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• Maria Zapata

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APITULO I: TERCERIZACIÓN La Ley N° 29245 regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial.1 La regulación laboral de la tercerización incluye, además de la Ley N° 29245, al Decreto Legislativo N° 1038 y al Decreto Supremo N° 006-2008-TR (Reglamento de dichas normas).

I.

DEFINICION La Tercerización es una forma de organización empresarial que permite a una empresa llamada “principal”, encargar o delegar en un tercero (“empresas tercerizadoras”), el desarrollo de una o varias partes del proceso productivo o actividad principal. Normalmente se recurren a estas estrategias organizativas por razones de especialidad o costos, pues le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a esta. 1.1.Empresa principal: empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora 1.2.Empresa tercerizadora: empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Son consideradas como empresa tercerizadora, tanto las empresas contratistas como subcontratistas. Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras (se entiende a los servicios u obras que son prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal.2), siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgos, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o

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Base Legal: Art. 1 de la Ley N° 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización de 24/06/2008 Base Legal: Art. 1 de Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038. 2

materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley N° 27626, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002TR y sus normas modificatorias. Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo.

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Son actividad principal las diferentes etapas

del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación,

transformación,

producción,

organización,

administración,

comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. Las empresas que presten servicio de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la Ley N° 29245.4

II.

ÁMBITO DE APLICACIÓN Sólo están comprendidas bajo esta normativa: las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. También están incluidos en esta normativa los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades (artículo 193º), los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. De lo que podemos colegir de esta disposición, estarían excluidos de los dispositivos materia de análisis; los mecanismos

de

vinculación

empresarial

como

la

tercerización

sin

3

Base Legal: Art. 1 de Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038. 4 Base Legal: Primera disposición complementaria y final de la Ley N° 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización.

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desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, y algo muy importante de tener en cuenta es que de la definición antes expuesta (tomada del Reglamento de la Ley de Tercerización) sólo hace mención a las empresas que tercerizan su actividad principal; por lo que se estaría dejando la opción que si es que existen empresas que tercerizan sus actividades no principales con desplazamiento continuo, tampoco estarían bajo el ámbito de las normas de la tercerización

III.

REQUISITOS De la definición que nos da la Ley N°29245 en el primer párrafo del artículo 2, se pueden distinguir los siguientes requisitos, los mismos que la inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.5  Las empresas tercerizadoras deben asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo. Esto quiere decir que contarán con una autonomía técnica y funcional, contarán con un sistema de gestión y de personal ajenas de la empresa principal o usuaria. Frente a fallas en el servicio, estas serán asumidas por esta; no existe las responsabilidades compartidas por las pérdidas que puedan originar en el desenvolvimiento de las prestaciones.  Las empresas tercerizadoras cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. En este caso, la empresa deberá contar con su capital, con su infraestructura, con las herramientas que va a utilizar su labor como, por ejemplo, el pago de celulares, teléfonos, nextel, servicios de fax, alquiler de oficinas, mantenimiento de sus maquinarias, entre otros, que permitan establecer que la empresa está realizando sus servicios de manera autónoma.  Las empresas tercerizadoras deben ser responsables por los resultados de sus actividades; es decir, que frente a situaciones en las cuales exista un incumplimiento total o parcial de las obligaciones, o no se hayan dado los

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Base Legal: Art. 3 de Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038.

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resultados por las cuales se les contrató, causando algún tipo de perjuicio, será esta quien deba de asumirla directamente.  Los trabajadores de las empresas tercerizadoras que estén bajo su exclusiva subordinación, es decir, que la empresa principal no deberá de tener por qué regular las actividades que realiza el personal de la empresa tercerizadora, tampoco podrá sancionar ni dar órdenes o lineamientos; no estarán dentro de su estructura orgánica ni funcional; los trabajadores no estarán sometidos a reglamentos o directivas internas de la empresa principal.

IV.

ELEMENTOS CARACTERISTICOS Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245 constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.6 Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal y similares.

Constituyen elementos característicos de la tercerización, entre otros, 

la pluralidad de clientes,



que cuente con equipamiento,

6

Base Legal: Núm. 4.1 del art. 4 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038.

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

la inversión de capital y



la retribución por obra o servicio.

