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ÌNDICE

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Escuela Académico Profesional de Derecho

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTS. 296 - 299) DOCENTE:

 Dr. Juan Carlos Tello Villanueva. AUTORES:

 Echeverria Fernández, Carmen.  Rubio Tirado, Ana Raquel.

Cajamarca, Perú 2019

INTRODUCCIÓN...............................................................................................................................I I.

II.

ANÁLISIS DOGMÁTICO...........................................................................................................1

1.1.

Conceptos preliminares....................................................................................................1

1.2.

Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas (Artículo 296°) .........................2

1.3.

Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva (Art. 296-

A)

……………………………………………………………………………………………………5

1.4.

Tráfico ilícito de insumos químicos y productos (Art. 296-B)...........................................8

1.5.

Penalización de la resiembra (Art. 296-C)......................................................................10

1.6.

Formas agravadas (Art. 297)..........................................................................................12

1.7.

Micro comercialización o micro producción (Art. 298)....................................................17

1.8.

Posesión no punible (Art. 299).......................................................................................19

CUADRO COMPARATIVO CON EL PROYECTO DEL CÓDIGO PENAL............................21

III. JURISPRUDENCIA.................................................................................................................31 3.1.

Jurisprudencia I...............................................................................................................31

3.2.

Jurisprudencia II..............................................................................................................32

3.3.

Jurisprudencia III.............................................................................................................42

IV. CONCLUSIONES...................................................................................................................45 V.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................................46

VI. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN........................................................................................47 6.1.

Texto vigente y texto modificado....................................................................................47

6.2.

Exposición de motivos: fundamento teórico/práctico de la propuesta...........................49

6.3.

Efecto de la vigencia de la norma en el legislador nacional..........................................49

6.4.

Análisis costo-beneficio..................................................................................................49

INTRODUCCIÓN La historia del tráfico y consumo de drogas y otras sustancias alucinógenas, se pierde en el tiempo. Los hombres de diversos pueblos de la antigüedad, ya conocían los efectos estimulantes que producen las drogas en la esfera psíquica, biológica o física del organismo, y que, por el uso habitual, produce dependencia en su consumidor. Es así que también se utilizaban las drogas como plantas medicinales; para las diversas dolencias que se podrían presentar cotidianamente. El tráfico ilícito de drogas y la comercialización de la diversidad de estupefacientes, es una forma de crimen organizado, realizado de forma ilegal y clandestina que involucra a amplios sectores de la sociedad, con el fin de poner dichas sustancias a disposición de usuarios vulnerables y dependientes para su consumo. Dicha actividad no solo se da a nivel nacional, sino que sobrepasa ésta esfera y se caracteriza por ser universal, es por ello que se refleja cada vez más acentuadas las modalidades de uso y comercialización de drogas. América Latina, en los últimos años, se ha convertido en el blanco perfecto para el tráfico ilícito de drogas; donde los grandes narcotraficantes distribuyen estos insumos, utilizando a estos países como importantes rutas para la comercialización de drogas, ya que esta actividad genera altas sumas de ganancias ilícitas. En el Perú, el tráfico ilícito de drogas ha avanzado en gran medida, convirtiéndose en generador de otro tipo de problemas que acarrea la sociedad peruana, tal como es la inseguridad ciudadana, descenso de calidad de salud, etc. Teniendo en cuenta que la política criminal busca que el Derecho Penal cumpla con su tarea de proteger a la sociedad de forma eficaz, es que contamos con tipos penales que reprimen las diferentes conductas ligadas con el tráfico ilícito de drogas, tales como la promoción, facilitación, financiamiento, comercialización, etc. las cuales se encuentran tipificados en los artículos 296° al 299° del Código Penal peruano. Artículos que serán materia de análisis en el presente trabajo.

I

I. ANÁLISIS DOGMÁTICO.

I.1.

Conceptos preliminares

Se considera droga a cualquier sustancia que, independientemente de su utilidad terapéutica, actúa sobre el sistema nervioso central modificando la conducta del individuo, pudiendo crear, tras su uso continuo, una farmacodependencia (Gonzales Zorrilla, citado por Bramont-Arias Torres, 2006, Pag. 522). Por Salud Pública ha de entenderse “aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones que positivamente o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos, y no ha de entenderse solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades” (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag.55).

Estupefaciente es el nombre con que se designan a las drogas o sustancias narcòticas que engendran estupefacción (como el opio, la morfína, la heroína, la cocaína y sus derivados), es decir, estado de inconsciencia parcial, con ausencia de movimientos y reacción a los estímulos; producen transtornos graves de orden psicofisiológico, parecidos a sorpresa, asombro, extrañeza, y hacen perder la sensibilidad (Espinoza, 1983, Pag. 2).

Droga psicotròpica son aquellas sustancias cuya administración por cualquier vía influye en el comportamiento, deprimiendo, estimulando o provocando alteraciones en la percepción (Espinoza V, 1983, Pag.3). La diferencia entre estupefaciente y psicotrópicos se encuentra en la forma en la que actúan. Los primeros provocan adormecimiento u obnubilación y la pérdida de la sensibilidad; entre otros puede citarse el cannabis, la heroína, la cocaína y el opio; los segundos pueden producir un estado de dependencia y estimulación o depresión del sistema nervioso central, teniendo como resultado alucinaciones o trastornos de la función motora, del comportamiento o estado de ánimo, como sucede con los sedantes, tranquilizantes, anfetaminas, etc. (Bramont-Arias Torres, 2006, Pag.523).

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I.2.

Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas (Artículo 296°)

I.2.1. Bien jurídico protegido Con la tipificación del delito de tráfico ilícito de drogas, se protege la salud pública. La concreción del bien jurídico protegido de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas ha estado sometida a polémica, habiéndose señalado como protegido el interés del Estado el controlar el tráfico de aquellas sustancias, los intereses culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los intereses citados pueden resultar protegidos, es la salud pública, para cuya tutela ha sido diseñado el conjunto de preceptos que la normatividad penal señala (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag.55). El Tráfico Ilicito de Drogas, es un delito de peligro abtracto, ya que a traves de él se pretende proteger al colectivo social de un mal potencial, es decir, no se tutela un bien o derecho concreto sino a la posibilidad de que la salud del mismo se vea menoscabada por culaquiera de las concuctas tipificadas. Diez Ripollés ( citado por Freyre, 2016) es de la opinión que en estos delitos se protege la salud pública, pero entendida como la pérdida de autonomía personal del consumidor, lo cual se concreta en la pérdida de la libertad. Corredor Beltrán atañe que estamos frente a un delito pluriofensivo, ya que tambien se vulnera la economía nacional, el orden público, el patrimonio económico, la vida e integridad personal y la seguridad pública (Freyre, 2016). I.2.2. Tipicidad objetiva a. Acción típica En el presente delito podemos identificar cuatro conductas típicas. En el primer párrafo se criminaliza a las acciones de “promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico”. Debemos de tener en cuenta que el Código Penal no castiga toda promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, sino aquellos que se realizan mediante actos fabricación o tráfico. Los actos de “promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas” es una hipótesis de peligro concreto, al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a intereses jurídicos concretos.

