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TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES ____________________________________________________________DERECHO CIVIL (Apuntes para proceso de preparación de examen de grado)

CAPÍTULO I NOCIONES PRELIMINARES DE LAS OBLIGACIONES 1. Introducción al tema: Antes de comenzar con el análisis en particular ya sea de las obligaciones o de los bienes, es necesario tener presente el significado de patrimonio y de cosas, constituyendo estos dos institutos el puente que relaciona estas dos grandes materias del derecho civil. En efecto, entender claramente estos dos conceptos nos permitirá adentrarnos en forma ordenada en el mundo de estas grandes instituciones jurídicas como lo son, por una parte, las obligaciones y por otra, los bienes, partiendo así de lo general a lo particular, de lo más simple a lo más complejo. 2. EL PATRIMONIO: Digamos que en términos extraordinariamente generales, el patrimonio se puede analizar a través de dos grandes puntos de vista: PATRIMONIO1:

Tesis Subjetiva: Desde este punto de vista el patrimonio es un ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD, es decir, que toda persona tiene patrimonio por el solo hecho de ser Persona, aunque sólo tenga deudas, o bien no tenga bienes. Tesis Objetiva: El patrimonio es un conjunto de derechos, obligaciones y bienes. Sin embargo necesariamente deben existir bienes, ya que si no los hay no hay patrimonio. Además esta teoría objetiva plantea que pueden ser un conjunto de patrimonios.

Independiente de la tesis objetiva y subjetiva, un sector importante de la doctrina ha estimado que el patrimonio es un conjunto de derechos y obligaciones, luego los bienes no forman parte del patrimonio, ya que son los derechos que se tienen sobre dichos bienes los que forman parte del patrimonio. 3. ¿Cuál es la diferencia entre bienes y cosa? R- Cosa es todo lo que existe material o inmaterialmente, sin embargo, cuando esta cosa ingresa al patrimonio de una persona se convierte en bien, vale decir, que presta una utilidad de carácter económica. Desde esta perspectiva los bienes siempre serán cosa, en cambio una cosa no necesariamente ha de ser un bien.

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a) Josserand: Conjunto de valores positivos o negativos que pertenecen a una persona. b) Planiol: Conjunto de derechos y obligaciones de un sujeto susceptibles de apreciación pecuniaria. -La diferencia entre estas definiciones es de carácter meramente formal. c) Definición que se maneja generalmente en Chile: Conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona y que figuran unos como activos (bienes) y otros como pasivos (obligaciones). Es un atributo de la personalidad esencial, porque no se concibe a una persona que esté excluida de la obligación de responder con sus bienes, o alguna parte de ellos, al pago de sus obligaciones. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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4. CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS BIENES: a. Clasificación tradicional de bienes: Mapa conceptual

Cosas semovientes Cosas muebles por naturaleza Cosas muebles Cosas Corporales

Cosas inanimadas Frutos Cosas muebles por anticipación

Cosas inmuebles

Productos

- Por naturaleza - Por adherencia - Por destinación

Clasificación De las cosas Derechos reales Cosas Incorporales

Derechos personales

- Dominio - Herencia - Usufructo - Uso - Habitación - Servidumbre - Prenda - Hipoteca - Otros Obligación correlativa

DEFINICIÓN DE COSA: Es todo lo que existe material o inmaterialmente, o bien si se quiere, es todo lo que no es persona. El artículo 565 inciso primero2 nos señala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. 1) Cosas corporales: El inciso 2º del artículo 565 nos señala que, las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Ahora bien, este tipo de cosas tienen existencia física, real, perceptible por los sentidos, podrían ser pesables o bien medibles. a) Cosas muebles: Del artículo 567 se desprende la definición señalándonos que son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro. Ahora bien, la doctrina se ha encargado de señalar que el transporte de este tipo de cosas no importan un detrimento o menoscabo de ellas. Eje. Un lápiz, un auto, etc. a.1. Cosas muebles por naturaleza: Son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, ya sea por si mismo o bien por medio de una fuerza externa, sin que sufran detrimento 3.  Cosas semovientes: Son aquellos que pueden transportarse por sí mismos de un lugar a otro. Eje los animales. 2 3

Cada vez que señalemos un artículo sin aludir a su fuente ha de entenderse al Código Civil. Esta definición se ha deducido del artículo 567 del Código Civil.

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 Cosas inanimadas: Son aquellos que requieren de una fuerza externa para transportarse de un lugar a otro. Eje. Un cuaderno. a.2.

Cosas muebles por anticipación: Son los frutos y productos de bienes Inmuebles, y que para efectos de constituir derechos sobre terceros, esto es, sobre personas distintas del dueño, se consideran muebles por anticipación. De este modo podemos decir que los muebles por anticipación son en realidad ciertos inmuebles, sean estos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que se consideran o reputan muebles aun antes de su separación del inmueble al que pertenecen sólo cuando el derecho de un tercero esté comprometido. Lo anterior se deduce de lo preceptuado en el artículo 571. Producto: Es todo aquello que se puede obtener de un bien, sea que se obtenga por el trabajo del hombre o por hechos de la naturaleza. Clasificación del producto:  Producto propiamente tal: Es todo aquello que se genera por el trabajo del hombre sin que exista periodicidad, y donde se produce un detrimento a la cosa que la está produciendo.  Frutos: Es todo aquello que se genera por el trabajo del hombre o por hechos de la naturaleza, sin que se produzca un detrimento de la cosa que la produce y donde además hay periodicidad de la cosa fructuaria en el tiempo. Los frutos se clasifican en civiles y naturales.

b) Cosa inmuebles: El artículo 568 nos señala que son inmuebles aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. La doctrina se ha encargado de continuar su análisis estableciendo que, en el evento de ser transportadas estas sufrirían menoscabo o deterioro. Por su parte, es la doctrina la que ha formulado la conocida distinción de cosas inmuebles por naturaleza, adherencia y destinación tanto por razones de texto legal consagrado en el artículo 568 como por su observancia práctica. b.1. Cosas inmuebles por naturaleza: La doctrina se ha encargado de señalar que las cosas inmuebles por naturaleza responden en su concepto a lo preceptuado en la primera parte del artículo 568, luego y en virtud del aporte doctrinario queda como prescribe, esto es, aquellas que no pueden transportarse de un lugar a otro, porque si lo hacen sufrirían un detrimento. Asimismo, el propio artículo 568 se encarga de dar algunos ejemplos, señalando que especies de este tipo de cosas los serían las minas y las tierras, siendo estos, los únicos bienes genuinamente inmuebles por naturaleza. b.2.

Cosas inmuebles por adherencia: Tal como lo hemos dicho, los inmuebles por adherencia son un aporte de la doctrina, la que se ha deducido del propio artículo 568. En efecto, suele definirse los inmuebles por adherencia como aquellos muebles que, como consecuencia de estar adheridos permanentemente (siendo esta su características elemental) a un inmueble, se reputan inmuebles por adherencia. Por su parte, es necesario tener presente que, la inmovilidad de este tipo de bienes es una característica que lo diferencia respecto de las cosas inmuebles por destinación. El mismo artículo nos da algunos ejemplos, diciéndonos que especies de este tipo de bienes lo serían, los edificios y los árboles. Por su parte en doctrina podemos decir que, inmuebles de este tipo lo serían además el ladrillo que pasa a formar parte de la muralla, el guardapolvo, y en general toda aquella construcción adherida de manera permanente a la tierra a tal punto que si nos ponemos exquisitos podríamos llegar a sostener que los departamentos son inmuebles por adherencia.

b.3.

Cosas inmuebles por destinación: El artículo 570 se refiere a estos tipos de bienes y del cual se ha deducido la siguiente definición. Los inmuebles por destinación son aquellos muebles por naturaleza que, aun cuando están permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble pueden ser separados de el sin que aquello provoque un detrimento o menoscabo. Como podemos apreciar en este caso los bienes no están adheridos al inmueble, sino que su permanencia dice relación con el destino que el dueño o la ley haga de estos bienes, lo

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que significa que no necesariamente será el dueño, por cuanto la ley no lo exige, quien haga la destinación del bien. Por su parte será necesario señalar que el bien puede ser destinado o para el uso, cultivo o beneficio, por lo que no es necesario que se cumplan copulativamente estos tres requisitos. A la hora de estudiar bienes, podremos darnos cuenta que no todos los ejemplos propuestos por el artículo 570 han de llegar a ser estrictamente inmuebles por destinación, por lo que no debemos caer en tentación de creer que ellos si o si son inmuebles de esta clase. 2) Cosas incorporales: Son aquellas que no tienen existencia física, real desde el punto de vista material, no tienen cuerpo y al ser intangibles no pueden ser percibidas por los sentidos, en conclusión son los derechos. Clasificación de las cosas incorporales: Para nuestro Código Civil las cosas incorporales son los derechos, y en este sentido y según el instituto legal en el que nos estamos desenvolviendo podemos clasificar estos derechos en reales y personales tal como lo prescribe el artículo 576. 1. Derechos reales: El artículo 577 inciso 1º nos conceptualiza los derechos reales, diciéndonos que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Por su parte el inciso 2º del artículo citado nos señala a modo ejemplar algunos derechos reales, como el dominio, herencia (siendo estos derechos reales plenos), el usufructo, uso, habitación, servidumbre (los cuales son derechos reales limitativos del dominio), y por último tenemos la prenda e hipoteca (los cuales son derechos reales de garantía). Ahora bien, los derechos reales señalados en este inciso no son los únicos derechos reales a los cuales hace alusión el código civil puesto que el artículo 579 no dice claramente que el censo puede ser tanto un derecho personal cuando la acción se dirige contra el censuario, y real cuando se persigue la finca acensuada. Asimismo, digamos que otros cuerpos legales distintos del código civil consagran otros derechos reales, así por ejemplo el código de aguas en su artículo 6º nos dice que “ el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”, luego, como podemos observar, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real. La Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras 18.097 nos dice en su artículo 2, disposición que por lo demás se encuentra en perfecta armonía con lo consagrado por el artículo 2 del código de minería, lo siguiente; “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”. 2. Derechos personales: El artículo 578 nos dice que los derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Nuestro código civil no nos consagra una teoría general de obligaciones, ni mucho menos nos da una definición de ella, pero es con relación a los derechos personales donde el instituto de la obligación comienza su verdadera gestación, de ahí que se haya sostenido que estas instituciones están tan relacionadas entre sí como lo están el cara o sello de una moneda.

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CAPÍTULO II ANÁLISIS DE LAS OBLIGACIONES 1. Origen y evolución de las obligaciones. Siguiendo a Aldo Topacio Ferretti, en un principio de la época romana –época quiritaria- las familias – familiae- vivían dentro de un marcado contexto autárquico, vale decir, era por política de cada familia ser capaz de autoabastecerse sin que se vieran enfrentados a la necesidad de requerir de otros para satisfacer sus propias necesidades. Esta familia estaba dirigida por el pater familias el que recaía en sus hombros la obligación de tener que satisfacer las necesidades de su propia familia, de ahí que, era extraño, por decirlo menos, que el pater familias se viera enfrentado a contraer obligaciones con otro pater familias para así poder satisfacer sus necesidades, toda vez que estos primeros romanos, acostumbrados a dedicarse normalmente a la agricultura no tenían cercanía con temas ligados a la industria o el comercio. Sin embargo, como Aristóteles lo sostenía, el ser humano es un animal político (zoon politikon), vale decir un animal social, donde la realización emocional como la felicidad, la virtud y la justicia sólo pueden ser alcanzados en la medida de que existan relaciones sociales con los demás, luego, es dentro de este contexto donde el pater familias comienza a manifestar esta cualidad humana, toda vez que en ocasiones no le quedaba otra alternativa que lidiar con otros pater familias a fin de que, por medio del trueque, pudiera obtener aquello que consideraba importante para la satisfacción de alguna necesidad, por ejemplo, intercambiar aceite por trigo, vislumbrándose las primeras manifestaciones de lo que hoy entendemos por permuta. Sin embargo, ya con el devenir del tiempo pero dentro del contexto de la época antigua romana, no siempre se tenía un bien fungible que permitiera intercambiarlo por otro, luego el préstamo de consumo (mutuum) aparece como uno de los primeros convenios que comienza a reinar. Ya con el devenir del tiempo, sobre todo tomando en cuenta el préstamo de bienes fungibles, comienza a regularse de manera bastante rigurosa el nexum entre el deudor y acreedor, lazo que, con el fin de que estuviera amparado por el ius civile, comienzan a manifestarse ritualidades que implicaba una verdadera venta ritual que el deudor hacía de su propia persona al acreedor, garantizando con ello el cumplimiento de la obligación contraída, garantía que comenzaba a ponerse en práctica desde el momento mismo en que la obligación se contraía y no desde el incumplimiento de la misma, a través del trabajo que el deudor debía efectuar a favor de la persona servida que no era otra persona que el acreedor, perdiendo el deudor la libertad personal hasta que la obligación fuera íntegramente satisfecha. Sin embargo, de no cumplirse con la obligación, la situación se agravaba aún más, toda vez que, el acreedor podía disponer, con autorización de un juez, de la persona del deudor vendiéndolo por ejemplo como esclavo., en la medida que se comprobara el incumplimiento de la obligación ejecutándose la sentencia en el corpus del deudor. Ya con la expansión de conquista romana, la figura del pretor –Siglo I a.c.- comienza a aparecer como una figura muy importante para darle mayor seriedad a las obligaciones contraídas, pues es él quien, con su actividad jurisprudencial protege los negocios jurídicos imponiendo sanciones dándole las relaciones de crédito una tutela jurídica. Comienzan a aparecer instituciones como depósito, conmodatum, donde el pretor crea acciones para proteger al acreedor a fin de que le restituyeran la cosa entregada, lo mismo sucede con el mandato (mandatum). Las figuras contractuales como compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, comienzan a perfeccionarse –sancionadas por el pretor- sin necesidad de formalismos triunfando el espíritu de buena voluntad, buena fe (bona fidei) por sobre las ritualidades exigidas en la era antigua romana. Las obligaciones que provenían más bien de las relaciones contractuales se extienden a los delitos privados, esto es, a aquellos cuya sanción dependen de la iniciativa del ofendido, donde la venganza aparece como uno de los primeros mecanismos para resarcir el daño causado, pero que, con el devenir del tiempo, y pacto de los participes se podía evitar el ensañamiento físico por el pago de una suma de dinero, a titulo de compensación, dejando la procedencia de la indemnización enteramente al ámbito negocial de la víctima y victimario, pasando después a tener una fuente legal amparada por el ius civile4. Poco a poco comienzan a surgir las fuentes de las obligaciones, y donde la sanción que recaía en un principio en la persona del deudor pasa a recaer en sus bienes. En síntesis, la palabra obligación ata a una persona con el otra o con el resto, de ahí que la palabra obligación proviene del latín ob-ligare, ob (entorno) ligare (ligar, atar), ligar en el entorno. 4

Topacio Ferretti; Aldo, Derecho Romano Patrimonial, Universidad Nacional Autónoma de México, 1ra Edit, 1992.

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2. El derecho personal v/s la obligación. Es en el libro segundo del código civil titulado de los bienes y su dominio, posesión, uso y goce, donde se establece en su título primero “de las clases de bienes” el epígrafe “de las cosas incorporales”, que es donde se encuentran consagrados los derechos patrimoniales, entre los que se destaca -artículo 578- el derecho personal procediéndolo a definir de la siguiente manera “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. Procedamos a analizar esta definición. 1.

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Derecho personal o crédito: Tiende nuestro código civil al emplear la bocal “o” entre dos términos a hacerlos sinónimos, por lo que derecho personal y crédito son lo mismo. Cabe tener presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales -C. Suprema, 14 de noviembre de 1988. R., t 85, sec. 1ra, p. 204 (C. 2°, p, 204). G.J. N° 101, sent. 4ta, p, 25 (C. 2°, p, 25)- ha señalado que “crédito” comprende el capital, los intereses y las costas que en un juicio se demanden 5. Sabemos que en el derecho romano antiguo mucho se basaba en la confianza, y la actitud del acreedor no escapaba a esa regla, toda vez que la obligación era voluntaria, hasta la época pretoriana, donde el acreedor le daba crédito a su deudor en el sentido que confiaba en él, en su palabra, de ahí la expresión “crédito” que viene el latín “creditum” de creer, tener confianza. Son los que pueden reclamarse de ciertas personas: Aquí se demuestra inequívocamente la relación jurídica directa que existe entre el titular de un derecho personal y estas “ciertas personas” que constituyen la figura del “deudor”, por lo que el derecho personal es de carácter “relativo” a diferencia del derecho real que es “absoluto”. Además es menester tener claro que la expresión “personas” empleadas por la disposición legal se extiende tanto a las personas naturales como jurídicas, siguiendo lo preceptuado por nuestro código civil en su artículo 54 inc. 1° que sostiene que “Las personas son naturales o jurídicas”. Que por un hecho suyo: Esta frase se refiere al hecho suyo como fuente de las obligaciones que sumado a la ley, estaría haciendo alusión a la clasificación dual de las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, tomando en consideración los artículo 1437 y 2284 de nuestro código civil disposiciones que se refieren al hecho del deudor, técnicamente “hecho voluntario” no quedaría sino que concluir que el hecho suyo comprende al contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito 6, pues todas estas constituyen hechos del hombre, sin perjuicio de que también se extiendan a la declaración unilateral de voluntad, sólo para aquellos que sean partidarios a aquella doctrina. Por la sola disposición de la ley: Al respecto hay que tener presente la definición de ley consagrada en nuestro código civil en su artículo 1°. A su vez, a nuestro entender esta regla se refiere exclusivamente a la ley como fuente inmediata de obligaciones desde el momento que emplea la expresión “sola” y no como fuente mediata de las mismas. Aquí la ley directamente impone a un sujeto el cumplimiento de una obligación sin necesidad de utilizar otras instituciones como el contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito para que, por intermedio de ellas, imponga obligaciones, lo que queda reafirmado con el ejemplo utilizado en la misma definición legal de derecho personal, cuando dice “ o el hijo contra el padre por alimentos”. Han contraído las obligaciones correlativas: Aquí se demuestra como la obligación es la contracara del derecho personal, la prueba fehaciente de que, no existe derecho personal sin obligación y no existe obligación sin derecho personal, es decir una moneda que como es obvio tiene dos lados. Con ello las fuentes de las obligaciones también lo serán de los derechos personales o créditos, de modo tal que si un contrato creó un derecho personal también correlativamente habrá creado una obligación, lo que es aplicable también al resto de las fuentes de las obligaciones como el cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. Como los que tiene el prestamista contra el deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos: Aquí, la definición nos pone dos ejemplos, uno que tiene una fuente contractual –mutuo de dinero- por lo que se confirma inequívocamente al contrato como

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Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas; Código Civil, T. III., 3ra Edi. Actualizada, 1996, p. 33, Edit. Jurídica de Chile. 6 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas; Código Civil, T. III., 3ra Edi. Actualizada, 1996, p. 33, Edit. Jurídica de Chile ________________________________ Wiliams López Cohas.

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fuente creadora de derechos personales y obligaciones, donde el mutuante –acreedor- tendrá derecho de reclamar del mutuario –deudor- el dinero prestado; y además nos señala el derecho personal que tiene el hijo contra el padre por alimentos, y donde, tal como lo hemos señalado, es la ley quien de manera directa impone al padre el cumplimiento de esta obligación. Ambos son solo ejemplos, y su comprensión se puede extender a otros casos provenientes de idénticas fuentes como al resto de las fuentes de las obligaciones. 7. De estos derechos nacen las acciones personales: Los derechos personales están protegidos por acciones personales, al igual como los derechos reales están protegidos por acciones reales. La acción personal permitirá al deudor poder exigir del deudor el cumplimiento de la obligación no dejando a su entera moralidad y conciencia dicho cumplimiento, aún cuando así se espere, luego, no debemos caer en la tentación de creer que todo derecho personal está protegido por una acción personal y sí se da es escenario, aquello no atenta con la existencia del derecho personal, toda vez que la acción no es más que su mecanismo de protección no siendo de la esencia del mismo. En efecto, ya Pothier refiriéndose a los derechos personales sin acción los denominaba “obligaciones imperfectas” de los cuales el deudor no es responsable sino ante Dios, y que no dan a persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento 7. Para nosotros si estas obligaciones imperfectas existen sólo las deberemos encasillar en el contexto de obligaciones naturales que estudiaremos más adelante, por lo que nos alejamos en parte de los casos en que Pothier atribuye la existencia de las obligaciones imperfectas toda vez que él las observa en el contexto de deberes de caridad, como la obligación de hacer limosna de lo superfluo. En síntesis, no es la acción la que le da el carácter de personal al derecho. 3. Derecho Personal v/s derecho Real. Como lo sostiene el profesor René Abeliuk, los derechos personales y los derechos reales son especies de derechos patrimoniales, vale decir derechos avaluables en dinero, por lo que tienen un evidente valor pecuniario. Nuestro código civil se refiere a estos derechos dentro del mundo de las cosas incorporales, y es así como el artículo 576 dispone “las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Respecto de los derechos reales, si bien su estudio responde a otra materia, señalaremos brevemente en que consiste. El artículo 577 inciso 1ro nos define el derecho real y nos dice que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”, luego hay –por decirlo de una manera- una conexión directa entre la persona –titular del derecho real- y una cosa, relación jurídica que responde a la doctrina clásica que respecto de esta materia se ha tenido, lo que no obsta a que importantes juristas como Planiol la critiquen, toda vez que él no concibe relación jurídica entre una persona y algo inerte como una cosa, de ahí que, se ha señalado que sí existe una relación de personas, compuesta por el titular del derecho real y el resto de la humanidad el que tendría que cumplir con un deber de abstención, un no hacer, el cual consiste en abstenerse de perturbar el legítimo ejercicio que respecto de la cosa puede ejercer el titular del derecho real. Lo anterior es propio del efecto erga omnes –locución latina que significa “respecto de todos o contra todos”- que todo derecho real produce, que se manifiesta en la frase “sin respecto a determinadas personas” que emplea nuestro código civil. Entre los derechos reales más sobresalientes encontramos el de dominio, herencia, usufructo, uso y habitación, servidumbre activa, prenda e hipoteca entre otros consagrados en el código civil y en otros cuerpos legales. Procedamos a hacer un paralelo entre derecho real y personal. Derecho personal En cuanto a como son creados: Los derechos personales son ilimitados –número apertus-, son tantos como la autonomía de la voluntad lo permita. Según como se adquiere: El derecho personal se adquiere en virtud de las fuentes de las obligaciones, contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. Hay quienes sostienen que el derecho personal se adquiere en virtud de un título. En cuanto al contenido: Existe una relación jurídica 7

Derecho real Los derechos reales son creados por la ley, luego, son limitados –número clausus- por lo que la autonomía de la voluntad está absolutamente restringida. El derecho real se adquiere mediante los modos de adquirir. Sin embargo, hay quienes sostienen que además se requiere de un título. Existe una relación de persona a cosa. Esto es según

Pothier, Robert Joseph; Tratado de las Obligaciones, pág. 7, , Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

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entre personas (acreedor y deudor). Confiere al acreedor un poder jurídico pero sólo en contra del deudor, por lo que, si la cosa juega un rol importante éste se ve reflejado en que el titular del crédito – acreedor- tiene una relación indirecta sobre la cosa, de ahí que los romanos le llamaban a esto “jure ad rem” “derecho a la cosa” En cuanto a los sujetos que afecta: El derecho personal es relativo, por cuanto el acreedor sólo puede reclamar el cumplimiento de la obligación en el deudor. En cuanto al objeto jurídico: En el derecho personal existe una prestación a que está llamado a cumplir el deudor y que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En cuanto a como están protegidos: El derecho personal está protegido por una acción personal, pero puede ser mueble o inmueble según lo que se persigue.

la concepción clásica. Confiere para su titular un poder jurídico inmediato sobre la cosa, lo que los romanos llamaban “jure in re” “derechos en la cosa”.

El derecho real es absoluto si consideramos la tesis de la existencia del sujeto pasivo universal –el resto de la colectividad-, y donde el titular puede dirigir su acción real contra cualquiera que tenga la cosa, persiguiendo la cosa o solicitando su restitución. En el derecho real el sujeto pasivo universal debe cumplir con un deber de abstención, un no hacer, evitar perturbar al titular del derecho real respecto de la cosa. El derecho real está protegido por una acción real, pero puede ser mueble o inmueble según lo que se persigue.

4. Definición de obligación. Variadas son las definiciones que en doctrina se han formulado de obligación, y aquello se debe a que nuestro código civil no nos proporciona una, aún cuando sí en su artículo 1438 señala los caracteres jurídicos de la obligación. Abordaremos varias definiciones de ella proporcionadas por importantes autores clásicos, tanto internacionales como nacionales, así tenemos: En el ámbito internacional: Planiol: La obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, por el cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada deudor8. Pothier: Sostiene, refiriéndose más bien a las obligaciones civiles, que él denomina perfectas, son aquellas que dan a aquél con quien hemos contraído el derecho de exigirnos su cumplimiento. Agrega que, los jurisconsultos la tratan como un lazo d derecho, que nos restringe a dar a otro alguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o cual cosa9. Atilio Aníbal Alterini; Oscar José Ámela, Roberto M. López Cabana: Estos autores argentinos proceden a definir la obligación como la relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico de realizar a favor de otro (acreedor) una determinada prestación10. En el ámbito nacional: Arturo Alessandri Rodríguez: Tal vez el más influyente autor nacional don Arturo Alessandri Rodríguez, nos señala que la obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto de otra, también determinada11. 8

Ob. Cit, t.I, N° 2154. Ob. Cit, Robert Joseph Pothier, Tratado de las Obligaciones, Pág. 7, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 10 Alterini, Atilio Anibal; Amela, Oscar José; López Cabana, Roberto M; Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Pág. 15, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. 11 Ob. Cit. Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría General de las Obligaciones, Pág. 9. Edi. Conosur. Ltda. 9

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Luis Claro Solar: Sostiene que la obligación se define ordinariamente, tomando en consideración la definición que proporcionaba Justinianus, como un vínculo jurídico que virtud del cual una persona se encuentra en la necesidad de procurar a otra persona el beneficio de un hecho o de una abstención determinados y susceptibles generalmente de estimación pecuniaria12. René Abeliuk Manasevich: Sostiene que la definición más corriente entre nosotros es la que considera la obligación como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo13. Alfredo Barros Errazuriz: El destacado autor nacional sostiene en su obra que, la obligación puede definirse como un vínculo de derecho entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual una queda ligada respecto de otra, para dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas14. Fernando Fueyo Laneri: Es una relación de derecho entre dos o más personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurídico de satisfacer una prestación determinada a favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del acreedor no exceda en sus límites, y a ser deliberada al tiempo del cumplimiento, y a la otra parte la facultad de exigir tal prestación, aún coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su prestación15. Profesores de cátedras de Derecho Civil con textos en Internet. Profesor José Miguel Lecaros Sánchez: Sostiene que la obligación es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa16. Profesor Juan Andrés Orrego Acuña: Sostiene que la obligación es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa17.

EN NUESTRA OPINIÓN: La obligación es la relación jurídica que vincula a dos sujetos, uno de ellos activo denominado acreedor y el otro pasivo denominado deudor, y donde este último se encuentra sometido al deber jurídico de cumplir con una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor del acreedor o a quien eventualmente determine la ley o el juez. Concepto frecuente de obligación: Es el vínculo jurídico entre personas determinadas, acreedor y deudor, donde este último se encuentra en la necesidad jurídica de cumplir con una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. 5. Elementos constitutivos de la obligación.

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Ob. Cit. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. X, De las Obigaciones I, Pág. 5, Edit Jurídica de Chile. 13 Ob. Cit. Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, T. I, Cuarta Edición, Pág. 23. Edit. Jurídica de Chile.. 14 Ob. Cit. Barros Errazuriz, Alkfredo, Curso de Derecho Civil, Trata de las Obligaciones en General, Volumen II, Cuarta Edición, Pág. 7, Edit. Nacimiento, 1938. 15 Tavolari Oliveros, raúl; Doctrinas Esenciales Derecho Civil, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Obligaciones T. I. Pág. 8, Edit. Thomson Reuters PuntoLex. 16 Ob. Cit. Lecaros Sanchez, José Miguel; definición extraída de los apuntes publicados en la página web www.josemiguellecaros.cl, síntesis de teoría de las obligaciones, pág. 1. 17 Ob. Cit. Orrego Acuña Juan Andrés; definición extraída de los apuntes publicados en la página web, www.juanandresorrego.cl, Teoría General de las Obligaciones I, Pág. 1. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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De la propia definición de obligación podemos divisar los elementos que la constituyen, de modo tal que no podría concebirse una obligación a la que falten algunos de estos elementos esenciales de ella que provocarían su inexistencia, estos son, el vínculo jurídico, la prestación y los sujetos. 1)

VÍNCULO JURÍDICO: Vínculo es la relación que hay entre personas, y jurídico se refiere ha que está amparado por el derecho. En efecto, hay un vínculo porque hay una relación de personas, relación que, como lo sostiene René Abeliuk se desprende de la etimología de la palabra obligación, la que liga a una persona con otra. Aquello simboliza inmediatamente una relación, que por estar protegida por el derecho objetivo –el que equivale a hablar de norma jurídica- constituye la juridicidad que gobierna dicha relación y que la diferencia finalmente de otras relaciones como por ejemplo las sociales, y donde la obligación difiere de otros deberes como los morales. El derecho objetivo otorga dentro del contexto del ordenamiento jurídico facultades amparadas por el derecho a la persona del acreedor, pues el deudor ha comprometido parte de su contenido patrimonial al cumplimiento de la obligación toda vez que el derecho de prenda general que la ley concede al acreedor le permitirá obtener incluso por medios coactivos el cumplimiento de la obligación, pues es gracias a la juridicidad del vínculo que el deudor se ve constreñido a cierto comportamiento concreto, como lo es la prestación. Se ha sostenido que dos son los aspectos en que se manifiesta el vínculo, así tenemos: 1. Da derecho al acreedor a ejercer la acción personal que protege su crédito en contra del deudor, lo que no significa que aquellas deudas que el deudor cumpla espontáneamente carezcan de vínculo pues, una característica fundamental que la juridicidad le otorga al vínculo es ser coercible –amenaza abstracta- esto es, que daría derecho al acreedor a demandar coactivamente el cumplimiento de la obligación en el evento de que ésta no se cumpla libremente por el deudor, de ahí los medios que la ley pone a disposición del acreedor para exigir el cumplimiento, como la ejecución forzada, la eventual indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares del acreedor. 2. Da derecho al acreedor a oponer una excepción que permita repeler una demanda de repetición (devolución) que el deudor, por arrepentimiento o por otra causa caiga en la tentación de ejercer. Características del vínculo jurídico: Siguiendo a René Abeliuk18, estamos de acuerdo que dos son los caracteres del vínculo jurídico: a) Su excepcionalidad: Como lo normal es que dos personas no estén ligadas jurídicamente por lazos que coloquen al deudor en una posición donde pueda ser llamado incluso forzosamente a dar, hacer o abstenerse de una cosa, es que, la obligación responde a una situación excepcional de las relaciones humanas, de ahí que, quien lo alegue –dice Abeliuk- deberá probarlo, deberá demostrar que existe esta situación de excepcionalidad, sea que ésta existe ( el acreedor) sea que ésta se haya extinguido (el deudor). De ahí la razón por la cual nuestro código civil en su artículo 1698 inciso 1° dispone “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”. b) Su temporalidad: Una obligación cuando nace a la vida del derecho lo único que por naturaleza desea, es extinguirse, luego las obligaciones están llamadas a extinguirse y no perpetuarse en el tiempo, de ahí que los vínculo jurídicos sean transitorios.

2)

18

PRETACIÓN: La prestación es el elemento objetivo, o sencillamente el objeto de la obligación, y sobre lo que recae el interés que el acreedor tiene implicado en la relación jurídica. En nuestro derecho, el objeto de la obligación se encuentra señalado a propósito del contrato en el artículo 1438, el que dispone que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, luego es éste el objeto de la obligación. Como lo ha sostenido la doctrina la obligación tiene un objeto que se llama “prestación”, pero ésta también tiene a su vez su propio objeto que consiste en una “cosa, un hecho o una abstención”, o bien si se quiere, dar, hacer o no hacer algo.

Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, T. I, Cuarta Edición, Pág. 35. Edit. Jurídica de Chile.

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¿Qué requisitos que debe reunir el objeto de la obligación, o bien si se desea la prestación? R- Los requisitos del objeto de la obligación lo estudiamos en su oportunidad a propósito del objeto del acto jurídico, toda vez que en su análisis seguimos al código civil en esta materia y no a la doctrina. En efecto, la doctrina platea que, el objeto del acto jurídico son los derechos y obligaciones que se crean, modifican y extinguen, sin embargo, como el código civil al definir el contrato alude a la obligación de dar, hacer y no hacer, se ha preferido por la inmensa mayoría de la doctrina seguir el juego de palabras adoptadas por el código aun cuando no se esté muy de acuerdo con la idea de que sean estos el real objeto del acto jurídico, lo que respecto de la obligación no se discute. Tomando aquello en consideración procedamos a recordar los requisitos de estas prestaciones, para lo cual distinguimos en, dar una cosa, llevar a cabo un hecho o abstenerse de uno. Es así como nuestro código civil nos dice en el artículo 1461; Art. 1461. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. De lo anterior se desprende que los requisitos son los siguientes: a. 1. 2. 3. 4. b.

Prestación de dar una cosa: En este caso los requisitos son: Que la cosa exista o que se espere que exista. Que la cosa sea comerciable. Que la cosa sea determinada o determinable. Lo anterior no obsta a que además deba ser lícito. Más bien como requisito de validez del acto jurídico.

Prestación de hacer y no hacer: Cabe advertir que respecto de la obligación de no hacer, en lugar de llamarla “prestación de no hacer” parte de la doctrina ha preferido llamarla sencillamente “abstención”. Efectuado este alcance estamos en condiciones de señalar los requisitos de éstas. 1. Que el hecho o abstención sea determinado o determinable. 2. Que el hecho o abstención sean físicamente posible. 3. Que el hecho o abstención sean moralmente posible.

Que el análisis de cada uno de estos puntos, fue desarrollado y estudiado en acto jurídico, extendiéndolo a esta materia. 3)

LOS SUJETOS: Se ha dicho que éste es el elemento subjetivo de la obligación, y dice relación con las partes que intervienen en el vínculo amparado por el derecho. Ya el propio artículo 1445 nos dispone en su primera parte que “para que una persona se obligue a otra…..” lo que demuestra la necesidad de contar con dos sujetos, idea que se reafirma con lo expuesto por el código en el artículo 578 al tratar el derecho personal, toda vez que se puede reclamar de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído una obligación correlativa, luego la exigencia no puede hacerse consigo mismo, de ahí la existencia de dos sujetos. Los sujetos a los que hacemos alusión son evidentemente personas, sean naturales o jurídicas, y donde uno es el sujeto activo de la relación referido al acreedor y el otro el sujeto pasivo referido al deudor, y donde además se ha planteado la necesidad de que sean personas determinadas al emplear el artículo 578 las expresiones “de ciertas personas” lo que demostraría el efecto relativo que el derecho personal y por ende la obligación correlativa exigen a diferencia del derecho real el que es absoluto. a. DEUDOR: Sujeto pasivo de la relación jurídica obligaciones y es aquel que se encuentra enfrentado a la necesidad de cumplir con la prestación a favor del acreedor, sea de dar una cosa, llevar a cabo un hecho o no hacer algo.

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El deudor es sin duda el llamado a cumplir con la obligación, es la persona que ha comprometido parte de su contenido patrimonial al cumplimiento de la misma, y si la obligación fuera natural, esto es, que el acreedor no disponga de acción para exigir su cumplimiento, pero sí de excepción (derecho a retener el pago), éste de no cumplirla igual mantiene dicha calidad, por cuanto será su conciencia o moralidad la que finalmente termine gobernando su conducta. b. ACREEDOR: Sujeto activo de la relación jurídica obligacional, en cuyo favor o interés el deudor ha contraído la obligación. Se ha considerado prudente definir al acreedor de esta manera y no contentarnos con señalar que es aquel que tiene la facultad de exigir el cumplimiento, toda vez que éste tenga o no tenga acción para exigir el cumplimiento de la obligación el deudor igual estará obligado para con él. Si el acreedor dispone de acción, la idea del ordenamiento jurídico es que dicho mecanismo de protección sólo pueda hacerlo efectivo en el evento de que el deudor no cumpla espontáneamente con su prestación, luego su existencia –referido a la acción- demuestra como ya lo planteamos en su oportunidad, el carácter coercible de este vínculo jurídico y su eventual coacción. Pero no creamos que es sólo la acción el gran mecanismo de protección, también el acreedor dispone de la facultad de ejercer la excepción de retener lo que el deudor ha pagado, por lo que la presencia de la acción no delimita la calidad de acreedor. 6. Mecanismos para proteger al acreedor: El estudio de los mecanismos para proteger al acreedor se verá paulatinamente en este proceso de preparación, y con mucho más profundidad de que como lo vemos acá, sin perjuicio de ello, es conveniente esbozar algunas ideas al respecto, con la finalidad de ir comprendiendo desde ya la compleja materia del fenómeno jurídico de las obligaciones. Derecho de prenda general Mecanismos De protección

Cauciones reales Cauciones Cauciones personales Sistema de prelación Derechos auxiliares del acreedor Derechos alternativos

Cumplimiento Forzado más Indemnización de perjuicios

Resolución de contrato más Indemnización de perjuicios 1)

DERECHO DE PRENDA GENERAL. Digamos que nuestro código civil consagra la regla del derecho de prenda general dentro del título de la prelación de créditos, en dos disposiciones legales, artículos 2465 y 2469, siendo el primero de ellos el encargado de darnos una definición de ella, y nos dice, textual, “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. Como podemos observar, aquí descansa el carácter coercible que tiene el vínculo jurídico, pues desde el momento en que la ley se entiende conocida por todos, es que el deudor al contraer la obligación, está por ficción legal en conocimiento de que, frente al incumplimiento de su obligación, sin duda expone sus bienes en los términos que a primera vista se desprenden de la institución en estudio, dándole al acreedor la facultad de elegir qué bienes perseguir del deudor para así pagarse, de ahí la razón por la cual, al deudor le convendrá pagar con aquello a que se obligó, bajo amenaza abstracta de dar libertad de acción al acreedor –salvo las excepciones del artículo 1618- . La garantía genérica que la ley ha dispuesto a favor del acreedor le permitirá poder perseguir todos los bienes del deudor salvo los bienes que conforman las excepciones legales, y donde la concepción de patrimonio “como universalidad jurídica” constituye su fundamento. Lo anterior es importante toda vez

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que si concebimos al patrimonio sólo como un atributo de la personalidad y no como una verdadera universalidad jurídica, es difícil pensar que el deudor pueda ver comprometido su patrimonio, esto es, un atributo que le pertenece por su calidad de ser humano, de ahí que para aquellos que siguen dicha concepción prefieren hablar de contenido patrimonial, pero no de patrimonio en sí, a diferencia de Arturo Alessandri Rodríguez y René Abeliuk entre otros autores que emplean la expresión patrimonio, evidentemente no pensando en ella como un atributo de la personalidad. Por su parte, Andrés Bello cuando tomó la decisión de emplear la palabra “prenda” dentro de este contexto, lo hizo de buena fe, toda vez que siguiendo las concepciones clásicas romanas, lo tomó en el sentido de “garantía”, y no pensando en la prenda como derecho real que grava bienes muebles. Lo anterior permite entender la razón por la cual al definir la hipoteca en el artículo 2407 lo hace como un derecho de prenda, en el entendido que es un derecho de garantía. Sin embargo, por mucho que sean los esfuerzos para explicar las razones que pudo haber tenido en vista Andrés Bello para emplear la expresión “prenda” la inmensa mayoría de la doctrina ha considerado que su expresión puede no ser muy afortunada y fomentar la duda en el lector, razón por la cual se ha preferido hablar de “Derecho de garantía general del acreedor”. Importancia de la expresión “Toda obligación personal”: El artículo precitado -2465- dispone que “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1618”, luego, esta expresión no hace sino reforzar la idea de que el derecho personal tiene un efecto relativo, esto es, que dice relación con personas determinadas –acreedor y deudor-, luego es este último quien expone todos sus bienes, de ahí la expresión derecho de prenda o garantía general. Por su parte si una persona no está ligada directamente con un acreedor como lo sería un tercero que comprometió un bien específico de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de una obligación ajena, por ejemplo constituye una prenda o hipoteca, él jamás verá expuesto todos sus bienes a favor del acreedor, toda vez que éste no gozará en contra de este tercero del derecho de garantía general, sino más bien de un derecho de garantía específico. Arturo Alessandri Rodríguez alude a esto señalando que, algunos autores prefieren por ende hablar de obligación personal y real, donde la primera es aquella que contrae un deudor directamente con el acreedor y la segunda “textual” es aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contraído sino por tener en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta al cumplimiento de una obligación que otra persona contrajo19. Derecho a perseguir su ejecución: Al respecto digamos que, al emplear la expresión ejecución el código está haciendo alusión al procedimiento ejecutivo el que está regulado en el libro III del Código de Procedimiento Civil, y como tal, y para efectos de estudiar como éste derecho de prenda general se pone en práctica, será necesario, en su oportunidad, distinguir, si la obligación es de dar, hacer o no hacer. Lo anterior es así toda vez que, el artículo 2469, regla que también se aplica al derecho de prenda general, dispone, “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”. De lo anterior se colige que, para que los acreedores puedan exigir que los bienes del deudor se vendan hasta la concurrencia de sus créditos, será necesario contar con un derecho auxiliar del acreedor que permita evitar que el patrimonio del deudor se vea menoscabado, deteriorado o empobrecido, de ahí la existencia de la medida conservativa llamada “embargo”, institución que procede en el juicio ejecutivo, juicio que como veremos en derecho procesal y también en derecho civil, deberá, para que proceda, constar con una acción ejecutiva que cumpla con todos los requisitos legales. Existencia de varios acreedores que gocen de derecho de prenda general.

19

Alessandri Rodríguez, Arturo; Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, pág. 67, Edit. Jurídica, EdiarConoSur Ltda. 1988. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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De partida digamos que el derecho de prenda general responde a una igualdad que tiene todo acreedor, constituyendo ésta –el principio de igualdad- la regla general, siendo un crédito de 5ta clase “valista”. Luego, si existen varios acreedores que gozan de este derecho en contra del mismo deudor, ellos se pagarán a prorrata de sus cuotas. Esta es la razón por la cual, la doctrina ha considerado que el estar esta institución en el código civil dentro del título de la prelación de créditos es desafortunado, toda vez que, la prelación de crédito al ser el orden que establece la ley a los acreedores a pagarse de los bienes del deudor justamente rompe el principio de igualdad de los acreedores, principio que con el derecho de prenda general se protege. Todo esto lo entenderemos cuando relacionemos esta institución –con mapa conceptual- con la prelación de créditos que estudiaremos dentro del mundo de los efectos de las obligaciones. ¿Qué sucede si un bien del deudor ya está embargado por otro acreedor? R- Nuestra jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de que al ser el derecho de prenda general un derecho absoluto puede ejercerse aún sobre bienes que ya están embargos por otros acreedores, luego no goza el acreedor que embargó primero, preferencia por sobre el resto de los acreedores 20. Límites al derecho de prenda general. De lo preceptuado por el artículo 2465 y reiterado por el artículo 2469, el derecho de prenda general no puede dirigirse contra los bienes inembargables designados en el artículo 1618. El espíritu de esta regla está fundada según lo dispone el repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas tanto del código civil como del código de procedimiento civil por “razones superiores de solidaridad social, en orden a evitar que mediante un procedimiento compulsivo pueda dejarse a una persona en la indigencia, en la imposibilidad de trabajar o sin los bienes fundamentales para subsistir con su familia” 21. Ahora bien, este principio no sólo se encuentra sustentado en el código civil, toda vez que el código de procedimiento civil también se encuentra impregnado de él, así es como el artículo 445 de ese cuerpo legal las consagra de una manera un poco más extensa, por lo que se aconseja sumar a las mencionadas por el código civil las que están reguladas en el código de procedimiento civil. Volviendo a nuestro código civil, procedamos a señalar qué bienes según el artículo 1618 son inembargables. 1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, siempre que ellas no excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden, no serán embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. 2. La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas; 3. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. 4. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de veinte centésimos de escudo y a elección del mismo deudor; 5. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 6. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 7. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 8. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 9. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 10. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 11. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero 20

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas; T. XI., 3ra Edi. Actualizada, p. 139, Edit. Jurídica de Chile. 1998. 21 Ob. Cit. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas; Código Civil T. XI., 3ra Edi. Actualizada, , p. 141, Edit. Jurídica de Chile, 1998, y Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas; Código de Procedimiento Civil T. III., 3ra Edi. Actualizada, , p. 95, Edit. Jurídica de Chile. 1999 ________________________________ Wiliams López Cohas.

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podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren. 2)

LAS CAUCIONES. Sabemos que el derecho de prenda general tiene su fundamento en la universalidad jurídica o de derecho que constituye el patrimonio del deudor, luego, esta universalidad por decirlo de alguna manera, constituye desde ya una garantía para los acreedores a fin de posibilitar la satisfacción de sus créditos, el que tiene una razón histórica, toda vez que la responsabilidad por incumplimiento de la obligación del deudor se sancionaba, primero en su persona, y posteriormente pasó a ser su patrimonio, constituyendo ésta una garantía genérica. Al acreedor en definitiva lo que le interesa es que el deudor cumpla con la obligación, es decir, que le paguen, sin embargo, variadas son las causas que pueden provocar en el acreedor un temor natural, como por ejemplo, que el deudor caiga en insolvencia, o que la cosa que se debe, siendo de especie o cuerpo cierto pueda perecer por el acaecimiento de la fuerza mayor o caso fortuito, luego, sea cual sea la causa, el acreedor no podrá ver satisfecho en términos reales su crédito, de ahí que, se diga que el riesgo en lo contratos bilaterales lo asuma el deudor. .

Cauciones: El artículo 46 del código civil nos dice que caución es toda obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Las cauciones pueden ser: a. Reales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar el cumplimiento de una obligación compromete un bien específico de su patrimonio. Eje. Prenda, hipoteca, anticresis. b- Personales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar el cumplimiento de una obligación compromete todo su patrimonio. Eje. Fianza, cláusula penal, solidaridad pasiva. 3)

Sistema de prelación: La regla general es el principio de igualdad de los acreedores, PAR CONDITIO CREDITORUM EST. Esta igualdad se rompe con los créditos de ciertos acreedores, créditos que tienen preferencia para su pago.

4.

Derechos auxiliares del acreedor: Son un conjunto de acciones y medidas para que el patrimonio del deudor no se deteriore ni menoscabe. Estas son: 1. 2. 3. 4. 5.

Medidas conservativas. Acción oblicua o subrogatoria Acción pauliana o revocatoria. Beneficio de separación. Algunos han agregado la acción de simulación.

5. Derechos alternativos: La facultad de poder optar entre exigir el cumplimiento forzado o resolución del contrato, ambas con indemnización de perjuicios.

3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. a. Definición:

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Concepto de fuente de las obligaciones: Es el hecho o acto jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación22. Las fuentes de las obligaciones se deducen de ciertas disposiciones del código civil, así es como tenemos el artículo 1437, 578, 2284, del C.C. 

Art. 1437 del C.C. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.



Art. 578 del C.C Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Nos señala que las obligaciones tienen por fuente la ley o un hecho.



Art. 2284 del C.C Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. 1) Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. 2) Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. 3) Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. 4) En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

De estas disposiciones se deduce que para el código civil las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley, formando parte de la opinión de la doctrina clásica en esta materia. Sin embargo, la doctrina clásica ha sido objeto de diversas críticas, así, para algunos autores como Planiol y Messineo la obligación tiene por fuente solamente dos: El contrato y la ley. En el primero existe voluntad de obligarse, en todos los demás casos, es la ley la que establece que el deudor queda obligado. Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos en que es la ley la que señala cuando una persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos es igualmente el legislador el que establece quien y cuando resulta obligado. De acuerdo a esto, las obligaciones nacen, pues, o de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley. Hay quienes han ido más allá, y han sostenido que la fuente única de toda obligación es la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan nacimiento a una obligación, lo hacen porque el legislador los ha facultado para aquello, así es como las partes no podrían obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar. b. Análisis de las fuentes de las obligaciones propiamente tal: 1) Contrato: Antes de preocuparnos por la institución del contrato, esbozaremos brevemente la institución del acto jurídico.

22

Los glosadores medioevales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de las obligaciones, señalando como tales el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, clasificación a la cual, posteriormente, se agregó la ley. En la actualidad los autores consideran que esta no fue la clasificación romana y que se trataría de una interpretación demasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente del Digesto, que a su vez recoge opiniones del jurista Gayo Al parecer los romanos distinguían por un lado los contratos y los delitos y por otro "algunas varias figuras" las variae causarum figurae que eran fundamentalmente de creación pretoriana: de ellas arrancarían su origen los cuasicontratos y los cuasidelitos. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Acto jurídico: Es la declaración de voluntad exteriorizada, manifestada con el firme propósito de producir efectos jurídicos queridos por su autor tales como crear, modificar, extinguir, transferir y transmitir derechos y obligaciones. Clasificación del acto jurídico: Una de las clasificaciones atiende al número de voluntades que se requiere para su nacimiento, es por ello que el acto jurídico puede ser: 1.

Acto jurídico unilateral: Requiere la voluntad de una parte para que nazca a la vida del derecho. Eje. Oferta, aceptación, reconocimiento de un hijo, testamento. 2. Acto jurídico bilateral: Requiere la voluntad de dos partes para que el acto nazca a la vida del derecho. Eje. Contratos, tradición. Para el caso del acto jurídico bilateral se requiere necesariamente un acuerdo de voluntades, el cual por decirlo de una u otra manera es la suma de dos voluntades. (Una voluntad + otra voluntad = consentimiento). ¿Cómo se forma el consentimiento? R- El consentimiento se forma mediante dos actos jurídicos unilaterales, siendo estos la oferta y la aceptación, vale decir, que una parte denominada oferente propone a otro denominado aceptante la celebración de un negocio jurídico, y en el evento de que dicha oferta se acepte pura y simplemente, se formará un concurso de voluntades denominado consentimiento, naciendo con ello al mundo del derecho un acto jurídico bilateral, el cual, también se le conoce con el nombre de convención. ¿Qué debemos entender por partes? R- Es una o más personas que constituyen el mismo centro de interés jurídico. Definición legal de contrato23: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Críticas a la definición legal de contrato: 1. El artículo 1438 confunde contrato con convención, cuando en realidad no es lo mismo, convención es el género, y contrato es la especie.  Convención: Es el acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar, extinguir, transferir o transmitir derechos y obligaciones.  Contrato: Es el acto jurídico bilateral, que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. Cabe tener presente, que este error en la práctica no es tan grave, ya que los efectos son los mismos. 2.

El objeto del contrato es crear derechos y obligaciones, por tanto, el artículo 1438 del C.C. confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación. El código civil confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación Contrato

Objeto (crear Derechos y obligaciones) Objeto

3. 23

Prestación que puede ser de

- Dar - Hacer - No hacer

Para entender esta tercera crítica, es necesario tener presente que no es lo mismo la clasificación de acto jurídico unilateral v/s bilateral, que contrato unilateral v/s bilateral. Art. 1438 del C.C.

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 La clasificación de acto jurídico unilateral v/s bilateral dice relación con que el número de voluntades que se requiere para su nacimiento.  La clasificación de contrato unilateral v/s bilateral dice relación con el número de partes que se obliga24. Teniendo presente lo señalado anteriormente, podemos observar que el Art. 1438 del C.C al señalar que el "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga." lo que hace es aludir sólo a los contratos unilaterales dejando fuera otras categorías contractuales, tales como por ejemplo los contratos bilaterales. Importancia del título y el modo en materia de contratos: La tradición romana se ve reflejada en nuestra legislación en el sentido de que el contrato sólo produce obligaciones, crea derechos personales o créditos, y no transfiere el dominio, ya que esta sólo se produce por un acto posterior e independiente del contrato el cual es la tradición (modo de adquirir el dominio). El hecho de que el contrato, por ejemplo, el de compraventa no sirva para transferir el dominio, lo es producto de que la compraventa como contrato sólo constituye título y no modo. Precisamente son estas dos instituciones título y modo, las que a continuación analizaremos, claro que en forma bastante breve reservando su estudio con profundidad para mas adelante. 25 Él título y el modo son los requisitos necesarios para que una persona pueda convertirse en dueño. 1.

MODO: Se refiere a los modos de adquirir el dominio, y se les puede definir como aquellos hechos o actos de carácter jurídico, que sirven para adquirir en forma originaria o derivativa el dominio. Tengamos presente, que los modos de adquirir están establecidos en la ley, específicamente en el Art. 588 del C.C. siendo estos la tradición, ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. A estos debe agregarse la propia ley; por ejemplo, se adquiere por ley el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer, y del padre sobre los bienes del hijo de familia. Hay que agregar también la expropiación por cuanto aquí la ley constituye título y modo de adquirir el bien expropiado, por cuanto, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

2.

TÍTULO: Es el antecedente jurídico, la causa, el motivo. En conclusión, los contratos son fuentes de derechos personales y de obligaciones, luego, al hablar del título en el fondo hablamos de los contratos, los cuales sólo generan derechos personales y obligaciones. Eje. Si yo vendo una propiedad, el contrato de compraventa no basta para que el comprador se haga dueño, también requiere de un modo de adquirir el cual en este caso será la tradición.26 2) Cuasicontrato:

Definición: Es un hecho voluntario, no convencional, licito que genera obligaciones, (es decir es fuente de las obligaciones). La definición recién citada es consecuencia de la relación de los Arts. 1437; 2284 del C.C de los cuales se desprenden los elementos que conforman la definición. Artículo 1437

Destaca que es un hecho voluntario. - Es un hecho voluntario - La obligación se contrae sin convención - Hecho lícito.

Artículo 2284

Diferencia entre contrato y cuasicontrato: 24

Art. 1439 del C.C. El tema del título y el modo se estudiará en el libro de la teoría general de los bienes. 26 El sistema adoptado por el Código francés es diverso, en él el sólo contrato, independientemente de la tradición, basta para transferir el dominio. El deudor deberá entregar la cosa prometida, pero la tradición no tiene más significación que poner al acreedor en situación de aprovechar la cosa cuya propiedad ha adquirido. 25

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La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución semejante al contrato, cuando en realidad sus diferencias son notables. 1. Contrato: Nace del acuerdo de voluntades de dos o más partes, siendo este uno de los elementos de la esencia del contrato, y como consecuencia de ello el contrato siempre será un acto jurídico bilateral. 2. Cuasicontrato: Excluye la idea de acuerdo de voluntades, por cuanto, aquí estamos ante la presencia de un hecho del hombre voluntario que produce consecuencias jurídicas. Crítica de Planiol: Dice que en el cuasicontrato no hay hecho voluntario, sino que los cuasicontratos surgen del principio del enriquecimiento sin causa, principio consistente en que hay un enriquecimiento de un patrimonio y por otro lado hay un empobrecimiento de otro patrimonio y es sin causa. ¿Cuál seria la causa del cuasicontrato? R- El enriquecimiento sin causa27. 3) Delitos y cuasidelitos: El código civil se refiere a los delitos y cuasidelitos con una expresión genérica, como hechos ilícitos. Tanto el delito como el cuasidelito son fuentes de las obligaciones en virtud de ciertas disposiciones del código civil, así el Art. 1437 del C.C. nos dice que las obligaciones nacen también a consecuencias de un delito o cuasidelito, traduciéndose en la necesidad en que se encuentra colocado el autor del hecho ilícito a reparar los daños causados a través de la indemnización de perjuicios, la cual se persigue en virtud su responsabilidad extra-contractual, todo esto, sin perjuicio de las sanciones penales que le pudiera corresponder a consecuencia del acto delictuoso. Por otro lado el Art. 2284 del C.C nos define delito y cuasidelito civil. 

Delito: Es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar y que causa daño. En el delito necesariamente el autor debe haber obrado con dolo, siendo este el elemento subjetivo del delito civil.

27

Planiol ha críticado la concepción tradicional del cuasicontrato, dice que Proviene esta concepción de una errada interpretación de las fuentes romanas. Los romanos conocieron como fuentes de las obligaciones el contrato, el delito y varias diversas causas "variae causarum figurae". Las obligaciones nacidas de causas diversas, según sus efectos debían ser consideradas unas veces como nacidas de un contrato "cuasi ex contractus" y otras, como si provinieran de un delito "cuasi ex delictus" De este modo, se trató solamente de determinar el régimen a que debían someterse ciertas obligaciones, sin calificar la fuente. Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en él interviene la voluntad, ella no genera la obligación. A menudo en el cuasicontrato surge una obligación para una persona que, de ningún modo, ha expresado su voluntad. En el cuasicontrato de agencia oficiosa, el agente se obliga y podrá decirse que su acto voluntario le acarrea la obligación, pero también puede resultar obligado el dueño del negocio a cumplir los compromisos contraídos por el agente y a reembolsarle las expensas útiles y necesarias a éste, artículo 2290 C.C. Más evidente es la situación en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe no tiene intención de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razón carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lícito. En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilícito. La obligación resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lícito es un hecho involuntario e ilícito. Los principales cuasicontratos están señalados en el artículo 2285 C.C, pero no son los únicos, ejemplo el artí culo 2238.C.C.

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

Cuasidelito: Es el hecho ilícito cometido sin la intención de dañar y que causa daño. Es requisito del cuasidelito que el autor haya obrado con culpa, siendo este el elemento subjetivo del cuasidelito civil.

En materia civil, ¿es importante la distinción entre delito y cuasidelito? R- no, ya que ambos son hechos ilícitos y ambos causan daño, por ende la diferencia entre uno y otro es un elemento subjetivo, vale decir, obrar con dolo, o culpa, pero nada más. Por último, lo normal es que un hecho ilícito sea civil y penal al mismo tiempo, así por ejemplo si una persona comete el delito de robo (delito penal), estará cometiendo al mismo tiempo un delito civil ya que está causando un daño, por ende, el sujeto incurre en responsabilidad penal y civil. En cambio constituye una excepción a la regla general antes citada, el hecho de estar presente ante un hecho ilícito exclusivamente penal o civil. Así por ejemplo, serán únicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan daño, como el delito frustrado, la tentativa de cometer un delito, manejar en estado de ebriedad sin causar daño. A la inversa, serán delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del daño que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por Eje. La ingratitud del donatario, el fraude pauliano. 4) Ley: El Art. 1437 C.C señala que es fuente de las obligaciones. Es necesario destacar que la ley es una fuente mediata e inmediata de las obligaciones.

1. La Ley como fuente mediata: Consiste en que en última instancia la ley es la causa de todas las obligaciones.

2. La ley como fuente inmediata: Aquí hablamos de obligaciones legales, obligaciones que tienen como fuente directa y única la ley. Así por Eje. Derechos y obligaciones

- Entre padres e hijos. - Entre Cónyuges. - La de pagar impuestos.

Tengamos presente, que cuando incluimos la ley como fuente de las obligaciones, lo hacemos desde la perspectiva de fuente inmediata. 5) Declaración unilateral de voluntad: Definición: Por declaración unilateral de voluntad se entendería el acto jurídico unilateral que crea una obligación. Algunos autores sostienen que, además de las señaladas, existe otra fuente de las obligaciones, la declaración unilateral de voluntad el deudor. El jurista austriaco Siegel (1874) pretendió haber encontrado otra fuente de las obligaciones, cual era la declaración unilateral de voluntad de deudor. Según este autor y sus seguidores, una persona puede por su sola voluntad obligarse, sin necesidad de que su promesa sea aceptada por otro individuo. Lo importante de esta teoría es que una persona, por su mera voluntad crearía un derecho en otra persona convirtiéndola en "acreedor" sin la concurrencia de la voluntad de éste, con ello se vulnera aquel principio en virtud del cual nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Esta teoría tiene sus raíces en el Derecho Romano y fue formulada para justificar cierto tipo de obliga ciones que al parecer no tienen explicación según las fuentes tradicionales. _______________________________________ Análisis de la declaración unilateral de voluntad: La teoría en análisis presenta dos aspectos o corrientes: 1. Aquellos que sostienen que la única fuente de las obligaciones es la declaración unilateral de voluntad. Aun en los casos que pudiera señalarse que hay ________________________________ Wiliams López Cohas.