En ningún caso se admite la sola provisión de personal7 4.1.PLURALIDAD DE CLIENTES Las empresas comprendidas en los alcances de la Ley N° 29245 podrán adecuarse a lo dispuesto por su artículo 2, en lo que respecta a la pluralidad de cliente, en un plazo de un año a partir de la vigencia de la indicada ley. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1038, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos que regula el reglamento de la Ley N° 29245: a) Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.

b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la empresa principal y tercerizadora.

c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentra acogida al régimen de la micro empresa.

4.2.EQUIPOS O LOCALES Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella. No se admite que

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Base Legal: Segundo párrafo del art. 2 de la Ley N° 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización.

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éstos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos, existen simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras fi guras que tienden a desvirtuar esta exigencia Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.

4.3.INVERSION DE CAPITAL

las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital suficiente para que garanticen el cumplimiento de los servicios que se le está encomendando la empresa principal o usuaria. Además, deberá de tener el dinero que asegure el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores.

4.4.RETRIBUCION POR OBRA O SERVICIO En ningún caso, se admite la sola provisión de personal. Vale decir, que cuando se realiza la prestación del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un proceso; pero no es por el número de trabajadores destacados. Si a una empresa se le contrata para realizar el transporte de una mercadería, el pago será por este servicio, mas no por el número de trabajadores o los costos que incurran en su contratación.

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Tercerización con destaque de personal en forma continua REQUISITOS

CARACTERISTICAS

Autonomía e independencia: actúa bajo su cuenta y riesgo, asumiendo los resultados de su operación.

Pluralidad de clientes de la contratista (puede dispensarse en algunos casos).

Cuenta con sus propios recursos Equipamiento materiales, financieros y técnicos. Tienen trabajadores bajo su exclusiva organización dirección y supervisión.

propio,

alquilado

u

otorgado en admiración: razonabilidad. Forma de la retribución. Inversión en capital.

Registro más contrato escrito con indicación de objeto y lugar del servicio.

Especialidad, dimensión de servicios, separación física, calificaciones, etc.

V.

SUPUESTOS DE TERCERIZACION Constituyen tercerización de servicios, entre otros:  Los contratos de gerencia conforme a la ley general de sociedades  Los contratos de obra  Los procesos de tercerización externa  Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo 5.1.LOS CONTRATOS DE GERENCIA

5.1.1.

CONCEPTO

El contrato de gerencia ha sido definido doctrinariamente como aquel contrato “Innominado de Prestación de Servicios” con características de la Comisión Mercantil y la Locación de Servicios. Es el acuerdo de voluntades que jurídicamente crea y regula una relación jurídica patrimonial entre 2 o más personas jurídicas donde un gerenciado designa a uno (o más) de ellos como “Gerente”, en cuyo caso, la persona 7

jurídica Gerente debe nombrar a una persona física que la represente al efecto. 8 Se refiere al acuerdo o contrato que supone delegar la dirección de una empresa a un manager gerente, que asume la administración de negocios de la primera. Mediante este vínculo la empresa subcontrata con otra la administración, o más aún, la gestión de la actividad por pago de un precio en dinero. Mediante este contrato se confía el gerenciamiento de una empresa o negocio a un tercero, durante un cierto tiempo. Teniendo en cuenta la legislación peruana, el contrato de gerencia es posible de ser implementando, aunque claro habrá que tener en cuenta que no existan conflictos de intereses entre la empresa contratada para llevar a cabo el gerenciamiento y la sociedad. Se podría decir que existe un vínculo directo entre el representante de la sociedad de gerenciamiento y la sociedad dirigida. La

empresa

gerenciante asume

las

facultades

que

usualmente corresponden al gerente de la empresa gerenciada, lo cual le permitirá no sólo realizar actos de administración sino también actos de disposición, con miras al desarrollo estratégico internacional.

5.1.2.



SUJETOS INTERVINIENTES

Gerente o gerenciante: Es la respuesta a la necesidad de especialización y profesionalismo en la Administración de una sociedad. También denominada gestor o empresa gestora es aquella a la cual la empresa gerenciada da su administración por determinado plazo, incluyendo el control y la dirección empresarial.



Gerenciado: Es quien se sirve y beneficia de la gestión del Gerente. Es aquella que contrata a la empresa gerenciante, delegando en ésta su administración por determinado plazo.

5.1.3. 8

CARACTERISTICAS

Artículo 193 de Ley General de Sociedades.