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Fabricar comprende todo acto de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar (Peña Cabrera Freyre, 2016). Así mismo por actos de fabricación se entiende cualquier proceso de elaboración, mecánico o químico, sin excluirla simple edición de una sustancia a otra u otras (composición), dado que no solo se fabrica cunado se obtiene droga de una o más materias, que antes no tenían ese carácter, sino también con la reproducción, transformación o perfeccionamiento de materias ya de por sí estupefacientes (Bramont-Arias Torres, 2006, Pag.524). El termino tráfico se refiere a todo acto de comercio, negociación o actividad que busca la obtención de ganancias o lucro. En el segundo párrafo penaliza a la “posesión”; de la misma manera se tiene que tener en cuenta que el Código Penal castiga la posesión que tiene por finalidad el tráfico, de tal forma que no es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminada, sino su preordenación al tráfico. Por lo tanto, se excluye del tipo penal la posesión de drogas para el propio consumo (Bramont-Arias Torres, 2006, Pag.524). Los actos de “posesión con fines de tráfico” configuran una hipótesis de peligro abstracto. En el tercer párrafo describe como conducta punible la “comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, que aparecen como la criminalización autónoma de actos preparatorios Finalmente, en el cuarto párrafo se castiga el hecho de “tomar parte de una conspiración de dos o más personas para promover, poseer o facilitar el tráfico ilícito de drogas” b. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad funcional especial. Si son varios los que ejecutan la conducta, serán coautores siempre y cuando cuenten con el codominio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan de dominio típico, serán considerados partícipes (Freyre, 2016, Pag.70). c. Sujeto pasivo El sujeto pasivo al tratarse de un bien jurídico supraindividual, los será el colectivo social (Freyre, 2016, Pag. 71).

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d. Objeto materia del delito El objeto materia del delito lo constituyen las: “drogas toxicas sustancias psicotrópicas y estupefacientes” (Peña Cabrera Freyre, 2013, Pag.476). Cuando el objeto materia no posee la cualidad exigida en el tipo (droga o sustancia estupefaciente) o está privado de las cualidades intrínsecas inherentes a su naturaleza toxica, constituyendo solo una materia innociva para la salud humana, incapaz de crear dependencia psíquica o física, se está ante un objeto incajable en el concepto de droga ( Valencia citado por Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag.63). I.2.3. Tipicidad subjetiva En el primer párrafo se requiere necesariamente el dolo, es decir, la presencia de los elementos cognoscitivo y volitivo (conocimiento y voluntad). Pero en el caso de la posesión (segundo párrafo) se exige, además, un elemento subjetivo del tipo consistente en la intensión de destinar la posesión de droga al tráfico (Bramont-Arias Torres, 2006, Pag.526). En el tercer párrafo se requiere aparte del dolo, un elemento subjetivo consistente en la intensión de destinar el comercio a la elaboración de drogas. I.2.4. Tentativa y Consumación En el caso del primer párrafo se consuma cuando se promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico. En el segundo párrafo, se consuma cuando se posee la droga con finalidad de destinarla al tráfico. Según la redacción del tipo, no es admisible la tentativa (Bramont-Arias Torres, 2006, Pag.526). En el tercer párrafo, se consuma con la importación, producción, acopio, provisión, comercialización o transportación de materias primas o sustancias químicas controladas o no controladas destinados a la elaboración ilegal; sí es admisible la tentativa, que se configurará mientras el sujeto activo tenga en su poder las materias primas, en tanto se demuestre que los tiene con finalidad de destinarlos para tal fin. I.2.5. Pena La pena impuesta para las acciones típicas de “promover”, “favorecer” o “facilitar”, es la pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. Mientras que para la acción típica de “poseer para el tráfico ilícito”, es la pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, he inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. 4

Así mismo, para la “comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, la pena privativa de la libertad es no menor de cinco y no mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforma al artículo 36° incisos 1 y 2. Y para la conducta de “tomar parte en una conspiración de dos o más personas para promover, facilitar el tráfico ilícito de drogas”, es la pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. I.3.

Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva (Art. 296-

A) I.3.1.

Bien jurídico protegido El bien jurídico tutelado, como en el artículo anterior, es la salud pública.

I.3.2.

Tipicidad objetiva a. Acción típica Los actos reprimidos, en el primer párrafo del presente tipo penal, son de “promoción, favorecimiento, financiamiento, facilitación y siembra”; a diferencia de la figura básica del tráfico de drogas, en este tipo penal se exige que los actos de promoción, favorecimiento o financiamiento se orienten a la siembra de amapola o marihuana (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag.101). Por actos de cultivo debemos entender, conforme a la definición de términos que contiene el inciso 8 del artículo 89° del DL N° 22095, diferentes conductas relacionadas con el sembrado, germinación, cosecha y recolección de “vegetales que contengan sustancias fiscalizadas”. Quedan comprendidos los actos de preparación de la tierra destinada a área de sembrío; el proceso de siembra o distribución de semillas de amapola en el terreno previamente destinado como área de cultivo; y también los actos de conservación y regadío de las plantas germinales (Peña Cabrera Freyre, 2013, Pag. 518). Se entinde por actos de promoción, aquellos que predisponen o favorecen la realizacion de actos de sembrado de amapola. Emtre ellos se encuentran las formas de inducción o instigación. “En si el promotor mediante alagos o promesas, comunmente pecuniarias busca captar un conjunto de voluntades y orientarlas hacia la siembra de amapola o hacia la expansion de áreas de sembrio destinado

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al cultivo de tales plantas (Prado Saldarriega citado por Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag. 102). La promocion no se puede materializar con actos de amenaza o violencia, ya que siendo así se configuraría el delito de siembra compulsiva. Tipificado en el último párrafo de éste artículo.

Actos de facilitacion implican formas de colaboración material. proveyendo a los agricultores de un aporte importante para la siembra. Esta colaboración puede darse mediante el otorgamiento de recursos logísticos (abono, herramientas, etc.), ceder el terreno parael cultivo, proveer de recursos humanos, apoyo técnico (control de calidad de los sembríos, servicio de orientación agrónoma,etc.). La financiación involucra toda provicion de recursos económicos para iniciar o conservar los sembríos. El finacista apoya pecuniariamente la actividad del cultivo de amapola. Puede ser parcial o integral, temporal o permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No abstante, el finaciamiento debe ser necesario y trascendente para iniciar o mantener la actividad de la simbra, ya que si se trata de un aporte económico prescindible y eventual, dicha conducta debe apreciarse como un supuesto de facilitación pero no de financiamiento (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag. 103). Los actos de “promoción, financiamiento, y facilitación” constituyen en realidad actos de participación. Solo en el caso de “ejecución” en los actos de la siembra o de cultivo, podemos distinguir con prioridad una acción de autoría. El segundo párrafo del tipo penal en mención, comprende las siguientes conductas: “comercializar o transferir semillas de amapola o marihuana”. La comercialización, alude ya a un acto de mayor especifidad, de ofertar al mercado las semillas de adormidera o marihuna; toma lugar mediante la entrega de un precio. Supone una acción posterior a los actos de siembra, mediante la cual se produce la entrega de las especies a terceros. La trasferencia cuenta como una connotación similar a la acción de comercialización, al significar la traslación de dominio del objeto y/o bien, a título gratuito u oneroso. b. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no se exige ninguna cualidad especial. Abarca también la intervención de una persona jurídica, donde la imputación jurídico penal se trasladad a las personas físicas que tiene el dominio social de sus órganos de 6

representación. Quien promueve, financia o facilita es una persona distinta a la que planta y/o siembra las plantaciones de amapola o adormidera, que por lo general será un individuo ligado a una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas, así mismo el que promueve y /o financia actos de siembra de amapola, puede a su vez participar en actos propios del cultivo, por lo que estaría incurso en un concurso real de delitos (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag.100). c. Sujeto pasivo El sujeto pasivo del presente tipo penal será la sociedad en su conjunto, en miras al bien jurídico tutelado. I.3.3.