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bilateralidad, como sucede en los contratos, no se trataría sino de una conjunción sucesiva de voluntades ( Worms, Siegel). 2. Otros estiman que la voluntad unilateral es una entre las diversas fuentes y que se admite en ciertos y determinados casos: Oferta de contrato, artículos 99 y siguientes del Código de Comercio; promesa de recompensa, artículo 632, estipulación en favor de otro, artículo 1449.

Críticas a esta teoría: Así se dice que considerada desde el punto de vista del deudor, la promesa unilateral puede concebirse, es posible admitir que una persona cree, por sí misma y por ella sola, obligaciones a su cargo. Pero el problema se presenta con el acreedor, porque nadie puede adquirir derechos en contra o sin su voluntad. El acreedor no puede adquirir derechos respecto de los que no ha manifestado intención de incorporarlos en su patrimonio. Es cierto que los que sustentan la teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones exigen siempre la aceptación del acreedor, pero en tal evento se está negando la posibilidad de que la sola voluntad unilateral del deudor genere derechos y obligaciones. Se argumenta, además, en contra de esta teoría señalando que en varios de los casos que se señalan como ejemplo existe la posibilidad de revocación (Art. 99 C.Comercio y 1449 C.C) y ello es incompatible en esencia con la idea de obligación. Además, se señala que es requisito de la obligación que exista un vínculo entre personas determinadas, y según esta doctrina bastaría la voluntad del deudor para generar una obligación, luego no se sabría quien es el acreedor. Es decir, no habría un acreedor determinado al momento de la existencia de la obligación. En el Código Civil chileno puede aducirse en favor y en contra de esta teoría las mismas opiniones que en doctrina. Si se quiere afirmar la existencia de esta fuente puede decirse que el artículo 1. 437 no la rechaza. Este artículo habla de hecho voluntario y la declaración unilateral de voluntad reviste tal carácter. Pero, además, dice " como ", dicho adverbio de modo denota idea de equivalencia, de igualdad, luego quiere decir "así como en los cuasicontratos". Pero, ellos no son los únicos hechos voluntarios, otro sería la declaración unilateral de voluntad. Además, existen los casos de los artículos 632, 1. 449 del Código Civil y 99 y siguientes del Código de Comercio. Las opiniones en contrario se fundan en las razones doctrinarias expuestas, y en que el artículo 2284 que señala cuales son los hechos voluntarios que son fuentes de las obligaciones no contempla la declaración unilateral de voluntad. La jurisprudencia ha sido discordante en esta materia. Así hay sentencias que aceptan la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. __________________________________________ Ejemplos radicados en la legislación Chilena a propósito de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones:

1.

Artículo 99 y 100 del C.Comercio: Oferta Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. 2. Artículo 632 del C.C: Promesa de recompensa. 3. Artículo 1449 del C.C: Estipulación a favor de otro. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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CAPÍTULO III CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES a. Mapa conceptual:

Origen

Obligación contractual Obligación delictual Obligación cuasi-delictual Obligación cuasi-contractual Obligación legal Obligaciones civiles y naturales

Efectos

Obligaciones principales y accesorias Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad Obligación positiva o negativa Obligación de dar, hacer y no hacer

Objeto

Obligación de especie o cuerpo cierto y de género

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Obligación de objeto singular y objeto múltiple

- Simple objeto múltiple - Alternativa - Facultativa

Obligación de medio y de resultado Obligación de sujeto simple Sujeto Obligación de sujeto múltiple

- Simplemente conjunta - Obligaciones solidarias - Obligaciones indivisibles

TÍTULO I OBLIGACIONES SEGÚN SU ORIGEN: Las obligaciones pueden desde el punto de vista de su origen ser contractuales, cuasi-contractuales, delictuales, cuasi-delictuales, y legales.

TÍTULO II OBLIGACIONES SEGÚN SUS EFECTOS: 1) OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES: 1. Introducción: Partamos de la base, que las obligaciones civiles y naturales se encuentran tratadas en el código civil en el Libro IV, Título III, específicamente en los Arts. 1470, 1471,1472. Sin embargo, hay que tener presente que estos no son los únicos casos de obligaciones naturales que consagra el código, tal como lo veremos mas adelante. En primer lugar, debemos tener claro que el criterio que debemos emplear para saber si estamos ante la presencia de una obligación civil o natural es ver si hay o no acción para exigir su cumplimiento 28. Así entendido, estamos en condiciones de señalar que el Art. 1470 del C.C. nos da por un lado la definición de 28

Origen y evolución: Como tantas otras, esta institución de las obligaciones naturales proviene del derecho romano. En éste existían ciertos pactos que no daban acción, pero que cumplidos otorgaban el derecho a retener lo pagado por ellos; igualmente los actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban civilmente. Como dichas individuos no podían obligarse tampoco podían ser forzadas a cumplir, pero si cumplían su obligación carecían de derecho de repetición. En la doctrina moderna existen dos tendencias en lo que respecta a la concepción de la obligación natural: ________________________________ Wiliams López Cohas.

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ellas, como también, casos de obligaciones naturales, los cuales sólo están citados a modo de ejemplo, no siendo esta una enumeración taxativa. 2. Obligaciones civiles: Definición: Son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Claramente hay una obligación, obligación que pone al deudor en la necesidad de efectuar una determinada prestación, y otorga al acreedor los medios necesarios para exigir su cumplimiento. Dichos medios se traducen en acciones, sin embargo, en este caso el acreedor tiene acción en contra del deudor, y también tiene excepción. Analicemos estos dos términos. 8. Acción: Es el derecho que tiene el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación, acción que va dirigida en contra del deudor. 9. Excepción: Es el derecho que tiene el acreedor de retener en su poder lo que el deudor le ha pagado en razón de la ella. Así dicho, si el deudor pretendiera posteriormente demandar al acreedor por el pago efectuado, este podrá defenderse, excusarse de devolver lo que se ha pagado, por cuanto, la existencia de la obligación justifica sobradamente el pago, en síntesis, se goza de excepción que podrá hacerlo valer al momento de contestar la demanda. 3. Obligaciones naturales: a. Definición: Definición: Las obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. b. Clases de obligaciones naturales: El artículo 1470 del C.C. distingue 2 grupos de obligaciones naturales.

Obligaciones nulas (N°1 y N°3) Art. 1470 Obligaciones civiles degeneradas (N°2 y N°4) 1) Una de ellas sostiene que la obligación natural es una obligación imperfecta, pero obligación de todas maneras, distinta por completo del deber moral y que existe en el patrimonio del acreedor con anterioridad a su cumplimiento. Así el que paga una obligación natural o la reconoce, transformándola en obligación civil, no hace una liberalidad, sino que paga una obligación determinada, semejante en todo a la obliga ción civil, pero que por razones prácticas está desprovista de acción (Laurent, Aubry y Rau). Se trata, dicen, de obligaciones que el legislador no reconoce como civiles (obligaciones civiles abortadas) o de obligaciones que habiendo sido civiles, ya no tienen acción por habérselas retirado el legislador (obligaciones civiles degeneradas). 2) Una segunda tendencia sostiene que la obligación natural se asimila al deber de conciencia. Así para Savatier todo deber moral que tenga un acreedor cierto es, en principio, civilmente obligatorio. Y, tan pronto el deber moral se precisa en cuanto a su objeto y en cuanto a su titular, se transforma en una obligación natural. La obligación natural está constituida por deberes morales que la ley no admite sino en un régimen inferior. Para Ripert la obligación natural se confunde por su naturaleza con el deber moral. Sin embargo, la obligación natural no existe, mientras el deudor no haya afirmado esta existencia por su ejecución; ella nace del reconocimiento por el deudor del deber moral. Esta posición doctrinal es críticada porque extiende demasiado el concepto de obligación natural. Poca es la diferencia que se observa entre el cumplimiento de un deber moral y de una liberalidad. La intención de ejecutar un deber moral se confunde en muchos casos con la intención de hacer una liberalidad.

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1) Obligaciones nulas: 1.

Obligaciones contraídas por un menor adulto: Analizaremos el N° 1 del Art. 1470 del C.C. de donde concluiremos que tal disposición sólo se refiere a este tipo de incapaces. Análisis del Art. 1470 N° 1 del C.C.: Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; Se trata de una obligación que debió haber nacido como civil, pero que por un defecto "LA FALTA DE CAPACIDAD DE LA PERSONA QUE SE OBLIGA" nació como natural. Antes de analizar esta disposición recordaremos algo de la capacidad. Concepto de capacidad: Aptitud legal de una persona de adquirir derechos y ejercerlos, y contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona. Al hablar de capacidad debemos distinguir la capacidad de goce adquisitiva y capacidad de ejercicio. a)

Capacidad de goce: Es un atributo de la personalidad, consistente en la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos. La regla general es que todos tenemos capacidad de goce, sin embargo, la excepción a esta regla es la incapacidad de goce Eje. Sólo pueden dejar testamento los púberes, es decir, hombre de 14 años o más, y mujer de 12 años o más, ambos menores de 18 años.

b)

Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra persona. ¿Cuál es la regla general, la capacidad o incapacidad? R- La regla general es la capacidad, luego, la regla es que todas las personas son capaces excepto aquellos que la ley declara incapaces29.

Claramente hablamos de la incapacidad, sin embargo, esta disposición no se refiere a cualquier incapaz, sino que sólo a aquellos que no se pueden obligar según las leyes aunque tengan suficiente juicio y discernimiento, vale decir, sólo los menores adultos, sin embargo, cabe tener presente que las obligaciones de los menores adultos serán naturales sólo si este actúa sin cumplir las formalidades habilitantes. Por otro lado, las personas que adolecen de incapacidad absoluta quedan excluidas ya que estas no tienen suficiente juicio y discernimiento, y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales 30. Por lo que respecta a la incapacidad relativa sólo se refiere al menor adulto, ya que los disipadores tampoco deben considerarse dentro de esta causal. 

Caso de los dementes: Con respecto al demente todos los actos posteriores al decreto de interdicción son nulos, de nulidad absoluta, pero los actos anteriores al decreto de interdicción son validos a menos que se pruebe que al momento de ejecutar el acto era demente.



Caso de los disipadores: Los disipadores son personas que manifiestan una clara falta de prudencia, por lo que no tienen suficiente juicio y discernimiento.

La diferencia entre demente y disipador o prodigo es que en la disipación se puede remover el decreto de interdicción.

29 30

Art. 1446 del C.C. Art. 1447 inc. 2° del C.C.

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Así, tal como se señaló, el Art. 1470 N° 1 del C.C. se refiere a la incapacidad relativa, pero ¿a qué tipo de incapacidad relativa se refiere, es decir se refiere tanto al disipador y menor adulto, o sólo a una de ellas? R- Se refiere sólo al menor adulto, por tanto, dejamos fuera a los incapaces absolutos, y con relación a los incapaces relativos dejamos fuera a los disipadores31. ¿Qué pasa con otros casos de nulidad relativa? R- Otros casos de nulidad relativa, fuera de los señalados, no producen obligación natural. Momento en que nace esta obligación natural: Aquí nos referimos a la problemática de determinar si la obligación nace antes o después de declararse la nulidad relativa por sentencia judicial ejecutoriada. Al respecto señalemos que no existe una única opinión en torno a esta materia, posiciones que a continuación enfocaremos. Por ejemplo, si María que es menor adulto recibe un préstamo de dinero de Juan sin cumplir con las formalidades habilitantes, vale decir, sin autorización de su representante legal o bien sin haber sido representada por este, dicha obligación adolecerá de nulidad relativa. Pero, ¿desde cuando la obligación es natural? ¿será desde que se contrajo la obligación o desde que se declara la nulidad relativa por sentencia judicial ejecutoriada?

1.

Primera postura: Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada para que la obligación sea natural. Se funda, esta opinión, en que mientras no se haya declarado la nulidad del acto o contrato produce todos sus efectos como si hubiera sido validamente celebrado.

2.

Segunda Postura: Otros en cambio, estiman que la obligación nace como natural. Se señala que es la incapacidad para contratar la que produce el efecto que la obligación contraída por el incapaz sea natural y no civil, indican además, que el artículo 1687 del C.C. establece el efecto retroactivo de la nulidad, según el cual declarada esta, las partes vuelven al estado anterior a la celebración del acto, considerándose este como no celebrado. Por último, destacan que el propio Art. 1470 del C.C dice " las contraídas ", lo que revela que considera que las obligaciones señaladas en su número 1° nacen como naturales.

Si bien las posturas antes indicadas son importantes, debemos dejar bien claro que si el menor adulto contrae una obligación, esta se reputará válida, vale decir, que dará acción y excepción, a menos que exista una sentencia judicial que se encuentre firme y ejecutoriada que declare la nulidad, por lo que si antes de declararse esta, el acreedor exige del deudor el pago, y este paga, todo aquello será 31

¿Las obligaciones contraídas por los disipadores interdictos sin cumplir con las formalidades habilitantes son o no naturales?. Sabemos que los pródigos interdictos, son también relativamente incapaces, aun cuando el Art. 1470 nada diga al respecto. Al respecto posiciones discordantes en la doctrina, así tenemos las siguientes posturas: 1. Hay quienes sostienen que los disipadores no tienen " suficiente juicio y discernimiento " de manera que si ellos actúan sin cumplir con las formalidades habilitantes, no generaran ni siquiera obligaciones naturales, en la medida que haya un decreto que los declara interdictos. Así por ejemplo, el hecho de gastar dinero en forma desproporcionada y sin mayores razones revela esa falta de juicio y discernimiento. 2. Otros autores en cambio, estiman que "tener suficiente juicio y discernimiento" en el sentido que indica el artículo 1470 significa tener inteligencia suficiente y estar en posesión de las facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntad que ha dado origen a la obligación. El disipador, a diferencia del demente, tiene inteligencia y voluntad. En consecuencia según esta corriente las obligaciones contraídas por el pródigo interdicto deberían ser consideradas por lo menos como obligaciones naturales. Nótese que las obligaciones del pródigo sólo serían naturales si se contraen personalmente y estando en interdicción. Si interviene su curador la obligación es civil porque ha operado la formalidad habilitante. Si el disipador no está interdicto es capaz y por consiguiente las obligaciones que contraiga son civiles, salvo que encuadre en alguna de las otras situaciones que contemplas los restantes números del artículo 1470 del C.C.

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válido, por cuanto, la obligación se entenderá civilmente perfecta. Además señalemos que si se declara la nulidad relativa del acto, esta operará retroactivamente, sin embargo a diferencia de lo que pasa en otros casos de nulidad relativa en que debe restituirse lo que se haya pagado en virtud del acto nulo, en este caso el acreedor no será obligado a restituir lo que haya recibido, por cuanto, la obligación a pesar de la nulidad del acto subsistirá como natural. Cabe tener presente, que si bien la obligación contraída por un menor adulto sin cumplir las formalidades habilitantes adolece de un vicio que se sanciona con nulidad relativa, dicha nulidad debe ser solicitada por medio de la acción de nulidad ante los tribunales de justicia, además, es necesario destacar que dicho vicio puede sanearse por el lapso de tiempo de cuatro años contados desde la fecha de la celebración del acto o bien por medio de la ratificación o confirmación de las partes. Así es como la obligación natural se puede transformar en civil. 2.

Obligaciones que nacen de actos sin cumplir las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles: Analizaremos el N° 3 del Art. 1470 del C.C. Análisis del Art. 1470 N° 3 del C.C: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida32;. En este caso, a diferencia del anterior, se refiere a actos sancionados con nulidad absoluta, ello porque se ha omitido un requisito esencial del acto jurídico, la solemnidad que la ley exige y prescribe como único medio de manifestar la voluntad. ¿A que tipo de actos se refiere esta disposición? ¿Sólo a los actos jurídicos unilaterales o a los bilaterales? R- Cabe tener presente, que esta pregunta es muy importante en esta materia, cuya respuesta no está expresamente señalada por el legislador, por lo que debemos forzadamente acudir a la doctrina, sin embargo, antes de acudir a ellas debemos dejar claro el alcance de la expresión "actos" que emplea el código civil. Generalmente, cuando el código civil emplea la expresión "actos" sin darle el calificativo de unilateral o bilateral, lo hace en ambos sentidos, por cuanto, cuando el código quiere referirse exclusivamente al acto jurídico unilateral y bilateral emplea la formula "actos y contrato", vale decir, que cuando el código emplea la palabra acto contraponiéndola a contrato, esta dándole al término "actos" el calificativo de unilateral, y a contrato como bilateral, sin embrago, esto es solo generalmente ya que hay casos en que excepcionalmente el código emplea la palabra actos a secas refiriéndose sólo a los unilaterales. Así es como tenemos los siguientes ejemplos de código. Casos en que el código emplea el término "actos" en términos genéricos: (Esto es cuando se refiere tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los bilaterales).  Art. 10 del C.C.: Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.  Art. 11 del C.C.: Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.  Art. 1445 del C.C.: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario ......: Casos en que el código emplea la palabra actos contraponiéndola a contrato: (Esto es cuando el código emplea la formula "actos o contratos", entendiendo por el primero como acto jurídico unilateral.)

32

La ley en el número en análisis pone un ejemplo: el legado que se contiene en un testamento nulo por haberse omitido las solemnidades. Así un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artículos 1. 021 y 1. 023, es nulo conforme al artículo 1. 026. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden pedir, con posterioridad repetición de lo pagado, porque cumplieron una obligación natural. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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 

Art. 161 del C.C.: Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. Art. 1681 del C.C.: Es nulo todo acto o contrato que a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

Casos en que el código civil emplea la palabra actos en términos específicos para referirse sólo a los unilaterales: (Esto es cuando el código emplea la palabra "actos" a secas dándole a el exclusivamente el sentido de acto jurídico unilateral).  Art. 999 del C.C.: El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva. En este caso deducimos de la propia definición que al emplear la palabra acto se esta refiriendo a los actos jurídicos unilaterales, por cuanto el testamento pertenece a dicha categoría. El análisis que hemos hecho de la palabra acto es importante, por cuanto, de ahí arranca la discusión doctrinaria que pasaremos a analizar, posiciones que pretenden dar respuesta a la pregunta que hemos formulado anteriormente. 1)

Postura minoritaria: Esta postura sostiene, que la disposición se refiere tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los bilaterales, vale decir, que el código al emplear el término "acto" lo está haciendo en términos genéricos, por lo que en definitiva, si falta la solemnidad que la ley exige para que el acto unilateral o bilateral produzca efectos civiles, dicho acto generará obligaciones naturales. Sostienen que la disposición no excluye la posibilidad de que proceda en los actos jurídicos bilaterales, además añaden que si bien el precepto alude al testamento que no ha sido otorgado en forma debida, sólo lo hace a modo de ejemplo.

2)

Postura mayoritaria: La opinión que más acogida tiene en la doctrina es que la disposición que es objeto de nuestro análisis 33, se refiere exclusivamente a los actos jurídicos unilaterales, vale decir, que solo son obligaciones naturales aquellas que emanan de un acto jurídico unilateral que adolece de nulidad absoluta por omisión de las solemnidades que la ley exige para que el acto produzca efectos civiles. En efecto, según esta postura, si cayéramos en la tentación de creer que esta disposición también le es aplicable a los actos jurídicos bilaterales, la institución de las prestaciones mutuas a que estarían obligados las partes como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del acto por faltar la solemnidad que la ley exige para que produzca efectos civiles no tendría ningún sentido, como tampoco sería posible hacer valer la acción reivindicatoria. Así por ejemplo, si en un contrato de compraventa de bien raíz se otorga sin la escritura pública que la ley le exige como solemnidad, el contrato es nulo absolutamente, y si suponemos que las partes cumplieron con sus obligaciones antes de que el tribunal declarará la nulidad por sentencia firme y ejecutoriada, no procederían ni las prestaciones mutuas, ni el vendedor podría hacer valer la acción reivindicatoria, ya que ninguna de las partes tendría acción, por cuanto, las obligaciones serían naturales. En síntesis, sólo las obligaciones que emanan de los actos jurídicos unilaterales en que faltan las solemnidades que la ley exige para su eficacia, serían naturales.

¿Desde qué momento la obligación es natural? ¿Es desde que se contrajo la obligación o desde que hay una sentencia que declara la nulidad? R- Este es otro problema que pretenderemos dilucidar, y para ello recurriremos a la doctrina. 1. Primera postura: Tratadistas como don Luis Claro Solar, Somarriva, y Ramón Meza Barros, sostienen que las obligaciones son naturales desde el momento en que se contraen, y no es requisito el hecho de que se declare la nulidad por sentencia firme y ejecutoriada. Sostienen como argumento el tenor literal del propio artículo 1470 el C.C. específicamente en su número uno, por cuanto, nos dice que las obligaciones son naturales desde el momento en que se 33

Art. 1470 N° 3 del C.C.

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contraen. Por otro lado añaden lo dispuesto por el Art. 1471 del C.C. el cual sostiene que si hay una sentencia judicial que rechazó la demanda en contra del naturalmente obligado, dicha sentencia no extinguirá la obligación natural, quedando claramente de manifiesto que la obligación existía desde antes y no desde el momento en que hay una sentencia judicial, además el papel que juega la sentencia es sólo reconocer que existe una obligación nula, no afectando el carácter de natural. Cabe tener presente, que el fundamento de existir la posibilidad del saneamiento del vicio por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes, es el hecho de que el acto nace nulo desde que se celebra y no desde el momento de que se declara la nulidad, por cuanto el saneamiento solo procederá antes de que se dicte sentencia que declare nulo el acto, y no después. 2. Segunda postura: Profesores como don Arturo Alessandri Rodríguez entre otros sostienen que la obligación es natural desde el momento en que se declara la nulidad por sentencia firme y ejecutoriada, siendo antes una obligación civil perfecta, se argumenta en tal sentido, el hecho de que si aceptáramos la primera postura se caería toda la institución de la nulidad tratada por el código civil. b. Obligaciones civiles degeneradas: Tales son 1. Art. 1470 N° 2 del C.C: Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción: La obligación se puede extinguir de distintas formas, y la prescripción extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, pero en realidad la prescripción extintiva no extingue la obligación, sino que más bien mata la acción, es decir, que lo que prescribe es la acción. ¿Por qué jamas prescribirá la obligación? R- Porque siempre va a subsistir aun en forma natural. ¿Es necesario que exista una sentencia judicial que declare la prescripción extintiva para que la obligación civil se transforme en natural? R- Al respecto existen opiniones discordantes, así tenemos: 1.

Postura minoritaria: Algunos autores como don Leopoldo Urrutia sostienen que no es necesario que exista una sentencia judicial que declare la prescripción para que la obligación civil se transforme en natural, por cuanto, sólo basta el transcurso del tiempo fijado por la ley para que la acción prescriba, así dicho, podemos señalar a modo de ejemplo, que si la acción prescribe al cabo de los 5 años contados desde la fecha en que la obligación se torna exigible, con el solo hecho de que transcurra dicho plazo la obligación que era civil se transformará en natural.

2.

Postura mayoritaria: Sostienen que, para que la obligación civil se transforme en natural es absolutamente necesario una sentencia judicial que declare la prescripción de la acción del acreedor, desde ese momento se entiende que la obligación es natural, además debemos añadir que para que el tribunal declare la prescripción de una acción es necesario que esta sea alegada por el deudor34, vale decir, que si el acreedor demanda al deudor y este último se da cuenta que la acción prescribió deberá oponer la excepción perentoria de la prescripción extintiva, y si efectivamente ha transcurrido el plazo de prescripción el tribunal deberá declararla. Como podemos observar, el deudor debe alegar la prescripción en el juicio, por cuanto, el juez no está facultado para declararla de oficio. Así entendido, podemos señalar que si el acreedor demanda al deudor, pero su acción prescribió conforme a la ley, pero el deudor nada dijo en su defensa, el juez deberá acogerla a tramitación y en definitiva ordenar al deudor a pagar, por cuanto, la ley entiende que el deudor ha renunciado tácitamente a la prescripción.

2. Art. 1470 N° 4 del C.C: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Estas son obligaciones civiles, lo que pasa es que no se pudo demostrar en el juicio la existencia de la obligación por falta de prueba.

34

Ver Art. 2493 del C.C.

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Es la ley la que establece los medios de prueba conforme a los cuales deben acreditarse los hechos que sirven de fundamento al derecho que se reclama, o sea, establece un sistema de prueba reglada. La ley, además establece el valor probatorio de los medios de prueba, establece el valor de convicción que esos medios de prueba tienen. Si el acreedor demanda al deudor y la sentencia rechaza la demanda, porque el acreedor no logró probar suficientemente la existencia de la obligación, la obligación de civil pasa a ser natural, en la medida de que el rechazo de la acción del acreedor se deba a la circunstancia de que al acreedor no logró probar suficientemente la existencia de la obligación civil, por tanto, no procede por otra causa. c. Efectos de las obligaciones naturales:

Efectos

- Excepción de pago - Novadas - Caucionadas - No se puede alegar cosa juzgada - No procede la compensación

1) Excepción de pago: El acreedor tiene derecho a retener lo pagado en virtud de la obligación natural, luego, el deudor no podrá exigir al acreedor la devolución de lo pagado so-pretexto de que la obligación era natural. Pago: Es la prestación de lo que se debe. El pago en las obligaciones de dar se traduce en transferir el dominio, y en general en todo tipo de pago debe haber una libre disposición y administración de los bienes. Requisitos que tiene que tener el pago para que de derecho al acreedor de retenerlo: 1. Que el Pago hecho por el deudor sea voluntario: El pago hecho por el deudor debe ser libre y espontáneo, y eso se opone a los vicios del consentimiento, es decir, al error, fuerza, dolo. 35 Luego, si el deudor prueba que el pago lo hizo forzadamente, con dolo o bien por error, obviamente el pago es nulo, y como tal podrá exigir al acreedor la devolución de lo pagado. 2. Que quien paga sea capaz de enajenar: Significa que puede administrar los bienes, como también enajenarlos36. Si el deudor o bien quien realiza el pago no tiene la libre disposición de sus bienes y paga podrá repetir lo pagado37. 3. Requisitos legales: Que se cumplan con los requisitos propios del pago. 2) Novación38: La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Hay novación cuando existe una obligación que puede ser civil o natural y esta obligación se transforma en otra obligación, y esta nueva obligación también puede ser civil o natural o a lo menos una obligación natural, tanto la primitiva como la nueva. ¿En que consiste esta sustitución? 35

Se plantea una duda respecto a que debe entenderse por pago voluntario. Al respecto existen dos opiniones: 1) Pago voluntario es el pago espontáneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o intimidación. Tal era el sistema del Derecho Romano. No importa en éste que el deudor haya querido o creído pagar una obligación civil o de otra clase. Lo que interesa es que el pago no se haya hecho por causa de un vicio. No se toma en cuenta el error de la parte deudora en cuanto a la naturaleza de la obligación. 2) En Francia, especialmente, se sostiene que pago voluntario es el pago hecho conscientemente, en la creencia que se paga una obligación natural. Si se ha creído pagar una obligación civil y en realidad ella es natural, el pago puede repetirse, puesto que se ha pagado una obligación que no existe. 36

En Chile en virtud al artículo 2. 297 los autores se inclinan por la primera opinión y no por la segunda. El Código dice " libre administración de sus bienes ", pero es indudable que, como se trata de una enajenación, se refiere a la libre disposición. 37 En virtud de lo dispuesto por el inciso final del Art. 1470 y el Art. 2262 ambos del Código Civil. 38 Art. 1628 del C.C. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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R- En la novación lo que se sustituye son los sujetos o las prestaciones, y es por eso que la novación se clasifica en novación subjetiva y novación objetiva.  Novación subjetiva: Se cambian los sujetos de la obligación, puede ser cambio de acreedor o deudor.  Novación objetiva: En este tipo de novación hay un cambio de objeto (prestación) o de causa. Eje. Tengo la obligación de pagar $ 30000 y me pongo de acuerdo con mi acreedor para cambiar los $ 30000 por pintarle la pieza. Cuando se habla de novación, da lo mismo si es objetiva o subjetiva, sólo importa que exista una sustitución de una obligación primitiva por una obligación nueva, por tanto, hay un nuevo vínculo jurídico. ¿Qué es la asunción de deuda? R- Esta es una figura en el cual hay una obligación y esta obligación tiene sujetos, prestación, vínculo jurídico. Los sujetos son, acreedor, deudor, aquí un tercero asume la deuda del deudor primitivo y pasa a ocupar el lugar de este, pero el vínculo jurídico es la misma, la obligación no ha cambiado. ¿Cómo se sabe si hay o no novación? R- Por el ANIMUS DE NOVAR. Eje. Pedro es el deudor, el banco es el acreedor, y un 3° Juan es el nuevo deudor, Pedro debe al banco $10.000.000 y con el consentimiento del banco y un 3°, consienten en que estos $10.000.000 Pedro ya no se los va a dar al banco, se extingue este vínculo entre Pedro y el banco, y en la misma escritura de novación se contrae una nueva obligación de $10.000.000 de Juan con el banco, este es un nuevo vínculo, en cambio en la asunción de deuda no se extingue el vínculo jurídico, este 3° tiene una deuda con Pedro y este se hace cargo de la deuda por que Pedro salió del país y así no tiene problemas con el banco. 3) Caucionadas: En primer lugar, digamos que caución es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena39. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. Requisitos para que estas cauciones sean efectivas: 1. Las cauciones deben ser otorgadas por terceros: Es bueno dejar en claro que las cauciones en general pueden ser constituidas por el propio deudor o bien por un tercero. En este caso, para que la caución valga en las obligaciones naturales, es necesario que sean constituidas por un tercero 40. Lo dicho anteriormente es lógico si entendemos que si fuese el propio deudor quien otorga la caución, del mismo modo como el acreedor no le será posible reclamar el cumplimiento de la obligación principal, no podrá el acreedor hacer efectiva la garantía. Constituida por un tercero este podrá estar civilmente obligado y el acreedor en situación de perseguir su crédito en la cosa. La caución puede ser:

Personal; (Solidaridad pasiva, cláusula penal, fianza, etc) Real; (Prenda, hipoteca, etc)

2. Las cauciones deben otorgarse una vez que la obligación ha nacido como natural en los casos contemplados en el Art. 1470 del C.C. a.

Art. 1470 N° 1 y 3 del C.C: Sabemos que en este caso, el acto se sanciona con nulidad relativa o absoluta respectivamente, pero sólo respecto del deudor incapaz, por ende, él es el único que puede demandarla. ¿Quién puede alegar la nulidad relativa? R- Los cesionarios, herederos y aquellos que en su beneficio lo establece la ley. Caso de la fianza: Es importante analizar la fianza en relación con el N° 1 del Art. 1470 del C.C. ya que estamos ante la presencia de un deudor incapaz, es por ello que es necesario sostener

39 40

Art. 46 del C.C. Art. 1472 del C.C.

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que es evidente que si el tercero que constituyó la caución, paga, no tiene derecho a repetir en contra del deudor principal, puesto que si el acreedor no podía hacerlo menos podrá hacerlo él, por ende, no goza de la acción de reembolso, así resulta del Art. 2375 del C.C el cual dispone que la acción de reembolso que confiere el Art. 2370 del C.C al fiador que pagó en contra del deudor principal no tendrá lugar "cuando la obligación del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo" Tampoco el fiador goza del beneficio de excusión, por ende, el fiador no tiene derecho a exigir al acreedor que persiga primero los bienes del deudor que los de él. En conclusión, respecto de la fianza41 el fiador no puede oponer las excepciones personales del deudor como por ejemplo la incapacidad de obligarse, en suma, la obligación de los terceros garantes es una obligación civil perfecta. Por otro lado, el momento en que debe caucionarse estas obligaciones naturales es una vez que el acto se ha declarado nulo por una sentencia firme o ejecutoriada. b. Caución en las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. Art. 1470 N° 2 del C.C: En este caso se pueden caucionar una vez que se haya declarado la prescripción por sentencia judicial ejecutoriada, tal como podemos observar en el siguiente ejemplo. Transcurso del tiempo de 5 años Obligación civil perfecta

Celebración del contrato

Un tercero cauciona la obligación.

Prescripción extintiva de la obligación civil

Como vemos en el ejemplo la obligación es civil, una vez que prescribe se convierte en natural, recién ahí corresponde caucionar la obligación, en este caso el tercero que cauciona debe cumplir con la obligación ya que para él es Perfectamente civil, amenos claro que el tercero sea una persona incapaz. ¿Qué pasaría si se cauciona antes de que prescriba? R- Si se efectúa una caución antes de que prescriba la obligación principal, desde el momento que la obligación principal prescribe la caución también prescribe (muere), en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. c.

Cauciones en las obligaciones civiles que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba Art. 1470 N° 4: En este caso se pueden caucionar una vez que la sentencia se encuentra ejecutoriada rechazando la demanda del acreedor, tal como podemos observar en el siguiente ejemplo.

Celebración del contrato (obligación civil)

41

Sentencia absolutoria (como consecuencia de no haberse podido probar en juicio la existencia de dicha obligación civil)

En virtud del Art. 2354 del C.C.

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Si la caución se otorga en cualquier periodo antes de la sentencia absolutoria, el acreedor no podrá exigir el cumplimiento de la caución, pero si la caución se contrae después de la dictación de la sentencia absolutoria que absolvió al deudor, el tercero se hace cargo de la deuda. 4)

No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepción de cosa juzgada 42: Si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se rechaza su acción por tratarse de una obligación natural y por lo tanto desprovista de acción, no se extingue la obligación natural. La sentencia lo único que hace es establecer que se trata de una obligación natural y que no se dispone de acción para cobrarla. Es decir, reconoce la obligación natural.

5) Las obligaciones naturales no pueden compensarse: Para comprender esta figura es necesario saber que es lo que debemos entender por compensación, por ello, es que diremos que la compensación es un modo de extinguir las obligaciones cuando dos personas son recíprocamente deudoras, extinguiéndose ambas deudas hasta el monto de la menor43. Sabido esto, podemos señalar que en lo que nos interesa, la compensación no procede respecto de la obligación natural, ya que uno de los requisitos necesarios para que opere por el sólo ministerio de la ley 44 es que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles, y no lo son precisamente porque no producen acción, de manera que nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor. d. Otros casos de obligaciones naturales: Cabe tener presente, que doctrinariamente se aceptan otras obligaciones naturales distintas de las señaladas en el Art. 1470 del C.C, de ello se desprende que esta disposición no establece una enumeración taxativa, por ende, los casos contemplados por ella sólo estarían establecidas a modo de ejemplo. Efectivamente existen otros casos establecidos por la ley que produce el efecto de las obligaciones naturales, ya que las instituciones Jurídicas se miran por sus efectos. Sin embargo, aun así existe una gran diferencia entre las obligaciones naturales que contempla el Art. 1470 del C.C y las que señalan otros preceptos del código civil, diferencia que radica en que las obligaciones naturales que contemplan estas otras disposiciones son naturales desde el momento mismo en que se contrajeron. 1.

Obligaciones provenientes de los esponsales45: Los esponsales es una institución que se analiza con profundidad en materia de derecho de familia, sin embargo, la esbozaremos brevemente para así entender la relación que esta tiene con la obligación natural. De partida los esponsales se define como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y a la conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil 46. De la definición se deduce claramente que en definitiva nos estamos refiriendo a los "novios" por ende, un esposo jurídicamente es un novio, y no un marido como en concepto vulgar se conoce. Con relación al tema que nos interesa, debemos señalar que en opinión de algunos autores las obligaciones provenientes de los esponsales serian obligaciones naturales, ya que los esposos "novios" podrían establecer una multa para aquel que no cumpla lo prometido, es decir, la celebración del matrimonio, por ende, el que esté en desmedro no podría exigir el cumplimiento de la multa, pero si se paga en forma voluntaria se podría retener. El fundamento para sostener esto es que las instituciones jurídicas se miran por sus efectos y aquí se produce el efecto propio de las obligaciones naturales 47.

42

Art. 1471 del C.C. Art. 1655 del C.C. 44 Art. 1656 del C.C. 45 Art. 98 al 101 del C.C. 46 Art. 98 del C.C. 47 Don Fernando Mujica Bezanilla sostiene que si existe una obligación natural, porque las instituciones jurídicas se miran por sus efectos y aquí se produce el efecto propio de las obligaciones naturales. 43

En todos los casos de obligaciones naturales que hemos visto, sin llegar a lo avanzado de las doctrinas modernas, siempre el sujeto está cumpliendo un deber de conciencia, porque si el sujeto paga no obstante haberse ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Con relación a este tema, debemos señalar que la opinión mayoritaria de la doctrina sostiene que este no es un caso de obligación natural, argumentando que el código civil dice claramente que la promesa de matrimonio mutuamente aceptada es un hecho privado y que no produce obligación alguna ante la ley civil. Por consiguiente, no produce ninguna obligación; ni civil ni natural. Por consiguiente si no produce obligación alguna en lo tocante al objeto principal de los esponsales el cual es la celebración del matrimonio, menos puede producir obligación alguna en cuanto al pago de la multa que tiene el carácter de accesorio, esto en virtud del aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Agrega finalmente que más que una obligación natural es una sanción. 2. Obligaciones que emanan del juego y de la apuesta 48: Antes de analizar este tema debemos tener presente que tanto el juego como la apuesta son contratos conmutativos aleatorios, es decir, aquellos donde hay una contingencia incierta de ganancia o perdida. Juego: Es un contrato por el cual las partes se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.  Apuesta: Es un contrato en que las partes, en desacuerdo de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizar otra prestación. 

Ya sabido esto es necesario tener presente que tanto el juego y la apuesta pueden ser lícitos e ilícitos. a) Juego: a.1. Juego licito:  Destreza física: Aquí tenemos el tenis, la hípica, etc. Este tipo de juegos produce tanto acción como excepción, por ende, las obligaciones que generan estos juegos no son obligaciones naturales, sino más bien obligaciones civiles perfectas49.  Destreza intelectual: Aquí podemos citar como ejemplo el ajedrez. Las obligaciones que emanan de este tipo de juegos son sólo naturales, por tanto, no hay acción por parte del ganador a exigir que el perdedor le pague, pero si este le paga el ganador tiene derecho a retener lo pagado. a.2. Juego ilícito:  Son los juegos de azar: Estos no dan acción ni excepción, es decir ni siquiera genera obligaciones. b) Apuesta: b.1. La apuesta que recae sobre los juegos de destreza física e intelectual licitas genera sólo obligaciones naturales, por tanto, no dan acción para exigir su cumplimiento. b.2. La apuesta ilícita al igual que el juego ilícito no genera obligaciones ni siquiera naturales. declarado la nulidad del acto o contrato del cual la obligación emana, no obstante haberse declarado por sentencia ejecutoriada prescrita la acción, no obstante estar ejecutoriada la sentencia que rechaza la demanda del acreedor, fundándose en que no ha logrado probar suficientemente la existencia de la obligación, el sujeto está libre, no hay acción en contra de él y si paga estando libre es porque no se siente libre, se siente obligado. Está cumpliendo con un imperativo ético. Según don Fernando Mujica lo mismo ocurría en el caso de los esponsales. Lo que ocurre es que la ley vela porque el consentimiento en el matrimonio se haga lo más libre y espontáneamente posible. El legislador no quiere que por unos esponsales previos al matrimonio una de las partes se sienta obligada a contraer matrimonio. Al decir “no produce obligación alguna” se está expresando esta idea, que no se puede obligar a los esposos a contraer matrimonio. Pero eso no impide que uno de los esposos pague una multa de haberse pactado, porque siente que está cumpliendo un deber de honor. Sin embargo la opinión del profesor Mujica no ha prosperado. 48 49

Art. 2260 del C.C. Art. 2263 del C.C.

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3. Pago de intereses no estipulados en el mutuo: El mutuo es un préstamo de consumo. En el mutuo civil para que el acreedor o mutuante cobre intereses debe haberse estipulado expresamente en el contrato de mutuo, siendo así estos deberán pagarse ya que la obligación que de el emana, es perfectamente civil dando derecho al mutuante a exigir su cumplimiento, pero y en lo que nos interesa, si nada se ha pactado en relación a los intereses y el deudor por su sola voluntad los paga no podrá repetirse lo dado o pagado en virtud de ellos, ya que con ello ha nacido una obligación natural50. Esta obligación es natural desde el momento mismo en que se contrajo, porque si se pagan intereses que no están estipulados en el mutuo, es porque en la conciencia de las partes ha quedado la idea de que deben pagarse intereses y si el deudor paga intereses es porque se siente obligado a pagarlos. Eje. Si yo contraigo un mutuo y no me cobran intereses y yo los pago, no tendría acción para exigir que me devuelvan la plata, pero si me la devuelven podría retenerla en mi poder. Es importante tener presente que para que esto ocurra, es necesario que nada se haya dicho acerca de los intereses, es decir, que el contrato de mutuo nada diga acerca de si es gratuito u oneroso, ya que por ejemplo si en el contrato de mutuo se ha dicho que será gratuito, que no devengará intereses, y el deudor paga intereses, está pagando lo que no debe y por consiguiente puede repetir lo pagado. 4. Pago hecho por un objeto o causa ilícita a sabiendas 51: No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina sostiene que en este caso estamos mas frente a una sanción impuesta a la mala fe con que se ha actuado, y no ante una obligación natural. e. Extinción de la obligación natural: Los medios de extinción de las obligaciones civiles contemplados en el Art. 1567 del C.C le son aplicables a las obligaciones naturales, excepto dos, la compensación legal y la prescripción extintiva, las cuales por la naturaleza especial que tienen estas obligaciones no le son aplicables. 1) La compensación legal: La compensación no procede respecto de la obligación natural, ya que uno de los requisitos necesarios para que opere es que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles, y no lo son precisamente porque no producen acción, de manera que nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor. 2) La prescripción extintiva: Pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales 52, y el plazo de prescripción se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible y la obligación natural no es nunca exigible. Cabe tener presente, que en las obligaciones naturales encontramos el fundamento del porque, la prescripción extintiva no debería estar comprendida dentro de los modos de extinguir obligaciones, por cuanto, esta nunca prescribe la obligación, sino que es la acción la que se extingue en virtud de ella, y esto porque la obligación siempre subsiste, si no en forma civil, lo será naturalmente. 2) OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS: a. Definiciones: 1. Obligación principal: Es aquella obligación que subsiste por si mismo, y no requiere de otra obligación para subsistir. 2. Obligación accesoria: Es aquella obligación que requiere de otra obligación para subsistir. Aquí surge un aforismo muy importante el cual es que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Como podemos observar, empleamos el término "subsistir" y no el de “existir", ya que es perfectamente posible que una obligación accesoria exista sin la principal, como ocurre por ejemplo, 50

Art. 2208 del C.C. Art. 1468 del C.C. 52 Art. 2514 del C.C. 51

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cuando se cauciona una obligación futura. Sin embargo, lo importante es que esa obligación futura llegue a existir. Por su parte, jamás podrá una obligación accesoria subsistir sin una obligación a la cual accede. Por otro lado, es importante señalar que las obligaciones accesorias sirven incluso para caucionar otras obligaciones accesorias. b. Importancia de esta clasificación: Del aforismo recién enunciado se deducen 2 importancias: 1. Si la obligación principal se extingue, la accesoria también se extingue, pero si se extingue la obligación accesoria no se extingue la principal. 2. La validez de la obligación accesoria depende de la obligación principal, por tanto, si la obligación principal es nula, la accesoria también lo es53.

c. ¿Es lo mismo una obligación accesoria y un contrato dependiente? De partida, digamos que las obligaciones accesorias podríamos observarlas tanto en contratos como en otras convenciones, así por ejemplo, respecto de contratos, encontramos la prenda, la hipoteca que a la vez son cauciones reales, y la fianza, que es una caución personal, pero respecto de otras convenciones, podemos señalar como obligaciones accesorias la cláusula penal y la solidaridad pasiva, que a la vez son cauciones personales. Ahora bien, respecto del contrato dependiente digamos que este es aquel que depende de otro contrato para tener eficacia, así por ejemplo, la eficacia de las capitulaciones matrimoniales dependen directamente de la celebración de un matrimonio, luego, a diferencia de las obligaciones accesorias, el contrato dependiente puede perfectamente subsistir sin el contrato del cual depende, pero sus efectos estarán en suspenso. Además, respecto de los contratos de garantía que a la vez son accesorios, digamos que ellos vienen a garantizar el cumplimiento de una obligación asegurada con dicho contrato, en cambio, el contrato dependiente no vienen a garantizar nada. 3) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD: 3.a. Definiciones: 1.

Obligaciones puras y simples: Son aquellas que producen sus efectos normales y de inmediato una vez que se contrae la obligación. Esta constituye la regla general.

2.

Obligaciones sujetas a modalidad: Son aquellos cuyos efectos normales se alteran por la introducción de ciertas cláusulas, en virtud de la autonomía de la voluntad. MODALIDAD: Cabe tener presente que las modalidades son aquellos hechos o actos, ambos jurídicos que vienen a alterar los efectos normales de un acto jurídico y por ende de las obligaciones que ellos generan, en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción. ¿Las modalidades se presumen? R- La regla general es que no, salvo la condición resolutoria tácita. ¿Todos los actos admiten modalidades? R- La regla general es que sí, en la medida que estemos dentro del ámbito patrimonial, sin embargo, excepcionalmente existen ciertos casos en que no se admiten, así tenemos la adopción, el matrimonio, en el ámbito sucesorio tenemos la aceptación y repudiación a las asignaciones y por último la legítima rigorosa.

53

Si la obligación principal es nula, la obligación accesoria no cae porque también sea nula, sino que cae porque en realidad no existe. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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3.b. Clasificación de las modalidades:

Sentido estricto Modalidades; Eje. Sentido amplio

- Condición - Plazo - Modo - Representación Art. 1448 - Cláusula penal - Alternativa y facultativas

I. CONDICIÓN: 1. Definición: Condición: Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho o de una obligación. 2. Clases de condición: - Positiva y negativa

- Física - Moral - Posible e imposible - Lícita - Ilícita Clasificación de la condición - Determinada e indeterminada - Potestativas; casuales; mixtas - Suspensiva y resolutoria

1.

Condición positiva y negativa: Condición positiva: Cuando el hecho futuro e incierto consiste en la concurrencia de una obligación de dar o de hacer. b) Condición negativa: Cuando el hecho futuro e incierto consiste en la concurrencia de una obligación de no hacer. a)

2. Condición posible e imposible:

Física

Condición suspensiva

Moral

Condición resolutoria y positiva

Intelectual

Condición resolutoria

Posible Condición Imposible

a)

Condición físicamente posible: Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza, Eje. Te doy $1000.- si mañana llueve.

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b)

Condición físicamente imposible: Es la contraria a las leyes de la naturaleza física, Eje. Te doy $1000.- si tomas una estrella con la mano. c) Condición moralmente posible o lícita: Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres o el orden público. Eje. Te regalo $1000.- si te titulas de abogado. d) Condición moralmente imposible o ilícita: Consiste en un hecho prohibido por las leyes u opuesto a las buenas costumbres o al orden público, Eje. Te doy $1000.- si me nombras tu heredero. (Los pactos sobre sucesión futura están prohibidos por la ley). Te doy un lápiz si me condonas el dolo futuro. Efectos de la imposibilidad: Con respecto a la imposibilidad física, no cabe duda que no se puede realizar el hecho. No hay incertidumbre de que vaya a ocurrir, por lo mismo es que no hay condición. Con respecto a la imposibilidad moral, si el hecho es moralmente imposible no se podrá verificar validamente y el resultado es el mismo que en la imposibilidad física. Para precisar los efectos de la imposibilidad, es necesario distinguir si la condición es: 1.

Condición positiva y suspensiva54:  Físicamente imposible: Eje. Si vas a Júpiter te regalo un auto.  Moralmente imposible: Eje. Si matas a Andrés te regalo un auto. En estos casos la condición está fallida y por ende no hay condición.

2.  

Condición positiva y resolutoria: Físicamente imposible: Eje. Me devuelves tal cosa si vas a Júpiter. Moralmente imposible: Eje. Me devuelves tal cosa si matas a Andrés.

Aquí el efecto es distinto, ya que es lo mismo que tener una condición pura y simple. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por NO-ESCRITA55. La disposición se tiene por no escrita; por consiguiente hay una obligación, se mira como una obligación pura y simple. 3.

Condición negativa y suspensiva: Físicamente imposible56: Eje. Te regalo un auto si no vas a Júpiter. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición.  Moralmente imposible57: Eje. Te regalo un auto si no matas a Andrés. 

4. Condición negativa y resolutoria58: La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por NO-ESCRITA. En conclusión, como podemos observar, la imposibilidad de las condiciones suspensivas impide que se forme la obligación, en cambio, la imposibilidad en las condiciones resolutorias son perfectamente validas, ya que se tiene por no-escrita y como pura y simple. 3. Condición determinada e indeterminada: a) sabe cuando va a llegar b) se sabe cuando va a llegar.

Condición determinada: Hecho futuro e incierto que se Condición indeterminada: Hecho futuro e incierto que no

54

Art. 1480 del C.C. Art. 1480 inc. 4° del C.C. 56 Art. 1476 del C.C. 57 Art. 1476 y 1480 inc. 2° del C.C. 58 Art. 1480 inc. 4° del C.C. 55

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4. Condición potestativa, casual, y mixtas: 4.a. Condición potestativa: Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. La condición potestativa a su vez puede ser de dos clases, simplemente potestativa, y puramente potestativa. 1. Condición simplemente potestativa 59: Es la que depende de la voluntad (un hecho voluntario) del acreedor o del deudor (cualquiera de los dos), así por Eje.  Del acreedor: Si vas conmigo a Europa te pago el pasaje; te doy $50.000 si mañana viajas a la Serena.  Del deudor: Si voy de viaje a Europa te regalo mi auto; si voy contigo a la Serena yo pago la estadía. Como podemos observar, este tipo de condición depende por un lado de la voluntad de cualquiera de las partes, pero además depende de circunstancias EXTERIORES, Eje. Un viaje a Santiago del acreedor o deudor. 2. Condición meramente potestativa: Es la que depende de la sola voluntad del acreedor, o del deudor, o bien si se quiere del capricho de uno de ellos. Eje. Si quiero te regalo mi auto si me ayudas a estudiar. ¿ES VALIDA LA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA? R- Para responder aquello hay que distinguir si depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Si la condición depende de la mera voluntad del acreedor es valida 60, pero si depende de la voluntad del deudor hay que subdistinguir, si la condición es suspensiva o resolutoria. Si la condición es resolutoria y depende de la mera voluntad del deudor, es VALIDA, pero si es suspensiva, es NULA61. Luego, las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del acreedor son válidas, hay siempre obligación para el deudor. 4.b.

Condiciones casuales: Es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. a) Depende de un tercero: Si Juan va a parís te regalo mi casa. b) Depende de un acaso: Te regalo un paraguas si llueve mañana.

4.c.

Condición mixta: Es la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de un acaso –Alessandri- sin embargo, nosotros agregamos que puede también provenir de un tercero 62. Lamentablemente el legislador omitió referirse al deudor, pero la doctrina extiende este artículo al caso del deudor.  Depende de la voluntad de una de las partes y de un tercero, Eje. Si te casas con mi hija te regalo un departamento.  Depende de la voluntad de ambas partes y de un tercero, Eje. Si tu, Juan y yo vamos al sur te regalo un pantalón.

5. Condición suspensiva y resolutoria: Esta clase de condiciones la analizaremos a continuación como párrafo aparte, por un lado porque es más extensa esta materia, y además por razones de carácter metodológico. 3. ANÁLISIS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA: 59

Art. 1478 inc 2° del C.C. Art. 1823; 2194 y 1881 del C.C. 61 Art. 1478 inc. 1° del C.C. 62 Art. 1477 del C.C. 60

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3.a. Generalidades: Al inicio del tema de la condición dimos una definición de ella, definición que a continuación reproduciremos. Condición: Es el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho o una obligación. De este concepto podemos desprender que hay 2 elementos de la condición muy importantes los cuales son: 1. Futuridad: El hecho en que consiste debe ser futuro. 2. Incertidumbre: El hecho debe ser incierto, no se sabe a ciencia cierta si ocurrirá o no. De estos 2 elementos será la incertidumbre la que nos va a interesar. 1.

CONDICIÓN SUSPENSIVA: Es hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y por ende su correlativa obligación. Consiste en que si mientras no se cumple la condición suspende la adquisición del derecho, o sea subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligación, o sea suspende el nacimiento de un derecho. 2. CONDICIÓN RESOLUTORIA: Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y por ende su correlativa obligación. Consiste en que por su cumplimiento se extingue un derecho, o sea subordina al hecho futuro e incierto la extinción de la obligación, la obligación nace, y podría extinguirse si se cumple con la condición resolutoria, mientras tanto produce sus efectos como si fuera pura y simple. 3.b. Estados en que pueden encontrarse las condiciones: Toda condición y especialmente en lo que nos interesa, la suspensiva y resolutoria tienen estados en que pueden encontrarse, así podemos señalar que el hecho futuro e incierto pueden estar pendiente, cumplida o fallida. a) Condición pendiente: La condición está pendiente cuando el hecho del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación todavía no ocurre, por ende es incierto63. b) Condición cumplida: Consiste en que el hecho futuro e incierto ya ocurrió, por ende, ya no hay incertidumbre. c) Condición fallida: Es cuando se sabe que el hecho del cual depende el nacimiento o extinción de la obligación no ocurrirá64. Vamos a mezclar las condiciones: 1.

Condición positiva o negativa pendiente. Condición positiva pendiente: Está pendiente cuando todavía no ocurre el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho u obligación. b. Condición negativa pendiente: Aquí la obligación es negativa, es decir, una obligación de no hacer, y esta condición está pendiente cuando todavía no ocurre dicha obligación de no hacer. a.

2.

Condición positiva o negativa cumplida. a. Condición positiva cumplida: Está cumplida cuando ya ocurre el hecho futuro e incierto. b. Condición negativa cumplida: Está cumplida cuando se cumple la obligación de no hacer.

3. 63 64

Condición positiva o negativa fallida: Art. 1479 del C.C. Art. 1482 del C.C.

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a. Condición positiva fallida: Cuando se sabe que el hecho futuro e incierto no va a llegar. b. Condición negativa fallida: Cuando la obligación de no hacer se hace. Ocurre que la condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho o una obligación, esta incertidumbre tiene que tener un limite, ya que también afectan derechos de terceros. Vamos a distinguir si la condición es positiva o negativa y si se ha señalado o no un plazo para su cumplimiento, en este caso la condición la analizaremos del punto de vista de si se encuentra cumplida y fallida. a.

Vamos a suponer que se fijó un plazo: Condición positiva cumplida: Si la condición es positiva y se ha fijado un plazo, estará cumplida si el hecho futuro e incierto ocurre dentro de plazo. a.2. Condición positiva fallida: Si se ha fijado un plazo y el hecho futuro e incierto no acontece dentro de ese plazo, la condición estará fallida. a.3. Condición negativa cumplida: Si la condición es negativa y se ha señalado un plazo, estará cumplida si no ocurre el hecho futuro e incierto dentro de plazo. a.4. Condición negativa fallida: Si la condición es negativa y ocurre dentro de plazo la obligación de no hacer, estará fallida. a.1.

b.

Vamos a suponer que no se fijó un plazo: Condición positiva cumplida: Si la condición es positiva y no se ha fijado un plazo estará cumplida en cualquier tiempo en que el hecho ocurra, pero que no pase de 10 años. b.2. Condición positiva fallida: Cuando se tiene certeza que el hecho no ocurra aun en el transcurso de 10 años. b.3. Condición negativa cumplida: Si la condición es negativa y no se ha fijado un plazo estará cumplida cuando se tiene la certeza de que la obligación de no hacer no se realizará llegado el plazo de 10 años. b.4. Condición negativa fallida: Si la condición negativa, de no hacer ocurre dentro de los 10 años. b.1.

Como podemos observar, en el evento que no se haya fijado un plazo, el hecho futuro e incierto debe de todas maneras producirse al cabo de los diez años, lamentablemente el legislador nada dijo al respecto, por ende, este plazo ha sido aportado doctrinariamente, por ello analizaremos dos opiniones una de las cuales nos dice que este plazo de 10 años es el correcto. En primer lugar, todos están de acuerdo que si no se ha fijado un plazo es la ley la que debería hacerlo, de ahí las siguientes posturas. 1° Postura: Los que están de acuerdo con el plazo de 10 años aplican por analogía el Art. 962 inc 2 y 3 del C.C, a esta situación, que se refiere a las asignaciones a favor de personas que no existen al momento de la apertura de la sucesión, pero que se espera que existan, la ley establece un plazo de 10 años 65. 65

Para esto se requiere que la persona haya fallecido, de ahí se producirá la apertura de la sucesión produciéndose la delación. La apertura de la sucesión es un hecho jurídico que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona, por otro lado la delación es el llamamiento que hace la ley a determinadas personas para que estos a su voluntad tomen la decisión de aceptar o repudiar una asignación hereditaria. Eje. Una persona tiene en vida un patrimonio derechos y obligaciones esta persona va a fallecer, y como consecuencia de su fallecimiento todo su patrimonio se va a adquirir por sucesión por causa de muerte, el cual consiste en la transmisión de un conjunto de bienes a los herederos, siendo la regla general el que todos los bienes sean transmisibles. Excepcionalmente hay bienes intransmisibles. Eje. Derecho real de uso, habitación, usufructo, la pena corporal. Acercándonos al tema que nos interesa señalamos que las asignaciones testamentarias son puras y simples, es decir que producen sus efectos de inmediato y es por ello que la apertura y la delación se produce en el momento en que fallece el causante. Sin embargo puede ocurrir que la apertura y la delación no coincidan como consecuencia por ejemplo de una asignación condicional. Eje. Dejo la 1/4 de libre disposición a la persona que descubra la vacuna contra el SIDA, si no descubre dentro de 10 años esa porción de la masa hereditaria pasa a los herederos. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Eje. De una asignación condicional: Si yo tengo un testamento y tengo una hija puedo decir que todo se lo doy al primer hijo que tenga mi hija, es decir mi nieto, si ella no tiene el hijo la condición queda pendiente y la ley da un plazo máximo de 10 años. 2° Postura: Otros en cambio aplican por analogía el Art. 739 C.C. el cual establece un plazo de 5 años. Eje. Te regalo mi casa Andrea, pero si Juan se titula de abogado se la regalo a él. Esta segunda postura de 5 años no es muy acogida por la doctrina ya que se aplica únicamente al caso del fideicomiso manoseándose para todos los demás. 3.c. Análisis particular de la condición suspensiva y resolutoria: 1) CONDICIÓN SUSPENSIVA: 1. Definición de condición suspensiva: Para ver los efectos de las condiciones, hay que distinguir entre condición suspensiva y condición resolutoria. CONDICIÓN SUSPENSIVA: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y por ende su correlativa obligación. Los efectos de la condición suspensiva va a depender del estado en que se encuentre. 2. Efectos de la condición suspensiva: 1) Condición suspensiva pendiente: Es el hecho futuro e incierto que todavía no ocurre, pero se espera que ocurra. Los efectos que se producen son los siguientes: 1.

El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación. Esto es lógico, ya que como el hecho futuro e incierto aún no acaece la obligación tampoco ha nacido 66.

2.

El deudor no está obligado a realizar la prestación, ya que como no existe obligación no puede el acreedor exigirla67, luego, si el deudor paga cumpliendo con ello su supuesta prestación, el pago carecería de causa, motivo, y tendrá necesariamente que repetir lo pagado, derecho a repetición que cesa desde el momento en que la condición suspensiva se encuentra cumplida, configurándose el cuasicontrato del pago de lo no debido. Por otro lado, como consecuencia de que la obligación no puede exigirse ya que esta no existe no es posible que proceda la novación, la compensación, no comienza a correr el plazo de prescripción.

3.

No corre la prescripción extintiva68. En efecto, esta comenzará a correr sólo desde que la obligación se cumple, por tanto, si la obligación está pendiente es lógico que esta todavía no comience a correr.

4.

Si bien mientras está pendiente la condición suspensiva no hay ni derecho ni por ende obligación, una de las partes tiene la legítima esperanza de convertirse en acreedor y por ende, titular de su derecho. Ahora bien, esta esperanza que en doctrina se conoce como un germen de derecho o un derecho en verde, se manifiesta de la siguiente manera: a) El acreedor puede impetrar medidas conservativas a la cosa cuando la condición está pendiente, medidas conservativas que van encaminadas a la conservación de la cosa debida69.

