí en la cuenta retenido, por lo tanto no puedo transferirlo, porque si lo enajeno hay objeto ilícito, por lo demás no voy a poder hacerlo porque el banco no me lo va a permitir si es que esta embargado. En este ejemplo soy capaz de ejercicio pero no tengo el derecho de poder disponer de esos bienes. Se entiende que se exija solo respecto del mutuante, porque el va efectivamente el dominio. El mutuario no tiene una exigencia especial, por lo tanto se entiende que debe tener capacidad de ejercicio que es una exigencia para todo contratante. No es necesario que el mutuante sea dueño de la cosa dada en mutuo, en nuestro derecho existe un principio general donde se ha reconocido la validez de los actos sobre cosa ajena, está regulado expresamente en materia de compraventa pero se entiende que es aplicable en bastantes ámbitos. Pero si no es dueño no va a producir el efecto propio, que es transferir el dominio y por tanto el mutuario no se hará dueño de la cosa, luego el verdadero dueño tendrá acción reivindicatoria porque el mutuario es poseedor no dueño. La reivindicación de cosas fungibles es más difícil porque la reivindicación recae sobre cosas especificas, acá hay una norma particular que es el art 2202. “se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad”. Esto es mientras no se confundan con otras, del mismo género. Ejemplo quien le presto los 100 quintales de harina a un amigo, era fresco porque los 100 quintales que presto no le pertenecían eran de un 3ro, estaban ahí en depósito, y el amigo les dice que

los necesita solo por una semana y me va a devolver 105, o me paga y me devuelve los 100. Entonces cuando el verdadero dueño venga a buscar los 100 quintales de harina se los entrego. Pero que pasa si el verdadero dueño los requiere, o el mutuario se demora en restituir, y llego el dueño a buscar los quintales de harina. Entonces la norma en el art 2202 le permite al verdadero dueño puede reivindicar. Y si las cosas pierden identidad el mutuario tiene responsabilidad dependiendo si estaba de buena o de mala fe, ejemplo no son las cosas porque las confundió con otras, ejemplo vacio los sacos de harina, en un silo donde había más harina, ¿Cuál es la harina que puede reivindicar? Ya no es posible, entonces el art 2202 dice “desapareciendo la identidad del que recibió la cosa de mala fe, o sea sabiendo que eran ajenas será obligado al pago inmediato, con el máximo de los intereses que la ley permite estipular o sea está obligado a pagar el valor, de las cosas, estas ya no se pueden restituir en especie. Está obligado a pagar si valor más intereses. Si en cambio estaba de buena fe solo es obligado al pago de los intereses estipulados si es que se estipularon intereses, o sino solo paga el valor de la cosa. La regulación del mutuo del cod. Civil contiene las siguientes normas fundamentales: El contrato siendo real impone obligación únicamente al mutuario y consiste en la restitución de la misma cantidad de las cosas dadas en mutuo, del mismo género y calidad. Si no es posible restituir las cosas el art 2198 dispone que “el mutuario restituirá lo que valgan, en el tiempo y lugar que ha debido hacerse el pago”, esto debe ser muy excepcional que no sea posible restituir otro tanto de las mismas cosas cantidad, calidad, ¿porque es difícil que eso ocurra? Porque se trata de cosas genéricas y el género no perece. Por tanto es muy excepcional que el mutuario no pueda restituir, tendría que darse el caso que se trata de un género limitado, Ejemplo: hay un desabastecimiento de la harina, y en ese caso hay que pagar el valor de la cosa. La época de la restitución en principio estará determinada por el acuerdo, o sea lo que se haya pactado en el contrato, si no se ha pactado la ley tiene una regla supletoria, señalando que el mutuario solo puede pedir

restitución al cabo de 10 días contados desde la entrega. si no se ha pactado plazo para la restitución la ley fija uno, Art 2200. También dentro de las reglas del código. Civil se pone en el caso que las cosas dadas en mutuo generan perjuicios al mutuario. Si estos perjuicios derivan de la mala calidad de la cosa o de los vicios ocultos de esta, el mutuante puede ser obligado a indemnizarlos. Aquí está en la hipótesis de los contratos sinalagmáticos imperfectos, art 2203. Que dispone la responsabilidad por estos perjuicios bajo las condiciones del art 2192, es decir hace una revisión de las normas sobre el comodato, esta remisión al art 2192 implica que el mutuante va a responder por estos perjuicios cuando se den tres circunstancias: 1. ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2. ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; 3. ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. La situación seria que se dio en mutuo la harina pero resulta que el fabricar el pan el mutuario este resulta incomible entonces se producen muchos perjuicios como multas, clausula del local, lucro cesante, como consecuencia de los vicios de la cosa, y al pregunta es ¿debe responder el mutuante? La respuesta está en el los numerales del art 2192, este último numeral es un límite porque si el mutuario en el ejemplo el panadero parece que no es estable señale que hay perjuicios porque él con mediana diligencia pudo o debió haber advertido aquello. En este ejemplo según el n°3 no habría indemnización. Mutuo de dinero Ley 18.010 es del año 1981. El legislador estimo que en las operaciones de crédito de dinero tienen una importancia capital dentro de la economía del país, sin el crédito una economía no puede funcionar y por ello hay una ley que la regla de manera especial. Por otro lado se hace necesario una regulación especial para resguardar y cautelar los intereses de la parte más débil, en este contrato la parte más débil suele ser el mutuario. Entonces esta Ley también tiene como fin proteger al mutuario. Es en ese sentido una expresión de dirigismo contractual, el contrato de mutuo es un contrato dirigido y las normas de esta ley 18010 son

imperativas que no pueden ser renunciadas por las partes especialmente por el mutuario. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta ley y que está fijado en el art 1 de la misma? El ámbito de aplicación objetivo de esta regulación son las denominadas operaciones de crédito de dinero. Y el artículo 1 se encarga de definir, el concepto es amplio. Señala el artículo 1 de la Ley 18.010 son operaciones de crédito de dinero “Aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención” este concepto casi es completamente coincide con el mutuo del cod civil, con la salvedad que se contempla también la figura del mutuo consensual. Una parte entrega una cantidad de dinero y la otra se obliga a restituirla en un momento distinto, eso es un mutuo solo que de dinero. Igual al del código civil porque una parte se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a restituirla en un momento distinto pero a diferencia que el del código civil este es consensual y no real. Pero luego continúa la norma del art 1 indicando que también constituye operaciones de crédito de dinero el descuento de documentos representativo de dinero, y ahí el concepto de operaciones de de crédito de dinero se estira, se excede al del mutuo. Este implica el pago anticipado del monto de la obligación que ese monto representa pero descontada una cierta cantidad, por eso se habla del descuento, Ejemplo compro una factura que es representativa de un crédito, prestaste servicios una empresa, emitiste una factura que fue aceptada por esa empresa y que será pagada dentro de un plazo de 90 días. Esa operación se puede realizar con otros títulos o documentos representativos de dinero, como el pagara, la letra de cambio. Ejemplo yo te compro el crédito que tú tienes por 1 millón en 900 mil pesos y al cabo de los 90 días cobro el crédito por 1 millón. La lógica es que yo te preste 900 mil pesos y tu me pagaste o me restituiste 1 millón. El capital más los intereses, por lo tanto cabe en la lógica del mutuo, por eso se entiende como operación de crédito de dinero. Entonces la ley lo asimila y lo incluye dentro de las operaciones de crédito de dinero. Y agrega que se asimila al dinero los documentos representativos de operaciones de dinero pagaderos a la vista a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. Por lo tanto si por

ejemplo si yo entrego un vale vista por 1 millón de pesos, y tú te obligas a restituirme 1 millón de pesos en 60 días eso es una operación de crédito de dinero porque de acuerdo a la norma la ley asimila ese documento al dinero.

22 Mayo La clase anterior veíamos que la ley 18.010 tiene un ámbito objetivo de aplicación, su objeto de regulación son las operaciones de crédito de dinero y está definida en la misma ley, definición que ya analizamos, conforme a la cual la operación de crédito de dinero es un mutuo de dinero que tiene algunas diferencias con el mutuo del Código Civil que ya destacamos. El mutuo de la ley 18.010:  Debe recaer sobre dinero, el mutuo del Código Civil puede recaer sobre otras cosas fungibles.  Puede ser real o consensual, el del CC es siempre real.  Puede ser un contrato unilateral si es real o bilateral si es consensual.  Es naturalmente oneroso, a diferencia del CC que es naturalmente gratuito, puede ser oneroso pero debe ser pactado. Esto entronca con lo que vamos a comenzar a revisar. A propósito de la onerosidad, está el tema de los intereses. Una de las principales materias contenidas y reguladas en la ley 18.010 porque la onerosidad en el mutuo se traduce en el cobro de intereses. Desde el punto de vista del contrato de mutuo, los intereses constituyen el precio que paga el mutuario por el uso del dinero. En cuanto a su naturaleza jurídica, los intereses constituyen un fruto civil generado por el dinero para el mutuante es decir para el que da el mutuo. Por ello la ley 18.010 se preocupa de manera especial de regular los intereses, comenzando con un concepto en su artículo 2. (Recordemos que la ley 18.010 fue recientemente modificada de un modo bastante importante por la ley 20.715 del 13 de diciembre de 2013.) El concepto de interés que da es muy simple pero apropiado y que permite determinar con mucha claridad qué sumas constituyen interés porque cuando hay un mutuo, una operación de crédito de dinero, el mutuario puede tener que hacer varios pagos diversos: uno de ellos será interés pero hay otros también, un pago puede corresponder al reajuste del capital, otro a gastos, impuesto a la ley de timbres y estampillas; de modo que cuando se analiza que parte de la suma que el mutuario está obligado a pagar al mutuario constituye interés, este artículo 2 es vital con una distinción entre las operaciones de dinero no reajustables y reajustables, donde el reajuste implica actualizar la suma adeudada (que llamamos capital)

para traducirlo en moneda del mismo valor en el contexto donde existe inflación. Por lo tanto si el mutuante da en mutuo $1.000.000.- y el mutuario se obliga a restituirlo en un plazo de 3 años, la reajustabilidad es la manera que en el transcurso de esos 3 años el mutuario no restituya la suma nominal sino la suma reajustada que en definitiva es la misma suma actualizada en moneda del mismo valor. Esta distinción es vital para comprender que la suma mayor al capital que constituya reajuste no puede ser considerado precio por el uso del dinero, no puede ser considerado interés. Por ejemplo: si me prestan $1.000.000.- y me dicen que debo devolverlo debidamente reajustado en 3 años más, dependiendo de cuál sea la inflación en esos 3 años, tendré que restituir el millón más el reajuste. Esa suma por sobre el capital que debo restituir (lo que exceda al millón), no constituye interés o el precio del dinero, es el mismo monto debidamente reajustado. La distinción del artículo 2 opera sobre esa base, diciendo: En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales. Si la operación de crédito más frecuente es la reajustable, partamos por esa. Si el mutuante da en mutuo $1.000.000.- de pesos debiendo restituirse el mismo millón de pesos reajustado y, además, debe pagar un porcentaje al título que le pongan, ese porcentaje o suma adicional al capital reajustado constituye interés, llámenle como quieran. El criterio: es una suma que recibe o tiene derecho a recibir (hace la distinción porque si no le pagan no la recibe, si la está cobrando por medio de una demanda, no la ha recibido pero tiene derecho a recibirla), se pactó por sobre el capital reajustado. Lo que quiere dejar en claro esta norma es que el reajuste no constituye interés pero todo lo demás, sin importar el nombre que lo disfrace: comisión, gastos varios. Si es una cifra que tiene que recibir o tiene derecho a recibir el acreedor, el mutuante por sobre el capital reajustado: es interés. Los impuestos no caben acá porque no es una suma a la que tenga derecho a recibir el acreedor, sino que los recibe el Fisco.

Más fácil es apreciar el concepto de interés si la operación no es reajustable: Te presto $1.000.000 y me tienes que devolver el mismo $1.000.000 (nominal) más un porcentaje, póngale el nombre que quiera, ese adicional es el interés. Con ello se evita que se le puedan poner conceptos o nombres distintos a las sumas que tiene que pagar el mutuario al mutuante con el objeto de tratar de evitar que caiga dentro del concepto de interés. Es interés todo a lo que tenga derecho por sobre el capital reajustado. Hay 2 clases de intereses que la ley contempla sobre la base de este concepto: el interés corriente y el interés máximo convencional. Interés corriente: Regulado en el art. 6. Es muy importante el concepto porque de acuerdo a lo que la propia ley dispone, cada vez que en cualquier norma jurídica se aluda al interés legal o al interés máximo bancario se debe entender la referencia hecha a este interés corriente, art. 19. Artículo 19.- Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario. El interés corriente, de acuerdo al art. 6 es el promedio de las tasas de interés cobradas por los bancos establecidos en Chile, en sus operaciones en el país, determinado por la Superintendencia Bancos e Instituciones Financieras mes a mes. Por expresa disposición de la ley, según la modificación del 2013, publica esta cifra en la página Web de la SBIF y el Diario Oficial los días 15. En el fondo, el iteres corriente depende de los bancos, o sea el mercado y no está impuesto por la autoridad la autoridad solo constata. Es un concepto factico. Interés máximo convencional: Es un límite que contiene la ley a la fijación del interés que puedan estipular o pactar las partes en las operaciones de crédito de dinero. Esto es muy importante porque, dijimos, las partes en principio son libres para fijar el interés, si nada dicen la ley 18.010 la presume oneroso siendo el interés que se cobre el corriente. Pero las partes son libres para fijar un interés distinto que puede ser mayor o menor al corriente con el límite del llamado interés máximo convencional que es la tasa de interés máxima que se puede estipular o acordar entre las partes de una operación de crédito de dinero. El IMC fue recientemente modificado de manera muy profunda y aparece en el art. 6 inciso final. Antes de la modificación era un interés en que se podía exceder hasta en un 50 % al interés corriente, lo que se derogo. Hoy es la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, o sea 50% por sobre el interés corriente, lo mismo que antes. O bien;

2) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención (la operación de crédito de dinero, mutuo) incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Aquí hay que hacer un cálculo un poco más complejo. Por ejemplo una tasa de interés de un 5%, si vemos la definición de la tasa de interés máximo convencional, es aquella suma mayor de estas 2 formulas, por lo que se calcula (ejemplo ficticio): 1) 50% más del 5%= Hasta 7.5% 2) Tasa de interés más 2 puntos porcentuales anuales. Si la tasa de interés es del 5% mensual, por lo tanto un 60% anual + 2 puntos porcentuales= 62% *Este es el interés máximo convencional porque es la más alta.  El interés corriente que fija la SBIF distingue según el tipo de operación. No hay un sólo interés corriente: operaciones reajustables y no reajustables, más de 90 días, menos de 90 días, moneda nacional, moneda extranjera; pueden haber distintas categorías.  Si perjuicio que los bancos en Chile en promedio cobran 4,6 es lícito pactar hasta un 6,9 (es más alto la 1° que es igual a la formula antigua) de interés entre las partes: entre un banco y un cliente o entre 2 particulares. Las normas de las operaciones de crédito de dinero rigen para todas las personas que celebren este tipo de contratos, mutuo sobre dinero.  Es un límite a la autonomía de la voluntad, que tiende a evitar la usura y a proteger a la parte económicamente más débil, que es el mutuario. Lo más trascendente es que la sanción para el caso en que se exceda el interés máximo convencional es muy eficiente, está en el artículo 8 de la ley. Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero. “Se tendrá por no escrito”: Es como si no se hubiera escrito, es como una inexistencia por lo que no se debe demandar la nulidad del pacto o la cláusula. Se prescinde de él. “Los intereses se reducirán al interés corriente”: Esto es más importante. Se podía pactar un interés de hasta un 6,9% pero se pactó el 8%, se va a cobrar un 4,6% por lo tanto se castigará por usurero porque, en vez de bajar al interés máximo convencional que se pudo haber pactado, la ley baja al corriente. Sin tener que demandar ni nada.

