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SOCIEDADES 1. UNA VEZ LEÍDO EL ANTERIOR CASO DE LA CORTE SOCIETARIA EFECTÚE UN ANÁLISIS INDUCTIVO DEL CASO ENTRE ISABEL CRISTINA SÁNCHEZ BELTRÁN CONTRA CENTRO INTEGRAL DE ATENCIÓN DEL INFRACTOR DE TRANSITO SAS Y OTROS. Y, SI LA DECISIÓN TOMADA EN EL PRIMER CASO SERÁ IGUAL A LA MISMA DECISIÓN DEL SEGUNDO CASO, O EXISTEN, HECHOS RELEVANTES QUE HACEN PREVER OTRA DECISIÓN. R/ Los hechos expuestos en el caso Isabel Cristina Sánchez Beltrán contra Centro Integral de Atención del Infractor de Transito SAS es similar al de Rómulo S.A.S aun cuando en los dos casos se pretende desarrollar proyectos de expansión y prestar más servicios, aunque en la S.A.S no existe normativa que obligue a los accionistas a repartir las utilidades, estas atribuciones pueden generar abuso del derecho en cuanto a los accionistas mayoritarios pueden infringir o lesionar a los accionistas minoritarios en cuando a sus derechos, de acuerdo al artículo 43 de la ley 1258 de 2012. Se evidencia que los conflictos entre los accionistas mayoritarios e ISABEL CRISTINA SÁNCHEZ, donde los accionistas mayoritarios estaban inconformes con la actuación de ISABEL estos mediante un squeeze out buscaban excluirla de la sociedad por las inconformidades presentadas Sentencia 800- 44 de 18 de julio de 2014 2. Existen cuerpos separados de normas según FRANCISCO REYES VILLAMIZAR el principio general respecto de las regulaciones aplicables consiste en que la sociedad se somete fundamental y primeramente a las disposiciones jurídicas del Estado en el que se constituye ("incorporation state") y sólo eventualmente a aquellas del Estado o Estados en los que realiza negocios ("operation state"). La ley norteamericana de asociaciones de negocios' está orientada por un conjunto diferente de principios, determinados por el sistema de precedentes judiciales. En realidad, pese a la gran cantidad de leyes que sobre la materia han expedido tanto los congresos estatales como el federal, las pautas jurídicas prevalecientes siguen siendo adoptadas mediante decisiones jurisprudenciales. Es esta, quizá, la característica más relevante del "Common Law", que es, de acuerdo con Karlem, "el inmenso cuerpo de precedentes creados por los

jueces al decidir casos y que se encuentran, en su mayoría, contenidos en las opiniones de las cortes de apelación'''.1 SOCIEDADES COMERCIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Introducción Comparativa FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Pag.36 Leyes Aplicables a las Sociedades En primer término no debe perderse de vista lo que ya se ha afirmado en cuanto a la multiplicidad de normas jurídicas positivas y de decisiones jurisprudenciales que regulan la materia. No solamente existen tantos estatutos locales cuantos Estados forman la Unión, sino también leyes federales y regulaciones administrativas expedidas 2por las agencias federales de control. Las leyes tipo, a las que se aludirá más adelante, han contribuido significativamente a la simplificación de la materia. Sin embargo, todavía resulta bien difícil presentar un panorama general del aún extenso y complejo campo de las sociedades comerciales en los Estados Unidos. Es interesante observar que el deseo de crear una legislación más o menos uniforme a lo largo de la Unión Americana ha dado lugar a la preparación de "leyes tipo" ("model acts") que contienen regulaciones detalladas de cada una de las formas de asociación comercial. Claros ejemplos de estas iniciativas son la ya mencionada Ley Tipo de Sociedades Comerciales ("Model Business Corporation Act"), la Ley Uniforme de Sociedades de Personas ("Uniform Partnership Act" - "U.P.A."), la Ley Uniforme de Sociedades Comanditarias ("Uniform Limited Partnership Act" - "U.L.P.A.") y sus correspondientes versiones revisadas ("R.M.B.C.A.", "R.U.P.A." y "R.U.L.P.A."). La mayoría de Los estados han adoptado estas leyes tipo con mayores o menores variaciones respecto del modelo original 2 SOCIEDADES COMERCIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Introducción Comparativa FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Pág. 50 3. COMO FUNCIONA EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS SOCIEDADES EN ESTADOS UNIDOS?