8

 La existencia de una empresa especializada en la gestión, ya sea por contar con un staff profesional o reclutado, que le permita brindar este tipo de servicios a cualquier empresa que lo requiere.  La necesidad de la Empresa “administrada” de contar con una gestión eficiente, aprovechando el conocimiento del gerenciante.  La delegación vía contrato de las facultades necesarias

para

que

el

gerenciante pueda gestionar adecuadamente las actividades que han sido encargadas.

5.1.4. OBJETO DEL CONTRATO DE GERENCIA Es el vínculo jurídico patrimonial que nace del propio Contrato, el que contiene las prestaciones que debe ejecutar cada una de las partes, gerente y gerenciado. Dichas prestaciones no necesariamente se prestan por escrito (pueden ser a través de instrucciones verbales o telefónicas, etc.)  Prestación de Servicios 1755 C.C.: El servicio o su resultado será proporcionado por el prestador (el designado para ejercer la Gerencia) al comitente (Directorio o Junta General). El servicio consiste en los actos de ejecución y gestión cotidiana de la Sociedad siguiendo las políticas delineadas por el Directorio.

5.2.LOS PROCESOS DE TERCERIZACIÓN EXTERNA La tercerización externa u outsourcing (fuera del centro de trabajo). En los supuestos de tercerización externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales, las normas se aplicarán solamente cuando se aprecie fraude o simulación. Los casos de tercerización externa no tienen consecuencias legales ni aquellos donde existe un traslado al centro de labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz. Por su parte, la tercerización interna o también llamado insourcing (dentro del centro de trabajo) es la que está regulada por la ley de tercerización. 9

VI.

EL DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL

6.1.CONCEPTO

Se entiende por desplazamiento de personal al traslado del trabajador o trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquella. 

El centro de trabajo es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.



El centro de operaciones es el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.

Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. 6.2.DURACION El desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando:  El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización. Con este requisito, debemos de precisar que sólo se tomará en cuenta los días 10

laborables, no considerándose aquellos días que los trabajadores no se hayan trasladado a las instalaciones de la empresa principal; ya que podrían ser días feriados, días de descanso obligatorio, etc.  Exceda de cuatrocientos veinte (420) horas o cincuenta y dos (52) días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. En este requisito también tiene que considerarse los días, efectivamente laborados, pero, más que todo, ya está supeditado al cumplimiento de horas, dejándose de lado en un primer momento las jornadas que pueda haber tenido. El desplazamiento de personal sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización se encuentran fuera de ámbito de la Ley de Tercerización.

VII.

FORMALIDADES

Las normas de tercerización prevén una serie de formalidades y cargas administrativas: un registro de contratista, un contrato escrito con cierto contenido y la obligación de informar al personal. La idea de las normas es brindar la mayor información posible a los trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y, naturalmente al Estado para supervisar el cumplimiento de la regulación de tercerización.

7.1.REGISTRO NACIONAL DE LAS EMPRESAS TERCERIZADORAS

Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta días hábiles de su constitución. La inscripción en el registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro. Se consideran inscritas en el registro a que hace referencia el artículo 8 de la ley N°29245 las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen 11

con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el decreto Supremo N° 0182007-TR y sus modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa tercerizadora estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del MTPE la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa tercerizadora. En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de treinta días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente. Los registros administrativos sectoriales de las empresas contratistas y subcontratistas mantienen su vigencia en cuanto a los siguientes registros:  Registro Público de Hidrocarburos, regulado por los Decretos Leyes N° 19038 y 22239  Registro de Empresas Contratistas Mineras, regulado por el Decreto Supremo N° 021-2008-EM  Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de Construcción Civil, regulado por Decreto Supremo N° 004-2007-TR y Resolución Ministerial N° 195-2007-TR.

7.2.CONTRATO El artículo 4 de la ley prevé que: “en los contratos de tercerización con desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se debe establecer:

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

Que no afectará los derechos laborales y de seguridad social delos trabajadores desplazados.



Que los trabajadores desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los desplaza.



Cuál es la actividad empresarial a ejecutar.



En qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad.

En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben algo más allá de lo ya regulado en las normas generales; lo relevante es la indicación del objeto específico de los servicios, así como los lugares de ejecución de los mismos.

7.3.OBLIGACION DE INFORMACION Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente: 1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente. 2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma. 3.