66

Art. 1485 inc. 1° del C.C. Así se desprende del inc. 1° y 2° del Art. 1485 del C.C. 68 Art. 2514 del C.C. 69 Art. 1492 inc. Final; Art. 1078; y 761 del C.C. Cabe tener presente que el legislador no dijo cuales medidas conservativas, por lo que en la practica quedan entregadas al criterio del juez. 67

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b)

También se manifiesta porque este derecho condicional, este germen de derecho, se trasmite a los herederos del acreedor y del deudor, es decir, que el día de mañana los herederos del creedor condicional podrían demandar el cumplimiento forzado de la obligación una vez cumplida la condición, y por su parte los herederos del deudor condicional se verán forzados a cumplir la obligación. Sin embargo, respecto del acreedor condicional, hay excepciones a esto último, donde la expectativa o germen de derecho no se transmite a los herederos del acreedor, así tenemos: 1) Las asignaciones testamentarias condicionales. 2) Las donaciones entre vivos.

Aquí no es posible que los herederos del acreedor condicional puedan exigir el cumplimiento de la obligación, ya que esta es intuito persona. Punto de vista del deudor: ¿Qué pasa si fallece el deudor condicional? R- Una persona (Juan) le dice a otra (Pedro) te regalo un auto si te titulas de abogado, pero antes de que Pedro se titule de abogado Juan fallece. ¿Qué pasa ahí? R- La obligación se trasmite a los herederos de Juan. Punto de vista de acreedor condicional: ¿Qué pasa si es el acreedor quien fallece? R- Aplicaremos el mismo ejemplo; una persona que se llama Juan le dice a Pedro, te regalo un auto si te titulas de abogado, pero Pedro fallece (Pedro es el acreedor condicional) los bienes son de Juan y no pasa a los herederos de Pedro, ya que la condición se encuentra fallida y además es necesario que Pedro esté vivo al momento de cumplirse la condición. Teoría de los riegos: Si la obligación fuera pura y simple el riesgo es del acreedor, pero si la obligación es condicional hay reglas especiales, así tenemos: Al respecto analizaremos el riesgo por caso fortuito y por culpa. 1.

Riesgo por caso fortuito: Si se pierde al cosa por caso fortuito se extingue la obligación, además que el riesgo lo asume el acreedor condicional. 2. Riesgo por culpa: Si la cosa se pierde por culpa del deudor está obligado al precio y a la indemnización de perjuicios. Cabe tener presente, que si la pérdida es parcial y ocurre un hecho imputable al deudor, este debe entregar parte de la cosa que quedo más indemnización de perjuicios o bien el acreedor podrá pedir la resolución del contrato más indemnización. 2) Condición suspensiva cumplida: Hecho futuro e incierto que ya se ha verificado. En la condición cumplida la incertidumbre desaparece, y el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto para el acreedor, luego, como el nacimiento del derecho y su correlativa obligación ya existen, el acreedor puede demandar su cumplimiento incluso forzadamente, y el deudor está obligado a realizar la prestación, además la obligación puede ser novada, compensada, los riesgos son de cargo del acreedor70 y comienza a correr el plazo de prescripción. Naciendo el derecho para el acreedor y la obligación para el deudor. Retroactividad de la condición suspensiva: Cumplida la condición viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y al deudor en igual sentido. Se dice que la condición suspensiva opera retroactivamente, esto es, que

70

Art. 1486 del C.C.

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sus efectos no sólo se proyectan hacia el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a la época del acuerdo de voluntades. Este principio no está establecido expresamente en el código civil, pero se deduce de ciertas disposiciones71. Al respecto Meza Barros señala 3 aplicaciones al efecto retroactivo: 1. La transmisión del derecho y de la obligación condicional no se aplica sino por el efecto retroactivo de la condición cumplida. 2.

La resolución de las enajenaciones que el deudor hubiere hecho pendiente la condición es otra consecuencia obligada de la retroactividad, Eje. Te dono mi casa si te recibes de abogado. Cumplida la condición caducarán los gravámenes que yo haya constituido sobre la casa (se supone que nunca e tenido ningún derecho desde que el acto se celebró).

3.

Se observa que cada vez que la ley subordina los efectos de un acto a circunstancias posteriores a su celebración les atribuye un efecto retroactivo.

Excepciones al principio de la retroactividad, o bien atenuantes a la retroactividad:

1. Los frutos producidos por la cosa debida, bajo condición deben pertenecer al acreedor: Periodo

Celebración del contrato

Cumplimiento de la condición

Durante todo este periodo (tiempo), se percibieron frutos civiles y naturales, y si aplicamos el efecto retroactivo, todos estos frutos son del acreedor, como esto sería muy injusto porque el deudor lo produjo, el código civil lo soluciona diciendo que no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, entre la celebración del acto y el cumplimiento de la condición, salvo que se haya estipulado otra cosa.

2. Las enajenaciones hechas por el deudor condicional caducan una vez cumplida la condición, si aplicamos el principio de la retroactividad se pone en serios aprietos al acreedor condicional, o a terceros. Sin embargo, la verdad es que la condición cumplida únicamente afecta a los terceros de mala fe, o sea la condición no opera retroactivamente en contra de terceros de buena fe. Cabe tener presente, que la buena fe se presume72. 3) Condición suspensiva fallida: Hecho futuro e incierto que se sabe que no va a llegar, luego, el derecho no llega a formarse, e incluso se extingue el germen de derecho del acreedor, de ahí que se reputa no haber existido jamás obligación. 2) CONDICIÓN RESOLUTORIA: 1. Definición:

71 72

Art. 77 y 2413 del C.C. Art. 1490 y 1491 del C.C.

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Concepto condición resolutoria: Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y por ende su correlativa obligación. Es decir, que subordina al hecho futuro e incierto la extinción de la obligación, la obligación existe y podría extinguirse si se cumple con la condición resolutoria, mientras tanto produce sus efectos como si fuera pura y simple. 2. Características de la condición resolutoria: Mas adelante veremos que hay diversas clases de condición resolutoria, que reúnen en común las siguientes características: 1.

El acto sujeto a condición resolutoria se considera puro y simple: Este tipo de condición no afecta el nacimiento del derecho, sino su extinción, podemos sostener que no hay obligación condicional, ya que lo sujeto a condición es más bien la resolución. Es por lo mismo que la condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones73. Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiera con la cosa, enajenarla en todo o parte, hipotecarla, arrendarla, etc74. Pero, si se enajena, el adquirente adquiere un derecho resoluble.

2. Puede establecerse la condición resolutoria a favor del acreedor, pudiendo este renunciarla 75. 3. Clases de condición resolutoria: Ordinaria Clases de condición resolutoria

Tacita Pacto comisorio

1) Condición resolutoria ordinaria: a. Definición: Concepto: Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho o una obligación, consistiendo dicho hecho futuro e incierto en cualquier hecho que no sea el incumplimiento de una obligación de una de las partes en un contrato bilateral. Esta condición es la más amplia de las tres. Eje. Té quito la casa si te recibes de abogado. b. Características: 1) Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere de mención expresa de las partes. 2) Se admite tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los bilaterales. 3) Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligación convenida en el acto o contrato, pues si así fuera sería pacto comisorio. 4) Opera de pleno derecho, esto significa que, por la sola circunstancia de cumplirse la condición, se extingue el derecho sin necesidad de resolución judicial alguna76. Para ser mas claro aun, al hablar de pleno derecho decimos que se resuelve el contrato ipso facto, de inmediato, “por el acto”, sin más trámite, por el sólo hecho de cumplirse la condición resolutoria. Si por ejemplo, nos viéramos en la necesidad de recurrir a una medida judicial para pedir la resolución del 73

Art. 1567 N° 9 del C.C. Art. 2416 y 2406 del C.C. 75 Art. 1487 del C.C. 76 Art. 1479 del C.C. 74

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contrato, la condición resolutoria ya no operaría de pleno derecho o ipso facto, ya que habría que recurrir a los trámites propios de un proceso judicial retardando con ello el legítimo deseo del vendedor de extinguir el contrato por el mero incumplimiento del comprador o deudor negligente. Sin perjuicio de lo anterior, también hay que dejar bien claro que la resolución judicial que se pronuncie con relación a la controversia jurídica de si se cumplió o no la condición resolutoria, lo único que hace es CONSTATAR ya sea, una u otra posibilidad, con esto se quiere decir que si la sentencia por ejemplo constata que se cumplió la condición, el contrato se habrá resuelto no desde el momento de la sentencia, sino que desde la fecha del mero incumplimiento del deudor negligente. Así don Arturo Alessandri Rodríguez decía que el rol del juez frente a la condición resolutoria ordinaria es el mismo papel del médico frente al cadáver: No le da muerte, certifica la condición; la sentencia judicial certifica que se cumplió la condición pero el derecho se extinguirá cuando se cumple la condición. Cabe tener presente que en igual forma opera la condición suspensiva. La condición resolutoria ordinaria da origen a una acción de restitución, como consecuencia de que opera de pleno derecho77. Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por disposición de la ley, sin necesidad de una resolución judicial, si esta existe se limita a constatar un hecho ya producido. Cumplida la condición resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve, y como opera con efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre así en los contratos de tracto sucesivo, pues si bien la resolución se aplica a ellos esta no opera retroactivamente sino hacia el futuro. 2) Condición resolutoria tácita78: a. Definición: Concepto: Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y por ende su correlativa obligación, consistiendo dicho hecho futuro e incierto en el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral. Es importante dejar claro que la condición resolutoria tacita es opuesta a la ordinaria. Además la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho. b. Análisis del Art. 1489 del C.C. donde consta esta condición: Art. 1489 inc 1°: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Frente a este incumplimiento que señala el inciso 1° el inciso 2° viene a facultar al acreedor de derechos alternativos. Art. 1489 inc. 2°: Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. De lo dicho se desprende que el acreedor puede optar por: Cumplimiento forzado más indemnización Derechos alternativos del acreedor Resolución del contrato más indemnización c. Fundamento de la condición resolutoria tácita: El fundamento de la condición resolutoria tácita es, según algunos autores, la teoría de la causa. Para ellos en los contratos bilaterales si una de las partes se obliga es porque mira el beneficio que puede obtener de la otra, de manera que la reciprocidad de provechos viene a constituir la causa de la obligación de cada una de

77 78

Art. 1487 del C.C. Art. 1489 del C.C.

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ellas. De manera que si una de las partes falta a su compromiso, la obligación de la otra carece de causa y el contrato se tendrá que extinguir. Se crítica esta teoría porque la infracción de una obligación no significa que la otra no tenga causa, porque si así fuera el contrato no podría ser cumplido y ello no es así porque se puede exigir su ejecución. Para otros el fundamento de la condición resolutoria tácita es la equidad. El legislador al establecerla y presumirla en los contratos bilaterales no hace sino interpretar la voluntad de las partes movido por un principio de equidad. No sería justo que el contratante diligente siga ligado con perjuicio para él a uno incumplidor. En los contratos bilaterales una parte se obliga porque la otra también se obliga, de ahí que si una no cumple la otra no tiene porque cumplir, y si lo hace puede exigir el cumplimiento. d. Características de la condición resolutoria tácita: 1) Es un elemento de la naturaleza de los contratos (para la mayoría de la doctrina): Por esta razón la condición resolutoria tácita es renunciable y el contrato permanece válido. Los efectos de la renuncia serán que si el deudor no cumple el acreedor no podrá pedir la resolución del contrato, pero si podrá exigir el cumplimiento. 2) Procede sólo en los contratos bilaterales: La propia definición menciona el contrato bilateral, por ello es importante dilucidar si esta procede exclusivamente en los contratos bilaterales o si también podría darse en los contratos unilaterales. Al respecto existen opiniones discordantes, por un lado la jurisprudencia y la doctrina dicen que la condición resolutoria tácita es propia de los contratos bilaterales, en cambio don Luis Claro Solar sostiene que la condición resolutoria tácita también procede en los contratos unilaterales y da al respecto 2 argumentos: 1- El artículo 1489 no desecha la posibilidad de que la condición resolutoria tácita proceda en los contratos unilaterales. 2- Hay ciertos contratos unilaterales en los cuales se producen los efectos de la condición resolutoria tácita, es decir, contratos en que sólo una de las partes se obliga y la otra no se obliga a nada, luego, es posible que una de ellas pueda dejar sin efecto el contrato por su sola voluntad.  Comodato79: El comodato o préstamo de uso, es un contrato unilateral, en virtud del cual una de las parte entrega a otra en forma gratuita una especie mueble o raíz para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Sabido esto, debemos señalar que una de las obligaciones del comodatario es usar la cosa de acuerdo a lo convenido, y si nada se ha dicho, de acuerdo al uso ordinario que se le da a la cosa conforme a su naturaleza, luego, en el evento de que el comodatario no cumpla con dicha obligación podrá el comodante exigir la restitución inmediata del bien prestado, dejando con ello sin efecto el contrato80.  Depósito81: El depósito es un contrato en que una parte confía a la otra una cosa corporal para que este la guarde y se la restituya en especie al depositante cuando este se la solicite. Aquí se da la misma situación que en el caso del comodato.  Prenda82: La prenda es un contrato en el que una persona entrega una cosa mueble a un acreedor para garantizar el cumplimiento de otra obligación. Luego si en la prenda el acreedor abusa de ella el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa dada en prenda dejando si efecto unilateralmente el contrato de prenda83.

79

Art. 2174 del C.C. Art. 2117 del C.C. 81 Art. 2211 del C.C. 82 Art. 2384 del C.C. 83 Art. 2396 inc. 3° del C.C. 80

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3) Opera por incumplimiento de lo pactado: La condición resolutoria tacita va a operar únicamente en el evento de que el acreedor demande la resolución del contrato, y si el acreedor demanda el cumplimiento forzado lo que en realidad estaría haciendo es renunciar a la posibilidad e resolver el contrato, por consiguiente no operaria la condición resolutoria tácita y mas aun, no operaria la condición resolutoria tácita porque si el acreedor opta por la resolución del contrato, durante el juicio el deudor puede enervar la acción resolutoria, ¿cómo? R- pagando, cumpliendo con la obligación durante el juicio. Crítica: Por lo mismo es que la doctrina crítica este derecho alternativo del acreedor, porque se supone que si el acreedor tiene un derecho alternativo, tiene una opción, puede elegir o por el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, pero lo que sucede en la práctica es que si el acreedor opta por la resolución del contrato deberá demandar en un juicio, y en ese juicio podría el deudor cumplir con la obligación pagando lo que se conoce con el nombre de "enervar la acción", y por ende si se paga no se podría resolver el contrato. Es por ello es que el derecho alternativo no quedaría en nada siempre que el deudor pague, por cuanto, podemos afirmar que este derecho alternativo mas que depender de la voluntad del acreedor va a depender mucho de la voluntad del deudor. 4) Necesita de resolución judicial: La condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino que requiere de resolución judicial. Si la condición resolutoria tácita operase de pleno derecho se lesionaría la facultad del contratante diligente a elegir entre la resolución y el cumplimiento84. Cabe tener presente que opera la condición resolutoria tácita en virtud de sentencia judicial y no de pleno derecho por equidad, pues si operase de pleno derecho se privaría al contratante diligen te del derecho a elección entre solicitar el cumplimiento o la resolución. Por otro lado, si no fuese así la suerte del contrato quedaría entregada al arbitrio de las partes, para resolverlo bastaría no cumplirlo. Además, si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato, es porque este se encuentra vigente y no ha operado la resolución por el mero incumplimiento. 5) Otorga derechos alternativos: Cumplimiento forzado más indemnización Derechos alternativos del acreedor Resolución del contrato más indemnización e. Requisitos para que opere la condición resolutoria tácita y por ende la resolución del contrato: 1) Tiene que existir un incumplimiento de una obligación por parte del deudor: Eje. El deudor se obliga a dar una cosa, y no la dio; El deudor se obliga a hacer una cosa y no lo hizo. 2) Este incumplimiento debe ser imputable al deudor: Significa que haya actuado con dolo o con culpa, en los contratos bilaterales ambas partes son recíprocamente acreedor y deudor. Eje. En la compraventa el vendedor es acreedor porque recibe el precio, y al mismo tiempo es deudor porque debe entregar la cosa, y así viceversa. ¿Cuál es la diferencia entre incumplimiento con dolo e incumplimiento con culpa? R- Que en el incumplimiento con dolo hay una intención de inferir daño, es decir, de no cumplir con el contrato, y en el incumplimiento con culpa hay una falta de cuidado en el cumplimiento de la obligación. 3) Mora del deudor: Es un retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligación, vale decir, con dolo o culpa del deudor, y que persiste después del requerimiento (interpelación) del acreedor. El requerimiento por regla general se produce al momento de notificar al deudor. Podría ocurrir que las partes hubieren estipulado un plazo en el contrato, en tal caso ya hay una constitución en mora (transcurre el plazo y no se cumple con la obligación). 84

Art. 1489 del C.C.

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Cuando se trata de la obligación de dar una especie o cuerpo cierto, el deudor puede estar en mora, y durante la mora ocurrir el caso fortuito. En este evento el deudor no se libera de la responsabilidad, igual tiene que responder85. Dos hipótesis hay que considerar: a. Que el caso fortuito hubiere ocurrido igual si la cosa se entrega al acreedor en tiempo y forma. b. Si el caso fortuito no hubiere ocurrido si el deudor no hubiere estado en mora. ¿Cuál es la diferencia? R- Si el caso fortuito ocurre estando la cosa en poder del acreedor en tiempo y forma, únicamente va a ver indemnización de perjuicios moratoria, o sea hay una indemnización de perjuicios por el retardo en la entrega de la obligación. En cambio, si el caso fortuito no hubiere ocurrido si el deudor le hubiere entregado la cosa al acreedor, se debe el precio más indemnización moratoria. 4) Debe existir contratante diligente: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos86. De lo dicho anteriormente se deduce un aforismo muy importante "LA MORA PURGA LA MORA", este aforismo significa que si Juan pretende ejercer una acción resolutoria o una acción de cumplimiento forzado contra Pedro, pero ocurre que Juan no ha cumplido con su obligación ni está llano a cumplirla, no podrá demandar el cumplimiento de la obligación. ¿Qué podría hacer en este caso el deudor si el acreedor lo demanda judicialmente? R- El deudor (demandado), podrá procesalmente al momento de contestar la demanda oponer el denominado "excepción de contrato no cumplido". En efecto, si el acreedor demanda al deudor por cumplimiento forzado de la obligación por estar en mora, pero a su vez este no ha cumplido la suya o no se encuentra llano a cumplirla, su acción o demanda no prosperará procesalmente, por cuanto, en virtud de la oposición antes referida, la mora del demandado o deudor se saneará gracias a la mora del acreedor o demandante. f. Efectos de los contratos bilaterales: 1) Condición resolutoria tacita: (Ya está explicado anteriormente) 2) Excepción de contrato no cumplido: (Ya está explicado) 3) Por la teoría de los riesgos: Esta teoría consiste en la perdida por caso fortuito de una cosa, especies o cuerpo cierto. ¿De quien es el riego? R- La regla general es que el riego es de cargo del acreedor 87. Eje. Juan celebra un contrato de compraventa con Pedro, por el cual compra un departamento por la suma de $10.000.000.-, Pedro le deberá transferir el dominio del departamento. No cabe duda que hay obligaciones recíprocas entre las partes. Podría ocurrir que por un caso fortuito por ejemplo un terremoto se derrumbe el edificio, en ese caso el acreedor (Juan) de todas maneras deberá pagar el dinero, no obstante que el departamento se destruyó por caso fortuito. En este ejemplo queda muy claro que el riesgo es de cargo del acreedor. 4) La causa: En los contratos bilaterales la causa es la obligación recíproca de la contraparte. 5) La cesión de contrato: Con relación a este tema analizaremos 5 instituciones del derecho civil: Cesión de contrato

5.a.

Cesión de derechos

Novación por cambio de deudor

Asunción de deuda

Subcontrato

Cesión de contrato: Consiste en que una de las partes transfiere a la otra su condición o calidad jurídica de parte de un contrato.

85

Art. 1672 del C.C. Art. 1552 del C.C. 87 Art. 1550 del C.C. 86

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De lo dicho anteriormente podemos sostener que la parte transfiere a un tercero la totalidad de sus derechos y obligaciones que tiene en un contrato. Es preciso señalar que la cesión de contrato es propia de los contratos bilaterales, y en los contratos unilaterales no se puede dar. Eje. Juan y Pedro celebran un contrato de compraventa, Juan es el vendedor y Pedro el comprador, y Pedro decide ceder (transferir) la totalidad de los derechos y obligaciones que tiene como comprador a un tercero, el cual va a pasar a ocupar su lugar jurídico en el contrato. ¿Qué se requiere para que opere la cesión de contrato? R- Se requiere el acuerdo de voluntades de las partes originales del contrato y el tercero, es decir, del ejemplo recién citado se requiere acuerdo del vendedor, comprador y del tercero. Ejemplo práctico: TV MAX es una empresa de cable, y VTR compró esta empresa, por tanto, VTR adquiere tanto los derechos y obligaciones, es decir, adquiere el derecho de exigir los pagos mensuales de los particulares que tenían contrato vigente con TV MAX, y asume además la obligación de llevar la señal de cable a esos mismos contratantes. 5.b.

Cesión de derechos personales: Consiste en que una de las partes específicamente el acreedor cede su derecho personal o crédito a un tercero. Tipos de derechos personales

Nominativo A la orden Al portador

Una persona puede ceder su derecho personal o crédito a un tercero quedando desvinculado de su derecho. ¿Cómo se efectúa la cesión o tradición del derecho personal? R- Aquí hay que distinguir si el derecho personal es nominativo, a la orden o al portador. 1. Derecho personal nominativo: Consiste en que aparece claramente individualizada la persona del acreedor. ¿Cómo se efectúa la cesión, (tradición) en el derecho personal nominativo? R- Con la entrega del título que es donde consta el derecho personal 88. Cabe destacar que aquí participan tres personas: Cedente: (Acreedor) es quien tiene el derecho personal, y lo cede. Cesionario: Es un tercero que se queda con el derecho personal. Deudor cedido: Es aquel que tiene que cumplir con la prestación. Cabe tener presente, que para que la cesión tenga efecto respecto del deudor cedido hay que notificarlo, o bien este tiene que aceptar la cesión. En la práctica conviene destacar que no va a ser lo mismo que al deudor cedido se le notifique la cesión, a que él acepte. Si al deudor cedido sólo se le notifica la cesión, va a tener la posibilidad de oponer las mismas excepciones personales que tenia contra el cedente, ahora contra el cesionario. ¿Que pasa si el deudor cedido sólo acepta la cesión y no se le notifica? R- El deudor cedido no va a tener la posibilidad de oponer las excepciones personales que tenia para con el cedente al cesionario. Eje. Pongamos como ejemplo la excepción personal de la compensación, Juan es un acreedor (Cedente), el cual debe a Pedro (deudor cedido) la suma de $1.000.000.-, a su vez Pedro tiene una deuda para con Juan de $800.000.- entre ellos podría operar la compensación la cual traería como consecuencia que Juan deba a Pedro en definitiva la suma de $200.000.- en virtud de la compensación. Si a Pedro (deudor cedido) se le notifica la cesión, podrá oponer la excepción personal de la compensación al tercero (cesionario), vale decir, que los $800.000.- que Pedro va a compensar con Juan, ahora podrá compensar con el tercero (cesionario). En cambio, si el deudor cedido 88

Art. 1901 y siguientes del C.C.

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sólo acepta la cesión no podría compensar los $800.000.- para con el tercero, es decir, no podría hacer valer la excepción personal de la compensación. Nota: Es importante destacar que ante obligaciones recíprocas ambos son acreedor y deudor al mismo tiempo. 2. Derecho personal a la orden: Es aquel que es perfectamente endosable. ¿Cómo sé efectúa esta cesión? R- A través del endoso. 3. Derecho personal al portador: ¿Cómo sé efectúa esta cesión? R- A través de la entrega material. 5.c.

Novación por cambio de deudor: La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida89. Hay novación cuando existe una obligación que puede ser civil o natural y esta obligación se transforma en otra obligación, y esta nueva obligación también puede ser civil o natural o a lo menos una obligación natural, tanto la primitiva como la nueva. ¿En qué consiste esta sustitución? R- En la novación lo que se sustituye son los sujetos o las prestaciones, y es por eso que la novación se clasifica en novación subjetiva y novación objetiva.  Novación subjetiva: Se cambian los sujetos de la obligación, puede ser cambio de acreedor o deudor.  Novación objetiva: Hay un cambio en la prestación. Eje. Tengo la obligación de pagar $30.000.- y me pongo de acuerdo con mi acreedor para cambiar los $30.000.- por pintarle la pieza. Cuando se habla de novación, da lo mismo si es objetiva o subjetiva, sólo importa que exista una sustitución de una obligación primitiva por una obligación nueva, por tanto, hay un nuevo vínculo jurídico.

89

5.d.

Asunción de deuda: Esta es una figura en el cual hay una obligación, obligación que como sabemos tiene sujetos, prestación, vínculo jurídico. Los sujetos son por un lado el acreedor y por otro el deudor, aquí un tercero asume la deuda del deudor primitivo y pasa a ocupar el lugar de este, pero el vínculo jurídico es el mismo, la obligación no ha cambiado.

5.e.

Sub-contrato: Es una figura en la cual una de las partes del contrato cede en todo o en parte sus derechos y obligaciones. Eje. Podemos observar esta figura en el contrato de arrendamiento cuando el arrendatario subarrienda, así una persona arrienda una casa con tres dormitorios, pero sólo ocupa un dormitorio, podría siempre con el consentimiento del arrendador sub-arrendar las dos piezas que están desocupadas. También en las construcciones de edificios hay mucho subarriendo. Con relación a este tema de la condición resolutoria tácita surge la siguiente interrogante. ¿Basta cualquier incumplimiento de la obligación? R- Don Ramón Meza Barros dice que basta con cualquier incumplimiento de la obligación que el contrato impone para pedir su resolución, no importa cual sea la magnitud de la infracción ni la importancia de la obligación violada, y sostiene que el juez no puede excusarse de pronunciar la resolución. Al respecto hay otros autores que no están de acuerdo con Meza Barros, y así tenemos la opinión de Don Jorge López Santamaria, el cual sostiene que no basta cualquier incumplimiento para poder exigir la resolución del contrato, Eje. Si Pedro se obliga a pagar $5.000.000.- por un automóvil, pero por ciertas razones Pedro sólo ha cancelado la suma de $4.900.000.-, si siguiéramos

Art. 1628 del C.C.

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la posición de Meza Barros la contraparte haciendo uso del art. 1552 del C.C con respecto a la mora podría excusarse de entregar el automóvil y pedir la resolución del contrato, cosa que a nuestro juicio seria improcedente ya que es evidente que Pedro está demostrando que su verdadera intención es llevar a buen termino el contrato. g. Prescripción de la acción resolutoria tácita: La acción resolutoria tácita prescribe a los cinco años contados desde la fecha en que la obligación se hizo exigible. h. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y tácita: PARALELO Condición resolutoria ordinaria Opera de pleno derecho.

Condición resolutoria tácita No opera de pleno derecho. Requiere resolución judicial.

La puede invocar cualquier persona que El contratante diligente es el único que puede pueda verse beneficiado. invocarla de acuerdo al art. 1552 C.C. No da derecho a la indemnización de Da derecho a la indemnización de perjuicios. perjuicios. El contratante diligente puede pedir el cumplimiento forzado más indemnización de perjuicios o la resolución del contrato más indemnización de perjuicios. 3) Pacto comisorio: a. Definición: Concepto Pacto comisorio: Es la condición resolutoria tácita formalmente explicitada (expresa). Está tratada a propósito del contrato de compraventa y más específicamente con la obligación de pagar el precio. b. Clases de pacto comisorio: El pacto comisorio puede ser de dos clases, simple y calificado: 1) PACTO COMISORIO SIMPLE: Definición: Es la condición resolutoria tácita formalmente explicitada, y que consiste simplemente en que se estipula que se resolverá el contrato de no cumplirse lo pactado. Este pacto comisorio se estudia a propósito del contrato de compraventa respecto de la obligación de pagar el precio. Cabe tener presente, que el pacto comisorio es un elemento accidental del contrato de compraventa, por ende, sólo le pertenece a este contrato en la medida que exista una cláusula especial que así lo establezca, ya que si no fuese expresada estaríamos ante la presencia de una condición resolutoria tácita la cual es uno de los elementos de la naturaleza de los contratos bilaterales. Como está tratada a propósito del contrato de compraventa se estipula que por el no pago del precio se podrá resolver el contrato90.

90

Art. 1877 del C.C.

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Disposiciones en que está tratada el pacto comisorio simple: Podemos observar este tipo de pacto en los Arts. 1877; 1878; 1873 C.C. En virtud de estas disposiciones debemos decir que tanto el pacto comisorio simple como el calificado está tratado únicamente a propósito del contrato de compraventa, y más específicamente respecto de la obligación de pagar el precio.  Art. 1877 C.C. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse. El inciso primero nos dice que la resolución del contrato de compraventa opera de pleno derecho por el solo hecho de estipularse un pacto comisorio, situación que, tal como veremos al analizar más adelante el Art. 1873 C.C no es tan así. 

Art. 1878 C.C Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873. Esta disposición nos dice que el vendedor en virtud del pacto comisorio no sólo tiene la posibilidad de resolver el contrato de compraventa en el evento que el comprador no le pague el precio, sino que lo faculta a tener acceso a derechos alternativos consagrados en el Art. 1873 C.C.



Art. 1873 C.C. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Esta disposición nos dice que el vendedor siempre tiene la posibilidad de optar ya sea por el cumplimiento forzado o la resolución del contrato frente al incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Esta disposición será nuestro gran argumento para sostener que el pacto comisorio no opera de pleno derecho. Si nos dejáramos llevar por lo dicho en el inciso primero del Art. 1877 C.C y creer en definitiva que el pacto comisorio simple opera de pleno derecho caeríamos en un error, ya que significaría que el vendedor frente al no pago del precio por parte del comprador (una vez que obviamente la obligación se encuentre exigible) podría resolver ipso facto el contrato de compraventa, es decir, dejarlo sin efecto de inmediato, sin trámite alguno, sin proceso, ni resolución judicial, situación que en la práctica no es así, y que a continuación se pretende demostrar. Efectivamente no opera de pleno derecho, así el Art. 1878 C.C. da la posibilidad de optar entre dos acciones, acciones que consagra el Art. 1873 C.C, es decir, cumplimiento forzado o resolución del contrato, ambas con indemnización de perjuicios. Si quisiera el vendedor optar por cualquiera de ellas tendría que hacerlo necesariamente por medio de una medida judicial, cosa que desecha en forma inmediata la posibilidad de que la condición resolutoria opere de pleno derecho. Además si el vendedor optara por ejemplo por el cumplimiento forzado es lógico que su intención no sería el de dejar sin efecto el contrato, por ende, su análisis no es de importancia en esta materia. Por el contrario, si el vendedor optara por la resolución del contrato (materia que sí nos interesa) el pacto comisorio no opera de pleno derecho ya que como sabemos hay un proceso judicial que retarda claramente el deseo del vendedor de extinguir en forma ipso facto el contrato desde el mismo momento de su incumplimiento. Para los que pretenden creer que aun con un proceso judicial de por medio se podría dejar sin efecto el contrato de pleno derecho podemos decirles que aquello tampoco es así, ya que es la propia ley la que otorga en un proceso judicial la facultad al comprador de enervar la acción pagando el precio, anulando con ello la intención del vendedor de dejar sin efecto el contrato, demostrando con ello que ni aun en esta situación puede operar de pleno derecho el pacto comisorio simple, produciéndose finalmente los mismos efectos de la condición resolutoria tacita.

El pacto comisorio simple en otros contratos distintos de la compraventa: En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes son enteramente libres para celebrar todos los actos jurídicos establecidos por la ley, es por ello que tanto la jurisprudencia como la doctrina están ________________________________ Wiliams López Cohas.

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de acuerdo que este pacto comisorio simple se hace extensible a cualquier contrato, y no solamente a la compraventa, es más, no sólo a los contratos bilaterales sino que también en los contratos unilaterales. 2) PACTO COMISORIO CALIFICADO: Es la condición resolutoria tácita formalmente explicitada, que consiste en que se estipula expresamente que en el evento de que no se cumpla lo pactado se resolverá ipso facto el contrato. Para entender bien esta figura del pacto comisorio calificado, lo analizaremos distinguiendo que es lo que pasa con el pacto comisorio calificado en la compraventa respecto de la obligación de pagar el precio y respecto de la obligación de entregar la cosa y si este pacto opera en otros contratos. Pacto comisorio calificado en la compraventa respecto de la obligación de pagar el precio: El pacto comisorio calificado procede en la compraventa y únicamente respecto de la obligación de pagar el precio 91. El código sostiene, que no obstante que las partes hayan estipulado expresamente el pacto comisorio calificado en la compraventa, es decir, que si una de las partes no cumple con su obligación de pagar el precio el contrato se resuelva ipso facto, es decir, de pleno derecho, y que no requiere de resolución judicial, de todas maneras se debe entablar una demanda judicial, es decir, que hay que pedir judicialmente la resolución del contrato. ¿Porqué? R- porque de acuerdo a la ley hay que darle la oportunidad al comprador de ejercer un derecho, derecho que consagra el Art. 1879 C.C al señalar que "el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda". Lo que significa que para que el comprador pueda hacer valer su derecho requiere haber sido notificado de una demanda por parte del vendedor. Cabe tener presente que el plazo de 24 horas que tiene el comprador después de notificada la demanda no es de un día. Pacto comisorio calificado en la compraventa respecto de la obligación de entregar la cosa, y en otros contratos distintos de la compraventa: Cabe tener presente que en relación a la obligación de entregar la cosa en la compraventa y la presencia del pacto comisorio calificado en otros contratos no se encuentra regulada por el código civil, nada dice al respecto, por ende, debemos recurrir a la doctrina en la cual hay opiniones discordantes en torno a esta materia. Al respecto hay 3 posturas: 1)

Primera postura: Con respecto al pacto comisorio calificado en relación a la obligación de entregar la cosa, debemos señalar que como es un problema que no se encuentra resuelto expresamente por el legislador, nos encontramos frente a una laguna, por ello es que debemos aplicar la analogía. Esta postura sostiene que hay que aplicar por analogía a esta situación el Art. 1879 C.C. el cual consagra una solución respecto de la obligación de pagar el precio. La misma solución aplicaremos respecto de la obligación de entregar la cosa. Es decir, que la resolución del contrato de compraventa va a operar siempre y cuando el acreedor demande la resolución del contrato ante el tribunal mediante una acción resolutoria, y que la contraparte no enerve la acción resolutoria entregando la cosa dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda. Con relación al pacto comisorio calificado en otros contratos aplicaremos la misma solución que al caso de la compraventa. Eje. En un contrato de arrendamiento las partes pueden estipular que por el no pago de la renta se resuelva de pleno derecho el contrato de arrendamiento. Como no existe un pacto comisorio calificado para el arrendamiento aplicaremos por analogía la solución prevista por el pacto comisorio calificado para la compraventa92.

2)

Segunda postura: Llega a la misma conclusión que la primera postura, en el sentido de que se debe aplicar por analogía el Art. 1879 C.C. porque no hay otra norma expresa en el código que resuelva el problema. Sin embargo esta segunda postura se diferencia de la primera en el sentido que no

91

92

Art. 1879 del C.C. El arrendamiento esta citado solo a modo de ejemplo. Ya que el arrendamiento tiene estipulaciones expresas.

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aplica el plazo de 24 horas para enervar la acción, ya que este plazo es especialísimo sólo para la compraventa respecto de la obligación de pagar el precio. Esta postura señala que el plazo para enervar la acción es el mismo de la condición resolutoria tácita, vale decir, hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. (O sea se producen los mismos efectos de la condición resolutoria tácita). 3)

Tercera postura: Es la que actualmente tiene mayor acogida por la doctrina, y en gran parte de la jurisprudencia. Esta postura sostiene que lo que debe primar es el Art. 1545 C.C que se refiere a la autonomía de la voluntad, que llevada al ámbito de los contratos adopta el nombre de libertad contractual, la cual consiste en que las partes puedan crear todos los contratos en la medida que no exista una prohibición expresa por el legislador, y como no existe ninguna norma en el código civil que prohíba el pacto comisorio calificado en otros contratos distintos a la compraventa, las partes pueden perfectamente estipularlo, así mismo si las partes estipulan en virtud de la autonomía de la voluntad que el pacto comisorio opera de pleno derecho, tiene que operar de pleno derecho. De lo dicho anteriormente por esta postura podemos sostener tres cosas importantes: 1. No existe la posibilidad de enervar la acción, porque la resolución del contrato opera de pleno derecho tal como lo han querido las partes93. 2. Según esta postura le estamos dando los efectos de la condición resolutoria ordinaria. 3. El acreedor podrá renunciar a la resolución que se decreta de pleno derecho y que operó en su beneficio, y en lugar de ello, solicitar el cumplimiento forzado del contrato94. Por otro lado vamos a detenernos un poco en el tema de la libertad contractual 95 el cual si bien es cierto consagra el principio de la autonomía de la voluntad es lo mismo pero llevada al ámbito de los contratos. La libertad contractual tiene dos caras, dos ámbitos, es decir clases de libertad contractual: 1. Libertad de configuración interna: Consiste en que las partes son libres para determinar la materia sobre la cual van a contratar. Siempre que no sea contrario a la ley, orden público, o las buenas costumbres. 2. Libertad de conclusión: Consiste en que las partes son libres para determinar, elegir con quien desean contratar.

Pacto comisorio calificado en el arrendamiento: En el caso del contrato del arrendamiento, la obligación de una de las partes es el pago de la renta. Las partes son las siguientes:  Arrendador: Tiene la obligación de proporcionar el uso y goce.  Arrendatario: Tiene la obligación de pagar la renta. Las partes pueden estipular un pacto comisorio calificado por el no pago de la renta. ¿Qué efectos produce esta cláusula? R- En el caso del arrendamiento de predios urbanos hay una norma expresa en que señala que frente a una demanda de terminación del contrato de arrendamiento por no pago de la renta el arrendador debe efectuar dos requerimientos de pago al arrendatario. Por consiguiente es imposible un pacto comisorio calificado en este contrato, no podría operar de pleno derecho, porque la ley obliga expresamente al arrendador que si se quiere terminar el contrato de arrendamiento por no pago de la renta por parte del arrendatario debe:  Entablar una demanda.  Y tiene la obligación de requerir de pago de la renta en dos oportunidades.

93

Art. 1545 del C.C. Art. 12 del C.C. 95 Art. 1545 del C.C. 94

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Plazo de prescripción del pacto comisorio 96: El pacto comisorio tanto simple como calificado prescribe a los 4 años contados desde la fecha de celebración del contrato. La disposición es bien clara, por tanto mayor análisis no reviste, excepto por el tema de la fecha en que comienza a correr el plazo de prescripción, ya que si bien es cierto es desde la fecha de celebración del contrato hay que añadir que las partes tienen libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripción respetando el límite legal de cuatro años 97. Tener esto presente es importante ya que en la práctica podría presentarse el problema de que el plazo de prescripción legal o convencional pueda ser cubierto por el termino fijado por las partes para el cumplimiento de la obligación, incluso más, podría suceder que la acción resolutoria que nace del pacto comisorio prescriba antes (sobre todo en el plazo de prescripción fijada por las partes) del momento que la obligación se haga exigible.

4. Acción resolutoria: Volviendo al tema general de la condición resolutoria, pasaremos a analizar la acción resolutoria, propia de la acción resolutoria tácita y del pacto comisorio. Concepto de acción resolutoria: Es la que nace de la condición resolutoria tácita, y del pacto comisorio simple y calificado98, para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales. Es decir, la acción resolutoria deriva de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sen tencia judicial para operar, así es como no procede esta acción en la condición resolutoria ordinaria. La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o sus obligaciones. También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean a título singular o universal. Cabe tener presente que la acción de resolución se pide en juicio ordinario. Características: 1) Es una acción personal: Este derecho personal emana del incumplimiento de obligaciones contractuales, sin embargo, si hubiere un derecho real de por medio, sería una acción real. Normalmente siempre se interpone en un mismo juicio la acción resolutoria y la acción reivindicatoria, y esto es por un asunto de economía procesal. 2) La acción resolutoria es renunciable como cualquier acción. 3) La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de la cosa debida, así si la cosa que se debe consiste en una obligación de hacer o no hacer, la acción resolutoria será mueble por que los hechos se reputan muebles. 4) La acción resolutoria es indivisible, esto lo podemos analizar desde dos puntos de vista: a) Visión objetiva: Considerada en el sentido que el acreedor no puede pedir en parte la resolución del contrato y en parte el cumplimiento forzado del contrato, luego, debe pedir o la resolución o el cumplimiento. b) Visión subjetiva: Es indivisible desde el punto de vista subjetivo, en el sentido de que si son varios los acreedores, deben elegir todos de común acuerdo, deben ponerse todos de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, y si la obligación es alternativa 99 y la elección es de los acreedores, deben efectuarla todos de consuno. Esta es la opinión uniforme de la doctrina francesa y de nuestros tribunales.100 96

Art. 1880 del C.C. Art. 1880 del C.C. 98 Art. 1879 del C.C. 99 Art. 1526 N° 6 del C.C. 100 Pero, en concepto del profesor Fernando Mujica, en este derecho optativo que tiene el acreedor nada hay que se parezca a una obligación alternativa, porque en las obligaciones alternativas se deben varias cosas y la ejecución de una de ellas exonera al deudor de la ejecución de las demás, y aquí puede que se deba una sola cosa, y en concepto del profesor Mujica no habría problema alguno en que algunos acreedores pidieran el cumplimiento del contrato y otros pidieran la resolución de éste, porque en este derecho optativo que la ley confía al acreedor, nada hay que se asemeje a 97

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Es patrimonial: Ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de la resolución, e incluso de los perjuicios que cobra. Por ello es transmisible y transferible. 6) La acción resolutoria prescribe. Hay que distinguir:  La acción resolutoria que emana del pacto comisorio prescribe a los cuatro años contados desde la fecha de la celebración del contrato. Aquí la acción resolutoria no se suspende, luego en este caso podría darse una situación bastante peculiar el que graficaremos mediante un ejemplo propuesto por Arturo Alessandri que transportaremos a nuestra época. Imaginémonos que celebrado un contrato de compraventa con fecha 1º de marzo de 2000 se estipula que el comprador pagará el precio del contrato con fecha 1º de abril de 2004 -4 años y 1 mes después de celebrado el contrato, luego, el comprador no paga en esa fecha, en tal evento sencillamente la acción resolutoria emanada del pacto comisorio prescribe, pero como nuestro código civil –artículo 1878- no priva al vendedor de la elección de acciones a que hace alusión el artículo 1873 le quedará al vendedor la posibilidad de entablar la acción emanada de la condición resolutoria tácita –artículo 1489-, por lo que, en definitiva dispondrá hasta el 1º de abril de 2009 para ejercer la acción resolutoria, por cuanto, como veremos a continuación el plazo de prescripción de esta acción comienza a correr desde que la obligación se torna exigible, luego, como esta se hizo exigible el 1º de abril de 2004, dispondrá de 5 años contados desde esta fecha para ejercer su acción de resolución.  La acción resolutoria que emana de la acción resolutoria tácita prescribe a los cinco años contados desde la fecha en que la obligación se hizo exigible. Cabe tener presente que, en este caso, la acción resolutoria se suspende a favor de las personas señaladas en el artículo 2509 Nº 1 del C.C., esto es, los menores, los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. 5. Efectos de la condición resolutoria: Para estudiar los efectos de la condición resolutoria hay que distinguir si se encuentra en estado pendiente, cumplida o fallida. Antes de entrar a su análisis es importante tener en cuenta que los efectos de la condición resolutoria son siempre los mismos, independiente si es una condición resolutoria ordinaria, tácita, o pacto comisorio. 1) Condición resolutoria pendiente: En este caso no va a afectar en nada la adquisición del derecho, este ya se adquirió. Por lo tanto, produce los efectos como si fuera puro y simple, el derecho se ejerce en forma normal. Por lo tanto, el acreedor va a poder demandar el cumplimiento de la obligación. Eje. Si se trata de una obligación de dar, el deudor va a estar obligado a efectuar la tradición del derecho, ya que la obligación produce sus efectos como si estuviera puro y simple. 2) Condición resolutoria fallida: Aquí ya no hay incertidumbre frente al acaecimiento de la condición, es decir, que existe la certeza absoluta de que la condición ya no va a ocurrir, por lo tanto, no afectará los derechos que tiene el acreedor. Se consolidan todos los derechos y por consiguiente el acto jurídico se va a considerar como puro y simple desde que se celebró. 3) Condición resolutoria cumplida: Significa que ya a llegado a ser cierto el acaecimiento del hecho futuro e incierto, y por consiguiente el acreedor condicional pierde su derecho como consecuencia del cumplimiento de la condición. Cabe tener presente que la condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo, es decir, se va retractar hasta la fecha de la celebración del contrato. Eje. Se celebró el contrato de compraventa y no se pagó el precio (condición resolutoria tácita), luego, como se produjo el incumplimiento de la obligación por una de las partes ¿qué ocurre con el contrato? Rse resuelve, y como se retrotraen los efectos hasta la época de celebración del contrato debemos entender que nunca hubo compraventa, y por lo tanto habrá que restituir la cosa, una obligación alternativa, y si el contrato en virtud del Art. 1690 C.C puede ser nulo respecto de una de las partes, y válido respecto de las otras, no se ve porque no puede ocurrir lo mismo, decía don Fernando Mujica, respecto de la resolución. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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La condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones101. Excepción de la retroactividad de la condición resolutoria cumplida: Esta dada por los contratos de tracto sucesivo, y para estos efectos vamos a analizar la siguiente clasificación: Clasificación de las obligaciones - Puras y simples en cuanto a sus efectos: - Ejecución diferida - De tracto sucesivo 1. Obligaciones puras y simples: Los efectos de las obligaciones operan de inmediato, desde el momento que se celebró el acto jurídico que da lugar a la obligación. 2. Obligaciones de ejecución diferida: Son aquellos en que la obligación de las partes están postergadas en el tiempo, por un plazo de carácter suspensivo. Eje. En el contrato de compraventa, en que el precio se paga al contado, pero la cosa se entrega en un plazo, la obligación del comprador es pura y simple, porque pago el precio de inmediato, en cambio, la obligación del vendedor es una obligación de ejecución diferida, porque es una obligación sujeta a un plazo. 3. Obligación de tracto sucesivo: Son aquellas que se van cumpliendo en el tiempo de una manera escalonada (fraccionada), de tal manera que la obligación que genera el contrato no se agotan en un momento determinado, sino que estas obligaciones se van sucediendo en el tiempo. Eje. El contrato de arrendamiento, o de sociedad. ¿Cuál es la importancia de esta clasificación? R- Es si la resolución de los contratos de tracto sucesivo opera con efecto retroactivo. Al respecto debemos señalar la resolución no puede operar con efecto retroactivo, así por ejemplo, si se resuelve el contrato de arrendamiento no se puede restituir el goce y el uso, ya que la cosa fue usada, ya se gozó, por ello es que en la resolución en estos contratos adopta el nombre de terminación. 1. Terminación: Es la resolución de los contratos de tracto sucesivo y opera únicamente hacia el futuro y no opera con efecto retroactivo. Cabe tener presente, que por la naturaleza del contrato y en el caso del contrato de arrendamiento para que opere la terminación del contrato hay que pedir primero el desahucio. 2. Desahucio: Acto jurídico unilateral que consiste en dar noticia anticipada de la terminación de contrato. Efectos de la condición resolutoria cumplida: Hay que distinguir

Entre las partes Respecto de tercero

1. Efecto entre las partes102: Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que esta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso podrá este, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere. La regla general es que la condición resolutoria se de en beneficio del acreedor. Eje. Te doy mi automóvil, pero si no te recibes de abogado me lo restituyes. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario103. Se refiere a los frutos

101

Art. 1577 N° 9 del C.C. Art. 1487 del C.C. 103 Art. 1488 del C.C. 102

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En este periodo se perciben los frutos

Celebración contrato

condición resolutoria cumplida.

Estos frutos nos se deben restituir al acreedor, ya que durante todo este tiempo la cosa estuvo en manos del deudor, este la hizo producir, rendir, le saco provecho, por tanto, si se restituyeran seria injusto. Es importante tener presente que todo esto procede siempre y cuando no se estipule lo contrario. 2. Efectos respecto de terceros: Si se cumple la condición pero antes de ello quien tenía la cosa la enajena, y esta es mueble no se podrá reivindicar si el tercero es poseedor de BUENA FE 104. En cambio, si la cosa es INMUEBLE, y quien tenía la cosa (antes de cumplirse la condición) lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la CONDICIÓN CONSTABA EN EL TÍTULO RESPECTIVO, INSCRITO U OTORGADO POR ESCRITURA PÚBLICA105. Por otro lado, el código civil al referirse a esta situación 106 dice "el que debe una cosa mueble", aquí el código incurre en un error, ya que en realidad estamos hablando del que POSEE una cosa bajo condición. Eje. Juan dona a Pedro un automóvil si se recibe de abogado, Juan es deudor bajo condición de que Pedro se reciba de abogado, sin embargo, Juan enajena el automóvil a Francisco, y posteriormente la condición se cumple, es decir, que Pedro se recibe de abogado. En el supuesto de que Francisco esté de mala fe, por ejemplo sabía de la existencia de la obligación, ¿podrá Pedro reivindicar el automóvil? R- La respuesta la desarrollaremos paso a paso:  Para Pedro la condición es suspensiva, Pedro va a tener derecho de exigirle a Juan que le entregué el automóvil si se recibe de abogado.  Para Juan la condición es resolutoria, ya que va a perder el derecho de dominio del automóvil en el evento que se cumpla la condición, vale decir, que Pedro se reciba de abogado.  Entre tanto Juan enajena el automóvil a Francisco y Pedro se recibe de abogado, por tanto va a tener derecho de exigirle a Juan que le entregué el vehículo, automóvil que ya no lo tiene Juan sino que lo tiene Francisco. ¿Puede Pedro interponer una acción reivindicatoria en contra de Francisco? R- No, le es imposible interponer una acción reivindicatoria en contra de Francisco, Pedro teóricamente tiene un derecho personal a exigir que se le haga la tradición del vehículo, por consiguiente el Art. 1490 C.C. incurre en dos errores: Primero: "El que debe una cosa mueble", de partida Pedro teóricamente tiene un derecho personal respecto de Juan a exigirle la tradición del automóvil, por lo tanto, Pedro todavía no tiene el dominio, mal podría reivindicar la cosa de francisco porque todavía no es dueño. Recordemos que la cosa fue enajenada por Juan antes de cumplirse la condición. Segundo: "El que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición suspensiva o resolutoria", la condición suspensiva esta demás, porque ya sabemos que en realidad se posee bajo condición resolutoria, ya que se tiene el dominio bajo la posibilidad de que se pierda si acontece la condición. Cuando dice "el que debe una cosa mueble a plazo", aquí estamos ante la figura del usufructo, ya que el usufructo termina por la llegada del plazo. Cabe tener presente que es obvio que el acreedor de una cosa a plazo no puede reivindicarla.

104

Art. 1490 del C.C. Art. 1491 del C.C. 106 Art. 1490 y 1491 del C.C. 105

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Análisis particular del Art. 1490 C.C: Esta disposición además de lo señalado anteriormente se refiere a la enajenación. La disposición dice "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, LA ENAJENA no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". Él término enajenación empleado por este artículo lo debemos entender en dos sentidos, sentido amplio y sentido estricto. Partamos de la base que existen varios derechos reales limitativos del dominio, por Eje. La prenda, la hipoteca, la servidumbre, censo, usufructo, uso, luego, como el artículo 1490 del C.C. sólo habla de bienes muebles, claramente debemos dejar fuera la hipoteca, la servidumbre y el censo, y referirnos exclusivamente a la prenda, usufructo o uso, por tanto, el término enajenación lo entenderemos en sentido estricto.  Análisis con relación a la prenda: Además el Art. 2406 inc 3° C.C. sostiene: "Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391". Aquí se señala, que la prenda se extingue cuando en virtud de una condición resolutoria el que dio la cosa en prenda pierde el dominio que tenia sobre ella. Por consiguiente por resolución del derecho de restituir la prenda se extingue el derecho de prenda. En conclusión con respecto a la prenda no se aplica la disposición del Art. 1490 C.C.  Análisis con relación al usufructo y uso 107: Aquí pasa lo mismo que en el caso de la prenda, y dice que los derechos de usufructo y de uso se extinguen también por la resolución del derecho del constituyente. Análisis particular del Art. 1491 C.C: "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública". Nos señala teóricamente que no habrá derecho de reivindicar el bien respecto de terceros poseedores de buena fe. El Art. 1491 C.C. nos dice cuando terceros poseedores están de mala fe, y para estos efectos se establece una presunción de mala fe. ¿Cuándo los terceros poseedores están de mala fe? R- Cuando la condición consta en él título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. La diferencia con el Art. 1490 C.C. es que la regla general es que la buena fe se presume, por tanto, hay que probar la mala fe, en cambio en el Art. 1491 C.C. es la mala fe la que se presume, por tanto, es todo lo contrario. ¿Qué se entiende por título respectivo? R- Es el contrato originario, contrato celebrado entre el acreedor condicional y deudor condicional. Eje. Hay un contrato originario celebrado entre A y B, en el cual consta la existencia de la condición resolutoria, ese es el título respectivo, puede darse el caso que entre A y B hayan celebrado otro contrato en el cual conste la condición resolutoria, y que B contraiga con C, después que C se la enseñe a D, y después a E, y así sucesivamente. En este caso el título primitivo es entre el acreedor condicional (A) y el deudor condicional (B). ¿Qué significa que sea inscrito u otorgado por escritura pública? R- Lo que sucede es que bastará que estuviese otorgado por escritura pública ya que todos los títulos inscritos en el conservador deben ser escrituras públicas. Entonces bastará que solamente se realice "por título respectivo" y no señalar la mención de "escrito u otorgado por escritura pública", ya que todos los títulos que se inscriben en el conservador tienen que ser escrituras públicas, además cabe tener presente que para realizar la tradición de los bienes inmuebles, el título se debe inscribir en el conservador de bienes raíces. 107

Art. 806 y 812 del C.C.

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II. PLAZO: 1. Definición: De partida digamos que el código civil da una definición legal de plazo 108, definiéndola como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo. Esta definición dice relación sólo con el plazo suspensivo y no con el extintivo, por ende, no es una definición que podamos considerar como completa. Es por ello que no será este el concepto que manejaremos de plazo, sino el siguiente: Definición de Plazo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho o exigibilidad de una obligación o bien la extinción de un derecho o una obligación. El plazo debe ser acontecimiento futuro, pero a diferencia de la condición tiene que ser cierto, esto es que ha de ocurrir fatalmente. No tiene carácter incierto, por lo cual mientras en la condición por su naturaleza incierta está en juego la existencia misma de la obligación (su nacimiento o extinción) con el plazo sólo está en juego la exigibilidad de la relación obligatoria. 2. Clasificación del plazo: 1) Plazo expreso y plazo tácito: Por ser el plazo una modalidad, por regla general es expreso, sin embargo, existe también el plazo tácito, que la ley define "como el indispensable para cumplirlo". Hay ciertas obligaciones en que, aun cuando no se estipule un plazo, lo requieren por razones de distancia, fabricación, etc. por ejemplo venta en Arica de mercaderías a un comerciante de Punta Arenas, puestas en esta última ciudad. 2) Cierto e incierto: Esta clasificación dice relación a si el plazo va a llegar o no. Luego cuando el plazo es incierto, es más bien una condición. Ejemplo de plazo cierto tenemos, le doy una casa María a contar del 1 de julio del año 2006. En este caso el plazo es cierto porque sabemos que va a llegar. Por el contrario, como ejemplo de plazo incierto tenemos, le doy la casa a María cuando Juan cumpla 70 años. Es incierto porque no sabemos si Juan llegará a cumplir los 70 años, o bien, le doy la casa a María cuando Roberto se titule de abogado. 3) Determinado e indeterminado: Es determinado cuando se sabe con precisión el día en que ha de llegar, por el ejemplo 2/05/2005. Es indeterminado si no puede establecerse el día en que ha de llegar, ejemplo el fallecimiento de una persona. En este último caso el plazo es cierto, porque sabemos que algún día dicha persona a de morirse, pero no sabemos cuando. 4) Convencional, legal y judicial:  Plazo legal: Es el indicado por la ley, lo que sucede en contadas ocasiones 109.  Plazo convencional: Es el establecido por las partes.  Plazo judicial: Es el fijado por el juez, quien puede hacerlo sólo en los casos en que la ley lo faculta para ello110. 5) Plazo fatal y plazo no fatal111: Esta clasificación atiende a sí el derecho caduca o no por el transcurso del plazo, en caso de que caduque el plazo es fatal, si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste después de transcurrido este, es no fatal. 6) Plazo suspensivo y plazo extintivo: Es suspensivo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta el cumplimiento del plazo fijado. 108

Art. 1494 inc. 1° del C.C. Art. 2200; 1879; 1304 y 1332 del C.C. 110 Art. 1494 inc. 2° del C.C. 111 Art. 49 del C.C. 109

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Es extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo. De este plazo depende la extinción del derecho, por ello es que es un modo de extinguir las obligaciones. 3. Efectos del plazo: Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio. 1) Plazo suspensivo: De partida digamos que el plazo suspensivo es el hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio del derecho o exigibilidad de la obligación. Ahora bien, este plazo no suspende la adquisición del derecho o el nacimiento de la obligación, el cual existe desde que se perfecciona el contrato, lo único que sucede es que el ejercicio del derecho o exigibilidad de la obligación, SE SUSPENDE. 112 Mientras el plazo suspensivo esta pendiente, luego, como consecuencia de ello es que: 1. Los que pague antes del cumplimiento del plazo, no está sujeto a restitución 113, por cuanto, la obligación existe, lo que estaba en suspenso es su exigibilidad, luego, si se paga antes de cumplirse el plazo se entiende que el deudor ha renunciado a el, y el cumplimiento tiene causa suficiente. 2. El acreedor a plazo suspensivo pendiente puede impetrar medidas conservativas. 3. El derecho y la obligación se transmiten, esto por cuanto ya han nacido a la vida del derecho. 4. Si bien el deudor y la obligación existen, esta no puede exigirse, de ahí que el acreedor no puede demandar su cumplimiento, el deudor no está en mora mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripción ni opera la compensación. Cumplido el plazo suspensivo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, y por consiguiente comienza a correr la prescripción extintiva114 y puede operar la compensación115. 2) Plazo extintivo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho o bien de la obligación. Ahora bien, mientras se encuentra pendiente el plazo, el acto o contrato sujeto a plazo produce todos sus efectos normales como si fuera puro y simple. Vencido el plazo se produce de ipso jure la extinción del derecho y de la obligación, vale decir, sin efecto retroactivo. 4. Extinción del plazo: El plazo se extingue por: 1) Vencimiento del plazo: Es la llegada o cumplimiento del plazo. 2) Renuncia: El plazo se establece en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable, luego, la regla es que el plazo pueda ser renunciado sólo por aquel en cuyo beneficio está establecido. Ahora bien, normal es que el plazo esté establecido en beneficio del deudor, salvo los siguientes casos: 1. Cuando le estuviere expresamente prohibido. 2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor. En tal caso el plazo está establecido en beneficio de ambas partes y de ahí que el deudor no puede por si solo renunciar al plazo, ejemplo: Comodato de vehículo de persona ausente. 3. En el caso del mutuo con interés116: Si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes, de ahí que no puede ser renunciado sólo por el deudor; en cambio, si no hay interés beneficia sólo al deudor y por consiguiente éste puede renunciarlo. Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego, exclusivamente este puede renunciarlo.