Tipicidad subjetiva Todas las modalidades típicas contenidas en el artículo 296°-A son reprimibles solo a título de dolo; es decir se requiere de la conciencia y voluntad de realización típica. En la modalidad “ejecutar” podría darse un error de prohibición, al desconocer que la actividad desplegada es un comportamiento penado por la Ley Penal. Así mismo, miembros de Comunidades Campesinas y Nativa, que se dedican al cultivo de la hoja de coca para su consumo personal, pueden estar incursos en un error de comprensión culturalmente condicionado.

I.3.4.

Consumación Cada modalidad típica adquiere perfección delictiva de una forma singular y particular: La acción de promover se consuma cuando terceras personas ejecutan dicha labor de forma efectiva. El financiamiento, cuando el agente provee de recursos suficientes a los agricultores para que puedan adquirir la semilla y otros fertilizantes necesarios para el cultivo, sin la necesidad de que se acredite la realización del acto del sembrío. La facilitación, importa prestar una colaboración importante para la actividad de sembrío, debiéndose acreditar que el agricultor emplee dicha colaboración en actos concretos de cultivo. La ejecución de los actos de siembra toma lugar cuando el agente siembra las semillas de la planta en una tierra fecundada, sin necesidad de que la planta esté apta para ser procesada y/o transformada en clorhidrato de cocaína. La comercialización adquiere consumación cuando el autor coloca semillas de las especies a terceros, sin requerir su adquisición por parte de quienes se encargarán de sembrarlas.

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I.3.5.

Pena Para el primer párrafo, la pena es privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4). Para el segundo párrafo, la pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2). Para el tercer párrafo, la pena es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días-multa. Para el cuarto párrafo, la pena es privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2). Finalmente, para el quinto párrafo, la pena aplicable es la pena máxima más el cincuenta por ciento de la misma.

I.4.

Tráfico ilícito de insumos químicos y productos (Art. 296-B)

I.4.1.

Bien jurídico protegido La salud pública

I.4.2.

Tipicidad objetiva

a. Acción típica Las acciones típicas empleadas en el artículo 296-B, son similares a los articulados anteriores: La importación toma lugar al ingreso a nuestro territorio nacional, de productos y/o insumos de procedencia extranjera. La exportación implica una operación comercial inversa a la de importación, es decir, implica el egreso de insumos y/o productos de procedencia nacional a otros países. La fabricación debe entenderse como la elaboración del insumo y/o producto por parte del agente; similar connotación hemos de acervar en el caso de la producción de dichos objetos. La preparación implica la elaboración del producto mediante ciertas técnicas; así también ha de verse la hipótesis de elaboración. 8

La transformación implica la variación de un producto a otro mediando la aplicación de ciertos procedimientos. El almacenamiento se configura cunado el agente coloca los insumos y/o productos en un determinado lugar para su posterior comercialización. El transporte de los insumos químicos o de los productos, determina su desplazamiento de un lugar a otro, por cualquier vía. La adquisición es un acto que se considera con la oferta del producto, procediendo el agente a la compra del insumo. La venta se efectiviza cunado el agente pone en circulación los insumos y/o productos en el mercado de consumidores, posibilitando su adquisición por parte de terceros. El comportamiento prohibido puede presentarse cuando el agente de forma clandestina, destina dichos productos para la elaboración de clorhidrato de cocaína, contando con la certificación administrativa correspondiente. El artículo 296°-B está ligado al control administrativo de insumos químicos y productos fiscalizados; esto naturalmente puede traer serios problemas de una posible vulneración al principio non bis in ídem, sin embargo, para hablar de un delito y la subsiguiente aplicación del artículo 296°-B es necesario un elemento adicional de carácter subjetivo que el tráfico de precursores se realice con la finalidad de destinarlos a la producción de drogas (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag. 111). b. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, la redacción normativa no exige el revestimiento de una cualidad funcional determinada o vinculación especial con el objeto materia del delito. El sentir de la norma nos hace pensar que el sujeto activo ha de ser una persona distinta a quien favorece, promueve y/o facilita el consumo ilegal de drogas o su comercialización; es decir que es una persona ajena a la asociación delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas, cuya participación tomo lugar en una fase anterior, necesaria e imprescindible para que la materia prima pueda ser transformada en el producto final que será colocado en el mercado de consumidores, no podría darse un concurso real de delitos entre el artículo 296° y la figura en comentario, cuando el comercializador de 9

la droga a su vez, participa en la producción de insumos químicos (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag. 109). c. Sujeto pasivo Será la sociedad en su conjunto. I.4.3.

Tipicidad subjetiva Solo es reprimible a título doloso; conciencia y voluntad de realización típica. Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por un ánimo de naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la delimitación del injusto penal y la desobediencia administrativa (Peña Cabrera Freyre, 2016, Pag. 113).

I.4.4.

Consumación La consumación adquiere características singulares en cada uno de los supuestos típicos: En la importación y exportación, cuando el agente logra extraer o ingresar del territorio nacional los insumos o productos. En la receptación, producción y elaboración, se consuma cuando el autor ya cuenta con la materia prima o el insumo acabado, listos para poder ser comercializado. En la transformación, se consuma cuando el insumo adquiere otra propiedad química. En el transporte, se consuma cuando el agente desplaza los insumos, fuera del lugar de su elaboración, producción, etc., sin necesidad que llegue a su destino. En la venta, importa la trasladación de dominio de producto a una tercera persona.

I.4.5.

Pena La pena impuesta para el primer párrafo del tipo penal en mención, es la pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. Mientras que, para el segundo párrafo, la pena impuesta es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

I.5.

Penalización de la resiembra (Art. 296-C).

Es de verse que la personas que se dedican a la siembra y/o cultivo de la hoja de coca, son agricultores de escasos recursos económicos; situación que ha de ser valorada al momento al momento de proyectar los derroteros del Derecho Penal, a fin de no penalizar situaciones que 10

deben ser afrontadas previamente con otros medios de control social. Máxime cuando la hoja de coca no sólo es empleada para la elaboración de la pasta básica o clorhidrato de cocaína, sino también como producto medicinal, de raíces ancestrales y culturales, por lo tanto, no se puede afirmar a toda consecuencia que oda la cosecha de la hoja de coca sea destinada a la elaboración de drogas prohibidas (Freyre, 2016, pág.114). I.5.1.

Bien jurídico protegido La salud pública

I.5.2.

Tipicidad objetiva a. Acción típica Estamos ante actividades propias de la agricultura, en cuanto al cultivo o resiembra parcial y/o total; la “siembra” importa aquel procedimiento que se emplean en determinadas áreas fértiles, colocando al efecto semillas, las cuales en su proceso evolutivo final dan como producto a las plantas. Por su parte las técnicas de cultivo son aquellos procedimientos que ha depurado el ser humano en el campo de la agricultura, para hacer que la tierra fructifique. Resiembra significa volver a sembrar en un área cuyo arbusto de coca ha sido erradicado, puede ser total o parcial. (Freyre, 206, pag,.118) b. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, lo que no obsta reconocer que serán por lo general agricultores o campesinos, así como propietarios o posesionarios de la tierra, quienes pueden responder como autores o coautores, pero detrás de estos pueden advertirse a otros, que pueden asumir el dominio del hecho, siempre que los ejecutores formales del delito obran bajo error de tipo o error de prohibición (Freyre, 206, pag,.119). c. Sujeto pasivo La colectividad.

