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• Alexis Ehrmantraut

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“"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

UNIVERSIDAD PRIVADA SAN CARLOS

FACULTAD DE DERECHO

TEMA: TERCERIZACION DE LA MANO DE OBRA

DOCENTE: Abog. GREGORIO QUISPE COLLATUPA

ASIGNATURA: DERECHO LABORAL (INDIVIDUAL)

CICLO: VII

INTEGRANTES:

ELOY BRINDISI FLORES MARCA ALEX Y. QUENAYA CHOQUE

-

Puno, 08 de abril del 2019

Dedicatoria A nuestros padres Por el apoyo e incentivo que nos dan día a día Para poder alcanzar nuestras metas trazadas.

Agradecimiento

Agradecemos a Dios, porque nos ha dado Fortaleza Para seguir adelante todos Los días de nuestras vidas.

Agradecemos a nuestra familia Que siempre nos conduce por el sendero del bien Y por ese apoyo moral que siempre nos brindan Para cumplir nuestras metas trazadas.

INDICE

1.

INTRODUCCION

2.

CONCEPTUALIZACIÓN Y PRECISIONES

3.

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALES

4.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TERCERIZACION

5.

CARACTERISTICAS

6.

LA TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ

7.

LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS TEMPORALES.

8.

LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS.

9. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACIÓN 10.

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

11.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES

12.

CONCLUSIONES

13.

BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUCCIÓN

La intermediación laboral y la tercerización son, desde el punto de vista empresarial, dos herramientas sumamente útiles, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también ser más competitivas y eficientes, pues, por un lado, el empresario podrá servirse de la labor personal de ciertos trabajadores destacados por una tercera empresa para realización de trabajos temporales, complementarios o especializados; y, por otro lado, podrá beneficiarse del servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Ambas estrategias de negocios vienen siendo utilizadas por muchas empresas de nuestro país, siendo la intermediación laboral la que más operadores tiene, sin embargo, es la figura de la tercerización la que en este último tiempo viene tomando mayor fuerza. Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de los contratos de intermediación laboral y de tercerización celebrados entre dos o más empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento del que es sujeto y a la forma cómo inciden sobre él quienes se benefician con su trabajo. En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en la ley. Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratación en las relaciones laborales constituye un acápite sumamente importante. No obstante, por la amplitud de ambas figuras, y por la trascendencia y connotación actual de la tercerización que nos abocaremos a estudiarla. De la misma manera, es preciso indicar que en la presente ponencia solo nos dedicaremos a estudiar lo concerniente al ámbito del Derecho del trabajo.

2. CONCEPTUALIZACIÓN Y PRECISIONES Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qué es la tercerización, así como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos serán de mucha utilidad para entender de mejor manera nuestra ponencia. 2.2. La tercerización 2.2.1.DEFINICION Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Es un modelo estratégico de la gestión, en donde los procesos del negocio se transfieren a otra compañía. El concepto es permitir a un tercero que provea a la gerencia la ejecución cotidiana de uno o más procesos del negocio. Esta tercera parte proveedora de servicios se incorpora a esos mismos procesos. La tercerización ocurre cuando una compañía utiliza una firma externa para que realice un proceso necesario del negocio que de otra manera se tendría que ejecutar de forma interna.

1. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALES Se produce una tercerización de servicios cuando un empresario principal le encarga el desarrollo de una de sus actividades empresariales a un contratista, a fin de que este la lleve a cabo de manera autónoma. Así, en la tercerización de servicios deben apreciarse los siguientes elementos complementarios:  Posición del empresario principal

Se considera que la posición del empresario principal no resulta exclusiva de las organizaciones privadas lucrativas (empresas), sino que también puede recaer en instituciones no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), entidades públicas (entidades y empresas del Estado), entes sin personalidad jurídica (como los grupos de empresa, por ejemplo), etc.

