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• Genaro Chanco Mendoza

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La naturaleza juridica de los actos conformadores y el silencio administrativo Juan de Dios Huanes Tovar Profesor de la Escuela de Derecho ULADECH - Católica Introducción: Con la promulgación de la Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General (publicada el 11 de abril de 2001) se ha establecido una nova specie ( nuevo aspecto ) del acto administrativo que no requiere motivación pero que está sujeto a requisitos de forma, y que es el resultado de la simplificación administrativa, Otro de los aspectos de esta forma de actos administrativos es que no requiere ser emitido por funcionario, sino que puede ser producido por cualquier agente de la administración próximo al administrado, lo cual revoluciona la concepción tradicional del acto administrativo que se emitida bajo la forma de resolución y la necesidad de ser emitido por personal jerárquico dentro de la Administración. Al no ser emitido por personal jerárquico, y carecer del requisito de motivación convierte a la conformación en un aspecto del acto administrativo cuya naturaleza es conveniente establecer pues su presencia normativa revoluciona la concepción tradicional del acto administrativo. La utilidad del presente enfoque es naturaleza dogmática porque está orientado al desarrollo de teoría del acto administrativo, su aplicación está orientada a simplificar las relaciones jurídicas entre el Estado y los administrados. Referencias teóricas: Existen diversos trabajos en torno a la teoría del acto administrativo y entre los reciente data citaremos: ●

Agustín Gordillo “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, tomo 3, Edit. ARA editores – Fundación de Derecho Administrativo, Perú 2003, quien ha estudiado la naturaleza de los actos administrativos comoinstrumentos públicos.

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Leopoldo Tolivar Alas, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo, que tiene un estudio sobre la naturaleza y la extensión del acto administrativo: su naturaleza plural, trabajo publicado bajo el nombre de “NATURALEZA Y EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO” en Temas actuales del Derecho Administrativo, obra colectiva, Editorial Normas Legales,Trujillo, febrero de 2006.

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Eduardo García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández, quienes han escrito sobre el tema “ LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y ELEMENTOS, CLASES, EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS” y su 1

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obra publicada Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Palestra – Temis ( Lima – Bogotá, 2006) Pág. 583 ●

El profesor Juan Carlos Morón Urbina señala que para el caso de los actos administrativos conformadores se trata de una “Atenuación del deber de motivación” según lo ha expuesto en su trabajo denominado “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL” Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2001, Pág., 85.

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Fernando Garrido Falla que ha escrito sobre la teoría de los actos administrativos, las diversas concepciones y la motivación de ellos, en su trabajo titulado” TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, VOL I – PARTE GENERAL ” Editorial Tecnos, España 2004

¿Qué se entiende por “naturaleza jurídica”? No existe una definición precisa de que es lo que se entiende por naturaleza jurídica, sin embargo este nombre es empleado frecuentemente entre los estudiosos del derecho de diversas latitudes, entre los que podemos citar al Dr. Antonio Maria Lorca Navarrete catedrático de Derecho Procesal del País Vasco, y presidente de la Corte Vasca de Arbitraje que ha publicado un trabajo denominado “ NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE” en la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, en enero de 2006, revista electrónica editada por Chavaneix y asociados. En el Perú la Ley Nº 27694 se denomina Ley que determina la naturaleza jurídica de la Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerario, y en el artículo 1 sobre la naturaleza jurídica de La Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerarios, señala que esta “ Se encarga de planificar e implementar las medidas conducentes a combatir la falsificación y alteración de billetes y monedas, nacionales o extranjeras, creada por Ley Nº 27583, es un organismo adscrito al Banco Central de Reserva del Perú, con personería jurídica de derecho público interno, que goza de autonomía orgánica, técnica y administrativa en el ámbito de su competencia.” En Argentina el profesor Agustín Gordillo nos habla de la naturaleza jurídica del acto que decide el recurso en el apartado 2,6, numeral 2 del capítulo 3 del Tomo 4 de su Tratado de Derecho Administrativo (Edit. Fundación de Derecho Administrativo – ARA editores, Lima 2003. Entre los tratadistas brasileros encontramos que Paulo de Barros Carvalho profesor de la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo en su trabajo “Crédito Tributario e Lanzançamento”, escribe en el numeral XIV sobre la el debate doctrinal entre la naturaleza jurídica constitutiva y la naturaleza declarativa de la determinación tributaria , bajo el título “O velho problema da naturaleza declaratoria ou constitutiva do lançamento tributario” ( DE BARROS CARVALHO, Paulo; Tratado de Derecho 2

