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Tipicidad.La Tipicidad, constituye el segundo nivel de análisis de la Teoría del Delito. Básicamente, en este nivel, corresponde establecer si la conducta bajo estudio es de aquellas cuya comisión se encuentra prohibida por el ordenamiento en materia penal. El relevamiento de la Tipicidad de la conducta, constituye un correlato obligado del Principio de Legalidad. De tal modo, teniendo en cuenta que el Principio de Legalidad establece que no puede afirmarse la existencia de un delito sin ley, en el ámbito de la Teoría del Delito la constatación de tal mandato se materializa en el nivel de la Tipicidad..Debe tenerse presente que las conductas prohibidas por el Derecho Penal, se encuentran contenidas en el Código Penal y en leyes penales complementarias.

I. El Tipo Penal. I. a. El tipo penal conceptualizado en razón de la función que cumple en la sistemática de la Teoría del Delito.Como surge de la lectura de la parte especial de nuestro Código Penal (artículos 79 al 302), el legislador ha establecido en él una serie de conductas prohibidas. Para ello, ha formulado descripciones de conductas, amenazadas para el caso de su comisión con distintas penas, las que también son formuladas por el legislador. Por ejemplo, el artículo 79 del Código Penal establece que “se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro…”. Aquí la descripción de la conducta esta constituida por la mención “matare a otro”. (Debe tenerse presente que la mención “se le aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años”, no integra el tipo penal, siendo sólo una regla a seguir por el Juez) De tal modo la conducta prohibida, es la de matar a otro. Esta descripción de una 1

conducta, permite diferenciar los distintos tipos de conductas, de modo que claramente se aprecie cual es la acción prohibida. Lo expuesto ha dado lugar a que cada una de estas descripciones contenidas en el Código Penal, reciba el nombre de Tipo Penal, ya que se trata de distintos tipos de conductas. Como se podrá apreciar se da a la voz tipo, el mismo sentido con el que se la utiliza para distinguir las distintas variedades, modelos o ejemplares de conductas. Tal uso de la voz tipo es el que diariamente usamos para distinguir a las distintas caracterizaciones, modelos, ejemplares o tipos de pintores, cantantes, actores, deportistas, etc. Luego, cuando la conducta bajo análisis coincide con las descripciones de alguno de los tipos penales, estaremos en condiciones de afirmar que nuestra conducta (por ejemplo matar a otro) es típica. Como conclusión podemos afirmar que se entiende por Tipo Penal, la descripción formulada por el legislador, contenida en una ley, de un determinado comportamiento humano, a efectos de la prohibición de su realización. El concepto que aquí se ha esbozado, es el que corresponde al llamado, Tipo Sistemático1 . I.b. El tipo Penal conceptualizado en razón de la Garantía que configura en apoyo al Principio de Legalidad.Bajo este concepto se hace referencia a la función garantizadora de la vigencia del Principio de Legalidad Constitucional, que desempeña cada uno de los Tipos Penales contenidos en el Código Penal y demás leyes penales2.Dicho Principio de Legalidad consagrado fundamentalmente en el artículo 18 de la Constitución Nacional, (también, aunque con otra redacción, en arts. 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos) establece que “Ningún habitante 1

ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas, Madrid, 1999, p.277.2 MAURACH, Reinhart – ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traducción de la 7° edición alemana, 1994, Pág. 348.-

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de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una garantía para el ciudadano, y un límite para la intromisión estatal, de modo que sólo las conductas previamente definidas por el Legislador Nacional, (que aquí hemos llamado Tipos Penales pueden) constituir el antecedente fáctico para la persecución penal por parte del Estado. Toda conducta que no esta contenida en la Ley Penal, aún cuando ella pudiera considerarse contraria a la moral, no puede dar base a ningún tipo de castigo estatal. I.c. Tipo Penal y Bien Jurídico.De la totalidad de los bienes (materiales e inmateriales) que se encuentran a disposición de los seres humanos, sólo algunos serán receptados por los sistemas jurídicos a efectos de otorgar tutela (la vida, la estabilidad del funcionario público, la familia, la propiedad, la Patria Potestad, la correcta Administración de Justicia, la integridad sexual, etc.). Éstos bienes jurídicos, se encuentran amparados por normas contenidas en distintos cuerpos normativos dentro del sistema normativo. Algunos en la Constitución Nacional (Ej.: art. 14 bis, prevé la Estabilidad del Funcionario Público), otros en el Código Civil (art. 264, Patria Potestad), etc; Ciertos bienes jurídicos son dotados por el Estado de una mayor esfera de protección. Así, del conjunto de los bienes jurídicos, el legislador seleccionará sólo los mas relevantes conforme las pautas morales vigentes en determinado momento de la sociedad y les conferirá tutela penal. Para ello redactará Tipos Penales cuya realización por los particulares deberá ser castigada por el Juez. Así, en el ámbito del Derecho Penal, sólo resultaran bienes jurídicos aquellos que han sido seleccionados por el legislador como merecedores de la máxima tutela que un sistema jurídico puede conferir: castigar con una pena a todo aquel que ataque (o así lo intente) tales bienes.-