112

Art. 1496 del C.C. Art. 1495 del C.C. 114 Art. 2514 inc. Final del C.C. 115 Art. 1656 N° 3 del C.C. 116 Art. 1479 inc. 2° que se remite al Art. 2204 C.C. 113

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En la ley 18010 artículo 10 se establece expresamente que el deudor de una operación de crédito de dinero puede renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor. Al respecto es menester distinguir si se trata de obligaciones reajustables o no reajustables, tratándose de la primeras el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta le fecha de vencimiento pactado, y que la operación es reajustable, deber pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación. 3) Caducidad del plazo: Esta consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la convención o señalados por la ley. Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crédito corre peligro por ciertas situaciones especialmente relacionadas con la solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el término del plazo el acreedor no pueda cobrar íntegro su crédito. La caducidad legal se presenta en los siguientes casos: contemplados en el Art. 1469 C.C. que son: 1- Quiebra o notoria insolvencia del deudor 117: Se trata aquí de dos situaciones que si bien están relacionadas, no deben confundirse. Si bien la quiebra supone insolvencia, esto es, que el deudor no está en situación de pagar sus deudas, no es este un requisito esencial para su declaración, así el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo, y a la inversa, si normalmente el deudor insolvente será declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea así. La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus créditos, se realizan los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores. Se comprende entonces la caducidad del plazo si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crédito correría el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del deudor y no pudiera cobrar. Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procederán a cobrar sus créditos haciéndolos efectivos en los bienes de éste, con el mismo peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo. La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesaria su declaración previa por la justicia para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera de pleno derecho al producirse la insolvencia. 2- Pérdida o disminución de las cauciones 118: El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le brindan las garantías ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente. Pero, el deudor puede impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las cauciones. Debe tenerse presente, que la extinción o disminución de las cauciones debe ser imputable al deudor, esto es, que exista dolo o culpa. Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, así tenemos "Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada"119. La caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la obligación en el evento de una condición. Es muy frecuente que se estipule que el no pago oportuno de una cuota de varias haga exigible la totalidad de la obligación, esto es, lo que mal se denomina "cláusula de aceleración".

III. MODO:

117

Art. 1496 N° 1 del C.C. Art. 1496 N° 2 del C.C. 119 Art. 2427 del C.C. 118

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El código civil no las reglamenta al tratar las obligaciones sujetas a modalidad, sino que habla de ellas en el título IV libro III, al tratar las obligaciones testamentarias. El modo es una institución de escasa aplicación, pero en cuanto a las asignaciones testamentarias es de ordinaria frecuencia. Por esto el código las trata ahí. Definición de modo: El modo es un gravamen (obligación) impuesto al que recibe una liberalidad, (acto de generosidad), como lo sería aquel que recibe una asignación por testamento (que puede ser heredero o legatario), como también el que recibe una donación entre vivos (donación irrevocable), y que consiste en hacer alguna obra o sujetarse a ciertas cargas u obligaciones. Cada vez que una persona de algo a otra pero emplee la preposición "PARA", es un modo, luego, el modo a diferencia de la condición suspensiva, no suspende la adquisición del derecho, el derecho existe, pero está sujeto a una carga o gravamen. ¿Qué beneficio recibe aquel que está sujeto a un modo? R- Cualquiera podría pensar que las obligaciones modales, sólo imponen obligaciones, pues de creer aquello, nadie aceptaría obligaciones modales. De ahí que la ley establezca que, por ejemplo, el que recibe una cosa sujeta a un modo tiene derecho a un beneficio que asciende a la quinta parte del valor de la cosa asignada. Por otro lado el modo importa una carga al asignatario cuyo valor ha de ser inferior al de la cosa asignada. ¿Qué sucede si la obligación modal no se cumple? R- Por regla general si no cumple con el modo no se resuelve la obligación ni la cosa que se ha asignado. Excepcionalmente, para que se resuelva la asignación es menester que quien la constituyó haya expresamente establecido que, por no cumplimiento del modo, se resuelve la obligación, esto lo hará a través de la llamada "cláusula resolutoria". Entonces, en el caso de que el obligado con el modo no la cumpla, se podrá: 1) Exigir forzadamente que lo cumpla. 2) O bien, si quien la constituyó puso una cláusula resolutoria por incumplimiento, se podrá demandar la resolución de la obligación y de la cosa dada para el cumplimiento de la obligación.

TÍTULO III OBLIGACIONES SEGÚN EL OBJETO - Obligaciones positivas y negativas - Obligaciones de dar, hacer y no hacer. - Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género Objeto

- Obligación de

Objeto simple o singular

- Obligación de simple objeto múltiple Objeto múltiple - Obligación alternativa - Obligación facultativa - Obligación de medio y de resultado

1) OBLIGACIÓN POSITIVA Y NEGATIVA: 1. Definiciones: 1) Obligación positiva: Consiste en la ejecución de un hecho, ejecución que tiene por objeto una prestación que puede consistir en dar o hacer. 2) Obligación negativa: Consiste en una abstención, la cual tiene por objeto cumplir con una prestación de no hacer. Cabe tener presente que esta clasificación atiende a la naturaleza de la prestación. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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2. Importancia de esta clasificación: La importancia radica en cuanto a la mora, es decir, el retardo por parte del deudor, retardo que sigue la interpelación del acreedor. Luego, el acreedor tiene que informar al deudor que su mora ocasiona un perjuicio, o bien se establezca un plazo. 1.

En el caso de la obligación positiva, basta con que el deudor se constituya en mora, en tal caso, la sanción será la indemnización de perjuicios120.

2.

En el caso de la obligación negativa, no es necesario que el deudor se constituya en mora, luego, con el sólo hecho de hacer aquello que se obligó a abstenerse, incurre en la pena de indemnización de perjuicios121. 2) OBLIGACIÓN DE DAR, HACER Y NO HACER: 1. Obligación de dar: a. Definición y análisis:

Concepto de obligación de dar: Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble, con el fin de transferir la propiedad, constituir sobre la misma un derecho real, transferir solamente el uso de ella o restituirla a su dueño. Análisis de la definición: 1. Cuando la obligación de dar sirve para transferir el dominio o constituir otro derecho real, es menester que al título que la origina siga un modo de adquirir, puesto que en nuestro sistema debe haber título y modo. La obligación de dar en este evento habrá sido solamente un título para adquirir el dominio. Hay que recordar, además, que cuando se trata de obligaciones de dar que transfieren el dominio o constituyen otro derecho real, se exige para su pago, "facultad de enajenar del deudor 122". 2. También la obligación de dar sirve para constituir al acreedor en un mero tenedor de la cosa o para restituir la cosa a su dueño. De la primera especie es la obligación proveniente del arrendamiento en que se concede el goce de una cosa al arrendatario obligándose este a una contraprestación, en estos casos el acreedor no se hace dueño de la cosa, el deudor se limita a hacerle una entrega no traslaticia. b. La obligación de dar contiene la de entregar: Cabe tener presente, que el tema de la entrega es muy importante sobre todo tratándose de una especie o cuerpo cierto. Al momento de definir la obligación de dar nos encontramos con el tema de la entrega, más aun si consideramos que el código civil así lo ha establecido en su Art. 1548 C.C sin embargo, la doctrina ha sido discordante en esta materia, posición que tendremos que analizar. 1.

Posición del código civil: El Art. 1548 C.C sostiene que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so-pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Claramente el código es bastante claro al señalar que la obligación de entregar está dentro de la obligación de dar y más aun, tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto contiene además la de conservar la cosa, la cual también estaría dentro de la obligación de dar123.

120

Art. 1538 inc. 1° del C.C. Art. 1538 inc. 2° del C.C. relacionado con el Art. 1557 del C.C. 122 Art. 1575 del C.C. 123 El Código de Procedimiento Civil no se hace diferencia alguna en cuanto al procedimiento a seguir para obtener el cumplimiento de estas obligaciones en el juicio ejecutivo. El título I del Libro III se refiere al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar. Por lo demás la historia del establecimiento de este Código indica que no se quiso hacer distinción entre estas obligaciones; el proyecto de 1893 contemplaba en el epígrafe del título señalado la 121

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2.

Posición doctrinaria: La doctrina ha establecido que la obligación de entregar la cosa está dentro de la obligación de hacer, y la de conservar la cosa tratándose de especie o cuerpo cierto forma parte tanto de una obligación de hacer como de no hacer, pero jamás forma parte de una obligación de dar. Efectivamente, en primer lugar la obligación de conservar la cosa forma parte de la obligación de hacer porque si se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto necesariamente debe conservar la cosa, cuidarla, y esa es una obligación de hacer. Por otro lado también conlleva una obligación de no hacer porque al cuidarla lleva consigo la obligación de no menoscabarla.

Entrega v/s tradición: Cabe tener presente, que la obligación de entregar puede provenir de otros títulos, aparte del título traslaticio de dominio. Eje. El arrendamiento que es un título de mera tenencia, el cual es una obligación de hacer y no de dar. Es bueno dejar en claro esto ya que en nuestra legislación se habla de entrega dentro de la obligación de dar, y eso puede acarrear como consecuencia el confundir dos términos muy importantes, tal como son la tradición y la entrega. En la tradición por un lado hay que entregar la cosa y por otro debe haber ánimo para transferir. De ahí que podemos deducir el siguiente aforismo: "toda tradición importa una entrega, pero no toda entrega importa una tradición". Por lo tanto tradición y entrega no es lo mismo, aunque el código civil en ocasiones confunda estos conceptos en algunas de sus disposiciones. c. Efectos de las obligaciones de dar: Los efectos de la obligación de dar son distintos según se observen del lado del deudor o del acreedor. 1) Efectos para el deudor: 1. El que se obliga a dar una cosa, también tiene la obligación de conservarla hasta la entrega, en la medida que se trate de una especie o cuerpo cierto, bajo pena de indemnizar los perjuicios si el acreedor no se ha constituido en mora de recibir124. 2. Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas, el riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega 125. Como podemos observar, este caso es una excepción a la regla general consistente en que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. 2) Efectos para el acreedor: 1. Por regla general, le corresponden los frutos, cuando se trata de especie o cuerpo cierto, desde que se perfecciona el contrato aunque no se haya hecho entrega de la cosa. Aquí el legislador trata de compensar el riesgo que asume el acreedor de la cosa cuya entrega se le deba126. 2. Tiene derecho a exigir la entrega de la cosa. Las acciones que nacen de las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles según la naturaleza de la cosa que constituya el objeto de la obligación127. d. Importancia de la obligación de dar: 1.

La obligación de dar contiene la entrega de la cosa, y si esta es una especie o cuerpo cierto contiene la obligación de conservarla, de cuidarla hasta el momento de la entrega.

expresión "entregar", pero fue suprimida atendido lo dispuesto en el Art. 1548. 124

Art. 1547 del C.C. Art. 1550 del C.C. 126 Art. 1550 y 1820 del C.C. 127 Art. 580 del C.C. 125

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2.

Frente al incumplimiento de la obligación de dar por parte del deudor, el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación.

3.

Respecto de la acción personal que dispone el acreedor, esta puede ser de 2 clases, ordinaria o ejecutiva, la acción ordinaria la empleará cuando requiera que se le declare un derecho, por el contrario, respecto de la acción ejecutiva, la empleará cuando quiera exigir el cumplimiento forzado de la obligación. Cabe tener presente que la acción ejecutiva de obligaciones de dar no merece dificultad alguna, ya que por medio de la fuerza pública puede el acreedor obtener la entrega de la cosa debida, o bien en caso contrario podrá embargarle bienes al deudor para pagarse con lo producido en el remate.

4.

Respecto de las obligaciones de dar, debemos tener presente, que las acciones y derechos pueden ser muebles o inmuebles dependiendo de si la cosa objeto de la obligación es mueble o inmueble 128.

5.

Respecto de la mora, el deudor debe estar en mora para que el acreedor pueda exigir la indemnización correspondiente. 2. Obligación de hacer: a. Definición:

Es aquella que tiene por objeto la ejecución de un hecho, una prestación que consiste en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual. Su efecto principal consiste en que el deudor debe cumplir la obligación sin contravenir el tenor de la obligación. Eje. Las obligaciones emanadas del contrato de promesa. b. Importancia de las obligaciones de hacer: 1. La obligación de hacer se incumple cuando el deudor no ejecuta el hecho que se obligó a ejecutar. 2. Si el deudor incumple con su obligación, esto es, que no ejecuta aquello que se obligó, el acreedor dispone de derechos alternativos129. 1) Puede pedir la indemnización moratoria, y junto con ella puede optar por cualquiera de las siguientes opciones. 2) Puede pedir: 1. Que se apremie al deudor, esto es que se le ordene judicialmente la ejecución del hecho convenido. 2. Puede pedir al juez que lo autorice a él mismo (acreedor) para hacerlo ejecutar por un tercero a costa del deudor. 3. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes del incumplimiento del contrato, esto es indemnización compensatoria. Cabe tener presente, que la acción ejecutiva de obligación de hacer la puede hacer valer mediante cualquiera de las opciones antes indicadas. Todo esto es sin perjuicio de la acción personal que también tiene el acreedor. 3. Las obligaciones de hacer son muebles. 4. Respecto de la mora, el deudor debe estar en mora para que el acreedor pueda pedir la indemnización de perjuicios. 3. Obligación de no hacer: a. Definición:

128 129

Art. 580 del C.C. Art. 1553 del C.C.

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Es aquella que tiene por objeto una abstención. Cabe tener presente, que las acciones que nacen de este tipo de obligaciones son muebles130, pues la abstención es un hecho debido por el deudor. b. Importancia de las obligaciones de no hacer: 1.

De partida la obligación de no hacer se incumple cuando el deudor hace aquello que se comprometió a no hacer. 2. Si el deudor incumple con su obligación, esto es que ejecuta aquello que se obligó a no hacer, el acreedor dispone de derechos alternativos, sin embargo, antes de entrar a ello digamos que aquí NO HAY MORA, luego, basta la contravención para que el acreedor pueda mediante el juicio ejecutivo optar por lo siguiente. 1) Puede solicitar al juez que ordene al deudor deshacer lo hecho. 2) Puede destruirlo el acreedor a expensas del deudor. 3) Si no se puede deshacer lo hecho, puede el acreedor exigir al deudor que le indemnice todos los perjuicios acusados como consecuencia del incumplimiento de la obligación. Cabe tener presente, que el acreedor también dispone de la acción ordinaria, cuando quiera que se le declare un derecho. 3. Las obligaciones de no hacer son muebles. 4. En las obligaciones de no hacer NO HAY MORA, luego, se deben los perjuicios desde que se produce la contravención. 3) OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO: 1. Obligación de especie o cuerpo cierto: a. Introducción: Antes de dar sus respectivas definiciones y posterior análisis es necesario destacar que este tipo de obligaciones se encuentran tratadas en el Art. 1508 del C,C. el cual sostiene que las obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado. Como podemos observar este artículo solo alude a las obligaciones de género, y no a las de especies o cuerpo cierto, sin embargo, de todas maneras podemos deducir de la disposición este último tipo de obligaciones. b. Definición: La obligación de especie o cuerpo cierto, son aquellas en que se debe un individuo determinado dentro de un género determinado131. Eje. Se debe esta casa, este auto determinado, este lápiz. c.

¿Qué importancia tienen las obligaciones de especie o cuerpo cierto?

1.

Con relación al pago, o cumplimiento de la obligación, el acreedor no puede exigir otra cosa distinta de la debida, por cuanto, se debe un individuo determinado, luego, el deudor tampoco puede pagar con otra cosa distinta, sino que sólo con la debida. 2. Como lo debido es una especie o cuerpo cierto, y el deudor debe pagar sólo con eso, el deudor debe cuidarla, luego, tiene una obligación de hacer, consistente en emplear el debido cuidado 132. Por ello también el deudor tiene una obligación de no hacer consistente en no menoscabar la cosa. 3. Respecto de la fuerza mayor o caso fortuito, si ella acaece y con ello se destruye la cosa, se extingue la obligación, por regla general sin responsabilidad alguna, por cuanto, se debe un individuo determinado y el deudor debe pagar con ese individuo y no con otra cosa. ¿Qué es la fuerza mayor o caso fortuito? R- Para el código civil estos términos son sinónimos, y consisten en aquel imprevisto imposible de resistir. Sin embargo, doctrinariamente ambos conceptos son distintos, así tenemos: 130

Art. 581 del C.C. Arts. 1526 N° 3; 1548; 1550; 1670 del C.C. 132 Art. 1548 y 1549 del C.C. 131

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1) Fuerza mayor: Depende de un hecho del hombre. 2) Caso fortuito: Depende de la naturaleza. 4. Como la especie o cuerpo cierto puede perecer, el riesgo es de cargo del acreedor, apartándose de la regla de que las cosas perecen para su dueño, y es por ello que el acreedor puede impetrar medidas conservativas. 2. Obligaciones de género: a. Definición: La obligación de género es aquel en que se debe un individuo indeterminado dentro de un género determinado133. Eje. Se debe una casa cualquiera, un lápiz cualquiera, etc. b. Importancia de las obligaciones de género: 1.

Como la obligación es de género, el acreedor no puede exigir del deudor el cumplimiento con algo determinado, bastando para este último pagar con cualquier cosa que sea obviamente del mismo género y de calidad mediana. 2. Como la obligación es de género, el deudor no tiene obligación de cuidado ni de menoscabo, por cuanto, el GÉNERO NO PERECE. 3. Respecto de la fuerza mayor o caso fortuito, como el género no perece, no se destruye la cosa. 4. Como no hay riesgos, el acreedor no puede impetrar medidas conservativas. 4) OBLIGACIÓN DE OBJETO SIMPLE O SINGULAR Y OBJETO MÚLTIPLE: Objeto simple o singular Obligación

- Simple objeto múltiple Objeto múltiple - Alternativas - Facultativas

1. Obligación de objeto simple o singular: En este caso, hay un objeto debido, es decir, que hay una prestación y se cumple pagando con esa prestación. 2. Obligación de objeto múltiple: Hay más de un objeto debido, hay más de una prestación. (Esta a su vez puede ser de tres clases). a) OBLIGACIÓN DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE: Son aquellas en que se deben varias cosas, de manera que el deudor queda liberado de su obligación pagando con TODAS ELLAS. Luego el acreedor tiene derecho a exigir todas ellas. b) OBLIGACIÓN ALTERNATIVA: Son aquellas en que se deben varias prestaciones y se cumple pagando con solo una prestación. (Se deben varias cosas y se cumple con una de ellas). En este tipo de obligaciones, el deudor pagando con solo una de ellas queda librado del vínculo jurídico, extinguiéndose la obligación alternativa. Por ello el nombre de este tipo de obligaciones, por cuanto, la ley le da al deudor la alternativa de pagar con cualquiera de ellas134. 133 134

Art. 1508 del C.C. Art. 1499 del C.C.

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Si en la obligación alternativa hay varias prestaciones, ¿quien elige? R- La regla general es que el deudor es quien elige con cual de las prestaciones podrá cumplir 135, salvo cuando expresamente se haya pactado que elegirá el acreedor con cual de las prestaciones se conforma. Lo anteriormente expuesto es importante, por cuanto, según quien elija, tiene el deber de cuidado, luego, si es el deudor quien elige, es él en quien recae el deber de cuidado. Luego, este tema del deber de cuidado, nos lleva a analizar, que es lo que sucede si se destruyen las cosas objeto de las prestaciones. Para saber que sucede debemos distinguir si la destrucción es total o parcial y si hubo culpa, dolo o caso fortuito, reglas que variarán dependiendo de quien es el que elige. Caso en que es el deudor quien elige: 1. Si la destrucción es por caso fortuito: a) Destrucción total: El deudor no es responsable, luego no paga nada. b) Destrucción parcial: En este caso el deudor pagará con alguna de las cosas que subsistan 136. 2. Si la destrucción es por dolo o culpa: a) Destrucción total: Deberá pagar con el valor que tenga cualquiera de las cosas que se destruyeron. b) Destrucción parcial: Pagará con cualquiera de las cosas que queden o con el valor de la cosa que se destruyó. Caso en que elige el acreedor: 1. Si la destrucción es por caso fortuito: a) Destrucción total: La obligación se extingue137. b) Destrucción parcial: En este caso el acreedor deberá elegir alguno de los bienes que subsista. 2. Destrucción por dolo o culpa: a) Destrucción total: El acreedor elige el valor de alguna de las cosas objeto de la prestación más indemnización de perjuicios. b) Destrucción parcial: El acreedor elige una de las cosas debidas o el valor de la que se destruyó. c) OBLIGACIÓN FACULTATIVA: Las obligaciones facultativas son aquellas que tienen por objeto una cosa determinada, pero se le concede al deudor la facultad de pagar con esa misma cosa o bien con otra que se le designa 138. Este tipo de obligaciones se caracterizan por darle exclusivamente al deudor la facultad de pagar con una cosa determinada, pero se le autoriza que llegado el momento de pagar, pague con otra cosa que también se designa. Además es necesario tener presente que sólo el deudor tiene la facultad de elegir, luego, el acreedor sólo puede exigir que se pague con la cosa debida y no con la que designa facultativamente al deudor. Ahora bien, si el acreedor se hubiese reservado el derecho de elegir, la obligación sería ALTERNATIVA y no facultativa. Por último, en caso de duda de si la obligación es facultativa o alternativa se tendrá por alternativa. 5) OBLIGACIÓN DE MEDIO Y RESULTADO:

135

Art. 1500 del C.C. ¿Porque no paga con el valor de la cosa que se destruyo? R- al respecto sostengo que eso podría importar un perjuicio al deudor ya que si así fuera le podría coartar la posibilidad de cumplir con aquella prestación que le fuese mas cómoda y con ello destruir la razón de ser de la alternatividad, recordemos que la destrucción fue por fuerza mayor. 136

137 138

Art. 1504 del C.C. Art. 1505 del C.C.

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1.

Obligación de medio: Son aquellas en las cuales el deudor se obliga a poner todo de su parte para lograr un fin específico actuando con diligencia o cuidado aunque el fin no se logre. Eje. Contrato médico, abogados.

2.

Obligación de resultado: Son aquellas en que el deudor se obliga a conseguir un fin determinado y debe alcanzarlo. TÍTULO IV OBLIGACIONES SEGÚN EL SUJETO

Sujeto simple Sujeto

Sujeto múltiple

- Simplemente conjunta - Solidarias - Indivisible

1) OBLIGACIÓN DE SUJETO SINGULAR O SIMPLE: Definición: Consiste en que hay un solo acreedor y un solo deudor. 2) OBLIGACIÓN DE SUJETO MÚLTIPLE: Definición: Hay varios acreedores y varios deudores. Esta pluralidad de acreedores y/o deudores puede ser originaria o derivativa.  Originaria: Cuando inicialmente la obligación se constituye con varios acreedores y deudores.  Derivativa: Cuando la pluralidad de sujetos sobreviene después de constituida la obligación. Cabe tener presente, que el sujeto múltiple puede ser de tres tipos, así tenemos:

1. Obligación simplemente conjunta: a. Definición y análisis: Definición: Es aquel en que hay una pluralidad de acreedores y deudores, y hay un solo objeto debido, de manera que cada uno de los acreedores podrá cobrar sólo su cuota en el crédito y cada uno de los deudores paga sólo su cuota en la deuda139. Eje. Hay 5 acreedores que prestan la suma de $25.000.000.-, por cuanto, cada uno puede cobrar su cuota en la deuda, es decir $5.000.000.-, por lo que si existen 5 deudores cada uno esta obligado a para pagar también $5.000.000.- y no podrían individualmente ser obligados a pagar más de lo que corresponda según su cuota en la deuda. Tengamos presente, que esta obligación constituye la regla general respecto de las obligaciones de sujeto múltiple, incluso si la obligación es de sujeto múltiple, y no se sabe si es simplemente conjunta, solidaria o indivisible, se tendrá como simplemente conjunta140.

139 140

Art. 1526 inc. 1° del C.C. Art. 1511 del C.C.

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¿Cómo se dividen las cuotas? R- La regla general es que las cuotas se dividen en partes iguales141, a menos que hayan acordado otra cosa. Excepcionalmente esta regla sufre excepciones cundo la pluralidad de sujetos es derivativa, luego, como ejemplo característico de esta excepción lo encontramos en materia sucesoria. Eje. El causante fallece, y deja a tres herederos, Juan, Andrés, y Marcelo, si seguimos la regla general, es decir, (simplemente conjunta), tendrían que distribuirse las cuotas en partes iguales, por lo tanto cada uno respondería en el crédito de 1/3, 1/3, y 1/3, pero en el caso de las deudas hereditarias, el código cambia las reglas y dice cada uno de los herederos se obliga a prorrata su cuota, en otras palabras, la persona que heredó 1/3 de la herencia se obliga a pagar 1/3 de la deuda, y el que heredó 1/4 de la herencia se obliga a pagar 1/4 de la deuda, y el que heredó el 100% de la herencia se obliga a pagar el 100% de la deuda, etc. Vamos a dejar bien claro la diferencia de que las cuotas se dividan en partes iguales a que sea a prorrata su cuota todo a través de un ejemplo: Hay 3 deudores, una deuda total de $150, A pidió $100; B pidió $30; C pidió $20, si fuera en partes iguales cada uno seria responsable de $50, pero si fuera a prorrata su cuota cada A responde por $100; B por $30; y C por $ 20. En resumen lo importante es que en las obligaciones simplemente conjunta por acto entre vivos son cuotas iguales a menos que se pacte otra cosa, situación en la cual se responderá a prorrata de su cuota. b. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas: 1. Cada acreedor podrá cobrar su parte en el crédito y cada deudor estará obligado a pagar sólo su cuota en la deuda. 2. La cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores 142, lo cual es lógico, si consideramos que una obligación simplemente conjunta consiste en que cada uno es responsable sólo de su cuota, luego, es obvio que el deudor no afecta o perjudique a los otros deudores. 3. Sólo aquel acreedor que interrumpa la prescripción se beneficia con ella, luego, no se comunica, o bien dicho de otra forma, la interrupción sólo favorece a aquel deudor que lo hubiere alegado 143. 4. La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros y sólo autoriza al acreedor para demandar perjuicios al deudor culpable144. Si alguno de los codeudores a actuado negligentemente en el cumplimiento de su obligación esto no perjudica a los otros codeudores, por tanto, el acreedor sólo va a poder demandar perjuicios al codeudor que incurrió en la culpa y a los otros no. 5. La constitución en mora de un deudor por no pagar no perjudica a los otros codeudores, luego, aquel acreedor que esté en mora de recibir tampoco perjudica a los otros acreedores 145. 6. Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los deudores o acreedores, esto no perjudica al resto de los codeudores o coacreedores, por tanto, únicamente se va a perjudicar aquel acreedor en cuyo perjuicio se declaró la nulidad y va a beneficiar a aquel codeudor en cuyo beneficio se declaró la nulidad. 2. Obligación solidaria: a. Definición: Es aquel en que pueden existir varios acreedores o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez, en el que cada uno de los acreedores puede cobrar el total de la deuda y cada uno de los deudores puede ser obligado a pagar el total de la deuda. En este tipo de obligaciones, existe sólo una obligación de objeto divisible, una sola prestación. b. Requisitos de la solidaridad:

141

Art. 1098 inc. 3° y 2367 del C.C. Art. 1511 y 1526 del C.C. 143 Art. 2519 del C.C. 144 Art. 1540 del C.C. 145 Art. 1690 del C.C. 142

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1) Que sea expresa: La solidaridad debe estar establecida expresamente, luego, NO SE PRESUME. Por consiguiente debe existir una fuente de la solidaridad. Fuentes de la solidaridad

- La ley - La convención - El testamento

1. Solidaridad por ley146: Eje. El conductor de un microbús atropella a una persona, tanto el conductor como el dueño del microbús son responsables solidariamente de los perjuicios de carácter civil que experimente la víctima o a sus familiares. Por tanto responden por responsabilidad extra-contractual. 2. Solidaridad por convención: Por ejemplo en el caso de un contrato de mutuo se estipula expresamente la solidaridad de los diversos deudores que contraen la obligación. Cuando se pacta en una convención la solidaridad pasa a ser un elemento accidental del acto. 3. Solidaridad por testamento: Eje. En el caso de las deudas hereditarias, ya que perfectamente el testador podría establecer en el testamento que respecto de una deuda específica para con su acreedor, los herederos serán obligados solidariamente al pago. 2) Hay pluralidad de sujetos: La solidaridad puede ser

- Activa: Varios acreedores y un solo deudor - Pasiva: Un acreedor y varios deudores - Mixta: Varios acreedores y varios deudores

3) Divisibilidad del objeto: Por Eje. Se debe una suma de dinero, es una cosa perfectamente divisible, el objeto de la prestación es divisible, por lo tanto si el objeto es divisible la prestación en que consiste la obligación, lo que se debe dar, hacer, o no hacer también lo es. 4) Extinción por pago total de la obligación: Si uno de los codeudores paga el total de la deuda se extingue la obligación para el acreedor. 5) Unidad de la prestación: Significa que todos los deudores se han obligado a dar, hacer, o no hacer una misma cosa. 6) No se transmite.

c. Tipos de solidaridad: I. SOLIDARIDAD ACTIVA: Aquí encontramos varios acreedores y un solo deudor, y consiste en que cualquiera de estos varios acreedores puede cobrar el total de la deuda, o el deudor puede optar por pagar el total de la deuda a cualquiera de estos acreedores, una vez que ello ocurre, el vínculo jurídico que une al deudor con los acreedores, se extingue definitivamente. Una vez que el deudor le paga el total de la deuda a cualquiera de los acreedores, este debe distribuir el pago entre los co-acreedores. Luego, como ello puede importar un trabajo que muchas veces se torna complejo lo aconsejable es que el deudor constituya un mandato, y que sea el mandatario quien se encargue de pagar a cada uno de los acreedores las cuotas que le correspondan. ¿Qué efectos produce la solidaridad activa? 146

Eje. de solidaridad pasiva legal tenemos, Arts. 419; 927; 1281; 2058; 2189; 2317 del C.C.

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R- Para analizar los efectos de la solidaridad activa es menester distinguir los efectos que se produce entre co-acreedores y el deudor, y entre co-acreedores. 1) Efectos entre co-acreedores y el deudor: 1. Cualquier acreedor puede exigir o demandar el pago total al único deudor, y el efecto que produce es que una vez que ha sido demandado el pago, los demás acreedores no puede demandar. 2. Una vez que se ha pagado totalmente la deuda por parte del deudor a cualquiera de los co-acreedores se extingue la obligación. 3. Si bien cualquier acreedor tiene derecho a exigir el pago total no estando obligado a recibir un pago parcial, nada impide al acreedor renunciar a la facultad de demandar el pago total, conformándose así con sólo recibir un pago parcial, luego, la obligación se extinguirá parcialmente. 4. La interrupción de la prescripción por parte de un acreedor solidario beneficia a todos los demás coacreedores. (No es lo mismo que la obligación simplemente conjunta, en que la interrupción de uno solo perjudica al acreedor, y sólo beneficia al deudor que lo alega). 5. Operan todos los modos de extinguir las obligaciones. 2) Efecto entre los co-acreedores: El único efecto que se produce es que el acreedor que ha recibido el pago debe repartir (reembolsar) entre los demás co-acreedores el total del pago en proporción a sus cuotas en el crédito, vale decir, A PRORRATA SU CUOTA. II. SOLIDARIDAD PASIVA: Aquí hay un sólo acreedor y varios deudores, y consiste en que el acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligación a cualquiera de los deudores, sin que el deudor llamado a cumplir con la obligación pueda eximirse de pagar el total so-pretecto de que hay más deudores. Cabe destacar, que la solidaridad pasiva además de ser una obligación, es una caución personal, es más, se ha considerado que es la más PERFECTA DE LAS CAUCIONES PERSONALES, por cuanto no se garantiza el cumplimiento de una obligación principal con un bien determinado, sino que con todo un patrimonio sea de una o varias personas. Y dentro de las cauciones personales, se considera a la solidaridad pasiva como la más perfecta de ellas, porque si comparamos esta caución personal con otras caucione personales como la fianza o la cláusula penal, que mejor garantía para un acreedor, el hecho de que su crédito lo pueda hacer exigible contra cualquiera de los deudores, luego, no importa que caigan en insolvencia uno o más deudores en la medida de que, por lo menos uno pueda responder eficazmente a la obligación. ¿Qué diferencia hay entre la fianza y la solidaridad pasiva? FIANZA El fiador es un codeudor SUBSIDIARIO, lo que significa que el fiador puede oponer el beneficio de excusión. El fiador goza del beneficio de división, luego, si son varios los fiadores, el acreedor sólo podrá demandar a cada uno de ellos por la cuota a que se obligó.

SOLIDARIDAD PASIVA El deudor no es subsidiario, sino que es principal, y no tiene el beneficio de excusión. El deudor solidario no goza del beneficio de división, luego, si lo demandan, lo será por el total, y no podrá pretender pagar una cuota en la deuda, sino el total.

¿Qué efectos produce la solidaridad pasiva? R- Cabe tener presente, que los efectos de la solidaridad pasiva son los mismos de la solidaridad mixta. Por ello es que lo analizaremos a ambos conjuntamente. Acá al igual que en la solidaridad activa hay que distinguir los efectos que se producen entre los codeudores y el acreedor y entre los co-deudores. 1) Efecto entre los acreedores y co-deudores solidarios: ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Cualquier acreedor puede demandar el total de la obligación a cualquier deudor147. Los deudores no gozan del beneficio de división, ni del beneficio de excusión. El pago total de la obligación efectuado por el deudor extingue la obligación. Respecto de la mora: Basta con que un deudor solidario caiga en mora para que provoque que todos estén en mora. ¿Cuándo se extingue la obligación por el pago total? R- Cuando el pago es total, integro y oportuno. 5. Hay efectos en cuanto a los modos de extinguir, así tenemos: a) Remisión: La remisión o condonación es el perdón de la deuda. ¿A quien se le puede perdonar la deuda si son varios los deudores? R- A todos los co-deudores o bien a uno o más de ellos. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios -esta es su intención-, se extingue la obligación, pero si su intención es condonar la deuda a uno de los deudores solidarios, y a nadie más, sólo aquel deudor quedará liberado, luego, la solidaridad subsiste respecto de los otros codeudores, pero con deducción de la cuota que le correspondía a aquel deudor en cuyo favor el acreedor remitió la deuda. b) Novación: Aquí hay una nueva obligación, y si pensamos en la prestación, la novación entre el acreedor y uno de cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros deudores, y no al que novó a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida. c) Compensación: La compensación que obra a favor de un codeudor aprovecha al resto, en el sentido que el día de mañana se rebaja también la parte compensada beneficiando a todos los deudores. Así dicho, si el acreedor compensa la obligación totalmente con uno de los diez deudores solidarios que tiene, se extingue la deuda y obligación en sí, para todos, pero si la compensación fue parcial, a favor de un deudor solidario, aprovechará de igual forma al resto. d) Confusión: También la confusión extingue la deuda solidaria con respecto a todos los deudores, consistiendo en que se confunden la calidad de acreedor y deudor, entonces el rol del acreedor se confunde con el rol de alguno de los deudores solidarios. Eje. Uno de los codeudores solidarios es hijo del acreedor por tanto es heredero, el acreedor fallece y el deudor hijo hereda todo el crédito. Aquí hay confusión, por consiguiente el nuevo acreedor que también es uno de los codeudores solidarios va a poder demandar el total de la deuda menos la cuota que él tiene sobre la deuda, pero en forma simplemente conjunta a prorrata de su cuota, por lo que la solidaridad se extingue, lo que no obsta a que, el acreedor que ahora reúne en si ambas calidades, pueda tal como lo prescribe el artículo 1668 exigir a cada un de los codeudores la parte o cuota que respectivamente le correspondía en la deuda. e) Pérdida de la cosa debida: La pérdida puede ser por culpa o dolo y caso fortuito; -Art. 1521-.  Si la cosa se pierde por caso fortuito: Se extingue la obligación para todos.  Si la cosa se pierde por dolo o culpa o mora de uno de los deudores: De partida digamos que, como la cosa –especie o cuerpo cierto obviamente- pereció, no se puede pagar con ello, luego esta se reemplaza por el precio más indemnización de perjuicios. Ahora bien, si es por dolo, culpa, o mora de uno de los deudores solidarios, distingamos: a) Respecto del PRECIO: Todos los deudores será solidariamente responsables del pago del precio –el precio subroga la cosa- (subrogación real). b) Respecto de los PERJUICIOS: Solo es responsable el deudor culpable, doloso o moroso, no extendiéndose a los otros deudores. f) Interrupción de la prescripción: Esta afecta a todos los deudores. Con relación a los efectos entre codeudor solidario y el acreedor, es importante estudiar las excepciones. 1. 2. 3. 4.

Excepciones que pueden oponer el deudor solidario demandado: Un acreedor podría demandar el pago total de la deuda, y en tal caso los codeudores solidarios pueden excepcionarse, es decir, pueden defenderse interponiendo excepciones ya sean reales, personales, o mixtas. 147

Art. 1514 y 1515 del C.C.

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1. Excepciones reales o comunes: Son las que emanan de la naturaleza misma de la obligación Eje. La nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda obligación, o alguno de los modos de extinguir obligaciones como el pago, etc. Estas excepciones aprovechan a todos los codeudores porque son excepciones inherentes a la naturaleza de la obligación. 2. Excepciones personales: Son aquellas en que únicamente pueden ser invocadas por el codeudor en cuyo beneficio está establecida. Eje. La nulidad relativa, la incapacidad relativa, error, fuerza, dolo, también ciertas modalidades. Por otro lado, tenemos los beneficios concedidos a ciertos deudores como lo es el beneficio de competencia 148, la cesión de bienes149, también tenemos la transacción, salvo que importe una novación150, etc. ¿Cuál es la diferencia entre excepciones reales y personales? R- Es que las excepciones reales como emanan de la propia naturaleza de la obligación aprovechan a todos, en cambio, en las excepciones personales únicamente va a beneficiar a aquel codeudor en cuyo beneficio se establece. 3.

Excepciones mixtas: Estas son ciertas excepciones personales que en determinadas circunstancias permiten a los otros deudores aprovecharse de ella invocándolas. Estas excepciones son 2:  Si la remisión es total: Esto es cuando el acreedor a condonado totalmente la deuda, luego, todos los deudores pueden beneficiarse de ella alegándola en el evento de que el acreedor pretenda demandar el cumplimiento de una obligación que él mismo condonó. En este caso, la excepción no es personal sino real.  Si la remisión es parcial: Consiste en que el acreedor condone la deuda a uno o más deudores, luego, si demanda a cualquiera de los otros deudores por el pago total de la deuda, dicho deudor demandado, tiene derecho a oponer la excepción personal de aquel al que se le condonó su cuota, pero para que se le rebaje el monto de la obligación. Eje. El acreedor tiene un crédito de 150, hay 3 deudores solidarios (A-B-C-), luego, el creedor condona la deuda A, y posteriormente demanda a B por el pago total, en este caso, B puede oponer a la demanda la excepción personal de A para que se rebaje el monto de la obligación total, a 100, esto es, con exclusión de la cuota que le correspondía ha A. En el evento de que B no pudiera oponer esta excepción y se viera obligado a pagar el total de la deuda, tendrá derecho a repetir contra A por el valor de su cuota151.

2) Efecto entre co-deudores: Respecto a los codeudores solidarios hay que tener bien claro dos conceptos: 1. Obligación a la deuda: Significa que cualquiera de los deudores solidarios puede ser llamado a pagar el total de la deuda. Aquí el acreedor podría demandar el total de la obligación a cualquiera de los deudores, y cada uno de los deudores es obligado a pagar el total de la deuda. Todo esto independientemente que el acreedor pudiese renunciar a exigir el total y conformarse con la cuota de cada deudor. 2. Contribución a la deuda: Dice relación con lo que cada uno de los co-deudores tiene que soportar en su patrimonio como consecuencia de la obligación. Por definición en la solidaridad pasiva se debe un objeto divisible, por consiguiente, cada uno tiene una parte del crédito (una cuota) pero por disposición de la ley, el testamento, o la convención de las partes tienen que pagar el total, esto es en cuanto a la obligación a la deuda, en cambio, en la contribución a la deuda, aquel deudor que pagó no está obligado a soportar el pago total en su patrimonio, por lo que el deudor que ha pagado tiene derecho a repetir contra los otros deudores. Para ver la relación entre los codeudores, tenemos que distinguir si es que la extinción tiene lugar con un modo oneroso o gratuito. 148

Art. 1625 del C.C. Art. 1623 y 1614 del C.C. 150 Art. 2461 del C.C. 151 Art. 1518 del C.C. 149

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1. Si la obligación se extingue por un modo gratuito (no oneroso): No van a subsistir las relaciones entre los codeudores, porque nadie tuvo que soportar la pérdida alguna en su patrimonio. 2.

Si la obligación se extingue por un modo oneroso: Se da cuando la obligación se extingue en virtud del pago u otro modo de extinguir obligaciones equivalentes al pago. En este caso si uno de los codeudores solidarios ha pagado el total de la deuda, se extingue la relación entre los codeudores y el acreedor. ¿Qué pasa entre los codeudores? R- Hay que distinguir: a) Pago hecho por quien tenia interés en la deuda: Este es un codeudor, que le interesa que se extinga la obligación para así soportar la carga en su patrimonio. Este es uno de los deudores, un codeudor solidario, no es un fiador, no es un tercero que caucione, luego, el pago hecho por cualquiera de estos deudores le da derecho a subrogarse en los derechos y acciones del acreedor para exigir de los otros deudores, que le paguen, pero en este caso, YA NO HAY SOLIDARIDAD, esta se extinguió en virtud del pago, por lo que el deudor subrogado tendrá sólo derecho para exigir del resto de los deudores sus respectivos pagos en forma SIMPLEMENTE CONJUNTA, pero no en partes iguales sino que A PRORRATA DE SUS CUOTAS152. ¿Qué sucede si hay varios deudores, pero sólo a un grupo de ellos le interesa la obligación, pero a otro grupo no le interesa? R- En este caso, sólo al grupo que le interesa la obligación, podrá procederse según el caso anterior, esto es, que si dentro de dicho grupo, uno paga, este se subrogará en los derechos y acciones del acreedor, y podrá exigir a los otros deudores interesados el cumplimiento de la obligación, pero en forma simplemente conjunta, y sólo a prorrata de sus cuotas. Respecto del grupo de deudores que no le interesaba la deuda, la ley a estos los asimila como FIADORES, luego, el deudor que ha pagado el total de la deuda no tiene derecho alguno contra ellos, por cuanto, un fiador nada debe si se ha pagado la obligación principal153. b) Pago hecho por quien NO tenia interés en la deuda: Es un tercero extraño a la relación contractual, que lo único que hace es garantizar el pago de la obligación. Por ejemplo, si pagara un fiador se produciría una subrogación personal, es decir, que se produce una sustitución de una persona o por otra, que pasa a ocupar su lugar jurídico. Las clases de subrogación que existen son esencialmente dos, real y personal, dependiendo si se trata de una persona o cosa. En este caso claramente es una subrogación personal porque el que paga es una persona (un tercero). En la subrogación va a subsistir la solidaridad, porque en este caso el que está pagando como nunca a tenido ni tiene interés en la deuda no se le pude dejar en situación desmejorada frente a los otros codeudores, por consiguiente, el que paga (el 3°) se va a subrogar en todos los derechos y acciones que tenia el acreedor original, y va a subsistir la solidaridad, por tanto, el tercero que se subroga va a poder cobrar el total de la deuda a cualquiera de los otros codeudores interesados en la deuda.

¿Qué sucede si una vez efectuado el pago, uno o varios de los deudores cae en insolvencia? Art. 1522 C.C. R- La cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas. Es decir que la cuota del insolvente grava a los demás, incluso a aquel que ha efectuado el pago. Eje. Juan, Manuel, y Ricardo deben $300.000.-, Juan paga los $300.000.- y Manuel cae en insolvencia (no tiene plata), la cuota de Manuel de $100.000.- se reparte entre los demás deudores, Juan y Ricardo, por

152 153

Art. 1522 inc. 1° y 1610 del C.C. Art. 1522 inc. 2° y 2470 del C.C.

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tanto, se harán responsables de $150.000.- cada uno, por tanto, como Juan ya pagó la deuda, Ricardo debe reembolsar a Juan $150.000.III. SOLIDARIDAD MIXTA: Consiste en que hay varios acreedores y varios deudores. y su análisis particular se reduce en sostener que produce los mismos efectos de la solidaridad pasiva ya analizado anteriormente.

d. ¿Cómo se extingue la solidaridad?

Por vía consecuencial Extinción de la solidaridad

Por vía principal

- Renuncia - Muerte

1. Por vía consecuencial: Esto significa que la solidaridad se extingue como consecuencia de la extinción de la obligación principal. 2. Por vía principal: Aquí se extingue la solidaridad pero subsiste la obligación. Y se extingue por las siguientes instituciones jurídicas. 1) Por renuncia de la solidaridad: Esta puede ser:

Renuncia

- Expresa - Tácita - Total - Parcial

c) Renuncia expresa: Es la que se hace en términos formales y explícitos. d) Renuncia tácita: Consiste en que el acreedor ejecuta ciertos actos que hacen presumir su propósito de renunciar. ¿Cuáles serian estos actos que harían presumir tal cosa? R- Por ejemplo en el evento que el acreedor demande su parte o cuota en el crédito por tanto estaría renunciando a la solidaridad, o cuando acepta recibir el pago parcial. e) Renuncia total154: Procede cuando el acreedor exige el pago total a todos los codeudores. f) Renuncia parcial: El acreedor puede renunciar a exigir el cumplimiento de la obligación respecto de un codeudor155. ¿Qué sucede con la renuncia expresa o tácita de la solidaridad? R- Art. 1517 C.C. dispone que la renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa. b) Muerte del deudor: En caso que muera uno de los deudores, sus herederos responden a prorrata su cuota, por consiguiente la solidaridad no se transmite a los herederos. Cabe tener presente, que la obligación solidaria es para los herederos en su conjunto, pero los herederos en particular no son deudores solidarios, por tanto, cada heredero será responsable sólo de su cuota en proporción a la herencia.

154 155

Art. 1516 inc. 4° del C.C. Art. 1516 inc. 3° del C.C.

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Eje. A-B-C- son deudores solidarios, B fallece y deja a 2 herederos D y E, los herederos responden a prorrata su cuota, debemos tener presente que la solidaridad no pasa a los herederos efectivamente, lo que significa que como B falleció tanto A como C siguen siendo deudores solidarios, por tanto cada uno de ellos están obligados a responder por el total de la obligación, pero D y E sólo responden a prorrata su cuota y no solidariamente. 3. OBLIGACIONES INDIVISIBLES: a. Definición y análisis: Concepto de obligaciones indivisibles: Las obligaciones indivisibles son aquellas cuya prestación no es susceptible de fraccionarse físicamente o intelectualmente, ya sea porque la naturaleza misma de la cosa sobre la cual recae la obligación no lo permite, ya sea porque la ley lo prohíbe o bien porque las partes así lo han querido. Concepto de obligaciones divisibles: Luego las obligaciones divisibles son aquellas cuya prestación recae sobre una cosa susceptible de división física o intelectual, sin que, como consecuencia del fraccionamiento de ella se pierda su utilidad156. Así entendido, digamos lo siguiente: 1. Obligación de dar: La regla general es que este tipo de obligaciones son divisibles, salvo la obligación de constituir una servidumbre. 2. Obligaciones de hacer: Este tipo de obligaciones son indivisibles por su propia naturaleza. 3. Obligaciones de no hacer: En este caso, la obligación misma es indivisible, sin embargo, en el caso de infracción de este tipo de obligaciones, procederá la indemnización de perjuicios el cual es ciertamente divisible. b. Cuál es la regla general, las obligaciones divisibles o indivisibles? R- La regla general es que las obligaciones sean divisibles, por cuanto, las cosas objetos de la obligaciones son divisibles, ya sea físicamente o bien en caso de no serlo, lo serán intelectualmente o en cuotas. Por ello es que solo excepcionalmente las obligaciones son indivisibles. c. Clasificación de la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones: Físicamente divisibles Obligaciones divisibles Intelectualmente o de cuotas Obligaciones Obligaciones indivisibles

- Indivisibilidad absoluta o natural - Indivisibilidad contractual o de obligación - Indivisibilidad de pago

¿CÓMO PUEDEN SER LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES? R- Como podemos ver en el mapa conceptual, las obligaciones divisibles pueden serlo físicamente o intelectualmente (de cuota). 1. División física: Lo que sucede es que la obligación será divisible físicamente en la medida que la cosa sobre la cual recaiga la obligación también lo sea, luego si la cosa sobre la cual recae la obligación puede fraccionarse sin que con ello pierda su utilidad decimos que la obligación es divisible. Eje. Si una persona va a comprar pan a la panadería y ha pagado el precio, la obligación del vendedor será divisible, por cuanto, la cosa sobre la cual recae es físicamente divisible. 156

Art. 1524 del C.C.

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2. División intelectual o de cuota: Lo normal es que todas las obligaciones sean divisibles desde el punto de vista intelectual, incluso aquellas que no lo son físicamente los serán intelectualmente o en cuotas. Por ejemplo tenemos las obligaciones simplemente conjuntas, o bien las obligaciones de dar salvo la de constituir una servidumbre. ¿CÓMO PUEDEN SER LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES? R- En doctrina y siguiendo a Pothier se distingue 3 tipos de indivisibilidad: 1. Indivisibilidad natural o absoluta: Esta es aquella que por la naturaleza de la prestación, la obligación, no admite una división, por ello, es que esta indivisibilidad es irrenunciable. Eje. La obligación de constituir una servidumbre. Cabe tener presente, que este tipo de obligaciones constituye una rareza jurídica dentro de nuestro derecho ya que lo normal es que las obligaciones por su naturaleza sean justamente divisibles. 2. Indivisibilidad contractual o de obligación: Es aquella en la cual la prestación objeto de la obligación, es perfectamente divisible, sin embargo, para su correcta e integra ejecución se aconseja que no se cumpla en parcialidades. Como podemos observar, esta es una indivisibilidad de carácter convencional, porque el objeto de la obligación es perfectamente divisible, pero son las partes las que han convenido en virtud del principio de la autonomía de la voluntad una indivisión de la obligación. Eje. La construcción de una casa. 3. Indivisibilidad de pago: En este caso la obligación misma es perfectamente divisible, pero el cumplimiento o pago de ella es la que se torna indivisible, ya sea por la voluntad de las partes, o bien por disposición de la ley. En este último caso, el legislador ordena que el pago de la obligación sea indivisible, presumiendo la voluntad de las partes. d. De la indivisibilidad en nuestra legislación civil: En nuestra legislación civil existen 2 tipos de obligaciones indivisibles, las primeras que llevan ese mismo nombre y las segundas denominadas excepciones a la divisibilidad. Como podemos observar, fácilmente podemos creer que son idénticas, sin embargo son diferentes. En efecto, las OBLIGACIONES INDIVISIBLES, son aquellas que por la naturaleza misma de la prestación no admiten división, por ejemplo, tenemos la obligación de constituir una servidumbre, luego, este tipo de obligaciones son una verdadera anomalía o rareza jurídica en nuestro derecho. Por otro lado tenemos las denominadas EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD que es aquella en que la obligación en si misma es perfectamente divisible en cuanto a la naturaleza de la prestación, pero la ley establece que en cuanto a su CUMPLIMIENTO la obligación es INDIVISIBLE. Ahora bien, respecto de las excepciones a la divisibilidad, digamos que estas se encuentran en la ley, luego, su estudio es el siguiente. Casos de excepciones a la divisibilidad 157: 1.

LA ACCIÓN HIPOTECARIA Y PRENDARIA158: Antes que nada debemos señalar que la hipoteca y la prenda son derechos reales de garantía, y tienen por objeto garantizar el cumplimientito de una obligación principal, luego, el acreedor dispone de 2 acciones, una personal emanada de la obligación principal y otra hipotecaria o prendaria que emana precisamente del derecho real de garantía que se haya usado como caución, para exigir el cumplimiento de la obligación principal. Ahora bien, independientemente de la divisibilidad o no de la obligación principal, tanto la acción como la obligación derivada de la hipoteca o prenda, son siempre INDIVISIBLES. ¿En qué se manifiesta la indivisibilidad en este caso? R- Se manifiesta desde varios puntos de vista: 1) En cuanto al objeto dado en hipoteca o prenda, luego, la acción hipotecaria o prendaria que tiene el acreedor se extiende a todo el objeto de la hipoteca o prenda, así por ejemplo, si se da en hipoteca un

157 158

Art. 1526 del C.C. Art. 1526 N° 1 del C.C.

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fundo, y posteriormente el fundo se divide en varias parcelas, la acción hipotecaria se extiende a todo el fundo. Lo mismo sucede respecto de la obligación del constituyente 159. 2) En cuanto al crédito garantizado, por cuanto, este se mantiene hasta que la obligación principal se cumpla íntegramente. 3) En cuanto al deudor, ya que la acción hipotecaria o prendaria se dirige contra el que posee la cosa. Esta acción es real, por cuanto, emana de un derecho real. 2. OBLIGACIÓN DE ESPECIE O CUERPO CIERTO 160: Si la obligación recae en tener que dar una especie o cuerpo cierto, sólo aquel de los codeudores que tiene la cosa, será obligado a entregarla. Aquí la indivisibilidad la podemos reflejar en el siguiente ejemplo. Si existen 5 codeudores, el acreedor no puede exigir a los 5 codeudores que le haga la entrega del bien, sólo debe recurrir a aquel de los codeudores que tiene la cosa en su poder. ¿Y si son varios los que tienen la cosa? R- Podrá recurrir a cualquiera de ellos para exigir la entrega. 3. DEMANDA DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 161: La indivisibilidad de la obligación de indemnizar perjuicios toma importancia cuando existiendo varios deudores de una obligación, esta no se cumple por culpa o dolo de uno de ellos, luego, sólo el deudor negligente va a ser responsable de los perjuicios que el incumplimiento de la obligación genere. Digamos que a pesar de que el código civil emplee en el numerando que corresponde a este punto el término "solidaridad", la verdad es que ella no existe. La obligación de indemnizar los perjuicios en este caso pertenece únicamente al deudor negligente, por lo que este no podrá exigir que el cumplimiento de la indemnización de perjuicios se divida entre los demás deudores162. 4. CUANDO SE IMPONE A UNO DE LOS HEREDEROS EL PAGO TOTAL DE UNA DEUDA 163: Lo que pasa es que las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, siendo esto lo normal, sin embargo, puede darse el caso de que, ya sea por testamento, convención llevada a cabo entre los propios herederos o bien convenios que se dan en la partición de la herencia se imponga exclusivamente a un heredero la obligación de pagar el total de la deuda. Esto no obsta para que los acreedores respeten los convenios, por cuanto, ellos no están obligados a respetar los convenios que se lleven a cabo al respecto, luego, sólo la obligación se torna indivisible, no así los créditos de los acreedores. Como podemos observar, en este caso, puede ocurrir que los propios herederos establezcan en una convención a posteriori o incluso en la misma partición de la herencia que no respondieran a prorrata su cuota. Eje. Hay 3 herederos, y estos celebran una convención en el que se comprometieron a que solo uno de ellos pagará el total de la deuda hereditaria. En tal caso ¿Qué podría hacer el acreedor? R- Tiene un derecho de opción. 1) Respeta la convención y se dirige sólo al deudor que se comprometió a pagar el total de la deuda, o 2) Se dirige contra los tres para que paguen la deuda hereditaria a prorrata su cuota. ¿Por qué el acreedor podría inclinarse por esta segunda opción si hay un a convención entre los herederos? R- Es porque los acreedores no participan del acuerdo (convención) de los herederos, por tanto, no están obligados a respetarlo, y es por ello que pueden exigir el pago de la deuda hereditaria a prorrata su cuota. ¿Qué efecto produce este último caso? R- Como en el ejemplo los herederos habían llegado a un acuerdo en el que uno de los tres herederos pagará el total, y se les exigió que cancelaran a prorrata su cuota, claramente dos de los herederos tuvieron que hacerse cargo de una obligación que ya tenia titular, gracias a la convención que entre ellos se había celebrado, por tanto, que estos dos herederos no tenían que responder pero igual pagaron a prorrata su

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Art. 2408 del C.C. Art. 1526 N° 2 del C.C. 161 Art. 1526 N° 3 del C.C. 162 Esta disposición debemos relacionarla con los Arts. 1533; 1534; 1540 y 2317 del C.C. 163 Art. 1526 N° 4 inc. 1° del C.C. 160

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cuota les asiste el derecho de reembolso respecto de aquel heredero que tenia la obligación de pagar el total de la deuda según convención. 5. CONVENIO ENTRE EL CAUSANTE Y EL ACREEDOR CONSISTENTE EN QUE SERÁ UN HEREDERO QUIEN DEBA PAGAR EL TOTAL DE LA DEUDA 164: En este caso no son los herederos los que convienen entre sí una forma distinta de pagar la deuda ni tampoco es el causante quien la impone, sino que es un convenio entre causante y acreedor los que acuerdan quien de los herederos será en definitiva el obligado a pagar la deuda. Sin embargo, como se ha elegido a un heredero al pago total, el convenio entre el acreedor y el causante puede consistir ya sea en que demandado el heredero pueda éste último pedir un plazo para entenderse con los demás herederos o bien para que él mismo pague sin perjuicio de su derecho al resto de los herederos el reembolso de lo pagado. Ello por cuanto el Código Civil emplea la expresión "salvo su acción de saneamiento". Como podemos observar, este es un caso de indivisibilidad de pago. En resumen, el heredero demandado puede optar por: 1) Demandado uno de los herederos éste podría pedir un plazo al acreedor para obligar a los otros coherederos a que paguen conjuntamente con ellos. 2) O bien el heredero demandado podría pagarla él mismo, salvando su acción de saneamiento, por tanto tendría derecho de reembolso con respecto a los demás coherederos. ¿Qué pasa si el acreedor fallece y deja herederos? R- Aquí se dice que la exigibilidad de pago es un derecho que tiene exclusivamente el acreedor, pero si el acreedor fallece y deja herederos, éstos por separado no pueden demandar el total de la deuda a la sucesión del deudor, sino que tienen que ponerse de acuerdo todos los herederos del acreedor para demandar el total de la deuda o sino cada uno podrá demandar su parte o cuota, por tanto como vemos se convierte en una obligación simplemente conjunta. 6. OBLIGACIONES DE COSAS CUYA DIVISIÓN ACARREA PERJUICIOS 165: Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción. En este caso la indivisibilidad es sólo pasiva. Como podemos observar, en el anterior caso hay un convenio expreso entre las partes, en cambio aquí no hay convenio, sino que derechamente es la ley la que impone la indivisibilidad. Eje. Una persona se vende un terreno de una extensión de 10.000 m2 para construir una fabrica, esta persona fallece, tiene 3 herederos, cada uno es dueño de 1/3 de la propiedad, es decir 3.300 m2, para este ejemplo tengamos presente que una prestación parcial no seria satisfactoria para el acreedor, por tanto la obligación se cumple entregando la totalidad del terreno, los 10.000 m2. En este ejemplo es la ley la que impone la indivisibilidad. Recordemos que comúnmente la indivisibilidad no pasa a los herederos, porque siempre los herederos tienen que entablar conjuntamente la acción para exigir el pago de la cosa entera. e. Efectos de la indivisibilidad: Para analizar los efectos de este tipo de obligaciones es menester hacer una distinción de indivisibilidad pasiva y activa, sin perjuicio de que la indivisibilidad pasiva sea la regla general. Antes debemos tener en cuenta que la indivisibilidad es necesariamente mixta, porque lo que es indivisible para uno puede ser divisible para otro. 1) INDIVISIBILIDAD PASIVA: Esto es cuando hay varios deudores.

164 165

Art. 1526 N° 4 inc. 2° del C.C. Art. 1526 N° 5 del C.C.