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d. Objeto materia del delito Los predios que total o parcialmente estén cultivados ilegalmente con plantas de coca, semillas y/o almácigos en áreas del territorio nacional. (Freyre, 2016, pág., 120)º e. Pena El comiso o decomiso consiste en la incautación de definitiva de y consecuente de en la perdida y derecho de propiedad de aquellos elementos, cosas o instrumentos que se pusieron al servicio del injusto penal, de los efectos que se derivan directa o indirectamente de él, o de los beneficios de cualquier orden que impliquen un provecho para el autor o los cocausantes del hecho punible (Freyre, 2016, pág., 120) I.5.3.

Tipicidad subjetiva Se exige el dolo en la esfera anímica del agente, cuya esfera cognitiva del agente debe abarcar la ilicitud de la plantación del arbusto de coca en el área, y, que este ha sido erradicado por el Estado; si es que el autor desconoce alguna de las dos situaciones, dará lugar a un Error de tipo vencible o invencible, dependiendo de las características del caso. (pág., 119)

I.5.4.

Tentativa y consumación La resiembra parcial podría ser un acto tentado de la resiembra total.

I.6.

Formas agravadas (Art. 297-B).

Según García del Rio (2004), la version actual del articulo 297 del codigo penal de 1991 es, en gran parte, producto de la modificación introducida mediante Ley N° 28002 del 17 de junio de 2003. Asimismo, el autor señala que en este caso no se trata de las circunstancias generales a las cuales el juez al momento de debe netender el juez al momento de determinar la gravedad del hecho punible (art.46 del C.P), sino de verdaderas circunstancias agravantes específicas del delito en mención y que conforman el supuesto de hecho, facti species, al cual el legislador le ha añadido una pena mas grave.

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I.6.1.

Por la calidad del agente.

El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. El código penal de 1991 considera esta agravante especifica de acuerdo a los compromisos internacionales contraídos y por razones de política criminal que fundamentan una respuesta punitiva a la creciente vinculación del apartado burocrático del Estado con el Narcotráfico (pág. 485). En palabras de Edgar Saavedra, citado en García del Rio (2004), las razones agravantes son claras, porque el ejercicio de un cargo público, al tiempo que facilita la comisión del delito despierta menos sospechas, y por razones de los vínculos oficiales hace más difícil el procesamiento, y, por ende, mayores posibilidades de alcanzar impunidad. Además, la búsqueda de nexos oficiales, ayuda a la ejecución de los delitos, la obtención de impunidad y a la infidencia de cualquier medida tendente a investigar o reprimir sus actividades ilícitas.

El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. Del Rio (2014), menciona que es obvio que el grado de responsabilidad del agente se agrave por el hecho de tener la relación alumno/profesor, que tiene implicancias no sólo pedagógicas sino sociales, muchas veces este trato agravado se basa en la realidad de que alumnos de los niveles privados y medios de la educación no han alcanzado una edad que les permita comprender las posibles consecuencias del consumo al que se les puede inducir. Cabe mencionar que no es necesario que el agente tenga el título de docente profesional, basta con que se desempeñe como tal, pero si se requiere que el agente actúe con dolo. También puede darse de forma omisiva, por ejemplo, cuando el profesor permite la venta de drogasen el aula de clases. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria.

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En este acápite, según Freyre (2016) se hallan todos los sujetos calificados de la salud, aquellos que laboran en los nosocomios, postas de salud o lugares análogos, cuya actividad se dirige al tratamiento, curación de enfermedades de pacientes, mediante procedimientos terapéuticos (Pág., 125), a lo que García de Rio precisa que la ley excluye a los estudiantes de ciencias de la salud y a los empíricos (Pág. 493). Es muy claro el motivo del calificante. Apenas cabe agregar la extrema gravedad que comporta la conducta cuando el hecho se realiza por parte de quien en su condición de profesional de la salud tiene la trascendental misión de preservar la de sus pacientes.

El agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. Según Del Río (2004), el cabecilla ocupa un lugar intermedio entre el dirigente y los integrantes de una organización dedicada al narcotráfico, es decir, tiene una ocasional y, en todo caso, subordinada participación en funciones de mando (Pág., 501). Cabe mencionar, que su mandato no se extiende a toda organización, sino solo a grupos, así como a sectores importantes. Es por ello que, la agravante está dirigida a sancionar con una mayor penalidad a los miembros que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotráfico y también a aquellos de mandato intermedio, que son los que mandan grupos encargados de las diferentes etapas por las cuales atraviesa la producción de la cocaína y su comercialización. I.6.2.

Por el lugar de comisión del delito.

El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión. En palabras de Jorge Enrique Valencia (citado por Del Rio, 2003) esta agravante concuerda por en tenderse que en todos estos lugares se concentra grandes cantidades de personas donde su heterogénea y variable composición facilita sobre manera el tráfico, consumo, y difusión de la droga (pág.,496), además esta agravante se configura cuándo el hecho se realiza en lugares adyacentes a los sitios enunciados en esta agravante, pues el tráfico se facilita por la presencia permanente o transitoria de gran número de personas.

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I.6.3.

Por la modalidad de comisión del delito.

El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable: autoría mediata. Esta agravante se fundamenta en el hecho de que el sujeto activo comete el delito por mediación de personas que tienen una menor capacidad de autocontrol. Generalmente los inimputables y, menores de edad, carecen de una plena capacidad de entendimiento o voluntad (Del Rio, 2004, Pág,.497) La agravación de mencionadas conductas encuentra su apoyo en la realidad social que demuestra un preocupante incremento del mercado relacionado con el tráfico de drogas entre los jóvenes de las últimas décadas (Freyre, 2016, pág,134). La modalidad agravante in examine nos trae a colación una forma singular de autoría, es decir, de “autoría mediata”, en tanto el dominio de la voluntad del hombre de adelante, del impúber o enajenado mental, la sume el hombre de atrás, quien empleaba al autor inmediato para la consecución de sus fines ilícitos.

El hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, o que se dedica a la comercialización de insumos. El legislador castiga con una pena más severa, aquellos hechos delictivos que son perpetrados bajo circunstancias que denotan una mayor peligrosidad del injusto típico, es así, que resulta necesario delimitar correctamente la configuración de dicha circunstancia de agravación, conforme al principio de estricta legalidad y la proporcionalidad que debe guardar la sanción punitiva, conforme al contenido material de injusto; donde la conjunción de personas en la comisión del hecho punible, no puede ser verificada únicamente desde un plano objetivo, en cuanto a constatar que fueron tres los individuos que se vieron involucrados en la comercialización de sustancias prohibidas, pues a ello debe agregarse un factor y/o componente subjetivo, de que concurra una concertación criminal entre todos los intervinientes (Freyre, 2016, pág., 127)

15

En palabras de Prado Saldarriaga, citado por Freyre (2016) la pluralidad de agentes exige una intervención conjunta en la realización de cualquiera de las hipótesis típicas que se proponen en el artículo 296 (Pág.,128)

I.6.4.