La protección que tiene es muy eficiente por la importancia que tiene desde el punto de vista del orden público económico. Tenemos que considerar que la ley 18.010 en su art. 9 se refiere a los que se denomina ANATOSISMO que constituye el pago de intereses sobre intereses o, lo que es lo mismo, implica que los intereses que genera periódicamente la suma dada en mutuo, el capital, en la medida que no son pagados íntegramente se capitalizan, o sea se transforman en capital de tal manera que al periodo siguiente la tasa de interés se aplica sobre el capital más los intereses. Intereses sobre intereses. Es la capitalización de los intereses que se incorporan a la suma a los cuales se les aplica al periodo siguiente la tasa de interés pactada. En el CC está prohibido pero en la ley 18.010 no está permitido en el art. 9 sino que es la regla si nada se estipula. Artículo 9° Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. (…) Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados (cualquiera sea el motivo: el banco lo actualizo o se está en mora) se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. La regla es que los intereses no pagados se incorporan al capital, de modo que la regla es el anatocismo. En la ley 18.010, los intereses sólo pueden pactarse en dinero a diferencia de lo que ocurre en el CC que también pueden pactarse en frutos. Art. 11. Artículo 11.- En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan día por día. La estipulación de los intereses o el acuerdo que libera del pago de intereses al deudor, dispone el art. 14 deben constar por escrito. Eso no es una solemnidad, porque el contrato del mutuo es real o es consensual, pero el pacto de intereses o el pacto por el que se libera de intereses al deudor debe constar por escrito y sin esta circunstancia, según el art. 14, será ineficaz en juicio. Es casi como que no exista el pacto. Mora Artículo 16.- El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior.

De lo que se puede deducir que en las operaciones de crédito de dinero el simple retardo equivale a la mora. No es necesaria una interpelación distinta, no es necesaria la concurrencia de otro requisito para que se entienda constituido en mora. Recordemos que la mora es el retardo imputable unido a la interpelación por parte del acreedor. En general, la ley en Chile exige la mora a lo menos como requisito para la indemnización de perjuicios moratorios. De modo que mientras no haya mora, y eso exige generalmente interpelación, no hay perjuicios moratorios. Prueba del Pago Esto es muy importante para nosotros, como clientes, porque es una justificación por lo cual hay que guardar los recibos del pago, sobre todo teniendo en cuenta que hay muchas operaciones de crédito de dinero en que el pago se fija en pagos muy extensos, con pagos mensuales por lo que las posibilidades de que en algún minuto haya una controversia sobre si se pagó una cuota, existe. Los arts. 17 y 18 regulan, contienen presunciones de pago que favorecen al deudor (mutuario). Primera presunción: Artículo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso. En general, el recibo de pago indicara, desglosadamente, la parte del capital que se ha pagado, la parte del reajuste, la parte de los intereses pero si no fuera así y si hay un recibo que da cuenta del pago del capital este asume pagado los intereses y reajuste. Segunda presunción, más importante todavía: Artículo 18.- El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas. En términos simples, recibos de pago de 3 meses consecutivos hacen presumir el pago de todas las cuotas anteriores, tanto en materia de capital como de intereses. Esto es muy importante porque, al profesor le consta, en los bancos donde hay errores y desorden que hacen que un mes no se cobren cuotas. Es una norma probatoria que constituye una presunción simplemente legal por lo que puede destruirse pero no es fácil demostrar, es prueba negativa que siempre es muy difícil. Esta presunción favorece al deudor frente al desorden,

negligencia o mala fe que pueda haber por parte del acreedor o alguien que actúa a su nombre. Pago Anticipado del crédito Es una materia de mucho interés práctico porque con lo que sabemos en materia de pago podemos responder si de acuerdo a esas reglas, porque aquí hay una regla especial, uno puede pagar anticipadamente una obligación. Si se puede. ¿Contra la voluntad del acreedor? Si se está pagando anticipadamente es porque hay un plazo, en ese caso se puede pagar anticipadamente siempre que el plazo este establecido en beneficio exclusivo del deudor. Si el plazo está establecido en beneficio también del acreedor no puede pagarse anticipadamente. En materia de operaciones de crédito de dinero, la ley 18.010 tiene una regulación interesante porque en algunos casos permite pagar anticipadamente aun contra la voluntad del acreedor. Casos que se señalan en el art. 10 Artículo 10.- (…)en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga. b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga. Los pagos anticipados que sean inferiores al 20% del saldo de la obligación, requerirán siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable. Exigencias: 1. Deuda no superior a 5.000 u.f. 2. Que el deudor no sea fiscalizado por la SBIF o Banco Central, o sea, está pensando en que no sea un banco. Se puede pagar anticipadamente o prepagar aun contra la voluntad del acreedor, cumpliéndose los requisitos señalados. El requisito es pagar el capital anticipado más los intereses calculados hasta la fecha del pago efectivo

(esta es la gracia para el deudor, paga los intereses solo hasta el día del pago efectivo) más una comisión de prepago. Se paga la deuda, capital reajustado más los intereses, pero solo hasta los intereses del pago efectivo. Pero se debe pagar una comisión de prepago. La comisión de prepago en principio se pacta al contratar el crédito pero la ley fija un límite, que en el caso de las operaciones reajustables es de 1 mes y medio de intereses sobre el capital prepagado. Para que sea posible este pago anticipado, además de pagar el capital, los intereses y la comisión de prepago, es indispensable que el pago anticipado no sea inferior al 20% del saldo total de la obligación. Se puede pagar el total o un porcentaje de lo que falta anticipadamente pero siempre que ese porcentaje no sea inferior al 20% del saldo. Si se quiere pagar menos, se necesita el consentimiento del acreedor porque con el consentimiento del acreedor siempre se puede pagar en cualquier condición. Pero en estos casos que se acaban de indicar, contenidos en el art. 10, se puede pagar incluso contra la voluntad del acreedor. Al acreedor no le conviene, el negocio del banco o de la entidad que da el mutuo no es que le paguen antes sino que le paguen en el plazo pactado porque un crédito a más plazo tiene una tasa de interés más alta porque el riesgo es mayor. Para el banco, el mejor negocio son los créditos a largo plazo que se paguen, que se cumplan porque tienen una tasa más alta, por ello la ley tuvo que obligarle a una tasa máxima. Además este derecho de pagar anticipadamente es irrenunciable, va en beneficio del deudor. Existencia de plazo supletorio El art. 13 dispone que las operaciones de dinero sin plazo puede exigirse el pago después de 10 días contados desde la entrega salvo que se trate de documentos u obligaciones a la vista. Esta norma es para que el mutuario tenga cuidado. Pero casi siempre las partes se preocupan de dejar establecido el plazo de restitución. CONTRATO DE HIPOTECA Tenemos que situarnos en el contexto de las cauciones y recordar este concepto tan importante que contiene nuestro CC en el Título Preliminar, en el cual se define lo que es caución en el art. 46 CC la cual “significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

Este concepto es de la especie garantía, siendo así ciertas herramientas o mecanismos que contiene el derecho para asegurar el cumplimiento de una obligación, en definitiva para reforzar el derecho de garantía general de que dispone el acreedor. Recordemos que el acreedor tiene un artículo para poder garantizar todo el patrimonio del deudor para cumplir con la deuda, salvo de aquellos bienes inembargables, relacionándose con la responsabilidad puramente patrimonial, lo que se traduce en dicho derecho general de garantía. Es importante situar o contextualizar que el acreedor entonces está expuesto a varias vicisitudes que puede experimentar el patrimonio del deudor: - Puede disminuir, ya que el deudor puede seguir contrayendo más obligaciones haciendo el derecho de garantía más débil por tener que soportar más deudas. - Que salgan bienes del patrimonio del deudor. De esta forma, el derecho de garantía aparece como insuficiente y por ello el ordenamiento jurídico debe ofrecer al acreedor e intervinientes de las relaciones obligacionales otras herramientas que otorguen mayor seguridad de cumplimiento. Lo anterior, no solo desde la perspectiva del acreedor ya que igualmente hay un interés comprometido muy importante: la confianza en el cumplimiento de las obligaciones (en que frente al incumplimiento habrán mecanismos efectivos para obtener el cumplimiento forzado), donde “sin confianza no hay crédito” ya que si el que tiene recursos para otorgar crédito no tiene confianza de que le cumplan no prestará dinero. Algunas de estas garantías caben en las cauciones, siendo las cauciones obligaciones que garantizan otras obligaciones principales (es una accesoria). Sin embargo, hay garantías que no son cauciones (hay relación género y especie), por ejemplo, la cláusula penal ya que no es accesoria, la solidaridad pasiva tampoco. El art. 46 CC da como ejemplos de cauciones aparte de la hipoteca a la fianza y la prenda. Acá podemos hacer una primera gran distinción respecto de las cauciones ya que estas pueden ser: - Reales - Personales 1. Cauciones reales: Lo serán la prenda o la hipoteca e implican la afectación de un bien o cosa específica o determinada (una especie o cuerpo cierto) en garantía del cumplimiento de la obligación principal, siendo inmuebles en la hipoteca y muebles en la prenda. 2. Cauciones personales

Lo que se afecta es un patrimonio distinto al del deudor principal, ensanchando el derecho de garantía, en general agregando otro patrimonio además del que tiene el deudor principal. Entre caución real y personal hay diferencia en la eficiencia que brinda ya que la caución personal tiene debilidad de que el patrimonio disminuya si aumentan las obligaciones, siendo perfectamente posible que ni el fiador ni el deudor principal no tengan bienes no sirviendo así la garantía. La caución real en cambio, es mucho más eficiente ya que afecta un bien determinado y éste queda vinculado o atado en función de garantía a esta obligación principal con prescindencia de lo que ocurra con el bien, independientemente si se transfiere a un tercero este seguirá afecto garantizando la obligación principal, con lo cual aunque aumenten las obligaciones acá no se verá afectada la garantía. En ese sentido la caución real es bastante más segura que la personal, aunque se crea algo distinto porque en la personal se tenga un conjunto de patrimonio y en la real solo un bien específico, ocurre que ese conjunto de bienes se puede vaciar. Ahora, entre las cauciones reales de prenda e hipoteca, el de hipoteca es mejor por dar más seguridad y ello principalmente es por la baja fluctuación de precio de los inmuebles y en general uno dice que el inmueble tiene un mayor valor que el mueble y en principio es así, ya que podemos encontrar un auto que en la actualidad valga más pero con los años tiene depreciación. Por otro lado, el sistema registral al cual están sujeto los inmuebles permite perseguir con bastante facilidad los bienes inmuebles (incluyendo acá a los vehículos motorizados pese a ser bienes muebles) siendo razones de la propia naturaleza de la hipoteca. Si analizamos a la hipoteca como caución, nos estaremos refiriendo al derecho real de hipoteca. Pese a ser este un curso de contratos, en el CC la única manera de concebir un derecho real de hipoteca es mediante un contrato. En el CC contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca no pueden ir separados. Así, ambos se regulan en el Libro IV de Los Contratos y no en el Libro II de Los Bienes. Fuera del CC puede encontrarse el derecho real de hipoteca sin contrato, es muy excepcional pero se puede, como es el caso de la hipoteca legal que encontramos en el ámbito del derecho civil a propósito de la partición. En el art. 662 CPC se contempla el único caso que se conoce en materia civil (porque hay otros en materia de quiebra mercantil), siendo una hipoteca que tiene como título la ley.