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Como se podrá apreciar, no todos los bienes jurídicos resultan ser receptados por el Derecho Penal de modo de otorgarles protección. Pero, contrariamente y conforme a lo expuesto, todo bien jurídico penal es antes un bien jurídico perteneciente a alguna otra rama del ordenamiento jurídico. Así, el homicidio es castigado por el Derecho Penal (art. 79 C.P), pero también por el Derecho Civil (art. 1096 CC). A guisa de muestra de lo dicho, podrá el lector repasar los bienes jurídicos contenidos en las leyes que regulan el Derecho Privado y oponiéndolos a los contenidos en el Código Penal, advertirá que no todos cuentan con la “doble tutela” a la que aquí se viene haciendo referencia. Y ello es justamente así, porque el Derecho Penal, (con la pena como estandarte), constituye una herramienta que sólo es utilizada por el Estado como “última ratio”, para lograr la convivencia pacífica de las personas. El Bien Jurídico tutelado constituye entonces, un elemento presente tácitamente, en todos los tipos penales. Pero debe distinguirse al “Bien Jurídico” del “objeto sobre el que recae la acción”. Así en el Hurto (art. 163 C.P.), el Bien Jurídico tutelado es el Patrimonio, pero el objeto sobre el que recae la acción puede ser cualquier cosa que integre el patrimonio de la víctima (reloj, dinero, cartera, etc.), en el Homicidio (Art. 79 C.P.) lo constituye “la vida”, aunque la acción que se analice hipotéticamente recaiga contra el cuerpo de una persona determinada.I. d. Bien Jurídico y Lesividad.. Consituye un postulado que resulta imperativo, conforme al texto del Principio de Lesividad, contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional 3, que resultará atípica e inconstitucional toda conducta que no importe una concreta afectación de un bien jurídico de un tercero. 3

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.-

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En virtud de ello, el análisis de la tipicidad de una conducta no debe omitir la constatación, mas allá de la abstracta formulación del tipo penal por parte del legislador, de que haya resultado lesiva para algún bien jurídico de un tercero.Relacionado con lo que aquí se desarrolla se encuentra la problemática creada en torno a los Tipos Penales de Peligro Abstracto en general y puntualmente al “Tipo Penal” contenido en el art. 14 de la Ley 23.737, cuando a través del texto contenido en el segundo y último párrafo, castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal. El 25 de agosto de 2009, la CSJN a través del fallo “Arriola” 4 declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de 23.737, dejando aclarado que la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceros. Los hechos que constituyeron la base fáctica del caso consistían en que cinco personas fueron sorprendidas

por personal policial, saliendo de una

vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes, en momentos en que portaban entre sus ropas tres cigarrillos de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos. La postura de la CSJN en torno a la constitucionalidad de las normas que castigan la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido oscilante. Comenzó en el año 1978, con el fallo “Colavini” donde se declaró la constitucionalidad de la penalización de la tenencia para consumo personal, al amparo de la vieja Ley 20.771. En 1986 con el fallo “Bazterrica”, se declaró su inconstitucionalidad. Luego, en 1990 mediante el fallo “Montalvo”, se retornó al criterio de “Colavini”. Con este nuevo fallo (“Arriola”) se vuelve, aunque con ciertos límites, al criterio de “Bazterrica”. 4

CSJN A. 891. XLIV -25-08-2009- “ARRIOLA SEBASTIAN Y OTROS” “CAUSA N° 080”

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La cuestión de la Lesividad de la conducta como requisito para la configuración del delito contenido en el art. 14 de la Ley 23.737 fue, abordada por el voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco al sostener que “el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Naciona, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros” .Si bien el Principio de Lesividad del art. 19 constitucional, constituye en primer lugar, un límite para la actuación del legislador, (a quien le esta vedado establecer prohibiciones de conductas que no afecten a terceros), vale dejar en claro que la Lesividad de la conducta constituye entonces un imperativo constitucional, que también se dirige al Juez, limitando su interpretación de los tipos penales, e impidiendo su aplicación a casos que no revisten perjuicio para terceros. I. e. Los llamados “Tipos penales de autor”.Una particular y desechada práctica legislativa había dado lugar durante el Siglo XX al dictado, (por parte de ciertos Estados totalitarios), de legislaciones comprensivas de Tipos Penales que tomaron como eje, con absoluta lesión de Principios Constitucionales, las características personales del sujeto activo5. Esta práctica, resulta claramente contraria a los Principios de Legalidad y de Lesividad, ya que no sólo no se describe el hecho humano que constituye la base fáctica requerida por el Principio de Legalidad (Hecho del proceso), sino que 5

El Código Penal alemán hasta el año 1975, contemplaba la homosexualidad como un tipo penal, siendo ello un cabal ejemplo de un tipo penal de Autor.-