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SOCIEDADES COMERCIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Introducción Comparativa FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Pag.36 1 SOCIEDADES COMERCIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Introducción Comparativa FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Pág. 50 2 SOCIEDADES COMERCIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Introducción Comparativa FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Pág. 50

R/ Estados Unidos está regulada por la legislación estatal vigente en cada uno de los Estados de la Unión. Cada Estado tiene competencia exclusiva en esta materia. No obstante, y aunque una sociedad se constituya y se registre en un Estado determinado, la sociedad en cuestión tendrá facultades de desarrollar operaciones de negocio en todo el territorio nacional de los Estados Unidos, siempre y cuando para el desarrollo de esas operaciones de negocio la legislación de un Estado no imponga el deber de registrarse como sociedad también en ese otro Estado. Si bien es cierto que la legislación en materia de sociedades es propia de cada Estado y puede presentar peculiaridades específicas en cada Estado, no es menos cierto que hay mucha similitud entre las legislaciones estatales, lo que conlleva a que las diferencias entre cada Estado sean mínimas y limitadas a aspectos muy particulares. Los principios de igualdad y no discriminación garantizados por la Legislación y Jurisprudencia Federal de los Estados Unidos invitan a cada Estado de la Unión a que legisle de modo que estos derechos no sean menospreciados por ningún Estado, y que quede garantizada y aplicada de manera uniforme la igualdad jurídica y la no discriminación en todo el territorio nacional de los Estados Unidos.

TIPOS DE SOCIEDADES MÁS FRECUENTES 

CORPORACION (CORPORATION “C” sus principales características son las siguientes: 1.Legalmente, el objeto social es separado de la identidad de los accionistas, acreedores y administradores de la sociedad; 2.Cuenta con una duración que puede ser perpetua 3. Se da una administración y operación centralizada 4.Los accionistas cuentan con una responsabilidad limitada 5.Se tiene una libre disposición de acciones. Bajo este esquema societario, los accionistas proporcionan el capital social, descansando la administración de la sociedad en un Consejo de Administración y en gerencias, siendo la Corporación la persona jurídica responsable por las deudas y obligaciones incurridas.'”

Una Corporación queda legalmente constituida, cuando los estatutos sean registrados ante las autoridades estatales. En algunos Estados, este requisito se cumple al registrar los estatutos ante la Comisión de Corporaciones o la Oficina de Estado,'' siendo aplicable a dichos estatutos, las leyes vigentes del Estado donde se incorporará dicha empresa Administración. Una de las principales características de la Corporación es su administración centralizada; es decir, los accionistas no tienen derecho a influir o adoptar decisiones en la administración de la empresa. Por el contrario, la administración recae en un Consejo de Administración cuyos miembros son elegidos por los accionistas.'* Al igual que el derecho mexicano, los accionistas mayoritarios podrán elegir más miembros en el Consejo de Administración.'” Así mismo, los accionistas cuentan con la oportunidad de votar cambios o reformas a los estatutos, proponer la disolución anticipada de la sociedad, entre otros.

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SOCIEDAD GENERAL (GENERAL PARTNERSHIP)” La Sociedad General (en adelante la “Sociedad”) es una persona moral que puede ser constituida entre dos o más personas físicas o morales. * Los socios participantes estarán sujetos a responsabilidad ilimitada, por lo que deberán responder aún con su propio patrimonio. Dicha responsabilidad será mutua y separada por acciones de uno de los socios o responsabilidad mutua por deudas y otras obligaciones de la Sociedad.*% Los socios gozarán de voz y voto equitativo en cuanto a la administración y tendrán la habilidad de actuar como representantes de la Sociedad. * La Sociedad se puede constituir a través de un acuerdo de voluntades por escrito entre los futuros socios. Para tales efectos, se acostumbra a celebrar un contrato.

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SOCIEDAD LIMITADA (LIMITED PARNETSHIP)

que es aquella sociedad en la que todos los partners son conjuntamente responsables de las deudas sociales, y la limited liability partnership (LLP) que es aquella en la que los partners solo responden de forma limitada por estas deudas salvo que existan malas prácticas profesionales o negligencia.3 traducción jurídica. LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN ESTADOS UNIDOS Pág. 1 JOHN M. WILSON MOLINA los diversos tipos de sociedades mercantiles en los Estados Unidos de América. 4. QUE SE ENTIENDE POR COMMON LAW Y COMO AFECTA DICHA RELACIÓN EL DERECHO SOCIETARIO EN ESTADOS UNIDOS. R/ El commow law Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales. Se fundamenta, por tanto, en el Derecho de carácter eminentemente jurisprudencial, en tanto que el derecho societario estadunidense cada estado tiene competencia exclusiva en la materia de su competencia, pero las sociedades deben estar registradas como sociedades para poder funcionar en cualquier parte, con principios de igualdad y no discriminación, cuando el commow law sede seguir un precedente jurisprudencial cuyas decisiones se dictan de acuerdo con las ya tomadas. 4 Traducción jurídica Pág.1 El método de raciocinio en el sistema del "Common Law" es altamente inductivo: en lugar de observar el principio jurídico contenido en una norma legal positiva, el intérprete debe encontrar sentencias previas relacionados con la materia específica para determinar cuál es el alcance de la ley. La jurisprudencia es de tal importancia que usualmente para establecer la aplicación correcta