El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el

numeral anterior. El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo. Esta información se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada. Dicha información podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicación escrita. 13

La obligación de informar de la empresa tercerizadora se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, sus representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligación se cumple a través del empleador de los mismos. La empresa principal deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical. información y comunicación se realiza con la finalidad de que tanto los trabajadores de la empresa principal como de la empresa tercerizadora tengan la información sobre qué personal está laborando en sus instalaciones o para qué empresas están laborando. De tal manera, que en visitas inspectoras se pueda determinar con exactitud cuál es el personal que pertenece a la empresa principal y qué actividades o servicios está realizando y, de esta manera, distinguir del personal que pertenece a la empresa principal o usuaria.

OBLIGACIÓN

Derecho de Información

CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN

OBSERVACIONES

Esta comunicación de realizarse ante la Comunicación sobre la identidad organización sindical de la empresa, en su de la empresa tercerizadora, los defecto, a los representantes de los trabajadores trabajadores desplazados y las dentro de los 5 días siguientes al mes que en se actividades a ser realizadas. realiza el desplazamiento o 24 horas después de la solicitud del Sindicato.

El Registro se realiza a través de la planilla Las empresas tercerizadoras electrónica, consignando quiénes forman parte Registro Nacional deben cumplir con registrarse en del personal desplazado, solo existen registros de Empresas el registro nacional de empresas especiales de contratistas y sub contratistas en Tercerizadoras tercerizadoras. los sectores de hidrocarburos, minería y construcción civil.

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Registro de Control de Asistencia.

La empresa principal tiene que Las empresas principales tienen 30 días hábiles registrar la asistencia del para adecuarse a esta disposición desde la personal de la contratista o sub publicación de la norma. Esto vencería el día contratista. 12 de enero del 2009.

Adecuación a la Ley y el Reglamento.

Adecuación a la Ley y al Reglamento.

El plazo para adecuarse al nuevo reglamento por parte de las empresas venció el día 27 de octubre del 2008.

VIII. GARANTIA DE DERECHOS LABORALES Hay que tener en cuenta que los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen todos los derechos y beneficios laborales, como cualquier otro trabajador perteneciente a cualquier otro tipo de empresa. Sin embargo, la ley sobre tercerización ha puesto énfasis en aspectos que son importantes tener en cuenta, como son: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador. 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal. 3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

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4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente acápite, a impugnar las prácticas antisindicales. incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente acápite, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas. En este último punto sí hay que tener mucho cuidado; toda vez que da la posibilidad que un trabajador de la empresa tercerizadora pueda solicitar que se le reconozca como trabajador de la empresa principal. En ese sentido, siempre hay que cumplir con los requisitos o características que hemos descrito anteriormente y, de esta manera, no se pueda alegar que haya una desnaturalización de la tercerización.

IX.

RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL

La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral (4 años). Este dispositivo también fue muy controversial en un primer momento; toda vez que se suponía que si ante un incumplimiento de la empresa principal la solidaridad alcanzaba a todos los beneficios que podrían haber pactado con sus trabajadores; sin embargo, de acuerdo al artículo 3º del Decreto Legislativo N° 16

1038, publicado el 25 junio 2008, la solidaridad sólo contrae únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. Por su parte el D.S. N.º 006-2008-TR, reglamento de la ley de tercerización, establece que la responsabilidad alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social. Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley. Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto en el artículo 5º de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo N.º 003-98-SA. Además, en el artículo 4º del Decreto Legislativo N° 1038, la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razón de la solidaridad, tiene derecho de repetición contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra. De esta manera; es que la solidaridad que en un primer momento era demasiado permisiva tuvo que regularse adecuadamente para proteger los intereses de las empresas principales.

X.

DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACION

Se produce la desnaturalización de la tercerización:

a) En caso que el análisis razonado de los elementos propios de la tercerización, indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. Si notamos en lo que establece este dispositivo, hace referencia que exista un análisis razonado de los hechos. Recordemos que existen supuestos por las cuales la misma norma ha determinado que puede haber circunstancias, en 17

las cuales se puede admitir el servicio; vale decir, que flexibilizan su utilización.

b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. Uno de los elementos características que tiene la tercerización y se diferencia de otras figuras similares, es que no hay subordinación en estricto con el personal que ha sido destacado a las instalaciones de la empresa usuaria o principal; vale decir, que la existencia de este elemento estaría evidenciando que la empresa tercerizadora es solamente una ficción y que habría una mera cesión de trabajadores subordinados a la empresa usuaria. c) En caso que continúe la prestación de servicios a la empresa principal, luego de haber transcurridos 30 días desde el momento en que se produce la cancelación del registro.