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además las referencias o características personales, constituyen un fuero íntimo de los hombres cuya intangibilidad se encuentra garantizada por el art. 19 de la C.N. (Principio de Lesividad). Como se podrá apreciar esta práctica legislativa prescinde de toda descripción de conductas para centrar sus requisitos de configuración sobre la base de las condiciones personales del autor.Contrariamente, los tipos de acto, son la regla en un estado liberal, y en todos ellos encontramos que el legislador describe una conducta a través de un verbo típico, a la vez que elementos descriptivos y elementos normativos.-

II. Clasificación de los tipos penales.La formulación de las siguientes clasificaciones, será de especial utilidad a efectos del posterior desarrollo de los contenidos de la Teoría del Delito. II.a. Dolosos y Culposos.Tipos Dolosos: Estos tipos penales se caracterizan a por requerir, a efectos de su configuración, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con conocimiento y voluntad. (Por ejemplo art. 79 del CP, “el que matare a otro”). Se trata de una estructura típica, que resulta ser la que corresponde a la mayoría de los tipos penales de nuestra legislación. Es de destacar, sin perjuicio de que al estudiar el Tipo Subjetivo se profundizará la cuestión, que en estos tipos penales el legislador no hace referencia expresa a la intención del sujeto de realizar la conducta. Como se expresará más adelante, los tipos culposos, si hacen referencia a tales circunstancias. Por ello, debe entenderse que siempre que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos subjetivos, se entiende tácitamente exigida la intención (o dolo) de realizar la

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conducta. Por ejemplo en el art. 79 del Código Penal cuando se establece que “ se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro…”, no se hace expresa mención de que ello debe realizarse con dolo (conocimiento y voluntad); Sin perjuicio de ello, del análisis integral del Código Penal surge claramente que se trata de un delito doloso, ya que de la lectura de los artículos 84 y 94 del C.P., entre otros, podremos advertir que cada vez que el legislador establece Tipos Culposos, ello resulta expresamente aclarado, lo que no sucede en los casos dolosos6. Tipos Culposos: Estos tipos penales contienen una estructura típica que se basa en la violación de un deber de cuidado o en la creación de un riesgo no tolerado por el ordenamiento7, que se concrete en la producción de un resultado lesivo para un tercero. Como se podrá apreciar a diferencia de los tipos dolosos, la intención del sujeto activo no constituye el eje sobre el que se estructura la descripción del legislador. A modo de ejemplo, pueden mencionarse los tipos penales contenidos en el art. 84 y 94 de nuestro Código PenaL. Se podrá apreciar que ambos remiten a un obrar con negligencia, imprudencia, o impericia en el ejercicio de una conducta, arte, profesión, etc. II.b. Activos y Omisivos.Esta clasificación responde a la existencia de mandatos de acción y mandatos de omisión relativos a la realización de conductas. Ambas constituyen dos grandes categorías de estructuración típica. Tipos Activos: Son aquellos que son descriptos por el legislador como acciones cuya realización se encuentra prohibida. Estos tipos penales están presentes en 6

Art. 94 C.P.: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud…” 7 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas, Madrid, 1999, p.999.-

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inmensa mayoría en relación a los tipos Omisivos. Por ejemplo, el art. 79 del CP establece que se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. De esta manera el legislador se propone prohibir la acción de matar. Generándose para los destinatarios de la norma un mandato de no matar.Tipos Omisivos: Contrariamente, estos tipos penales, contienen descripciones de conductas que remiten a la omisión de de la actividad prohibida por parte de toda la comunidad. Por ejemplo el art. 108 del C.P., castiga la conducta de quien “… encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”. Como se podrá advertir se establecen de esta manera mandatos de acción, siendo obligatoria la realización de la conducta mandada.II. c. De actividad o de resultado Esta clasificación distingue entre los tipos penales que para verse configurados requieren la sola realización de la conducta de aquellos que reclaman la concurrencia de un resultado o cambio en el mundo. De tal modo podrá apreciarse que el legislador realiza distintas descripciones de conductas, siendo que en los casos de los delitos de pura actividad, sólo hace referencia a la realización de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga resultado alguno para que la conducta resulte típica. Asimismo en los delitos de resultado, se advertirá que a efectos de la configuración del tipo penal, se requiere la existencia de un resultado.De tal modo constituye ejemplo del primer grupo la tenencia de estupefacientes (art. 14 de la Ley 23.737) o la tenencia de armas (art. 189 bis C.P.) Por su parte el delito de homicidio (art. 79 del C.P.) o de lesiones (art. 89 C.P.) constituyen clásicos ejemplos de delitos de resultado.-