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traducción jurídica LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN ESTADOS UNIDOS Pág. 1 JOHN M. WILSON MOLINA los diversos tipos de sociedades mercantiles en los Estados Unidos de América. 4 Traducción jurídica Pág.1

de una norma jurídica escrita, es pertinente esperar a que los jueces se hayan pronunciado sobre el sentido de esta. 5 SOCIEDADES COMERCIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Introducción Comparativa FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Pág. 36 5. ¿UN JUEZ EN ESTADOS UNIDOS PUEDE PERFORAR EL LLAMADO VELO CORPORATIVO? El Levantamiento del Velo Corporativo en el Derecho Anglosajón En el derecho mercantil norteamericano se establece como regla general que los accionistas de sociedades de responsabilidad limitada no son responsables de las deudas contraídas o delitos cometidos por la corporación y cuando la empresa se enfrenta a dificultades financieras, pues sus responsabilidades se limitan a la cantidad que el accionista ha invertido en la empresa, es decir, la cantidad que inicialmente pago el accionista para la compra de sus acciones, pues hay la ficción legal según la cual la corporación es una entidad que actúa independientemente de los socios que la componen, y si esta sociedad fue creada y operada de conformidad con la ley, se la tratará como una entidad separada de sus accionistas individualmente considerados en aras de fomentar la inversión y el desarrollo económico general. Sin embargo, los tribunales de todo Estados Unidos reconocen sistemáticamente que pueden surgir ciertas circunstancias injustas, en las que si las corporaciones no cumplen con los requisitos legales como formalidades, o ignoran las restricciones en sus artículos de incorporación con respecto al tratamiento separado de la propiedad corporativa, se puede ignorar la identidad separada y no permitir a los accionistas resguardarse de la responsabilidad frente a terceros por los actos que formalmente realizó la corporación. La doctrina anglosajona, define a la perforación del velo corporativo como la excepción impuesta judicialmente al principio del hermetismo societario, por el cual los tribunales hacen caso omiso de la separación de la corporación y responsabilizan a los accionistas por la acción de dicha corporación. La doctrina del levantamiento del velo corporativo en el derecho norteamericano se asienta sobre los conceptos de: Equidad y Fraude. 5

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Entonces, según la doctrina norteamericana del levantamiento del velo corporativo, disregard of legal entity, es un remedio, eminentemente excepcional, aplicable cuando la equity lo aconseje frente a casos en los que no hay otra solución adecuada en derecho, y aunque si bien se han establecido casos tipo en los cuales procede esta, dada la trama abierta de la misma, ello puede ocurrir en eventos aun no previstos.6 EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO de las SOCIEDADES MERCANTILES LUIS FERNANDO SANTANDER RIVERA, Maestría en derecho empresarial. 2018 Existe una problemática que en los Estados Unidos existe debido a la distinta jurisprudencia creada por los diferentes Tribunales Superiores existentes en cada Estado, pudiendo ser ésta más restrictiva o menos en la determinación de los criterios acerca de la aplicación de la doctrina, por lo que cada Estado tendrá situado el límite entre el respeto a la autonomía de la persona jurídica y la posibilidad de ignorarla en distintos niveles, variando de forma importante de Estado a Estado, con la repercusión que ello puede tener como factor determinante, por ejemplo, para la elección del domicilio social en el momento de creación de una sociedad. A esta falta de uniformidad jurisprudencial se añade también la jurisprudencia propia de los Tribunales Federales los cuales, al poder decidir si aplican la norma federal o la norma estatal en función de cuál de éstas se presente como opción más razonable, dan lugar a que pueda diferir su propia doctrina jurisprudencial sobre el piercing the veil de un Estado a otro, en aquellos casos en que acabe optando por la aplicación de las normas estatales.7 José Hurtado Cobles- levantamiento del velo societario otros afines Pág. 1 6. EN QUÉ CONSISTE LA DOCTRINA DE ‘‘INTERNAL AFFAIRS DOCTRINE’’, DOCTRINA DE LA SEDE REAL (‘‘EFFECTIVE SEAT’’), ÓRDENES COERCITIVAS (INJUNCTION), PROVIDENCIAS DE EJECUCIÓN (SPECIFIC PERFORMANCE), RECURSOS EN EQUIDAD (REMEDIES IN EQUITY R/ INTERNAL AFFAIRS DOCTRINE 6