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1. Cuando la obligación es indivisible, y hay varios deudores, cualquiera de ellos tiene que cumplir íntegramente la obligación166. Es más, en el evento de que dicho deudor fallezca serán sus herederos quienes deberán cumplir con la obligación íntegramente, por cuanto, a diferencia de la solidaridad, la indivisibilidad SE TRANSMITE A LOS HEREDEROS167, salvo, cuando hay una convención entre el acreedor y causante.168. 2. Una vez cumplida la obligación que es indivisible, se extingue respecto de todos los deudores 169. ¿Cuál es la diferencia con la solidaridad? R- Es que en la solidaridad el acreedor podría perfectamente renunciar a su derecho de exigir un pago total, y conformarse con un pago parcial, en cambio en la indivisibilidad ello NO ES POSIBLE, de manera que, ya sea por la naturaleza de la obligación o porque la ley lo establece debe cumplirse íntegramente la obligación. 3. Siempre que uno de los deudores sea demandado por el acreedor para que cumpla con la obligación, puede PEDIR UN PLAZO, para entenderse con sus codeudores, con el objeto de cumplir la obligación entre todos, salvo que la obligación sea de tal naturaleza que el deudor demandado deba cumplirla por si sólo, pero en tal caso conserva su acción para exigirle a los demás deudores el reembolso de lo pagado. ¿Y esto porque? R- Porque la obligación sigue siendo indivisible, tengamos presente que la indivisibilidad puede ser establecida por la naturaleza, o por la ley, por consiguiente lo que interesa es que se pagué la obligación en un solo acto170. 4. La interrupción de la prescripción perjudica a todos los deudores171. 5. La obligación de indemnizar perjuicios como consecuencia del incumplimiento de una obligación indivisible, también es indivisible172. 6. Si el incumplimiento de una obligación es consecuencia de la culpa o dolo de uno de los deudores, sólo éste será responsable de los perjuicios causados, luego la indemnización de perjuicios es exclusiva del deudor negligente173. 2) INDIVISIBILIDAD ACTIVA: Esto es cuando hay varios acreedores. 1. Cada uno del los acreedores tiene derecho a exigir el total de la obligación, del mismo modo los herederos del acreedor174. 2. Cuando se ha pagado a uno de los acreedores se extingue la obligación. 3. El acreedor que recibe el pago, deberá entenderse con sus coacreedores para rembolsarle las cuotas que les correspondan. f. Paralelo entre solidaridad y la indivisibilidad: SEMEJANZAS SOLIDARIDAD INDIVISIBILIDAD Ambas son obligaciones de sujeto múltiple, pueden ser tanto activa como pasiva. En ambas obligaciones el acreedor tiene el derecho a demandar el pago total, y el deudor esta obligado a efectuar el pago total. En ambas obligaciones el pago de cualquiera de los deudores a cualquiera de los acreedores extingue la obligación. DIFERENCIAS La solidaridad tiene como fuente la ley, La indivisibilidad resulta o del acuerdo de las 166

Art. 1527 del C.C. Art. 1528 del C.C. 168 Art. 1526 N° 4 del C.C. 169 Art. 1531 del C.C. 170 Art. 1530 del C.C. 171 Art. 1529 del C.C. 172 Art. 1533 inc. 1° del C.C. 173 Art. 1533 inc. 2° del C.C. 174 Art. 1527 y 1528 del C.C. 167

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testamento, convención.

partes o por la naturaleza misma de la obligación.

La solidaridad no pasa a los herederos (Art. 1523) Si perece la cosa debida en la obligación solidaria, se debe entonces pagar el precio que reemplaza la cosa, la cual también es solidaria. (Art. 1521) Cada uno de los acreedores puede novar, cancelar, la obligación. (Art. 1518-1519) Como cada deudor lo es del total no puede oponer ninguna excepción para solicitar que el resto de los deudores efectúen con él el pago.

Si pasa a los herederos y para ellos la obligación sigue siendo indivisible. (Art. 1528) Si perece la cosa debida en la obligación indivisible la obligación de torna divisible, los deudores deben cada uno su parte o cuota del precio y los perjuicios. (Art. 1533) Cada acreedor es dueño de su cuota y no puede novar la obligación remitirla. (Art. 1532) El deudor puede pedir un plazo para entenderse con sus codeudores y cumplir de consuno. (Art. 1530)

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SEGUNDA PARTE EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Definición de efectos de las obligaciones: Los efectos de las obligaciones son el conjunto de medios que la ley pone a disposición del acreedor para obtener el cumplimiento de una obligación en forma íntegra y oportuna. Efecto NORMAL

Cumplimiento o pago. Cumplimiento forzado

Efectos

Demanda ejecutiva

Efecto ANORMAL Moratoria Indemnización de perjuicios Compensatoria Efecto NECESARIO

Derechos auxiliares del acreedor

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CAPÍTULO I EFECTO NORMAL . Primera Sección DEL PAGO 1. Introducción: Sabemos que la obligación es un vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de cumplir con una prestación que puede consistir en dar, hacer, o no hacer, luego el deudor es libre para contraer dicha obligación, pero no es libre para romper el vínculo jurídico, es por ello que la forma normal que tiene el deudor de romper el vínculo jurídico, es cumpliendo con la obligación, y la forma normal de cumplir con la obligación es pagando. Además digamos que si bien el pago lo estudiaremos a propósito del efecto normal de las obligaciones, su estudio en casi todos los manuales se hace al momento del análisis de los modos de extinguir las obligaciones, luego lo que diremos acá es plenamente aplicable en dicha materia. 2. Del pago efectivo175: a. Definición de pago efectivo: Concepto: El pago es la prestación de lo que se debe 176. De lo dicho, cabe tener presente, que el pago es un modo de extinguir las obligaciones, es más, es el modo más usual de extinguirlas. Necesidad de una obligación preexistente: Para que una persona sea llamada a pagar, es necesario que exista previamente una obligación que motive al pago, es decir, que una persona esté previamente obligada a pagar, ya que si no fuera así, el pago carecería de causa, sería un pago indebido, y en definitiva sujeto a repetición, de ahí el conocido aforismo "el que paga mal, paga dos veces" situación que nos pone frente a la institución del pago de lo no debido, figura que estudiaremos al momento de analizar una de las fuentes de las obligaciones denominada cuasicontratos. Entonces, para que el pago no sea indebido, es necesario que exista una obligación que le sirva de causa, tal obligación puede ser civil o natural. b. ¿Quién debe pagar? El pago puede ser efectuado por cualquier persona, entendiéndose por esta el deudor, persona interesada, o por un tercero extraño. De ello se desprende fácilmente que la regla general es que al acreedor no le es lícito rehusar el pago, so-pretexto de que no lo ha efectuado personalmente el deudor.

175

Se encuentra tratado en el libro cuarto, título XIV de los modos de extinguirse las obligaciones, específicamente desde los Art. 1568 al 1627 C.C. 176 Art. 1568 del C.C. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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¿Hay algún caso en que el acreedor pueda rehusar el pago? R- La regla general es que el acreedor no puede rehusar el pago, sin embargo, excepcionalmente hay un caso en que la ley considera legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona física, distinta de la del deudor177, y es cuando se trata de cumplir con una OBLIGACIÓN DE HACER, donde además se considera la aptitud y el talento del deudor. En este caso va a depender de la voluntad del acreedor aceptar el pago por el deudor o por otra persona distinta de él, Eje. Cuando se encomienda a un compositor la creación de una obra musical (obligación de hacer), es lógico que no va a ser lo mismo para el acreedor que dicha obligación la ejecute una persona distinta del compositor ya que éste lo ha contratado precisamente por su talento. 1. Pago efectuado por el deudor: Que el deudor pague es tan obvio que el legislador consideró innecesario expresarlo. ¿Qué debemos entender por deudor?  La persona física del obligado.  Representante legal o mandatarios.  Herederos.  Legatarios. Cualquiera que estos pague se entiende que paga el deudor. ¿Qué efecto produce el pago hecho por el deudor? R- El pago efectuado por cualquiera de las personas antes citadas extingue la obligación. 2. Pago efectuado por una persona interesada: Una persona interesada en extinguir la deuda de otra persona puede ser un fiador, un codeudor solidario o un tercero poseedor de la finca hipotecada. a) Pago efectuado por un fiador: El fiador puede verse enfrentado a pagar la obligación que contrajo el deudor más aún si exigida del deudor, éste no la cumplió, luego de pagar el fiador al acreedor, dispondrá de la acción de reembolso178 o bien operará en su favor la subrogación personal legal179. b) Codeudor solidario: Éste al pagar al acreedor también tendrá acción de reembolso180 y subrogación personal legal181. c) Tercer poseedor de la finca hipotecada: Este tiene acción de reembolso 182 y subrogación personal legal183. ¿Quién es el tercero poseedor de la finca hipotecada? R- Al respecto tenemos dos posturas que intentan dar respuesta a esta pregunta: a.

Primera postura: Autores como don Ramón Meza Barros sostienen que el tercero poseedor de la finca hipotecada, pueden ser dos tipos de personas: 1. Es todo tercero que hipoteca un bien suyo para garantizar una deuda ajena. 2. Es cualquier tercero que adquiera el bien inmueble con la hipoteca incluida a título no precario, esto es, a título traslaticio de dominio.

b.

Segunda postura: Se ha sostenido que el tercer poseedor en realidad es sólo aquel que adquiere el bien a título no precario, y esto, por cuanto, no es admisible darle a aquel constituyente que hipoteca un bien suyo para garantizar una deuda ajena la calidad de tercero, por cuanto, respecto del contrato de hipoteca no es un tercero sino que una de las partes.

Independiente de la postura que se tenga, la acción de persecución como quiera que se le llame, se dirige contra cualquiera de las personas antes señaladas. ¿Qué efecto produce el pago efectuado por una persona interesada? 177

Art. 1572 inc. 2° del C.C. Art. 2370 del C.C. 179 Art. 1610 N° 3 del C.C. 180 Art. 1522 del C.C. 181 Art. 1610 N° 3 del C.C. 182 Art. 2429 del C.C. 183 Art. 1610 N° 2 del C.C. 178

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R- En primer lugar extingue la obligación que existe entre el acreedor y el deudor, sin perjuicio de ello subsiste la relación jurídica para con la persona interesada y el deudor de la manera señalada precedentemente. 3. Pago efectuado por un tercero extraño184: Como al creedor sólo le interesa que le paguen, el legislador permite que cualquier persona pague la deuda, por ello es que se analizarán las siguientes situaciones que pueden producirse al respecto. a) Pago hecho con consentimiento del deudor: Aquí claramente estamos ante la figura de un mandato, en que el tercero es un diputado para el pago. El efecto que produce esta figura es que el tercero que paga le asiste dos acciones, la acción subrogatoria185, y la acción de reembolso186. b) Pago hecho sin conocimiento del deudor: Aquí el tercero que pagó es un agente oficioso, es decir, un tercero que administra negocios ajenos sin conocimiento del interesado. Este tercero al pagar la deuda a beneficiado al deudor, es por ello que la ley premia a este tercero otorgándole la acción de reembolso, pero en lo que respecta con la acción subrogatoria, la ley no se la concede. En efecto, aún cuando la ley no le concede al agente oficioso la subrogación personal, nada impide para que el acreedor le ceda sus derechos y acciones, en tal caso, el agente oficioso de todas maneras gozará de una subrogación personal que, como es fruto del acuerdo de voluntades, se llama convencional y no legal187. c) Pago hecho contra la voluntad del deudor: Aquí al igual que en los otros casos señalados anteriormente se extingue el vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor, pero la relación jurídica subsiste respecto del tercero para con el deudor. ¿Por qué la ley permite que se pueda pagar aun contra la voluntad del deudor? R- Simplemente porque la ley entiende que el pago hecho contra la voluntad del deudor en definitiva no perjudica ni al acreedor ni al deudor mismo, por el contrario, produce como efecto la extinción de la obligación respecto de ambos, sin perjuicio de los derechos que le asisten al tercero que pagó. Sin embargo, la diferencia que en este caso encontramos respecto de los anteriores es que el tercero que pagó no dispone ni de la acción de reembolso ni la subrogatoria 188. 1. Acción de reembolso: Aquí no hay acción de reembolso, sin embargo, algunos autores sostienen que este artículo 1574 del C.C que dispone que no hay acción de reembolso, está en contradicción con el artículo 2291 C.C, el cual dispone en definitiva, que en caso de que la gestión haya sido útil habrá acción de reembolso. ¿Cómo resolvemos esta aparente contradicción? R- En doctrina existen tres posturas que pretenden dar solución a esto. a) Primera postura de don Leopoldo Urrutia; piensa que cuando el pago efectuado por un tercero es útil al deudor se aplica el Art. 2291 del C.C en consecuencia el tercero tendría acción de reembolso, en cambio si el tercero efectúa un pago inútil le será aplicable el Art. 1574 del C.C por lo que no tendrá acción de reembolso. Así por ejemplo el pago será útil cuando en virtud de el se evite una acción judicial. b) Segunda postura de don Ruperto Bahamondes; dice que cuando el tercero realiza un pago que forma parte de un conjunto de actos de administración de negocios ajenos (agencia oficiosa) le es aplicable el Art. 2291 del C.C, por tanto, tendrá acción de reembolso, en cambio si realiza un pago mas bien aislado le será aplicable el Art. 1574 del C.C.

184

Art. 1572 del C.C. Art. 1610 N° 5 del C.C. 186 Art. 2158 del C.C. 187 Art. 1573 del C.C. 188 Art. 1574 del C.C. 185

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c) Tercera postura de don Luis Claro Solar; sostiene que no hay contradicción, señalando que un mismo pago puede tener una parte útil y parte inútil, sostiene que el Art. 1574 es claro al señalar que no da acción de reembolso, por otro lado el Art. 2291 no dice que lo pagado deba reembolsarse aludiendo a la acción de reembolso, sino que la acción que otorga es mas bien una acción "in rem verso"189, que es la necesaria para demandar aquellos en que el pago haya sido útil, y que perfectamente podría ser inferior a lo pagado por el tercero. 2. Acción de subrogación: Aquí no procede la subrogación legal, sin embargo si pudiese proceder una subrogación convencional en la medida que el acreedor consienta en ella. c. Requisitos de validez del pago190: La propia disposición señala que los requisitos son los siguientes: 1) QUE EL QUE PAGA SEA DUEÑO DE LA COSA ENTREGADA, O DEL DERECHO QUE TRANSFIERE, O QUE PAGUE CON EL CONSENTIMIENTO DEL DUEÑO: En este caso estamos ante la presencia de una obligación de dar, en que el deudor está obligado a transferir el dominio de la cosa objeto del pago. Cabe tener presente que el único que puede transferir el dominio es el titular del bien, por ende, para que pueda transferir el dominio es necesario que el deudor sea dueño de la cosa pagada. A modo de entender esta figura señalaremos que esta materia es propia de la tradición, así lo podemos observar de la propia definición de tradición consagrada en el Art. 670 del C.C que señala “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. La disposición señala que para estar frente al modo de adquirir de la tradición es necesario que el dueño sea quien transfiera el dominio. Es interesante relacionar esta disposición con el Art. 682 del C.C el cual dispone “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse ésta transferido desde el momento de la tradición”. Si esta disposición que define la tradición, la relacionamos inmediatamente con el inc 1° del Art. 1575 del C.C que señala los requisitos de validez del pago, podremos concluir que por regla general si el que paga no es dueño de la cosa con lo que paga, el pago "no será válido", así lo señala la disposición. El problema surge cuando caemos en la tentación de creer que el término "VALIDO" expresado por el Art. 1575 significa que el pago en tal situación adolecería de NULIDAD cosa que no es así, es por ello que es bueno aclarar este punto, señalando que al hablar en esta materia de los requisitos de validez de el pago el código civil incurre en un error, por lo que debemos entenderlo como los requisitos que debe reunir el pago para que produzca su único y gran efecto, el cual es extinguir la obligación rompiendo el vínculo jurídico que une al acreedor con el deudor, y ello porque si no se es dueño no puede transferir el dominio cumpliéndose con ello a cabalidad el aforismo de que "nadie puede transferir más derechos de los que tiene". Por tanto si somos exactos podemos afirmar que el pago de cosa ajena en realidad es válido ya que como acto jurídico reúne todos los requisitos de validez y el hecho de que no sea dueño no lo afecta como tal, todo esto es sin perjuicio de los derechos que tenga el verdadero dueño. Efectos que produce el pago efectuado por quien no es dueño de la cosa: 1. El acreedor podrá exigir un nuevo pago al deudor, ya que este al pagar con algo que no era de su propiedad no se cumplió el efecto normal de extinguir la obligación, pero esto es sin perjuicio de que el acreedor deberá restituir al deudor aquello con lo que le pagó sin ser el verdadero dueño. 2. El deudor deberá pagar de nuevo (repetir el pago) con algo con lo que sí sea dueño. 189

La actio in rem verso, que es aquella que se limita a la mera devolución de la cosa, es decir, a la restitución de lo recibido, y donde su característica elemental es que persigue la misma cosa que salió del patrimonio y no otra. (Doctrina). 190 Art. 1575 del C.C. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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3.

El verdadero dueño de la cosa podrá entablar la acción reivindicatoria en contra del acreedor que posee la cosa191. Aquí hablamos de que el acreedor posee la cosa, en consecuencia puede ganarla por prescripción adquisitiva, ya que esta también es un modo de adquirir el dominio, es por ello que para que el verdadero dueño de la cosa no la pierda por prescripción adquisitiva es necesario que entable la acción reivindicatoria dentro de los plazos que establece la ley192.

Casos en que el pago hecho por quien no es dueño es valido: 1. El pago hecho por quien no es dueño es válido en la medida que lo haya hecho con el consentimiento del dueño193. ¿En qué momento el dueño puede prestar su consentimiento? R- Lo puede hacer a priori (es decir, autorizando el pago), o bien a posteriori (ratificando el pago), en este último caso el pago se validó retroactivamente hasta el momento en que tuvo lugar la tradición 194. 2. Es válido el pago hecho por quien no es dueño siempre y cuando éste se haga dueño de la cosa con posterioridad. Eje. En la compraventa, si el vendedor no es dueño de la cosa que entrega, pero que con posterioridad a ella el vendedor se hace dueño de dicha cosa, se mirará al comprador como verdadero dueño desde el momento en que se realizó la tradición195. 3. Es válido el pago aunque haya sido hecho por quien no era dueño cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, tal como lo dispone el inc. final del el Art. 1575 del C.C. Aquí es necesario que se reúnan dos requisitos: a) Que la cosa pagada sea fungible: El Art. 1575 del C.C al igual como lo hace todo el código civil confunde fungibilidad con consumibilidad, por ende, esta disposición responde a lo que el Art. 575 del C.C entiende por cosa fungible. Señalemos que esta disposición clasifica las cosas muebles en fungibles y no fungibles disponiendo para la primera como aquellas de que no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Para nosotros las cosas fungibles y las cosas consumibles no son lo mismo, por tanto, el código civil incurre en un grave error al hacer sinónimos dos conceptos distintos, es por ello que en lo que respecta a este tema el requisito no es que la cosa pagada sea fungible, sino que sea consumible196, por ende, es necesario que la cosa se destruya por su primer uso. b)

Que el acreedor la haya consumido de buena fe: La buena fe es la conciencia de que al realizar actos no se daña a nadie, luego, si esto lo llevamos al tema que analizamos diremos que lo que se exige es que el acreedor sea ignorante respecto de que el deudor le pagó con algo ajeno. Eje. Una persona sin ser dueña a vendido 500 litros de leche a un artesano que hace quesos, el artesano ha consumido la leche, la transformó en queso, éste último ha actuado de buena fe, ya que ignora que el vendedor no es el dueño. Este pago es válido, ya que se cumplen los dos requisitos, por un lado la leche es consumible (se destruye en su primer uso), y el consumo lo hace de buena fe. 197

4. Cuando el acreedor gana la cosa que se le ha pagado por prescripción adquisitiva.

191

Art. 898 del C.C. Art. 683 del C.C. 193 Art. 1575 inc. 1° del C.C. 194 Art. 672 del C.C. 195 Art. 1819 del C.C y 682 inc. 2° del C.C. 196 Esta es una conclusión personal a la que he llegado, como consecuencia de una duda que surgió al momento de estudiar este tema en el manual de derecho civil de las obligaciones; octava edición específicamente en la Pág. 358 letra c del tratadista don Ramón Meza Barros. 197 Es necesario que estos dos presupuestos concurran juntos y deben presentarse pruebas de aquello, ya que de lo contrario el pago no será valido y podría pedirse su nulidad. 192

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2) QUE EL QUE PAGA TENGA CAPACIDAD PARA ENAJENAR 198: Como el pago es en el fondo tradición, es necesario que quien paga tenga capacidad de enajenar, tal como el tradente debe tener la FACULTAD (capacidad) e intención de transferir el dominio. Casos en que es válido el pago hecho por un incapaz de enajenar: Excepcionalmente hay casos en que a pesar de que la persona que paga es incapaz, de todas maneras es válido, así tenemos. . a) Sabemos que según la naturaleza de la incapacidad que afecte al deudor el pago efectuado por éste podrá adolecer de nulidad absoluta o relativa199, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (10 años), y la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (4 años) y la ratificación. Una vez que se sanea la nulidad el pago se entenderá válido, a pesar de que se haya hecho por un incapaz. b) Es válido el pago de cosa fungible, consumida de buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo facultad de enajenar. 3) QUE SE CUMPLAN LAS SOLEMNIDADES LEGALES: Las formalidades que la ley exige para el pago son las que la ley señala para la tradición. La tradición por regla general es solemne así los prescribe el Art. 679 C.C el cual sostiene “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Así por ejemplo, para el caso de la tradición de un bien raíz esta debe cumplir con la solemnidad de la inscripción del título en el registro del conservador de bienes raíces200. d. ¿A quién debe hacerse el pago?: La obligación es evidentemente un vínculo jurídico que une a un acreedor y a un deudor, la manera normal de extinguir ese vínculo jurídico es pagando, luego, si nos dejamos llevar por la lógica jurídica podemos afirmar que no es tan importante saber quien paga, de ahí la típica pregunta que normalmente se hace en esta materia de "¿quién paga?" cuya respuesta puede ser tan simple como "cualquier persona". Así como nos arriesgamos a sostener esto, debemos también señalar con la misma fuerza que el tema que analizaremos ahora reviste por el contrario la máxima importancia. En efecto, el saber a quien debe efectuarse el pago es de tal trascendencia que si el deudor efectúa el pago a una persona que no corresponde consecuentemente jamás extinguirá la obligación que lo liga con el acreedor, por ende, se verá colocado en la necesidad de pagar de nuevo, sin perjuicio del derecho que le asiste al deudor a reclamar del tercero a quien ha pagado indebidamente la restitución de lo pagado, de ahí el aforismo de que "EL QUE PAGA MAL PAGA DOS VECES". Ahora bien, el pago debe efectuarse a las siguientes personas201: 1.

AL ACREEDOR: En primer lugar el pago debe hacerse al acreedor, pues a su favor se ha contraído la obligación. ¿Qué debemos entender por acreedor? R- De acuerdo al tenor del Art. 1576 C.C al hablar de acreedor no solo debemos pensar en la persona física de éste, sino que a todo aquel que le haya sucedido en el crédito, aun a título singular. En síntesis, la expresión acreedor comprende las siguientes personas: 1. Acreedor propiamente tal (persona física de éste). 2. Acreedor solidario. 3. Legatarios. 4. Cesionarios del crédito. 5. Herederos: Sólo una vez que el acreedor ha fallecido, el pago deberá hacerse a los herederos, y si éstos son varios la obligación se divide a prorrata su cuota, por ende, cada heredero podrá reclamar sólo su cuota.

198

Art. 1575 inc. 2° del C.C. Es recomendable estudiar que tipo de incapacidad adolece de nulidad absoluta y relativa. 200 Art. 686 del C.C. 201 Art. 1576 del C.C. 199

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Casos en que el pago hecho al acreedor es nulo 202: En ciertos casos el pago hecho al acreedor adolece de nulidad. 1) Cuando el acreedor no tiene la administración de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique 203. Aquí estamos ante la figura de que el acreedor sea incapaz, el cual no es más que el resultado de la aplicación de los principios generales en materia de incapacidad. La ley204 establece que el pago hecho a un acreedor incapaz es nulo, con ello, lo que hace la legislación chilena es establecer una medida de protección legal que va en beneficio del propio incapaz, pretendiendo evitar con ello que el acreedor incapaz obteniendo el pago pudiera disiparlo. ¿Puede el pago efectuado a un acreedor incapaz ser válido? R- Sabemos que la regla general es que el pago hecho a un acreedor incapaz es nulo, sin embargo, excepcionalmente será válido, en la medida que la cosa pagada se utilice en beneficio del acreedor incapaz, pero si el acreedor se hace más rico el deudor podrá alegar la nulidad del pago. 2) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. Es nulo el pago efectuado al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. En efecto, imaginémonos a un acreedor (Juan) pero que a la vez es deudor de otra persona (PEDRO), éste acreedor (Juan) lógicamente tiene un crédito que justifica su calidad de acreedor, crédito que forma parte de su patrimonio y que podría hacer exigible contra su respectivo deudor; como Juan también es deudor dicho crédito al ser parte de su patrimonio queda incluido en el derecho de garantía general de los acreedores a que tiene derecho por ejemplo Pedro, el cual podría accionar contra Juan embargando sus bienes entre los cuales incluimos tales créditos. Cabe tener presente, que estos créditos pueden ser objeto de embargo en un juicio ejecutivo o decretarse como medida precautoria la prohibición de celebrar actos o contratos conforme a la ley procesal. Una vez decretado el embargo o la retención, estos deberán ser notificados judicialmente al deudor (Juan), por ende, dicho crédito que tiene Juan contra su respectivo deudor deja de ser exigible, el crédito queda fuera del comercio jurídico no pudiendo ser objeto de enajenación 205, ya que estamos ante la presencia de un objeto ilícito. Efectos que produce el embargo de un crédito o retención de pago por orden judicial: a) El acreedor del crédito embargado ya no lo puede hacer exigible, 206 y si éste pretendiera compeler judicialmente al deudor para el pago de este crédito, este podría defenderse oponiendo la excepción de falta de exigibilidad de la deuda. b) Al acreedor le está prohibido disponer de su crédito, ya que si lo enajena habrá objeto ilícito. c) Al deudor le está prohibido ejecutar el pago, y si así lo hiciere este adolecería de nulidad 207. d) No puede el acreedor a quien se le ha embargado el crédito o mandado a retener su pago por el juez, oponer este crédito en compensación de otro crédito suyo en perjuicio del 3º que le ha embargado el crédito208. 3) Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Acá es necesario que se reúnan dos requisitos: 1. Deudor declarado en concurso o en quiebra. 2. Que el pago haya sido hecho a él en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado la quiebra. Desde el momento en que se abre el concurso o se declara la quiebra, todos los bienes del fallido pasan al síndico de quiebras, quien es el único que puede recibir válidamente lo que al fallido se le adeuda, para posteriormente hacer su ingreso a la masa. Es por ello que si los terceros deudores del 202

Art. 1578 del C.C. Art. 1688 del C.C. 204 Art. 1578 N° 1 del C.C. 205 Art. 1464 N° 3 del C.C con relación al Art. 681 del C.C. 206 Esto es a contar de la notificación judicial. 207 Art. 1578 N° 2 del C.C. 208 Art. 1661 del C.C. 203

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fallido pagan al fallido este pago es nulo. Pero para que este pago sea nulo, es menester que el deudor del fallido o concursado haya pagado en fraude a los acreedores del concursado. Por otro lado el Art. 52 de la ley de quiebras dispone que la resolución que la declare deberá contener "la advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad en los pagos o entregas". Efecto que produce el pago efectuado al acreedor: Lo que hace es extinguir la obligación, es decir, romper el vínculo jurídico que une al acreedor con el deudor. 2. AQUELLOS QUE LA LEY O EL JUEZ AUTORICEN, ESTO ES AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR: Aquí estamos ante la figura del pago efectuado al representante del acreedor, el cual produce los mismos efectos como si se hiciere al propio acreedor. La representación puede ser legal, judicial, o convencional. 1) Representación legal: Es aquella que emana de la ley, consistiendo en que son representantes legales del acreedor todas las personas que la ley autoriza para ello 209, al respecto tenemos los siguientes ejemplos. 1. Los tutores y curadores por sus respectivos representados, o pupilos. 2. Los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto. 3. Los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de sus bienes, (administración ordinaria de la sociedad conyugal con relación al patrimonio propio de la mujer casada). 4. Los padres o madres por sus hijos. 2) Representación judicial: Es aquella que emana del juez, es decir, que se origina por medio de una resolución judicial (aquí es necesario no incluir la figura del mandatario judicial ya que este lo es gracias a un mandato, el cual se estudia a propósito de la representación convencional). En definitiva los representantes judiciales son personas autorizadas por el juez para recibir el pago a nombre del acreedor. Eje. 1. 2. 3.

Secuestre210. Depositario judicial. Administrador pro-indiviso.

3) Representación convencional: Aquí estamos ante la figura de un MANDATO o DIPUTACIÓN, la cual puede darse en virtud de la voluntad del acreedor, o bien fruto del acuerdo de voluntades entre el acreedor y deudor. En este caso, el acreedor en virtud del mandato confiere a una persona la DIPUTACIÓN para recibir el pago, tal cual lo previene al Art. 1580 del C.C el cual sostiene La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor 211. 209

Art. 1578 del C.C. No todos los casos señalados en esta disposición son representantes legales, así por ejemplo encontramos le representación judicial a la que alude la parte final del citado artículo, "las personas que por decreto judicial estén autorizadas para ello" 210 Art. 290 y 291 del C.P.C. 211

Algunos profesores de derecho civil, sostienen que esta disposición (Art. 1580 C.C) incurre en un error, sosteniendo que la figura del diputado es para el cobro, y NO para el pago, por ende cuando la disposición comienza diciendo "la diputación para recibir el pago" en vez de "pago" debería decir "cobro". A su vez el argumento que da el profesor para llegar a esta conclusión es que si le hiciéramos caso al código (es decir, mantener la palabra pago) tendríamos que necesariamente pensar que el diputado sería más bien representante del deudor que del acreedor, por ello éste estaría cumpliendo con su MANDATO pagando al acreedor, cosa que según él profesor lógicamente no correspondería a esta parte de la materia, en cambio con la expresión "cobro" se estaría cumpliendo a cabalidad el hecho de que el diputado es el representante del acreedor, pudiendo consecuentemente cobrar al deudor, cumpliéndose con ello el mismo efecto que si se pagara al acreedor mismo, es decir, extinguir la obligación. En mi opinión discrepo absolutamente con el profesor, me parece que la conclusión a la que él llega de considerar que existe un error de código arranca de una profunda confusión, y no de un argumento que podríamos considerar como válido, ya que el artículo en ninguna parte ________________________________ Wiliams López Cohas.

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a)

Mandato judicial: Este es fruto del acuerdo de voluntades, y nada tiene que ver una resolución judicial, es por ello que no debe confundirse con la representación judicial. Cabe tener presente, que el mandato judicial es solemne constituyendo una excepción a la regla general, la cual es consensual.212 En el mandato judicial el mandatario requiere de una expresa autorización para recibir el pago, así lo dispone el Art. 1582 C.C El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por si solo para recibir el pago de la deuda. Esta disposición concuerda con lo prevenido por el inc 2° del Art. 7 del C.P.C en el sentido de que para que el procurador pueda percibir debe haber expresa mención en tal sentido, ya que dicha facultad no se presume tácitamente. Art. 7. Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.

b) ¿Cómo se confiere la diputación?: La diputación se puede conferir o adoptar de tres maneras213: 1. Se confiere con poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, caso en el cual el diputado sólo está autorizado para cobrar el pago de las obligaciones que quedan comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del mandante, esto es cobrar los créditos del mandante y por ende recibir el pago 214, sin embargo, al hablar de todos los negocios, en realidad sólo nos estamos refiriendo a que tiene únicamente las facultades que autoriza la ley215. 2. Por un poder especial para la administración del negocio o negocios en que quede comprendido el pago, es decir, que podrá el diputado cobrar sólo los créditos relacionados con el giro ordinario del negocio o negocios que especialmente le haya confiado. 3. Un simple mandato comunicado al deudor, o un poder especialísimo para recibir el pago, (esta es la manera más frecuente de constituir una diputación). c) ¿Quién puede ser diputado para el cobro y recibir validamente el pago 216: Puede ser diputado cualquier persona a quien el acreedor cometa este encargo, de ahí que es importante analizar la capacidad en esta materia. Capacidad en la diputación:  Acreedor (mandante): Este debe ser capaz.  Mandatario o diputado: Es puede ser capaz o incapaz217. Fin de la diputación: Como aquí estamos ante la figura del mandato, la diputación termina por las causales de expiración del mandato, así tenemos: dice que la diputación es para pagar, sino por el contrario es para recibir el pago que efectuará el deudor, por ello es que considero que el término "pago" está bien expresado por el legislador formando parte de una disposición que además es bastante clara en su redacción, no debemos olvidar que estamos analizando la figura de A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO, pago que perfectamente se puede efectuar al representante (mandatario o diputado) del acreedor, el cual adquiere dicha calidad en virtud de un mandato, mandato que lo faculta para cobrar (exigir) la deuda, por ende si el deudor pretende cumplir con su obligación, el cumplimiento lo podrá efectuar en la persona del diputado, quien también tendrá que cumplir con la suya de RECIBIR EL PAGO. 212

La forma de constitución del mandato judicial. (materia de índole procesal) 1- Por escritura pública 2- Por acta extendida ante el juez 3- Por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal. 4- Por el endoso en comisión del documento, letra de cambio pagaré o cheque. NOTA: Para mayor profundidad esta materia se encuentra contemplada en el Art. 6 del C.P.C Y 29 de la ley 18092 sobre letras de cambio y pagaré. 213

Art. 1580 del C.C. Art. 2132 del C.C. 215 Art. 2133 inc. 2° del C.C. 216 Art. 1581 del C.C. 217 Art. 1581 del C.C. 214

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1. Por muerte del mandatario: Como el mandato es un contrato intuito persona esta lógicamente termina por la muerte del mandatario218 2. Por incapacidad sobreviniente del mandatario. Esto es cuando la persona del mandatario le sobreviene una inhabilidad que lo coloca en estado de incapacidad 219. 3. Por revocación: Sabemos que los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes constituyendo claramente la regla general, sin embargo, excepcionalmente el mandato como contrato de confianza que es puede quedar si efecto por la decisión unilateral del mandante, esto es, por revocación. Como ya hemos señalado reiteradamente la diputación para recibir el pago también es un mandato, es por ello que esta regla le es aplicable. Tengamos presente que la revocación puede ser expresa o tácita, será expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, en cambio, será tácita cuando el acreedor encomienda el encargo a otra persona. ¿Habrá algún caso en que el acreedor no pueda revocar la diputación? R- Sí, la verdad es que aun cuando la regla general es que el acreedor tiene la plena facultad para revocar el mandato, existen excepcionalmente 2 casos en que el acreedor no puede revocarlo, así tenemos: 1. Cuando la designación del diputado es fruto del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, no puede el acreedor por su exclusiva voluntad dejar sin efecto la diputación 220. Revocación judicial: Esta constituye una contra excepción, ya que puede suceder que la persona diputada para el cobro en virtud de este acuerdo de voluntades, no responda a la confianza depositada en ella, es por ello que la ley no debe ni puede desamparar al acreedor, de ahí que exista la posibilidad de que el juez autorice a petición del acreedor la revocación de la diputación siempre y cuando los intereses del deudor no se vean perjudicados. 2. En el caso de que se haya pactado que el deudor le pueda pagar al acreedor o a un tercero; en tal evento, puede darse el caso de que éste tercero, sea un mandatario, luego el acreedor no puede revocar la diputación, salvo que el acreedor antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor, o bien cuando prueba justo motivo para ello, como lo sería por ejemplo cuando el acreedor estima que el pago efectuado al tercero puede ser pernicioso en manos de esta tercera persona221. 3. PAGO EFECTUADO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO: El poseedor del crédito es la persona, que a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene la apariencia de serlo, es decir, que esta persona ante todos tiene la apariencia de acreedor, apariencia que induce al deudor a caer en error y en definitiva pagarle a él. Cabe tener presente, que este error no es culpa del deudor, sino que del verdadero acreedor por no haberse dado a conocer y haber dejado que otro usurpe su lugar. Eje. El heredero putativo, quien a pesar de no ser heredero, es poseedor de la herencia, y por lo tanto, es poseedor del crédito, puede válidamente recibir el pago de lo que se le adeuda por sucesión. ¿Es válido el pago al poseedor del crédito? R- Sí, en la medida de que el pago sea efectuado de buena fe, esto es, que el deudor crea que el pago se lo hace al verdadero acreedor, luego, si el deudor sabe que está pagando a una persona que no es acreedor, en tal caso el pago será nulo222.

218

Art. 2163 N° 5 y 1583 del C.C. Art. 1586 del C.C. 220 Art. 1584 del C.C. 221 Art. 1585 del C.C. 222 Art. 1576 del C.C. 219

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Requisitos del pago efectuado al poseedor del crédito: Para que este pago efectivamente sea válido es menester que se cumplan dos requisitos: 1. Que el pago sea efectuado al poseedor del crédito. 2. Que el pago se haga de buena fe: La buena fe tiene que ser del deudor, y este cumplirá el requisito en la medida que tenga la íntima convicción de que el pago lo hace al verdadero acreedor. ¿Qué pasa si el poseedor del crédito lo es en virtud de un delito penal? R- Es perfectamente posible que una persona sea poseedor de un crédito en virtud de un robo, falsificación o hurto u otro hecho delictual, en tal caso el pago realizado a este tipo de individuos será ABSOLUTAMENTE NULO. 4. PAGO EFECTUADO A PERSONAS DISTINTAS DE LAS QUE DEBEMOS ENTENDER POR ACREEDORES: Finalmente, ¿qué sucede si el pago se hace a una persona distinta de las señaladas en este tema, es decir, a una persona que no sea el acreedor o que no tenga la calidad para recibir a nombre del acreedor? R- La regla general es que el pago no será válido, sin embargo, excepcionalmente el pago en tal situación podría llegar a ser válido si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito como heredero del acreedor o bajo cualquier otro título, así tenemos: a) Por ratificación del acreedor: Si se paga a una persona distinta del acreedor, el pago será válido siempre y cuando sea ratificado por el acreedor sea de forma expresa o tácita. . En este caso, el pago será válido ¿desde la ratificación o desde el pago mismo? R- En virtud del efecto retroactivo el pago se entenderá válido desde el momento en que se efectúa. b) Por el hecho de suceder en el crédito como heredero del acreedor u otra calidad: Eje. A Juan se le hizo el pago sin ser acreedor y sin tener la calidad para recibir a nombre del acreedor, el pago que se le a efectuado no es válido, pero puede llegar a convertirse en válido si Juan llega a convertirse en sucesor del acreedor en sus derechos ya sea como heredero, legatario o cesionario del acreedor, por ende la calidad que lo legitima para recibir el pago la adquiere a posteriori. e. Lugar, época y gastos del pago: 1. Lugar del pago: Saber el lugar donde el deudor debe efectuar el pago es importante del punto de vista procesal, ya que de ello depende el tribunal que será competente para conocer de la demanda que interponga el acreedor en contra del deudor por el incumplimiento de su obligación. El lugar donde se puede efectuar el pago va a depender de si se ha estipulado o no en el contrato. 1) Si el lugar de pago se ha estipulado en el contrato: En tal caso el pago deberá efectuarse en el lugar donde las partes así lo hayan estipulado223. 2) Si el lugar de pago no se ha estipulado en el contrato: A falta de estipulación es menester distinguir si la obligación es de especie o cuerpo cierto o si es de género. a) Si la obligación es de especie o cuerpo cierto: En tal caso el deudor deberá efectuar el pago en el lugar donde se encontraba la especie o cuerpo cierto al tiempo de la celebración del contrato224. b) Si la obligación es de género: En este caso el pago deberá efectuarse en el domicilio del deudor225.

223

Art. 1587 del C.C. Art. 1588 inc. 1° del C.C. 225 Art. 1588 inc. 2° del C.C. 224

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¿Qué sucede si entre la celebración del contrato y el pago, el deudor cambia de domicilio? R- En tal caso el lugar del pago será aquel donde se encontraba el deudor al tiempo de contraer la obligación. Cabe tener presente, que esta regla se hace también extensible al acreedor226. Es necesario señalar que el cambio de domicilio ya sea del acreedor o del deudor es importante para efecto de competencia del tribunal. También es importante si la cosa que se debe es mueble o inmueble de lo cual va a depender que la acción sea mueble o inmueble. 1) Si la acción es inmueble el acreedor podrá elegir la competencia del tribunal de entre las posibilidades que la ley227 le confiere. El acreedor puede elegir entre: a) El juez del lugar donde se contrajo la obligación. b) El juez del lugar donde se encuentra el inmueble que se reclama. c) El juez del lugar donde el deudor debe cumplir con la obligación de pagar. 2) Si la acción es mueble será competente el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación 228. 2. Época del pago: El pago debe efectuarse al momento en que la obligación se hace exigible. Cabe tener presente, que el momento en que la obligación se hace exigible va a depender si la obligación es pura y simple, o bien sujeta a modalidad. Si es pura y simple, la obligación se hace exigible al momento de contraer la obligación pagándose inmediatamente siendo ésta la regla general. Si es sujeta a modalidad la obligación se hace exigible una vez cumplida la condición o vencido el plazo. Es importante añadir que si el deudor no efectúa el pago al momento en que la obligación se hace exigible se constituye en mora, es decir, que estaría incurriendo en un retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación229. 3. Gastos del pago: Al hablar de gastos del pago nos estamos refiriendo a aquellos gastos necesarios en que debe incurrir el deudor para el cumplimiento de su obligación. Estos gastos por regla general son de cargo del deudor 230, sin embargo, esta regla sufre 3 excepciones, donde los gastos son de cargo del acreedor, así tenemos: 1. Cuando las partes hayan convenido que los gastos sean del acreedor. 2. Cuando el juez ordena otra cosa acerca de las costas judiciales. 3. Cuando la ley disponga otra cosa, por ejemplo en el caso del pago por consignación, donde es justo que los gastos de la oferta y consignación sean de cargo del acreedor, ya que es él quien no ha querido recibir el pago. Cabe tener presente, que los gastos posteriores al pago es de cargo del acreedor. Eje. Transporte. f. Como debe hacerse el pago: El pago debe efectuarse de la siguiente manera: 1) El pago debe hacerse con la cosa debida: El pago es la prestación de lo que se debe, desde este punto de vista el deudor al vincularse jurídicamente se obligó a cumplir con una prestación que podía consistir en dar, hacer, o no hacer, constituyendo el objeto de la obligación. El deudor debe cumplir pagando aquello a que se obligó y no otra cosa. Si el deudor se obligó a pagar con un vehículo debe pagar con un vehículo 231. Cabe tener presente, que el acreedor por regla general NO PUEDE SER OBLIGADO a recibir otra cosa 226

Art. 1589 del C.C. Art. 135 C.O.T. 228 Art. 138 C.O.T. 229 Art. 1551 N° 1 del C.C. 230 Art. 1571 del C.C. 231 Art. 1569 del C.C. 227

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distinta de la que se le debe NI AUN SO-PRETEXTO DE QUE ES DE IGUAL O DE MAYOR VALOR QUE LA OFRECIDA. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, es menester señalar que si bien no se puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de la ofrecida, nada obsta para que el acreedor ACEPTE VOLUNTARIAMENTE RECIBIR ALGO DISTINTO. En efecto, lo importante es que al acreedor NO SE LE PUEDE OBLIGAR, pero si puede voluntariamente aceptar algo distinto de lo ofrecido, en tal caso, ya no estamos ante la presencia de un PAGO, sino que de una DACIÓN EN PAGO. Lo anterior es porque no existe en el código civil una norma que prohíba el pago con algo distinto, si así fuera, aun cuando el acreedor acepte algo distinto, todo sería nulo. Cambiando de tema, se dijo que el deudor debe por regla general pagar con la cosa debida, sin embargo, el propio código civil establece ciertos casos especiales donde queda de manifiesto que la regla no es absoluta. En efecto, excepcionalmente la ley permite en ciertos casos pagar con algo distinto, sin que sea necesario la aceptación del acreedor, ya que si así fuera habría una dación en pago. En estos casos no estamos ante la presencia de una dación en pago, por cuanto es la ley la que faculta al deudor a pagar con algo distinto del ofrecido. Estos casos son los siguientes: 1. Obligación sujeta a modo: Si no se puede cumplir con una obligación sujeta a un modo determinado se puede cumplir a través de un pago por equivalencia, es decir, análogo 232. 2. Obligación facultativa: Como bien sabemos esta obligación consiste en la facultad que se le otorga al deudor de pagar con una cosa distinta de la debida233. 2) El pago debe ser total, íntegro: Esto significa que el pago debe ser indivisible, luego el deudor no puede por regla general obligar al acreedor a recibir un pago parcial234. Por su parte, digamos que el pago total comprende los intereses e indemnizaciones que se deban. Digamos que el principio de que el pago debe ser indivisible se refiere a las obligaciones de sujeto simple o singular, esto es, aquellas donde existe sólo un acreedor y un deudor, luego cabe preguntarnos si este mismo principio procede respecto de las obligaciones de sujeto múltiple. En efecto, respecto de este último tipo de obligaciones debemos hacer una distinción para saber si el principio en comento procede o no. 1. Si la obligación es simplemente conjunta lógicamente no procede el principio de la indivisibilidad de pago ya que el pago es divisible, en el que cada uno de los acreedores podrá exigir sólo su cuota en el crédito y cada uno de los deudores está facultado para pagar sólo su cuota de la deuda235. 2. Si la obligación es solidaria es absolutamente procedente el principio de la indivisibilidad de pago. Sabemos que lo normal es que el pago debe ser total, sin embargo, excepcionalmente el pago podrá hacerse en parcialidades, cuando hay CONVENCIÓN CONTRARIA, o bien CUANDO ASÍ LO DISPONEN LAS LEYES EN CASOS ESPECIALES. 1. Cuando hay convención contraria: Aquí necesariamente hablamos de la DEROGACIÓN CONVENCIONAL, y consiste en que por acuerdo de las partes se faculta al deudor a pagar en parcialidades al acreedor. 2. Cuando la ley lo dispone en casos especiales: Aquí necesariamente hablamos de DEROGACIÓN LEGAL, y consiste en que es la ley la que deroga la indivisibilidad de pago, luego legalmente se faculta al deudor a pagar en parcialidades, así tenemos: 1) Cuando las partes discrepan acerca de la cantidad del pago, luego como consecuencia de ese conflicto, someten el asunto a decisión del juez, el cual podría ordenar al deudor a pagar provisionalmente al acreedor la cantidad que el propio deudor señala, hasta que se resuelva el asunto controvertido. Luego si el juez en su sentencia final, resuelve que el deudor debe pagar la cantidad que el acreedor señala, el deudor deberá hacerlo, por lo que debemos reconocer que al

232

Art. 1093 del C.C. Art. 1505 del C.C. 234 Art. 1591 del C.C. 235 Art. 1511 inc. 1° Y 1526 INC. 1° del C.C. 233

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acreedor aun cuando al final se le haya pagado el total de la deuda, en un principio se tuvo que conformar con un pago parcial por orden del juez236. 2) En el caso de la compensación, donde en virtud de ella obviamente una de las partes se ha de conformar con un pago parcial. Eje. Juan tiene una deuda con Pedro de $10.000, a la vez Pedro tiene una deuda con Juan de $8.000, en virtud de la compensación las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menor, esto es que la deuda que Pedro tiene con Juan queda extinguida completamente, no así la deuda que Juan tiene para con Pedro la cual subsiste por la cantidad de $2.000, por ende Juan al pagarle a Pedro la cantidad de $2.000 debemos reconocer que Pedro a recibido un pago parcial. 3) Otro caso lo podemos observar a propósito del beneficio de competencia, donde la ley beneficia al deudor para que no pague más de lo que buenamente pueda, dejándole lo necesario para su subsistencia. En tal evento, el acreedor se verá obligado a recibir un pago parcial. g. El pago en ciertos tipos de obligaciones: Para determinar la cosa que debe darse en pago y el estado en que esta debe entregarse, hay que estudiar separadamente los distintos tipos de obligaciones: 1. Pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: Si el deudor debe una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla en el estado en que se halle; Al respecto cabe tener presente que los riesgos son de cargo del acreedor, por ende si la especie se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor los riesgos lo asume él. Así por ejemplo si la especie se deteriora por obra de un tercero, por cuyos hechos el deudor no responde, el riesgo lo asume el acreedor. Sin embargo, éste tiene el legítimo derecho de que el deudor le ceda las acciones con las cuales pueda perseguir al tercero por los perjuicios ocasionados. Por excepción cabe tener presente que si la fuerza mayor o caso fortuito que provoca los deterioros han sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora claramente va a ser responsable el deudor, sin embargo existe una contra excepción que consiste que en tal caso el deudor podría eximirse de responsabilidad si prueba que la fuerza mayor o caso fortuito que provoca el deterioro, de todas maneras hubiese sobrevenido si la especie se hubiese pagado en tiempo y forma al acreedor. 2. Pago en las obligaciones de género: El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo sino el género debido, y el deudor queda libre, es decir, cumple con su obligación entregando cualquier individuo del género de calidad mediana237. Cabe tener presente, que dentro de las obligaciones de género, tenemos el tema de las obligaciones de dinero. En efecto, las obligaciones de dinero son de género por excelencia, y tiene bastante importancia a propósito del contrato de mutuo.

Obligaciones de dinero: De más parece destacar la importancia y frecuencia de las obligaciones expresadas en una suma de dinero. Es una obligación genérica, fungible por excelencia, y de amplio poder de liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios, Normalmente, las obligaciones de los principales contratos recaen en sumas de dinero; pagar el precio de la compraventa, las rentas de arriendo, los capitales recibidos en mutuo; Los impuestos y contribuciones, la indemnización por los hechos ilícitos, etc., también recaen en dinero. Características de las obligaciones de dinero: 236 237

Art. 1592 del C.C. Art. 1509 del C.C.

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1. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los números siguientes. 2. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podrá obtenerse su pago en la forma estipulada, pues si el deudor no lo efectúa, se le embargan y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al acreedor, y porque la indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses; 3. Porque normalmente van acampanados de este último accesorio: Los intereses, de que hablaremos en el párrafo que a éste sigue: 4. Porque al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones en la forma convenida, ellas se convierten también en una obligación de dinero; el pago de la indemnización de perjuicios; etc. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. El principio nominalista. Las legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago de las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean las variaciones que haya experimentado en el intertanto, el valor intrínseco de éste, si lo tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone una moneda de curso legal y pagando con ella el deudor se libera de su obligación. Sin embargo, el mundo ha estado viviendo un proceso inflacionario más o menos agudo según los países. Ello ha obligado a alterar este principio, y son muchas las legislaciones que establecen o permiten algún sistema de reajuste de las obligaciones de dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que entre el período en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte de su poder adquisitivo, no obstante lo cual aquél no puede pedir más por ella. Nuestra legislación aceptaba también indudablemente el principio nominalista. Su más clara expresión se encontraba antiguamente dentro del Código, no en el pago, sino en el mutuo, en el Art. 2.199, que fue derogado por el D.L. 455 del año 1974, al que luego nos referiremos. Decía el precepto: "si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato". No obstante la derogación de la disposición transcrita, la regla general sigue siendo el principio nominalista, esto es, la deuda se paga por su valor. Ello deriva de las normas del pago del propio Código, de la ley que establece el signo monetario, que actualmente es el D. L. Nº 1123 del 30 de julio de 1975, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975 (que reemplazó el escudo por el peso), y en cuya virtud al acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que no sean de curso legal en el país ni cheques u otros documentos, y de la misma legislación sobre reajustes. Si ellos no se estipulan, por regla general la ley no los presume. Podríamos decir como conclusión que la situación actual se sintetiza en tres instancias: 1- El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones; 2- Se aplica algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen. En materia de indemnización extracontractual la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización integral como lo exige la ley. 3- Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos en los números siguientes, y numerosos conflictos, ya que se trata de una materia en plena formación todavía. Ellos deben resolverse de acuerdo a lo señalado, esto es, teniendo presente que el principio nominalista es la regla general, pero también hay una notoria tendencia a extender por razones de equidad la aplicación de la reajustabilidad. Reajustabilidad de las obligaciones: Nuestro país tiene una larga tradición inflacionaria de más de un siglo. Nada de raro también que tenga una conflictiva historia respecto de los sistemas de reajustabilidad, con numerosas leyes y encontradas interpretaciones. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Ello se ha hecho especialmente álgido en períodos de agudización del proceso inflacionario, como han sido los años 1954 y 1955, pero muy fundamentalmente el período 1972-1977. En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan protecciones contra el previsible perjuicio que sufrirán por aplicación de la teoría nominalista a la época del pago, a fin de recibir lo que realmente se les debe. Estas estipulaciones adoptan las formas más variadas, y su validez se ha discutido no sólo en nuestro país, sino en el extranjero. En Francia e Italia, en las épocas álgidas de inflación de la post guerra, se sostuvo en general la invalidez de estas convenciones, por considerárselas atentatorias contra el orden público económico, y las leyes que establecen el curso forzoso y laboratorio de los billetes de banco y de la moneda oficial. Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades y ha girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo de las crisis inonetarias. En este último tiempo hay que distinguir dos etapas bien definidas: La de la vigencia de la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 y sus posteriores modificaciones, especialmente a raíz de la crisis cambiaría del año 1961. La otra es la legislación dictada en estos últimos años y que introduce un sistema más o menos general y reglarnenta la reajustabilidad desde el D.L. 455 de 13 de mayo de 1974 (publicado en el Diario oficial de 25 mismo mes), modificado por los D.L. 910 de 12 de marzo de 1975 y 1.533 de 29 de julio de 1976 y reemplazado por la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981, modificado por la Ley Nº 18.840 de lo de octubre de 1989, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile. Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden público de las leyes monetarias, pero sólo para imponer su vigencia in actum, aun a las convenciones otorgadas antes de su dictación, pero, en cambio, han reconocido en general la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principio nominalista. Y es lógico que así sea, con la sola salvedad de las limitaciones que las propias leyes monetarias impongan, por el principio de la autonomía de la voluntad, y porque el Art. 1569 ordena que "el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación". Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres: 1) Cláusula oro, moneda de oro y valor oro; 2) Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas; 3) Cláusula de pago en mercaderías o valor de ellas; y 4) Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor, que, analizaremos en los números siguientes. 1) Cláusula oro, moneda de oro y valor oro: No será objeto de nuestro análisis ya que no reviste notoria importancia. 2) Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera: Por la primera se conviene que la obligación se pagará en la moneda extranjera que se expresa, pero referida a la de curso legal, y no a la de oro, como tantos dólares, libras esterlinas, u otras, y han ido reemplazando a las cláusulas oro a medida que dejó de circular la moneda de este metal. En la cláusula valor moneda extranjera se estipula que la obligación se pagará en moneda nacional, pero calculada según la paridad que ella tenga con la moneda extranjera que se expresa, como por ejemplo se pagará en pesos chilenos por el equivalente de tantos dólares de Estados Unidos de Norteamérica, etcétera. La Ley Nº 13.305 ya citada estableció una amplia libertad para la estipulación de este tipo de cláusulas, modificando el Art. 116, inc. final C.O.T. y Art. 500, inc. Final y 511, inc. 2º C.P.C. para hacerlas efectivas en juicio. La crisis cambiaria de 1961 sorprendió a muchos particulares con deudas expresadas en esta forma, que sólo se ________________________________ Wiliams López Cohas.

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vinieron a resolver con la dictación de la Ley Nº 14.949 de 11 de octubre de 1962. Aunque esta legislación está reemplazada conviene analizarla, porque hay muchas situaciones pendientes contratadas bajo su vigencia. Ella distinguía entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera pagaderas en el país y en el extranjero. Estas últimas eran perfectamente válidas y debían cumplirse al tenor de lo estipulado, con la salvedad de que si el Banco Central no las había autorizado previamente, no podía ser obligado a proporcionar las divisas necesarias para su cancelación. Las pagaderas en Chile también eran válidas, pero se pagaban, tanto las contraídas antes como después de la ley, por su equivalente en moneda nacional, según el tipo de cambio libre bancario que rigiera a la fecha del pago, esto es, todas ellas se equiparaban a la cláusula valor moneda extranjera (Art. 59 de la Ley Nº 14.949 y 8º del Reglamento). Se exceptuaban los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a habitación o locales comerciales cuando el arrendatario tenía ingresos en moneda extranjera, los de trabajo, seguro y transporte desde o hacia el exterior, y en general las obligaciones en el extranjero. La ley además en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar en juicio estas deudas, y especialmente la manera de efectuar la conversión a moneda nacional. Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislación existían en el país dos tipos de cambio, ambos teóricamente libres, pero en la práctica fijados por el Banco Central; el bancario y el de corredores, este último más alto. La ley se remitía obviamente al primero, pero se discutió si las partes podían estipular lo contrario. Finalmente la ley no se puso en la situación de las cláusulas valor moneda extranjera, pero no existiendo otra cotización legal que las señaladas, y por la analogía de la situación, era evidente que debía aplicarse la misma solución aunque ella no estuviera de acuerdo con la verdadera relación en el mercado (negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que se había tomado como padrón. Así funcionó por largos períodos la práctica entre nosotros de estipular obligaciones por el equivalente del dólar moneda legal de EE.UU. de Norteamérica, que además era objeto de fijación por tablas diarias, de manera que el reajuste operaba día por día. Ello perdió vigencia al fijarse el dólar a razón de $ 39 fijos, y entró a funcionar Mucho más el sistema de reajustes según la U.F. sobre todo a partir de la Ley Nº 18.010 ya citada. En todo caso esta ley en su título 2º reglamenta "las obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera". El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera: 1- Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan para el deudor de la respectiva autorización; 2- En los demás casos, las obligaciones expresas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional según el tipo de cambio vendedor del día del pago. Tratándose de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al día del pago. Para establecer el tipo de cambio vendedor que corresponda se estará al que certifique un Banco de la plaza. Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Art. 116 y 120 del C.O.T, citados, bastará un certificado otorgado Por un Banco de la plaza al día de la presentación de la demanda, o a cualquiera de los 10 días precedentes. El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 da una serie de normas para el juicio ejecutivo en que se persiga el pago de obligaciones en moneda extranjera. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Por último, el Art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones expresadas en moneda extranjera, ”que la que llevan implícita". Dicho en castellano, que el que podría emanar de las fluctuaciones de la moneda extranjera. Debe tenerse cuidado en este punto, porque es común estipular además el reajuste que corresponda a la inflación del país cuya moneda se está usando como referencia. Esta estipulación estaría prohibida por este precepto. Creemos que en todo caso la ley solucionó el problema de las cláusulas valor moneda extranjera que estaban confusas en la Ley Nº 13.305: Ellas se pagarán por el equivalente en moneda nacional. 3) Cláusulas en mercadería y calor mercadería. Al igual que la cláusula oro no reviste mayor importancia. 4) Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el sistema que más ha alcanzado difusión entre nosotros, y recogido por numerosas leyes. Se trata de una verdadera moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo a algún sistema fijado por la ley, y que considera las variaciones del poder adquisitivo del dinero. El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley 7.295 de 22 de octubre de 1942, pero que perdió toda trascendencia en el año 1971 cuando dejó de reajustarse conforme al mecanismo señalado por dicha ley. Algunas multas legales en todo caso aún se reajustan por este sistema. El ingreso mínimo para los trabajadores es actualmente el mecanismo que reemplaza al sueldo vital (Art. 8º de la Ley 18.018 de 14 de agosto de 1981). Se reglamenta en el Art. 40 del D.L. 97 de 22 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1973 y sus modificaciones. Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que teóricamente mide más de cerca el deterioro de la moneda: El Indice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto de Estadísticas. En la practica el mismo reveló tener tres inconvenientes: Uno, la desconfianza general en cuanto a su fidedignidad, dos, el hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente, lo que tiene especial gravedad en épocas de alta inflación como las que vivió Chile, y tres, que se viene a conocer con cierta tardanza, de manera que si se liquida una obligación de mediados de mes, no se sabe el Indice que rige. Frente a este inconveniente, solieron utilizarse otros índices como el de la Cámara Chilena de la Construcción para el costo de la construcción, el de las llamadas cuotas "Corvi", establecidas en el D.F.L. Nº 2 del año 1959 (Plan Habitacional) y reglamentadas en el Decreto Supremo Nº 121 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1967: Son las cuotas de ahorro para la vivienda, con un valor provisional mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mínimo que tienen períodos más largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el Servicio de Vivienda y Urbanismo (antes Corporación de Servicios Habitacionales). Estos últimos se usaron bastante en las compraventas y promesas de propiedades. En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es reajustable (Art. 53 y 57 del Código Tributario). Rige para estos efectos una moneda especial de cuenta que es la "unidad tributaria", que es "la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente adecuado sirve como medida o como punto de referencia tributario". La unidad tributaría anual es "la vigente en el último mes del año comercial respectivo, Multiplicada por 12 o por el número de meses que comprenda el citado año comercial" (Art. 8º nº 10 del C. Tributario). "La manera de calcular la unidad tributaría está fijada en el Art. 42 transitorio del Código Tributario: ella se reajusta "mensualmente de acuerdo con el porcentaje de variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor en el segundo mes que anteceda al correspondiente a la actualización de dicha unidad". Bajo esta situación se discutía entre nosotros la validez de las cláusulas de reajustes según cualquiera de los índices señalados (más el de la unidad de fomento a que luego nos referiremos). Pero existía prácticamente un consenso en aceptar su validez, por tres razones fundamentales: ________________________________ Wiliams López Cohas.