 Trabajo subordinado o autónomo

La posición del contratista puede ser ocupada por un sujeto que cuente con trabajadores subordinados (en calidad de empleador), o por uno que realice las labores encomendadas por símismo (en calidad de trabajador autónomo). Así, se puede decir que, en última instancia, la tercerización se puede realizar a través de trabajo subordinado o mediante trabajo autónomo. La legislación laboral se concentra principalmente en los efectos de la tercerización que tiene lugar mediante trabajo subordinado.  Contratos de prestación de servicios

La tercerización puede ser implementada a través de una amplia gama de contratos de prestación de servicios pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (obra, locación de servicios, etc.), Mercantil (engineering, marketing, etc.) o Administrativo (obra pública, concesión de servicio público, etc.). Estos contratos se caracterizan porque su objeto es una obligación de "hacer" (sea esta de actividad o de resultado). Quedan excluidos del ámbito de la tercerización, los contratos que tienen un objeto distinto al de las prestaciones de hacer (como las prestaciones de dar, que se presentan en los contratos de compraventa o suministro). -

Valor agregado

En la tercerización mediante trabajo subordinado es necesario que el contratista aporte al empresario principal "algo más" aparte de trabajadores (como herramientas, vehículos, know how, etc.). En caso de no existir el referido valor agregado, se estará ante una simple provisión de trabajadores. -

Actividades empresariales

Se considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para alcanzar el objeto de una organización (empresa), la cual se encontraría a cargo del personal de esta, en caso de que no fuera tercerizada. Según la legislación nacional, las actividades empresariales pueden ser de tres tipos: actividades principales, actividades complementarias y actividades de alta especialización.

-

Libertad de empresa

El fundamento jurídico de la tercerización se encuentra en el derecho a la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución Política del Perú). En virtud de este derecho, los empresarios pueden escoger entre realizar todas sus actividades empresariales al interior de su organización, o delegar algunas de ellas a agentes externos. Precisamente, el sustento constitucional de la tercerización hace irrelevante que esta figura se encuentre regulada o no por parte de las leyes o reglamentos que forman parte de la regulación laboral. Es decir, la tercerización se podría seguir llevando a cabo al amparo del artículo 59 de la Carta Magna, incluso si no existiera una Ley de Tercerización. La única diferencia seria que en ese caso no existiría una protección especial para los trabajadores que prestan servicios en situaciones ele tercerización. Cuándo recurrir a la tercerización En general, el empresario decide por la tercerización de servicios que no están relacionados con el foco principal de la empresa, es decir, que no se relacionan con la finalidad principal. Tanto si se administra un estudio de abogacía o si se es dueño de una panadería, se pueden contratar servicios tercerizados para la conservación, la seguridad, la vigilancia y la contabilidad, por ejemplo. En la práctica, hacemos eso diariamente en nuestras actividades cotidianas, al contratar los servicios de un pintor, de un fontanero o de un jardinero. Para recurrir a la tercerización, es necesario identificar si vale la pena tener un profesional del sector disponible en tiempo integral, principalmente en lo que respecta al volumen del trabajo y a los costos de sus honorarios. Es simple de comprender, por tanto, por qué optar por la contratación de los servicios de un contador – a quien se necesitará una vez por mes – en lugar de emplear a un profesional del rubro en una pequeña o mediana empresa. Además de esos casos, la tercerización se justifica cuando la empresa necesita de un servicio puntual, como un estudio de viabilidad, una asesoría jurídica o un auxilio técnico para una auditoría. Para pensar las ventajas y desventajas de tercerizar los servicios, armamos dos listas que exponemos a continuación: La tercerización permite la reducción de costos

Antes de explicar las ventajas y desventajas de esa práctica, vamos a conceptuar el término. Todo se resume a una contratación de terceros (personas que no están entre los empleados de la empresa) para llegar a los objetivos del negocio. La idea es reducir los costos con mano de obra, costos fijos y operaciones. Ventajas – Reducción general de costos (de los valores de mantenimiento y conservación) – Profesionalización de los procesos – Más tiempo para dedicarle a la verdadera actividad de la empresa. Concentración de talentos y recursos humanos en esa tarea. – Estructura administrativa simplificada, sin cargos de salarios o impuestos, como FGTS, INSS, etc. – Posibilidad de rescisión de contrato conforme a contrato. – Control de la actividad tercerizada por cuenta de la propia empresa contratada. Desventajas – Riesgo de pérdida de control de gestión y administración de la empresa. – Posibles problemas de comunicación con el prestador del servicio. – Amenaza a la confidencialidad y a la seguridad de la información interna de la empresa. – Problemas laborales, jurídicos y tributarios de la empresa contratada – Constante fiscalización de los servicios prestados – Riesgo de contratación de una empresa no calificada, que podría manchar la imagen y la reputación. 2. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS:

Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma también ha dispuesto que se deben de tener en cuenta los siguientes característicos: - La pluralidad de clientes, en un comienzo este requisito fue muy cuestionado, en el sentido que era muy inflexible, puesto que no se consideraba a las empresas que recién iniciaban sus actividades u otras circunstancias. Es por ello que, a través del Decreto Legislativo N° 1038, publicado el 25 junio de 2008, refiere que las empresas podrán adecuarse y tener más de un cliente en un plazo de un año a partir de la vigencia de la ley, es decir, tienen hasta el 24 de junio de 2009. De igual plazo (1er año), dispondrán las empresas que recién se constituyan, a contar desde el momento de su constitución. Esta disposición no exonera de la prohibición de efectuar simple provisión de personal ni de las exigencias de autonomía empresarial en la tercerización de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no Considerada como característica. De acuerdo con lo previsto por el artículo 4º del D.S. N° 006-2008-TR, refiere que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa. Como podemos observar, este elemento ha ido flexibilizándose, ya que en un comienzo restringía el campo de acción a las empresas que sólo contaban con un cliente y que por razones o circunstancias ajenas no podrían tener más. - Que cuente con equipamiento, es decir, que los instrumentos o los medios deben de ser de propiedad o se encuentre bajo su administración de la empresa tercerizadora. No se admite que éstos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos, existen simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras figuras que tienden a desvirtuar esta exigencia. En el reglamento de la ley establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su

operación integral. Con este dispositivo, da la posibilidad de utilizar bienes que no sean de su propiedad; pero esto es sólo para circunstancias excepcionales, mas no como una regla. - La inversión de capital: las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital suficiente para que garanticen el cumplimiento de los servicios que se le está encomendando la empresa principal o usuaria. Además, deberá de tener el dinero que asegure el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores. - La retribución por obra o servicio. En ningún caso, se admite la sola provisión de personal. Vale decir, que cuando se realiza la prestación del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un proceso; pero no es por el número de trabajadores destacados. Si a una empresa se le contrata para realizar el transporte de una mercadería, el pago será por este servicio, mas no por el número de trabajadores o los costos que incurran en su contratación. - Si es que en las actividades es difícil distinguir los elementos o características antes descritas; tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal, podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.

2.2.3. ¿Intermediación o tercerización? - Figuras diferentes e implicantes. A fin de ilustrar mejor las diferencias medulares entre intermediación y tercerización laboral alcanzamos el siguiente cuadro Referencia

Outsourcing (tercerización)

Objeto de los contratos

La empresa contratista realiza parte del proceso productivo (principal) asumiendo responsabilidad económica, financiera, costo, riesgo, con trabajadores propios.

Intermediación laboral (services – cooperativas) Se destaca personal para: • Atender necesidades transitorias / ocasionales (contratos de suplencia y ocasionales). • Atender actividades complementarias

(vigilancia, mensajería, limpieza y otros). Naturaleza de los contratos

Limitaciones contractuales

• Entre empresas: los contratos • Entre la usuaria y el service, son de naturaleza civil y el contrato es de naturaleza mercantil. • Trabajo con civil. • El MTPE debe desplazamiento: los contratos son fiscalizar que el destaque de por escrito, los trabajadores personal se realice conforme desplazados gozan de los mismos a ley. • La usuaria tiene derechos que corresponden a los facultades de dirección y trabajadores del outsourcing y fiscalización del personal gozan de derechos sindicales y de destacado. negociación colectiva en su empresa. • No existen limitaciones expresas • El service y la cooperativa (pero si exclusiones); se han tienen como objeto exclusivo previsto empero requisitos la intermediación y deben (inversión de capital, tener autorización del MTPE. equipamiento propio y pluralidad • Los contratos de trabajo se de clientes) además de la comunican al Ministerio de obligación del registro previo ante Trabajo. el MTPE. • Los contratos entre el outsourcing y los trabajadores desplazados son por escrito que dan lugar a vínculos modales o de tiempo parcial que deben registrarse ante el MTPE.

2. LA TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ

Concepto de intermediación laboral La intermediación laboral constituye una de las expresiones de un fenómeno cada vez más extendido denominado "subcontratación". La doctrina nacional e internacional ha distinguido dos tipos de subcontratación: la subcontratación de mano de obra o "intermediación" y la subcontratación de la producción de obras o servicios denominada entre nosotros "tercerización". En la subcontratación de mano de obra o intermediación una empresa proporciona trabajadores a otra, siendo la actividad de estos trabajadores dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Hablamos, en este caso, de relaciones triangulares en