Por la cantidad de droga a comercializarse. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta básica de cocaína o sus derivados ilícitos, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos

de

éxtasis,

conteniendo

Metilendioxianfetamina

–

MDA,

Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. La razón de esta agravante se sitúa en el hecho de que la comercialización y/o tráfico de una cantidad significativa de estupefacientes prohibidos tiene una mayor dosis de peligrosidad para el bien jurídico, que se pretende tutelar en la presente titulación del corpus punitivo, esto es, la “salud pública” (Freyre, 2016, Pag,.137). I.6.5.

Narcoterrorismo. El agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas. En esta agravante, la finalidad del agente es financiar actividades de grupos terroristas, valiéndose del narcotráfico al igual que pudiera utilizar otro delito, es decir, se trata entonces de un agente miembro de la organización terrorista que emplea el narcotráfico como pudiera apoyarse del secuestro (autoría), diferente a la conducta de favorecimiento a los actos terroristas que puede ser realizada por agentes extraños a la organización (participación) (Del Rio, 2003, pág. 504).

I.6.6.

Pena. La pena privativa de libertad es no menor de 15 ni mayor de 25 años, y de 180 a 365 días-multa, además de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8, esta pena en lo que concierne al primer párrafo.

16

En el segundo párrafo, cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración, la pena privativa de libertad será de 25 años como mínimo y de 35 como máximo, la misma que será aplicada al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas. I.7.

Micro comercialización o micro producción (Art. 298).

I.7.1.

Bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido penalmente tutelado es la salud pública, cuyo posible menoscabo se ve reducido por las circunstancias atenuantes que conforman este delito (Del Rio, 2003, Pág. 511) El mismo autor señala que se trata de un delito de peligro, tanto la producción como la distribución de las materias primas, insumos químicos y las drogas en pequeñas cantidades significan una posibilidad real de producción de un resultado, pero de empequeñecido deterioro de la salud pública dada la forma restringida en que se realizan las conductas (Pág.,512)

I.7.2.

Tipicidad objetiva a) Acción típica Del Rio define los siguientes verbos rectores:

Posesión: El poseer es tener en su poder las materias primas para su posterior comercialización. Para la valoración de la situación, frente a la cual se hallaría el sujeto activo, el juzgador deberá apreciar la forma como el supuesto micro comercializador posee o tiene las drogas.

Fabricación: Fabricar es producir es producir los objetos en serie generalmente por medios mecánicos; en el caso de las drogas implica que aquellos que lo hacen en reducidas cantidades tienen los medios adecuados para realizar estas acciones, pero no para hacerlo en grandes proporciones.

Extractar: Es obtener el extracto o sustancia de un vegetal mediante presión mecánica. Ejemplo: mediante la extracción se obtiene la PBC, la materia prima empleada es la hoja de coca de donde se sacan los alcaloides.

17

Preparar: Es hacer las operaciones necesarias para obtener un producto. Preparar de más la sensación de obtener un producto nuevo, pero partiendo de elementos ya semi procesados, dando igualmente la idea de que se trata de un proceso individual y de carácter artesanal.

Distribución: Es un acto comprendido en el concepto de comercialización. Distribuir es dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, según voluntad conveniencia, regla o derecho. La distribución podrá ser hecha a título gratuito o a título oneroso, pues mediante el obsequio se puede ganar nuevos consumidores que luego pagarán por el producto. b) Sujeto activo Este artículo determina que el hecho punible puede ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que el agente cuente con una cualidad funcional específica, al tratarse de un tipo penal común (Freyre,2016, pág. 140), es decir, será agente de este delito cualquiera que se dedique a producir o vender drogas hasta las cantidades señaladas por la ley, para que su conducta se considere atenuada (Del Rio, 2003, pág.,518). c) Sujeto pasivo La colectividad, es decir la sociedad en su conjunto, mas quien asume su defensa en juicio es el Estado (Freyre, 2016, pág. 141) En relación a los actos de exiguas cantidades, los sujetos pasivos serán todos aquellos consumidores individuales no manifiestamente inimputables (Del Rio, 2003, pág.,518). d) Objeto material del delito Lo constituyen los insumos, materias primas y las drogas estupefacientes producidas y comercializadas en parvas cantidades. Para el primer caso el legislador no ha establecido una cantidad, dejando la determinación de esta a criterio del juzgador. En el segundo caso, el legislador ya ha señalado la cantidad de droga hasta donde pueden considerarse atenuados los actos de producción o tráfico (Del Rio, 2003, pág.,519) 18

I.7.3. Pena La pena privativa de libertad para el primer párrafo será de no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa En caso del segundo párrafo la pena será de no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal. I.7.4.

Tipicidad subjetiva La posesión, fabricación, extracción, y preparación de las drogas en parvas cantidades debe ser realizado dolosamente. En lo que respecta a la distribución el legislador atenúa la pena a merced a que el agente podría creer que los consumidores a quienes distribuye la droga no son inimputables, por no serle manifiesto (Del Rio, 2003, pág.,523).

I.7.5.

Tentativa y consumación Según Freyre (2016), la consumación y tentativa del injusto in examine es correspondiente al apartado correspondiente de los artículos 296 y 296-B (pág.,146)

I.8.

Posesión no punible (Art. 299).

I.8.1.

Generalidades En nuestra legislación se optó por la opción descriminalizadora, la cual cuenta con un sostén constitucional legítimo y acorde a las máximas de un derecho penal democrático, con propiedad, en el presente caso no se puede hablar de una conducta con aptitud e idoneidad de colocar el bien jurídico protegido tutelado: “salud pública” (Freyre, 2016, pág.150) Si es que el Estado decide prohibir penalmente el consumo de drogas ilícitas, penalizando una conducta que revela una decisión basada, en un reconocimiento a las libertades fundamentales, niega asimismo su propio basamento basiliar en el sentido de respetar la autonomía intersubjetiva de los individuos, plataforma esencial de un Estado Constitucional de Derecho.

I.8.2.

Desarrollo normativo

19

Como quiera que nuestro ordenamiento penal prohíbe penalmente la posesión de droga para el comercio, la sola tenencia con fines médicos o de consumo inmediato debe ser no punible. La presunción acorde con un derecho penal democrático debe ser la de consumidor; sin embargo, para evitar caer en subjetividades y reprimir el consumo, por vía indirecta, es preferible, guiarse por criterios prácticos, identificables por cantidades por cantidad de droga poseída. Cabe precisar que el sujeto que el sujeto poseedor de la droga no requiere ser drogadicto o fármaco dependiente, puede que sea consumidor ocasional o eventual. No hay diferencia para esta exención de pena. (Freyre, 2016, pág. 151) Así también el autor menciona que, ante la situación de impunidad del consumo de drogas y la tenencia de tales sustancias en poder de adictos a las mismas, el legislador ha establecido unas bases provisionales de la cantidad para separar así el acopio normal del autoconsumo, de la tenencia preordenada de traficar para conseguir por este medio algún beneficio. Las cantidades fijadas, son: -

05 grs. De pasta básica de cocaína, 02 grs.

-

De clorhidrato de cocaína, 08 grs. De marihuana o 02 grs.

-

De sus derivados, 01 grs. De látex de opio o de 200 grs de sus derivados (heroína), 250 miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA, Metilendioximentanfentamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.