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Tributario, Editorial Palestra, Lima 2003, Pág. 339). Igual término es empleado por el profesor Sacha Calmón Navarro Coélho, profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Minas Gerais, cuando escribe sobre la naturaleza no patrimonial de las obligaciones accesorias . Deberes administrativos, en su trabajo titulado “ A obrigaçao Tributaria” ( Op. Cit. Pág. 366) En Italia el profesor Carlos Garbarino, profesor de la universidad de Pavía, también emplea el término naturaleza jurídica al referirse al modelo OCSE al referirse a la estructura de las convenciones para evitar la doble imposición, que corresponde al capítulo V de su trabajo titulado “Introducciones allá Tazzazzione del Reddito Transnazionale” ( Op. Cit. Pág. 806). En España el profesor Leopoldo Tolivar Alas, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo, emplea la denominación materia de nuestro estudio en su trabajo denominado “ Naturaleza y eficacia del Acto Administrativo” ( Temas Actuales de Derecho Administrativo – obra colectiva; Edit Normas Legales, Pág. 53, Trujillo, 2006 ). También podríamos citar a la Dra. Ana Belén Casares Marcos, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de León, cuando se refiere a la naturaleza jurídica de las Cajas de Ahorro Españolas, en su trabajo titulado “Nacimiento, evolución y desafíos actuales de la Caja de Ahorros Española: Implicancias para las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito del Perú” ( Op. Cit. Pág. 227 ). Finalmente debemos mencionar a los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández que emplean también el término naturaleza jurídica numerosas veces en su obra denominada “ Curso de Derecho Administrativo” tomo I, Edit, Palestra – Temis, páginas 269 y 235. Existen numerosos tratadistas de diversas nacionalidades que emplean el término naturaleza jurídica en sus trabajos, sin embargo no es la finalidad del presente investigación conocer cual es el significado que cada uno de ellos le concede al nomen juiris, sino únicamente mencionar que se trata de un nombre ampliamente diseminado por el mundo entero, aunque no existe una definición de cual es el alcance de la misma, motivo por el cual acudiremos al método de interpretación literal de la norma jurídica. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua señala que la palabra “ naturaleza” presenta hasta 18 acepciones, siendo la principal la que se refiere a la “ Esencia y propiedad característica de cada ser”. Esto puede aplicarse perfectamente tanto a las formaciones naturales como a las creaciones espirituales de los hombres, por cuanto las instituciones del derecho no son 3

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mas que ideas de una obra o empresa que perduran en el medio social, como bien señala Maurice Hauriau, sin embargo es necesario señalar que la “naturaleza jurídica” no es una institución sino solo una expresión que se emplea para referirse a la esencia y características de las instituciones que forman el derecho. ¿Qué son los actos administrativos? La Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General que regula el procedimiento administrativo en el Perú, curiosamente ha establecido una definición y una regulación del acto administrativo y entendemos que esto está motivado por el hecho de que la finalidad del procedimiento administrativo es el acto administrativo, el mismo que debe emitirse dentro de un procedimiento como una garantía de orden constitucional, razón por la cual no debe extrañarnos que el legislador haya introducido la mencionada regulación en una ley de naturaleza procesal. El artículo 1 de la Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, señala en el numeral 1.1 que: “ Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.” Esta definición hace referencia a varias características de que debe tener el acto administrativo: a) Se trata de declaraciones emitidas por las entidades, en consecuencia “ Es el resultado de un proceso de exteriorización intelectual que emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, que al constituir una manifestación el poder público conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho” ( MORON URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Edit. Gaceta jurídica, Lima 2001, Pág. 62.) Se define como acto administrativo una declaración que, en ejercicio de sus funciones, realiza la autoridad administrativa,con la finalidad de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho público. El Profesor Morón Urbina citando a Roberto Dromi, señala que ( Op. Cit.), las declaraciones que sirven de base para el acto administrativo pueden ser: ●

Declaraciones decisorias: Cuando contienen un deseo o un querer de la administración que constituye su finalidad, ejemplo las acotaciones tributarias, o el otorgamiento de licencias.

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Declaraciones de conocimiento: Cuando certifican el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica, ejemplo los certificados de defunción o las partidas registrales.

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Declaraciones de opinión: Cuando valoran y emiten un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho; ejemplo certificado de buena conducta etc.