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a) La libertad contractual; b) La aceptación por ley de algunos sistemas de reajustes como el de reajuste por la equivalencia en moneda extranjera; c) El establecimiento por ley de sistemas de reajustes, por ejemplo, el ya señalado de la unidad tributaria, de la competencia de los tribunales, de multas, etc. Esta era la situación vigente al producirse la "explosión inflacionaria" del año 1972 en adelante. Ello originó la dictación del Decreto Ley N° 455, a que ya nos hemos referido, modificado por los D.L. N° 910, 1.533 y 1.638. Esta legislación (bastante deficiente desde un punto de vista técnico) introdujo una distinción fundamental entre las operaciones de crédito de dinero" y las demás obligaciones monetarias, y entre las primeras, una subdistinción entre las de corto plazo y las de plazo mediano y largo. El D.L. 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley 18.010, modificada por la Ley 18.840 de 1989, a la que ya nos referimos al hablar de las obligaciones expresadas en moneda extranjera. Esta ley técnicamente es muy superior al D.L. 455 y mantiene la distinción entre operaciones de crédito de dinero y demás obligaciones de dinero. Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexación están siendo críticados porque introducen una gran rigidez a la inflación, y si benefician al acreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor. En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las obligaciones de dinero: 1- Las operaciones de crédito de dinero; 2- Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distinguir: a. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las que se aplican ciertas normas de las operaciones de crédito de dinero; b. Aquellas que no tienen ningún régimen especial; c. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las somete a alguna forma de reajuste, como vimos respecto de las deudas tributarios. Con excepción de esta última que no requiere mayor comentario, examinaremos en los números siguientes estas situaciones. 1) Operaciones de crédito de dinero. "Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención". (Art. 1º, inc. 1º, Ley 18.010). Se considera también de este tipo de operaciones el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Por ejemplo, es operación de crédito de dinero obviamente el descuento de una letra de cambio. En todo caso, se excluyen de la Ley 18.010 las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero. Se asimilan al dinero para estos efectos, los documentos representativos de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado, verbi gracia, un cheque. Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no. Los reajustes deben estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso decíamos que la regla general continúa siendo la no reajustabilidad, y aunque muy Facilitada Y frecuente, la excepción, la aplicación del reajuste.

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La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado exclusivamente en la Unidad de Fomento (UF, en el lenguaje común), salvo que el Banco Central hubiere autorizado otro sistema (Art. 3º, 4º y 5ºde la Ley 18.010). La Unidad de Fomento fue establecida por la legislación que creó los Bancos de Fomento (Leyes N° 16.253 de 19 de mayo de 1965, y 17.318 de 1º de agosto de 1970, Decreto Supremo de Hacienda N° 40 de 2 de enero de 1967). Su gran ventaja respecto a otros sistemas de reajuste es su fijación diaria. Su inconveniente, especialmente en época de agudización inflacionaria, deriva de lo mismo, ya que los ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexación. Su fijación, en virtud del DL. N2 455 y sus modificaciones, del DL. 3.345 de 1980 y de la propia Ley 18.010 en su Art. 4º, correspondía a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que debía determinar su valor diario reajustándolo de acuerdo a la variación que haya experimentado el I.P.C determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas durante el mes calendario anterior al de su determinación. Dicho valor se fijaba por la Superintendencia mediante una publicación en el Diario Oficial, entre el día 10 del mes en que se fijaba y el día 9 del mes siguiente. Todo esto fue modificado por el Art. 21) de la citada Ley 18.040 de 1989, Orgánica del Banco Central de Chile, que modificó el Art. 32 de la Ley 18.010 y derogó sus Art. 4 y 5. En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crédito en moneda nacional en que interviene una empresa bancaria. sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, y aquellas en que no intervienen estas instituciones. En estas últimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen conveniente, lo que ahora es una confirmación plena de la validez de las cláusulas de reajuste. Para las instituciones señaladas, el sistema de reajuste tiene que estar autorizado por el Banco Central de Chile, y la estipulación de un sistema no autorizado. se tiene por no escrita. (Art. 35, N° 9 de la Ley 18.840, Orgánica del Banco Central). En virtud de esta facultad del Banco Central, éste de acuerdo al Compendio de Normas Financieras de ese Banco, Capítulo II, B 3 "Sistemas de reajustabilidad autorizado por el Banco Central", fija y publica la Unidad de Fomento en el Diario Oficial, reemplazando así a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Además de la UF se publica el Indice de Valor Promedio (I.V.P), que pretendió ser un sustituto de la UF, sin mayor división. Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central (como es la U.F), y éste se derogare o modificara, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. El Código, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para el pago, no podrá exigirse antes de los 10 días subsiguientes a la entrega (Art. 2.200). En cambio, en las operaciones de crédito de dinero no puede exigirse el pago, sino una vez transcurridos esos 10 días, salvo en los documentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera expresan ser pagaderos a su presentación (Art. 13 de la Ley 18.010). La diferencia está en que en el mutuo puede estipularse un plazo inferior, no así en las operaciones de crédito de dinero. Una norma de interés y que hace excepción a las reglas generales de las obligaciones es la del Art. 10 y que da facultad al deudor para anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor (N2 471). El Art. 1º transitorio (modificado por la Ley 18.022 de 19 de agosto de 1981) dispone que las obligaciones contraídas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se rigen por la legislación vigente hasta entonces, pero a partir del 19 de enero de 1983, las deudas reajustables según el I.P.C. pasan a serio por Unidad de Fomento. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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2) Demás obligaciones de dinero: a) Saldos de precios de compraventa. El Art. 26 de la Ley 18.010 coloca ciertas deudas de dinero en una situación intermedia entre las operaciones de crédito de dinero y las operaciones monetarias que no tienen reglamentación especial. Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles se les aplican tres normas de la misma Ley 18.010, dos de ellas sobre intereses, y que veremos en el Párrafo 4 de esta sección y la otra, la del Art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagar anticipadamente aun en contra de la voluntad del acreedor (N° 471). En todo lo demás, estas obligaciones monetarias siguen las reglas generales. b) Aquellas que no tienen ningún régimen especial, y aquellas que tienen reglamentación especial de la ley. Dentro de las demás obligaciones monetarias. El Art. 1º, inc. 2º del D.L. 455 disponía que todas las operaciones de crédito no incluidas en el inciso anterior se regirían por las disposiciones legales que les sean aplicables. La Ley 18.010 no contiene una norma semejante, pero de todas maneras la conclusión es la misma. Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los haga operar, y ellos no se presumen. Se exceptúan los casos en que la ley impone el reajuste (deudas tributarías, verbigracia) o ellas están expresadas en unidades de valor (multas, por ejemplo, de tantos vitales, pensiones alimenticias de tantos ingresos mínimos, etc.), y, según hemos visto, las indemnizaciones de perjuicios extracontractuales. Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la ley 18.010, y sobre todo después de la reforma a ésta por la ley 18.040, no cabe duda de que las partes pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con la única limitación, tratándose de deudas expresadas en moneda extranjera, que ellas no pueden quedar sujetas a otro sistema de reajuste que el que provenga de dicha moneda, según vimos. El Art. 25 de la Ley 18.010 contiene una disposición que es aplicable a toda obligación de dinero, ya sea una operación de crédito de dinero, un saldo de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, o cualquier otra obligación de dinero. Lo confirma su ubicación en el Título III de la ley ("Otras disposiciones"); su referencia genérica: "En los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable", como por último, la solución que daba "el pago se hará liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado según el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda". Sabemos que en las operaciones de crédito de dinero no había otro reajuste posible que el de la U.F. de manera que cuando la ley se refiere al índice pactado, obviamente está considerando las demás obligaciones de dinero. El inc. 29 agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no se requiere evaluación previa. En materia de letras de cambio y pagarés la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 introduce normas de gran interés: De acuerdo al Art. 13 Nº 2º puede establecerse en la letra la cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la palabra "reajustable u otra igualmente inequívoca". Según el Art. 14 "en las letras con cláusula de reajuste, la cantidad librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistema de reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá por no escrita". Nota: Por excepción no será genérica una obligación de dinero, cuando éste se individualice por su ubicación, como por Eje. El legado de las monedas de oro depositadas en tal parte.

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h. Imputación del pago: 1. Introducción: Se plantea el problema de la imputación del pago cuando entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o bien existe una obligación principal y otra accesoria, como intereses etc, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su totalidad, por ende se ve en la necesidad de elegir que obligación pretende extinguir con su pago.

2. Requisitos para que se de la figura de la imputación del pago: 1. La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor; o de una que produzca interés. 2. Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza. 3. Que el pago efectuado por el deudor no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones. 3. Sujetos a quienes corresponde la imputación del pago238. Si bien la imputación puede ser efectuada por el deudor, el acreedor y la ley, ha sido precisamente la ley la que ha establecido un orden que hay que respetar, donde en primer término, es el deudor quien puede hacer la imputación, en segundo lugar el acreedor, y en tercer lugar la ley cuando ni el deudor ni acreedor a ha efectuado la imputación. 1. Imputación hecha por el deudor: Efectivamente es el deudor quien tiene prioridad para hacer la imputación, es decir, para elegir la obligación a la cual destinar el pago 239, sin embargo, esta facultad del deudor tiene ciertas limitaciones ya que de lo contrario su libre y absoluto ejercicio podría ocasionar perjuicios al acreedor. Limitaciones: 1) Si el deudor debe capital e intereses, el pago debe asignarse en primer término a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital 240. 2) Al haber varias obligaciones, es probable que entre ellas existan algunas exigibles y otras que aun no lo están, la limitación es que el deudor no puede elegir aquella obligación que aun no se hace exigible si no cuenta con el consentimiento del acreedor, teniéndose que conformar con el pago de la obligación ya exigible. Es lógico que si cuenta con la autorización del acreedor podría el deudor elegir a su arbitrio ya sea las obligaciones exigibles como las que no. 3) Si el pago que el deudor hace es suficiente para extinguir una de las obligaciones, pero no para extinguir en su totalidad otra de las mismas, no puede el deudor imputar el pago a la deuda que es mayor que la cantidad del pago, así por ejemplo si el deudor tiene dinero para pagar íntegramente una obligación no puede intentar pagar con ese dinero otra obligación cuyo monto sea mayor ya que obviamente al no alcanzar a cubrir el crédito el acreedor estaría recibiendo un pago parcial 241. ¿En qué momento el deudor debe hacer la imputación? R- En el momento del pago ya que de lo contrario corresponde al acreedor.

238

Art. 1595; 1596 y 1597 Art. 1596 del C.C. 240 Art. 1595 del C.C. 241 Art. 1591 del C.C. 239

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2. Imputación efectuada por el acreedor242: Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el acreedor en la carta de pago, es decir, en el recibo que debe dar. Incluso si el deudor en ese momento acepta sin reclamar no le será lícito hacerlo después. 3. Imputación efectuada por la ley: Ya dijimos que si el deudor y el acreedor no imputan el pago corresponde hacerlo a la ley243. 1) Si la deuda devenga intereses, se imputará el pago a los intereses. 2) Si hay deudas exigibles y otras no vencidas, se imputará el pago a las exigibles. 3) La imputación debe hacerse a la deuda que está devengada. 4. Prueba del pago: Consiste en que el deudor debe probar que ha extinguido la obligación en virtud del pago, sobre todo cuado el acreedor pretende cobrarle nuevamente, luego la CARGA DE LA PRUEBA RADICA EN EL DEUDOR. El deudor para probar que efectivamente pagó podrá hacer valer todos los medios de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial244. La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago, el código civil no obliga al acreedor a suministrar al deudor un recibo o carta de pago, no así por ejemplo el código de comercio el cual en su Art. 119 dispone El deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la liberación de la deuda Presunciones de pago: La ley establece tres presunciones legales a favor del deudor que alega el pago: 1. El recibo que acredite que el deudor ha pagado el capital, pero sin mencionar los intereses hace presumir que estos también se han pagado245. Al respecto también tenemos lo señalado por el Art. 17 de la ley 18010 sobre operaciones de crédito de dinero, el cual sostiene que si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso. 2.

Los recibos de tres periodos consecutivos de pago hará presumir los pagos de los anteriores. Por ello es que se recomienda al deudor conservar los recibos de los últimos tres periodos de pago 246. Eje. Los últimos tres recibos de pago de luz en chilectra o de agua en Emos. Al respecto tenemos también lo señalado por el Art. 18 de la ley 18010 sobre operaciones de crédito de dinero el cual sostiene que el recibo por los intereses correspondientes a tres periodos consecutivos de pago hacen presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos del capital cuando éste se deba pagar en cuotas.

3. Tenemos lo prevenido por el Art. 120 del C. Comercio El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos. ¿Qué significa que estas presunciones sean simplemente legales? R- Significa que admiten prueba en contrario, el acreedor puede probar que lo que dice el deudor no es cierto.

242

Art. 1596 del C.C. Art. 1597 del C.C. 244 Arts. 1708 y 1709 del C.C. 245 Art. 1595 inc. 2° del C.C. 246 Art. 1570 del C.C. 243

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Segunda Sección MODALIDADES O FORMAS ESPECIALES DE PAGO Sabemos que el efecto del pago es extinguir la obligación y todos sus accesorios como prenda, fianza, hipotecas, es decir cauciones. Sin embargo, hay casos en que el pago puede producir efectos posteriores tales como: 1. Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptarlo, en tal situación es obvio que el deudor ha cumplido parcialmente su obligación, por ende también hay un incumplimiento parcial, por ello es que el pago sigue generando efectos jurídicos. 2. Cuando se dan algunas de las modalidades de pago que analizaremos a continuación. 1) PAGO POR CONSIGNACIÓN: a. Definición y análisis: El pago por consignación es una institución jurídica que el derecho civil coloca a disposición del deudor para que éste pueda liberarse definitivamente del vínculo jurídico que lo une con el acreedor, cuando éste último no quiere recibir el pago. Es evidente que al deudor le interesa extinguir la obligación, sea porque quiere evitar la resolución del contrato, no seguir devengando intereses o por el temor de que le hagan efectiva la prenda, la hipoteca u otra garantía. Sea como sea, el deudor puede a pesar de la negativa del acreedor pagarle, cumpliendo así su obligación, luego el deudor no puede excusarse de cumplir con su obligación sopretexto de que el acreedor no quiere recibir el pago, por todo ello existe la figura del pago por consignación. Definición legal de pago por consignación 247: La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. Definición doctrinaria: El pago por consignación es el que se hace en contra de la voluntad del acreedor, después de habérsele ofrecido la cosa y en virtud de su repugnancia o no comparecencia para recibirla o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, mediante el depósito de la cosa en poder de un tercero. Cabe tener presente, que el pago en contra de la voluntad del acreedor es válido 248. 247 248

Art. 1599 del C.C. Art. 1598 del C.C.

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b. Etapas dentro del pago por consignación: El pago por consignación importa la realización de 2 operaciones básicas, así tenemos: a) OFERTA: Definición: La oferta es un acto jurídico unilateral del deudor, en virtud del cual propone al acreedor el pago, manifestando con ello su intención de cumplir con su obligación. Cabe tener presente, que el acreedor es libre para decidir si recibe o no el pago. La oferta es una de las operaciones que se deben dar necesariamente en el pago por consignación 249, ya que tiene por objeto darle al acreedor la oportunidad de recibir en forma voluntaria el pago, o bien manifestar en ese acto su decisión de rechazar el pago. ¿Cómo debe hacerse la oferta? R- Para saber aquello es necesario distinguir: 1) Si el acreedor está presente: Acá la oferta debe cumplir necesariamente con dos tipos de requisitos, de forma y de fondo. a. Requisitos de forma: La oferta es solemne, por ello es que debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. La oferta debe hacerla un funcionario público competente; Eje. Un notario, un receptor250. 2. El funcionario público debe levantar un acta de la oferta o de lo obrado251. 3. El acta que levante el funcionario deberá contener la respuesta del acreedor252. ¿Qué pasa con el pago por consignación de obligaciones de moneda extranjera? R- Si la obligación se contrajo en Chile y debe ser pagada en Chile el deudor debe hacer una minuta y además acompañar un certificado otorgado por un banco253. b. Requisitos de fondo: Estos son los propios de todo pago, así tenemos: 1. Deudor debe ser capaz para enajenar. 2. La oferta debe hacerse a un acreedor capaz de recibir el pago. 3. La obligación debe ser exigible. 4. El pago debe efectuarse en el lugar debido. 2) Si el acreedor no tiene domicilio: Esta situación comprende tanto a aquel acreedor cuyo domicilio se ignora, como también al caso de que no se sepa quien es la persona del acreedor, en estas hipótesis, la oferta deberá hacerse al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la consignación254. ¿Hay casos en que el deudor puede omitir la oferta? 249

Art. 1600 del C.C. Art. 1600 N° 5 C.C. Que la oferta sea hecha por notario o por un receptor competente, sin previa orden del tribunal. Para este efecto el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. Para la validez de la oferta, no será menester la presentación material de la cosa ofrecida. En las comunas en que no haya notario, podrá hacer sus veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba hacerse el pago; Cabe tener presente, que esto es gracias a la reforma introducida por la ley 7825, ya que antes de ella debía autorizarse judicialmente. 251 Art. 1600 N° 6 C.C. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta. 252 Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar 250

253 254

Art. 1600 N° 5 del C.C. Art. 1602 del C.C.

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R- Lo normal es que no, excepcionalmente hay casos en que si puede, así tenemos: 1. Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación. En este caso es obvio que no es necesario que el deudor haga oferta de su pago. 2. Si el acreedor deduce cualquier otra obligación que pueda enervarse Eje, Acción resolutoria. 3. Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas255. b) CONSIGNACIÓN: Definición: La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. Tal como ya se vio, en primer lugar procede la oferta de pago y sólo en el evento que el acreedor la rechace procediendo la consignación. ¿Dónde se hace la consignación256? R- La consignación se puede hacer en: 1. En la cuenta corriente bancaria del tribunal competente. 2. En la tesorería comunal. 3. En un banco comercial u oficina del banco del estado. 4. En martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago. 5. Puede hacerse en poder del depositario nombrado por el juez competente 257. Caso del arrendamiento de los bienes inmuebles: En este caso al pago por consignación se efectuará en el servicio de tesorería. ¿De quién es el gasto del pago por consignación? R- Los gastos son de cargo del acreedor ya que es él quien se negó a recibir el pago al momento de la oferta 258. Efectos del pago por consignación: Éste pago extingue la obligación y todos sus accesorios 259. Por tanto, la extinción de la obligación se produce en el mismo día en que se verifica la consignación. Sin embargo, encontramos una excepción a esto último que consiste en que frente a las obligaciones sujetas a plazo o a condición se considera que la obligación ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación. Esto se justifica en que de no ser así el acreedor podrá argumentar que el pago no es oportuno, ya que la consignación que es la que en definitiva va a extinguir la obligación se efectúa después del vencimiento del plazo. ¿Qué trascendencia procesal tiene el pago por consignación? R- Siendo el pago una convención es necesario contar con la voluntad del acreedor, por ello es necesario oírlo, de ahí que deba notificarse el depósito al acreedor y luego obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado. Una vez efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez de mayor cuantía del lugar donde debe efectuarse el pago, que ordene poner la consignación en conocimiento del acreedor, comunicándole el recibir la cosa consignada.

255

Art. 1601 inc. 5° del C.C. Art. 1601 inc. 1° y 2° del C.C. 257 El juez competente es el de letras de mayor cuantía del lugar en que deba hacerse el pago. 258 Art. 1604 del C.C. 259 Art. 1605 del C.C. 256

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Se ha resuelto que efectuada la notificación de la consignación al acreedor comunicándole la posibilidad de recibir el pago, como la ley no exige otra solemnidad, queda terminada la gestión de pago por consignación. Situaciones que se pueden presentar una vez notificado al acreedor: 1. Que el acreedor acepte el pago: En tal caso terminaría el procedimiento de pago por consignación. 2. Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado: En cuyo caso será necesaria la dictación de una sentencia que declare suficiente el pago 260. Si el juicio es promovido por el deudor lo que se solicitará es que se declare la suficiencia del pago, y si lo es por el acreedor, será la declaración de insuficiencia del pago. En cuanto a la declaración de suficiencia del pago por consignación, existen dos excepciones, que son: a) La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que está conociendo del litigio. b) La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han transcurrido 30 días desde la notificación de la consignación al acreedor y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible noticiar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda. Cabe tener presente, que el juez declarará la suficiencia del pago cuando:  El acreedor acepte el pago.  El acreedor no logre probar en 30 días la iniciación de un juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago.  El pago es declarado suficiente por sentencia judicial. Notificado el acreedor se le dan 30 días para aceptarla o rechazarla, si no hace nada se entenderá aceptada y se acaba el trámite. Retiro de la consignación: El deudor puede retirar la consignación261, sin embargo, para entender esta posibilidad del deudor es necesario hacer la siguiente distinción: 1. Si el acreedor no ha aceptado la consignación y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignación. Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por consignación que no extingue la obligación. Retirada la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores. 2.

Si la obligación se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico porque la anterior se extinguió por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los privilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embargo, las partes pueden renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo "y su fecha será la de la nueva inscripción". 2) BENEFICIO DE COMPETENCIA: a. Definición:

Sabemos que en materia de pago la regla general es que debe ser total, íntegro, y que el acreedor no puede ser obligado a aceptar un pago parcial, de ahí que esta forma especial de pago sea a la vez una excepción al principio de la indivisibilidad de pago. Definición legal de beneficio de competencia 262: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo 260

Art. 1603 inc. 2° del C.C. Art. 1606 y 1607 del C.C. 262 Art. 1625 del C.C. 261

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indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejore de fortuna. No cabe duda que el acreedor se va a encontrar obligado por ley a aceptar un pago parcial, ya que si el deudor goza de este beneficio se tendrá que deducir lo necesario para una modesta subsistencia. b. Características del beneficio de Competencia: 1. Implica una limitación o restricción del derecho del acreedor para exigir un pago íntegro al deudor. 2. Este beneficio tiene carácter alimenticio, por cuanto viene a proteger la subsistencia del deudor, sin embargo, debemos dejar en claro que NO SE PUEDE pedir beneficio de competencia y alegar el derecho de alimentos en un mismo tiempo263. Luego en tal caso el deudor debe elegir entre uno u otro. 3. Es un derecho personalísimo, por cuanto, sólo corresponde al deudor en cuyo favor la ley lo ha establecido. Luego es irrenunciable, no puede transferirse por acto entre vivos, además es intransmisible. 4. Puede oponerse como excepción al juicio ejecutivo sin necesidad de declaración previa de su existencia en juicio de lato conocimiento. c. Personas que gozan del beneficio de competencia264: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Descendientes o Ascendientes Cónyuge cuando no está separado judicialmente por su culpa. Hermanos que no incurren en causal de desheredación. Consocios por acciones recíprocas emanadas del contrato de sociedad. Al donante para exigirle el cumplimiento de la donación. Deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión, sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. Cabe tener presente que el código de comercio extiende el beneficio de competencia al comerciante cuya quiebra ha sido declarada fortuita, aún cuando no pueda realizar cesión de bienes debiendo aplicarse el procedimiento de quiebra. El deudor de buena fe que ha hecho cesión de bienes puede impetrar este beneficio cuando se persigan bienes adquiridos por éste después de la cesión. d. Beneficio de competencia y derecho de alimentos: Sabemos que una de las características del beneficio de competencia es su relación con el derecho de alimentos, así tenemos que el deudor que goza de una pensión de alimentos no podrá invocar el beneficio de competencia y viceversa. Entre las semejanzas que tienen, es que ambas instituciones proceden casi respecto de las mismas personas, además en ambas permite la subsistencia de la persona que invoca el derecho, y por último, ambos son derechos personalísimos y provisionales, por cuanto, duran mientras persistan las circunstancias que lo justifican. Por otra parte hay una diferencia entre ambas instituciones que es necesario destacar, y es que el beneficio de competencia se hace valer sólo por vía de excepción (contestación de la demanda 265). En cambio el derecho de alimentos se hace valer por vía de acción (demanda). Cabe tener presente que gozan del beneficio de competencia casi las mismas personas que pueden hacer valer la demanda de alimentos. e. Efectos del beneficio de competencia:

263

Art. 1627 del C.C. Art. 1626 del C.C. 265 Se invoca el N° 7 del Art. 464 del C.P.C. es decir, la falta de fuerza ejecutiva del título. 264

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El pago con beneficio de competencia no extingue la obligación, ya que al ser un pago parcial sólo cubre una parte de la deuda quedando un saldo insoluto que no se satisfizo. Ese saldo insoluto no queda en la incertidumbre ya que el deudor será obligado a su pago si mejora su fortuna o situación económica. Cabe tener presente, que es el juez quien determina cuanto requiere el deudor para cubrir una modesta subsistencia. 3) PAGO CON SUBROGACIÓN: a. Definición: Concepto de subrogación: Es la sustitución de una cosa por otra, o de una persona por otra, que pasa a ocupar su mismo lugar jurídico. De la definición se deduce que la subrogación puede ser de dos clases, tal como se observa en el siguiente mapa conceptual. Real Subrogación

Personal

Pago con subrogación

Subrogación legal Subrogación convencional

1) SUBROGACIÓN REAL: Es la sustitución de una cosa por otra que pasa a ocupar su mismo lugar jurídico. Aún cuando la subrogación real no es de importancia en este tema esbozaremos brevemente algunas situaciones en que se da266: 1. En el matrimonio, específicamente en el régimen patrimonial de sociedad conyugal, hay subrogación real cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro durante la vigencia del matrimonio (así lo dice el código civil, aún cuando la expresión correcta es vigencia de la sociedad conyugal) a título oneroso. 2. Cuando se debe una especie o cuerpo cierto y ella perece por hecho o culpa del deudor. En este caso Éste estará obligado al precio de la cosa y a la indemnización, ambas subrogan la especie o cuerpo cierto que pereció por culpa del deudor267. 2) SUBROGACIÓN PERSONAL: Es la sustitución de una persona por otra que pasa a ocupar su lugar jurídico. El pago con subrogación es un caso de subrogación personal, y lo definiremos desde dos puntos de vista; jurídico y doctrinario. Definición legal268: El pago con subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. El código habla de transmisión cuando en realidad el término correcto es transferir, ya que es acto entre vivos. Definición doctrinaria: El pago con subrogación es una ficción legal, en virtud del cual un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, extinguiéndose el vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor, pero subsiste respecto del tercero que ha efectuado el pago y el deudor, todo en virtud de la subrogación. De lo dicho anteriormente podemos incluso dar otro concepto, así podemos decir, que el pago con subrogación es la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago. Lo normal es que las obligaciones sean cumplidas por el deudor, sin embargo, puede darse el caso que éste no esté en condiciones económicas de cumplir con su obligación pagando, pues es ahí cuando aparece la figura de un tercero que paga por ejemplo un fiador. 266

Ver Art. 1727 C.C. Art. 1672 del C.C. 268 Art. 1608 del C.C. 267

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Por su parte, no debemos caer en la tentación de pensar que este tercero hace una donación y que nada podrá hacer para recuperar lo que ha pagado beneficiando al deudor, pues la ley lo protege dándole derechos, acciones y privilegios ya que lo único que ha cambiado es la persona material del acreedor pues jurídicamente hablamos del mismo acreedor. Así dicho digamos que este acreedor cuenta con dos acciones para obtener el reembolso: 1. Acciones derivadas del mandato, cuasicontrato de agencia oficiosa o del mutuo según el modo de pago. 2. Acciones derivadas de los contratos accesorios que garantizaban el crédito. b. Requisitos del pago con subrogación: Los requisitos son que pague un tercero con dineros propios, en forma voluntaria, y colocándose en la misma calidad del acreedor. 1. Que se trate del pago de una deuda ajena, esto es, que el que pague sea un individuo que no forme parte del vínculo jurídico que une al acreedor y deudor. 2. Que el tercero pague con fondos que no sean del deudor, porque si son de éste a pesar de que se produce la extinción definitiva de la obligación, no procederá la subrogación, por cuanto se entenderá que el tercero que pagó lo hizo en calidad de mandatario, a menos claro, que pague aun en dicha calidad con dineros propios. 3. Que el tercero pague en forma voluntaria, porque si pagará por ejemplo producto de un error, estaríamos ante la presencia del cuasicontrato del pago de lo no debido. 4. El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogación. c. Clases de subrogación personal: La subrogación personal puede ser de 2 clases, subrogación personal legal y convencional 269.

1) SUBROGACIÓN PERSONAL LEGAL: La subrogación personal legal, es una especie de protección legal que se establece por el sólo ministerio de la ley270 en favor de un tercero que paga una deuda ajena, y que consiste en colocarlo en la misma situación jurídica que tenía el acreedor a quien pagó dicha deuda. La subrogación personal legal está establecida por la ley para proteger los intereses del tercero que paga, por ello, el legislador no tomó en cuenta la voluntad del acreedor o del deudor. Señalemos que para estar ante la presencia de este tipo de subrogación se requiere un texto legal que así lo autorice, así es como tenemos los casos contemplados por el Art. 1610 C.C. el cual NO ES TAXATIVO, por lo que los casos establecidos en dicha disposición legal sólo lo son a modo de ejemplos. Los casos de subrogación legal contemplados por el Art. 1610 son los siguientes: 1) La subrogación legal opera en beneficio del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca: Aquí quien paga es un acreedor del mismo deudor, por ende, el deudor debe tener dos o más acreedores para que se de esta figura. Con el pago efectuado por él quedará como titular de dos créditos; su crédito primitivo y el del acreedor a quien pagó y en el cual se subroga. Es necesario que el pago efectuado por el acreedor se haga en razón de un privilegio o hipoteca. Requisitos para que opere esta subrogación legal: 1. Que el que paga no sea un tercero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor. 2. Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho: esto es si su crédito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efectúa el pago. 269 270

Art. 1609 del C.C. Art. 1610 del C.C.

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La razón por la cual debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extraño, es que el objeto de esta subrogación es proteger a los acreedores de grado inferior cuyo crédito concurre a concurso con posterioridad. Por ello es que el acreedor que paga debe ser un acreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedor de grado preferente, luego, por este pago el acreedor posterior subroga al otro en sus derechos. Eje. Un acreedor común que paga a un acreedor hipotecario o prendario. Es lógico que el acreedor común tiene menor preferencia, por ende le es importante esta figura legal ya que le permite evitar la realización de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el pago de su crédito, sin importarle que el producto de la enajenación alcance o no a pagar a los demás acreedores. Por este motivo pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea más favorable a sus intereses. 2) La subrogación legal que opera en beneficio del tercero que compra un inmueble, y como consecuencia de que estaba hipotecado se ve en la necesidad de pagar a los acreedores hipotecarios: Requisitos para que opere este tipo de subrogación: 1. Que el tercero que paga sea comprador de un inmueble hipotecado: Es menester que el tercero adquiera el inmueble a través de un título de compraventa siendo el único título al cual se refiere este segundo caso. 2. Que el pago se haga a un acreedor hipotecario: El precio que el tercero paga por el inmueble debe ir directamente a manos de los acreedores hipotecarios, con el propósito de cancelar las hipotecas que gravan el inmueble. El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado además la hipoteca que lo afectaba y que después es privado de su dominio 271. Eje. Juan compra un bien inmueble en la suma de $15.000.000.-, inmueble gravado con tres hipotecas, una por $10.000.000.- a favor de Andrea, otra por $5.000.000.- a favor de María, y otra por $10.000.000.a favor de Marcelo. Es lógico que si Juan paga quince millones de pesos a los acreedores hipotecarios alguien va a salir entre comillas perjudicado puesto que el total de las hipotecas suman $25.000.000.-, así es como el precio de la compraventa sólo podrá satisfacer los créditos de Andrea y María, sin embargo, en el caso de Marcelo subsistirá su hipoteca 272. Esto significa que Marcelo podrá solicitar que se venda de nuevo el inmueble con el objeto de hacer efectivo su crédito. Es aquí donde la subrogación adquiere importancia, ya que si el inmueble se vende por ejemplo en la suma de $19.000.000.- habrá de reembolsarle en primer término a Juan ya que éste se subroga en los derechos de Andrea y María gozando con ello de preferencia recuperando sus $15.000.000.-, siendo los restantes $4.000.000.- de Marcelo. Así, el comprador inicial del bien pierde el inmueble pero no el dinero que pagó 273. 3) La subrogación legal opera en beneficio de aquel que paga una deuda ajena como consecuencia de estar obligado solidaria o subsidiariamente: 271

La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 33, sección 1- Pág. 245, ha señalado respecto de esta disposición: "La justicia moral del precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho N° 2 daría margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin a expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado". También se ha resuelto que "el comprador que al adquirir una propiedad, en pago de parte del precio, se hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crédito Hipotecario, a la cual le cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus derechos y puede hacerla valer en caso de que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica". (Revista de derecho y Jurisprudencia, Tomo 43, sección 1-, Pág. 491). 272 Salvo que la venta del bien inmueble se haya hecho en pública subasta donde haya sido oportunamente citado como acreedor hipotecario. 273 Esto es sin perjuicio del derecho que le asiste al comprador de reclamar del vendedor el saneamiento de la evicción, materia que se estudia al analizar la compraventa dentro de los elementos dela naturaleza de dicho contrato. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Este tipo de subrogación legal beneficia a las siguientes personas: 1. Fiador: Éste compromete todo su patrimonio para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, luego el deudor principal no paga, el acreedor puede hacer efectivo su crédito exigiendo del fiador el pago integro de la obligación, éste al pagar se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó convirtiéndose en un verdadero acreedor, y por el cual podrá exigir del deudor el cumplimiento de su obligación. Cabe tener presente que el fiador al subrogar al acreedor puede ejercer dos acciones, la acción de reembolso y la acción de subrogación. ¿Y si son varios fiadores? R- La obligación o la deuda se divide entre ellos en cuotas iguales. Con relación al tema que nos interesa debemos decir que si son varios los fiadores la subrogación adquiere importancia cuando uno de ellos paga más de lo que le corresponde, beneficiando evidentemente al resto de los fiadores, luego si eso ocurre, es justo que le reembolsen el excedente que ha pagado274. Eje. Supongamos que Pedro es deudor, Juan es acreedor, Pedro le debe a Juan la suma de $ 600.000.-, al respecto el acreedor (Juan) a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor (Pedro) le exige tres fiadores que se comprometan a pagar en el evento que éste no pague; cada fiador se compromete a pagar el monto de $ 200.000.-. Supongamos en primer término, que el deudor no cumplió su obligación, por ende pagan los fiadores, sin embargo uno de los fiadores en vez de pagar su cuota de $200.000.- que es la que le correspondía, paga más, por ejemplo paga $500.000.-. Por lo pagado se subroga en los derechos del acreedor, así por el exceso de $300.000.- se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores exigiendo a cada uno $150.000.-, luego con relación a su cuota de $200.000.- que pagó al acreedor, podrá ejercer la acción de subrogación o acción personal y dirigirse contra el deudor principal (Pedro) para que éste le pague. 2. Codeudor solidario: Aquí el que paga tiene la calidad jurídica de codeudor por ende no es un tercero extraño, cuando el codeudor paga se subroga en los derechos del acreedor adoptando él dicha calidad y en virtud de la cual puede cobrar sólo la cuota que le corresponda a los codeudores exceptuando lógicamente la suya275. Cabe tener presente que la solidaridad se mantiene a favor del codeudor solidario que paga, como consecuencia de ello también va a operar la subrogación legal hasta que la obligación deje de producir efectos jurídicos. 3. Quien ha hipotecado un inmueble propio en garantía de una deuda ajena sin obligarse personalmente (caución real). 4. El poseedor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar al acreedor hipotecario 276. 4) La subrogación legal opera en beneficio del heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios: En primer lugar definiremos heredero beneficiario como aquel que acepta la herencia con beneficio de inventario. Requisitos para que opere este tipo de subrogación: 1. Que el heredero que paga goce del beneficio de inventario: El beneficio de inventario 277 consiste en no hacer a los herederos que aceptan una herencia, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias del causante, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. 2. Que el pago se haga con bienes propios.

274

Art. 2378 del C.C. Art. 1522 del C.C. 276 Art. 1610 N° 3 y 1429 del C.C. 277 Art. 1247 del C.C. 275

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Reunidos estos requisitos el heredero puede efectuar el pago a los acreedores que tenía el causante, pago que efectuará con dineros propios, dineros que sabe que va a recobrar en virtud de la subrogación, ya que gracias a ella el heredero se convierte en acreedor de la sucesión, subrogándose en los derechos de los acreedores a quienes pagó, y en virtud de la cual puede quedarse con los bienes hereditarios y realizarlos en la forma más conveniente a su interés si así lo desea. Éste caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos beneficiarios, ya que a los primeros les interesa que el pago se haga lo más pronto posible, y en el caso de los herederos beneficiarios les interesa que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. 5) La subrogación legal opera en beneficio del que paga una deuda ajena con el consentimiento del deudor: Aquí el que paga es un tercero extraño a la obligación, y paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, por ende estamos ante la figura del mandato, donde el deudor es el mandante y el que paga el mandatario. Requisitos para que proceda este tipo de subrogación: 1. El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación. 2. El deudor debe consentir expresa o tácitamente el pago. 3. El tercero que paga lo debe hacer con dineros propios ya que si paga con bienes del deudor sería éste, quien en definitiva, estaría extinguiendo la obligación no siendo procedente la subrogación. 6) La subrogación legal opera en beneficio del que presta dinero al deudor para el pago 278: Cabe tener presente, que el pago no lo hace el tercero sino el propio deudor con dineros prestados por el tercero, siendo un caso de subrogación legal bastante especial ya que por lo demás es solemne requiriéndose necesariamente escritura pública. Requisitos para que opere esta subrogación: 1. Que el tercero preste dinero al deudor para el pago, situación que nos pone ante la presencia de un contrato de mutuo. 2. Este contrato de mutuo debe constar por escritura pública y que en ella se deje constancia que el dinero se destina al pago de la obligación. 3. Que el deudor pague al acreedor pero que se deje constancia en otra escritura pública llamada de pago o de cancelación que el dinero con el que se cumple la obligación es de un tercero. Como podemos observar tanto el mutuo como la cancelación deben ser solemnes ya que deben constar por escritura pública. ¿Puede tanto el contrato de mutuo como la cancelación constar en una misma escritura pública? R- SÍ. Además el tercero prestamista tiene dos acciones con las cuales puede perseguir al deudor, una acción personal emanada del contrato de mutuo y una acción subrogatoria. 2) SUBROGACIÓN PERSONAL CONVENCIONAL: Definición: La subrogación convencional o voluntaria es la que se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y el tercero que paga una deuda ajena con recursos propios. El tercero que paga al acreedor se subroga en los derechos y acciones de éste que posteriormente podrá dirigir contra el deudor. Cabe tener presente que la subrogación convencional sólo procede en la medida que no tenga lugar una subrogación legal ya que de lo contrario sería prácticamente inoficiosa, es decir, para que pretender una subrogación convencional si la ley ya la está concediendo. Requisitos de la subrogación convencional279:

278 279

Art. 1610 N° 6 del C.C. Art. 1611 del C.C.

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1) El pago debe hacerlo un tercero extraño a la obligación con su propio dinero. 2) Debe concurrir la voluntad del acreedor, ya que como es el titular del crédito puede disponer de el, en orden a subrogar al tercero que pagó. 3) La subrogación debe tener lugar en el momento del pago. 4) Cumplimiento de las formalidades propias de la subrogación: a) La subrogación debe constar en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla. Esto significa que no debe hacerse verbalmente sino que debe constar en una escritura pública o privada. b) La subrogación convencional debe sujetarse a las reglas de la cesión de créditos. Así es como debemos saber: ¿Cómo se perfecciona la subrogación convencional entre acreedor y tercero que paga? R- Se perfecciona con la entrega el título en que consta el crédito, título que entrega el acreedor en manos del tercero. ¿Cómo se perfecciona la subrogación convencional entre el deudor y el tercero? R- Se puede perfeccionar por dos vías, con la notificación hecha al deudor o bien con la aceptación de éste. Como podemos observar la voluntad del deudor no tiene participación ni trascendencia en la subrogación convencional. d. Efectos del pago con subrogación: Tanto la subrogación personal legal como convencional, produce como efectos el hecho de que se traspasa a un nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo acreedor, y que puede dirigir contra el deudor, terceros, y sean obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda 280. Como podemos observar, el tercero se subroga en los derechos y acciones que correspondan al acreedor, incluso en todos sus accesorios, vale decir, que la persona física del acreedor cambia pero la obligación se mantiene intacta. Así por Eje. Si el acreedor podía cobrar en juicio ejecutivo, del mismo modo lo podrá hacer el tercero subrogado. En doctrina se dice que la subrogación confiere la calidad de contratante281. ¿Existirá alguna diferencia entre la subrogación personal legal y convencional? R- Si bien los efectos de la subrogación legal y de la subrogación convencional son los mismos puede señalarse una pequeña diferencia entre ambas. En efecto, el acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero, puesto que éste puede renunciar a ella282, pues es un beneficio establecido en su favor; en cambio en la subrogación convencional, el acreedor puede restringir sus efectos desde el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogación, de ají que en esta materia se hace aplicable el principio de que “quién puede lo más puede lo menos”. ¿Qué pasa con el traspaso de la hipoteca? R- De partida, aquí estamos ante la presencia de un acreedor, que para garantizarse el cumplimiento de la obligación exigió del deudor una hipoteca, luego el derecho de hacer efectiva dicha hipoteca se traspasa al nuevo acreedor en virtud de la subrogación tanto legal como convencional. Sabido esto se presenta el problema de determinar si el traspaso de la hipoteca debe o no inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes respectivo. Al respecto se ha estimado que no es necesario la inscripción del traspaso de la hipoteca, ya que este operaría de pleno derecho, es decir, por el sólo ministerio de la ley283.

Art. 1612 del C.C. Además, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo cual tiene importancia, porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa por ejemplo, podrá demandar la resolución del contrato. Pero, si bien la subrogación traspasa al tercero las acciones, derechos, etc. , ello dice relación sólo con aquellos que son inherentes al crédito, pero no se traspasan aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor. 282 Art. 12 del C.C. 283 Art. 1612 del C.C. 280

281

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Por su parte, la inscripción de la hipoteca es la tradición del derecho real de hipoteca, por ende, requiere de la voluntad del tradente, es decir, del deudor, y en la subrogación por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el sólo ministerio de la ley. e. Diferencia entre algunos modos de extinguir obligaciones y la subrogación. Diferencia entre pago con subrogación y pago efectivo El pago con subrogación extingue la obligación de El pago efectivo extingue la obligación de manera una manera relativa ya que sólo extingue la deuda absoluta, real, efectiva. respecto del acreedor que recibió el pago, puesto que respecto del deudor por parte del deudor se mantiene la obligación para con el subrogado. Diferencia entre pago con subrogación y la novación El pago con subrogación no extingue la obligación La novación extingue la obligación y varía el aunque varía el acreedor. acreedor. Pago con subrogación y cesión de crédito. Semejanzas En ambas hay un cambio de acreedor y en ambas se mantiene intacta la obligación Tanto el cesionario como el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos. Diferencias Pago con subrogación no requiere de la voluntad Cesión de créditos supone siempre un acuerdo de del acreedor incluso puede proceder en contra de su voluntades entre acreedor y cesionario. voluntad. (Salvo en la subrogación convencional). En el pago con subrogación el subrogado cuenta En la cesión de créditos el cesionario sólo cuenta con las acciones y derechos del acreedor más por con los derechos que se le hayan cedido. las que le correspondan por derecho propio. La subrogación es consensual por regla general, La cesión de créditos es siempre solemne. excepcionalmente es solemne en el caso de la subrogación convencional. El subrogado en caso de no existir el crédito deberá Si la cesión es a título oneroso el cedente se hace entablar la acción del pago de lo no debido. responsable del crédito, y el cesionario tiene una acción de garantía. La subrogación es un medida de protección al El cesionario podrá cobrar el total del crédito sin tercero que paga. importar el precio pagado, ya que puede ser gratuito.

CAPÍTULO II EFECTO ANORMAL . Introducción: Sabemos que los efectos de las obligaciones son un conjunto de medios que la ley pone a disposición del acreedor para obtener el cumplimiento de una obligación de manera integra y oportuna. El pago efectivo es la manera normal de poner término al vínculo jurídico constituyendo el efecto normal de las obligaciones, sin embargo, la posibilidad de que el deudor no cumpla con su obligación no es lejana, incumplimiento que obviamente acarreará perjuicios al acreedor. Es por ello que la ley no puede ni debe desamparar al acreedor perjudicado, ya que de lo contrario tal situación transgrediría una sociedad que se dice llamar organizada. Por ello es que si el deudor no cumple con su obligación, de todas maneras la ley confiere al acreedor una serie de medios para obtener su cumplimiento y no verse así perjudicado. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Así es como tenemos en primer término la facultad de obtener el cumplimiento forzado de la obligación, derecho que procesalmente se ejerce a través de un juicio ejecutivo. Sin embargo, también puede el acreedor ver satisfecho su crédito a través de una indemnización de perjuicio, sobre todo cuando le es imposible obtener el cumplimento forzado de la obligación como consecuencia de la naturaleza misma de ella, así por ejemplo cuando un deudor se obliga a hacer algo en virtud de su talento o aptitud. Título Primero CUMPLIMIENTO O EJECUCIÓN FORZADO 1) Pago por acción ejecutiva: a. Introducción Para obtener el cumplimiento forzado de una obligación el acreedor debe hacerla valer a través de una acción ejecutiva, acción que nos dará lugar a un procedimiento ejecutivo, procedimiento de carácter compulsivo, forzado que tiene por finalidad el perseguir bienes del deudor para posteriormente proceder al embargo y realización de éstos, pudiendo pagarse al acreedor con el producto de la realización. Cabe tener presente que todo el efecto ANORMAL de las obligaciones parte del denominado derecho de garantía general de los acreedores o bien mal denominado, por algunos, derecho de prenda general. Antes de analizar la relación que pueda existir entre el efecto anormal de las obligaciones y el derecho de garantía general de los acreedores, señalemos por qué no se debe aludir a esta última institución como derecho de prenda general. La razón la encontramos en la propia explicación que nos da el código civil acerca de esta institución, así tenemos lo señalado por el Art. 2465 la cual nos dice "toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el Art. 1618". Lo que sucede es que un sector de la doctrina sostiene que, no debemos emplear el término derecho de prenda general porque la prenda sólo recae sobre bienes muebles y tal como podemos observar en la disposición precedentemente citada, el derecho que tiene el acreedor lo puede ejercer no sólo respecto de los bienes muebles del deudor sino que además sobre los bienes inmuebles, presentes y futuros excepto los inembargables. Sin embargo, hay algunos autores que defienden el término prenda para referirse a esta institución, porque dicen que ello viene del derecho romano, donde el concepto prenda era mucho más amplio de lo que hoy en día lo entendemos. En efecto, los romanos comprendían dentro del concepto prenda, no solo las cosas muebles sino que también los inmuebles. ¿Qué relación tiene el derecho de prenda general o garantía general con relación al efecto anormal de las obligaciones? R- Con respecto a esta materia debemos señalar un viejo adagio consistente en que "quien se obliga, obliga sus bienes", por lo mismo es que si el deudor no cumple con su obligación por ejemplo pagando al acreedor, éste en virtud del derecho de garantía general de los acreedores se ve facultado para perseguir todos los bienes del deudor sean estos bienes muebles, inmuebles, presentes o futuros, por ende es el patrimonio del deudor el que persigue el acreedor, patrimonio sobre el cual va a poder hacer efectivas las obligaciones que el deudor tiene para con él, en la forma señalada en el Art. 2469 C.C. que nos dice "Los acreedores con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue". Por tanto lo que hace el acreedor es solicitar al tribunal que se embarguen los bienes del deudor, se vendan y con lo producido pagarse. En síntesis, el Art. 2465 del C.C. establece que cada vez que nos obligamos, le garantizamos tácitamente al acreedor el cumplimiento de la obligación con todos nuestros bienes, excepto los inembargables, por ello es que el derecho de prenda general es una GARANTÍA PERSONAL. Y el Art. 2469 del C.C. permite al ________________________________ Wiliams López Cohas.

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acreedor exigir el cumplimiento de la obligación en forma FORZADA, cuando el deudor no cumple con su obligación. Tengamos presente, que el derecho de garantía general no excluye otras cauciones de que se hizo valer el acreedor para garantizar su crédito. En síntesis, cada vez que nos obligamos, obligamos también nuestros bienes. b. Requisitos para entablar la acción ejecutiva en el procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar: 1) Título ejecutivo: Es todo aquel documento en el que consta de una manera mas o menos indubitada la existencia de una obligación. Cabe tener presente que aquí se emplea el término indubitado, el cual significa algo cierto, seguro, que no merece duda, por lo mismo es que la definición de título ejecutivo nos dice que en el consta de una manera más o menos indubitada la existencia de una obligación, por tanto no debemos caer en la tentación de creer que la existencia de un título ejecutivo nos garantiza fehacientemente que existe una obligación ya que puede darse el caso de que tal situación no sea así, por ello es que existe la figura de la impugnación del título ejecutivo, cuando en el no consta claramente una obligación. De ahí que todo título ejecutivo puede ser impugnado por ende no puede ser 100% indubitado. Clasificación del título ejecutivo: a) Título ejecutivo perfecto o completo: Éste no requiere gestión preparatoria de la vía ejecutiva. b) Título ejecutivo imperfecto o incompleto: Éste si requiere de gestión preparatoria de la vía ejecutiva. 2)

Se debe tratar de una obligación actualmente exigible: Es decir, una obligación pura y simple, esto es, que no esté sujeta a modalidad alguna, es decir, alguna condición, plazo o modo.

3) La obligación tiene que ser líquida: Significa que la obligación debe estar claramente determinada en cuanto a su género o cantidad. Aquí se hace avaluación y en ambos casos se requiere informe de peritos. 4) Que la acción ejecutiva no esté prescrita: Tengamos presente que ésta prescribe a los 3 años, sin embargo, excepcionalmente encontramos casos en que prescribe en el plazo de 1 año para el caso de la letra de cambio, pagare o cheque. Ideas generales con relación a los cuadernos que se encuentran en todo juicio ejecutivo: Gestión preparatoria de la vía ejecutiva Cuaderno principal Cuaderno de apremio (mandamiento de ejecución y embargo) Procedimiento Ejecutivo

Cuaderno Cuaderno de tercería

Otros cuadernos (incidentes asociados del embargo)

- De dominio - De posesión - De prelación - De pago - Ampliación del embargo - Reducción del embarazo - Sustitución del embargo - Cesación del embargo - Exclusión del embargo - Nulidad de todo lo obrado

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En términos generales podemos sostener que una persona interpone una demanda ejecutiva la cual va al cuaderno principal, de ahí se procede a la notificación y requerimiento, posteriormente se produce la oposición de acuerdo a lo establecido en el Art. 464 C.P.C. Tengamos presente que el cuaderno de apremio, mandamiento de ejecución y embargo y el cuaderno principal deben ser paralelos. Si hay oposición el cuaderno de apremio se va a suspender, una vez que se resuelve la oposición hay sentencia ya sea absolutoria o condenatoria, y esta ultima puede ser de pago o de remate. c. Procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer: El acreedor frente al incumplimiento de la obligación de hacer por parte del deudor, tiene además del derecho de pedir indemnización moratoria, derechos alternativos que puede hacer valer 284, así tenemos: 1. 2. 3.

Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato, esto es indemnización compensatoria. d. Procedimiento ejecutivo en las obligaciones de no hacer:

El acreedor frente al incumplimiento de la obligación de no hacer del deudor, esto es, frente a la infracción, no puede demandar por indemnización moratoria, por cuanto se entiende que en este tipo de obligaciones no hay mora, sin embargo, sí tiene los siguientes derechos alternativos 285: 1. Si el deudor no se puede deshacer lo hecho, el acreedor tiene el derecho de pedir la indemnización compensatoria. 2. Si el deudor puede deshacer lo hecho, puede el acreedor solicitar al juez que ordene al deudor deshacer lo hecho, o bien puede que se autorice al acreedor para deshacer lo hecho a expensas del deudor. 2) Pago con cesión de bienes: a. Definición: La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se encuentra en estado de pagar sus deudas 286. Este es el caso de aquel deudor que no está en situación de cumplir con sus obligaciones en forma oportuna y regular, por lo mismo, es que antes de que el acreedor o los acreedores le exijan el cumplimiento de la obligación éste se les anticipa haciendo cesión de bienes287. b. Características: 1) Es irrenunciable: De otro modo figuraría en todos los contratos por exigencia de los acreedores con evidente perjuicio para los deudores, luego no es posible pactar en contrato alguno que el deudor renuncia a su derecho de ceder los bienes, incluso si así se ha pactado de todas maneras el deudor podrá hacer cesión de bienes288. 2) Es universal: Comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los inembargables 289.

284

Art. 1553 del C.C. Art. 1555 del C.C. 286 Art. 1614 del C.C. y Art 241 y siguientes de la ley general de quiebra 18.175. 287 Históricamente su relevancia se debe a que por la cesión de bienes el deudor se libraba del apremio personal, pero desaparecida la prisión por deudas esta institución ha perdido importancia. 288 Art. 1615 del C.C. 289 Art. 1618 del C..C 285

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3) 4) 5)

6) 7)

Constituye un beneficio personal: Se otorga únicamente al deudor que se encuentra en situación de invocarlo, por lo que la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario 290. La cesión de bienes es revocable: Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores291. Sólo se concede al deudor de buena fe: Esto es por cuanto es necesario que el deudor se encuentre en una situación desmejorada como consecuencia de accidentes inevitables, luego el deudor fraudulento, esto es aquel que dolosamente ha querido verse expuesto en una situación de esta naturaleza, no procederá la cesión de bienes, ya que estaría de mala fe. La cesión de bienes debe ser declarada judicialmente: Esta cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa, y el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario292. Sólo puede acogerse a este beneficio aquel deudor que no desarrolle una actividad comercial o industrial, agrícola o minera293. c. Requisitos de la cesión de bienes:

1) Accidente inevitable sufrido por el deudor: La cesión de bienes es un beneficio para el deudor que se encuentra en estado de insolvencia por hechos que no le son imputables, a causa de accidentes fortuitos y desafortunados. 2) Exigencia de los acreedores: El deudor deberá probar su insolvencia fortuita, su falta de culpa en el mal estado de sus negocios. 3) Oposición de los acreedores: Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos siguientes294: 1. Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios, bienes ajenos a sabiendas. 2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta. 3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. 4. Si ha dilapidado sus bienes. 5. Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores. d. Efectos de la cesión de bienes: 1) El deudor quedará privado de la administración de sus bienes, luego para saber a quien le corresponderá tal administración deberemos distinguir si existe un acreedor o varios acreedores. Si es un acreedor la administración le corresponderá a él, en cambio si son varios los acreedores, la administración le corresponderá a un síndico de quiebras295. 2) El deudor por la cesión no traspasa el dominio de los bienes al acreedor, sino que sólo la facultad de disponer de ellos, y de sus frutos, hasta la concurrencia de los créditos296. 3) El deudor no puede disponer de los bienes, y todos los actos que ejecute en tal sentido adolecen de nulidad absoluta. 4) Todas las obligaciones se tornarán actualmente exigibles; Caducan los plazos y se hacen exigibles los créditos a plazo que podrán sus acreedores hacer valer en el concurso. 5) Los acreedores pueden ejercitar la acción pauliana o revocatoria297. 290

Art. 1623 del C.C. Art. 1620 del C.C. 292 Art. 1515 del C.C. 293 Art. 241 de la ley 18.175. 294 Art. 1617 del C.C. 295 Art. 244 de la ley 18.175; Art. 1621 y Art. 2467 del C.C. 296 Art. 1619 del C..C 297 Art. 2468 del C.C. 291

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6) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos, luego si aun queda un saldo insoluto, el deudor seguirá obligado respecto de ese saldo, pero dicha obligación por el saldo insoluto se extingue al cabo de 5 años298. 7) Se le otorga al deudor el beneficio de competencia299. 8) El cedente (deudor) queda libre de todo apremio personal. 3) Prelación de créditos: a. Definición: Concepto: La prelación de créditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que deben pagarse los varios acreedores de un deudor. El tema de la prelación de créditos toma importancia siempre que existan 2 o más acreedores que pretenden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de un mismo deudor, de ahí la importancia de esta materia tanto en el ámbito del derecho civil como en al institución de la quiebra. El tema del derecho de prenda general llamado por un sector de la doctrina “derecho de garantía general de los acreedores” está muy ligado a la institución de la prelación de créditos, puesto que un deudor lo es tal porque debe cumplir una obligación, obligación que confiere al acreedor la facultad de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, excepto los inembargables gracias a la institución del derecho de garantía general. b. El principio de igualdad de los acreedores: Cuando un deudor tiene varios acreedores, todos ellos quieren ver satisfecho sus créditos, por ello es que el principio de igualdad de los acreedores se ve reflejado en la ley, al otorgarles a todos la facultad de perseguir los bienes del deudor en idénticos términos, "PAR CONDITIO CREDITORUM EST" constituyendo esta la regla general del derecho común. Sin embargo, esta regla no es absoluta, ya que su excepción la encontramos en la prelación de créditos, donde ciertos créditos por causas especiales tienen mayor preferencia respecto de otros créditos. En efecto, la PREFERENCIA es inherente al crédito, es decir, que una persona cuando adquiere un crédito a cualquier título, adquiere consigo una preferencia ligada a dicho crédito, preferencia que tiene por objetivo fundamental proteger, garantizar el crédito. ¿En que casos vamos a estar ante la presencia de un deudor que tenga varios acreedores que gocen de créditos con preferencia? R- En 2 casos: 1. En el caso del procedimiento ejecutivo. 2. En el caso de la quiebra. c. Características de las PREFERENCIAS: 1.

Las preferencias son inherentes a los créditos, aun cuando en ciertos casos el legislador haya tomado en consideración la calidad de acreedor. Por ello cuando el crédito pasa de un acreedor a otro, éste lleva consigo, la preferencia300. 2. La preferencia cubre tanto el crédito como los intereses301. d. Causas de preferencia:

298

Art. 1619 del C.C. y Art. 254 de la ley 18.175. Art. 1626 N° 6 del C.C. 300 Art. 2470 inc. 2° del C.C. 301 Art. 2491 del C.C. 299

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Las causas de preferencia son el PRIVILEGIO y LA HIPOTECA. Es decir, que un crédito tiene una preferencia en la medida de que goce de privilegio o hipoteca, por ende aquel crédito que no goce de privilegio o hipoteca simplemente no tendrá preferencia. e. Clases de preferencia: Las preferencias pueden ser de 2 tipos, GENERALES y ESPECIALES. 1. Preferencias generales: Son aquellas que se hacen efectivas en cualquier bien del deudor. 2. Preferencias especiales: Son aquellas que sólo pueden hacerse efectivas en determinados bienes del deudor, como el crédito prendario, que únicamente se puede hacer efectivo sobre el bien dado en prenda, y el crédito hipotecario que únicamente se puede hacer efectivo sobre la finca hipotecada. ¿Qué pasa si un acreedor se paga de un bien con preferencia, pero de todas maneras queda un saldo insoluto? R- En este caso el crédito carecerá de preferencia respecto de ese saldo insoluto. Digamos que el código civil contempla sólo 2 tipos de créditos generales, que son los créditos de primera y cuarta clase. Sin embargo, por sobre estos créditos siempre existe una serie de otros créditos de grado superior, los cuales son siempre especiales, como ocurre con el crédito del cargador y porteador en el contrato de transporte terrestre302; el crédito del acreedor en la prenda mercantil 303; el crédito garantizado con prenda industrial304; los créditos marítimos305, etc. f. Análisis de los créditos en el código civil y sus respectivas preferencias: En el siguiente mapa conceptual, se verá claramente los tipos de créditos y su respectiva preferencia, así tenemos:

Créditos de 1a clase Créditos de 2a clase

Gozan de PRIVILEGIO

Créditos de 3a clase

Goza de HIPOTECA "Crédito hipotecario”

PREFERENCIA Créditos de 4a clase Créditos de 5a clase

Crédito, común, valista o quirografario, el cual NO GOZA de PREFERENCIA, puesto que no tiene ni privilegio ni hipoteca.