las que una empresa celebra un contrato de naturaleza civil o comercial con otra para proporcionarle trabajadores que se mantienen vinculados a la primera, pero que prestarán sus servicios bajo la dirección y el control de la segunda (cesión de trabajadores). La subcontratación de mano de obra o intermediación puede implicar también que el trabajo sea efectuado en beneficio del empleador real o que se realice en sus locales (destaque), pero ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden hallarse también en otras formas de subcontratación. Por el contrario, para la doctrina lo central y decisivo es que el objeto de la subcontratación de mano de obra o intermediación sea poner trabajadores a disposición de terceras empresas para que estas dirijan y controlen su actividad. Como puede verse, la subcontratación de mano de obra o intermediación constituye una excepción al "principio de no interposición", esto es, a la relación jurídica directa que debe establecerse entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, dado que admite la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto de vista formal de trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios bajo las órdenes de esta última. En virtud de este carácter excepcional, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos impone reglas específicas a la intermediación, cuyo objeto puede consistir en circunscribirla a determinados supuestos (por lo general temporales), imponer ciertas condiciones para su realización, o establecer coberturas para la protección de los trabajadores puestos a disposición. Definición legal de la intermediación Nuestra legislación no corresponde necesariamente con los criterios de distinción aportados por la doctrina puesto que, como veremos a continuación, contiene una noción de intermediación más amplia, que engloba incluso supuestos que no consisten en la sola cesión de mano de obra sino que ingresan en el terreno de la tercerización, con la peculiaridad de que se prestan al interior de la empresa. En efecto, la Ley N° 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (en adelante la Ley), define su ámbito de aplicación en función de dos criterios: el destaque de trabajadores, vale decir, el desplazamiento de personal al centro de trabajo u operaciones de la empresa usuaria; y, la cobertura de actividades principales en determinados supuestos de carácter temporal y de actividades complementarias y especializadas. Agrega la legislación que "los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa" (artículo 3° de la Ley), debiendo considerarse, en caso de incumplimiento

verificado en un procedimiento inspectivo, la existencia de un contrato laboral entre quien presta y quien recibe el servicio desde el inicio de la prestación de labores (artículo 5° de la Ley). Conjugando ambos elementos (destaque y supuesto de procedencia) y con base en otros apartados de la normativa nacional tenemos lo siguiente: 2.1.- LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS TEMPORALES. Implica el destaque de trabajadores de la empresa de suministradora de mano de obra a la empresa usuaria para desarrollar labores bajo el poder de dirección de esta última. Obsérvese que, en este caso, las actividades desarrolladas por los trabajadores de la entidad de intermediación podrán ser incluso principales pero deberán ser necesariamente temporales, únicamente en supuestos correspondientes a los contratos de suplencia u ocasional regulados por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). Piénsese, por ejemplo, en la sustitución temporal de cualquier trabajador que ha sido elegido congresista y debe suspender su vínculo laboral. En este caso, al margen de la naturaleza de la labor que prestaba, se puede recurrir a cubrir su plaza utilizando una empresa de intermediación. 2.2.- LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS. Implica el destaque de trabajadores a la empresa usuaria para desarrollar actividades accesorias, secundarias o no vinculadas a la actividad principal (artículo 11° de la Ley y 2° del D.S. N° 02-2002-TR). En este caso, las actividades de los trabajadores destacados es dirigida por la propia empresa de intermediación como correlato a su autonomía técnica y funcional, sin que la empresa usuaria pueda desplegar sobre tales trabajadores ninguna de las potestades que conforman el poder de dirección (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR). 2.3.- LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS. Implica el destaque de trabajadores para la prestación de un servicio secundario o accesorio y no vinculado a la actividad principal, pero altamente especializado (artículo 11° de la Ley y 1° del D.S. 03-2002-TR). En este caso, al igual que en la intermediación de servicios complementarios, la empresa usuaria no ejerce ninguna de las potestades que conforman el poder de dirección sobre los trabajadores destacados (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR). La distinción entre actividad principal, complementaria y especializada: Las definiciones del concepto "actividad principal" o "actividad complementaria" son frecuentes en la doctrina y la legislación comparadas. No obstante ello, su contenido y orientación no son uniformes, lo que ha convertido el tema en un aspecto sumamente controvertido. A los efectos de este artículo, consideramos conveniente distinguir hasta tres posturas diversas Una primera postura define actividad principal como aquella que el empresario desarrolla contratando directamente a sus trabajadores o, dicho de otro modo, será principal toda actividad para la cual el empleador decide contratar directamente a los trabajadores.