El acto administrativo es un acto jurídico estatal, y es el resultado del ejercicio de la función pública, en razón de lo cual configura un régimen exorbitante del derecho común ( derecho privado ). De hecho, nada hay, desde el punto de vista lógico, que obligue a tener que existir una coincidencia de opiniones sobre las cualidades o número de trazos de afinidad que deban ser compartidos por los actos que bajo la denominación administrativos se designan. Lo importante, es esclarecer cual es la naturaleza del objeto qué se está tratando. b) Estas declaraciones están destinadas a crear, modificar o extinguir efectos jurídicos de naturaleza pública. Existe una idea equivocada que es la que restringe el ámbito de dichas declaraciones y se considera que debe ser solo al externo de la Administración, sin embargo existen actos administrativos al interno de la entidad como los que aprueban una modificación de una partida presupuestaria o los de carácter disciplinario que sancionan la inconducta funcionarial, que se dan al interior de las entidades, o cuando se reconoce el tiempo de servicios de un trabajador, o el pago de haberes, categorización de empleados, o cuando se aprueba una directiva que se empleará para el trabajo interno de la Administración, o cuando se nombra una comisión, Etc. por ello preferimos señala que la finalidad de los actos es crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones de naturaleza pública, puesto que la ley no establece en modo alguno que estas declaraciones estén dirigidas exclusivamente para personas al exterior de la Administración. c) Se producen en una situación concreta, es decir que se refieren a un caso concreto motivado por la acción administrativa, y aún cuando se trate de actos de carácter general como ocurre con los de naturaleza reglamentaria para solucionar o regular, es bien cierto que se emiten para regular una situación concreta. Hemos señalado que no existe unicidad de criterio en cuanto a las definiciones doctrinarias del acto administrativo, y mas bien podemos agrupar estas definiciones en tres grandes grupos: a)

El concepto amplio (equipara acto jurídico de la Administración a acto administrativo)

b)

El concepto intermedio (sólo considera acto administrativo al acto jurídico de la Administración pública de tipo unilateral, no normativo y sujeto al derecho administrativo)

c)

El concepto restringido (comprende sólo las decisiones administrativas que contienen una manifestación de voluntad), en cada caso se seguirá una definición acorde con lo que establecen las disposiciones legales que lo regulan.

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No faltan conceptos doctrinales que ubicándose en uno u otro grupo incluyen dentro del concepto de acto administrativo a los actos de entes privados que actúan cumpliendo por delegación determinadas funciones públicas. 6. ¿Cuántas clases de actos administrativos que establece la Ley Nº 27444 ? La Ley 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General no establece clases de actos, solo establece la modalidad de los mismos y señala en el artículo 2 que: “Cuando una ley lo autorice, mediante decisión expresa, puede someterse el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin publico que persigue el acto.” Es de verse que la ley no establece clases de actos, sin embargo de la lectura del texto legal podemos concluir que considera dos clases perfectamente definidas de actos adminsitrtaivos: ●

Actos expresos: Que son los que tienen existencia material en el mundo de la realidad, y pueden apreciarse a través de los sentidos, a ellos hace mención el artículo 4 de la Ley 27444 cuando señala en el numeral 4.1: “Los actos administrativos deben expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permitan tener constancia de su existencia.”

El dispositivo legal mencionado hace referencia a la presencia de lo que en la doctrina se conoce como los actos expresos que deben constar por escrito. Sobre el particular, el profesor Agustín Godillo señala: “ La forma de documentación por antonomasia es, desde luego, la escrita, que constituye la regla general, aunque cabe advertir ab initio que así como ello pudo en la historia estar representada por piedras, tábulas, papiros, etc., para pasar recientemente al papel, abarca cualquier soportefísico que la tecnología produzca evolutivamente con algún grado de certeza” (GORDILLO, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3: El Acto Administrativo; Edit. Fundación de Derecho Administrativo – ARA Editores; Lima 2003; Pág. X-7, 2.1), consecuentemente, los actos expresos son los de naturaleza escrituraria y pueden estar contenidas en diversas expresiones facilitadas por la tecnología, desde el papel escrito hasta los soportes magnéticos.