1) Créditos de PRIMERA CLASE: Los créditos de primera clase son los siguientes: 1 Costas judiciales, ya sean procesales o personales. 2 Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto. 3 Los gastos de última enfermedad del deudor. Sin embargo, si la enfermedad hubiese durado más de 3 meses, será el juez quien fijará el monto hasta el cual se extiende la preferencia. 4 Gastos de la quiebra. 5 Las remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares. 6 Las cotizaciones que se adeuden a organismos de seguridad social, o que se recauden por su intermedio, para ser destinados a ese fin, como asimismo los créditos del Fisco 302

Art. 190 y 212 del C. Comercio. Art. 814 del C. Comercio. 304 Art. 25 de la ley 5.687. 305 Art. 839 y Sgtes del C. Comercio. 303

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en contra de las A.F.P. por los aportes que aquel hubiere efectuado. 7 Los artículos de subsistencia suministrados al deudor o su familia durante los últimos 3 meses. 8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores y que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite equivalente a 15 ingresos mensuales. Por el exceso si lo hubiere se considerarán valistas. 9 Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y de recargo. Características de los créditos de PRIMERA CLASE: 1. Este crédito es un privilegio de carácter general. 2. Este crédito es además personal, por lo que no pasa contra terceros. Esto significa que los bienes del deudor están afectos al privilegio mientras están en su patrimonio. Luego si los bienes salen del patrimonio del deudor, el acreedor perderá su preferencia. 3. Los créditos prefieren según el orden establecido anteriormente, sin que importe su fecha. 4. Los créditos de primera clase prefieren a todos los demás créditos para su pago. Sin embargo, como la preferencia de primera clase es general, y la de los créditos de segunda y tercera clase es especial, hay que necesariamente distinguir: a) Si el deudor tiene bienes suficientes para pagar a todos los acreedores, los acreedores hipotecarios y prendarios tienen preferencia INCLUSO sobre los acreedores de primera clase. b) Si el deudor no tiene bienes suficientes como para pagar a todos los acreedores, se pagarán los créditos de primera clase aun en perjuicio de acreedores hipotecarios y prendarios. 2) Créditos de SEGUNDA CLASE306: Los créditos de segunda clase son los siguientes: 1 El que tiene el posadero sobre los efectos del deudor introducidos por este a la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños. Los efectos tienen que ser del deudor. 2 El que tiene el porteador o empresario de transporte terrestre, respecto de los bines muebles que se obliga a conducir de un lugar a otro, y cuando el cargador o consignatario no pagan el PORTE. 3 El que tiene el ACREEDOR PRENDARIO sobre la PRENDA. A él se le asimila el titular del derecho legal de retención sobre muebles y el crédito anticrético, en la anticresis judicial o prenda pretoria sobre muebles. Características de los créditos de SEGUNDA CLASE: 1. Este crédito es un privilegio de carácter especial, es decir, que recae sólo sobre bienes muebles del deudor. Respecto del saldo insoluto, el crédito deja de tener preferencia, y pasan por el déficit (saldo insoluto) a la quinta clase de créditos, esto es que se consideran crédito valista. 2. En el caso del posadero o porteador, el crédito no pasa contra terceros, luego es personal. Sin embargo, respecto del acreedor prendario su crédito si pasa contra terceros, lo mismo respecto del acreedor anticrítico o con derecho legal de retención. 3. Estos créditos se pagan con preferencia a todos los demás créditos con excepción de los créditos de primera clase. Digamos que con créditos de segunda clase nunca pueden concurrir, porque también son especiales. 3) Crédito de TERCERA CLASE: Los créditos de tercera clase son los siguientes: 1 Los créditos hipotecarios. 2 Los censos debidamente inscritos.

306

Art. 2474 del C.C.

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3 El crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención sobre bienes inmuebles, judicialmente declarado y debidamente inscrito. Características de los créditos de TERCERA CLASE: 1. Este crédito no es un privilegio, sino que un a hipoteca, de carácter especial, por cuanto recae exclusivamente sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o sobre las cuales se decretó el derecho legal de retención. 2. Estos créditos prefieren según el orden de las fechas de su inscripción 307. 3. Los acreedores hipotecarios tienen derecho de pagarse con las fincas hipotecadas sin aguardar el resultado de la quiebra. 4. Se pagan con preferencia incluso respecto de los créditos de primera clase en la medida de que el deudor tenga bienes suficientes como para pagar todas las deudas, si no es así se deberá respetar el orden. 4) Crédito de CUARTA CLASE: Los créditos de cuarta clase son los siguientes: 1 Créditos del Fisco, contra recaudadores y personas que hayan administrado bienes suyos (administradores). 2 Créditos de establecimientos educacionales o de caridad, y los créditos de municipalidades e iglesias o comunidades religiosas contra los recaudadores o administradores de sus fondos. 3 El crédito de la mujer casada bajo sociedad conyugal por bienes de su propiedad que administra el marido. (Recompensas). 4 Créditos de los hijos de familia, esto es, aquellos sometidos a patria potestad, que pueden ejercerlos sobre los bienes del padre o madre que tenga la patria potestad. 5 Créditos de las personas sujetas a tutela o curaduría contra los bienes de estos. 6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora, en el caso del Art. 511. 7 Los créditos del adoptado contra el adoptante. Características de los créditos de CUARTA CLASE: 1. Es un privilegio de carácter general, por cuanto afecta todos los bienes del deudor. 2. Es un privilegio personal, ya que no da derecho contra terceros si el deudor enajena los bienes. 3. Corresponde a ciertas personas contra los administradores de sus bienes y en algunos casos, los representados contra los representantes. 4. Estos créditos se pagan después que se hayan pagado los créditos de 1ª 2ª y 3ª clase. 5) Crédito de QUINTA CLASE: Este es el crédito valista –aún cuando en ninguna parte del código lo defina-, común o quirografario: Son aquellos créditos que no gozan de preferencia. Cabe señalar que, con fecha 5 de junio de 2007 se publicó en el diario oficial la ley 20.190, el que en su artículo 13 ordena agregar al artículo 2489 del código civil –artículo que dispone acerca de los créditos de quinta clase- cinco incisos. En efecto, el artículo del código civil precedentemente citado establecía sólo dos incisos, siendo como prescribe a continuación. Art. 2489. La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha. Ahora bien, la ley 20.190 viene tal como lo hemos señalado a establecer cinco nuevos incisos, que en su conjunto se refiere a la subordinación de créditos. Así es como el inciso tercero prescribe literalmente “Sin perjuicio de lo anterior, si entre los créditos de esta clase figuraren algunos subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos”. Luego, este 307

Arts. 2477 y 2480 del C.C. y Arts. 27 y 24 N° 4 del reglamento del conservador de bienes raíces.

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inciso nos señala que si existen créditos de 5ta clase subordinados a otros créditos de 5ta clase, estos “otros” se pagarán primero. ¿En qué consiste la subordinación de créditos? R- El inciso 4º del artículo 2489 del C.C. nos dice en su primera parte que “la subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros”. Digamos que aún cuando lo normal es que la subordinación de créditos sea un acto jurídico bilateral (contrato) también puede ser un acto jurídico unilateral. Como acto jurídico bilateral la subordinación de créditos será en definitiva un pacto en virtud del cual un acreedor de quinta clase conviene y acepta postergar exigir su crédito –en forma total o parcial- con la finalidad de que otro acreedor de quinta clase se pague primero, sea por un crédito que lo tenga actualmente o lo tenga en el futuro. La subordinación de créditos también puede ser un acto jurídico unilateral, y lo será cuando sea establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de créditos Ejemplo. (A) tiene un crédito de 5ta clase contra Juan, (B) también tiene un crédito de quinta clase contra Juan, luego, como estos créditos no gozan de preferencia se consagra la posibilidad de “subordinación de créditos” en la medida que sean de quinta clase, así es como A y B se ponen de acuerdo para que, uno de ellos cobre primero, supongamos que A acepta en virtud de este pacto que B cobre primero, luego así deberá acontecer. Ahora bien, ¿qué rol juega el deudor en esta figura? R- Siguiendo el ejemplo, el inciso 6to del artículo en comento dispone que la subordinación establecida será obligatoria para el deudor -en atención a que éste no deberá pagar al subordinado sino que al otro acreedor en cuyo favor se subordinó el crédito- cuando ha concurrido al acto o contrato (aceptación expresa) o bien lo acepta por escrito con posterioridad, sin perjuicio de que se entiende que también resultará obligado cuando es notificado –de la subordinación- por un ministro de fe con exhibición del instrumento. ¿Qué sucede si el deudor ya obligado paga al acreedor subordinado y no a aquel en cuyo favor se ha establecido la subrogación de crédito? R- En tal caso, tal como lo prescribe la parte final del inciso 6to del artículo en comento el incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en contra del deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado. Características de la subordinación de crédito: 1) Puede ser un acto jurídico unilateral o bilateral. 2) Deberá constar por escritura pública o documento privado firmado ante notario y protocolizado. 3) Para que obligue al deudor es necesario que sea notificado judicialmente por ministro de fe, con exhibición del documento, o concurre a su suscripción o por medio de un acto posterior lo acepta por escrito. 4) La subordinación comprenderá el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario. 5) La subordinación obligará a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado y el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del crédito –inciso final del artículo tratado-. Todo lo anteriormente dicho también se hace extensible si el acto jurídico que motivó la subordinación de crédito es unilateral. Objetivo que se tuvo en vista para establecer la subordinación de créditos: Los representantes del Ejecutivo hicieron presente que esta disposición tiene por objeto permitir atraer mayor financiamiento para las empresas, por cuanto se pretende eliminar, o al menos disminuir, los mayores costos que se generan por la incertidumbre interpretativa que ocurre en la actualidad en relación a los pactos de subordinación de créditos. Se hizo presente, asimismo, que se trata de pactos que no constituyen o generan preferencia en el pago de los créditos en relación a terceros (es decir, no son oponibles a terceros) sino que producen efectos exclusivamente entre los deudores que suscriben el referido pacto. Ejemplo clásico de crédito de 5ta clase, es el DERECHO DE PRENDA GENERAL. g. Conclusión de la prelación de créditos: ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Sabemos que la regla general es que el orden en que se pagarán los acreedores dependerá de la clase de crédito que tengan en su poder, sin embargo, hay casos en que el crédito de 2 a o 3a clase tendrán mayor preferencia que el crédito de 1a clase tal como lo veremos en el siguiente ejemplo: María es deudora, tiene 3 acreedores, A tiene un crédito de 1 a clase, B tiene un crédito de 2a clase, C tiene un crédito de 3a clase. "A" era empleada domestica de María, esta última la despidió y como ésta se encontraba en una situación económica crítica no le canceló la indemnización de perjuicios por años de trabajo, por lo que "A" tiene un crédito de 1 a clase contra María, además María pidió un préstamo a "B" para lo cual dio en prenda su automóvil, lamentablemente no pudo cancelar el préstamo, para lo cual "B" hará efectiva la prenda, por su parte María solicitó otro préstamo a "C" para lo cual hipotecó su casa, tampoco pudo pagar el préstamo. Frente a esta situación los acreedores hacen valer sus pretensiones en un juicio ejecutivo, en resumen embargan a María, se rematan los bienes. De lo producido en el remate la lógica sería que se cancelará en primer término a "A", sin embargo "B y C" tiene derecho a pagarse con preferencia con los bienes que les estaban particularmente afectos, aun respecto de los créditos de 1a clase. Título segundo DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 1. Definición y análisis: Cada vez que el deudor no cumpla con su obligación ya sea en forma exacta, integra y oportuna necesariamente provocará un perjuicio, un menoscabo en el patrimonio del acreedor, por ende le deberá indemnizar el daño provocado. Concepto de indemnización: Es toda cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor, y que representa el beneficio que éste HABRÍA obtenido si el cumplimiento de la obligación hubiese sido integro y oportuno. Luego la indemnización de perjuicio es una prestación que equivale a la prestación original. Concepto de perjuicio: Es todo menoscabo que experimenta una persona, sea en si misma o en su patrimonio. 2. ¿Qué causas pueden originar indemnización de perjuicios? Las causas que pueden originar indemnización de perjuicios son: 1. Que el deudor no haya cumplido la obligación. 2. Que el deudor haya cumplido la obligación pero en forma imperfecta. 3. Que el deudor se haya tardado en cumplir la obligación. De lo anterior se puede deducir que existen 2 tipos de indemnización de perjuicios, las dos primeras originan una indemnización de perjuicios compensatoria y la tercera origina una indemnización de perjuicios moratoria. 3. Clases de indemnización de perjuicios: 1) INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA: Esta equivale o reemplaza por equivalencia el cumplimiento de la obligación, y procede, cuando el deudor no ha cumplido su obligación o bien la cumplió imperfectamente. 2) INDEMNIZACIÓN MORATORIA: Esta sólo tiene por objeto reparar los daños causados por la tardanza en el cumplimiento de la obligación, luego ella procede cuando el deudor se ha tardado en cumplir con la obligación. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Tengamos presente que la indemnización sea compensatoria o moratoria siempre se traduce en dinero. Si el deudor no cumple con su obligación, el acreedor ¿tiene derecho a elegir libremente si opta por el cumplimiento forzado o bien por la indemnización de perjuicios? ¿O por el contrario, tiene la obligación de recurrir a una y en su defecto la otra? R- La verdad es que para saber aquello debemos necesariamente hacer la siguiente distinción: 1. Cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios COMPENSATORIA: En el caso de que estemos ante la presencia de una obligación de dar, y el deudor no la cumpla o bien su cumplimiento es imperfecto, el acreedor por regla general no tendrá el derecho de optar entre una u otra, sino que estará obligado a recurrir primero al cumplimiento forzado y sólo en el evento de que ello no proceda, podrá demandar por indemnización de perjuicios compensatoria. Excepcionalmente el acreedor podrá optar por una u otra, en la medida que así se haya estipulado, de lo contrario deberá intentar el cumplimiento forzado. En el caso de las obligaciones de hacer y no hacer, el acreedor sí tendrá el derecho de optar entre el cumplimiento forzado o bien la indemnización de perjuicios, según cual le sea más ventajosa. 2. Cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios MORATORIA: En este caso, el acreedor puede perfectamente optar entre una u otra, incluso podría solicitar el cumplimento forzado e indemnización moratoria conjuntamente, es más, pueden acumularse la solicitud de indemnización moratoria y compensatoria. 4. ¿Puede el acreedor pedir el cumplimiento forzado y además indemnización de perjuicios? R- Para responder a esta pregunta debemos necesariamente hacer la siguiente distinción: 1. Cumplimiento forzado más indemnización compensatoria: De partida, sabemos que el acreedor frente al incumplimiento de la obligación por el deudor no tiene el derecho de decidir si solicita el cumplimiento forzado o bien la indemnización de perjuicios compensatoria, luego por el contrario, la ley obliga al acreedor a demandar primero el cumplimento forzado, y en el evento de que este no proceda, podrá intentar la indemnización de perjuicios compensatoria, salvo que se haya estipulado expresamente que puede optar. Sentada la regla general, es obvio que si el acreedor no puede optar entre una y otra, menos podría solicitar ambas, ya que si así fuera el deudor estaría pagando 2 veces y por ende enriquecimiento sin causa. Sin embargo, si el acreedor y deudor pactaron una cláusula penal (equivalente a una indemnización compensatoria) podrían además señalar que, el pago de la pena no extingue la obligación principal, luego, de agregar esta última frase, el acreedor podría demandar tanto el cumplimiento forzado como la cláusula penal que se traduzca en el pago de una indemnización compensatoria308. Lo mismo sucede respecto del contrato de transacción, consistente en que si se estipula una cláusula penal consistente en una indemnización compensatoria para el caso de no cumplirse lo pactado en la transacción habrá lugar a la pena sin perjuicio de llevar a efecto la transacción en todas sus partes. 2. Cumplimiento forzado más indemnización MORATORIA: La regla general es que el acreedor puede optar entre el cumplimiento forzado o bien la cláusula penal que dice relación con la mora, pero no ambas, a menos que se haya estipulado expresamente en una cláusula penal que sea una indemnización moratoria que el acreedor puede demandar ambas conjuntamente309. 5. Requisitos de la indemnización de perjuicios: Con el objeto de identificar en una situación la procedencia o no de una indemnización de perjuicios es menester saber cuales son los requisitos que se deben cumplir copulativamente y en el mismo orden:

308 309

Art. 1537 parte final del C.C. Art. 1537, al establecer "a menos que aparezca estipulado la cláusula penal por el simple retardo".

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1) QUE EXISTA UN INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN: Es necesario que exista entre el acreedor y deudor un vínculo jurídico, y que éste último se encuentre en la necesidad en virtud de dicho vínculo de cumplir con una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer, y que no la haya cumplido, que la haya cumplido en forma imperfecta, o bien que se haya atrasado en el cumplimiento de la obligación. 2.) QUE ESE INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR: Como podemos observar, es necesario que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor, y lo será en la medida que dicho incumplimiento se deba a dolo o culpa de su parte, pero no le será imputable si el incumplimiento se debe a fuerza mayor o caso fortuito. Antes de entrar de lleno al tema de la imputabilidad del deudor, esto es, el haber actuado con dolo o culpa, nos referiremos al tema de la fuerza mayor o caso fortuito, que provoca que el deudor sea inimputable civilmente, esto es, que no pueda atribuírsele al deudor responsabilidad alguna por el incumplimiento de la obligación, asumiendo en tal caso el riesgo el acreedor. Por ello analizaremos en primer término, la teoría de los riesgos: TEORÍA DE LOS RIEGOS: El riesgo consiste en el peligro a que está expuesta una cosa a PERECER a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la pérdida consiguiente. Por ello es que jurídicamente podemos decir que el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su perdida fortuita. Luego, la fuerza mayor o caso fortuito se define como el imprevisto imposible de resistir, de ahí que, si el deudor no cumple con su obligación se exima, en principio, de responsabilidad ya que nadie está obligado a lo imposible. Aprovechemos la oportunidad para señalar que si bien el código civil al definir la fuerza mayor o caso fortuito los hace sinónimos, doctrinariamente son diferentes. En efecto, en doctrina, el caso fortuito responde a un hecho de la naturaleza, en cambio la fuerza mayor se atribuye a actos o hechos del hombre o de autoridad. Tal como veremos más adelante el tema de los riesgos es importante en los contratos bilaterales, puesto que en dichos contratos ambas partes se obligan recíprocamente como también ambas partes contraen derechos, por lo mismo surge el problema de saber quien asume el riesgo si se ha extinguido la obligación de una de las partes como consecuencia de la perdida fortuita de la cosa objeto de la obligación, ¿en tal caso, subsiste o se extingue la obligación de la otra parte? ¿Quién termina asumiendo el riesgo de dicha perdida?. Todas estas preguntas las iremos resolviendo en la medida que comprendamos metodológicamente este tema. Requisitos para que se plantee el problema de los riesgos: 1) Es necesario que la cosa expuesta a perderse sea objeto de una obligación. 2) Que dicha obligación emane de un contrato bilateral. 3) Que la perdida de la cosa objeto de la obligación (cosa debida) sea fortuita. 4) Que la cosa debida sea de especie o cuerpo cierto (ya que el género no perece). 5) La cosa debe perecer mientras la obligación esta pendiente, (es decir, aquella cosa cuya entrega se deba). Entonces sabemos que la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral, mientras pende su cumplimiento. Por último, digamos que, para que la fuerza mayor o caso fortuito produzca el efecto de que el deudor no se haga responsable como consecuencia del incumplimiento de la obligación, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1. La fuerza mayor o caso fortuito debe ser ajeno, luego, si sobreviene por culpa del deudor o durante su mora, no lo exime de responsabilidad, siendo esta una de las excepciones en que a pesar de que hubo fuerza mayor o caso fortuito, de todas maneras el deudor deberá responder. 2. La fuerza mayor o caso fortuito debe ser imprevisto, ya que es aquello, lo que es imposible de resistir. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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3. Debe ser insuperable. Digamos que si el caso fortuito o fuerza mayor impidió que el deudor pudiese cumplir con su obligación en forma oportuna, servirá para eximir al deudor de los perjuicios MORATORIOS. En cambio, si es permanente extinguirá la obligación y eximirá al deudor de tener que reparar los perjuicios compensatorios, ello por cuanto en este caso, se hace aplicable el modo de extinguir obligaciones denominado "de la imposibilidad de ejecución" como consecuencia de la pérdida de la cosa que se debe. Jurídicamente el riesgo no consiste en perder lo que se debía. Eje. Juan es acreedor de pedro ya que éste le debe la entrega de un automóvil en virtud de un contrato de compraventa, la obligación está pendiente, el vehículo perece fortuitamente, el riesgo no significa perder lo que debía pedro (el automóvil), sino en la eventualidad de no recibir la contraprestación, es decir, lo que se debía suministrar en cambio, que en este caso sería el precio, esto mirado desde el punto de vista del deudor. Como podemos observar ahí radica el riesgo, y como en los contratos bilaterales ambas partes se obligan recíprocamente, ambas son acreedores y deudor entre sí, por lo mismo es que ambas partes de una u otra manera asumen un riesgo. Como jurídicamente sólo estamos aludiendo a una obligación de dar una especie o cuerpo cierto en virtud de un contrato bilateral Eje. La compraventa en que sólo uno de las dos partes involucradas en dicho contrato asume el riesgo, siendo éste el ACREEDOR, si seguimos el ejemplo anteriormente citado podremos comprender perfectamente esta figura. El automóvil pereció, la obligación estaba pendiente, aquí el riesgo lo asume el acreedor que es Juan (el comprador) ya que no va a recibir el automóvil porque este pereció FORTUITAMENTE sin que haya obrado dolo o culpa por parte del deudor y de todas manera va a tener que pagar el precio. Excepciones a la regla de que el acreedor siempre asume los riesgos: Lo que sucede es que aun cuando es el acreedor quien asume los riesgos por regla general, esta regla no es absoluta, ya que hay casos en que no será el acreedor quien lo asuma, sino el deudor. Así tenemos: 1. Cuando las partes así lo han pactado. Lo que sucede es que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad son libres para renunciar a los derechos que estimen pertinentes, luego aun cuando el riesgo es de cargo del acreedor beneficiándose con ello el deudor, puede este último renunciar a su derecho asumiendo éste el riesgo310. 2. Desde el momento en que el deudor está en mora, el riesgo deja de asumirlo el acreedor y pasa al deudor, luego si estando en mora sobreviene la fuerza mayor o caso fortuito y la especie o cuerpo cierto perece, la perdida de aquello lo asume el deudor, porque se entiende que de una u otra manera el induce al acaecimiento del caso fortuito. Sin embargo, si la cosa en tal caso perece, pero el deudor prueba que ella de todas maneras hubiese perecido en poder del acreedor, se exime de responsabilidad311. 3. Cuando el caso fortuito se produce por culpa del deudor312. 4. Cuando la ley así lo establece, así por ejemplo, si un sujeto hurtó o robó una cosa y esta perece por fuerza mayor o caso fortuito, no podrá invocarla, ni aun cuando la cosa pudiese de todas maneras haber perecido en poder del acreedor313. 5. Cuando el deudor se comprometió a entregar la cosa o dos o más personas por obligaciones distintas. 6. Cuando la cosa se debe bajo condición suspensiva314. ¿Qué importancia tiene el tema de la teoría de los riesgos en los contratos? R- Lo que sucede es que este tema tiene importancia a propósito de los contratos bilaterales, donde la obligación de una de las partes es una especie o cuerpo cierto. Si nos imaginamos que una cosa perece por fuerza mayor o caso fortuito, y dicha cosa no es objeto de obligación alguna, en tal caso, el riesgo lo asume el dueño de la cosa, sin perjuicio de ello, la teoría de los riesgos adopta importancia cuando la cosa es objeto de una obligación, específicamente a propósito de los contratos bilaterales, donde la prestación de una de las partes es una especie o cuerpo cierto que perece. Luego la teoría de los riesgos se plantea a propósito del cumplimiento de los contratos bilaterales, por lo que si la cosa

310

Art. 1673; Art. 12 y 1545 del C.C. Art. 1547 inc. 2° y 1672 inc. 2° del C.C. 312 Art. 1547 inc. 2° del C.C. 313 Art. 1676 del C.C. 314 Art. 1486 del C.C. 311

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perece se extinguirá la obligación de una de las partes, en virtud del modo de extinguir las obligaciones llamada "de la imposibilidad de la ejecución". Por último, digamos que en los contratos de ejecución instantánea y de ejecución diferida, el riesgo es de cargo del acreedor, al igual que la regla general en materia de contratos, pero en los contratos de tracto sucesivo, el riesgo es de ambos, ejemplo, contrato de arrendamiento. EL DEUDOR ACTÚA CON CULPA: El deudor también es responsable de indemnización de perjuicios, en la medida que el incumplimiento de la obligación se deba a la CULPA DEL DEUDOR, en tal caso estamos ante la presencia de una CULPA CONTRACTUAL, ya que en esta supone la existencia de un vínculo jurídico previo que une a un acreedor y a un deudor. En materia de culpa contractual, la culpa de que hablamos puede ser de 3 clases, culpa grave, leve y levísima, sin embargo, el tipo de culpa que finalmente será adjudicable al deudor dependerá de quien finalmente se beneficie del contrato, de ahí su relación con la onerosidad y el tipo de contrato de que hablamos. Por lo anterior es que se señala que en materia de culpa contractual, esta admite GRADUACIONES, no así respecto de la culpa extra-contractual. En materia de contratos la culpa se presume, y no es necesario PROBARLA, salvo ciertas excepciones. En efecto, la regla general es que la culpa contractual no es necesario probarla pues se presume 315, esto significa que siempre que la cosa perezca en poder del deudor se presume que es por su culpa, esto es, porque la obligación de emplear el debido cuidado de la cosa es a quien se presume culpable en el evento de que algo le pase a la cosa, por lo tanto será al deudor a quien se le presuma culpable, pero como es una presunción simplemente legal, la ley le da la posibilidad de probar su falta o ausencia de culpa, luego, de lograrlo, se exime de responsabilidad. Esta regla admite excepciones, así tenemos: el caso del mandante el cual deberá probar la culpa del mandatario si quiere excusarse de cumplir con sus obligaciones como consecuencia de que el negocio encomendado no tuvo buen éxito, o por el pretexto de que el mandatario pudo haberlo realizado con menos costo316. Clases de culpa en materia de contratos317: 1.

CULPA GRAVE: También llamada negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Digamos que la culpa grave trae como consecuencia tanto la responsabilidad del deudor como el hecho de que se AGRAVA su responsabilidad. ¿Cuándo el deudor responde de culpa grave? R- El deudor responde de culpa grave, cuando por la naturaleza jurídica del contrato el único beneficiado es el acreedor, así por ejemplo, en el depósito por regla general, el único beneficiado es el depositante ya que el depositario le cuida la cosa, luego si se daña la cosa, el deudor responderá de culpa grave, ya que el depósito beneficia al depositante el cual es el acreedor; Otro ejemplo lo encontramos en el caso mandato cuando no es remunerado, en tal caso, el mandato sólo beneficia al mandante, y el mandatario (deudor) responderá de culpa grave; en el caso de la fianza, prenda. Por último, el agente oficioso, aun cuando es un cuasicontrato, éste responde de culpa grava por regla general ya que la gestión beneficia al interesado. Digamos por último, que no es posible renunciar anticipadamente a la responsabilidad por culpa grave, ya que no es posible condonar el dolo futuro, y como la culpa grave equivale al dolo, se hace extensiva esta regla a la culpa grave.

2.

CULPA LEVE: También denominado descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Digamos que cuando el código civil emplea el término "culpa o descuido", sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.

315

Art. 1547 inc. 3° y Art. 1671 del C.C. Art. 2158 del C.C. 317 Art. 44 del C.C. 316

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Cuando una persona debe emplear una diligencia o cuidado ordinario y no lo hace, se entiende que responde de culpa leve, ya que esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. Ejemplo de este tipo de culpa, tenemos el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, el cual es responsable de esta especie de culpa; en los contratos donde ambas partes se benefician, el deudor responde de esta culpa, Eje. En la compraventa, arrendamiento, permuta, transacción, comodato, mutuo y depósito, cuando ambos se benefician, lo mismo sucede respecto de la fianza, prenda e hipoteca cuando ambos se benefician. 3.

CULPA LEVÍSIMA: O descuido levísimo como también se le llama, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Digamos que el deudor responderá de culpa levísima cuando el contrato lo beneficie a él, así por ejemplo, en el contrato de comodato, el comodatario responde de este tipo de culpa, el mutuario, etc.

En síntesis, en los contratos gratuitos, el deudor puede responder de culpa grave o levísima según los casos, en cambio en los contratos onerosos, el deudor responderá de culpa leve. ¿Cuál de estas tres clases de culpa es la más grave? R- Es la culpa levísima. EL DEUDOR ACTÚA CON DOLO: Antes que nada, recordemos que el dolo es aplicable al derecho civil en 3 ámbitos, uno de ellos es como vicio del consentimiento, otro es como elemento del delito civil a propósito de la responsabilidad extra contractual, y por último como causal de incumplimiento de obligaciones por parte del deudor. Luego, es este último sentido el aplicable a esta materia. El dolo como causal de incumplimiento de obligaciones por parte del deudor, se puede definir como aquella maquinación fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, es obvio que el dolo es uno solo, sin embargo, tiene distintas aplicaciones, y sea cual sea la aplicación que le demos, un carácter propio del dolo es que no se presume, esto por cuanto, la regla es que la mala fe no se presuma, siendo la buena fe la que predomine. Por último digamos que el deudor que por dolo no cumple con su obligación contractual, no sólo incurre en responsabilidad, sino que además ella se ve agravada, y el deudor en tal caso no se exime de responsabilidad ni aun cuando la cosa se destruya durante la mora del deudor318. 3) QUE EL DEUDOR ESTÉ EN MORA: Para que se deba indemnización de perjuicios, ya sea moratoria o compensatoria, es necesario que el deudor esté en mora, luego su análisis es de vital importancia. Definición: La mora es el retardo en el cumplimiento de una obligación imputable al deudor que persiste después de la interpelación del acreedor diligente. Recordemos que uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es precisamente la mora del deudor, excepto en el caso de las obligaciones de no hacer, donde se debe indemnización de perjuicios desde el momento de la contravención319. Requisitos de la mora: 1) Que el retardo sea imputable al deudor: De partida, digamos que el retardo y la mora no es lo mismo 320, el retardo o simple retardo como también se le denomina se producirá desde el momento en que habiéndose hecho exigible la obligación el deudor no la cumple, pero ello no es mora, por lo que el simple retado no basta para que el acreedor pueda pedir indemnización de perjuicios, para que ello se dé, es necesario que a este retardo siga un comportamiento activo del acreedor en torno a comunicarle al deudor que su retardo en el cumplimiento de la obligación le está provocando un perjuicio, luego, una vez que se lo hace saber, el simple retardo se convierte en MORA. 318

Art. 1680 del C.C. Art. 1557 del C.C. 320 Art. 1537 del C.C. 319

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Ahora bien, entrando al análisis del requisito en comento, debemos señalar que el retardo debe ser imputable al deudor, esto es, que dicho retardo sea consecuencia de dolo o culpa del deudor, luego si este retardo se produce como consecuencia del acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito, no se cumplirá este requisito, y por ende el deudor no será responsable. 2) Es necesario la interpelación del acreedor: Por su parte, de la propia definición de mora como del análisis del requisito anterior, podemos darnos cuenta que no basta el simple retardo del deudor para que éste se encuentre en mora, sino que además es necesario que el acreedor le haga saber al deudor que su retardo en el cumplimiento de su obligación le está provocando un perjuicio, a esto se le llama la INTERPELACIÓN DEL ACREEDOR. ¿Puede pactarse entre el acreedor y deudor que no será necesario la interpelación en caso de retardo? R- Si, tal pacto es valido, incluso, si ello se pacta, el deudor se entenderá constituido en mora por el simple retardo. Hay una serie de casos que contempla la ley de interpelación. a) Caso de las obligaciones a plazo: El código civil acepta el principio de que la sola fijación de un plazo acordado por las partes para el cumplimiento de la obligación señala la oportunidad de la constitución en mora del deudor. Como podemos observar en este caso no es necesario que el acreedor interpele al deudor, la sola llegada del plazo sin cumplir lo transforma en deudor moroso. Sin embargo hay casos excepcionales en que aun en el evento que las partes hayan estipulado un plazo de todas maneras la ley le exige al acreedor interpelar al deudor y con ello constituirlo en mora. Ejemplo de esto último lo encontramos en el artículo 1949 del código civil, que sostiene “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador”. b) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo 321: Aquí nos referimos al caso en que por la naturaleza misma de la prestación el deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil. Tal sucede si un porteador en el caso del contrato de transporte terrestre ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de una fecha determinada, ya que de lo contrario la mercadería vencerá y no podrá ser consumida. En este caso no es necesaria la interpelación del acreedor ya que la prestación misma lleva implícita la mora. c) Interpelación judicial: Esta es la regla general, consistente en que el deudor se encuentra en mora cuando ha sido notificado judicialmente reconvenido por el acreedor, es decir, cuando éste interpone una demanda judicial. Por ende el deudor está en mora desde que es notificado de la demanda exigiéndole ya sea el cumplimiento o la indemnización de perjuicios. 3) Que el acreedor sea diligente: Finalmente, para que el deudor pueda estar en mora es necesario que el acreedor sea diligente, esto es que haya cumplido con su obligación o esté llano a cumplirla, luego si éste último no ha cumplido su obligación o no está llano a cumplirla, el deudor a pesar de su retardo o atraso no estará en mora. Lo que sucede es que si el acreedor no cumple o está llano a cumplir con su obligación el deudor no estará en mora, ya que la mora del acreedor purgará la mora del deudor, de ahí el aforismo de la MORA PURGA LA MORA. La mora purga la mora: El Art. 1552 del C.C. establece una peculiaridad muy importante, el cual es la institución de la mora purga la mora, sosteniendo que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 321

Art. 1551 N° 1 del C.C.

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Por tanto, aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor éste no se encontrará en mora si su acreedor que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su obligación recíproca. Tal es la importancia de lo dicho precedentemente que si el acreedor demanda judicialmente al deudor interpelándolo, pero dicho acreedor no ha cumplido o no ha manifestado ninguna intención de cumplir con la suya propia, el deudor al momento de contestar la demanda podrá defenderse interponiendo la excepción de contrato no cumplido puesto que la mora purga la mora, así éste se podrá salvar de pagar la indemnización de perjuicio. Cabe tener presente, que si bien nos hemos referido a la mora del deudor, sabemos que el acreedor también puede estar en mora, y lo estará cada vez que hay un retardo o reticencia por parte de él en recibir la prestación del deudor. Efectos de la mora del deudor y acreedor: 1. Efectos de la mora del deudor: 1) Se impone al deudor la obligación de indemnizar perjuicios322. 2) El deudor se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la mora323. 3) El deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba 324. 2. Efectos de la mora del acreedor: 1. La mora del acreedor atenúa la responsabilidad del deudor, es decir, que hace responsable al deudor sólo de su culpa lata (grave) o dolo325. 2. El acreedor debe indemnizar al deudor los perjuicios que ocasiona su mora. Eje. Gastos de conservación de la cosa326. 3. La negativa del acreedor de recibir el pago no justifica en lo absoluto el hecho de que el deudor pretenda finalmente no pagar, es decir, el incumplimiento del acreedor (de recibir el pago) no justifica el incumplimiento del deudor (de pagar). ¿Entonces a quien le paga? R- en este caso el deudor debe pagar por consignación. 4. Cesa la obligación del deudor de conservar la cosa327. 4) QUE HAYA CAUSADO PERJUICIOS AL ACREEDOR: La existencia del perjuicio o daño es uno de los requisitos esenciales de la indemnización de perjuicios, luego si éste no existe lisa y llanamente no puede haber demanda de indemnización. a. Definición de perjuicios: Definición de perjuicios: Es todo menoscabo que el acreedor experimenta en su persona o bienes. Ahora bien, de esta definición se deduce que el perjuicio o daño puede ser de dos clases, moral y patrimonial. Daño Moral: Antes que nada digamos que, actualmente la jurisprudencia está uniforme con la indemnización del daño moral en materia de responsabilidad contractual, antiguamente impensada, ello porque no hace más de 10 años que este tipo de perjuicio no procedía en esta materia –en el ámbito de la jurisprudencia-, dejando su aplicación jurisprudencial al ámbito de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, responsabilidades estas que se solicitaban mediante la responsabilidad extra-contractual civil. ¿Cómo definimos el daño moral?

322

Art. 1537 y 1557 del C.C. Art. 1547 inc. 2°; 1672 Y 1590 del C.C. 324 Art. 1550 del C..C 325 Art. 1680; 1827 y 1558 del C.C. 326 Art. 1604 del C.C. 327 Art. 1548 del C.C. 323

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R- El daño moral se define como el dolor, la aflicción, el pesar que un individuo experimenta en sus sentimientos y emociones como consecuencia de un daño de que ha sido víctima. Perjuicio patrimonial: Es todo menoscabo o disminución efectiva y directa que el acreedor experimenta en su patrimonio, o bien la privación de una legítima ganancia. De esta definición deducimos que el daño o perjuicio patrimonial puede ser de dos clases, daño emergente y lucro cesante. b. ¿A quien corresponde la PRUEBA de los perjuicios? R- La prueba de la obligación de indemnizar, y por consiguiente de la existencia de los perjuicios corresponde al acreedor. ¿SIEMPRE será necesario probar perjuicios? R- La obligación de probar los perjuicios dependerá del tipo de avaluación, así por ejemplo, si la avaluación de perjuicios es judicial, todo ello se tramitará conforme al juicio ordinario, y en tal caso hay que probar los perjuicios, sin embargo, puede darse el caso que habiendo o no perjuicios no sea necesario probarlo, en tal evento estaremos ante una avaluación convencional, o bien frente a un evaluación legal, cuando la obligación original era el pago de una suma de dinero, y la ley dispone cuales son los perjuicios derivados del retardo o mora, esto es cuando se aplican INTERESES. Cabe tener presente, que el perjuicio o daño que el acreedor experimenta en su patrimonio puede ser objeto de una determinación en dinero, es decir, con el establecimiento de una suma que deberá pagar el deudor a título de indemnización, tal situación la podemos ver reflejada en la institución de la avaluación de los perjuicios. La determinación o avaluación del monto de los perjuicios puede realizarse a través de 3 vías, por ello es que decimos que la ley establece 3 formas de avaluación de los perjuicios. c. Avaluación de perjuicios: Avaluación

- Avaluación judicial - Avaluación legal - Avaluación convencional (Cláusula penal).

1) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS: Es aquella que hace el juez, es él quien determina el monto de la indemnización a pagar al acreedor. La avaluación judicial constituye la regla general y procede cada vez que las partes no han convenido el monto de la indemnización (avaluación convencional), es decir, cuando no han establecido una cláusula penal, o cuando la ley no regula los perjuicios tratándose de una obligación de dinero, por tanto si las partes nada dicen y no estamos ante la presencia de una obligación de dinero procederá la avaluación judicial, situación ésta que es muy frecuente en la vida cotidiana. ¿Qué tipo de acción es la que tiene el acreedor para obtener el reconocimiento de los perjuicios y en que procedimiento se entabla? R- De partida digamos que la acción encaminada a obtener la indemnización de perjuicios es una acción personal, ordinaria o ejecutiva dependiendo de los casos, además es mueble y patrimonial. Ahora bien, el procedimiento o juicio en que se entabla la acción es el juicio ordinario328.

328

Cabe tener presente que al momento de entablar la acción encaminada a obtener la indemnización de perjuicios, la parte perjudicada (acreedor) instará al tribunal a ordenar cancelar al deudor la indemnización cuyo monto es a criterio del acreedor, es decir daño emergente, lucro cesante y daño moral, esta última dependiendo de la clase de responsabilidad que alega. Sin embargo como la avaluación es judicial es el juez quien finalmente determina el monto de la indemnización, monto que en la practica casi siempre es menor que el solicitado por la parte perjudicada. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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Además es posible que en un juicio se discuta la procedencia de la obligación de indemnizar perjui cios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuantía. ¿Contra quien se dirige la acción? R- La acción que persigue la indemnización de perjuicios, se dirige contra el deudor doloso o culpable 329, excepto en el caso de las obligaciones solidarias, en que cualquiera de los codeudores puede ser obligado a la indemnización compensatoria330. ¿Qué comprende la indemnización de perjuicios? R- El juicio indemnizatorio de los perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante 331. Digamos que esta es la clasificación legal de perjuicios en materia de responsabilidad contractual, por cuanto en materia de responsabilidad extra-contractual, se añade el daño moral. Doctrinariamente también se da una clasificación de perjuicios, así tenemos: 1) Perjuicios directos e indirectos: Los perjuicios directos, son aquellos que tienen lugar directamente como consecuencia del incumplimiento de la obligación, y por el contrario, los perjuicios indirectos son aquellos en que el incumplimiento de la obligación es sólo una causa remota. Digamos que los perjuicios indirectos solo se indemnizarán en la medida de que así se hubiese pactado por las partes, por ende, solo procederán en materia de contratos. 2) Perjuicios previstos e imprevistos: La regla general es que sólo los perjuicios previstos se indemnizan, salvo cuando haya habido DOLO332. Los perjuicios imprevistos no se indemnizan a menos que así se haya pactado. 3) Perjuicios morales y materiales: Los perjuicios morales son aquellos que producen una aflicción, un dolor, un pesar interno muy difícil de avaluar económicamente, sin embargo, a pesar de ello, la jurisprudencia acepta casi unánimemente la indemnización por daño moral 333. También tenemos los perjuicios materiales, perjuicios estos que afectan a una persona desde el punto de vista económico, en su ámbito patrimonial, dentro del cual encontramos el daño emergente y lucro cesante. Sin perjuicio de la clasificación doctrinaria de perjuicios, la ley establece claramente que la indemnización de perjuicios por regla general comprende el daño emergente y el lucro cesante, de ahí la importancia de ello. 1. DAÑO EMERGENTE: Es todo lo que sale del patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento o infracción de una obligación. Luego el daño emergente puede ser presente o futuro. Es presente, todo aquello que necesariamente ha salido y sale actualmente del patrimonio de una persona, y es futuro, todo aquello que seguirá saliendo de su patrimonio. 2. LUCRO CESANTE: Es la privación de una legítima ganancia de no mediar el incumplimiento de una obligación, luego este también puede ser presente o futuro. Será presente, todo aquello que ya se dejó de percibir como consecuencia del incumplimiento de una obligación, y será futuro, todo aquello que se dejará de percibir como consecuencia del incumplimiento de esa misma obligación. Por excepción la indemnización de perjuicios sólo comprenderá el daño emergente, excluyéndose el lucro cesante, así tenemos, el caso del contrato de arrendamiento donde el arrendatario ha sido perturbado o molestado en su goce por terceros que alegan algún derecho, luego, y en la medida que el arrendador no haya tenido conocimiento de aquello al tiempo de celebración del contrato, el arrendatario sólo tendrá derecho a exigirle la indemnización de daño emergente, y no lucro cesante334. 2) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS: 329

Art. 1526 N° 3; 1533 inc. 2° y 1534 del C.C. Art. 1521 del C.C. 331 Art. 1556 del C.C. 332 Art. 1558 del C.C. 333 Art. 2314 del C.C. 334 Art. 1930 del C.C. 330

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Definición: Es aquella avaluación o determinación QUE HACE LA LEY de los perjuicios que se le ha ocasionado a un acreedor, cuando la obligación del deudor consistía en el PAGO DE DINERO. Como podemos observar, la avaluación legal de los perjuicios sólo procede en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero 335. La razón de ello o por lo menos una de las razones, es que en las obligaciones de dinero NO EXISTE INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA. Digamos que el legislador excluyó la indemnización compensatoria por lo que el acreedor sólo podrá intentar el cumplimiento forzado, logrando así que le embarguen bienes al deudor, enviarlos a remate y finalmente pagarse con el producto de la realización, cumpliéndose la misma obligación pero forzadamente. Por el contrario la avaluación legal de perjuicios sólo procede respecto de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA, luego es la ley quien determina el monto de esta indemnización, mediante el pago de intereses que es propia de las obligaciones de dinero. Eje. Juan le debe a Pedro la suma de $1.000.000.-, (Juan es deudor de una obligación de dinero para con Pedro el cual es su acreedor), la avaluación legal es para determinar el monto de la indemnización moratoria y no compensatoria, determinación que la ley hace anticipadamente a través de los intereses, específicamente el interés corriente que es el que fija la súper intendencia de bancos e instituciones financieras, por ello es que se dice que esta indemnización es proporcional al monto total de la deuda. Supongamos que a esa fecha el interés corriente es de un 2% si lo aplicamos a la deuda total es de $20.000.-, será este monto de $20.000.-, la avaluación que la ley hace del perjuicio que la mora le reporta al acreedor, indemnización que tendrá que pagar Juan a Pedro en virtud de la ley, sin perjuicio de que Pedro pueda solicitar el cumplimiento forzado de la obligación cuyo monto es de $1.000.000.Características de la avaluación legal de perjuicios: 1. Del punto de vista de la naturaleza de la indemnización: La naturaleza jurídica de la avaluación legal de perjuicios es una indemnización moratoria. 2. En cuanto al monto de la indemnización: El monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano por la ley. La ley regula los perjuicios en forma anticipada e independiente del daño realmente sufrido por el acreedor, y su propósito es evitar los abusos que pudieran resultar de una avaluación hecha por el juez. No nos olvidemos que la indemnización de perjuicios en las obligaciones de dinero están representados por los intereses, que son los frutos civiles del capital. La ley tratándose de obligaciones de dinero determina los perjuicios que ha experimentado el acreedor con motivo del incumplimiento por parte del deudor, porque tratándose de obligaciones de dinero es muy difícil determinar cuál es el perjuicio real y efectivo que ha experimentado el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligación por parte del deudor, ya que no se sabe el uso que el acreedor habría dado al dinero. 3. En cuanto a la prueba de los perjuicios: La regla general es que el acreedor debe probar que el incumplimiento de la obligación por parte del deudor le ha causado perjuicios, por tanto, si el deudor le debe dinero al acreedor, éste último al solicitar cumplimiento forzado más indemnización moratoria deberá probar el perjuicio. Excepcionalmente el acreedor no probará el perjuicio cuando sólo solicite indemnización moratoria y no cumplimiento forzado, es decir, cuando sólo cobra intereses. (Recordemos que la avaluación legal sólo procede en la indemnización moratoria y esta se traduce en el pago de intereses). ¿Desde cuando corre el perjuicio por la mora? R- Los perjuicios por la mora corren desde el momento en que hay MORA, y se ha entendido por la jurisprudencia que en el caso de una obligación de pago de dinero surgida de una sentencia judicial, el interés (mora) corre desde que queda ejecutoriada la sentencia. El acreedor ¿debe probar los perjuicios cuando cobra intereses? R- NO, según el código civil que demuestre que hay simple retardo en el cumplimiento de la obligación 336, sin embargo, la doctrina sostiene que cuando la ley habla de retardo se debe entender que habla de MORA y no de simple retardo ya que el Art. 1559 está precisamente reglamentando la indemnización de perjuicios por mora. 335 336

Art. 1559 inc. 1° del C.C. Art. 1559 N° 2 del C.C. Aquí se discute porque la norma habla de simple retardo y no de intereses.

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Los perjuicios en las obligaciones de dinero, están representados por los intereses, que son los frutos civiles del capital. Recordemos que tratándose de las obligaciones de dinero la ley fija anticipadamente cual será el perjuicio experimentado por el acreedor, perjuicio que está representado por los intereses que deberá el deudor por haber incurrido en mora. ¿Qué debemos entender por INTERÉS? 1. Definición doctrinaria de interés: Es toda suma que recibe o que tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital reajustado. 2. Definición jurídica: Son los frutos civiles de la cosa prestada. Por su parte, digamos que el código civil habla de interés legal, sin embargo, este tipo de interés HOY EN DÍA NO EXISTE. En efecto la ley 18.010 del 27 de julio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero, estableció que los intereses pueden ser de dos tipos: corrientes y convencionales (comisionados). 1.

Interés corriente: Es el interés promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras por las operaciones que realicen en el país. Ahora bien, cuando el código civil se refiere al interés legal, debemos entender el interés corriente. ¿Quién fija el interés corriente? R- Lo fija la superintendencia de bancos e instituciones financieras, de acuerdo al promedio de las operaciones realizadas en cada mes calendario. La tasa resultante se publica en el diario oficial durante la primera quincena del mes siguiente y rige hasta el día anterior de la próxima publicación.

2.

Interés convencional: Es el interés que las partes estipulan de común acuerdo. Sin embargo con el objeto de evitar abusos, la ley ha establecido una limitación denominada Interés máximo convencional consistente en que las partes no podrán pactar un interés que exceda el 50% sobre el interés corriente. ¿Qué sucede si se estipula un interés superior al máximo convencional? R- En tal caso se incurrirá en el delito de usura y la sanción civil es que se rebaja el interés al interés corriente –recordemos que estamos hablando de dinero-. Constituido el deudor en mora, tratándose de una obligación de dinero, se siguen debiendo los intereses convencionales, siempre que se hubiere estipulado un interés superior al interés corriente. Si no se ha estipulado ningún interés o se ha estipulado un interés inferior al interés corriente, empieza ha deberse el interés corriente.

Surge un tema importante en el ámbito doctrinario consistente en saber si el acreedor puede o no demandar otros perjuicios siempre y cuando los acredite, problema que se ventila más bien a nivel doctrinario, por lo que su estudio se deja a la plena conciencia del lector. _____________________________________ ¿Puede el acreedor demandar otros perjuicios que aparte de los intereses siempre y cuando los acredite? R- Al respecto en la doctrina hay 2 opiniones o posturas: 1. Doctrina minoritaria: Establece que el acreedor sí podría demandar otros perjuicios en la medida que pudiese acreditarlos en virtud de una interpretación que ellos hacen del N° 2 del Art. 1559 C.C. Al respecto el numerando dice El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicio, cuando sólo cobra intereses. Según la opinión minoritaria el término "sólo" empleado por el legislador nos hace deducir claramente que a cotrarius sensu es posible para el acreedor demandar otros perjuicios, en la medida de que pueda acreditarlos. Esta postura minoritaria además se sustenta por lo dispuesto en el Art. 2370 C.C. que trata la institución de la fianza argumentando que si el fiador ha pagado al acreedor este tendrá acción en contra del deudor principal para que le reembolse lo pagado, con intereses y gastos, y tiene acción de perjuicios según las reglas generales. Por ende no solamente podrá cobrar intereses. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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2.

Doctrina o postura mayoritaria: Sostienen que por regla general no se pueden demandar otros perjuicios que los intereses. La regla N° 2º del Art. 1559 C.C. que interpretada ha contrarius sensu, permite sostener la opinión contraria a la generalidad de la doctrina, no es una disposición aislada, por lo que no debe interpretarse aisladamente. Esa regla forma parte de un todo el Art. 1559 completo), que reglamenta la indemnización de perjuicio en las obligaciones de dinero. Al respecto los argumentos que da esta postura son los siguientes:  Este Art. 1559 es un todo armónico, que en su primera parte dice que si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicio por la mora, está sujeta a las reglas siguientes, por lo tanto, la indemnización de perjuicios (que está representada por los intereses que son los frutos civiles del capital), por la mora tratándose de obligaciones de dinero se rige por el Art. 1559 y nada más.  La regla N° 2 del Art. 1559, NO tiene por objeto permitir al acreedor cobrar perjuicios distintos de los intereses, sino que tiene por objeto liberarlo del peso o carga de la prueba, cuando cobra intereses.  La regla N° 2ª del Art. 1559 no tiene por objeto sentar el principio de que el acreedor puede demandar perjuicios distintos de los intereses.  Otra razón para seguir la opinión de la generalidad de la doctrina es la historia fidedigna del establecimiento de la ley; El Art. 1559 fue tomado por Andrés Bello del código francés y de Pothier. El código francés, en su Art. 1153, antes de una reforma introducida más o menos en el año 1908, establecía que en las obligaciones de dinero, los perjuicios por incumplimiento no pueden consistir jamás, sino en la condena de los intereses fijados por la ley. Este Art. del código francés estaba tomado de Pothier y Pothier decía que el acreedor no está obligado a probar que ha experimentado perjuicio en una obligación de dinero, porque los perjuicios están representados única y exclusivamente por los intereses, frutos civiles del capital.

Hay ciertos casos de excepción, en que la ley si autoriza. ________________________________________ ¿Los intereses atrasados producen intereses? R- La verdad es que no, salvo que así se hubiese pactado, si se pacta estaremos ante la presencia del ANATOCISMO, esto es, que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. En efecto, digamos que la ley 18.010 del 27 de julio de 1981 derogó el Art. 2210 del C.C. que trataba el contrato de mutuo, precepto que establecía, que se prohibía pactar interés sobre interés. 3) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS: La avaluación convencional consiste en que las partes (acreedor y deudor), pueden tener la precaución de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios que experimentará el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Esta facultad que tiene tanto el acreedor y el deudor es fruto de un principio de vital trascendencia en el derecho como lo es el de la autonomía de la voluntad. Cabe tener presente, que esta avaluación convencional y anticipada de los perjuicios hecha por las partes lo hacen a través de una institución de mucha importancia práctica el cual es la CLÁUSULA PENAL. CLÁUSULA PENAL: Es la avaluación anticipada de los perjuicios, luego, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal337. 337

Art. 1535 del C.C.

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Definición de cláusula penal: La cláusula penal es la avaluación anticipada de los perjuicios. Características de la cláusula penal: 1.

Es una convención expresa: Siempre es bilateral y puede establecerse al momento de la celebración del contrato o ser posterior, pero en todo caso anterior al cumplimiento de la obligación, luego siempre ha de ser expresa, por lo que no se presume. 2. Es un elemento accidental de los actos jurídicos. 3.

La cláusula penal es una caución personal: Lo es por cuanto el deudor o tercero compromete todo su patrimonio –garantía general- para garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada 338.

4.

Es una obligación accesoria: El carácter accesorio de la cláusula penal, surge del hecho que sea una caución o garantía. Sin duda esta institución supone la existencia de una obligación asegurada a la que accede, cuyo cumplimiento se garantiza por medio de ella. Consecuencias de que la cláusula penal constituya una obligación accesoria: 1) Extinguida la obligación principal se extingue la obligación accesoria, de ahí el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio si se extingue la obligación que emana de la cláusula penal, puede subsistir la obligación principal, esto ocurrirá cuando la obligación accesoria que emana de la cláusula penal se extinga por causas ajenas a la obligación principal. Por ejemplo si el objeto de la obligación principal consiste en entregar una especie o cuerpo cierto y la especie o cuerpo cierto perece por caso fortuito o fuerza mayor, se va a extinguir la obligación que emana de la cláusula penal, pero va a subsistir la obligación principal. 2) Si la obligación principal es nula esta acarrea la nulidad de la cláusula penal, pero la nulidad de la cláusula penal no acarrea la nulidad de la obligación principal339. 4) Prescrita la acción que se requiere para exigir el cumplimiento de la obligación principal, prescribe la acción para exigir el cumplimiento de la obligación que consta en la cláusula penal debido a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 5) Si la obligación principal es civil o mercantil, la obligación accesoria que emana de la cláusula penal será civil o mercantil.

5. La cláusula penal es una obligación SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA (obligación condicional): Esto es, porque depende de un hecho futuro e incierto, el cual es el incumplimiento de la obligación principal. 6. La cláusula penal es totalmente consensual. 7. Si se pacta cláusula penal, el perjuicio que llegase a sufrir el acreedor se presume de derecho: Lo que sucede es que la cláusula penal constituye una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios que experimentará el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligación por parte del deudor, por lo que libera al acreedor de la necesidad de acreditar perjuicios340. Por lo tanto la cláusula penal no sólo libera al creedor de la carga de acreditar los perjuicios, sino que cuando se ha estipulado una cláusula panal, el acreedor puede demandar la pena aún cuando el incumplimiento de la obligación por parte del deudor no le haya ocasionado perjuicios o le haya reportado beneficios.

338

Art. 46 y 1472 del C.C. Art. 1536 del C.C. 340 Art. 1542 del C.C. 339

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Esto se justifica por el carácter de pena civil que tiene la cláusula penal y de caución. Tengamos presente que la indemnización de perjuicio es reparación, y jamás puede constituir una ganancia, es decir, ser objeto de lucro. 8. Puede ser compensatoria o moratoria: Esto será según sea equivalente al cumplimiento integro de la obligación o bien al retardo. 9. Puede ser otorgada por el propio deudor o por un tercero: El deudor puede garantizar el cumplimiento de su obligación mediante una cláusula penal, sin embargo, nada obsta para que sea un tercero quien se obligue mediante una cláusula penal. Por ello esta institución es una excepción porque lo normal es que un tercero garantice una obligación ajena mediante FIANZA. Cláusula penal Fianza Su objeto puede ser de dar, hacer o no Su objeto sólo puede ser de dar (dinero) hacer Nada impide que el tercero se obligue en El fiador no puede obligarse en forma más forma más gravosa que el deudor principal gravosa que el deudor principal Objetivos e importancia de la cláusula penal: 1. Avaluar anticipadamente y convencionalmente los eventuales perjuicios que se producirían evitándose con ello el carácter imprevisible que tiene la avaluación judicial. 2. La cláusula penal libera al acreedor de la necesidad de probar perjuicios, luego bastará con que pruebe la cláusula aunque no haya sufrido daño alguno. 3. Incentiva al deudor a cumplir íntegra y oportunamente la obligación, por tal motivo es una caución personal. ¿Puede el acreedor ELEGIR A SU ARBITRIO la opción de demandar la obligación principal o la cláusula penal (indemnización de perjuicios)? R- Primero partamos diciendo que la regla general en nuestro derecho es que si el deudor aun NO SE CONSTITUYE EN MORA, en el caso de las obligaciones de dar, el acreedor no tiene derecho de optar libremente entre demandar el cumplimiento forzado de la obligación o la cláusula penal si esta equivale a la indemnización compensatoria, por el contrario, sólo podrá intentar el cumplimiento forzado, y en caso de que esta no sea posible podrá exigir la cláusula penal 341. ¿Y si el deudor se constituyó en mora? R- En este caso, el acreedor sí podrá optar entre el cumplimiento forzado o la cláusula penal, dependiendo de cual le sea más favorable, pero no podrá solicitar ambas conjuntamente. Todo esto en la medida de que el acreedor no esté en mora, por si así es, no podrá exigir ni la obligación principal ni la cláusula penal, ya que como sabemos la mora purga la mora. ¿Puede el acreedor solicitar el cumplimiento forzado más cláusula penal? R- La regla general es que no puede solicitar ambas conjuntamente, por lo que el legislador con ello trata de ser consecuente con el principio de restringir al máximo el delito de usura. Sin embargo, la ley establece 3 excepciones a esta regla así tenemos: 1. El acreedor sí podría demandar ambas en la medida que se haya estipulado expresamente en la cláusula penal que por el simple retardo el acreedor tiene tal derecho, y en la medida que la cláusula penal sea una indemnización moratoria342. 2. El acreedor sí podría perseguir tanto el cumplimiento forzado y la cláusula penal cuando esta equivale a una indemnización compensatoria, en la medida que se haya estipulado expresamente en la cláusula penal que por el pago de esta no se entiende extinguida la obligación principal, luego, como la cláusula penal es una obligación accesoria, a pesar de ser pagada, no se extingue la obligación principal, por lo que el acreedor en definitiva podrá pagarse con ambas343.