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II.d. De peligro o de lesión. Estrechamente relacionada con la anterior clasificación, la presente trata de descripciones realizadas por el legislador distinguiendo entre conductas que tienen entidad para generar peligro en un determinado bien jurídico de aquellos en que se trata de la concreta lesión de éste.Los tipos de lesión se caracterizan por exigir la concreta afectación de un bien jurídico, como por ejemplo “la vida” en el caso del art. 79 C.P.A través de los delitos de peligro, el legislador intenta preservar al bien jurídico tutelado (vgr: “la vida”, “la salud pública”, etc.) en un estadio previo a su lesión. De esa manera se genera un mayor ámbito de protección, intentando desalentar todo intento de lesión de tales bienes. A la vez, dentro de esta categoría se distinguen los delitos de peligro abstracto de los de peligro concreto.Los delitos de peligro concreto se caracterizan por exigir a efectos de la configuración de la tipicidad que la conducta haya generado real peligro para el bien jurídico (abuso de armas, del art. 104 del CP). Por su parte en el caso de los delitos de peligro abstracto sólo se requiere que la conducta analizada sea peligrosa, independientemente del grado de afectación del bien jurídico tutelado.El caso de los delitos de peligro abstracto, ha despertado voces de alarma entre la doctrina ya que constituyen un serio menoscabo a la vigencia del Principio de Lesividad, contenido en el art. 19 constitucional8. Ello así en tanto, se estaría castigando a través suyo, conductas que no resultan perjudiciales para terceros, ni siquiera en estado de peligro. Es por ello que la categoría de los llamados delitos de Peligro, sólo es aceptada sin hesitaciones en su versión concreta, esto es, en 8

ADLER, Daniel E., VIÑAS, Esteban Ignacio, “Algo más sobre la validez constitucional de los delitos de peligro abstracto”, LA LEY 1993-A, 724. CABALLERO, José S., "Los delitos de peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.

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aquellos casos en que para configurarse el tipo penal debe comprobarse la concreta afectación de un bien jurídico. Claro exponente de esta categoría de delitos lo constituye la Asociación Ilícita, figura en la que “se produce un adelantamiento de la punibilidad”, vulnerándose,

“principios constitucionales

fundamentales como son los de Lesividad, Reserva, Legalidad, "Non bis in ídem" y Proporcionalidad”9. II. e. Abiertos o cerrados.Los tipos cerrados se caracterizan por contener una total descripción de los elementos que debe acreditarse para determinar la subsunción de la conducta estudiada. Por ejemplo el art. 79 CP hace referencia a la conducta de “matar a otro”, (conocida como “Homicidio Simple”), conforme a ello, a efectos de la configuración de éste tipo penal, sólo debe acreditarse que una persona le quitó la vida a otra en forma intencional. En estos tipos, si bien es necesaria la interpretación del contenido de la descripción realizada por el legislador, no se recurrirá a otros cuerpos normativos de modo de determinar la existencia de adecuación de la conducta a la norma prohibitiva. Los tipos abiertos se caracterizan por no existir en la descripción formulada por el legislador, una exhaustiva individualización de la conducta prohibida; Ello será tarea del interprete, quien deberá acudir a reglas normativas o baremos que gobiernan las distintas actividades o profesiones. Como ejemplo cabe citar los delitos de imprudencia, todos lo cuales contienen descripciones típicas que deben ser aplicadas, asumiendo el juez en cada caso en concreto la existencia de una violación de un deber de cuidado. La apuntada falta de “cierre” de estos tipos se debe a la imposibilidad material de describir en el ámbito de la Ley penal, las reglas específicas pertenecientes a todas las actividades riesgosas que pueden ocasionar un delito imprudente. Ésta 9

ALMADA, Victoria Inés, “El delito de asociación ilícita”,-LA LEY 2005-B, 987.-

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limitación justifica la existencia de los tipos penales abiertos, descartando de tal modo la afectación del Principio de Legalidad.Lo expresado se advertirá con claridad si repasa la redacción del tipo penal contenido en el art. 84 del CP, correspondiente al Homicidio Culposo: “…el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte”. II. f. Tipos comunes y especiales.Los tipos penales, también contienen descripciones subjetivas, que limitan la posibilidad de ser autor de ellos. Tales referencias han dado lugar a una clasificación que llama Tipos Comunes a aquellos en los que cualquier persona puede ser autor. Por ejemplo el art. 79, al describir “al que matare a otro”, no contiene ninguna exigencia, de modo que cualquier ser humano puede ser autor de éste delito. Por su parte, los Tipos Especiales contienen referencias específicas al autor, de modo que sólo puede revestir tal carácter quien detente en su persona tales referencias. Ejemplo de Tipos Especiales lo constituyen el art. 248 del C.P cuando hace referencia a “..el funcionario Público que dictare órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales ….”, el art. 144 cuarto del CP que hace referencia “…al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuado tuviese competencia para ello.” , o Art. 275 del CP que refiere al “…el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte…..”.II. g. Tipos básicos , calificados y atenuados.Existen tipos penales dirigidos a proteger a un mismo bien jurídico, ligados en relaciones de especie a genero. Por ello, cuando se hace referencia a tipos básicos, se hace referencia a tipos penales que contienen elementos (ej.: art. 79 C.P), a partir de los cuales se