de

Fiorini, refiriéndose a la forma de los actos administrativos en la ley argentina (artículo 8 de la Ley Nº 19,549) señala. “ No será necesario ya repetir nuevamente que la ley de procedimientos a erradicado para siempre entre formas del proceso de creación con la forma de exteriorización del acto como el resultado del proceso previo. La función de esta forma es la servir como prueba de la existencia del acto, también como título obligatorio de su ejecución. Sin acto exterior no hay ejecución, aunque en 6

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ciertos actos generales estos tienen ese carácter y sirven como prueba para la inmediata aplicación particular, como acontece con los actos policiales ... La falta exterior de un acto particular previo se encuentra justificada por cuanto se encuentra ya dispuesto en la norma general que se aplica” ( FIORINI, Bartolomé;Derecho Administrativo, tomo I, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, Pág. 428). El texto citado tiene la finalidad de exponer cual es la razón para que los actos administrativos deban constar por escrito, aunque, ya en 1995 el maestro Fiorini dejaba implícita la existencia del acto ficto, en la parte que nos hemos permitido resaltar. Con relación a la denominación de actos expresos, la doctrina admite esta definición desde mucho tiempo atrás tal es así que elderecho nacional encontramos que el maestro Gustavo Bacacorso, al referirse a la forma en que se manifiestan los actos administrativos decía: “ La Administración Pública puedeactuar de dos maneras, a saber: Expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto ( escritura, señas, señales, etc. ); Tácita: se deduce el sentido por interpretación. En el primer caso ( expresa ) la Administración por intermedio de su agente competente tiene la ineludible obligación y el consiguiente derecho de resolver todos y cada uno de los extremos planteados...” ( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del Perú, tomo I, Edit. Cuzco, Lima 1992, Pág. 310) ●

Hay una segunda expresión de actos administrativos previstos en la ley, y son los que no constan por escrito, me refiero a que la doctrina denomina los actos tácitos, y los encontramos tanto en la Ley del Procedimiento Administrativo General como en el Código Tributario, el primero es el que se refiere al silencio administrativo y el segundo el que se refiere a la resolución ficta. Con relación al silencio administrativo Bacacorso señalaba “Mas, resulta que ella – se refiere a la Administración – con relativa frecuencia incumple dar a conocer su voluntad pública, omitiendo su obligación. Entonces estamos ante el llamado silencio administrativo, que no es precisamente un acto negativo, sino mas bien un no acto, vale decir una ausencia de acto, que se interpreta la voluntad pública traducida implícitamente al vencerse los plazos establecidos o transcurrido tiempo lato” ( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del Perú, tomo I, Edit. Cuzco, Lima 1992, Pág. 310 – 311). En el pensamiento de Bacacorso, el silencio administrativo no es propiamente un acto administrativo, sino es la ausencia de un acto administrativo que por disposición de la ley implica la presunción de una negatividad o concesión de lo solicitado, ya sea que se trate de un silencio negativo o silencio positivo, según corresponda.

En el sentido opuesto, el profesor Eduardo García de Enterría sostiene – fundamentándose en el artículo 43.3 de la Ley del régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ( LPC) que el silencio administrativo positivo es un acto presunto en todo equivalente al 7

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acto expreso estimatorio cuando señala “ El silencio administrativo constituye, pues, un auténtico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podría dictarse de ser confirmatoria del mismo” ( GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo / FERNANDEZ, Tomás – Ramón; Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Edit Palestra – Temis; Lima – Bogotá, 2006, Pág. 650), este mismo sentido encontramos en la Ley Nº 29060: Ley del Silencio Administrativo, que literalmente dice: ARTICULO 2: “Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.” En el caso concreto de la legislación nacional encontramos que existe una notable coincidencia con el texto de la legislación española que la inspira ( Artículo 43.3 de la Ley del régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común – LPC ) y estamos pues frente a un verdadero acto administrativo. El otro caso de de acto ficto, es el que está contenido en el artículo 135 del Código Tributario del Perú aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816, que señala entre otros que son impugnables las resoluciones fictas producidas por silencio administrativo, cuando señala: Artículo 135°.- ACTOS RECLAMABLES “ Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determinación, la Orden de Pago y la Resolución de Multa. También son reclamables la resolución ficta sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan, y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda Tributaria. Asimismo, serán reclamables, las resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolución y aquellas que determinan la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular. (Párrafo sustituido por el Artículo 64° del Decreto Legislativo N° 953, publicado el 5 de febrero de 2004 y vigente a partir del 6 de febrero de 2004).