La desnaturalización tiene por efecto que la

empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. Es decir, que, si una empresa ha sido contratada para tercerizar un determinado servicio a partir de setiembre de 2008, pero se ha determinado que en el mes de marzo de 2009 se ha desnaturalizado la tercerización; por lo que los trabajadores de la empresa.

XI.

DIFERENCIAS ENTRE TERCERIZACION Y INTERMEDIACION

ASPECTOS

INTERMEDIACION LABORAL

Destaque de

Solo hay destaque o provisión de

personal Actividades comprendidas

mano de obra. Servicios

TERCERIZACION LABORAL Se presta un servicio integral, el cual puede incluir destaque de personal.

temporales,

complementarios y especializados.

Dirección sobre

La empresa usuaria tiene facultades

personal

de dirección y fiscalización del

destacado

personal destacado.

Cualquier tipo de servicio. Solo puede haber coordinación. La empresa usuaria no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero.

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No interesa el resultado de los

Resultado de los

servicios, sino simplemente que la

servicios

intermediadora provea de la mano de obra a la empresa usuaria.

INTERMEDIACION

Se exige al tercero que asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios que presta.

TERCERIZACION Se brinda un servicio integral a la empresa

Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante (la mano de obra constituye solo contratante (un puesto de trabajo).

una parte del servicio), que importa un destaque continuo de personal.

Se prestan servicios en actividades principales de la contratante solo temporalmente bajo la Se

prestan

servicios

en

actividades

modalidad de un contrato ocasional (duración: 6 principales (temporales o permanentes) de la meses) o de suplencia. También se realizan contratante, pero los alcances de la actividad actividades complementarias o especializadas. principal comprenden actividades de soporte Estarían comprendidas las tercerizaciones de y que coloquialmente son complementarias. actividad complementaria. Los

trabajadores

que

realizan

actividades

principales temporalmente no podrán exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa

No está sujeto a límite porcentual alguno.

contratante. La empresa que realiza este servicio debe inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades

que

realizan

actividades

de

intermediación. Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales hasta 4 años de terminado el destaque y el servicio debe tener una fianza para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

Debe inscribirse en registro de Ministerio de Trabajo o registrar la tercerización en la planilla electrónica.

Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales legales hasta 1 año de terminado el destaque. El contratista no se encuentra obligado a conceder fianza alguna.

El servicio solo se puede constituir para destacar La contratista se constituye para brindar un trabajadores. El servicio debe contar con un servicio integral. La provisión de mano de

19

capital mínimo no menor al valor de 45 UIT.

obra constituye solo una parte del servicio.

No hay deberes de informar al personal sobre la intermediación.

Hay obligación de información al personal sobre la tercerización con destaque continuo de personal.

CAPITULO II: CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS.

I.

CONTRATAS Y SUBCONTRATAS La figura de las contratas y subcontratas, se define como la contratación o subcontratación

que

supongan

“la

realización

de

obras

o

servicios

correspondientes a la propia actividad” de la empresa principal. Las contratas son quiénes por encargo del promotor, realiza la totalidad o parte de la obra proyectada. La ejecución debe realizarla conforme a las condiciones técnicas contenidas en el proyecto y a las cláusulas del contrato suscrito con el promotor. Mientras que las subcontratas reciben el encargo de la contrata para realizar parte de la obra. La ejecución ha de realizarla teniendo en cuenta las cláusulas del contrato suscrito con la contrata y las condiciones técnicas del proyecto, de las que debe ser informada. Tenemos como conceptos básicos los siguientes: 

Contratista o empresario principal: la persona física o jurídica, que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato.



Subcontratista: la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente. 20



Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra



Trabajador autónomo: la persona física distinta del contratista y del subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contrato de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra. Cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena, tendrá la consideración de contratista o subcontratista

La empresa principal es la que se encarga de la realización del conjunto de la obra y de su entrega al comprador que la ha contratado; mientras que la empresa auxiliar es la que se encarga únicamente de realizar una parte del producto final. Si la empresa auxiliar (contratista / subcontratante) encarga a su vez a otra empresa auxiliar (subcontratista) una determinada actividad, parte de la que a ella le ha sido encargada, estamos ante la figura de la subcontrata. De esta forma, la empresa auxiliar que recibe el primer encargo se denomina “empresa contratista”, mientras que las empresas auxiliares que reciben los sucesivos encargos se denominan “empresas subcontratistas”.