El levantamiento del velo corporativo de las SOCIEDADES MERCANTILES LUIS FERNANDO SANTANDER RIVERA maestría en derecho empresarial 2018 7 José Hurtado Cobles- levantamiento del velo societario otros afines Pág. 1

La doctrina de asuntos internos es una regla de elección de ley en la ley de corporaciones. En pocas palabras, establece que los "asuntos internos" de una corporación (por ejemplo, conflictos entre accionistas y personalidades de la administración, como la junta directiva y los funcionarios corporativos) se regirán por los estatutos corporativos y la jurisprudencia del estado en el que se encuentra la corporación. incorporado, a veces referido como la lex incorporis. La Doctrina de Asuntos Internos es una regla de elección de ley en la ley de corporaciones que dice que la ley del estado de incorporación debe determinar los asuntos relacionados con los asuntos internos de una corporación. Esta doctrina garantiza que las cuestiones como los derechos de voto de los accionistas, las distribuciones de dividendos y la propiedad corporativa, y las relaciones entre los inversionistas y gerentes de una compañía, se determinen de acuerdo con la ley del estado en el que está incorporada la compañía. Por otro lado, los asuntos externos de una corporación, como los asuntos laborales y de empleo y la responsabilidad tributaria, generalmente se rigen por la ley del estado en el que la corporación está haciendo negocios. Por ejemplo, si hay una disputa entre dos accionistas de una corporación de Delaware, normalmente debería decidirse utilizando la ley de Delaware, incluso si la compañía opera en otro estado. La doctrina de asuntos internos no significa que todas las reglas legales que afectan a la incorporación estén determinadas por el estado de incorporación, solo que los asuntos internos se rigen por la ley de ese estado. Si una persona se lesiona en California por la negligencia de un empleado corporativo de una corporación de Delaware, por ejemplo, la ley de Delaware normalmente no se aplicaría a la demanda por agravios que la persona lesionada podría presentar. DOCTRINA DE LA SEDE REAL (EFFECTIVE SEAT) La doctrina de la sede real adoptada por la UE afirma que “el criterio decisivo para establecer la legislación aplicable a una compañía lo constituye el asiento principal de sus negocios La sede real exige que coincidan el lugar de constitución y la sede real, entendida normalmente como administración central. Si, por lo tanto, una sociedad constituida en otro Estado miembro no tiene su

sede real en ese mismo Estado, no sería reconocida como sociedad del primero por los países seguidores de la doctrina de la sede real La teoría de la sede real está basada en la protección de los intereses locales. Si la sociedad tiene su sede real en el foro, normalmente, es porque también está económicamente establecida en el foro y, en tal caso, los acreedores locales merecen protección en relación con las normas legales extranjeras que pueden no proporcionar una protección equivalente a la que proporcionan las normas del Derecho del foro. Como se ha dicho acertadamente, la doctrina de la sede es, de hecho, una doctrina de no-reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras SPECIFIC PERFORMANCE: se trata de una orden de un tribunal que obliga a una de las partes a cumplir los compromisos asumidos en el contrato tal y como se estipularon, es decir, que obliga al estricto cumplimiento de lo pactado. Podría traducirse por orden expresa de cumplimiento o cumplimiento exacto del contrato. Algunos diccionarios lo traducen también como ejecución forzosa o cumplimiento material. Existe en Derecho español una institución similar denominada «ejecución forzosa en forma específica». 3.Injunction: el tribunal puede ordenar también a una de las partes que haga una determinada acción explicitada en el mandato del tribunal, o que se abstenga de realizar cualquier otra. Podemos ver diferentes traducciones tales como interdicto, auto preventivo, requerimiento judicial, etc. Todas ellas son meras aproximaciones. Los equitable remedies (o equitable relief) mencionados en esta cláusula pertenecen a esa clase de conceptos casi intraducibles por la falta total de correspondencia entre el Derecho anglosajón y nuestro Derecho. Veamos en qué consisten y de dónde proviene esa dificultad.