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Artículo 144o.- RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN FICTA DENEGATORIA QUE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN Cuando se formule una reclamación ante la Administración Tributaria y ésta no notifique su decisión en el plazo de seis (6) meses, de nueve (9) meses tratándose de la reclamación de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia, de dos (2) meses respecto de la denegatoria tácita de las solicitudes de devolución de saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso, o de veinte (20) días hábiles respecto de las resoluciones que establecen sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre; el interesado puede considerar desestimada la reclamación, pudiendo hacer uso de los recursos siguientes: 1. Interponer apelación ante el superior jerárquico, si se trata de una reclamación y la decisión debía ser adoptada por un órgano sometido a jerarquía. la

2. Interponer apelación ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamación y decisión debía ser adoptada por un órgano respecto del cual puede recurrirse directamente al Tribunal Fiscal.

También procede el recurso de queja a que se refiere el Artículo 155° cuando el Tribunal Fiscal, sin causa justificada, no resuelva dentro del plazo de seis (06) o de nueve (9) meses a que se refiere el primer párrafo del Artículo 150°. (Artículo 144° sustituido por el Artículo 70° del Decreto Legislativo N° 953, publicado el 5 de febrero de 2004 y vigente a partir del 6 de febrero de 2004. 6. ¿Cual es la regulación de los actos conformadores en la Ley Nº 27444? La Ley del Procedimiento Administrativo General no establece una regulación específica para los actos conformadores, sino que establece los requisitos generales que deben contener los actos administrativos, y dentro de ellos los de naturaleza conformadora. El artículo 3 de la Ley 27444 establece entre los requisitos de validez, y el artículo 4 establece los requisitos de forma. Entre los requisitos de validez encontramos: LA COMPETENCIA.- Que es la facultad legal para conocer determinados temas, esto implica que el acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. La competencia debe nacer necesariamente del dispositivo legal, y es necesario que La potestad esté atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa. 9

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La Ley 27444 establece determinados criterios para establecer la competencia, y estos son: ●

Por la materia à Se refiere a actividades o tareas que legalmente puede desempeñar un determinado órgano.

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Por el territorio à Se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el ejercicio de una función pública, en función de las circunscripciones administrativas del territorio (departamentos, región, etc.)

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Por el grado à La posición que el órgano ocupa dentro de la jerarquía vertical de la institución.

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Por el tiempo à El ámbito temporal o el momento en el cual es legal el ejercicio de una función administrativa.

EL OBJETO O CONTENIDO.- Se refiere a que los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. La ley exige que el contenido del acto administrativo deba ser: ● ● ● ●

Lícito Preciso Posible física y jurídicamente. Comprender las cuestiones surgidas de la motivación

LA FINALIDAD PÚBLICA.- La Ley establece que el acto administrativo debe adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun abiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidades pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. La finalidad de la actividad administrativa se refiere a que de modo mediato inmediato, directo o indirecto, debe ser la realización o satisfacción de un interés general (propio del servicio público), hacia la cual se orienta, debe pues concordar con el interés público que inspiró al legislador habilitar o atribuir la competencia para emitir esa clase e actos administrativos. Hay dos clases de finalidad: una de tipo general que está referida al orden público, y otra de tipo específico que se refiere al caso concreto de lo que se persigue mediante el acto administrativo en particular.

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El objeto que persigue la norma es que junto al control de los aspectos eternos de la actuación administrativa (adecuación a la ley, competencia del autor y el procedimiento seguido para emitirlo), la consideración de la finalidad publica como requisito para la validez permita la posibilidad de fiscalizar lo más íntimo del acto: los móviles perseguidos por sus autores. De otro lado persigue que se conforme una correlación entre finalidad y contenido de los actos administrativos (proporcionalidad de medio (contenido) a fin (finalidad del acto) La definición general de cuál es la finalidad pública de las normas administrativas la encontramos en el Título Preliminar de la Ley 27444 Articulo. III del Titulo Preliminar: “La presente ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la administración pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.” De otro lado la ley exige que los partícipes en el procedimiento deben hacer prevalecer el cumplimiento de los fines del acto Art. IV. N° 1.10 del Título Preliminar. ·“Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento y la finalidad del acto procedimental sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.” “En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.” Igualmente, la ley establece el deber de las autoridades de interpretar la normativa administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pública. El articulo 75, Inc. 8): “Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. ” LA MOTIVACIÓN.- La Ley Nº 27444 señala el artículo 6 que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Sin embargo es necesario señalar que no es todos los casos se requiere de una motivación expresa en los siguientes casos: a) Cuando se trata de decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento, que es lo que en la doctrina se conoce como actos de administración. b) Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. 11