Esta definición, como puede apreciarse a primera vista, deja enteramente en manos del empleador y de una decisión relativa a la gestión del personal la determinación de lo "principal" y, por ende, también de lo "complementario" ó "especializado". En tal sentido, además de carecer de un referente objetivo vinculado a la propia naturaleza de las actividades productivas, esta postura plantea el riesgo de que la decisión del empleador de tercerizar reduzca más allá de lo razonable los alcances del concepto de actividad principal.

a. Antecedentes jurisprudenciales A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, hasta la fecha no tenemos ningún pronunciamiento acerca de algún tema directamente relacionado con la tercerización. Sin embargo, en sede de la Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurídica de la tercerización. Efectivamente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3000-2006-IDNL(S), la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado que si bien es cierto que la tercerización es una modalidad contractual con miras a que una empresa (contratista) satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestación de un servicio integral no subordinado ni personalizado, también lo es que existen determinadas actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la tercerización, entendiéndose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razón, si se verifica la realización de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la tercerización, debe colegirse que los contratos –de prestación de servicios o de obra– se han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relación laboral entre el trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante. En el presente caso, la cuestión controvertida radicaba en determinar si existen límites para la tercerización de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la empresa contratante o solo algunas, entiéndanse, las no principales. Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no existía regulación expresa sobre la tercerización –solo las normas generales de los contratos de locación de servicios y de obra contenidos en nuestro Código Civil– ni pronunciamientos al respecto, la Sala Laboral recurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurídica de la tercerización. Así, tomando en consideración las definiciones de Raso Delgue y Ben Schneider, quienes señalan que solo son “tercerizables” las actividades no principales de la empresa contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primacía de la

realidad, el demandante tiene una relación de trabajo, además de la empresa contratista, con la empresa contratante. Sobre el particular, consideramos que la lógica plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala Laboral efectúa un acertado análisis de lo que realmente es la tercerización como figura jurídica (aunque no regulada en su momento), impidiendo, además, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de contratar. a. La intermediación laboral En el Perú, la intermediación laboral puede ser efectuada por empresas privadas o cooperativas, debidamente constituidas para estos efectos y que han cumplido con los requisitos establecidos por ley, y que para Pérez Yañez tienen por finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”. De conformidad con la Ley Nº 27626, ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediación laboral puede ejecutarse a través de empresas de servicios especiales, temporales y complementarios, además, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa. De acuerdo con esta normativa, las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan con empresas denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente con ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. b. La provisión de trabajadores Es la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27626 la que hace referencia a la provisión de trabajadores al señalar que: “En los casos en que mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entenderá que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciación de labores en dicha empresa” (las cursivas son nuestras). En términos generales “se puede afirmar que la provisión o cesión de trabajadores tiene lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro (denominado cesionario), con la única finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del ámbito organizativo de este último.

La ilicitud de la cesión de trabajadores se debe a que estas prácticas parecen favorecer a todos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual significa una reducción en sus costos laborales), mientras que en la práctica sigue actuando como el empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su subordinación real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitándose a actuar como un simple testaferro de este”. Sin embargo, es menester precisar que no toda provisión de trabajadores es ilícita, ya que mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algún modo, y el empleador ejerza sus poderes legítimamente, podría hablarse de una provisión de trabajadores lícita. En efecto, si tenemos en consideración que la provisión de uno o más trabajadores se sustenta en el hecho de que tanto el empleador como el usuario se reparten los poderes empresariales (dirección, fiscalización y sanción) y que ambos responden por las obligaciones de carácter laboral, entonces no encontraríamos motivos para vetar la figura de la provisión de trabajadores. c. La colocación laboral Se hace alusión a esta figura cuando en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 005-2003TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se señala que: “Entiéndase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas personas jurídicas, independientes de la administración pública, que intervienen en el mercado de trabajo a efectos de vincular ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en parte de las relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las personas naturales o jurídicas que requieren trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de las instituciones educativas cuya finalidad es la inserción laboral de sus egresados, siempre que las indicadas bolsas de trabajo carezcan de personalidad jurídica propia y no efectúen cobro alguno por su servicio” (las cursivas son nuestras).

4. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACIÓN Este tema reviste mucha importancia sobre todo tratándose del pago de las obligaciones laborales. La poca regulación en el ámbito del Derecho del trabajo ha generado que ante causas en las que tengan que determinarse la responsabilidad solidaria, los criterios adoptados sean disímiles, pero lo que es peor, es que en algunos casos dichos criterios carecen de sustento jurídico.