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construirán, otras figuras típicas que, agregando determinadas connotaciones darán lugar a tipos penales calificados (ej.: art. 80 CP) o atenuados (ej.: art. 81 CP) .Los Tipos Penales calificados, se caracterizan por agregar a las figuras básicas, referencias dirigidas a describir relaciones de parentesco, o a ciertos medios de comisión, etc., en virtud de los cuales existe, un mayor desvalor de acción o de resultado y un agravamiento de las escalas penales respectivas.Del mismo modo, los tipos penales atenuados se caracterizan por agregar a las figuras básicas, referencias dirigidas a describir situaciones específicas, o ciertos medios de comisión, en virtud de los cuales existe un menor desvalor de acción o de resultado y una disminución de las escalas penales respectivas.-

III. Elementos del Tipo Objetivo.III.a. Aclaración liminar: Tipicidad Objetiva y Subjetiva.Es en el marco de la Tipicidad, donde se ha de analizar la correspondencia de una conducta humana a un Tipo Penal. Este análisis, se realiza a través de dos instancias. La primera, de naturaleza objetiva basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, tal como si fuera observada por un tercero que desconoce la intención del autor.En segundo lugar se analizará el aspecto subjetivo de modo de conocer que es lo que el autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente, es aquello que se pretendió realizar.Con lo expuesto se advertirá que para afirmar la existencia de tipicidad, deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal.En el presente parágrafo se abordará lo relativo al análisis objetivo de la Tipicidad.

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Resta adelantar que las descripciones de conductas realizadas por el legislador, se integran con distintos elementos cuya individualización facilita al intérprete la tarea de analizar la subsunción de una conducta al Tipo Penal.Por ello, un correcto abordaje de la temática deberá recorrer los elementos que componen dichas descripciones de conductas.-

III.b.Verbo típico El núcleo del Tipo Penal, lo constituye el verbo típico. Si se tiene en cuenta que los Tipos Penales, deben ser construidos en a partir de la realización de una conducta, resulta obligada la existencia de un verbo (que remite a una acción) en la descripción formulada por el legislador.De la lectura de la parte especial del Código Penal (arts. 79 a 302), se advertirá con facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo. Asimismo, a efectos de lograr un correcto abordaje del análisis de casos, deberá mencionarse la acción analizada. Por ejemplo: “Disparar un arma de fuego contra José”, o “golpear con un palo la cabeza de Roque”, etc. Ello, sin perjuicio de que en el nivel de la acción, ya hemos analizado lo relativo a la no concurrencia de causas de exclusión de la conducta.-

III.c. Elementos normativos y descriptivos.La conducta que el legislador se propone prohibir a través del Tipo Penal, es descripta a través de enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos de los cuales remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que otros contienen cierta significación jurídica.-

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Ejemplo de elementos normativos, lo constituye “funcionario público” (art. 237 C.P, ejemplo de elementos descriptivos lo constituye el sustantivo “insultos” del art.160 del C.P. Más allá de esta categorización, lo importante es la claridad de los términos seleccionados por el legislador para describir una conducta, de modo de que no se vea afectado el Principio de Legalidad, por la existencia de oscuridad en los términos utilizados de modo que impidan su comprensión al destinatario.-

III.d. Elementos normativos de recorte.Asimismo, dentro del Tipo Objetivo, el legislador incluye en algunos casos determinados, elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la conducta por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea contraria a la Ley10.Si bien estas menciones introducen en la Tipicidad Objetiva referencias propias del análisis de la Antijuridicidad de la conducta, corresponde otorgarle el status de elementos pertenecientes a la Tipicidad Objetiva y realizar el análisis de su concurrencia en este nivel.Es el caso del art. 162 C.P., cuando requiere que el apoderamiento sea realizado ilegítimamente. Esta referencia a la ilegitimidad de la conducta convierte en atípica toda conducta de apoderamiento de quien se encuentre autorizado a ello por cualquier norma del sistema jurídico en su conjunto.-

III.e. Resultado.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, Pág. 440.-.

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El resultado está constituido por la lesión que el bien jurídico protegido ha sufrido. Debe tenerse presente, que tal como lo adelantamos al exponer sobre la clasificación de Tipos penales de Resultado y de Pura actividad, estos últimos se satisfacen con la simple constatación de la realización de la conducta, sin que exista resultado alguno. Contrariamente en los tipos de resultado, debe comprobarse la concurrencia del resultado contenido en la descripción típica. Por ejemplo, en el caso del art. 79 del C.P. que prevé el Homicidio, para que una conducta sea típica, debe comprobarse la muerte del sujeto pasivo. Conforme a ello, se podrá advertir que el Resultado sólo constituirá uno de los elementos del Tipo Objetivo en los “Tipos de Resultado”, ya que los “Tipos de Pura actividad” se satisfacen con la sola acreditación de la realización de la acción contraria a la ley.-