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c) Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando una motivación única. En los dos últimos supuestos nos encontramos frente a lo que en la doctrina conocemos como actos conformadores, y que son la materia del presente estudio. EL PROCEDIMIENTO REGULAR.- Se refiere a que los actos administrativos deben emitirse observando el principio del debido procedimiento, el cuyos alcances es explicado in extenso por el título preliminar de la Ley Nº 27444: ARTICULO IV TITULO PRELIMINAR 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. Con relación a la forma de los actos conformadores, tampoco se indica en la Ley Nº 27444 una forma especial para esta clase de actos, por el contrario la ley establece de modo general una regulación que les es aplicable a todas las clases de actos administrativos cuando indica en el artículo 4 que: a) b) c)

Deben constar por escrito. Indicar la fecha y lugar de su emisión, la denominación de origen del emisor, nombre y firma de la autoridad interviniente. La individualización del administrado sobre el cual recae el acto

Para una mejor comprensión reproduciremos el texto normativo. Artículo 4.- Forma de los actos administrativos 4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia. 4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente. 4.3 Cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide. 4.4 Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza, podrá ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una misma motivación, siempre que se individualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos serán considerados como actos diferentes. 12

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6.5 ¿Qué es la ejecutoriedad como característica de los actos administrativos? Los actos administrativos, al igual que todas las instituciones jurídicas presentan características que las hacen deferentes de otras instituciones. Existe casi unicidad de criterios en señalar que las características del acto administrativo son las siguientes: Presunción de legitimidad, ejecutividad, estabilidad, impugnabilidad, y obligatorieda La ejecutividad consiste en el derecho que tiene la Administración de exigir el cumplimiento del acto a partir de su notificación, aún cuando se interpongan contra él acciones impugnativas. La potestad ejecutiva de los actos administrativos se fundamenta en la función de policía que ejerce la Administración, la seguridad para el mantenimiento del orden público, la prevención de delitos, la imposición de medidas coercitivas, el derecho de administrar los bienes públicos de dominio público, y la efectiva recaudación de los tributos. La ejecutividad tiene un doble fundamento, por una parte está el hecho de provenir de un órgano o autoridad de orden público, que tiene preeminencia sobre los derechos e intereses de los particulares, los mismos que tienen el deber de adecuarse a los requerimientos generales de la sociedad. Por otro lado, los actos administrativos persiguen un interés público, cuya satisfacción es necesaria e imperiosa para la vida en sociedad, aún cuando sus efectos recaigan sobre una persona individualizada y sea ajena a la actividad pública. La ejecutividad se confunde, generalmente con la ejecutoriedad. La ejecutoriedad es la posibilidad de la Administración de hacer cumplir sus propios actos sin necesidad de la intervención del órgano judicial, es decir que puede exigir por si mismo – es decir por sus propios medios y con sus propios recursos - las disposiciones administrativas, incluso puede hacer uso de la fuerza publica, en caso necesario, cuando encuentre oposición o resistencia de hecho a los mandatos de naturaleza administrativa. La ejecutoriedad es un atributo propio del derecho público, y es mediante el ordenamiento jurídico que esta cualidad se manifiesta en las actividades propias de la Administración autorizándola de manera expresa a exigir el cumplimiento de lo dispuesto en sede administrativa, lo cual se realiza mediante el procedimiento coactivo regulado por la Ley Nº 26979. La ejecutoriedad de los actos administrativos es una consecuencia de su ejecutividad, su fundamento es de carácter constitucional y es un atributo propio del derecho público. Su antecedente lo encontramos en la Constitución del Estado cuando faculta al titular de la función ejecutiva a “cumplir y hacer cumplir las leyes de la República”, su antecedente jurídico en la tradición romano canónico germánica la entramos en el Digesto de Justiniano que Numa Pompilio – segundo Rey de Roma – estableció dos 13