Art.662 “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”. Al respecto, debemos recordar el contrato forzoso, el cual es una categoría contractual donde desaparece la autonomía de la voluntad y ahí encontramos en la distinción entre contratos ortodoxos y los contratos heterodoxos, siendo en los contratos ortodoxos que la ley obliga a contratar pero después decide con quién contrata y en qué términos (ejemplo: seguro obligatorio de automóvil) y en los contratos heterodoxos no hay autonomía de la voluntad siendo éste un ejemplo en virtud de la opinión del profesor Jorge López, donde la ley tiene por celebrado un contrato de hipoteca, donde otra forma de mirarlo es que no hay contrato sino que el título viene de la ley. En este último supuesto tenemos una partición la cual termina con la adjudicación siendo un título declarativo, el cual es un acto por el cual se reconoce que un comunero o copartícipe tiene un derecho exclusivo, donde a través de una ficción legal se considera que él siempre tuvo este derecho exclusivo. Por eso es que la adjudicación no está en el título traslaticio de dominio, no hay transferencia sino que reconocimiento que el comunero siempre tuvo derecho respecto del bien. En ese proceso de adjudicación se inserta el art. 662 CPC, porque puede ocurrir que al adjudicar bienes el valor no coincida con el derecho del comunero siendo mayor o menor, donde dicha adjudicación se puede hacer por un juez partidor o bien por un árbitro. Estas diferencias se llaman alcances. En primer lugar, estamos en la adjudicación de un bien raíz y al respecto hay un alcance respecto del adjudicatario y ahí la ley impone que habrá hipoteca viniendo determinada por ésta. Acá es importante señalar que si yo pago esa diferencia no habrá hipoteca ya que se repartirá entre comuneros a prorrata de sus derechos. Además, la ley da otra posibilidad que consiste en garantizar con otra caución pero en tal caso ¿con qué caución la garantizaríamos? Podría ser en la hipoteca de otro bien pero no en prenda o fianza porque ello sería ilusorio. CONTRATO DE HIPOTECA

No debemos confundirnos ya que la regulación del CC puede llevar lugar a esto, porque el mismo Título XXXVIII del Libro IV dentro del Epígrafe “La Hipoteca” tiene normas que se refieren tanto al contrato como al derecho real. El contrato de hipoteca doctrinalmente podemos definirla como un “contrato solemne en virtud del cual una parte que puede ser el deudor de la obligación principal o un tercero se obliga para con otra que es el acreedor de la obligación principal a constituir en su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder (del deudor) para garantizar el cumplimiento de la obligación principal”. En este concepto primeramente debemos tener claro la estructura del contrato de hipoteca y éste debe entenderse necesariamente vinculada, contrastada o relacionada con la estructura de una obligación principal ya que ésta es una caución, entonces: 1. Tenemos un acreedor y deudor de una obligación principal 2. Tenemos un contrato hipotecario en el cual, el acreedor siempre será el acreedor de la obligación principal (coincidiendo siempre como el mismo). En cambio, el deudor del contrato hipotecario puede ser el deudor de la obligación principal siendo lo más usual, pero igualmente puede ser un tercero y por eso es que al deudor del contrato hipotecario es recomendable denominarlo constituyente hipotecaria, ya que es deudor pero del contrato de hipoteca. Esto es porque la legislación chilena autoriza constituir hipoteca para garantizar una obligación ajena. 3. Celebrado este contrato de hipoteca entre el acreedor hipotecario y el constituyente hipotecario surge una obligación (es unilateral ya que el obligado es el constituyente hipotecaria solamente), la cual consiste en constituir el derecho real de hipoteca en favor del acreedor, ya que un derecho real necesita de un modo de adquirir y lo único que tenemos hasta el momento es un título siendo el contrato. ¿Cómo se hará nacer ese derecho real de hipoteca? A través del modo, es decir, la tradición. Opera como un modo de adquirir originario (siendo una excepcionalidad puesto que sabemos que la tradición es un modo de adquirir derivativo) ya que el constituyente hipotecario hará nacer el derecho real de hipoteca ex novo a través de la tradición, en favor del acreedor hipotecario. ¿Cuál es la garantía del acreedor principal? Él dispone de una acción principal para exigir el cumplimiento que puede ejercer sobre el patrimonio del deudor, salvo de aquellos bienes inembargables, pudiendo disponer además ahora de una acción real que le permite perseguir ese inmueble afecto en manos de quien se encuentre.

Es por lo anterior que la hipoteca da altas ventajas tanto al acreedor como al deudor (las que mencionaremos es sin perjuicio que puedan haber otras más): - Ventajas al acreedor  Le da una preferencia porque le permite perseguir el bien en manos de quien se encuentre  

Ventajas al deudor Le permite acceder a un crédito con más facilidad, el cual puede ser de mayor valor y tasas más bajas Le permite mantener el bien en su poder pudiendo disponer materialmente (con algunas limitaciones) y jurídicamente.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA - Contrato unilateral - Contrato accesorio - Generalmente contrato oneroso - Constituye un título traslaticio del derecho real de hipoteca requiriendo de la respectiva tradición - Contrato solemne 1. Contrato unilateral Solo una de las partes resulta obligada, tratándose del constituyente hipotecario o deudor hipotecario y la obligación es la de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca que como se trata de un derecho real sobre inmuebles se efectuará mediante la inscripción del contrato en el Registro Respectivo del CBR (Registro de Hipotecas y Gravámenes). 2. Contrato accesorio En el sentido del art. 1442 CC, ya que un contrato accesorio será tal cuando tiene por objeto garantizar una obligación principal (el legislador no es totalmente fiel al criterio ya que si lo fuera diría que el accesorio depende de otro para subsistir y por ello se vincula a caución). El legislador agrega “de manera que no puede subsistir sin ella” y no dice “no existir” y ello es tremendamente importante ya que nos demuestra que los contratos accesorios como la hipoteca pueden celebrarse o perfeccionarse antes de la obligación principal que garantizan. Si la norma hubiera dicho que el contrato accesorio requiere de una obligación principal para existir la respuesta hubiera sido distinta ya que tendría que nacer sí o sí primero el contrato principal. Sabemos que si se extingue la obligación principal se extinguirá la accesoria pero no para nacer, y en la práctica ocurre mucho en la cláusula general de garantía hipotecaria cuya reglamentación se encuentra en el art. 2413 inc. 2° CC, siendo muy frecuente lo anterior en los mutuos que entregan los bancos o instituciones financieras donde se constituye una hipoteca sobre un inmueble para garantizar una obligación ya existente o que nace en ese momento, pero que además la misma hipoteca garantiza (y así se pacta) todas

las demás obligaciones que ese sujeto (mutuario) tenga con el banco, sean actuales o futuras. Art.1442 “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Art.2413 inciso 2 “…Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción…”. La hipoteca con cláusula de garantía general es una segunda hipoteca que se inscribe respecto a un bien inmueble para que un banco otorgue a una persona un determinado crédito. Se cuestionó al respecto: - Porque para algunos era considerada como una cláusula sin objeto, pero la verdad es que ello es una confusión, ya que una cosa es el objeto del contrato de hipoteca, que es la obligación que nace respecto a la tradición, y otra cosa es el objeto del derecho real de hipoteca que es el inmueble que se encuentra determinado, donde la obligación principal no es el objeto de este contrato. Por lo demás, hay norma expresa del art. 2413 inc. final CC que lo reconoce, lo que está en plena concordancia además con la definición de contrato accesorio del art. 1442 CC. Art.2413 inciso final “…Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”. -

Se objetó también esta cláusula por una exigencia de inscripción en virtud del art. 2432 CC, el cual exige en el n° 2 que se contenga la fecha del contrato que accede donde los contrarios a esta cláusula se basaron en ello, pero ocurre que debe entenderse la norma en su debido contexto ya que el ordenamiento jurídico en su conjunto señala que no es una exigencia. Si bien es cierto que no es necesario que la obligación principal exista para constituir hipoteca, sí es necesario que éste “subsista” y por ello, si una vez nacida la hipoteca esa obligación principal se extingue la hipoteca también se extinguirá (salvo unas excepciones) por el principio de accesoriedad.

3. Generalmente un contrato oneroso Lo anterior es no obstante ser unilateral, o sea, otorga un beneficio o provecho económico para ambas partes siendo éste para el acreedor la garantía y para el deudor el acceso al crédito que de otro modo no hubiera obtenido y menos en condiciones tan ventajosas.

Excepcionalmente puede ser gratuito en el caso de la hipoteca que se constituye para garantizar una obligación ajena, si un sujeto constituye hipoteca de un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento de una obligación ajena el contrato de hipoteca será gratuito porque la parte como acreedor hipotecario sí recibe beneficio económico al brindarle seguridad, pero el constituyente hipotecario no ya que él no es quien accede al crédito. Puede haber una contra excepción en que este constituyente hipotecario distinto al deudor principal reciba una remuneración por la hipoteca el cual viene dado por el deudor principal volviendo a ser oneroso. 4. Constituye un título traslaticio del derecho real de hipoteca Siendo un antecedente jurídico que por medio de la tradición permite el nacimiento del derecho real de la hipoteca operando la tradición excepcionalmente como un modo originario. 5. Contrato solemne Esto no se discute doctrinalmente, pero sí hay controversia de si es una solemnidad la que exige la ley o son dos. Las normas en cuestión son los arts. 2409 y 2410 CC que nos enfrentan a esta problemática que surge de determinar si se habla del contrato o del derecho real. Prácticamente la opinión unánime es que la solemnidad es la escritura pública, ya que el art. 2409 CC así lo señala. En cambio, no hay la misma claridad de si es también una solemnidad del contrato la inscripción conservaticia en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR y la duda surge del tenor literal del art. 2410 CC ya que éste señala que la hipoteca además deberá ser inscrita y añade que sin este requisito no tendrá valor alguno. Art.2409 “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”. Art.2410 “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”. Entonces, el tenor literal efectivamente reconoce a lo menos la duda y se ha generado una discusión: - Para un sector de la doctrina las solemnidades del contrato de hipoteca son dos copulativas: escritura pública y la inscripción conservaticia. Los argumentos son:

i.

Del tenor literal del art. 2410 CC se agrega lo dispuesto por el art. 2412 CC que se refiere a al contrato de hipoteca que adolece de nulidad relativa y luego por el transcurso del tiempo se valida por ratificación, donde la fecha de la hipoteca será siempre la inscripción, así se razona que si ello es así es porque solo en ese momento se ha perfeccionado.

Art.2412 “Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción”. ii.

Es un principio general en materia de hipoteca el de la publicidad de la hipoteca, principalmente en protección de los intereses de terceros y la mejor manera de garantizarlo es elevando la inscripción a la categoría de solemnidad, donde ni siquiera nazca al contrato sin la inscripción.

Así esta postura concluye que la inscripción conservaticia en el caso de la hipoteca cumple dos roles:  Solemnidad del contrato con escritura pública  Tradición -

Otra postura en cambio, que el profesor califica como mayoritaria, sostiene que la solemnidad del contrato de hipoteca es una sola, la cual radica en la escritura pública y que la inscripción es la forma de efectuar la tradición del derecho real pero no la solemnidad. Los argumentos de esta postura son: i. La aplicación que se contiene en el mensaje del CC respecto al rol que juega la inscripción como tradición de los derechos reales sobre bienes inmuebles. Andrés Bello indica que sin tradición los derechos reales producirán todos sus efectos pero no transferirá el dominio. Así, el sistema de inscripción conservaticia es una forma de realizar tradición. ii. Argumento de texto: son dos disposiciones en la misma línea. El art. 2411 CC que se refiere a contratos de hipoteca celebrados en el extranjero dispone que “los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro”. Lo que se sigue de esto es que el contrato estará perfecto con la sola escritura pública, porque ello permitirá luego requerir o exigir la inscripción conservaticia pertinente. - En el mismo sentido se agrega como argumento el art. 2419 CC que se refiere a la hipoteca de bienes futuros indicando que “la hipoteca de bienes futuro sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los

-

adquiera”, de lo que sigue que el contrato se ha perfeccionado por la sola escritura pública y que en la medida que los va adquiriendo podrá exigir. Argumento de equidad y lógica jurídica: de considerarse la inscripción conservaticia como una solemnidad el acreedor nunca estaría en posición de poder exigir la tradición del derecho real de hipoteca no obstante haberse otorgado por escritura pública, quedando entregado a voluntad del constituyente hipotecario. La única manera de que ello pueda revertirse y sí pueda exigir el acreedor la inscripción es entendiendo que ella no juega rol de solemnidad sino sólo de tradición. De lo contrario, habría que buscar fórmulas como el mandato donde se otorga copia autorizada o cosas así lo cual no tiene mucho sentido.