Es por eso que en esta parte del presente trabajo analizaremos los alcances de la responsabilidad solidaria, esencialmente de la que emana de la tercerización. En este sentido, comenzaremos por conceptualizar a esta figura, exponiendo su fundamento y viendo su naturaleza jurídica, así como los escenarios en donde esta puede presentarse, para finalmente determinar si corresponde equipararla con la regulada por nuestro Código Civil. 4.1. ¿Qué es la responsabilidad solidaria? Es claro que toda persona o personas que se comprometen a cumplir una obligación deben responder por ella ante su incumplimiento. La relación obligacional genera que sean las partes que celebraron el acto jurídico las únicas obligadas (inter partes). En este sentido, a efectos de la explicación del presente trabajo podríamos denominar a este supuesto como responsabilidad sin alcance a terceros. Sin embargo, puede ocurrir que otras personas, las que en principio no se obligaron expresamente, puedan verse obligadas a responder. En efecto, por determinados hechos jurídicos, estos terceros pueden ser alcanzados por la responsabilidad de quienes se obligaron expresamente. Esto es lo que podríamos llamar responsabilidad con efectos protectores o derivada de intereses legítimos. Justamente es este último supuesto el que nos interesa estudiar por lo complejo que ha resultado hasta la fecha entender en qué medida una persona que al inicio no era responsable, termina obligándose por la configuración de cierta situación jurídica. Según el Diccionario de la Legua Española de la Real Academia Española, la obligación solidaria es “aquella en que cada uno de los acreedores puede reclamar por sí la totalidad del crédito, o en que cada uno de los deudores está obligado a satisfacer la deuda entera, sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el plazo determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados”. En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández, “la obligación solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es decir, originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor”. La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificación de ciertos sujetos, normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con la finalidad de que estos respondan de forma conjunta, como si fuesen un mismo patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata, entonces, de una imputabilidad legítima con el objeto de proteger los créditos del trabajador.

En términos prácticos, la solidaridad laboral se traduce en la facultad con la que cuenta el trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados. VCX5.- LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN LEY Nº 29245 26/06/2008

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

Artículo 1.- Objeto de la Ley La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial. Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- De la subcontratación Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley. SEGUNDA.- Reglamento El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley dentro de los treinta (30) días hábiles después de la vigencia de la presente Ley. TERCERA.- Plazo de adecuación Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrán un plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la publicación del Reglamento de la presente Ley, para su adecuación. CUARTA.- Norma derogatoria Deróguense las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente: La tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia.  Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerización, tales como la intermediación laboral, la provisión de trabajadores y la colocación laboral, queda claro que jurídicamente no hay interposición con estas, pues la comprensión teórica de cada una de estas figuras y la confrontación con su normativa, determinan que hay notorias diferencias.  La responsabilidad solidaria puede ser entendida como el vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero.  La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.  La vinculación empresarial es el conjunto de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes.  La vinculación empresarial, que constituye un gran fundamento para que opere la solidaridad laboral, puede ser evidente o no. A efectos de la protección de los créditos laborales, solo interesa saber si las empresas realmente son independientes o no. En este sentido, en el caso de la vinculación evidente no hay inconveniente, lo que sí habría en el caso de las empresas presuntamente vinculadas.  En este sentido, no se trata de responsabilizar arbitrariamente a otras empresas para que respondan por las obligaciones laborales, se trata de corroborar la real existencia de la vinculación empresarial.  Por tal razón, la solidaridad laboral como efecto de la vinculación empresarial no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, debe tener una razón o justificación, como son: el fraude o la insolvencia.  En el caso del fraude, justifica la aplicación de la responsabilidad solidaria no solo el hecho de que las empresas se encuentren vinculadas, sino también que se acredite un abuso de la personalidad jurídica. 

En el caso de la insolvencia, además de la vinculación empresarial, se busca que quienes se aprovecharon de la prestación del trabajador no queden exentos de responsabilidad. BIBLIOGRAFIA 

 https://m.monografias.com/trabajos105/intermediacion-laboral-y-terceriaperu/intermediacion-laboral-y-terceria-peru.shtml? fbclid=IwAR0AInng9tik0_dtykN37T6SoSl666MfceEbbCdqc8nZetRsYxQmi52qWbM  https://legis.pe/elementos-concurrir-no-desnaturalice-tercerizacionlaboral/  https://definicion.de/tercerizacion/  https://es.scribd.com/doc/290480323/TERCERIZACION  https://elperuano.pe/noticia-mitos-y-verdades-acerca-de-tercerizacion66710.aspx