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Questores encargados de la recaudación para las obras pías. La diferencia entre la ejecutividad y la ejecutoriedad radica en que la segunda es la consecuencia de la primera, y en que la ejecutividad tiene que ver con la validez del acto, en tanto que la ejecutoriedad tiene que ver con su eficacia. En la doctrina encontramos dos clases de ejecutoriedad: ejecutoriedad propia y ejecutoriedad impropia. La ejecutoriedad propia es se produce cuando la Administración se encuentra facultada para ejecutar por sus propios medios los actos administrativos, esto es en virtud de la presunción de legalidad y de la ejecutividad de los actos administrativos, para ello la Administración dispone de la potestad de imperio y de la facultad coactiva. La ejecutoriedad impropia, consiste en la negación de la ejecutoriedad de los actos administrativos a la Administración, y la fuerza ejecutoria deberá invocarla por medio de la función judicial para el cumplimiento de los actos administrativos. El privilegio de la ejecución de oficio es una prerrogativa de la Administración Pública que se manifiesta en el principio de la autotutela administrativa, por este principio la Administración está investida por el ordenamiento jurídico de los poderes necesarios para declarar por si mismo, de modo unilateral su derecho y proceder a ejecutarlo de oficio directamente y por sus propios medios, sin la necesidad de la intervención de los tribunales. Desde este punto de vista, la ejecutoriedad puede manifestarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en la medida que se imponen deberes y restricciones a los administrados, y aún puede ejecutarse en contra la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos. Los medios de que se vale la Administración son coercitivos, y la coerción tiene la finalidad de obligar al administrado a que cumpla un acto o lo ejecute, pudiendo la Administración ejecutarlo por si mismo en caso de incumplimiento por parte del administrado o cuando este se niegue a ejecutarlo. 6.6 ¿Cómo es la naturaleza jurídica de los actos conformadores de conformidad con la Ley Nº 27444? Del estudio de los dispositivos legales vigentes, así como de la orientación doctrinal expuesta en el presente trabajo podemos esbozar los rasgos distintivos de la naturaleza jurídica de los actos conformadores y podemos señalar entre otros los siguientes: a) las

Son de carácter declarativo.- Por cuanto expresan las cualidades o atributos de personas, por ejemplo cuando se entrega una licencia de conducir, se está indicando que determinada persona tiene la autorización para conducir vehículos de determinada clase, o cuando se emite un certificado de posesión se está indicando que tal o cual persona se encuentra en posesión de un determinado 14

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predio. b)

Son actos de carácter particular:- Esto se refiere a que no existen actos conformadores de carácter general ya que siempre que se declara o se autoriza una cosa se hace en función a determinada persona.

c) Son actos indubitables.- Por cuanto su presencia no se presume, sino que deben constar por escrito, en consecuencia corresponden a la clase de los actos expresos. d) Carecen de ejecutoriedad y de ejecutividad, por cuanto son solo declaraciones que no contienen un mandato imperativo, además su uso resulta facultativo para el administrado, pues el hecho de tener una licencia de conducir no obliga en modo alguno a tener que conducir un vehículo a quien tiene la autorización en su favor, ya que este es un ejercicio discrecional que depende de la voluntad del titular del derecho – en el presente caso el administrado -, igualmente nos preguntamos si una persona que tiene una licencia de construcción o una licencia de funcionamiento para operar una pollería está obligada por la autorización administrativa a tener que construir el edificio o a tener que poner en funcionamiento el negocio de pollería, consideramos que no, puesto que las declaraciones de la Administración han declarado un derecho a favor del administrado el mismo que depende de su entera y libre voluntad para hacer ejercicio de aquel. e)

Naturaleza pública.- Es una característica esencial en los actos administrativos en general. y es que todas las conformaciones se emiten atendiendo a los fines públicos de la Administración, para lo cual deben estar premunidas de competencia, es decir que aquello que se autoriza o certifica debe estar consignado como una facultad legal de la administración, pero que además dicha actividad debe estar sometida a control por parte del Estado, puesto que no se requiere autorización para realizar actividades que no se encuentran sometidas a control o a fiscalización estatal.

7.

Conclusiones

a)

Los actos administrativos conformadores no contienen mandato imperativo por parte de la Administración, que orden de manera expresa a los administrados el cumplimiento de que es lo que deben hacer, sino que se trata de declaraciones a Administración.

de b)

La presencia de regulación de la conducta humana para el desarrollo de las actividades autorizadas por los actos conformadores, no están contenidos en actos administrativos, sino en actos de gobierno o en dispositivos legales. c)

Al no tener los actos conformadores un mandato imperativo, de la Administración no tienen carácter ejecutario ni carácter ejecutivo que caracterizan a los actos administrativos de carácter imperativo. 15

DERECHO ADMINISTRATIVO

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