A pesar de que las principales nociones del Derecho contractual (law of contract) anglosajón fueron desarrolladas por los tribunales del Common Law (common law courts), el tribunal encargado de aplicar la Equidad (el Court of Chancery también conocido como Court of Equity) desarrolló también ciertas medidas o recursos complementarios para tratar de suplir las carencias del Derecho desarrollado por los primeros. Los tribunales encargados de aplicar el

Common Law se limitaban, generalmente, a reconocer que ciertos contratos podían ser considerados nulos (void) o carentes de fuerza ejecutiva (unenforceable) en determinadas circunstancias o, como mucho, a conceder determinadas sumas de dinero en concepto de indemnización por daños y perjuicios (damages) o a compensar el lucro cesante (loss of profit) derivado de un incumplimiento contractual (breach of contract). Pero, en ciertas ocasiones, estas medidas resultaban inadecuadas o insuficientes, razón por la que el tribunal de Equidad desarrolló otra serie de medidas resarcitorias como las denominadas specific performance, injuction o rectification.8 https://smallbusiness.findlaw.com/business-contracts-forms/what-isspecific-performance-as-a-legal-remedy.html 7. REALICE UN ANÁLISIS INDUCTIVO DE LA SENTENCIA 800 – 000055 DE OCTUBRE 16 DE 2013 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. R/ En este precedente fundamental, el Delegado para Procedimientos Mercantiles señaló que ese despacho “no permitirá, en ninguna circunstancia, que los empresarios se refugien detrás de personas jurídicas societarias para eximirse del cumplimiento de aquellas normas que consideren inconvenientes o desatinadas”. El alcance del fallo es de gran relevancia, porque sienta un precedente ejemplarizante. Además, se da en ejercicio de facultades jurisdiccionales, de manera que constituye casi una regla de Derecho para futuros casos. Hasta ahora, la utilización inadecuada de las formas asociativas no había sido objeto de sanciones tan categóricas como las impuestas en este caso. De ahí que la importancia de esta decisión radique también en el posible efecto disuasivo que habrá de tener en las heterodoxas prácticas jurídicas locales. En síntesis, la SuperSociedades condena la utilización de la estructura societaria cuando su propósito es hacerle el quite a disposiciones legales de orden imperativo. Se trata del famoso caso de Finagro contra Mónica Colombia SAS, una compañía de origen brasileño dedicada a negocios agrícolas en los llanos orientales FRANCISCO REYES VILLAMIZAR SuperSociedades no tolerará abusos en la SAS Pág. 1

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https://smallbusiness.findlaw.com/business-contracts-forms/what-is-specific-performance-as-a-legalremedy.html

8. CONSULTE EL CONCEPTO DE GOBIERNO CORPORATIVO, DE PRIMA DE ÉXITO PARA LOS ADMINISTRADORES, TEORÍA DE LOS JUEGOS O DILEMA DE LOS PRISIONEROS, TEORIA DEL NEXO CONTRACTUAL, TEORÍA DE LA TRANSACTION COSTS, TEORÍA DE AGENCY COSTS. R/ TEORÍA DE LOS JUEGOS O DILE DE LOS PRISIONEROS: Dos delincuentes son detenidos y encerrados en celdas de aislamiento de forma que no pueden comunicarse entre ellos. El alguacil sospecha que han participado en el robo de un banco, delito cuya pena es de diez años de cárcel, pero no tiene pruebas. Sólo tiene pruebas y puede culparles de un delito menor, tenencia ilícita de armas, cuyo castigo es de dos años de cárcel. Así pues, promete a cada uno de ellos que reducirá su condena a la mitad si proporciona las pruebas para culpar al otro del robo del banco. Cada prisionero tiene ahora ante sí una serie de alternativas o estrategias. La opción lealtad consiste en permanecer en silencio y no proporcionar pruebas para acusar al compañero. La opción traición sería delatar al compañero de fechorías. Al no conocer la decisión del otro preso, la estrategia más segura es traicionar. Pero si ambos traicionan, el resultado para los dos es peor que si ambos hubiesen elegido la lealtad. Este resultado es lo que se conoce como un punto de equilibrio de Nash. Si ambos prisioneros se comportan de modo egoísta y acusan al otro, serán condenados los dos. Si colaboran, pueden exculparse el uno al otro y conseguir una reducción significativa de la pena. La lección interesante del juego es que el egoísmo de las partes les inclina a no cooperar, aunque cooperando obtendrían un resultado más favorable. si él confiesa, es mejor que nosotros confesemos. Si él no confiesa y nosotros confesamos, seremos libre, y si callamos nos caerán 6 meses. De nuevo, si él no confiesa, lo más favorable para nosotros es confesar. Se supone que es mejor confesar indistintamente de lo que haga el compañero, pero visto de una manera colectiva, lo ideal es que callen ambos presos y saldrán libres a los seis meses. La cuestión clave es que, al no conocer la decisión del otro, ambos presos tendrán que basarse en el conocimiento que tengan de decisiones similares pasadas, o bien de la confianza que tenga de que el otro preso haga lo mismo que él.