Si uno entiende que el art. 2409 CC se refiere al contrato de hipoteca y el art. 2410 CC se refiere al derecho real irá en plena concordancia con la idea del CC. Además, debemos tener presente que la fecha se contará desde su inscripción. REQUISITOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE HIPOTECA 1. En materia de consentimiento Siendo un contrato solemne, ésta es la única forma de demostrar voluntad y además, debemos relacionar lo estudiado teniendo presente que el constituyente hipotecario debe estar expresamente autorizado para constituir hipoteca, debiendo especificarse. No queda duda de que la ley por la importancia que tiene el contrato de hipoteca tenga norma expresa e incluso una disposición señala que al facultad de vender no incluye la de hipotecar. 2. En materia de capacidad El constituyente hipotecario debe tener capacidad para enajenar, el art. 2414 CC así lo dispone. Esto está justificado en el caso del constituyente ya que la hipoteca constituye enajenación. Esto no es una mera declaración, la verdad es que la hipoteca es un principio de enajenación, toda vez que si bien inicialmente el constituyente hipotecario mantiene el dominio sobre el bien e incluso mantiene la posesión de éste, en caso de incumplimiento puede verse privado del inmueble, pudiendo incluso enajenarse el inmueble surgiendo una transferencia en sentido estricto, siendo por ello que se exija capacidad de enajenar para el constituyente hipotecario, mientras que para el acreedor solo se exige capacidad de ejercicio ya que él no compromete su patrimonio sino que todo lo contrario, está favoreciendo su posición. Art.2414 “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

3. En materia de objeto El objeto del contrato de hipoteca es la obligación general, es decir, la obligación del constituyente de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca. Ese derecho real tiene a su vez un objeto constituido por él o los inmuebles. 4. En materia de causa Se ha dicho que cuando el deudor principal es el deudor hipotecario la causa es la misma que la del contrato hipotecario, mientras que si es un tercero la causa puede ser la mera liberalidad o la remuneración si ello se persiguiere. 5. En materia de efectos Es únicamente la obligación que hace para el constituyente de efectuar la tradición mediante la inscripción en el Registro respectivo del CBR. HIPOTECA EN CUANTO AL DERECHO REAL Art.2407 "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Características - Derecho real de garantía - Derecho real inmueble - Derecho accesorio - Permite garantizar todo tipo de obligaciones - Constituye una limitación al dominio - Da lugar a una preferencia para el pago - La hipoteca es indivisible 1. Derecho real de garantía Esto lo señala el art. 577 CC, siendo un derecho real de garantía (no de goce) en que lo característico es que la forma de ejercer el derecho no se traduce en la tenencia o goce de la cosa sino en la facultad que se le reconoce al titular del derecho real para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y pedir su realización solo en el evento en que el deudor no cumpla con la obligación principal. Aquí no se permite en ningún momento al acreedor (titular) ejercer derecho alguno sobre la cosa, habiendo un derecho de servirse de la cosa de manera eventual e indirecta sin que haya un goce y aprovechamiento directo. 2. Derecho real inmueble En virtud del art. 580 CC, habiendo solo una excepción la cual radica en la hipoteca de naves, pero evidentemente que por sus características no es un

derecho cualquiera y además estamos fuera del derecho civil en tal caso. De esta característica se siguen varias consecuencias: - La tradición se efectúa mediante la inscripción del título mediante el CBR - Tiene lugar la prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años, o bien, extraordinaria de 10 años - Por ser un derecho real inmueble, en el caso que el poseedor del derecho real de hipoteca sea turbado en su posesión se pueda recurrir a las acciones posesorias en caso que el poseedor del derecho real de hipoteca sea turbada en su posesión. 3. Derecho accesorio El propio art. 46 CC que da como ejemplo la hipoteca, de lo cual sigue el principio de accesoriedad donde “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, teniendo en consideración que no obsta que nazca antes que la obligación principal pero una vez nacida aquello que ocurra en la obligación principal repercutirá en el derecho real de hipoteca, siendo especialmente relevante en materia de su extinción (la extinción, prescripción y nulidad de la obligación principal acarreará lo mismo de la hipoteca). 4. Permite garantizar todo tipo de obligaciones Esto es cualquiera sea su naturaleza. En la práctica ello se da para las obligaciones dinerarias pero la verdad es que puede: - Ser de dar, hacer o no hacer - Ser pura y simple o sujeta a modalidad - Ser determinada o indeterminada - Ser actual o futura El art.2413 lo reconoce señalando: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”. Por su parte, el art. 2427 CC también da cuenta de la amplitud de las obligaciones que pueden ser garantizadas con hipoteca, cuya parte final señalando de esta forma “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.

El artículo anterior se pone en el caso que la obligación se debe pagar con hipoteca y la cosa se destruye, siendo lo importante que se puede gravar con hipoteca incluso una obligación indeterminada y también obligaciones naturales. Recordemos a las obligaciones naturales y tengamos en cuenta que aquí será distinto si al momento de constituir hipoteca la obligación ya es natural o bien, si la obligación es civil y luego deviene en natural. Un caso en mente que podemos tener de ello es en la obligación prescrita la cual se transforma en una obligación natural, siendo distinto: a. Si la obligación es perfecta al momento de caucionarse con hipoteca ella será civil y luego se transformará en natural (por ejemplo porque prescribe la hipoteca) también se transformará en natural conjuntamente con la obligación principal (debido a la accesoriedad). b. Distinto es que se garantice con hipoteca una obligación que ya es natural porque entonces se entenderá que la hipoteca es civil y se dará algo especial siendo que la obligación principal no da derecho a exigir su cumplimiento y la hipoteca sí. El art. 1472 CC en materia de obligaciones naturales reafirma lo dicho, disponiendo que “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”. 5. Constituye una limitación al dominio Analizaremos más adelante que si bien la constitución del derecho real de hipoteca no impide al titular el ejercicio de sus facultades de disposición jurídica (puede transferir, volver a hipotecar, etc.) sí limite (aunque indirectamente) el ejercicio de la facultad de disposición material. El art. 2427 CC nos lleva a esta conclusión. 6. Da lugar a una preferencia para el pago Recordemos las normas sobre la prelación de crédito que vienen en definitiva a constituir una excepción a la igualdad de los deudores frente al acreedor donde si hay muchos acreedores todos se encuentran en plano de igualdad para ejercer sus acciones de cobro, salvo que gocen de una causal de preferencia reconocida por la ley, la cual le permita exigir sus créditos en forma prioritaria, antes que los demás deudores y esta preferencia se hace tremendamente relevante cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para responder de todas sus obligaciones porque si fuera suficiente no tendría ninguna importancia ya que cada uno cobraría en la medida que la obligación se hiciere exigible pero cuando las deudas no logren ser cubiertas con el patrimonio del deudor habrán ciertas preferencias. Las causales de preferencias son dos: los privilegios y la hipoteca. Art.2470 “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”. De acuerdo con el art. 2477 CC, los créditos hipotecarios quedarán comprendidos en la tercera clase de créditos. Y esto viene a reforzar la eficacia del derecho real de hipoteca porque en caso de insolvencia del deudor el acreedor hipotecario gozará de preferencia respecto de los de cuarta clase, donde solo se verán preferidos por sobre él los de primera y segunda clase pero recordando que también es una situación especial. 7. La hipoteca es indivisible Esta es otra característica que la ley incluye para otorgar eficiencia o eficacia al contrato de hipoteca, la cual tiene varias dimensiones y la ley dispone que la obligación debe cumplirse como un todo así hayan varios deudores, como es el caso de la hipoteca. ¿En qué se traduce la indivisibilidad? El art. 1526 n° 1 CC consagra la indivisibilidad en el sentido que toda la deuda está garantizada, donde se puede cobrar el total de las obligaciones a los acreedores y ello ocurre por convención testamento o disposición legal, el derecho real de hipoteca es indivisible en varios sentidos esta indivisibilidad de la hipoteca viene a ser otro factor más que agrega eficiencia y eficacia a la hipoteca y ello es uno de varios a dotar la hipoteca de garantía. El art. 2408 CC en materia de hipoteca dispone: “La hipoteca es indivisible (refiriéndose al derecho real) y en consecuencia cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”. Art.1526 “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: 1° La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”. Esto se traduce en varias cosas concretas:  Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede a su arbitrio perseguir cualquiera de ellos o todo

El art. 1365 CC es una aplicación de esta característica el cual se encuentra en materia de pago de deudas hereditarias (materia de sucesión) donde a propósito de éstas, el artículo hace una aplicación completa. Art.1365 “Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata”. Esto es importante porque esos distintos inmuebles pueden estar en poder de cualquier heredero y el acreedor hereditario podrá dirigirse a cualquiera de ellos, o bien a todos. 

Toda la hipoteca o todo el inmueble garantiza la totalidad de la deuda Esto quiere decir por una parte que no obstante haberse pagado o solucionado una parte importante o mayoritaria incluso del crédito garantizado con hipoteca la hipoteca subsiste íntegramente para garantizar el saldo insoluto. La indivisibilidad acá impediría una cancelación parcial de la hipoteca. Por otro lado, la misma indivisibilidad en relación del crédito impediría en el caso si hay varios deudores hipotecarios y que uno pague su cuota se pueda solicitar una cancelación parcial. El art. 1526 n° 1 CC se refiere a lo anterior. Es indivisible además en relación al crédito garantizado. Si es que se paga parcialmente el crédito subsistiendo una parte muy pequeña insoluta, la hipoteca subsiste en su totalidad para garantizar esa parte insoluta por pequeña que sea, así aparece el 1526 y entonces si por ejemplo si hipotecaran 3 inmuebles para garantizar una obligación de 300 millones de pesos y se han pagado 200 millones no procede exigir la cancelación parcial de la hipoteca respecto de 2 inmuebles. y desde otra perspectiva en relación con el crédito si son varios los acreedores hipotecarios y el deudor le paga la cuota a uno de ellos tampoco puede solicitar una cancelación proporcional de la hipoteca, en términos más simples pero suficientes toda la hipoteca garantiza la totalidad de la obligación hasta su completa extinción , esta indivisibilidad está reconocida en la ley y tiene por finalidad dotar de mayor eficacia a esta garantía. Hay que tener presente que la indivisibilidad de la hipoteca no es comunidad de la acción personal que emana de la obligación personal, si por ejemplo el deudor de la obligación principal, es el mismo deudor hipotecario y fallece dejando varios herederos la acción hipotecaria es indivisible, la personal no, y

la persona solo puede dirigirse a los herederos a prorrata a los herederos. Y si uno de estos herederos se adjudica el bien, la acción hipotecaria solo se dirige contra el que se adquirió por el total de la obligación. Como vemos la indivisibilidad tiene varias dimensiones y el legislador a través de ellas ha querido dar mayor garantía, donde este refuerza claramente la hipoteca, otorgando una garantía más eficiente que si pudiera cancelarse o dividirse parcialmente. Objeto del derecho real de hipoteca Como está dicho es un bien inmueble, acá estamos hablando de bienes raíces, cosas corporales, salvo en el caso del usufructo el cual puede ser objeto del derecho real de hipoteca. El inmueble que puede ser objeto del derecho real de hipoteca puede tenerse en propiedad o usufructo en virtud del art. 2418 CC. Por lo tanto: En primer lugar es susceptible de hipoteca un bien del cual sea propietario ya sea de manera plena o nuda. Si es que se constituye hipoteca sobre la nuda propiedad en el evento que se saque el bien a remate será el de nuda propiedad pero si durante la vigencia se consolida la nueva propiedad pasando a ser pleno, esa consolidación beneficia al acreedor hipotecario a consecuencia de la norma del art. 2421 CC que prescribe: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”. También el art. 2417 CC permite que haya hipoteca en propiedad fiduciaria. Este artículo dispone: “El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”. Respecto de la propiedad fiduciaria que es una propiedad sujeta a condición, si se constituye hipoteca sobre este bien si el bien pasa a un tercero la hipoteca será inoponible al tercero. Los inmuebles que se pueden hipotecar son por naturaleza, los bienes inmuebles por adherencia o destinación no se pueden hipotecar en forma independiente, por ejemplo: las cañerías del edifico sin hipotecar el edificio o las vacas del fundo lechero sin hipotecar el inmueble, pero de hipotecarse el inmueble quedan comprendidos dentro de este los bienes inmuebles por

destinación o adherencia. El art. 2420 CC lo reconoce así expresamente respecto delos bienes inmuebles por destinación y entendiéndose también aplicable a los inmueble por adherencia. Como se ha dicho y así lo reconoce el art. 2418 CC es posible hipotecar bienes que se tengan en usufructo. El tenor literal de este artículo podría inducirnos a un error que sería pensar que el usufructuario podría hipotecar el inmueble, o sea, la cosa fructuaria y ello es inaceptable toda vez que respecto de la cosa fructuaria el usufructuario es un mero tenedor, de manera que el alcance es que el usufructuario podría hipotecar su derecho real de usufructo, en la media que recaiga sobre un inmueble, aunque tampoco la norma lo diga con claridad esto tampoco legitimaría que el dueño de un bien inmueble pretendiera hipotecar separadamente el usufructo ya que cuando el art. 2418 CC habla de esto, se refiere al usufructuario que no es dueño y no que el dueño decida una especie de hipoteca parcial conservando nuda propiedad ya que no existe usufructo sobre cosa propia. ¿Cuál sería la consecuencia si hay incumplimiento de la obligación principal y hay remate? Se remata el derecho real de usufructo. De acuerdo al art. 2423 CC, “La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo”, donde solo una vez que se ejerza la acción hipotecaria y se embargue podría hacerse dueño de los frutos de la cosa cuando se ha hipotecado un usufructo. Entonces, la hipoteca recae sobre inmuebles, salvo la excepción acotada de las naves, las cuales se poseen en propiedad siendo esta plena, nuda, fiduciaria e incluso el usufructo siendo bienes inmuebles por naturaleza sin perjuicio que se entiendan comprendidos los inmuebles por adherencia y adhesión. También es posible la hipoteca de cuota, porque el art. 2417 CC expresamente reconoce la posibilidad al comunero de hipotecar antes de la división de la cosa común su cuota, regulando de manera especial esta situación. Esta posibilidad es perfectamente concordante con la concepción que existe en nuestro derecho respecto de la comunidad pro indiviso donde cada comunero se considera dueño de su cuota, no así de la cosa sobre la cual recae siendo ahí todos copartícipes. Al ser dueños de la cuota podrán disponer de ellos libremente pudiendo hipotecarla si recae sobre un bien inmueble. Es importante señalar que las normas del art. 2417 CC hacen depender esta hipoteca del resultado de la adjudicación, donde veremos que esta hipoteca es bastante insegura.