II.

ELEMENTOS DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATA

Los tres elementos de las contratas y subcontratas son los siguientes:

2.1.ELEMENTO SUBJETIVO: LA EMPRESA REAL Las contratas y subcontratas deben contar con dos individuos contratantes, el empresario principal y el empresario auxiliar o sucesivos empresarios auxiliares. Todos estos empresarios deben ser titulares de empresas que sean reales, es decir, no aparentes, lo que se aprecia en relación a los siguientes criterios orientativos, que no son excluyentes sino complementarios: 

La justificación técnica de la contrata: La contrata debe poseer una infraestructura o medios de producción mínimos y tener cierto poder de 21

dirección sobre sus trabajadores, de forma que, si éstos utilizan únicamente los instrumentos de producción y están bajo la exclusiva dirección de los mandos de la empresa principal, se entenderá que existe cesión ilegal de trabajadores. 

La autonomía de su objeto: La contrata debe ser capaz de realizar su actividad con independencia de la empresa principal.



La aportación de medios de producción propios.



El ejercicio de poderes empresariales.



La realidad empresarial del contratista en relación con datos económicos (patrimonio, solvencia, etc.) que aseguren una estructura empresarial mínima.

2.2.ELEMENTO NEGOCIAL: EL ENCARGO

El encargo consiste en la realización de obras y servicios por parte de la empresa auxiliar para la empresa principal. El encargo debe ser concreto, es decir, de una determinada actividad que sirva para la elaboración del producto final de la empresa principal; y no un encargo general, esto es, se prohíben los encargos que consistan en la realización por la empresa auxiliar del producto final de la principal al completo.

2.3.ELEMENTO OBJETIVO: LA RELACIÓN ENTRE EL ENCARGO Y LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA

Se concreta en que el encargo que realiza la empresa auxiliar debe pertenecer a la propia actividad de la empresa principal. Para determinar qué encargos son relativos a la propia actividad de la empresa principal, existen 2 teorías utilizadas por la jurisprudencia:

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 Teoría del ciclo productivo: son actividades propias de la empresa las operaciones que son inherentes a la producción de los bienes o los servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar al público.  Teoría de las actividades indispensables: son actividades propias de la empresa aquéllas que dicha empresa debe realizar de manera indispensable para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La primera teoría excluiría actividades tales como los servicios de limpieza, mantenimiento o vigilancia; mientras que la segunda teoría podría incluirlas. Aunque la jurisprudencia ha utilizado ambas teorías a lo largo de su aplicación del Derecho, en general la primera teoría es la mayoritaria.

III.

OBLIGACIONES DE EMPRESARIO PRINCIPAL O CONTRATISTA

3.1.DEBERES DE COMPROBACIÓN comprobar que los empresarios auxiliares están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para reforzar esta obligación, se establece el siguiente sistema de responsabilidad: a. Si se vulnera este deber de comprobación, la responsabilidad solidaria del empresario principal y el auxiliar será general, sin limitación ni en tiempo ni en cuantía. b. Si se ejercita este deber de comprobación, el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social, durante el período de vigencia de la contrata y el año siguiente a la terminación de su encargo, salvo que dicho empresario principal recabe certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social y ésta no libre dicha certificación en el término de 30 días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan, en cuyo caso el empresario principal quedará exonerado de responsabilidad.

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Se excluye la responsabilidad por los actos del contratista “cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial”

3.2. DEBERES DE INFORMACIÓN

Los contratistas o subcontratistas deberán informar a sus trabajadores de la identidad de la empresa principal para la que están prestando servicios en cada momento. Esta información deberá entregarse por escrito antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, incluyendo datos de identificación del empresario principal. Los contratistas o subcontratistas deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre la contrata, entre otros datos: objeto, duración, lugar, etc. El empresario principal deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre la contrata, entre otros datos: identificación del contratista; objeto, duración y lugar de la contrata; número de trabajadores del contratista ocupados en la empresa principal; existencia de un mismo centro de trabajo compartido; etc.

3.3. DEBERES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS

El empresario principal deberá establecer los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y deberá informar sobre los mismos a los respectivos trabajadores.

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