La conclusión es que el pensamiento lógico por separado de cada prisionero hace que al final cada uno tome por separado la decisión que es mejor para él individualmente y no la que sería la mejor decisión para el bien común. Como comprenderán, el dilema del prisionero y su teoría es perfectamente aplicable al juego (como por ejemplo el póker) y a la actividad económica y empresarial. Todos los jugadores o competidores deben tener en cuenta lo que los otros puedan hacer a la hora de tomar cualquier decisión. La idea es que el bien común no perfecciona los mercados, sino que se obtiene un mejor rendimiento si los competidores no es obstaculizan y esto daría lugar al llamado equilibrio de Nash. El equilibrio de Nash es aquella situación en la que todos los jugadores ponen en práctica una estrategia que maximiza sus ganancias individuales y ningún jugador tiene incentivos para modificar individualmente su estrategia. Con el equilibrio de Nash se logra el mejor resultado individualmente para cada jugador, pero no el mejor resultado para todos en su conjunto. Es posible que el resultado fuera mejor para todos los jugadores si éstos coordinasen su actuación. Imaginemos dos empresas que compiten en el mismo sector. En un momento determinado, se le plantea la posibilidad de poder cooperar para mejorar la posición de ambas. El objetivo final es que se produzcan sinergias entre ambas empresas, es decir, que el efecto producido por la combinación de los negocios de ambas sea superior a la acción individual de cada una de ellas. El beneficio se maximizará si las dos empresas realmente cooperan, pero si una de las dos traiciona a la otra para buscar su propio beneficio, ocurrirá exactamente lo contrario. Con la Teoría del Juego, Nassh explica que, en la búsqueda del éxito, además de nuestras propias decisiones, tienen una relevancia fundamental las decisiones que toman los demás, que mis propias decisiones estarán condicionadas por las decisiones que yo crea que van a tomar el resto de personas, que lo relevante es actuar teniendo en cuenta lo que pensamos que harán los demás, sabiendo que ellos actuarán a su vez pensando en lo que creen que nosotros vamos a hacer. GOBIERNO CORPORATIVO: “El gobierno corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la administración de la empresa, su

consejo de administración, sus accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la que se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y supervisar el desempeño”. 9 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de Gobierno Corporativo de la OECD, 2004. “En su sentido más amplio, el gobierno corporativo consiste en mantener el equilibrio entre los objetivos económicos y los sociales entre los objetivos individuales y los comunitarios. El marco de gobierno se establece con el fin de promover el uso eficiente de los recursos y, en igual medida, exigir que se rindan cuentas por la administración de esos recursos. Su propósito es lograr el mayor grado de coordinación posible entre los intereses de los individuos, las empresas y la sociedad. El incentivo que tienen las empresas y sus propietarios y administradores para adoptar las normas de gestión aceptadas a nivel internacional es que ellas los ayudarán a alcanzar sus metas y a atraer inversiones. En el caso de los Estados, el incentivo es que esas normas fortalecerán sus economías y fomentarán la probidad de las empresas” 10 Sir Adrian Cadbury, prólogo Corporate Governance and Development, Foro Mundial sobre Gobierno Corporativo, Focus 1, 2003 Confecámaras que es Gobierno Corporativo? PRIMA DE ÉXITO PARA LOS ADMINISTRADORES: cuando se supere en cualquier monto o porcentaje la rentabilidad objetiva establecida, es esta las partes acuerdan una participación porcentual de éxito y una rentabilidad de su objetivo. Las partes deben acordar un periodo de evaluación para el cálculo de la comisión de éxito, se calculará de la siguiente forma V=CE*(Rp-Ro)*PP contrato= comisión de éxito* (rentabilidad acordada en el periodo de evaluación – rentabilidad objetiva) *valor promedio del patrimonio del periodo de evaluación calculado

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Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de Gobierno Corporativo de la OECD, 2004. 10 Sir Adrian Cadbury, prólogo Corporate Governance and Development, Foro Mundial sobre Gobierno Corporativo, Focus 1, 2003 Confecámaras que es Gobierno Corporativo?