III.f. Relación de causalidad.La constatación de la existencia de Relación de Causalidad, entre la acción y el Resultado, debe realizarse a efectos de poder establecer si la conducta seleccionada es la que ha causado el resultado.Esto que parece una cuestión de obviedad y por lo demás innecesaria, no lo es en aquellos casos en que se nos presente la compleja cuestión de la existencia de distintas conductas que constituyan antecedente del resultado, siendo necesario en consecuencia determinar con exactitud cuál o cuáles de ellas, han producido el resultado, (o lo que es lo mismo cual de ellas se encuentra en relación de causalidad con el resultado).A tal fin se han desarrollado distintas teorías, que con distinto éxito han logrado satisfacer las expectativas de quienes se sirven de la Teoría del Delito como una herramienta de adquisición de cierto conocimiento.-

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III. f. 1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. (Conditio sine qua non) Esta Teoría ha constituido el primer intento de la doctrina por coadyuvar al establecimiento de certezas en punto a la existencia de Relación de Causalidad entre la acción el resultado11.A través de ella se propone suprimir por hipótesis la conducta e imaginar que sucede en tal caso con el resultado. Si en tal hipótesis el resultado no se da, ello significa para esta Teoría, que la acción es causa del Resultado. Por ejemplo, en un caso en el que la acción es “José disparo su arma de Fuego contra Roque” y el Resultado es “la muerte de Roque”, a efectos de determinar la existencia de Relación de Causalidad, a la luz de la Teoría de la Equivalencia de las condiciones, debemos imaginar que sucede de suprimir hipotéticamente la conducta de José. Y en tal caso lo que sucede es que el resultado no tendría lugar. Por lo tanto podríamos afirmar que existe relación de causalidad entre la conducta de José y la muerte de Roque.El problema que plantea esta teoría es que, existen conductas realizadas por otras personas que de ser suprimidas hipotéticamente, impedirían que el resultado se produzca. Por ejemplo: Si el fabricante del arma no hubiera puesto en existencia la misma, nunca hubiera podido ser disparada contra Roque, en consecuencia la conducta del fabricante del arma, (conforme al razonamiento propuesto por esta teoría estaría en relación de causalidad con el resultado). Como se podrá apreciar esta teoría lleva al intérprete a conclusiones irrazonables, habiendo sido descartada como una teoría con entidad para dar cuenta acabadamente de los problemas que caracterizan a la Relación de Causalidad. Sin perjuicio de ello, a esta Teoría “puede atribuírsele el mérito de haber fijado el límite más bajo de la causalidad”, siendo además “el punto de partida común de todas las otras teorías causales, que tratan de corregirla o limitarla en base a distintos factores”12.

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VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20° Edición Alemana por Luis Jiménez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edición , Madrid, 1999, Pág.304.12 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aire, 1980, Pág. 444.-

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III.f. 2. Teoría de la Causalidad Adecuada.Esta Teoría propone distinguir cuál de todas las condiciones resulta adecuada para producir el resultado, a través de un análisis de casos similares acontecidos en el pasado de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos estadísticos. Por ejemplo si la conducta analizada es “José disparo un arma de fuego contra el pecho de Roque” y el resultado es la muerte de Roque, se tratará de establecer si la conducta de José era adecuada para producir el resultado. En orden a ello, realizando un relevamiento de situaciones similares ocurridas en el pasado, concluiremos que disparar un arma de fuego contra el pecho de una persona es adecuado para producir la muerte. De tal manera llegamos a la conclusión de que: La conducta de José es adecuada para producir el resultado “muerte de Roque”.El mayor aporte de esta Teoría, es que ha permitido eliminar la relación de causalidad en los casos de consecuencias extraordinarias de la acción. Tal es el caso de la muerte que sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado allí como consecuencia de unas lesiones leves. De tal modo y merced al aporte de esta teoría el autor de las lesiones, no sería responsable de un comportamiento adecuado para producir la muerte. Nótese que la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones no permitiría arribar a la misma conclusión, ya que la supresión hipotética de la acción de producir lesiones leves excluye la posibilidad de morir en el incendio, lo que determinaría la existencia de relación de causalidad para esta teoría.-

III. g. Teoría de la Imputación Objetiva.III.g.1 Introducción.-

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Las teorías de la Causalidad, conocidas hasta el desarrollo de la Teoría de la Imputación objetiva, centraban su análisis en la relación física existente entre la acción estudiada y el resultado producido. La Teoría de la Imputación Objetiva, propone un análisis basado en la creación de peligro como punto de partida para la determinación de la posibilidad de imputar el resultado a la acción.Esta forma de atribución de responsabilidad, importará la negación de la Imputación en el ámbito del Tipo Objetivo en los casos de ciertos peligros que resultan tolerados por el sistema jurídico – social.Por ello no es el propósito de esta Teoría, la búsqueda por la determinación física del resultado. Sino que lo que se intenta a través de ella es tomar como punto de partida las reglas que gobiernan la realización de actividades en el entramado social. A partir de allí ninguna conducta que resulte jurídicamente tolerada, puede ser imputada objetivamente como una acción típica. De hecho todos conocemos los riesgos que conlleva el tráfico automotor. Sabemos que es casi seguro que, por una regla de pura estadística, todos los días fallecerán personas en accidentes automovilísticos. Dichas muertes podrían ser evitadas, si se prohibiera la circulación de automóviles. Pero resulta obvio que aún a sabiendas de ello se prefiere que continúe existiendo el tráfico automotor. Lo que si se ha establecido es un marco regulatorio que ordene dicho tráfico, de modo de mantenerlo dentro de cierto estándar de “riesgo permitido”. Así veremos seguidamente como, la conducta de quien manejando un automóvil que produce un resultado lesivo para un bien jurídico, pero sin violar ninguna norma que regula dicha actividad, no puede ser objetivamente imputada. Como se podrá apreciar, no se trata ya de establecer responsabilidades sobre la base de un modelo de explicación hipotético deductivo (tributario de la física newtoniana)13, sino de tomar como punto de partida las reglas que gobiernan la sociedad en la que interactuamos. “Las garantías normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles – si así fuese se produciría una paralización inmediata de la vida social -, sino que adscriben a determinadas 13