En el supuesto que al agente se le halle con dos o más tipos de droga, no operará la eximente, considerándose como un caso de micro comercialización (Freyre, 2016, pág. 152) La existencia del consumo y cantidad objeto del mismo serán, sin lugar a dudas, dos extremos a probas para poder mostrar el destino de una sustancia al autoconsumo penalmente no sancionable, variando enormemente, en cada caso, la cantidad que cada persona pueda tener almacenada con esta finalidad (Freyre, 2016, pág. 153).

20

II.

Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y otros

CUADRO COMPARATIVO CON EL PROYECTO DEL CÓDIGO PENAL. Código penal

Proyecto del código penal - 2017

Artículo 296.-

Artículo 447.

El que promueve, favorece o facilita el

El que promueve, favorece o facilita el

consumo ilegal de drogas tóxicas,

consumo ilegal de drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas

mediante actos de fabricación o tráfico será

mediante actos de fabricación o tráfico, es

reprimido con pena privativa de libertad no

reprimido con pena privativa de libertad no

menor de ocho ni mayor de quince años y

menor de ocho ni mayor de quince años,

con ciento ochenta a trescientos sesenta y

con ciento ochenta a trescientos sesenta y

cinco días-multa, e inhabilitación conforme al cinco días multa y con inhabilitación de ocho artículo 36, incisos 1) , 2) y 4) .

a quince años conforme al literal d del artículo 38.

El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2). El que introduce al país, produce, acopie, provee, comercialice o transporte materias primas o sustancias químicas controladas o no controladas, para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en la maceración o en cualquiera de sus 21

El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años, con ciento veinte a ciento ochenta días multa y con inhabilitación de seis a doce años conforme con el literal d del artículo 38. El que introduce al país, provee, produce, acopia, transporta o comercializa materias primas, insumos o sustancias químicas controladas o no controladas para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

etapas de procesamiento, y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).

psicotrópicas, en la maceración o en cualquiera de sus etapas de procesamiento; o promueve, facilita o financia dichos actos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, con sesenta a ciento veinte días multa y con inhabilitación de cinco a diez años conforme con el literal d del artículo 38.

El que toma parte en una conspiración de

En las conductas descritas en los párrafos

dos o más personas para promover,

anteriores, el que toma parte en una

favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, conspiración de dos o más personas para el será reprimido con pena privativa de libertad

tráfico ilícito de drogas, es reprimido con

no menor de cinco ni mayor de diez años y

pena privativa de libertad no menor de

con sesenta a ciento veinte días-multa, e

cuatro ni mayor de seis años; con sesenta a

inhabilitación conforme al artículo 36, incisos

ciento veinte días multa y con inhabilitación

1) y 2).

de 4 a 6 años conforme al literal d del artículo 38.

Artículo 296-A. Comercialización y cultivo de

Artículo 448. Comercialización y cultivo de

amapola y marihuana y su siembra

amapola, marihuana y coca y siembra

compulsiva.

compulsiva.

El que promueve, favorece, financia, facilita

El que promueve, favorece, financia, facilita

o ejecuta actos de siembra o cultivo de

o ejecuta actos de siembra o cultivo de

plantas de amapola o adormidera de la

plantas de amapola o adormidera de la

especie papaver somníferum o marihuana

especie Papaver somníferum o marihuana

de la especie cannabis sativa será reprimido

de la especie Cannabis sativa o de

con pena privativa de libertad no menor de

extensión ilegal de áreas del cultivo de coca

ocho años ni mayor de quince años y con

de la especie Eritroxylon coca es reprimido

ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco

con pena privativa de libertad no menor de

días-multa e inhabilitación conforme al

ocho ni mayor de quince años, con ciento

artículo 36, incisos 1), 2) y 4).

ochenta a trescientos sesenta y cinco días

22

multa y con inhabilitación conforme al literal El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior

El que comercializa o transfiere semillas de

será reprimido con pena privativa de libertad

las especies a que alude el numeral 1, es

no menor de cinco ni mayor de diez años y

reprimido con pena privativa de libertad no

con ciento veinte a ciento ochenta días-

menor de cinco ni mayor de once años, con

multa, e inhabilitación conforme al artículo

ciento veinte a ciento ochenta días multa y

36, incisos 1) y 2).

con inhabilitación de acuerdo con el literal d

La pena será privativa de libertad no menor

cultivo de amapola,

del artículo 38.

de dos ni mayor de seis años y de noventa a

La pena privativa de libertad es no menor

ciento veinte días-multa cuando:

de tres ni mayor de seis años, de noventa a

1. La cantidad de plantas sembradas o Comercialización y

d del artículo 38.

cultivadas no exceda de cien. 2. La cantidad de semillas no exceda de la

marihuana y coca y

requerida para sembrar el número de

siembra compulsiva.

plantas que señala el inciso precedente. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años, e inhabilitación conforme al

ciento ochenta días multa e inhabilitación de acuerdo con el literal d del artículo 38 cuando: a. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien. b. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el literal a.

artículo 36, incisos 1) y 2), el que, mediante

Es reprimido con pena privativa de libertad

amenaza o violencia, obliga a otro a la

no menor de veinte ni mayor de veintiocho

siembra o cultivo o al procesamiento ilícito

años e inhabilitación de acuerdo con el

de plantas de coca, amapola o adormidera

literal d del artículo 38, el que, mediante

de la especie papaver somníferum, o

amenaza o violencia, obliga a otro a la

marihuana de la especie cannabis sativa.

siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca de la especie Eritroxylon coca, amapola o adormidera de la especie Papaver somníferum o marihuana de la especie Cannabis sativa.

Se excluye de los alcances de lo establecido

23

en el presente artículo, cuando se haya otorgado licencia para la investigación,

Si en cualquiera de los casos previstos en

importación y/o comercialización y

los párrafos anteriores el agente actúa como

producción, del cannabis y sus derivados

como miembro o integrante de una

con fines medicinales y terapéuticos. De

organización criminal o como persona

incumplirse con la finalidad de la licencia

vinculada o que actúa por encargo de ella,

señalada se aplica la pena prevista en el

la pena privativa de libertad es no menor

presente artículo. Será reprimido con la pena

veinticinco ni mayor de treinta y cinco años

máxima más el cincuenta por ciento de la

e inhabilitación de acuerdo con el literal d

misma al funcionario público que otorga

del artículo 38.

irregularmente la licencia o autorización referida. Artículo 296-C.- Penalización de la resiembra. El propietario, posesionario o tercero, que haciendo uso de cualquier técnica de cultivo, resiembre parcial o totalmente con arbusto de coca, semillas y/o almácigos, aquellos predios de coca erradicados por el Estado, será reprimidos con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años. Serán decomisados a favor del Estado, los predios que total o parcialmente estuvieran

El propietario, posesionario o tercero, que haciendo uso de cualquier técnica de cultivo, resiembra parcial o totalmente con arbusto de coca, semillas o almácigos, aquellos predios de coca erradicados por el Estado, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

cultivados ilegalmente con plantas de coca,

Son decomisados a favor del Estado, los

semillas y/o almácigos en áreas del territorio

predios que total o parcialmente estuvieran

nacional, cualquiera sea la técnica utilizada

cultivados ilegalmente con plantas de coca,

para su cultivo, y no procedieran sus

semillas o almácigos en áreas del territorio

propietarios o posesionarios a sustituirlos o

nacional, cualquiera sea la técnica utilizada

erradicarlos.

para su cultivo, y no procedieran sus propietarios o posesionarios a sustituirlos o erradicarlos.

24

Artículo 296-B.

Artículo 449.