De no existir la norma deberíamos concluir que se hipoteca cosa ajena, siguiendo con el efecto declarativo. Si la hipoteca recae sobre la cuota y no se ha hecho partición podré sacar a remate la cuota pero el destino final de esa hipoteca dependerá de la partición. Si se adjudica un inmueble la hipoteca recaerá sobre el inmueble y la fecha será la de la inscripción. Si no se adjudica bienes inmuebles la hipoteca caduca. No obstante lo anterior, puede subsistir la hipoteca si los otros comuneros (los que adjudicaron), donde la fecha en este último será la de inscripción de la cuota y su importancia es si se ha constituido hipoteca en el tiempo intermedio. En el caso del usufructo la hipoteca recae sobre un bien incorporal. El dueño no puede solo hipotecar el derecho de usufructo de la cosa que es dueño ya que este derecho solo puede establecerse a favor de terceros y no existe usufructo sobre cosa propia. La hipoteca de cuota es una cuestión bastante precaria pero en algunos casos podría operar. El art. 2419 CC dispone expresamente que “la hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”. Por lo tanto, se reconoce que puede haber un contrato hipotecario por el cual el constituyente se obliga a realizar contrato de hipoteca sobre bienes que no existen pero que se espera que existan. Uno pudiera vincular que quien celebre promesa de compraventa de un inmueble que se compra en verde o en blanco y también celebró respecto de ese bien una hipoteca, donde tengo certeza de cuando me entregarán el inmueble. Con esto, no necesito recurrir a un contrato de promesa de hipoteca que podría celebrarse, sino que directamente celebro el contrato de hipoteca sobre esos bienes futuros, habiendo derecho por parte del acreedor hipotecario cuando se produzca la hipoteca a exigir la tradición y nacerá el derecho real de hipoteca en ese momento. Con esto se refuerza la idea de que la inscripción no es solemnidad. El art. 2416 CC se refiere a un derecho eventual, este artículo señala “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491”. Lo normal es que cuando se hipoteca un bien no esté sujeto a limitaciones, pero más allá de lo que el derecho permita el que será acreedor hipotecario no le interesará un bien que se encuentre sujeto a limitación, pero la ley dispone

que es posible que se hipoteque un bien con limitación como es el caso de un inmueble que está sujeto a la rescisión porque: a. El contrato adolece de un vicio de nulidad b. Porque hay o ha habido una lesión enorme en la compraventa c. Porque hay un saldo de precio pendiente y por ende una condición resolutoria d. Tiene una limitación como podría ser la existencia de un usufructo o una servidumbre e. Una limitación contractual por la vía del derecho real Bueno, en estos casos la norma señala que la hipoteca es posible, es lícita pero que se entenderá hipotecado el bien con esa misma limitación. Entonces, si yo consentí en la hipoteca de este bien que está limitado por una servidumbre no puedo objetarlo o reclamarlo, así si se ejerce la acción hipotecaria respecto del inmueble quien se lo adjudique lo hará con la limitación, acarreando menor interés, siendo esa la forma en que el acreedor se satisface con su crédito, sacando el bien a remate, donde si el bien está limitado (siendo por ejemplo un terreno que esté bien ubicado pero que tiene una servidumbre de paso que lo atraviesa por la mitad o de acueducto) ello puede hacer difícil su realización ya que nadie querrá comprarlo. Así, jurídicamente es posible hacerlo pero en la práctica es muy difícil que se acepte por un acreedor hipotecario el derecho eventual que dependa de una condición, como en caso de un fideicomisario. El art. 2416 CC hace referencia al art. 1491 CC (efecto de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros), siendo la base en este último la buena o mala fe, es decir, si conocía o no la existencia de la obligación. Como la escritura pública es solemnidad de la hipoteca, ésta siempre existirá pero acá de lo que se trata es si la condición resolutoria constaba en el título. Se trata de que si se hipotecó un inmueble sujeto a condición resolutoria (tácita u ordinaria) y esta se cumplió, el inmueble sale del patrimonio del constituyente hipotecario y se cumplió la condición, teniendo así el efecto retroactivo de que el bien sale de su patrimonio y vuelve al del vendedor, debiendo resolver así en qué posición queda el acreedor hipotecario y bajo la lógica del art. 2416 CC quedaría sin hipoteca. Sin embargo al haber referencia al art. 1491 CC es necesario que el título se encuentre inscrito u otorgado en la escritura pública. Art.1491 “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”. ¿Es posible hipotecar cosa ajena?

No hay norma expresa que regule esta materia, por lo tanto hay dos posturas: 1. No es posible la hipoteca de cosa ajena y el contrato adolecería de nulidad absoluta Éste se apoya en dos normas, ya que se entiende que el constituyente hipotecario fuera dueño: - El art. 2414 CC que refiriéndose a la posibilidad de la hipoteca y a los requisitos para ella dispone que “no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que es capaz de enajenarlo”, exigiendo de esta forma que se hiciere en bienes propios. - El art. 2418 CC señala: “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo”. Esta disposición da a entender que el constituyente hipotecario sea dueño. 2. La postura mayoritaria señala que la hipoteca en cosa ajena sí es válida - No se expresa en la ley que no se pueda, las normas del argumento contrario son forzadas. Se debe tener en cuenta que en Chile es un principio general la validez de la cosa ajena, lo cual queda reafirmado en materia de compraventa y arrendamiento, lo cual, no puede ser este caso una excepción. Cuando el CC ha querido impedir los actos sobre cosa ajena lo ha hecho de manera explícita, como ocurre por ejemplo en el caso de los legados (derecho sucesorio) en el art. 1107 CC norma que señala: “el legado sobre cosa ajena es nulo”, siendo el legado en cosa ajena una asignación por causa de muerte que supone testamento, así se advierte que aquí la ley es explícita y sobre la base de la interpretación forzada e indirecta de la opinión anterior se demuestra que no tiene cabida. - Se señala como argumento que está regulada en la ley la prescripción adquisitiva del derecho real de hipoteca, siendo uno de los modos de adquirir este derecho y por lo tanto estaríamos en el caso precisamente de una hipoteca de cosa ajena, y como el constituyente no es dueño no se puede constituir tradición sino que habrá posesión quedando habilitado de esta forma. - La norma que regula la hipoteca de cuota, el art. 2417 CC. Recordemos que de acuerdo a esta norma quedaba supeditado su eficacia si el comunero se adjudicaba el bien inmueble hipotecable, donde en caso contrario caducaba, a menos que consientas los otros comuneros y subsistan. Al decir caduca queda sin efecto ipso iure por el efecto declarativo. Así, frente a esta hipoteca de cosa ajena la respuesta de la ley es la caducidad y no la nulidad, si la hipoteca en cosa ajena hubiera sido nula la respuesta hubiera sido “la nulidad y no la caducidad”. Lo anterior, es sin perjuicio que el acreedor hipotecario no adquiera por tradición sino que quedando como poseedor va a adquirir por prescripción adquisitiva y sin perjuicio además de los derechos del dueño de la cosa hipoteca.

¿Cuál será el efecto de la hipoteca de cosa ajena respecto del verdadero dueño de la cosa? En materia de compraventa sabemos que la compraventa en cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño. Esto quiere decir que para él la compraventa es inoponible. Por ende, en el caso de la hipoteca para el verdadero dueño es inoponible la hipoteca. Ahora, hay que tener cuidado porque el tercero podrá adquirir por prescripción adquisitiva donde será difícil pero no imposible. Caducar significa quedar sin efecto ipso iure. Adquisición del derecho real de hipoteca Se puede producir por varios modos de adquirir, no siendo suficiente solamente el título y estos son: - Tradición - Prescripción adquisitiva - Sucesión por causa de muerte Además hay casos especiales, los cuales son: - Cesión de un crédito garantizado con hipoteca - Subrogación del crédito hipotecario 1. Tradición La tradición del derecho real de hipoteca primeramente se hace mediante la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes en el CBR y en el caso de la hipoteca legal habrá que inscribirla porque en caso contrario no habrá contrato, siendo el título la ley. Esta tradición opera como un modo de adquirir originario. Necesariamente tendrá que operar este modo al inicio, sin perjuicio de que después puede operar algún otro de los modos. 2. Prescripción adquisitiva No debe haber duda de esto. El art. 2498 CC en esta materia dispone en su inciso 1 que “se gana por prescripción… Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales” y el inciso 2 señala que “se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados” suponiendo que los derechos reales distintos al dominio igual se pueden adquirir por prescripción adquisitiva contempladas en el art. 2512 CC donde no se comprende la hipoteca. Por su parte, el art. 715 CC en materia posesoria reconoce expresamente la posesión de las cosas incorporales, donde la posesión de derechos reales no se discute su posesión habilita a la prescripción adquisitiva. Art.2512 “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones

siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”. Art.715 “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”. De esta manera entonces es posible sin duda adquirir por prescripción el derecho real de hipoteca, la hipótesis más propia será precisamente la hipoteca de cosa ajena en la medida que haya operado la tradición. La hipótesis más clara es que pueda ser por prescripción ordinaria o extraordinaria, teniendo plazos distintos para el acreedor hipotecario. 3. Sucesión por causa de muerte Esto en el supuesto que ya operó la tradición y el acreedor hipotecario muere, transmitiendo a sus herederos su crédito y sus accesorios siendo ello la hipoteca. Esto puede darse respecto de los herederos y los legatarios. Existe una regla en materia sucesoria sobre la transmisibilidad de los derechos siendo la regla generalísimas, siendo contadísimas excepciones de derechos que no se transmiten, siendo estos últimos los derechos personalísimos como el derecho de uso y habitación. Lo importante acá es que no es necesaria una nueva inscripción conservaticia porque la inscripción es la forma de efectuar la tradición. Es por supuesto conveniente una anotación marginal para que quede un registro pero la hipoteca igualmente subsiste y por eso es que muere el acreedor hipotecario, entonces la hipoteca subsiste, sus herederos pasan a ser acreedores hipotecarios, pudiendo ejercer las acciones cuando se les concede la hipoteca sin la necesidad de practicar alguna inscripción bastando que demuestren su calidad de herederos. 4. Cesión de un crédito garantizado con hipoteca La hipoteca entre vivos, a pesar de no ser un modo de adquirir es importante referirse a esto. Sabemos que los créditos pueden cederse entre vivos, a título oneroso incluso y para producir los efectos se requiere de la tradición de ese crédito, de derecho personal, regulado en el CC a propósito de los créditos nominativos. ¿Qué sucede con el crédito si se factoriza? Acá el acreedor transfiere a un tercero que compra y resulta que este crédito está garantizado con hipoteca. A consecuencia de la accesoriedad la transferencia del crédito implica la transferencia de la hipoteca. El art. 1906 CC en materia de cesión de derechos o sea, tradición de derechos personales lo expresa. Es importante saber si al respecto se exige una nueva inscripción, donde una parte de la doctrina cree que sí porque aquí habría tradición del derecho real

de hipoteca (siendo el crédito la obligación principal). Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que la transferencia de la hipoteca opera por el solo ministerio de la ley por disponerlo así el art. 1906 CC, no siendo necesaria la inscripción, por lo demás la publicidad que se requiere como rol fundamental que juega la inscripción ya está garantizada porque la hipoteca ya está inscrita a nombre del cedente, además de aceptar una nueva inscripción tendría que concluir que si el crédito en la obligación principal al cumplirse con todos los requisitos que se requieren pero no practicando inscripción el acreedor seguiría siendo acreedor hipotecario pero no de la hipoteca, no estando traspasando y habría acreedor hipotecario de hipoteca pero no de la obligación principal de lo cual no habría sentido, produciéndose un divorcio. Sin embargo, en la práctica igualmente se opta por hacer una anotación al margen de la inscripción hipotecaria, no siendo una nueva inscripción. 5. Subrogación del crédito hipotecario Recordemos que, puede ser legal o convencional en virtud de la cual se produce un reemplazo del acreedor. Un caso de subrogación legal es la solidaridad pasiva cuando paga al que no tenía interés en la deuda, subrogándose los derechos de los demás acreedores que sí tenían intereses. También el pago de una obligación ajena. La subrogación de acuerdo al art. 1612 CC también comprende los accesorios. Por lo tanto, el tercero que se subroga, el nuevo acreedor adquiere o recibe por el solo ministerio de la ley la hipoteca. Acá se entiende que no se requiere de una nueva inscripción. Art.1612 “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA Los arts. 2420-2423 CC regulan la extensión del derecho real de hipoteca en relación al inmueble hipotecado. Sabemos qué bienes pueden ser hipotecados pero ahora lA ley nos dice que comprende esto. De acuerdo al art. 2420 CC la hipoteca comprende los muebles que se reputan inmuebles de acuerdo al art. 570 CC, siendo ellos los inmuebles por destinación, donde no obstante que la norma no los mencione, igualmente habría que incluir a los inmuebles por adherencia, pero que dejan de afectarlos cuando pertenecen a terceros.

El art. 2421 CC señala que: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”, por ejemplo: en el caso del usufructo por ser un aumento. Los aumentos o mejoras pueden ser también materiales. El art. 2422 CC dispone que: “También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes”. O sea, si tengo hipotecado un inmueble éste se extiende sobre las rentas si está arrendado. Esto no quiere decir que las rentas correspondan al acreedor de garantía ya que al ser un derecho de garantía no ejercer un derecho de goce respecto de la cosa. El art. 2423 CC se refiere a “la hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo”. EFECTOS DEL DRECHO REAL DE HIPOTECA Debemos dividir 2 etapas: - Etapa previa al ejercicio de la acción hipotecaria que se va a presentar mientras no haya cumplimiento de la acción principal - Etapa a partir del ejercicio de la acción hipotecaria, lo que supone incumplimiento de la obligación principal 1. Etapa previa al ejercicio de la acción hipotecaria Se da plena expresión al derecho de garantía y no de goce, en el sentido que el constituyente hipotecario no solo conserva el inmueble sino que las propiedades del dominio y el acreedor hipotecario prácticamente no tiene derecho alguno respecto de la cosa, habiendo una sanción pero que no es absoluta. ¿Qué facultad ejercer el acreedor hipotecario acá? Ninguna, por ejemplo: en el caso que el banco sea el acreedor principal de la deuda, éste solo manda el aviso para cobrar y el constituyente hipotecario podrá en el intertanto por ejemplo, pintar o arreglar el inmueble sin que le digan nada. Análisis de las facultades del constituyente hipotecario durante este período: - El constituyente hipotecario mantiene la facultad de disposición jurídica sobre el bien hipotecado. El art. 2415 CC es muy importante en esta materia ya que de manera muy explícita, clara y amplia reconoce esta facultad de disposición jurídica señalando que “el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”. La norma es muy clara, donde a pesar de cualquier estipulación en contrario podrá hipotecarse el bien. Esta expresión nos ha llevado a sostener que esta limitación que

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puede imponerse no produce ningún efecto, habiendo una ineficacia de pleno derecho y aunque en el contrato se diga que las partes acuerdan que el constituyente hipotecario tiene prohibido enajenar el inmueble ello no producirá efecto alguno, no siendo necesario demandar la nulidad de una cláusula como esa. La justificación de la disposición es el carácter de derecho real de la hipoteca que permite perseguir la cosa a manos de quien se encuentre, siendo indiferente para el acreedor hipotecario quien sea el actual dueño, “me dirigiré en su momento contra el actual poseedor” y en el caso de las hipotecas nuevas que comentábamos que es posible volver a hipotecar sucesivamente el inmueble las veces que se quiera, donde la justificación está que de acuerdo al art. 2477 inc. 3° CC, existe una preferencia entre las distintas hipotecas según la fecha de su inscripción (no contrato, porque si celebro contrato pero me demoré en inscribir será el otro quien tenga la preferencia). Así, si recibo una hipoteca de grado posterior no es muy recomendable ya que tendré que hacer análisis de cuánto vale el inmueble, cuanto se ha pagado, etc. Así se paga el acreedor de pago preferente.