Sobre este modelo epistemológico ver: HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofía de la Investigación Social, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, Pág. 178.-

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personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de la interacción, determinados cometidos, aseguran standars personales, roles que deben ser cumplidos”14. Esta teoría, es tributaria de un marco de estudio más amplio, el que incluso ha aportado un nuevo concepto de acción, así como de cada una de las categorías de la Teoría del Delito, conocido como Funcionalismo Sistémico. Günther Jakobs, uno de los profesores alemanes que han desarrollado estas ideas sostiene que: “La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, porque la realidad demuestra que ellos están expuestos constantemente al peligro. Así lo indica el desarrollo del transporte aéreo y marítimo; de la industria de y la construcción, y así lo señalan, en general, los avances de la tecnología moderna. Su estructura apunta más bien a facilitar la interacción, es decir, el intercambio de bienes y servicios. Como se trata de conglomerados con variadas relaciones, la complejidad de estas sólo se reducen mediante la creación de roles, es decir, señalándole a cada persona un determinado status en la vida de relación; status que le generan a su vez, una haz de deberes y relaciones. Esto significa que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol”15.

III.g.2. Sistemática de la Teoría de la Imputación Objetiva.Una conducta será imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se haya concretado en la producción de un resultado.-

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JAKOBS Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel Cancio Meliá, AD-HOC, 1997, Pág. 21.15 LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 86.-

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Como se podrá apreciar el punto de partida para la imputación es la creación de un riesgo. Luego, ese riesgo creado, debe haber superado cierto rango de tolerancia, cuyo límite va a estar establecido por las normas que regulan la actividad.Por ejemplo, quien atropella con su automóvil a una velocidad de 100 Km/h a un peatón que cruza la calle, en primer lugar, ha creado un riesgo, y ese riesgo supera el rango de lo permitido, pues las reglas de la conducción de automóviles establecen que el máximo de velocidad en calles es de 40km/h. De tal modo este conductor ha creado un riesgo que se encuentra jurídicamente desaprobado. Luego, dicho riesgo se ha concretado en la producción del resultado.De acuerdo a lo expuesto, esta teoría propone la formulación de dos preguntas. La primera es si la conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado. La segunda es si la conducta se concretó en la producción del resultado.A efectos de la aclaración de ambas cuestiones se han desarrollado reglas de interpretación, orientadas a simplificar la aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva.-

III.g.3. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.-

Cuando nos encontremos ante la creación de un riesgo, el mismo no será imputable objetivamente cuando, 1) se trate de un riesgo socialmente tolerado o 2) se lo haya administrado de tal modo que no excede los límites establecidos por el marco que lo regula, o 3) Disminuya un riesgo en curso.1) Riesgo Socialmente Adecuado.No habrá creación de riesgo cuando éste importa la creación de un peligro socialmente admitido. Por ejemplo: La conducta de quien convence a un tío para

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que realice muchos viajes en avión con la esperanza de que se produzca un accidente, el que finalmente tiene lugar. Si bien viajar en avión implica la adopción de riesgos, se trata de una conducta plenamente incorporada a la vida en la sociedad actual, por lo tanto no se estará en presencia de la creación de un riesgo desaprobado.Lo mismo puede decirse de quien es llevado a un parque de animales abierto al público, con la esperanza de que algún felino le de muerte, lo que así finalmente sucede. O quien es llevado a esquiar a una zona de tormentas con la esperanza de que un rayo lo mate, lo que acontece en tal ocasión. Se trata de situaciones a las que todos estamos expuestos en razón de las actividades que se desarrollan en la sociedad actual, lo que excluye toda posibilidad de imputación, ya en el ámbito de la Tipicidad Objetiva16.