El que importa, exporta, fabrica, produce,

El que importa, exporta, fabrica, produce,

prepara, elabora, transforma, almacena,

prepara, elabora, transforma, almacena,

posee, transporta, adquiere, vende o de

posee, transporta, adquiere, comercializa o

cualquier modo transfiere insumos químicos

de cualquier modo transfiere insumos

o productos fiscalizados, contando con las

químicos o productos fiscalizados, sin

autorizaciones o certificaciones respectivas,

contar con las autorizaciones o

hace uso indebido de las mismas, para ser

certificaciones respectivas, o contando con

destinadas a la elaboración ilegal de drogas

ellas hace uso indebido de estas, con el

tóxicas, estupefacientes o sustancias

objeto de destinarlos a la producción,

psicotrópicas, en cualquier etapa de su

extracción o preparación ilícita de drogas es

procesamiento, será reprimido con pena

reprimido con pena privativa de libertad no

privativa de libertad no menor de siete ni

menor de seis ni mayor de doce años, con

Tráfico ilícito de

mayor de doce años y con ciento veinte a

ciento veinte días a ciento ochenta días

insumos químicos y

ciento ochenta días multa e inhabilitación

multa y con inhabilitación de acuerdo con el

productos

conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

literal d del artículo 38.

El que, contando con las autorizaciones o

El que, contando con las autorizaciones o

certificaciones respectivas para realizar

certificaciones respectivas para realizar

actividades con Insumos Químicos y

actividades con insumos químicos y

Productos Fiscalizados en zona de

productos fiscalizados en zona de

producción cocalera, emite reportes,

producción cocalera, emite reportes,

declaraciones, informes de obligatorio

declaraciones, informes de obligatorio

cumplimiento u otros similares, conteniendo

cumplimiento u otros similares, conteniendo

datos de identidad falsos o simulados del

datos de identidad falsos o simulados del

destinatario, será reprimido con pena

destinatario, es reprimido con pena privativa

privativa de libertad no menor de cuatro ni

de libertad no menor de cuatro ni mayor de

mayor de ocho años y con ciento veinte a

ocho años y con ciento veinte a ciento

ciento ochenta días-multa e inhabilitación

ochenta días-multa e inhabilitación

conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

conforme al literal d del artículo 38.

Artículo 297.

Artículo 450.

fiscalizados.

Formas agravadas

25

La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) , 2) , 4) , 5) y 8) cuando:

La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme a los literales a, b, d, e, i y o del artículo 38,

1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. 2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. 3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria.

cuando: a. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. b. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. c. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión

4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión.

de las ciencias médicas o sanitarias. d. El hecho es cometido en el interior o en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, un centro asistencial o de salud, un recinto deportivo o un lugar de detención o establecimiento penitenciario, centro de retención, centro juvenil de diagnóstico y rehabilitación o Servicio de Orientación al

5. El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable. 6. El hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, o al desvío de

26

Adolescente. e. El agente comercializa o facilita droga a menores de edad, los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable para la comercialización o facilitación de drogas. f. El hecho es cometido por tres o más personas o por agente miembro o integrante

de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o como persona sustancias químicas controladas o no

vinculada o que actúa por encargo de ella, o

controladas o de materias primas a que

al desvío de sustancias químicas

se refieren los Artículos 296 y 296-B.

controladas o no controladas o de materias

7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes

primas a que se refieren los artículos 449 y 451.

cantidades: veinte kilogramos de pasta

g. La droga a comercializarse o

básica de cocaína o sus derivados ilícitos,

comercializada excede las siguientes

diez kilogramos de clorhidrato de cocaína,

cantidades: veinte kilogramos de pasta

cinco kilogramos de látex de opio o

básica de cocaína o sus derivados ilícitos,

quinientos gramos de sus derivados, y

diez kilogramos de clorhidrato de cocaína,

cien kilogramos de marihuana o dos

cinco kilogramos de látex de opio o

kilogramos de sus derivados o quince

quinientos gramos de sus derivados, y cien

gramos de éxtasis, conteniendo

kilogramos de marihuana o dos kilogramos

Metilendioxianfetamina – MDA,

de sus derivados o quince gramos de

Metilendioximetanfetamina – MDMA,

éxtasis, conteniendo metilendioxianfetamina

Metanfetamina o sustancias análogas.

(MDA), metilendioximetanfetamina (MDMA),

La pena será privativa de libertad no menor

metanfetamina o sustancias análogas.

de veinticinco ni mayor de treinta y cinco

La pena privativa de libertad es no menor de

años cuando el agente actúa como jefe,

veinticinco ni mayor de treinta y cinco años

dirigente o cabecilla de una organización

e inhabilitación de acuerdo con el literal o

dedicada al tráfico ilícito de drogas o

del artículo 38 cuando el agente actúa como

insumos para su elaboración.

jefe, dirigente o cabecilla de una

Igual pena se aplicará al agente que se vale

organización dedicada al tráfico ilícito de

del tráfico ilícito de drogas para financiar

drogas o insumos para su elaboración. Igual

actividades terroristas.

pena se aplica al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas.

Artículo 298.- Micro comercialización o micro

Artículo 451. Micro comercialización o micro

producción

producción de drogas, materias primas o 27

Micro comercialización o micro producción

pegamentos sintéticos. La pena será privativa de libertad no menor

La pena privativa de libertad es no menor de

de tres ni mayor de siete años y de ciento

tres ni mayor de siete años, de ciento

ochenta a trescientos sesenta días-multa

ochenta a trescientos sesenta días multa e

cuando:

inhabilitación de acuerdo con el literal o del

1.

La cantidad de droga fabricada,

artículo 38 cuando:

extractada, preparada, comercializada o

a. La cantidad de droga fabricada,

poseída por el agente no sobrepase los

extractada, preparada, comercializada o

cincuenta gramos de pasta básica de

poseída por el agente no sobrepase los

cocaína y derivados ilícitos, veinticinco

cincuenta gramos de pasta básica de

gramos de clorhidrato de cocaína, cinco

cocaína y derivados ilícitos, veinticinco

gramos de látex de opio o un gramo de

gramos de clorhidrato de cocaína, cinco

sus derivados, cien gramos de

gramos de látex de opio o un gramo de sus

marihuana o diez gramos de sus

derivados, cien gramos de marihuana o diez

derivados o dos gramos de éxtasis,

gramos de sus derivados o dos gramos de

conteniendo Metilendioxianfetamina –

éxtasis, conteniendo metilendioxianfetamina

MDA, Metilendioximetanfetamina –

(MDA), metilendioximetanfetamina (MDMA),

MDMA, Metanfetamina o sustancias

metanfetamina o sustancias análogas.

análogas. 2.

Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior.

3.

Se comercialice o distribuya

pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación.

28

b. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el literal a. c. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación.

La pena será privativa de libertad no menor

La pena privativa de libertad es no menor

de seis años ni mayor de diez años y de

de siete ni mayor de diez años, de

trescientos sesenta a setecientos días-multa

trescientos sesenta a setecientos días multa

cuando el agente ejecute el delito en las

e inhabilitación de acuerdo con el literal o

circunstancias previstas en los incisos 2, 3,

del artículo 38, cuando el agente ejecute el

4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal.

delito en las circunstancias previstas en los literales b, c, d, e o f del primer párrafo del artículo 499.

Posesión no punible

Artículo 299.

Artículo 452.