¿Se pueden constituir otros gravámenes respecto del inmueble hipotecado? Al respecto existe una discusión doctrinaria: - Somarriva señala que se pueden constituir los otros derechos o cualquier otro gravamen, pero ello es inoponible al acreedor hipotecario. Por ejemplo, se constituye usufructo y se saca a remate, en este caso se saca a remate la propiedad plena y el usufructo es inoponible al acreedor hipotecario, pero en este caso al constituir el derecho real se garantiza a través de la publicidad del acto, esta solución es razonable por cuanto no entraba la libre de disposición de los bienes. Según esta opinión, cabe que se pueda gravar o hipotecar pero no ambas, y su argumento es que el valor de la garantía disminuye ya que es lo mismo tener un inmueble para realizarlo si hay incumplimiento, teniendo razón la ley en dejar fuera otros gravámenes. -

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Otra postura señala que sí se pueden constituir otros gravámenes al poder enajenarse en sentido estricto, toda vez que al acreedor hipotecario le serían inoponibles por ser posteriores a la constitución de la hipoteca. Esto quiere decir, (la inoponibilidad) que si quiere sacar a remate el bien hipotecario va a prescindir de gravámenes, donde no obstante si hay por ejemplo, servidumbre o usufructo, sacando en lo último la propiedad plena extinguiéndose el usufructo. Acá debemos entender que se practica el principio de que “quien puede lo más, puede lo menos” siendo un argumento a fortiori. Otros señalan que no es lo mismo ya que la norma es clara, ya que si enajenar y establecer derechos reales no lo afecta el resto puede que si, por ejemplo en el caso del usufructo o una servidumbre puede que

hipotequemos solo la nuda propiedad o se tenga que rematar con alguna prohibición. Respecto a la disposición material, ¿limita las facultades de uso y goce que tiene el dueño? La respuesta es que si bien en términos generales goza el constituyente de libertad, por tanto, puede ejercer esas facultades, no está privado del dominio ni de la posesión, es una de las características positivas de la hipoteca en que el inmueble sigue en poder del deudor. Se mantiene la facultad de uso y goce hay una limitación implícita, contenida en el art.2427, aquí se desprende que no hay total libertad. Art.2427 “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada. Hay que analizar la norma, porque la ley se pone en el caso en que el inmueble se destruya o deteriore en términos que no pueda solventar la totalidad de la deuda, el cual puede ser por culpa del deudor porque se va o por dolo. En términos tales que ya no sea suficiente para garantizar la deuda. Frente a esta situación reacciona la ley otorgando al acreedor hipotecario los siguientes derechos, los cuales son subsidiarios: 1. Tiene derecho el acreedor hipotecario a que se mejore la hipoteca, cuando la ley dice esto, debemos entender a que el inmueble hipotecado sea restablecido. Por ejemplo, se cae el techo completamente de la casa en donde baja su valor. El mejoramiento de la hipoteca es que el constituyente hipotecario repare el inmueble y lo deje como estaba. Esto es respecto del propio constituyente hipotecario o de un tercero, puesto que se puede constituir la hipoteca para ser una obligación ajena o también el constituyente hipotecario arriende el inmueble a modo de inversión y el mismo arrendatario deteriora el inmueble. A no ser que se le dé otra seguridad equivalente. El constituyente en primer término está obligado a mejorar, pero dependiendo del acreedor él podría consentir a que se le dé una garantía equivalente. ¿Qué garantía se puede considerar como equivalente? Otra hipoteca sobre otro inmueble, porque el primero se destruye considerando que sea del mismo valor. Respecto a la prenda es un derecho real sobre un mueble, en donde se ofrece respecto al valor inmobiliario (acciones). ¿Cuál no sería aceptable? Una caución personal, por ejemplo la fianza. 2. El acreedor no consintió en recibir otra caución, lo cual la norma señala que podrá el mismo acreedor demandar el pago inmediato de la deuda líquida aunque esté pendiente el plazo. Si la deuda es líquida puede exigir anticipadamente, ya que se produce la caducidad

del plazo, puesto que la hipoteca incide en la obligación de lo principal y no al revés que es lo que suele ocurrir. Si no es líquida, lo cual es raro tiene derecho a las providencias conservativas (pero esta situación es muy excepcional, porque normalmente la deuda es líquida). Lo que importa es que este es el fundamento del porqué el acreedor pueda exigir la deuda anticipadamente. Estas reglas importan una limitación tácita o implícita a la disposición material del constituyente hipotecario. Hay que tener dos cosas en cuenta respecto a este artículo (art.2427) - El deterioro debe ser de cierta magnitud, la norma lo dice ya que no debe ser suficiente para saldar la deuda. - La pérdida o deterioro no necesariamente tiene que ser culpable, esto significa que puede provenir por caso fortuito y eso llama la atención porque en general, en el derecho, cuando se contemplan estas normas tan exigentes como éstas hay detrás culpa del deudor, por ejemplo el terremoto, en donde el deudor fue cuidadoso para evitar problemas en donde se destruye la casa completamente sin culpa del deudor. La razón otra vez es que la ley quiere dotar de eficiencia a la hipoteca, ya que es una garantía muy segura. Excepcionalmente no procederían los derechos del art.2427 si esto ya existía al tiempo de constituirse la hipoteca, o sea, la pérdida o deterioro debe ser sobreviniente. No lo dice la norma de forma expresa, pero no puede ser de otro modo, puesto que el acreedor aceptó así el estado del inmueble. Tampoco surgiría si el acreedor hipotecario ha renunciado a ello. Efectos una vez ejercida la acción hipotecaria Esto supone que se ha incumplido la obligación principal, o sea, el propio constituyente hipotecario que es generalmente el deudor dejó de cumplir en tiempo y forma con la obligación principal, por lo que ocurre que el acreedor dispone de dos acciones: - Acción personal que emana del crédito Se dirige en contra del deudor - Acción real que emanan de la hipoteca (acción hipotecaria) Se ejerce en contra del actual poseedor del inmueble hipotecado. Cuando la hipoteca ha sido constituida por el propio deudor de la obligación principal, que es lo más usual, estas acciones parecen confundirse, pero cuando la hipoteca ha sido transferido a un tercero se ve muy nítida la diferencia, porque respecto al poseedor solo puedo ejercer la acción hipotecaria, y respecto al deudor puedo ejercer la acción personal porque no está en posesión del inmueble, a menos que el constituyente de la hipoteca haya accedido a garantizar la obligación como si fuera deudor principal.

Una vez que se produce el incumplimiento el acreedor hipotecario ejercerá su acción hipotecaria embargando el inmueble hipotecado. Al embargar el inmueble, éste sale del comercio, ya no se puede enajenar, si se enajena habría objeto ilícito (art.1464). Hay que hacer una distinción fundamental en si ese inmueble hipotecado se encuentra en poder del mismo deudor principal, el procedimiento para llevar a cabo ese embargo y posterior realización será el ordinario o ejecutivo según si existe título ejecutivo en donde conste la obligación. En cambio, si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero distinto al deudor, para proceder, para embargar y ejercer los demás derechos que concede la hipoteca es necesaria una gestión previa, que es la acción de desposeimiento de la finca hipotecada. Se ejerce antes cuando el inmueble no está en poder del deudor principal, sea porque lo constituyó un tercero o pasó a sus manos como consecuencia de una transferencia, la cual es perfectamente posible. Derechos que se le conceden al acreedor hipotecario: - Derecho de venta Aparece establecido en el art.2424 en relación con el art.2397 que hace referencia a la prenda. Está condicionado por las normas de la prenda. Art.2424 “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las coas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”. Art.2397 “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”. Lo primero a lo que está autorizado es que una vez embargado el inmueble solicitar que éste sea rematado por pública subasta, el cual termina co el pago del crédito con el precio pagado por el tercero que se lo adjudica en remate. En caso que no hayan posturas admisibles, el art.2397 permite al acreedor adjudicarse el inmueble en pago de la deuda previa tasación por peritos, siendo permitido por la ley solo en este caso.

Esta norma así como está concebida, es de orden público y por tanto, irrenunciable. Esto tiene relevancia porque no se puede en el contrato hipotecario establecerse que el acreedor no tenga el derecho de venta ni de adjudicación en caso que no hayan posturas admisibles. Por otro lado, en el inciso final señala que se prohíben los contratos pignoraticios (viene de la prenda), que son contratos en virtud de los cuales se faculta al acreedor hacerse dueño automáticamente el bien que está dado en hipoteca cuando hay incumplimiento. Esto es en protección de los intereses del deudor, puesto que terminaría siendo un abuso. La única vía posible que se adjudique el dominio el acreedor hipotecario es que no haya postura admisible y tasación por peritos. Si hay postura admisible el postor se adjudicará el bien y el acreedor hipotecario no podrá hacerse dueño del inmueble. - Derecho de persecución Resulta ser un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de venta, que la cosa se encuentre en manos del deudor o en caso que no se encuentre en su poder que se ejerza previamente la acción de desposeimiento. Aquí aparece el segundo derecho que es el de persecución. Permite al acreedor hipotecario perseguir el bien en manos de quien se encuentre. El art.2428 lo contempla. Art.2428 “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esa disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero”. Este derecho de persecución es consecuencia de ser la hipoteca un derecho real, esta es la razón que implica de este derecho. Tiene la facultad de ejercer la acción de desposeimiento previo al derecho de venta. Aparece el tercer poseedor de la finca hipotecada, quien es el actual poseedor del inmueble hipotecado que no sea el deudor principal. Puede ser quien constituyó un inmueble propio para garantizar una obligación ajena, a quien se transfirió el inmueble a cualquier título una vez constituida y él será objeto de la acción de desposeimiento. La acción de desposeimiento regulada en el CPC arts.758 a 763, en términos simples, se inicia con una notificación al tercer poseedor de la finca hipotecada

como gestión previa, se le notifica indicando o concediéndole que la ley fija en 10 días para que: - Pague la deuda - Abandone la finca hipotecada. Si paga la deuda se extingue la obligación principal por lo cual se extingue la hipoteca. El tercero no es el deudor de la obligación principal por lo que se subrogará en los derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor principal. Art.2429 inciso 2 en relación con el art.1610 n°2 en materia de subrogación. Hay que buscarle un sentido a la subrogación, puesto que hay que cobrar al deudor principal y tendrá sentido porque se subrogará en la preferencia, por lo que se convertirá en acreedor que goza de las preferencias del acreedor hipotecario. Art.2429 inciso 2 “Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”. Art.1610 n°2 “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, especialmente a beneficio, 2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.” La otra posibilidad que tiene es abandonar la finca hipotecada, art.2426, el dueño de la finca perseguida podrá abandonarse. El abandono del cual habla el artículo no es traslaticio de dominio, no implica que el tercer poseedor de la finca hipotecada le esté transfiriendo el dominio al acreedor hipotecario, solo implica que se está allanando a la venta forzada facilitando las cosas. Se demuestra que no es transferencia, lo cual se señala en la propia norma que mientras no se haya consumado la adjudicación podrá también recobrarla, o sea, la abandonó pero mientras no haya adjudicación podrá recuperarla y ello lo logrará pagando la finca y además las costas, siendo el momento exacto para poder arrepentirse, haya que se suscriba el acta. Art.2426 “El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”. Abandonada la finca y rematado el inmueble el tercer poseedor, el que abandonó puede dirigirse contra el deudor para que lo indemnice plenamente por los perjuicios, art.2429 inciso final.

Art.2429 inciso final “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”. Aunque no está dicho hay una tercera posibilidad posible, es que transcurran los diez días y hay una actitud pasiva del tercer poseedor por lo que se sigue adelante con el juicio de desposeimiento que ahora ya se convierte en ejecución forzada, venta forzada en pública subasta. El abandono es jurídico como una manifestación de voluntad que se manifiesta a allanar, no siendo una cuestión puramente material o física. Si nada se dice se procede a la pública subasta y con el producido se paga al acreedor hipotecario. - Derecho de pago preferente La hipoteca confiere al acreedor una preferencia, la regla general en el caso de pluralidad de acreedores del mismo deudor es que hay igualdad respecto del deudor, cosa que mientras sea solvente no hay importancia. Excepcionalmente la ley concede a ciertos acreedores una preferencia rompiendo la igualdad, lo pone en una lista, en prelación, lo cual se llama prelación de créditos. En nuestra legislación la hipoteca es una especie de preferencia de tercera clase, esto significa que se pagan que los de cuarta, que los valistas. La hipoteca es una preferencia especial, el crédito hipotecario goza de una preferencia de tercera clase que constituye una preferencia especial, el cual recae sobre un bien en específico. Si el acreedor hipotecario es el mismo acreedor de la obligación principal tiene la preferencia del crédito de tercera clase, si no es así no tiene preferencia. Respecto a los de primera clase, art.2478. Si son insuficientes los bienes del deudor los de primera clase se pagan con preferencia a los hipotecarios. Art.2478 “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472”. Esta preferencia es otra norma que viene a reforzar la eficacia de la hipoteca. Si es que son varios los acreedores hipotecarios sobre un mismo bien se prefieren bajo la fecha de la inscripción. Esta preferencia es renunciable, por lo que el acreedor puede renunciar a que pueda ejercerlo un acreedor de cuarta clase. Se puede hacer valer en el juicio ejecutivo, en juicio ejecutivo de una tercería de prelación, en un juicio de quiebra, en una situación bastante particular que es el llamado concurso particular de acreedores hipotecarios, art.2477 inciso 2.