en el caso en que la rentabilidad del cálculo sea menor que la rentabilidad objetiva, el valor de la comisión de éxito será 0. TEORIA DEL NEXO CONTRACTUAL: La visión contractual (o la de nexos de contratos) En palabras de HANSMANN y KRAAKMAN, el análisis económico del derecho “ha tenido un fuerte y particular impacto en el derecho de las organizaciones en general. Una conspicua consecuencia de aquello ha sido una creciente tendencia a ver el derecho de las organizaciones en términos contractuales. Más particularmente, el análisis económico está inclinado a ver de manera cercana todos los aspectos del derecho de las organizaciones como términos en un explícito o implícito contrato entre las partes intervienes.” [1] Hoy por hoy, podría decirse que esta es la visión predominante de la empresa. Bajo dicha perspectiva la empresa es un conjunto o nexo de contratos. El conjunto de dichos contratos está conformado por los contratos con los diversos “actores” de la empresa, en tal sentido habrá contratos con los administradores (directores, gerentes, representantes), los trabajadores, los proveedores, los consumidores, los financiadores, etc. En tal sentido, la empresa, o de manera más precisa, el empresario representa el nexo, la unión, o el núcleo de todos los contratos que conforman la empresa. Al respecto, Rodrigo ÚRIA (hijo), ha señalado respecto de la Sociedad, la cual representa un tipo de organización empresarial, que la misma “no es otra cosa que un cúmulo de contratos, en vertical y en horizontal: el contrato entre la sociedad y sus administradores y directores, hacia arriba; el contrato entre la sociedad y sus empleados, hacía abajo; el contrato entre la sociedad y sus proveedores, hacia la derecha; el contrato entre la sociedad y sus clientes, hacía la izquierda. Es decir, yo creo que la tesis más moderna, y a la que desde mi modesto punto de vista hay que adscribirse, es la teoría que afirma que la sociedad es una organización que se descompone en una larga serie de contratos.”[2] El núcleo imperativo del derecho de las organizaciones es sustancialmente derecho de la propiedad, en sentido económico, no derecho de los contratos: define las titularidades jurídicas sobre las cuales los participantes en la sociedad pueden contratar con terceros en el tráfico. El resto de lo que conocemos como derecho de

Sociedades es fundamentalmente producto de la innovación contractual, incluso elementos tan sustanciales como la responsabilidad limitada.11 https://derechocivilycomercial.wordpress.com/category/teoria-de-laempresa/ TEORIA DE AGENCY COSTS: En la teoría de la agencia, según Eisenhardt (1989), la empresa es una especie de artificio jurídico que sirve como nexo de una serie de interacciones contractuales denominadas relaciones de agencia. La relación de agencia es aquella en la que interactúan los dueños del capital (principal) y los directivos (agentes), en un contrato explícito o implícito por el cual se comprometen en la realización de una actividad de negocio. En efecto, la empresa se concibe como un equipo cuyos miembros actúan para satisfacer sus propios intereses, pero que son conscientes que su futuro depende de la capacidad de supervivencia de su equipo en el proceso de concurrencia con otros equipos. Frente a esto, la contribución medular que entrega la teoría de la agencia al campo teorético de la administración se puede resumir en: a) el tratamiento de la información que puede implicar conflictos de intereses por el oportunismo del agente y b) las implicaciones del riesgo en las relaciones contractuales principal-agente. Ante ello, cabe decir que de la interacción principal-agente pueden emerger conflictos de intereses, dando paso a unos costos de agencia originados en los gastos de control del principal, los gastos de garantía de fidelidad del agente y unos costos por pérdida de eficiencia. Estos surgen porque el trabajo realizado por el agente no siempre es observable por el principal, puesto que la supervisión sería muy costosa. Así mismo, surgen de las relaciones entre los distintos agentes dentro de la empresa y de las desviaciones de las actuaciones de los agentes en relación con el esfuerzo óptimo. Las asimetrías informativas pueden dar lugar a que los agentes que buscan la maximización de su utilidad, persigan objetivos distintos a los acordados contractualmente. Una posibilidad alternativa para disminuir las fricciones derivadas de tales asimetrías sería el establecimiento de un sistema de información que la distribuya efectivamente de forma clara, continua y consistente, aportando credibilidad a las actuaciones de los directivos, de modo que los inversionistas evalúen 11