No es punible la posesión de droga para el

No es punible la posesión de droga para el

propio e inmediato consumo, en cantidad

propio e inmediato consumo en cantidad

que no exceda de cinco gramos de pasta

que no exceda de cinco gramos de pasta

básica de cocaína, dos gramos de

básica de cocaína, dos gramos de

clorhidrato de cocaína, ocho gramos de

clorhidrato de cocaína, ocho gramos de

marihuana o dos gramos de sus derivados,

marihuana o dos gramos de sus derivados,

un gramo de látex de opio o doscientos

un gramo de látex de opio o doscientos

miligramos de sus derivados o doscientos

miligramos de sus derivados o doscientos

cincuenta miligramos de éxtasis,

cincuenta miligramos de éxtasis,

conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA,

conteniendo metilendioxianfetamina (MDA),

Metilendioximetanfetamina – MDMA,

metilendioximetanfetamina (MDMA),

Metanfetamina o sustancias análogas.

metanfetamina o sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas. Tampoco será punible la posesión del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos, siempre que la cantidad sea la necesaria para el tratamiento del paciente registrado en el Ministerio de Salud, supervisado por el Instituto Nacional 29

Se excluye de los alcances de lo establecido en el primer párrafo la posesión de dos o más tipos de drogas.

de Salud y la DIGEMID, o de un tercero que se encuentre bajo su cuidado o tutela, o para investigación según las leyes sobre la materia y las disposiciones que establezca el ente rector.

III.

JURISPRUDENCIA. III.1.

Jurisprudencia I. 30

EXP: 201-83 Lima, cinco de Octubre de 1987.VISTA; en audiencia pública seguida contra Orlando Javier Mesa Quiñonez por el delito tráfico ilicito de drogas en agravio del Estado; y CONSIDERANDO: que el acusado ah promovido la excepción de cosa juzagada, toda vez que por estos hechos ha sido juzgado en la instrucción número ciento ochenta- ochentaiseis, habiendo sido resuelta su situación jurídica por este mismo Tribunal Correccional, como es de verse de la sentencia corriente a fojas ciento veintisiete a ciento veintiocho su fecha catorce de Agosto de mil novecientos ochenticinco; resolución que ha quedado ejecutoriada conforme a lo resuelto en fojas ciento treintidos de este proceso, su fecha veinte de

Marzo de mil novecientos

ochentiseis; en consecuncia quedando plenamente establecido que el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucion firme y en un proceso penal seguido contra la misma persona, en la aplicación del artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiseis; el Segundo Tribunal Correccional de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación, falla: DECLARANDO PROCEDENTE la excepción de cosa juzgada promovida por el acusado Orlando Javier Mesa Quiñonez por el delito de tráficode drogas en agravio del Estad, MANDA: se remitan los autos al Supremo Tribunal, con la debida nota de atención, y ejecutoriado que sea el fallo se proceda al archivo definitivo de la instrucción, con la correspondinte anulación de sus antecedentes conforme al Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; notificándose y oficiándose.Señores: HERMOZA/SAPONARA/MARULL. (JURISPRUDENCIA PENAL II, 1998, Pag.131)

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III.2.

Jurisprudencia II.

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III.3.

Jurisprudencia III.

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34

35

IV.

CONCLUSIONES:

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 El tráfico ilícito de drogas, en los últimos años, se ha convertido en una de las actividades generadoras de grandes ganancias ilícitas; es por ello que cada vez más abundan las conductas el desarrollo de dicha actividad.  El Tráfico Ilicito de Drogas, es un delito de peligro abtracto, a traves de él se pretende proteger al colectivo social de un mal potencial, es decir, no se tutela un bien o derecho concreto sino a la posibilidad de que la salud de la sociedad en mención se vea menoscabada por culaquiera de las concuctas ilícitas tipificadas.

 Las conductas tipificadas dentro de los artículos 296ª al 299ª del Código Penal peruano, se configuran únicamente a titulo doloso.  La redacción normativa no exige el revestimiento de una cualidad funcional

determinada o vinculación especial del sujeto activo con el objeto materia del delito que engloban los tipos penales analizados.  Si es que el Estado decide prohibir penalmente el consumo de drogas ilícitas, estaría atentando contra las libertades fundamentales de cada ser integrante de ésta sociedad, que por cierto constituye un estado constitucional de derecho; niega asimismo el respeto a la autonomía intersubjetiva de los mismos.

V.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 37

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2016). DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Perú: Editoriales Moreno S.A. Rio, F. G. (2004). Manual de derecho penal: parte general y especial. En F. G. Rio, Trafico

ilícito de drogas (págs. 482-505). Perú: ediciones legales iberoamericana E.I.R.L. Bramont-Arias Torres, L. A. (2006). Manual de Derecho Penal- Parte Especial . Lima-Perú: Editorial San Marcos. Espinoza V, M. (1983). DELITOS DE TRAFICO DE DROGAS NARCOTICAS . TrujilloPerú: Talleres EDIGRAF Peruana.

JURISPRUDENCIA PENAL II. (1998). Lima-Perú: Cultural Cuzco S.A EDITORES. Peña Cabrera Freyre, A. R. (2013). Curso Elemental de Derecho Penal Parte Especial. Lima-Perú: EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.

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VI.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN.

VI.1.

Texto vigente y texto modificado

VI.1.1. Texto vigente Artículo 298.- Micro comercialización o micro producción La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando: 1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina

–

MDA,

Metilendioximetanfetamina

–

MDMA,

Metanfetamina o sustancias análogas. 2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior. 3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación. La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal. VI.1.2. Texto modificado Artículo 298.- Micro comercialización o micro producción La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando:

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1.

La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina

–

MDA,

Metilendioximetanfetamina

–

MDMA,

Metanfetamina o sustancias análogas. 2. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación. La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal. 298-A: comercialización de materia prima o insumos para la micro producción de drogas. El que comercializa materia prima o insumo que no exceda lo requerido para la elaboración de la siguiente cantidad de droga: cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis,

conteniendo

Metilendioxianfetamina

–

MDA,

Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de siete años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal.

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VI.2.

Exposición de motivos: fundamento teórico/práctico de la propuesta.

Desde una visión teleológica, la comercialización de insumo o materia prima es un acto anterior a la fabricación, extracción, preparación, comercialización y posesión de la droga, por ende, reviste menor gravedad; es decir es un acto preparatorio en el iter criminis de este delito. Por ello, de lege ferenda la dosimetría de la comercialización de insumo o materia prima en pequeña cantidad debería ser menor a la fabricación, extracción, preparación, comercialización y posesión de la droga, es decir no mayor de cuatro años a fin de guardar proporcionalidad entre la pena y culpabilidad del agente. VI.3.

Efecto de la vigencia de la norma en el legislador nacional.

La vigencia de norma penal no traerá consigo reformas, ni cambios en el ámbito constitucional, ni legal, pues la única finalidad que se tiene es aminorar la pena en el caso comercialización de insumo o materia prima para la micro producción de droga, designándole a este una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. VI.4.

Análisis costo-beneficio.

Esta propuesta de modificación no tiene un impacto cuantificable económico, pues no incurre en la disminución, ni aumento del tesoro público; más si tiene un impacto positivo en cuanto se estaría respetando el principio de proporcionalidad, pues al ser la comercialización de insumo o materia prima para la micro producción de droga un acto anterior a la fabricación, extracción, preparación, comercialización y posesión de la droga, es factible que la pena sea menor, lo cual evitaría sobre criminalizaciones.

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