2) Caso de Riesgo Permitido.No habrá Imputación Objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado dentro de los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Dichos baremos de tolerancia en algunos casos podrán surgir de un marco legal o normativo o en otros de las reglas del arte o profesión que se analiza. Por ejemplo, no habrá imputación objetiva por falta de creación de un riesgo no permitido, siempre que quien realice una conducta riesgosa cumpla con las reglas que regulan la actividad. (Conducción de automóviles, trenes, construcción de edificios, etc.).3) Disminución de riesgo.No hay creación de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien jurídico ya se encontraba expuesto al momento de la realización de la misma. De

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JAKOBS Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel Cancio Meliá, AD-HOC, 1997, Pág. 48.-

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tal modo, la conducta analizada, mejora la situación del bien jurídico, siendo una acción beneficiosa para éste.Ejemplo: Un custodio se interpone ante un ataque y logra desviar un cuchillazo que se dirigía a la cabeza de su jefe, quien lo termina recibiendo en el hombro. Pero, además es necesario que concurran los siguientes requisitos: a. Debe tratarse de un mismo bien jurídico perteneciente a un mismo sujeto, pues de lo contrario la situación se resolverá en el ámbito de la antijuridicidad.b. Debe tratarse de una única relación de riesgo. Si se introduce un nuevo riesgo, la conducta será objetivamente imputable.c. El sujeto no debe estar obligado a reducir íntegramente el peligro. No basta con comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe descartarse que no existiera obligación de reducirlo totalmente y que existiera tal posibilidad.III.g.4. El Principio de Confianza.No es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de confiar en que otros cumplirán con su rol, (termino aquí utilizado en el sentido propuesto por Jakobs)17.A modo de ejemplo puede citarse el caso del cirujano que realiza una intervención quirúrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados. Pero contrariamente, la Instrumentista ha hecho mal su trabajo y el paciente muere por una infección.Como se podrá apreciar esta regla limita la responsabilidad, ya en el ámbito del Tipo Objetivo, “cuando el que confía debe responder por un desarrollo causal

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LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 86.-

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aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso”18.Pero, este principio no es absoluto, siendo rechazado cuando el incumplimiento del rol es evidente. Por ejemplo, en el caso de la instrumentista que llega a la operación en total estado de ebriedad, de tal modo que resulta evidente que no podrá cumplir correctamente con sus funciones, nadie podría alegar que confiaba en que ella cumpliría con su rol.

III. g. 5. Prohibición de Regreso.No habrá Imputación Objetiva cuando entre la acción y el resultado, se interpone una acción dolosa o culposa de un tercero que no actúa conjuntamente con el autor.En el caso de quien muere en un incendio producido en un hospital (ante la explosión de una caldera manipulada por quien no estaba autorizado), al que fue llevado por unas lesiones, no se podrá “regresar” a la conducta del autor de las lesiones e imputarle objetivamente la muerte: Ello así, ya que entre su acción y el resultado se ha interpuesto una conducta de un tercero que abarca totalmente la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su concreción en la producción de un resultado.III. g. 6.Competencia de la Víctima. No existe Imputación Objetiva en los casos en que el propio titular del bien jurídico, es quien realiza la acción que lo pone en peligro.Se trata de acciones a propio riesgo, en las que la administración del peligro ha entrado dentro de la órbita exclusiva de su competencia.18

BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999, Pág. 276, quien a la vez toma esta frase de JAKOBS, Günther, Strafrecht, Allgeiner Teil, 2° ed., 1991, n° 7/52.-

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Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, no habrá Imputación Objetiva, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) La víctima debe tener el control y la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa.b) La víctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensión del riesgo c) El peligro debe haber sido conocido por la víctima. d) El tercero no debe tener una especial obligación de protección frente al bien jurídico.

III. g. 7. Conducta alternativa conforme a derecho No existe Imputación Objetiva cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho, se hubiera conducido al mismo resultado.Se trata de casos en que se ha creado un riesgo no permitido, ya que se ha realizado una conducta incumpliendo alguna regla dispuesta por el ordenamiento, pero de haberse cumplido con la regla el resultado de todas formas se concretaría. Se advertirá entonces que el riesgo que se ha creado no es el que se concreta en la producción del resultado. Por ejemplo ate un accidente de tránsito en el que A circula con su automóvil sin Registro de Conductor y participa en un choque en el que el otro conductor resulta fallecido, pero de la mecánica del suceso, se advierte que si se hubiera cumplido con la norma violada, esto es, conducir con Registro de Conductor vigente (conducta alternativa conforme a Derecho) el resultado no hubiera sido distinto.

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IV. Bibliografía. ADLER, Daniel E., VIÑAS, Esteban Ignacio, “Algo más sobre la validez constitucional de los delitos de peligro abstracto”, LA LEY 1993-A, 724.ALMADA, Victoria Inés, “El delito de asociación ilícita”,-LA LEY 2005-B, 987.BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999.CABALLERO, José S., "Los delitos de peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321. FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofía de la Investigación Social, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, Pág. 178.JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel Cancio Meliá, AD-HOC, 1997.LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1996.MAURACH, Reinhart – ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traducción de la 7° edición alemana, 1994.ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas, Madrid, 1999.VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20° Edición Alemana por Luis Jiménez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edición , Madrid, 1999.ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.-.

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