https://derechocivilycomercial.wordpress.com/category/teoria-de-la-empresa/

la REVISTA MUTIS, Volumen 2, Número 1, pp. 61-81 (2012). UNIVERSIDAD JORGE TADEO LOZANO 67 empresa y su gestión a un bajo costo, lo cual reducirá los riesgos percibidos tanto para el agente como para el accionista (Jensen y Meckling, 1976). De la consideración de la empresa como una asociación de individuos con intereses particulares, emerge un objetivo común a principal y agente hacia la maximización del beneficio individual. No obstante, dentro de la empresa se va a generar una continua negociación en la que cada participante intentará maximizar el valor para satisfacer sus intereses. Si bien tanto el principal como el agente preferirán inversiones con altos rendimientos, sus intereses son opuestos debido a la incertidumbre y riesgo asociado a las distintas inversiones. Empero, en tanto que el principal es indiferente al riesgo específico o no sistemático de una inversión, el agente se ve directamente afectado por este. Esto porque el principal puede reducir su riesgo a cero diversificando su portafolio de inversiones. El agente, sin embargo, no puede diversificar su cartera puesto que su riqueza y estatus se derivan de su propio trabajo en la empresa. Por consiguiente, el comportamiento del principal hacia la diversificación estratégica, estará definido por un análisis costobeneficio, determinándose así una habilidad para diversificar en función del control ejercido por dicho principal. En definitiva, desde esta perspectiva se entiende a la empresa como un mix contractual, que se mantiene en una continua tensión entre actitudes de cooperación de sus participantes para la maximización del beneficio y comportamientos competitivos que se generan en su reparto. La gerencia debe arbitrar esta dinámica entre la creación de los sistemas de información y la gestión del riesgo contractual, de tal forma que cada participante obtenga una asignación que satisfaga sus intereses. TEORÍA DE LA TRANSACTION COSTS: La teoría de los costes de transacción busca explicar la existencia de organizaciones económicas fundadas sobre jerarquía, sobre la base de la existencia de costes de transacciones. El concepto de costes de transacción45 surge por primera vez en 1937 en el artículo de Ronald Coase,6 «The Nature of the Firm». Sin embargo, es Oliver E. Williamson7 el que es considerado como el fundador de esta corriente teórica.89

La teoría de los costes de transacción postula que los agentes están dotados solamente de una racionalidad limitada (concepto desarrollado por Herbert Simon),1011 básicamente comportándose de una manera oportunista. El punto de partida de Williamson y de la teoría de los costos de transacción, está en postular que toda transacción económica engendra costes previos a su concreta realización, como por ejemplo costes ligados a búsqueda de informaciones, a «deficiencias propias del mercado», a prevención respecto del oportunismo de otros agentes, etc. Por tanto, ciertas transacciones que se desarrollan sobre un mercado pueden generar costos de concretización bastante importantes, y, en consecuencia, los agentes económicos, en los hechos, pueden ser obligados o impelidos a buscar acuerdos institucionales o personales alternativos, que permitan minimizar o reducir esos costes. Entre el mercado y la empresa, numerosas formas «híbridas»12

9. El derecho de EE. UU., señala que los jueces deben abstenerse de examinar las decisiones tomadas por los administradores, siempre y cuando estos hayan actuado de manera objetiva en el ámbito de los negocios. Entendida de dicha forma, la regla permite que los administradores tomen las decisiones que demanda la actividad empresarial sin temor a que puedan ser juzgados luego por ello. Esto último, si han adoptado una determinada decisión de buena fe, razonada, informada y objetivamente. Para hacer aplicable la Regla deben tenerse en cuenta: * Actuar con racionalidad. El administrador ha de actuar conforme a los parámetros objetivos de una conducta diligente. En este orden, la decisión debe ser "racional", esto es, no puede tratarse de una decisión que sea manifiestamente inexplicable, es decir, que carezca de una motivación suficiente que la justifique. De la misma manera, la decisión no puede ser producto del abandono de las obligaciones propias del cargo * Actuar de buena fe. Constituye un requisito indispensable para la aplicación de esta Regla que el administrador en la toma de sus decisiones hubiese actuado de buena fe, es decir, que la única motivación que aquél persiguió para adoptar la decisión haya sido el "interés social" -no debe, por tanto, haber presencia de "conflictos de interés de los administradores", o en general trasgresión a su deber de lealtad 12

la REVISTA MUTIS, Volumen 2, Número 1, pp. 61-81 (2012). UNIVERSIDAD JORGE TADEO LOZANO 67 Empresa y su gestión a un bajo costo, lo cual reducirá los riesgos percibidos tanto para el agente como para el accionista. (Jensen y Meckling, 1976).

* Informarse adecuadamente. La aplicación de la Regla también presupone un requisito de procedimiento, y es que el administrador actúe de forma informada, de manera que, previo a la toma de decisión el administrador debe seguir un procedimiento adecuado de verificar todos los datos e informes disponibles. 10. QUE IMPLICA LA ADOPCIÓN DEL MÉTODO INDUCTIVO POR LA JURISDICCIÓN EN LOS PAÍSES PERTENECIENTES A LA ÓRBITA DEL COMMON LAW? R/ implicaría que los países que manejan el commow law que los tribunales a través de etapas de observación, análisis y clasificación de hechos puedan llegar a una hipótesis para brindar posibles soluciones a los posibles problemas, estos deberían realizar observaciones de los diferentes sucesos en estado natural para generalizar o cubrir lo más posible. Lo que implicaría que estos países logren llevar el razonamiento más hacia lo general o de forma concreta a un solo todo, a base de observaciones como referencias del hecho evidente, entre los hechos particulares y universales. Esto quizás podría llevar a expedir normas universales, para cubrir y solucionar la mayor parte de conflictos.

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