Art.2477 inciso 2 “A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE HIPOTECA La hipoteca se puede extinguir por dos vías: - Vía consecuencial: Va a producirse cuando se extinga la obligación principal garantizada con la hipoteca - Vía principal: Casos en que se extinga solamente la hipoteca subsistiendo la obligación principal quedando sin esta garantía. Vía consecuencial La extinción por vía consecuencial se da como una lógica derivación o aplicación del principio de accesoriedad que ya hemos dicho que se aplica. La hipoteca es un accesorio de la obligación principal. Esto siempre que la extinción de la obligación principal sea total, porque si es parcial subsiste, ya que existe la indivisibilidad de la hipoteca. Para que opere esta vía debe extinguirse de forma total la obligación principal. No obstante lo dicho, hay que examinar situaciones particulares en que la extinción de la obligación principal puede que no acarree la extinción de la hipoteca. Por ejemplo: - En materia de pago: Sin duda que el pago de la obligación principal extingue la hipoteca, pero hay que distinguir puesto que si hay subrogación legal o convencional subsiste la hipoteca. Esto es válido en el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada, puesto que de alguna manera subsiste. - Dación en pago: Se plantea que la dación en pago es pago por lo que extingue la obligación principal y por ende la hipoteca, pero se da una situación que es en el caso que se da evicción de la cosa dada en pago. Hay crédito garantizado con hipoteca de 100 millones de pesos, el deudor lo paga en este caso con una transferencia de bien inmueble que acuerda y luego el inmueble es evicto, por lo que el acreedor se ve privado del inmueble por sentencia judicial. La pregunta que nace aquí es ¿Qué pasa con la hipoteca? las alternativas serían: i. Que reviva la hipoteca ii. Que siga extinguida la hipoteca El asunto en materia de hipoteca no está resuelta pero si en materia de fianza, el cual está en el art.2382, lo cual se puede aplicar por analogía en materia de hipoteca. Con este artículo la hipoteca seguiría extinguida. Art.2382

“Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. La dación en pago hay que mirarla cuidadosamente y no aceptarla como conclusión. - Novación: Es un modo de extinguir las obligaciones, pero implica el reemplazo por otra, por lo tanto, si es que se extingue la obligación garantizada con hipoteca se extingue también la hipoteca, pero en esta materia se permite la reserva de accesorios, arts.1642 a 1644. Inicialmente se produce la extinción de la obligación, pero consciente de lo perjudicial que puede ser para el acreedor hipotecario. Hay novaciones que son por cambio de deudor muy frecuente, el deudor no puede seguir pagando por lo que otra persona se ofrece para seguir pagando. El problema sería si la hipoteca quedara irreversiblemente extinguida, pero esto se salva con el pacto de la reserva de accesorios por lo que hace subsistir la hipoteca. Se debe establecer la reserva en el pacto de novación, puesto que en caso contrario se extingue la hipoteca. - Compensación: Opera ipso iure por el solo ministerio de la ley. Art.1660, que se pone en el caso de no obstante haber operado la compensación, uno de los deudores por error paga, conservará junto con el crédito mismo la fianza, privilegios, prendas e hipotecas constituidas en su seguridad. El supuesto es que el acreedor no sabía que era acreedor de su acreedor porque de haber sabido nada hubiera pagado, era acreedor hipotecario y pagó mal. Por hecho tiene derecho a repetir lo pagado, es decir, que le devuelvan. Estrictamente hablando se extinguió la hipoteca, por eso la ley al reconocer esta situación lo salva y señala que la hipoteca subsiste. - Prescripción: De acuerdo al art.2434, la extinción por prescripción de la obligación principal acarrea lo mismo de la hipoteca, así lo confirmó el art.2516. Así, el plazo de prescripción extintiva de la acción hipotecaria es de acuerdo al plazo de prescripción extintiva de la obligación principal. Art.2434 “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.

Art.2516 “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”. De acuerdo al art.2496 si el deudor renunciare a la prescripción esa renuncia no afectaría al tercer poseedor, éste podría alegar la prescripción que renunció el deudor principal. Como consecuencia de la accesoriedad, si se interrumpe la prescripción extintiva de la obligación principal se interrumpe la de la hipoteca, habiendo una correspondencia. Art.2496 “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”. Vía principal Estamos en el caso que se extingue el derecho real de hipoteca, subsistiendo la obligación principal que va a carecer de esta garantía. Se puede dar la extinción por vía principal: - Resolución del derecho del constituyente Art.2434 inciso 2, el constituyente hipotecario vio resuelto el derecho de propiedad sobre el inmueble hipotecado, como si por ejemplo el dueño constituyente había comprado el inmueble y el precio se había pactado pagadero a plazo, dejó de pagar, incumplió y se ejerció la acción resolutoria, se resuelve el contrato, su derecho y la hipoteca. Para que sea aplicable la resolución al tercero debe cumplirse con lo requerido en el art.2491. Se extingue porque nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Art.2432 inciso 2 “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales”. Art.2491 “Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”. - Vencimiento del plazo o cumplimiento de una condición resolutoria Esto supone que la hipoteca se estableció que estaba sujeto a un plazo resolutorio lo cual es perfectamente lícito, pero de poca aplicación siendo reconocida por el art.2413. Art.2413 “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”. El art.2434 contempla como causal de extinción la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición. Esto es muy poco frecuente puesto que se estipula que tendrá cierta vigencia, se puede estipular así mientras el acreedor hipotecario consienta en ello. - Nulidad de la hipoteca La nulidad de la obligación principal acarreará la nulidad de la hipoteca, pero la hipoteca también puede adolecer de un vicio de nulidad. ¿Qué es lo que estará viciado? Podría ser la inscripción por un vicio formal, pero encontraremos los posibles vicios del consentimiento, requisitos de capacidad en el contrato de hipoteca, el cual está sujeto a los vicios de nulidad ya conocidos. - Consolidación del dominio en manos del acreedor Esto lo vimos recientemente a propósito del pago. El acreedor hipotecario llega a ser dueño del inmueble hipotecado. Está previsto en las normas de la prenda, art.2406. Art.2406 “Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391”. - Destrucción total de la cosa hipotecada Hay que tener presente el art.2427 y el art.2422 (caso del seguro), esto quiere decir que si la cosa destruida estaba asegurada la indemnización reemplaza la cosa y la hipoteca se extingue. - Renuncia de la hipoteca La hipoteca es renunciable, el acreedor hipotecario puede renunciar a ella siendo un acto jurídico unilateral. El crédito subsistirá pero no tendrá garantía. El art.2434 inciso final regula la renuncia, se habla de la cancelación. La cancelación estrictamente hablando es la cancelación de la inscripción

hipotecaria. Luego, la cancelación es una consecuencia de la extinción de la hipoteca, toda vez que se extinga por cualquiera causa, sea consecuencial o principal se debe cancelar la inscripción conservaticia. Entonces, cuando el art.2434 inciso final dice que la hipoteca se extingue por cancelación se entiende que está hablando de la renuncia. Lo que hace la ley es exigir que se otorgue por escritura pública, por lo que la renuncia es solemne. También se habla de la renuncia relativa, la cual es la aceptación por parte del acreedor hipotecario de que otro acreedor hipotecario de grado posterior ocupe su lugar. Que sea de grado posterior significa que la inscripción es posterior, el de primer grado es el que tiene la inscripción más antigua y así sucesivamente. Renuncia a su posición pero no a la hipoteca. -

Purga de la hipoteca Es una causal de extinción que opera como una consecuencia de la insuficiencia del inmueble, de su valor para cubrir todos los créditos garantizados con hipoteca. El valor del inmueble resulta insuficiente para cubrir los créditos garantizados, un mismo inmueble se puede hipotecar varias veces, lo que ocurre es que la ley fija un límite al derecho de persecución, porque si no fijara límites el inmueble estaría prácticamente fuera del comercio humano. En el art.2428 regulando el derecho de persecución señala que le pone un límite y establece un momento que cumplidas ciertas exigencias en que cese el derecho de persecución y la hipoteca se extingue. Si el inmueble vale 100 millones y la deuda es de 200 millones o hay una de 100 y otra de 200 por lo cual se hipoteca de nuevo el inmueble, se incumple la obligación principal, la primera por 200 millones y yo ejerzo los derechos de persecución de venta forzada, saco a remate el inmueble, en el mejor de los casos lo remato en 100 pero todavía me deben 100 más. Si la hipoteca subsistiera ¿alguien se interesaría en adjudicarse ese inmueble? No. La ley en esta norma consagra la purga de la hipoteca, la hipoteca se limpia en un momento en que se saca a remate, se vende forzadamente, se paga todo o parte de los créditos garantizados y el resto no alcanza. Requisitos para que opere la purga de la hipoteca: a. Un tercero haya adquirido el inmueble hipotecado en pública subasta ordenada por el juez, tiene que estar la venta forzada en donde el tercero se adjudica el inmueble. Si no hay postores y se lo adjudica el propio acreedor también opera. b. Necesariamente previo al remate debe haberse citado a los restantes acreedores hipotecarios. Esta situación consiste en una notificación, siendo esencial porque les interesa de manera directa haciendo valer sus derechos c. Entre la citación y el remate debe transcurrir a lo menos el término de emplazamiento, que es el término del plazo dentro del cual podrán hacer valer sus derechos. d. El precio del remate debe consignarse a la orden del tribunal

Si se dan estos requisitos (todos) se produce la purga, o sea, la hipoteca se extingue. El adjudicatario que adquiere en remate el inmueble lo adquiere libre de hipoteca. Puede pasar que el que saca a remate sea el acreedor de grado preferente, el de primer grado lo cual tiende a ser así, cita a los demás acreedores, y éstos tienen que comparecer y si es que existe un remanente, una vez rematado el bien se pagan en todo o parte según alcance. Si no alcanza, o lo que no alcanza la hipoteca se extinguió, siendo acreedores pero sin hipoteca. También está la situación que el que saca a remate es de un grado posterior, porque puede ocurrir que el acreedor de grado preferente le está pagando, pero al acreedor de grado posterior no le está pagando. El de grado posterior tiene un derecho de opción si es que su crédito no está devengado, puede que su obligación no esté devengada, no son exigible y en ese caso la ley da derecho de opción, que citado optar por pagarse por lo producido, que es pagarse anticipadamente o reservarse la hipoteca en donde aquí no se produciría la purga de la hipoteca, porque está la reserva de la hipoteca en donde subsistiría. Si el crédito ya está devengado no hay opción y debe pagarse. Por último, si no se cumple con las exigencias, si no se cita a alguno de los acreedores hipotecarios, se olvidó de algún acreedor o la citación es nula, no se produce la purga, por lo que la hipoteca subsiste. El que lo adquirió fue con hipoteca. En complemento a ello, este tercer adquirente que se adjudicó el inmueble y se ve afectado por la hipoteca que no se purgó se subroga en los derechos de los acreedores que sí se pagaron en virtud del art.1610 n°2, es la misma hipótesis. Con esto ocurre que no se mejora la situación de los acreedores hipotecarios quedando en la misma situación de no haber existido la purga. Tenemos acreedores hipotecarios de primer, segundo y tercer grado. El acreedor de primer grado sacó a remate, notificó solo al de segundo grado y se le olvidó notificar al tercero, siendo la notificación nula. Por lo tanto, se produce la purga respecto al segundo, el primero se paga pero en el tercero no se produce la purga y la hipoteca subsiste. Y tenemos un adquirente en el remate que por no haber operado los requisitos de la purga la hipoteca sigue vigente para el acreedor hipotecario de tercer grado, pero está el art.1610 n°2 en donde se subroga en los derechos de acreedores hipotecarios que se le pagó, que sería el primero y segundo grado. Por lo que se ubica en el primer grado reclamándole y ejerciendo la acción hipotecaria en contra del adquirente por ser el actual poseedor por estar la hipoteca vigente, y el adquirente se subroga en los dos anteriores. El inmueble vale 100 y al de tercer grado le deben 50, pero el de primer grado su deuda era de 100, y al subrogarse el acreedor hipotecario de tercer grado no puede exigirle nada al adquirente. Por lo tanto, la escala queda en el mismo orden y al que no citaron no alcanza. Distinto hubiera sido que el no citado hubiera sido el de primer grado, porque si es así,

el adquirente se subroga y ocupa el lugar del segundo y tercero que se pagaron. El adquirente tendrá que pagar al primer acreedor por tener pago preferente. El adquirente donde más afectado se verá si no se cita al acreedor hipotecario de primer grado. La regla es bastante lógica, art.1610 n°2 se opera cuando la purga no opere. Si la purga opera no hay nada que hacer porque la hipoteca se extingue. Esta causal opera mucho en la práctica, porque el inmueble tiene un valor determinado. La hipoteca no es una garantía que se pueda aceptar ilimitadamente. Jueves 5 Junio LA TRANSACCIÓN El código regula este contrato típico y lo define en el 2446° "Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual." la doctrina agrega a esa definición una frase final "las partes deben otorgarse concesiones recíprocas". Esto es importante porque es un elemento fundamental para que haya transacción. Es un contrato que a su vez puede comprender otros. El escenario fundamental para que podamos pensar en la existencia de un contrato de transacción es que haya conflicto o controversia judicial o no aún. Para evitar ese juicio o para poner término al pendiente se hacen recíprocas concesiones que pueden implicar distintos actos jurídicos. Ejemplo: Hay controversia sobre los deslindes de un terreno. Aquí podría haber una transferencia de dominio como transacción de una parte a cambio de que la otra de dinero a cambio (ahí hay otros contratos.) Prácticamente no hay limitaciones para las partes mientras sean actos lícitos. Si bien es un contrato del cual nacen D° y obligaciones para las partes, es una operación compleja al comprender varios otros actos jurídicos. Elementos esenciales: 1. Los comunes a todos los contratos en primer lugar 2. Existencia de un derecho dudoso En el art. 2446° inc 2 dice que no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que se disputa, por ende tiene que haber una

controversia aunque no es necesario que haya juicio, por ende hay subjetividad (porque las partes manifiestan que hay una controversia y ellos tienen sus fundamentos). Este requisito es muy laxo en el derecho chileno y por eso al redactar un contrato de transacción es bueno establecer o especificar el conflicto o podría posteriormente reclamarse la nulidad por falta de conflicto. Para evitar contratos simulados, la ley existe una controversia real pero es difícil controlarlo debido a esta subjetividad de las partes que declaran que hay controversia sobre sus derechos para evitar un juicio eventual. 3. Existencia de concesiones reciprocas Ambas partes deben hacerse concesiones, de cualquier tipo. En definitiva siempre hay renuncias de derechos por ambas partes en una transacción o alguna concesión de otro tipo excepto sobre derechos irrenunciables. Si no hay concesiones de ninguno de ellos o sólo de una parte, no habrá transacción. El simple desistimiento de la demanda por una parte no implica transacción. La mejor manera de cerrar el conflicto eliminando incertidumbre para hartas partes es celebrando una transacción cuando ya se llegó a acuerdo. Características: 1. Es consensual, aunque es recomendable la existencia de escritura pública 2. Contrato bilateral, como debe contener concesiones reciprocas será siempre bilateral. 3. Contrato oneroso, ambas partes reportan beneficio económico 4. Principal 5. Típico 6. Puede ser título traslaticio de dominio si envuelve una transferencia o título declarativo (esto es casi la regla general) en el sentido de que hay reconocimiento de un derecho preexistente por parte de ambas partes y como es preexistente no es título nuevo (703° CC)

7. Intuito personas o de confianza ya que se considera la persona que es la contraparte o sino no habría disposición de llegar a un acuerdo de este tipo (Si hubiere error en la persona habría vicio de nulidad relativa). Capacidad El 2447° exige que para transar o transigir la parte debe tener capacidad de dispocisión del/los objetos (poder para enajenar) porque en definitiva al transferir el derecho, lo está enajenando. Objeto ¿Sobre qué puede recaer la transacción? En principio la regla es amplia: Sobre cualquier derecho, bienes o obligaciones en principio, pero hay limitaciones previstas en la ley: 2449°: "No se puede transigir sobre la acción penal que nace de un delito, pero sí sobre la acción civil que nace de este mismo delito". 2450°: "No se puede transigir sobre el estado civil", por ejemplo en materia de divorcio o en un juicio de filiación. Esto se rige por normas de orden público. 2451°: "No se puede transigir sobre los alimentos futuros salvo que haya autorización judicial", por ende el impedimento no es absoluto. Esto no se aplica para los alimentos ya devengados. 2452°: "No se puede transigir sobre derechos ajenos o inexistentes". Aquí hay dos situaciones distintas pero en ambos casos habría nulidad. Normas especiales (En materia de nulidad) 2453°: Dispone que "Es nula en toda sus partes la transacción obtenido por dolo o violencia" (Nulidad absoluta porque la transacción es un acto complejo). 2457°: Dice que el error acerca de la identidad del objeto anula la transacción 2458°: Dice que el error de cálculo da derecho a que sea rectificado, si bien no hay nulidad de la transacción, y esto es obvio porque si hay un error puramente aritmético no tendría sentido anular todo lo que las partes han hecho con anterioridad en pro de esa transacción. 2453°: También contiene disposición especial en el sentido de considerar nula la transacción cuando hay un título falsificado, lo que es una especie de derivación del dolo.

2454°: Contiene una norma en materia de nulidad si se ha celebrado la transacción a base de un título nulo a menos que se haya tratado expresamente. 2455°: Dispone que es nula la transacción si al tiempo de celebrarse ya hubiera terminado el litigio por sentencia anterior, a menos que las partes no hayan tenido conocimiento de esta sentencia. 2459°: Nulidad cuando se hayan descubierto documentos que demuestren que una de las partes no tenía derecho alguno sobre lo que hay controversia. Aquí el contrato se rescinde (Ejemplo: que un testamento de un derecho a X pero que luego un documento demuestre que ese testamento fue revocado). Observaciones respecto de los efectos: La transacción tiene eficacia relativa, o sea entre las partes y esto produce consecuencias: 2462°: "Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige". 2463°: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes". 2464°: "Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido". Además la transacción produce efecto de cosa juzgada, lo que le da el carácter de equivalente jurisdiccional. EL COMODATO Su definición legal está en el 2174° (CC) y ésta se cae en la parte de la tradición porque en realidad es una simple entrega. Aquí hay un préstamo de uso (no de consumo) de un mueble o inmueble, gratuito. La obligación surge para la parte que deberá restituir. Características: 1. Sólo hay entrega, no tradición

2. Es unilateral: El único obligado es el comodatario a conservar la cosa y restituirla. El contrato podría ser bilateral pero después de que ya nació como unilateral en el caso de que haya indemnización de perjuicios o pago de expensas de conservación (habría un cto. sinalagmático) 3. Es gratuito: El beneficiado es el comodatario. Esto no significa que el otro no tenga que pagar ciertos gastos a veces pero sigue siendo gratuito. El comodante también puede resultar favorecido pero no económicamente. 4. Es principal 5. Título de mera tenencia 6. Es sobre cosas no fungibles y no consumibles, muebles o inmuebles pero deben ser específicos para poder restituirlos luego. Sí puede recaer sobre cosa ajena y entramos al tema de la inoponibilidad del verdadero dueño, lo que depende de si el comodante no dueño es dueño de un derecho real o personal. 7. Hay formalidad por vía de prueba, por ejemplo en el caso de los bienes cuyo valor exceda las 2 UTM. Recordar el artículo 2175° sobre la prueba de testigos. Efectos: Hay dos obligaciones área el comodatario: 1.- La conservación de la cosa: Como se debe restituir la misma cosa resulta necesario la obligación de conservación. ¿Por qué grado de culpa va a responder? Levísima, ya que debe poner máxima diligencia al ser éste un contrato gratuito. Responderá también en los siguientes casos fortuitos: - Si empleó la cosa en uso indebido - Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya - Si en caso de alternativa de accidente, prefiere deliberadamente su cosa por sobre la dada en comodato. - Si expresamente se señala (aunque hay un límite por la condonación de dolo futuro) Sin embargo, en el 2179° se señala que responderá por culpa leve si el comodato es en favor de ambas partes y culpa lata si es sólo en beneficio del otro. 2.- Restituir la cosa dada en comodato: ¿Cuándo? El 2180° señala que en el plazo estipulado y a falta de convención, será después del uso para el que ha sido prestado. Se entenderá como 'comodato precario' cuando se puede exigir la restitución en cualquier momento según el 2194°, caso

excepcionales establecidos en el código civil como: - Si muere el comodatario - Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente - Termina el servicio para el que se haya prestado 1. 2. 3. 4.

El comodatario tiene derecho de retención cuando: (2182° al 2185°) Se le deba el pago o indemnización La cosa sea embargada Cuando advierta que esa cosa era robada, hurtada en un principio Cuando el comodante cae en incapacidad, etc.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz con permiso del representante puede restituirla al incapaz luego. Diferencia entre comodato precario y 'precario' (a secas) del 2195° inciso 2 El precario es la tenencia de cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o tolerancia de su dueño. En este caso la ley permite exigir la restitución de la cosa a través de un juicio especial que se obtiene por la 'acción de precario', el problema es que la jurisprudencia en promedio erradamente considera que para que exista precario debe existir título alguno estimando que es título suficiente el emanado de un tercero distinto al dueño. Ejemplo: Yo soy dueño de un departamento pero se lo doy a mi papá para que él viva allí, el tiene una cuidadora durante años y en sus divagaciones finales le dice a la cuidadora que puede vivir allí. Yo como hijo y dueño tolero que la cuidadora no se vaya los primeros meses pero luego opongo esta acción y la cuidadora sale con un título otorgado por mi padre, el tercero. ¿qué hacer en ese caso? la jurisprudencia no ha sido uniforme. CONTRATO DE PRENDA La prenda está regulada en el código civil en el 2384° y siguientes no obstante lo cual las prendas y su aplicación práctica está en leyes especiales y en el código de comercio, al punto de que la prenda del CC, llamada 'clásica', está casi obsoleta. La razón es que esta prenda que tiene su origen en el derecho romano se caracteriza porque la cosa prendada o empeñada queda en manos del acreedor y no del deudor. El acreedor detenta materialmente la cosa como mero tenedor y por eso la prenda clásica es prenda con emplazamiento. En este caso el D° de prenda es muy seguro para el acreedor pero el deudor queda en una situación muy gravosa sin la cosa y

esto hace que, a diferencia de la hipoteca, la garantía no sea tan eficiente para él. Las prendas especiales por otro lado, son prendas que tienen en común que no implican el traspaso de la cosa al tenedor prendario y por eso se les denomina prendas sin desplazamiento. Aquí el panorama se ha simplificado porque la ley 20.190 eliminó varias y dejó una general, sin perjuicio de que subsiste la prenda mercantil del Cod. com, la prenda sobre almacenes generales de depósito o warrants (?) y las mobiliarias en favor de bancos. La de la ley 20.190 es la más relevante por su amplitud. El CC define contrato de prenda clásica en el 2384° y bajo esta definición el contrato es: 1. Unilateral: El único obligado es el acreedor prendario a restituir la cosa que se le ha entregado. 2. Real (A diferencia del de las leyes especiales en donde es solemne). 3. Puede ser oneroso o gratuito, aunque naturalmente será oneroso reportando utilidades a ambas partes. Podría ser gratuito si la prenda la constituye un tercero. 4. Accesorio 5. Constituye un título de mera tenencia 6. En cuanto a derecho real de prenda, igual que la hipoteca, recae sólo sobre muebles y da origen a un privilegio (preferencia de segunda clase, especial sobre el bien dado en prenda). 7. Constituye principio de enajenación al igual que la hipoteca, y como esta, es indivisible. ¿Qué obligaciones pueden ser garantizadas con prendas? Al igual que la hipoteca, cualquiera, salvo prendas especiales como la mobiliaria en favor de bancos pero la de la ley 20.190 es muy amplia. Requisitos y observaciones: 1. También hay una similitud con la hipoteca ya que el acreedor prendario debe ser capaz de ejercicio (requisito común a todo cto.) y en cambio el deudor prendario debe tener facultad para enajenar.

2. En principio recae sobre cualquier bien o cosas muebles corporales (excepción: las naves de un cierto tonelaje, porque sobre 50 toneladas son hipotecables) y hasta el dinero, sólo que aquí es impropia porque no habría título de mera tenencia, ya que el dinero es fungible y luego se restituye "la misma cantidad" y no "el mismo dinero". Sobre las cosas incorporales muebles puede haber prenda en el caso de los derechos personales pero hay controversia sobre los derechos reales (muebles) como el usufructo o el derecho real de herencia sobre mueble. La discusión se da porque en materia de hipoteca hay una norma especial en materia de usufructo en el 418° y aquí no hay norma semejante entonces podría estimarse que el legislador no lo contempló. Sin embargo, hay que considerar que sí es posible porque se trata de bienes muebles y por lo tanto, no debería haber inconveniente. 3. La prenda clásica no admite prenda de bienes futuros, pero la prenda sin desplazamiento sí lo tolera al ser más amplia porque no se requiere entrega. 4. Puede haber prenda de cosa ajena en los mismos términos de la hipoteca. 5. No procede la prenda sobre bienes embargados toda vez que la prenda constituye enajenación, por lo tanto habría objeto ilícito. Formalidades: 1. La prenda sin desplazamiento de la ley 20.190 exige el cumplimiento de una solemnidad la que es alternativa: Por escritura pública / Por instrumento privado pero la firma debe ser autorizada por un notario y además debe protocolizarse en el registro de ese mismo notario. 2. Luego la ley regula el nacimiento del derecho real de prenda, exigiendo la ley que el cto. sea inscrito en el registro de prendas sin desplazamiento (creado por esta ley). Efectos: En el caso de la prenda clásica un aspecto importante es el derecho de retención si es que hay incumplimiento. Esto no existe en las demás prendas, las sin desplazamiento, en donde lo que hay es un derecho de persecución por el carácter de derecho real de la prenda. También se goza de un derecho de venta o realización en los mismos términos de la hipoteca a través de la misma norma (2397°) sobre la venta en pública subasta para pagarse con el producido.

La prenda también confiere un derecho de preferencia como se había dicho, es un privilegio de la segunda clase, especial que se hace efectivo sólo sobre el bien prendado y la única razón para afectar esto es que el bien no fuera suficiente para cubrir el crédito. En el caso de la prenda clásica puede haber una obligación para el deudor de rembolsar los gastos al acreedor por tenerla en su poder y la ley obliga a indemnizar. Desde el punto de vista de la transferencia rige plenamente el principio de la accesoriedad, por lo tanto si hay transferencia del crédito garantizado por prenda, se traspasa también la prenda. En cuanto a la extinción también rige el principio de accesoriedad y por vía consecuencial se extinguirá la prenda aunque habrá que tener presente algunas situaciones especiales en que subsiste la prenda como en el caso de la novación con reserva de accesorios, subrogación al igual que la hipoteca, etc. En cuando a la extinción por vía principal o directa, en el 2406° nos encontramos con la destrucción completa de la cosa empañada sea imputable o no, sin perjuicio de que haya indemnización en favor del acreedor. En segundo lugar se extingue cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por razones obvias. Se extingue también por resolución del dominio del constituyente. En el caso de la prenda clásica se extingue también por abuso de la prenda por parte del acreedor, lo que es una situación especial de este tipo de prenda (2396° inciso final) "Si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho prenda y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada". Finalmente, si la prenda recae sobre cosa ajena y su dueño la reclama también se extingue (2390°).