341

Art. 1537 primera parte del C.C. Art. 1537 tercera parte del C.C. 343 Art. 1537 parte final del C.C. 342

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3. Cuando la CLÁUSULA PENAL se ha estipulado en contra del que deja de cumplir una transacción 344. En este caso, el acreedor podrá hacer efectiva la pena sin perjuicio de llevar a efecto la transacción en todas sus partes. Todo lo dicho anteriormente se ve ratificado además por el Art. 1543 el cual sostiene "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". ¿Cómo opera la cláusula penal respecto de las obligaciones de NO HACER? R- En las obligaciones de no hacer, NO HAY MORA, por lo que la cláusula penal va a operar cuando el deudor ejecuta el hecho que se obligó a abstenerse345. En síntesis, ¿qué puede hacer el acreedor una vez que el deudor se ha constituido en mora? R- El acreedor tiene una triple alternativa: 1. Puede exigir la obligación principal. En este caso el deudor no puede oponerse a ello, ya que la elección es de cargo del acreedor, tanto en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Ahora bien, si se estipuló en la cláusula penal que en caso de mora del deudor, el acreedor sólo tendrá derecho exigir la cláusula penal, obviamente el acreedor no podrá exigir la obligación principal, y en tal caso, habrá operado una NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN. 2. Puede exigir la cláusula penal. 3. Exigir sólo la indemnización que corresponda por vía judicial. Si optara por esta alternativa, el acreedor estaría renunciando a la pena establecida en su favor, más aún, con ello renuncia a la facultad de no tener que probar los perjuicios. Ya sabemos que el acreedor podría por excepción exigir la obligación principal y la pena, sin embargo, ahora veremos si el acreedor puede exigir la INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MÁS LA PENA. La regla general es que el acreedor siempre puede, frente al incumplimiento de la obligación del deudor, optar por exigir la indemnización de perjuicios o la pena, pero no podría en principio solicitar ambas conjuntamente, salvo cuando así expresamente se hubiere estipulado. CLÁUSULA PENAL ENORME: La pena convenida, vale decir, la avaluación anticipada de los perjuicios puede resultar excesiva con relación al monto de la obligación principal. Esto ocurrirá a menudo cuando se estipula expresamente que el acreedor tendrá derecho a exigir, al mismo tiempo, la obligación principal y la pena. Como no cabe duda de que en tal caso el acreedor experimentará un enriquecimiento excesivo y el deudor un empobrecimiento injusto, la ley viene en auxilio del deudor, y tiene por fundamento el hecho de que la cláusula penal como especie de indemnización que es, JAMÁS PUEDE SER MOTIVO DE GANANCIA O LUCRO. Digamos que el tema de la cláusula penal ENORME, tiene intima relación con el tema de la LESIÓN ENORME, ya que esta última sólo se aplica en ciertos y determinados casos, siendo precisamente uno de esos casos la cláusula penal enorme. ¿Qué sanción establece el legislador frente a una cláusula penal enorme? R- En tal situación la ley hace REDUCIR el monto de la pena y no la sanción de rescisión. 1. Cláusula penal enorme en los contratos conmutativos 346: En los contratos onerosos conmutativos, la cláusula penal será enorme cuando su monto excede al monto de la obligación principal, de tal modo que si se suman ambas, el resultado será más del doble de la obligación principal. En tal caso, la ley sanciona la cláusula penal enorme haciéndola REBAJAR hasta el valor de la obligación principal. Eje. En un contrato de compraventa la obligación del comprador es pagar el precio, y la del vendedor entregar la cosa, supongamos que estas obligaciones se entienden como recíprocas y equivalentes (contrato conmutativo), y que el precio que se compromete a pagar el comprador es de $1.000.000 constituyendo ésta la obligación 344

Art. 2463 del C.C. Art. 1538 del C.C. 346 Art. 1544 inj. 1° del C.C. 345

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principal; En dicho contrato las partes convinieron en una cláusula penal cuyo monto es de $1.250.000, claramente la suma de la obligación principal con la cláusula penal da como resultado $2.250.000, como el doble de la obligación principal es $2.000.000 y el resultado dado anteriormente es superior al doble del monto de la obligación principal, en lo que excede a $2.000.000 se pierde como medida sancionatoria. 2. Cláusula penal enorme en el contrato de mutuo: En este caso la cláusula penal dice relación con el pago de los INTERESES, luego la cláusula penal será ENORME si se estipula en el contrato de mutuo un interés superior al máximo convencional. ¿Cómo se sanciona? R- Al respecto debemos distinguir si el mutuo es de dinero u otras cosas fungibles: a) Si el mutuo es de dinero: En este caso la sanción es que se rebaja al interés corriente347. b) Si el mutuo es de otras cosas fungibles: En este caso la sanción es que se rebaja hasta el interés máximo convencional348. 3. Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: En este caso se lleva a la prudencia del juez, la tarea de reducir la pena, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Será cuestión de prueba determinar si la pena es de carácter efectiva o enorme. El juez puede reducir, moderar la pena al límite que le parezca equitativo, considerando el monto de los perjuicios experimentados por el acreedor. Lo que el juez resuelva, no es susceptible de ser revisado por la corte suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, debido a que es una cuestión de hecho que queda entregada en pleno al juez de la instancia. A propósito de esta materia, es necesario dar respuesta a dos interrogantes que surgen a partir de esta materia: ¿Puede el juez reducir de oficio la pena, cuando ésta es excesiva o enorme, o sólo puede hacerlo a petición de partes? 1. Cuando se trata de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: El juez no puede rebajar la pena de oficio, porque el juez no está en condiciones de determinar de oficio si la pena es o no enorme. Para que el juez pueda determinar si la pena tiene o no el carácter de enorme, es necesario que se le solicite para que pueda apreciar las condiciones del caso concreto. Es necesario que el deudor rinda pruebas, en el sentido que los perjuicios experimentados por el acreedor son realmente inferiores al los que se pueden indemnizar mediante la prueba. 2.

Cuando se trata de contratos conmutativos y del mutuo: Hay quienes sostienen que el juez no puede rebajar de oficio la pena, y al respecto dan los siguientes argumentos:  

En materia civil rige el principio de la pasividad de los jueces, en virtud del cual, el juez civil sólo puede actuar de oficio cuando la ley lo autoriza. El Art. 1544 C.C. emplea la expresión pedir (.... podrá pedirse que se rebaje...).

¿Puede o no, el deudor renunciar al Derecho que tiene de solicitar la reducción de la pena, cuando al pena tiene el carácter de enorme? R- Como no hay texto expreso en sentido afirmativo, esto es que diga que el deudor si puede renunciar a este derecho, la doctrina mayoritaria estima que el deudor NO PUEDE renunciar a su Derecho a solicitar la reducción de la pena cuando tiene el carácter de enorme, por los siguientes argumentos: 1. No procedería el Art. 12 del C.C. por cuanto, en esta institución esta comprometido un interés público y la moralidad en las convenciones, que movió al legislador a establecer esta ley. 2. Si se pudiera renunciar anticipadamente al Derecho a solicitar la reducción de la pena cuando esta tiene el carácter de enorme, esta cláusula sería una cláusula de estilo en todos los contratos. 347 348

Art. 8 de la ley 18.010. Art. 1544 con relación al Art. 2196 del C.C.

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3.

Tratándose de la prescripción por lesión enorme en la compraventa de bienes raíces, no se autoriza a renunciar al Derecho a solicitar la resolución del contrato, porque o sino, la cláusula pasaría a ser cláusula de estilo en todos los contratos.

CAPITULO III EFECTO NECESARIO .

"DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR" 1. Introducción: Dijimos en su oportunidad que el derecho protege al acreedor, para lo cual establece una serie de instituciones que operan en tal sentido, recordemos dichas instituciones: Derecho de prenda general Mecanismos De protección

Cauciones reales Cauciones Cauciones personales

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Sistema de prelación Derechos alternativos Derechos auxiliares del acreedor

Una de las instituciones más importantes del código civil es el denominado derecho de prenda general, o también denominado –por un sector de la doctrina- derecho de garantía general de los acreedores, institución que consiste en que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose los no embargables 349. Sabemos que las obligaciones se ejecutan sobre el patrimonio del deudor, sobre todos sus bienes excepto los inembargables350, por lo mismo, es que los acreedores tienen un interés vital en que dicho patrimonio NO SE MENOSCABE, en términos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para pagar sus créditos. Sin duda, de poco resultaría para un acreedor su derecho de solicitar el cumplimiento forzado de una obligación, o bien solicitar la correspondiente indemnización si no estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del deudor, en vista de la futura realización de los bienes que lo componen, de ahí la institución de los DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR. 2. Definición y análisis de los derechos auxiliares del acreedor: Concepto: Los derechos auxiliares del acreedor son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando así el cumplimiento de la obligación. Luego estos derechos NO PERSIGUEN el cumplimiento de la obligación, sino ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO evitando que el deudor caiga en insolvencia. ¿Cuáles son estos derechos auxiliares del acreedor?

Derechos auxiliares del acreedor

- Las medidas conservativas - La acción oblicua o subrogatoria - La acción pauliana o revocatoria - El beneficio de separación de patrimonios - Acción de simulación (para algunos) por lo que no la analizaremos acá.

1) MEDIDAS CONSERVATIVAS: Las medidas conservativas, son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, asegurando con ello el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor351. Cabe tener presente que el acreedor debe necesariamente obtener una resolución judicial para así impedir el deterioro o enajenación de ciertos bienes del deudor. ¿Cuáles son las principales medidas conservativas que existen? 1) Guarda y aposición de sellos: Esta institución es importante en materia sucesoria, y consiste en que desde el momento de la apertura de la sucesión todo el que tenga interés en ella o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir al juez que corresponda, que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, y que estas llaves se entreguen a un tercero el cual va a quedar en calidad de depositario, hasta que se proceda al inventario solemne y efectos hereditarios352. 349

Art. 2465 del C.C. Art. 1618 del C.C. 351 No hay disposición legal que nos entregue una definición de medidas conservativas, sin embargo, de numerosas disposiciones se deduce su objetivo, como también los tipos de medidas conservativas que existen. 352 Art. 1222 del C.C. 350

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2) Derecho legal de retención a favor del acreedor: Consiste en que por medio de una resolución judicial se faculta al detentador de un bien a no restituirlo mientras no se le pague o asegure una obligación conexa353. 3) El desasimiento: Este tema tiene tremenda importancia en lo que es la institución de la quiebra, y consiste en que por medio de una resolución judicial que declara la quiebra se ordena la privación impuesta al fallido de administrar sus bienes, administración que pasa al síndico de quiebras, el cual queda en calidad de depositario354. 4) El acreedor condicional: Éste puede solicitar medidas conservativas en virtud de un germen de derecho que le nace en virtud de su calidad de acreedor condicional 355. Por ejemplo, el fideicomisario el cual, mientras no se cumpla la condición con la cual pasa a ser dueño de la cosa dada en fideicomiso, no tiene derecho alguno respecto de la cosa, sin embargo, a pesar de ello, como tiene una expectativa de ser dueño de la cosa y acreedor, por cuanto, podrá exigirle al propietario fiduciario la entrega de ella, podrá impetrar medidas conservativas, para que la cosa no se deteriore, sea perdida o enajenada 356. Lo mismo sucede respecto del asignatario condicional, esto es cuando el testador dejó una asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva, luego mientras la condición está pendiente, el asignatario o mejor dicho, la persona que puede recibir la asignación, no tiene derecho alguno respecto de la asignación, sin embargo, como puede llegar a convertirse en asignatario y acreedor de la asignación tiene derecho a impetrar medidas conservativas357. 5) Medidas precautorias: Consiste que para asegurar los resultados de la acción deducida, puede el demandante solicitar medidas precautorias, entre las cuales podemos señalar las siguientes: 1. El nombramiento de uno o más interventores358. 2. La retención de bienes determinados. 3. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes. 4. El embargo. 2) ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA: a. Definición y análisis: Concepto: La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio, por el acreedor, de derechos y acciones del deudor, y que éste por negligencia o con dolo, no desea ejercer, por lo que dicha pasividad provoca perjuicios al acreedor. Mediante esta acción se trata de incorporar al patrimonio del deudor, bienes que no están en dicho patrimonio, por al sencilla razón de que éste no desea ejercer sus acciones. ¿Cuál es el fundamento de la acción oblicua o subrogatoria? R- El fundamento de la acción oblicua está en el derecho de prenda general o de garantía general de los acreedores, en virtud del cual el acreedor puede hacer efectivo su crédito sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, raíces o muebles, con la sola excepción de los inembargables. Las acciones y derechos que tiene el deudor contra terceras personas son cosas incorporales que están en el activo del patrimonio del deudor, luego, lo que el acreedor va a utilizar para hacerse pago de sus créditos van a ser bienes materiales, NO LAS ACCIONES Y DERECHOS, lo que significa que el acreedor no se pagará con dichas acciones, sino que con los bienes que ingresen al patrimonio del deudor en virtud de esas acciones, por ello es que al acreedor le interesa que el deudor ejercite sus acciones y derechos que tiene en contra de sus propios deudores. Pero como al deudor lógicamente no le interesará hacer valer sus derechos ya que si lo hace ingresarán a su patrimonio bienes con los cuales se pagará el acreedor, es que la ley faculta a éste último a ejercer la acción 353

Ver Art. 545 C.P.C. Art. 64 de la ley de quiebras. 355 Art. 1492 inc. 3 del C.C. 356 Art. 761 del C.C. 357 Art. 1078 del C.C. 358 Art. 290 N° 2 Y 293 del C.P.C. 354

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oblicua o subrogatoria, en virtud del cual el acreedor substituirá al deudor, ejercitando las acciones del deudor en su nombre pero en su propio interés. ¿Por qué se llama acción oblicua, indirecta o subrogatoria? R- La acción se llama oblicua, indirecta o subrogatoria, porque cuando el acreedor subroga al deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones que tiene contra terceros, el acreedor está actuando a nombre del deudor, pero en su propio interés, es decir, el acreedor interpone la acción en contra de los terceros a nombre de su deudor, por lo que vendría a reemplazar al deudor, colocándose en su misma calidad jurídica, pero en su propio beneficio. Se produce el mismo efecto que si la acción la hubiera entablado el deudor. Eje. El deudor que a su vez es arrendador y no cobra las rentas, un deudor que es heredero y repudia la herencia. ¿De dónde nace este derecho a subrogar que tienen los acreedores? R- La acción subrogatoria no nace de un contrato, sino de la LEY. Cabe tener presente, que nuestro código no contiene una disposición de carácter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al deudor, por lo que debemos deducir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es posible ejercerla en los casos que expresamente señala la ley. Por su parte hay autores como don Luis Claro Solar, que sostienen que su ejercicio es de aplicación general, pues es una consecuencia del derecho de garantía general, a diferencia de otros autores como Alessandri y Fuello quienes sostienen que sólo tiene aplicación en casos determinados. b. Requisitos para que proceda la acción oblicua o subrogatoria: 1. Es necesario que el acreedor tenga interés en el ejercicio de la acción del deudor, y que la negligencia del deudor comprometa su solvencia. 2. Que el crédito sea actualmente exigible (no valen los créditos a plazo o sujetos a condición suspensiva), y que sea cierto. En definitiva, el deudor a su respecto debe ser un acreedor puro y simple. 3. El deudor, debe encontrarse en una situación de negligencia o dolo en exigir el cumplimiento de su obligación a sus respectivos deudores. 4. El derecho o acción debe ser de índole patrimonial. 5. Que esta negativa o descuido del deudor perjudique al acreedor. Digamos que una vez que se ha ejercido la acción oblicua o subrogatoria, el demandado -deudor del deudor- puede oponer al acreedor las mismas excepciones y defensas que habría podido oponer a su verdadero acreedor.

¿Requieren los acreedores una autorización judicial para entablar la acción oblicua o subrogatoria? R- La regla general es que no, por cuanto la autorización arranca de la LEY, puesto que la acción interpuesta por los acreedores no tiene por objeto apropiarse de los bienes del deudor, sino hacer que ingresen bienes al patrimonio de éste, para posteriormente de acuerdo a las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su realización. Sin embargo, excepcionalmente en el caso de que el deudor haya repudiado una asignación hereditaria o una donación359 es necesario que el juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignación o donación. c. Casos en que la ley autoriza el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria: 1) Pueden los acreedores subrogarse en determinados derechos reales 360 tales como el usufructo, la prenda, la hipoteca. 359 360

Art. 1238 y 1394 del C.C. Art. 2466 del C.C.

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2) Pueden los acreedores subrogarse al deudor en el ejercicio del derecho legal de retención que le concedan las leyes361. 3) Los acreedores pueden subrogarse al deudor en los derechos de éste como arrendador o arrendatario 362. 4) En el caso de la extinción de una obligación como consecuencia de la pérdida de la cosa debida, podrán los acreedores subrogarse en los derechos y acciones que tenga el deudor en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa363. 5) En el caso del deudor que ha repudiado una asignación hereditaria podrán los acreedores de éste subrogarlo y aceptar en nombre de él en la medida que sean autorizados por el juez para aceptar, en tal caso la repudiación hecha por el deudor queda sin efecto364. 6) Si el deudor repudia una donación, los acreedores pueden ser autorizados por el juez para que se deje sin efecto el acto y aceptar la donación por el deudor365. d. Efectos de la acción oblicua o subrogatoria: 1. Los acreedores ejercen los derechos y acciones del deudor (Hay subrogación) que tiene en contra de terceros, de manera tal que los resultados de tal ejercicio deben ser los mismos que si el deudor los hubiese ejercido. 2. La acción oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores, esto es que si un acreedor ejercita la acción oblicua, y logra que esos bienes ingresen al patrimonio del deudor, todos los acreedores de este podrá pagarse con esos bienes en virtud del derecho de prenda general. Cabe tener presente que el demandado (tercero el cual es el deudor del deudor) puede oponer a la demanda todas las excepciones que podría haber opuesto al deudor, si hubiere sido él, el que lo hubiera demandado, esto porque el acreedor no está ejerciendo un Derecho que a él le corresponde, sino que está ejerciendo un Derecho que le corresponde al deudor. El acreedor está actuando a nombre del deudor, pero en su propio interés. 3) ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA: a. Definición: La acción pauliana es aquella que tiene por objeto revocar o dejar sin efecto, actos o contratos celebrados por el deudor EN FRAUDE (dolo) y CON PERJUICIO A SUS ACREEDORES menoscabando su patrimonio. Luego es la ley quien concede a los acreedores este derecho o acción cuando el deudor pretende menoscabar su propio patrimonio perjudicando el derecho de garantía general. Debemos tener presente, que mediante el ejercicio de la acción pauliana los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones efectuadas por el deudor, y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados. b. Requisitos o condiciones necesarias para que proceda la acción pauliana o revocatoria: De la propia definición podemos deducir la existencia de 2 requisitos, el fraude y el perjuicio de los acreedores, luego, procedamos a analizarlos. 1. QUE EL ACTO O CONTRATO CELEBRADO POR EL DEUDOR PERJUDIQUE AL ACREEDOR: La razón de existir la acción pauliana es el perjuicio que experimenta el acreedor, con motivo del acto o contrato celebrado por el deudor, ya que en virtud de este acto el deudor logró sacar bienes de su patrimonio. El acto de que hablamos puede ser unilateral o bilateral, incluso aquellos que no importan enajenación sino que principio de enajenación como lo es el contrato de promesa. Luego no es posible atacar, aun cuando los acreedores puedan verse perjudicados, los actos personalísimos, como por ejemplo el reconocimiento de un hijo que hará nacer una obligación alimenticia que antes no se tenía, o bien actos que dicen relación con bienes inembargables. 361

Art. 2466 del C.C. Art. 1965 y 1968 del C.C. 363 Art. 1677 del C.C. 364 Art. 1238 del C.C. 365 Art. 1394 del C.C. 362

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¿Cuándo el acreedor experimenta un perjuicio? R- El acreedor experimenta perjuicio cuando por motivo de dicho acto o contrato el deudor cae en insolvencia o cuando por motivo de ese acto o contrato ejecutado por el deudor se agrava el estado de insolvencia que ya tenía. ¿Cuándo el acreedor no experimenta perjuicio? R- Esta situación se dará, cuando por el acto o contrato otorgado o celebrado por el deudor, en virtud del cual salen bienes de su patrimonio, éste no cae en insolvencia o bien estando en insolvencia esta no se agrava más de lo que ya estaba, luego, el acreedor en tal caso no experimenta perjuicio. Ahora bien, la razón de esto, es porque el deudor en virtud del derecho de garantía general responde al cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros, con la sola excepción de los inembargables, por lo tanto, mientras existan en el patrimonio del deudor bienes suficientes como para pagar sus obligaciones los acreedores no tienen interés en dejar sin efecto los actos o contratos ejecutados o celebrados por él. En conclusión, el acreedor experimentará perjuicios en 2 casos: 1) Cuando por el acto o contrato otorgado o celebrado por el deudor en virtud del cual salen bienes de su patrimonio, éste CAE EN INSOLVENCIA, es decir, disminuye el activo de su patrimonio de tal manera que el deudor ya no va a poder hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones. 2) O bien, estando el deudor YA EN ESTADO DE INSOLVENCIA esta se agrava en términos tales que los acreedores van a ver disminuidas aún más las posibilidades de pagarse con los bienes que el deudor tenía al momento de contraer la obligación. De la circunstancia que el perjuicio del acreedor está constituido por la insolvencia del deudor o por la insolvencia agravada del deudor, se desprenden las siguientes consecuencias: 1) La acción pauliana tiene carácter de acción subsidiaria: La acción pauliana sólo puede ejercitarse cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de la obligación en naturaleza o el cumplimiento de la obligación por equivalencia, a través de la indemnización de perjuicios. 2) Mediante la acción pauliana son susceptibles de revocarse, los actos en virtud de los cuales el deudor experimenta un empobrecimiento: Por medio de la acción pauliana, no son susceptibles de ataque, los actos mediante los cuales el deudor evita un enriquecimiento. Para que el acreedor pueda ejercer esta acción se requiere que en virtud del acto o contrato celebrado por el deudor, los acreedores vean disminuidas sus posibilidades de pagarse con los bienes que el deudor tenía al momento de contraer la obligación. Por lo que, si por el acto o contrato celebrado por el deudor no salen bienes de su patrimonio, sino que sólo se evita que ingresen bienes a su patrimonio, no puede ejercitarse la acción pauliana, debido a que el deudor no queda más pobre con el acto o contrato celebrado, sino que queda igual. Si el deudor rechaza una donación, ese rechazo puede quedar sin efecto por los acreedores, pero no por el ejercicio de la acción pauliana, sino que por el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria. Si el deudor repudia una herencia o legado, los acreedores tienen derecho a pedir autorización judicial para aceptar la herencia o legado por el deudor366. _______________________________________ En opinión de la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile doña María Dora Martinic Galetovic sostiene al respecto que en este caso se puede ejercer la acción pauliana y no la acción oblicua o subrogatoria, esto porque en virtud de las reglas de sucesión por causa de muerte, el asignatario adquiere la asignación en el momento en que le es diferida, y la asignación se difiere al momento de fallecer el causante o al momento de cumplirse la condición suspensiva, si el llamamiento es bajo condición suspensiva.

366

Art. 1238 del C.C.

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Si con posterioridad el asignatario repudia la asignación, en virtud de esa repudiación no se está impidiendo que ingresen bienes a su patrimonio, sino que está haciendo que salgan bienes que estaban en él. Por lo tanto en nuestro concepto, el Derecho que tienen los acreedores para que se deje sin efecto o para aceptar en lugar del deudor constituye un ejercicio de la acción pauliana. Sin embargo hay quienes sostienen que ese derecho constituye una caso de ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria, esto porque en virtud del Art. 1239, los efectos de la repudiación de la herencia o legado se retrotraen al momento en que esta haya sido diferida, por lo que en virtud de una ficción de la ley se entiende que el heredero o legatario jamás adquirió la herencia o legado. Por lo tanto se dice que el derecho que tienen los acreedores es el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria, ya que se hacen ingresar bienes al patrimonio del deudor que no estaban en él. Pero en nuestro concepto no corresponde al ejercicio de la acción oblicua sino que al ejercicio de la acción pauliana. Razones de este argumento:  El asignatario adquiere la asignación en el momento que le es diferida, aunque la repudiación opere con efecto retroactivo, aunque la repudiación se retrotraiga al momento en que la asignación fue diferida, porque la ficción de la ley no puede llegar a tanto, no puede llegar a sostener que esos bienes jamás han estado en el patrimonio del asignatario.  Toda institución jurídica se mide por sus efectos, y en la hipótesis del Art. 1238, no se producen los efectos de la acción oblicua o subrogatoria, sino que se producen los efectos de la acción pauliana o revocatoria. La repudiación queda sin efecto hasta la concurrencia del crédito del deudor que la solicitó, lo que es un efecto propio de la acción pauliana. ____________________________________________ 3) Los actos que el deudor realiza respecto de bienes suyos que tienen el carácter de inembargables no son susceptibles de atacarse mediante la acción pauliana: Esto debido a que los bienes inembargables no están comprendidos dentro del derecho de prenda general de los acreedores, por lo que no están respondiendo a las obligaciones del deudor. 4) El acreedor que entabla la acción pauliana, debe ser un acreedor preexistente al acto o contrato que se trata de dejar sin efecto mediante el ejercicio de la acción pauliana: Esto porque sólo el acreedor preexistente experimenta perjuicio, debido a que en virtud de un determinado acto salen bienes del patrimonio del deudor, bienes que estaban en función de responder al cumplimento de una obligación ya existente. Lo anterior es porque estos bienes estaban comprendidos dentro del derecho de prenda general de los acreedores preexistentes. ¿Por qué el acreedor posterior al acto o contrato no experimenta perjuicio? R- El acreedor posterior al acto o contrato que se trata de dejar sin efecto mediante la acción pauliana no experimenta perjuicio con motivo de ese acto, porque al contratar con el deudor, el acreedor posterior no tenía en vista los bienes afectados por el acto o contrato que se trata de dejar sin efecto, porque esos bienes no estaban respondiendo del cumplimiento de su obligación, ya que el derecho de garantía general comprende los bienes presentes y futuros, pero no comprende los bienes pasados.

Consecuencia de que el acreedor que entabla la acción pauliana sea preexistente al acto o contrato: ________________________________ Wiliams López Cohas.

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 El acreedor condicional cuyo crédito está sujeto a condición suspensiva, no puede entablar la acción pauliana, ya que mientras está pendiente la condición suspensiva su derecho no ha nacido, por lo que aún no tiene la calidad de acreedor.  El acreedor cuyo crédito está sujeto a plazo suspensivo si puede entablar la acción pauliana, ya que el plazo caduca cuando el deudor se encuentra en notoria insolvencia, y el perjuicio del acreedor está representado por la insolvencia o la insolvencia agravada del deudor. 2. QUE EL DEUDOR HAYA ACTUADO EN FRAUDE O MALA FE (DOLO PAULIANO): Si como consecuencia de actos jurídicos meramente desafortunados –no por dolo- los negocios del deudor se encuentran en mal estado, estos actos no pueden atacarse mediante el ejercicio de la acción pauliana, en tal caso, el acreedor deberá soportar el mal estado de los negocios del deudor. Sin embargo, el acreedor no estará obligado a soportar el mal estado de los negocios del deudor, cuando el mal estado de los negocios se debe a actos fraudulentos del deudor. Tradicionalmente se ha definido el fraude como la intención positiva de causar perjuicio, como el abuso de confianza. Definición de dolo o fraude pauliano: Consiste en el conocimiento que el deudor tiene del mal estado de sus negocios y a pesar de ello ejecuta o celebra el acto o contrato. Por lo tanto el deudor es fraudulento o ha actuado con dolo para los efectos de la acción pauliana, si ejecutó el acto o celebró el contrato conociendo el mal estado de sus negocios. En nuestra legislación no se ha presentado problema en torno al concepto del fraude o dolo pauliano, así si el deudor ejecuta el acto o celebra el contrato conociendo el mal Estado de sus negocios, es un deudor fraudulento y si los tribunales resuelven que no es fraudulento procede el recurso de casación en el fondo, pudiendo ser invalidado por la corte suprema el fallo del tribunal. Esto, porque el concepto de fraude está definido por el código civil 367 y en virtud del Art. 20 del C.C. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. ¿Quién debe probar el fraude del deudor? R- El acreedor que entabla la acción pauliana deberá acreditar el fraude, deberá acreditar que el deudor ejecutó el acto o celebró el contrato conociendo el mal estado de sus negocios y también debe acreditar el perjuicio. Excepcionalmente hay un caso en el que el acreedor no deberá probar el fraude, o bien que el deudor ejecutó el acto o celebró el contrato conociendo el mal estado de sus negocios, así es por ejemplo el caso de la Quiebra, institución a la que se hará referencia más adelante. c. ¿Qué sucede respecto del tercero con quien el deudor llevó a cabo el acto o contrato? Tengamos presente, que al hablar de acción pauliana debemos observar la participación de 3 sujetos, el acreedor, el deudor, y el tercero a quien se ha enajenado los bienes en virtud del acto o contrato, por ende la mala fe debe existir siempre por parte del deudor, sin embargo, esta situación hace nacer la siguiente interrogante, ¿será necesario que el tercero que participó en el acto haya actuado igualmente de mala fe para que sea procedente la interposición de la acción pauliana? R- al respecto debemos distinguir lo siguiente: 1) Si el acto jurídico es a título oneroso: Para que proceda la acción pauliana se requiere en este caso la mala fe tanto del deudor como del tercero, AMBOS DEBEN HABER ACTUADO FRAUDULENTAMENTE368. Así entendido para que proceda la acción pauliana es necesario que el acreedor pruebe la mala fe de ambos, luego, si el tercero que adquirió el bien del deudor a título oneroso sin saber del mal estado de los negocios de éste último, es decir, actuando de buena fe, no podrá el acreedor perjudicado hacer valer la acción pauliana y en definitiva recuperar los bienes que ya están en posesión del tercero. 367 368

Art. 2468 del C.C. Art. 2468 N° del C.C.

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El argumento que se da para entender este criterio, es que, si por el contrario fuese procedente la acción pauliana, el tercero que actuó de buena fe no solo se vería privado de una ganancia, sino que se le ocasionaría una pérdida, como consecuencia de la contraprestación que suministro al deudor, por lo que se estima que su situación no es menos perjudicial que la del propio acreedor, por ello es que la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso. 2) Acto jurídico es a título gratuito: En este caso se requiere, para que sea procedente la interposición del acción pauliana sólo la mala fe del deudor, la mala fe por parte del tercero, en este caso, no tiene importancia369. Acá, claramente el criterio es distinto, puesto que se considera que si el tercero ha recibido un bien gratuitamente, la invalidación del acto no le causará propiamente una pérdida, sino que más bien se vería privado de una ganancia. d. Naturaleza jurídica de la acción pauliana: Al respecto existe una discusión doctrinaria que se plantea en los siguientes términos: 1° POSTURA: Un sector de la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de la acción pauliana es el de ser una acción rescisoria (acción de nulidad), puesto que el mismo código emplea en el Art. 2468 el término rescisión, sosteniendo además que en virtud de la acción pauliana lo que se pretende es rescindir, anular el acto o contrato para así con ello hacer volver al patrimonio del deudor el bien enajenado. Críticas a esta postura: 1. El código no emplea el término rescisión con propiedad. Muchas veces emplea el término rescisión como resolución370. 2.

Los efectos de la acción pauliana no son los mismos que los efectos de la nulidad (rescisión). Así podemos señalar, que cuando se declara nulo un acto por sentencia judicial ejecutoriada, el acto queda SIN EFECTO. En cambio la acción pauliana sólo deja sin efecto el acto respecto del acreedor que entabló la acción y hasta la concurrencia del perjuicio sufrido por el acreedor. En lo demás el acto subsiste en las relaciones deudor y tercero, conservando este último el derecho a que el deudor le sanee la evicción. Si estuviésemos ante la presencia de un acto nulo JAMÁS tendría derecho a que se le sanee la evicción porque el acto no va a producir efecto alguno.

2° postura: Otro sector de la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de la acción pauliana es el de ser una Acción de inoponibilidad por fraude. Cabe tener presente que la doctrina se uniformó en tal sentido a partir de la ley de quiebras, y dan como argumento el hecho de que los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor con fraude y en perjuicio de sus acreedores son inoponibles a estos últimos hasta la concurrencia de los perjuicios que han reportado del acto. La generalidad de la doctrina comparte este criterio, más aun considerando que los efectos de la acción pauliana son los efectos de la inoponibilidad como también el hecho de que la ley de quiebras establece que la naturaleza jurídica de la acción pauliana es el de ser una acción de inoponibilidad. e. Características de la acción pauliana: 1.

Es una acción personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato. 2. Es una acción patrimonial. 3. Es una acción renunciable. 4. Es una acción transferible y trasmitible.

369 370

Art. 2468 N° 2 del C.C. Art. 1590 inc. 1° y 2° del C.C.

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5.

La acción pauliana prescribe en el plazo de 1 año contado desde la fecha de celebración del acto o contrato fraudulento que se trata de dejar sin efecto371. Cabe tener presente, que la acción pauliana se extingue por prescripción extintiva, siendo además una prescripción de carácter especial de corto tiempo, por lo que se interrumpe según las reglas generales pero no se suspende372. 6. La acción pauliana sólo beneficia a aquel acreedor que la interpuso. f. Efectos de la acción pauliana: Tengamos presente, que si la acción tiene exito, en virtud de una resolución judicial se revocará el acto o contrato y el bien que había salido del patrimonio del deudor se reintegrará a su patrimonio. Los efectos de la acción pauliana son relativos. La relatividad de los efectos de la acción pauliana puede analizarse desde un doble punto de vista: 1.

El acto o contrato queda sin efecto exclusivamente respecto del acreedor que entabló la acción pauliana, por lo que, si hay otros acreedores y estos no participaron en la instancia judicial, no se verán beneficiados por el fallo. Cabe tener presente, que lo dicho anteriormente constituye la regla general, lo que nos hace deducir la existencia de excepciones. Efectivamente, la excepción la podemos encontrar en la institución de la quiebra, donde la solución es notoriamente diferente. Cuando una persona en virtud de una resolución judicial se encuentra en estado de quiebra, el síndico o cualquier acreedor puede interponer la acción pauliana concursal, sin embargo, dicha acción viene a beneficiar a todos los acreedores, bien podemos decir que la acción pauliana está establecida en interés de la masa.

2.

El acto o contrato queda sin efecto hasta la concurrencia del perjuicio que experimentó el acreedor que entabló la acción pauliana. Cabe tener presente, que en virtud de este efecto se pueden producir una serie de consecuencias, siendo estas las siguientes: 1) Si el contrato es oneroso el tercero tiene derecho a que el deudor le sanee la evicción373. Si la acción pauliana procede, el tercero se verá perjudicado sin perjuicio de que incluso haya actuado de mala fe, recordemos que si el contrato es oneroso se requiere la mala fe tanto del deudor como del tercero, de lo contrario no será procedente esta acción, en tal sentido, si el deudor no puede sanear la evicción como consecuencia de que la acción pauliana prosperó, el contrato quedará sin efecto sólo hasta la concurrencia del perjuicio que experimentó el acreedor, siendo en lo demás (con relación al tercero) perfectamente válido, así por ejemplo supongamos que el deudor con el tercero celebraron un contrato de compraventa de un bien inmueble en fraude de los acreedores, y estos, intentaron exitosamente la acción pauliana a través del cual lograron hacer volver el bien al patrimonio del deudor para posteriormente proceder a venderlo con el objeto de pagarse con el precio de la subasta, sin embargo, el precio obtenido fue superior al monto de los créditos y resta un saldo, el saldo será para el tercero y no para el deudor, puesto que entre ambos el contrato subsiste. Así expuesto, podemos sostener que la revocación sólo aprovecha a los acreedores y en ningún caso al deudor a expensas del tercero. 2) Caso análogo ocurre si el contrato es a título gratuito, por ejemplo la donación irrevocable. 3) El tercero que contrató con el deudor puede enervar la acción pauliana pagándole al acreedor el monto de su crédito, que es el perjuicio que experimentó.

Los efectos relativos de la acción pauliana, no son una novedad, ya que son aplicación del efecto relativo de la cosa juzgada. g. Diferencia entre la acción de simulación y la acción pauliana:

371

Art. 2468 N° 3 del C.C. La suspensión no opera respecto de las personas señaladas en el Art. 2520 del C.C. con relación al Art. 2509 del C.C. 373 La evicción es la pérdida total o parcial de la cosa por sentencia judicial y se aplica el saneamiento de la evicción en los contratos onerosos 372

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La acción pauliana es procedente cuando bienes que integran el patrimonio del deudor han salido de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores, lo que hace la acción pauliana es hacer volver dichos bienes al patrimonio de éste, en cambio la simulación absoluta consiste en que aparentemente salieron bienes del patrimonio del deudor, pero en realidad no salieron. 4) BENEFICIO DE SEPARACIÓN: a. Análisis: En primer lugar debemos tener presente que el beneficio de separación de patrimonios está íntimamente relacionado con la institución de la sucesión por causa de muerte, tanto es así, que el código civil lo reglamenta bajo el libro Tercero "de la sucesión por causa de muerte”, específicamente en su Título XII que trata precisamente el beneficio de separación. Cuando fallece una persona, sus herederos pasan a ser los continuadores jurídicos de la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. El heredero al aceptar en forma pura y simple la herencia adquiere el patrimonio del causante, su activo (créditos, derechos, bienes) y el pasivo de éste (obligaciones que sean transmisibles) y así producirse claramente una confusión de patrimonios. Cabe tener presente, que sobre dicho patrimonio único, pueden hacer efectivos sus créditos tanto los acreedores del causante como los acreedores propios del heredero. Esta confusión puede ser, según las circunstancias perjudicial para el heredero o para los acreedores de la sucesión, es decir, los acreedores que tenía el causante en vida. ¿Cuándo el heredero podría verse perjudicado? R- El heredero se verá perjudicado cuando el pasivo de las sucesión (deudas) superan al activo de la sucesión (bienes), porque responde ilimitadamente de las deudas, tendrá que responder a los acreedores hereditarios o testamentarios aún con sus propios bienes. Para evitar estas consecuencias notoriamente perjudiciales el heredero dispone de un instrumento jurídico que se denomina el beneficio de inventario consistente en que responderá de las deudas del causante solamente hasta la concurrencia del activo de la herencia. ¿Cuándo los acreedores del causante podrían verse perjudicados? R- Si nos ponemos en el caso hipotético de que el causante en vida era una persona lo suficientemente solvente como para hacer frente a sus propias deudas y el heredero sea un sujeto plagado en deudas sin contar con los bienes suficientes como para responder a sus propios acreedores, la confusión de patrimonios significaría para el heredero obviamente una situación muy conveniente teniendo en la práctica tener que responder no solo a los acreedores del causante sino que también a los suyos propios, viéndose así los acreedores hereditarios o testamentarios disminuidas sus posibilidades de pagarse íntegramente. Es esta situación lo que pretende impedir el beneficio de separación, puesto que, mediante ella los acreedores hereditarios y testamentarios impedirán que se confundan o se fusionen los patrimonios del causante y del heredero, logrando así, poder pagarse con los bienes del difunto con prioridad a los acreedores del heredero374. Tal es la importancia de lo precedentemente dicho que incluso podemos llegar a la conclusión de que el nombre de esta medida conservativa es incorrecto "beneficio de separación de patrimonio", puesto que ella no tiene por objeto separar el patrimonio, ya que en el hecho tal separación es imposible, más bien lo que hace este instrumento jurídico es EVITAR que el patrimonio que pertenecía al causante se junte con el patrimonio del heredero, ya que de lo contrario, vale decir, cuando ya hay confusión, jurídicamente hay un sólo patrimonio y en tal situación los acreedores de la sucesión no podrán acceder a este beneficio 375. Sólo una vez pagados los acreedores hereditarios y testamentarios se va a producir la confusión de patrimonios, y luego, con los bienes que conformen el patrimonio propio del heredero podrá este pagar a sus propios acreedores. Por su parte, imaginémonos la situación de otro caso hipotético que se podría dar en la práctica; puede ocurrir que los bienes del causante no alcancen a pagar las obligaciones que el causante tenía en vida. En este caso los acreedores del causante tienen derecho a pagarse del saldo insoluto de sus créditos con los bienes del heredero, porque se produce la confusión de los patrimonios. 374 375

Art. 1378 del C.C. Art. 1380 N° 2 del C.C.

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Sin embargo, podría ocurrir que el heredero que era insolvente y que había motivado a los acreedores del causante a pedir el beneficio de separación, pase después a tener una buena situación económica, luego, en tal caso la ley es consecuente, por lo que, cumplida la hipótesis de que los acreedores del causante no alcancen a pagarse de la totalidad de sus créditos con los bienes del causante, tienen derecho a pagarse del saldo insoluto con los bienes del heredero, en la medida que respeten el derecho que tienen lo acreedores personales del heredero a pagarse primero, y sólo en el evento de que estos no hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario. Sólo si queda un remanente, sobre este remanente pueden concurrir los acreedores del causante a pagarse del saldo insoluto de sus créditos, salvo que los herederos hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario. b. ¿Quiénes pueden invocar el beneficio de separación? 1. Los acreedores hereditarios y testamentarios. a) Acreedores hereditarios: Son los que el difunto tenía en vida. b) Acreedores testamentarios: Son los que nacen en virtud del testamento dejado por el causante, Eje. El legatario. Sin embargo, cabe tener presente que el beneficio de separación sólo le es útil al legatario de género, puesto que este se hace dueño del bien por el modo de adquirir de la tradición, y será el propio heredero quien eligiendo una cosa que sea a lo menos de calidad mediana se la entregará al legatario. En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto como adquiere el dominio de la especie legada en virtud del modo de adquirir de la sucesión por causa de muerte, es decir, desde el momento del fallecimiento del causante no tiene motivo para temer a la concurrencia de los acreedores del propio heredero, puesto que él, ya es dueño desde antes que el deudor aceptara o no la herencia. 2. Los acreedores hereditarios y testamentarios a plazo o a condición, vale decir, aquellos cuyos créditos aun no sean exigibles en virtud de una condición suspensiva o un plazo suspensivo, siendo el fundamento de esto, que el beneficio de separación es una medida conservativa. c. ¿Los acreedores personales del heredero gozan del beneficio de separación? Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes376. d. ¿Contra quien se pide el beneficio de separación? El beneficio de separación de patrimonios se pide contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto. e. ¿Cuándo el acreedor hereditario o testamentario NO tiene derecho a pedir el beneficio de separación377? Existen 3 casos: 1. Cuando el crédito del acreedor hereditario o testamentario haya prescrito. 2. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando de él un pagaré, prenda, hipoteca o fianza o simplemente un pago parcial de la deuda 378. En síntesis, cuando el heredero de una u otra manera garantiza al acreedor hereditario o testamentario el pago de sus créditos. 3. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero o se hayan confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos. Aquí, claramente debemos distinguir 2 casos:  Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero: Este caso se refiere tanto a las enajenaciones efectuadas por el heredero, como también a la constitución de hipotecas o 376

Art. 1381 del C.C. Esto es lo mismo que si preguntáramos cuando se extingue el derecho para pedir el beneficio de separación. 378 Cuando el acreedor acepta del heredero un pagare, prenda, hipoteca o fianza o pago parcial, el derecho de pedir el beneficio se extingue por renuncia tácita del acreedor. 377

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censos sobre los bienes de la sucesión. Sin embargo de todas maneras la ley con el fin de proteger o amparar a los acreedores del causante, les faculta para pedir la rescisión de dichos actos, es decir, solicitar la nulidad de ellos, pero con la exigencia legal de solicitar la rescisión dentro del plazo de 6 meses contados desde la fecha de la apertura de la sucesión, bajo la sanción, de que si los acreedores no hacen valer la rescisión dentro de dicho plazo habrá precluido el derecho o beneficio de separación de patrimonios provocando su extinción 379.  Cuando los bienes de la sucesión se hayan confundido con los bienes del heredero, de manera tal que no sea posible reconocerlo. f. ¿Cómo se obtiene el beneficio de separación? El beneficio de separación debe ser decretado judicialmente, es decir, debe existir una resolución judicial que otorgue el beneficio. Cabe tener presente que en el evento de que en la sucesión existan bienes raíces, la resolución judicial que conceda el beneficio debe inscribirse en el registro correspondiente del conservador de bienes raíces. g. Efectos del beneficio de separación: 1. Impide que el patrimonio del difunto se confunda con el patrimonio del heredero. 2. Los acreedores hereditarios y testamentario tienen derecho a pagarse sus créditos con los bienes dejados por el difundo. 3. Una vez que estos acreedores se hayan pagado íntegramente de sus créditos, el sobrante de los bienes si lo hubiere, se agregará a los bienes propios del heredero, para satisfacer a sus propios acreedores. 4. Si los bienes dejados por el causante no hayan sido suficientes para pagar íntegramente a los acreedores hereditarios y testamentarios, éstos tendrán derecho a perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero380, respetando el derecho que tiene los acreedores personales del heredero de pagarse primero.

379

Ver Art. 1384 C.C. Recordemos que si el heredero acepto la herencia con beneficio de inventario los acreedores hereditarios y testamentarios no podrán ejercer este derecho. 380

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TERCERA PARTE MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

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CAPÍTULO I GENERALIDADES 1. Definición: En primer término, debemos tener presente la ubicación de los modos de extinguir las obligaciones dentro de nuestro código civil, así es como podemos señalar que esta materia se encuentra tratada principalmente en los títulos XIV al título XX del libro IV del Código. Concepto: Los modos de extinguir las obligaciones son hechos o actos jurídicos que tienen por objeto el que las obligaciones dejen de producir efectos jurídicos, quedando por ello el deudor liberado de la prestación a que se encuentra obligado. 2. Enumeración de los modos de extinguir las obligaciones: Al respecto debemos señalar que es el Art. 1567 del C.C. el que establece los modos de extinguir las obligaciones, sin embargo, la disposición sólo enumera 10 de ellas, no obstante que el inciso primero del artículo citado hace referencia a la resciliación por lo que podemos afirmar sin temor a equivocarnos de que la disposición citada en realidad establece en forma no taxativa 11 modos de extinguir las obligaciones. Cabe tener presente, que la enumeración dada por el Art. 1567 C.C. no obstante su extensión, no es taxativa, puesto que en el código civil hay diseminados otros modos de extinguir las obligaciones que producen efectos análogos a los señalados por el artículo precedentemente citado. En síntesis, los modos de extinguir obligaciones son los siguientes:

Modos de extinguir obligaciones

- Dación en pago - Condición resolutoria cumplida - Plazo extintivo - La muerte del acreedor o deudor en obligaciones intransmisibles. - Pago - Resciliación o mutuo disenso - Novación - Transacción - Remisión - Compensación - Confusión - Pérdida de la cosa que se debe - Declaración de rescisión - La prescripción extintiva

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CAPÍTULO II ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 1) DACIÓN EN PAGO: La dación en pago, es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que el deudor cumple con su obligación pagando con algo distinto de lo debido. ¿El deudor siempre puede pagar con algo distinto de lo debido? R- La verdad es que el deudor no está facultado para pagar con algo distinto de lo debido, y por lo mismo es que al acreedor NO SE LE PUEDE OBLIGAR a recibir una cosa distinta de la que se le debía, ni aún sopretexto de es de igual o mayor valor de la ofrecida381. Sin embargo, nada obsta para que el acreedor pueda voluntariamente recibir una cosa distinta de la ofrecida, si así es, estaremos ante la presencia de la dación en pago. Requisitos de la dación en pago: 1. Tiene que existir una obligación destinada a extinguirse. La obligación llamada a extinguirse puede ser civil o natural. 2. Que el acreedor manifieste su consentimiento aceptando la dación en pago. 3. Debe haber una diferencia substancial entre la prestación original y la nueva, es decir, con la que pretende el deudor cumplir su obligación. ¿Y si no hay diferencia entre las prestaciones? R- Estaríamos ante la presencia de un pago y no dación en pago. 4. Cuando en la dación en pago, la nueva prestación se traduce en dar una cosa, el deudor por un lado debe ser capaz de enajenarla y por otro ser dueño de la misma. 5. La dación en pago debe hacerse con las solemnidades legales, así dicho, si se da un inmueble este debe constar por escritura pública. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la dación en pago? R- En doctrina se ha discutido bastante acerca de la naturaleza jurídica de la dación en pago, así es como tenemos las siguientes 2 teorías: 1. La dación en pago es una NOVACIÓN OBJETIVA: La doctrina mayoritaria considera a la dación en pago como una novación por cambio de objeto (novación objetiva). A través de la novación se sustituye una antigua obligación por otra, quedando esta última extinguida, en el caso de la dación en pago sucedería lo mismo, puesto que se extinguiría una obligación para dejar lugar a otra que tiene por objeto la cosa dada en pago. El deudor ha contraído una obligación que tiene por objeto una determinada prestación, sin embargo, al celebrar una dación en pago se extingue dicha obligación, nace una nueva con una prestación distinta, que se extinguirá apenas nacida.

381

Art. 1569 inc. 2° del C.C.

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2. La dación en pago es una MODALIDAD DE PAGO: Otros sostienen que la dación en pago no es más que una modalidad del pago, según ellos el deudor no contrae una nueva obligación, lo único que hace es obtener el permiso del acreedor para liberarse de su obligación por medio de una prestación diversa de la debida. Sostienen que en la dación en pago no hay "animus novandi", por consiguiente no hay novación. Evicción de la cosa dada en pago: Supongamos que Juan le debe a Pedro $1.000.000.-, y que en vez del millón le paga con un automóvil, a esto María -que es un tercero- interpone una acción a través del cual hace que Pedro pierda el automóvil. ¿Qué acciones tiene Pedro contra Juan? ¿Puede Pedro exigir a Juan el $1.000.000.-? ¿Cómo se soluciona el problema de la evicción? R- La respuesta a todas estas preguntas está íntimamente relacionada con la naturaleza de la dación en pago. Si pensamos que la dación en pago no es más que una novación por cambio de objeto, la evicción que sobreviene no puede revivir el primitivo crédito, puesto que este está extinguido, porque en el ejemplo Pedro como acreedor sólo tiene derecho a que Juan le indemnice lo perjuicios derivados de la privación de la cosa como consecuencia de la evicción. Por el contrario, si pensamos que la dación en pago es una modalidad de pago, produciéndose la evicción el acreedor Pedro podrá ejercitar las acciones de que disponía, el crédito primitivo no ha desaparecido, y prevalecerá junto con las garantías que lo aseguraban. Claro que esta regla no rige para el caso de la fianza. Por lo que podemos resumir lo dicho de la siguiente manera: Dación de pago como novación objetiva Dación de pago como modalidad de pago La obligación primitiva se extingue, no revive La obligación "primitiva" subsiste, por que en caso aunque sobrevenga la evicción de evicción la dación en pago no habría sido capaz de extinguir la obligación El acreedor sólo puede intentar una acción de El acreedor puede ejercitar todos sus derechos perjuicios, sin poder hacer valer garantía alguna que derivados del crédito, sus garantías, puesto que estas aseguraba el crédito, puesto que estas se no se extinguieron, excepto la fianza. extinguieron junto con la obligación principal. 2) CONDICIÓN RESOLUTORIA CUMPLIDA: La condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho o de una obligación. En este caso, si la condición resolutoria se cumple, aquel que tenía un derecho lo pierde, y aquel que tenía una obligación sujeta a condición resolutoria lo extingue. Tengamos presente que la condición resolutoria en realidad NO ES UN MODO DE EXTINGUIR OBLIGACIONES propiamente tal, sino que es un hecho que provoca la ineficacia del acto o contrato que origina la obligación, luego como el acto a perdido su eficacia consecuencialmente se extingue la obligación, pero no es un modo directo de extinguir obligaciones. Además como la resolución opera con efecto retroactivo, ha de entenderse que no se llevó a cabo el acto o contrato, y por ende que no hubo obligaciones, luego mal puede entenderse que extinguió obligaciones si de ante mano reputamos que ella no existió. 3) PLAZO EXTINTIVO O RESOLUTORIO: El plazo extintivo o resolutorio es un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho o de una obligación. Luego una vez cumplido el plazo, la obligación que dependía de él se extingue. El plazo extintivo no está tratado en forma orgánica por el código civil sino que está tratado en disposiciones aisladas, que se refieren a la extinción de derechos y obligaciones mediante el advenimiento del plazo extintivo, si por ejemplo, el contrato de arrendamiento, sociedad, mandato termina al llegar el plazo prefijado para su duración382. 382

Art. 1950 N° 2; Art. 2098 y Art. 2163 N° 2 del C.C.

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Como podemos observar, el caso del plazo extintivo, al igual que en la condición resolutoria NO ES UN MODO DIRECTO DE EXTINGUIR OBLIGACIONES, sino que produce la extinción del contrato de donde emana la obligación. 4) LA MUERTE DEL ACREEDOR O DEUDOR EN LAS OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES: La muerte del acreedor o del deudor en el caso de los contratos intuito persona, vale decir, en aquellos casos en que los derechos son intransmisibles provoca la extinción de la obligación, así tenemos por ejemplo: 1. El contrato de sociedad: En este caso la sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios (en las sociedades de persona, no en las sociedades de capital) 383. 2. El contrato de comodato: Este se extingue sólo por la muerte del comodante, no así por la muerte del comodatario. 3. El contrato de mandato: Como contrato intuito persona que es, la confianza es un factor preponderante, es lógico que por la muerte del mandante o del mandatario este contrato se extinga 384. 5) El PAGO: Esta institución se estudió al momento de analizar el efecto normal de las obligaciones, por lo que todo lo dicho en esa oportunidad es perfectamente aplicable a esta materia, lo importante es que además de ser un efecto normal de las obligaciones, es un modo de extinguirlas. Recordemos que el pago es la prestación de lo que se debe. 6) LA RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO: a. Definición y análisis: Concepto doctrinario: La resciliación consiste en extinguir las obligaciones por mutuo acuerdo. Cabe tener presente que tratándose de obligaciones que tienen como fuente un contrato, la resciliación no es otra cosa que la aplicación del conocido principio o aforismo de que "las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen". Por lo demás, podemos observar una profunda armonía entre éste modo de extinguir las obligaciones y el principio de la fuerza obligatoria de los contratos expresado en el Art. 1545 del C.C. el cual sostiene que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, por lo que podemos sostener sin temor a equivocarnos que la resciliación o mutuo disenso es una manifestación más del principio de la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD que impera en el campo de las obligaciones. Críticas a la definición legal de resciliación: Anteriormente de dio una definición doctrinaria de resciliación, y la dimos porque, en doctrina, no se está muy conforme con la definición dada por el código civil. En efecto, el código civil define la resciliación como aquella en virtud de la cual las partes consienten mutuamente en dar por nulas las obligaciones385, luego, el legislador al agregar esta expresión "DARLA POR NULA" comete un notable error, puesto que, está haciendo sinónimos resciliación con rescisión (nulidad relativa), cuando en realidad estas dos instituciones son radicalmente distintas. En efecto, la obligación que se va a extinguir mediante el mutuo acuerdo no adolece de ningún vicio de nulidad y por el contrario es plenamente válida, por lo que la expresión "darla por nula" es bastante desafortunada, de ahí que la expresión correcta debería haber sido "dejarla sin efecto". De lo anteriormente expresado, es que deducimos que la resciliación es una causal de ineficacia derivativa de los actos jurídicos. De ahí la diferencia que hay entre resciliación y nulidad, en torno a que la resciliación no opera con efecto retroactivo salvo que las partes quieran dárselo, tampoco requiere de declaración judicial. La resciliación ¿es un modo directo de extinguir obligaciones?

383

Art. 2103 del C.C. Art. 2163 N° 5 del C.C. 385 Art. 1567 primera parte del C.C. 384

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R- La verdad es que no, su objetivo es dejar sin efecto el contrato que origina las obligaciones, luego consecuencialmente las obligaciones que de él emanan se extinguen. b. Requisitos de la resciliación: La ley sólo exige capacidad de las partes. En efecto, como el contrato a menudo generará derechos para ambos contratantes, será necesario que ambas partes sean capaces para otorgar la nueva convención 386 que invalide la anterior y extinguir con ello la obligación. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, además deberán concurrir todos los requisitos necesarios para la validez y eficacia del acto jurídico. Por su parte, podemos sostener que en doctrina aún cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la resciliación, es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones. Argumento de ello lo podemos encontrar en el propio Art. 1567 C.C. por cuanto dice "que las obligaciones pueden extinguirse por una convención de las partes" por lo que debemos suponer naturalmente que sólo se puede extinguir aquello que aún existe, siendo imposible hacer extinguir aquello que ya ha dejado de producir sus efectos, por lo que si una obligación se ha extinguido por la intervención de otro modo de extinguir las obligaciones no podrá tener lugar la resciliación387. _______________________________________ Doctrina ¿Si el contrato ha sido íntegramente cumplido, las partes pueden de común acuerdo disolverlos? En este caso la situación es distinta de la señalada precedentemente. 1. Luis Claro Solar: Sostiene que si el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes dejar sin efecto el contrato, borra los efectos que ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose el título (contrato de compraventa) en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del inmueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido sus efectos; y por consiguiente será necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción. (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomos XI, Pág. 492, N°. 040). 2. Don René Abeliuck: Por su parte, sostiene que si el contrato ha sido íntegramente cumplido las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de común acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por ejemplo, si el que se deja sin efecto es el de compraventa, por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio. (Op. cit. Pág. 114, N° 162). ______________________________________ c. Diferencia entre resciliación y revocación: La revocación es dejar sin efecto un contrato en forma unilateral por parte de uno de los contratantes, como sucede por ejemplo en el caso del contrato de mandato, arrendamiento, contrato de trabajo, contratos estos que pueden terminar por la revocación de una de las partes. Cabe tener presente, que en el caso del mandato es el mandante quien puede revocar el contrato, en cambio, cuando unilateralmente el mandatario quiere dejar sin efecto el contrato, la revocación adopta el nombre de renuncia388. Lo mismo sucede en el caso del arrendamiento, en que la revocación toma el nombre de desahucio. 386

Tal como lo exige la primera parte del Art. 1567 del C.C. René Abeliuck, "De las Obligaciones", pag. 770 388 Art. 2163, N° 3 y 4. 387

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d. Obligaciones que se pueden extinguir mediante la resciliación: La regla general es que toda obligación puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, por lo que se pueden extinguir las obligaciones cualesquiera sea su fuente, obligaciones que emanen de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. En definitiva, con el mutuo disenso -el cual no es más que el acuerdo de las partes- pueden extinguirse tanto las obligaciones convencionales como las legales.  Obligaciones convencionales: Se atiende a la voluntad de las partes. Este modo de extinguir es la aplicación del aforismo que “las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen”.  Obligaciones legales: El mutuo consentimiento o convención es la aplicación del Art. 12 del C.C. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. ¿Cuándo no procede la resciliación? R- En las capitulaciones matrimoniales y en los alimentos forzosos. e. Efectos de la resciliación: Por la resciliación se produce la extinción de la obligación, quedando las partes desligadas de ella. 7) NOVACIÓN: a. Definición y análisis: Concepto de novación389: La novación es la sustitución de una nueva obligación por otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Es una nueva obligación la que en definitiva viene a reemplazar a la anterior, quedando la antigua obligación extinguida. Por ello es que la novación es un modo de extinguir las obligaciones. La novación juega un doble rol, por un lado crea obligaciones –convención contractual 390-, y por otro extingue obligaciones –convención no contractual-. Tal como podemos observar, la novación presenta la particularidad de que constituye una doble finalidad, consistente en que por una parte extingue una obligación y por otra crea una nueva, lo que en un lenguaje más corriente se traduce en que la deuda que surge en virtud de la nueva obligación pasa a tomar el lugar de la que se extingue. Eje. Juan y Pedro celebran un contrato en el que Juan se constituye deudor de Pedro por la suma de $1.000.000.-, posteriormente celebran un nuevo contrato en el cual acuerdan que Juan no le pagará con el millón de pesos, sino que con un automóvil. Esta nueva obligación extingue la anterior, pero hace nacer una nueva obligación. b. Características de la novación: 1.

Es de carácter extintivo: Por ella se produce la extinción de la obligación anterior, aspecto que es de la esencia de ella, de tal manera que si ella no extingue la obligación anterior no hay novación. 2. Es de carácter sustitutivo: También es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligación que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novación. 3. En convención no contractual y convención contractual: Es convención no contractual porque extingue la obligación primitiva y es contrato porque crea una nueva obligación. c. Requisitos de la novación: Existen diversas formas o clases de novación, sin embargo, en todas ellas deben concurrir los siguientes requisitos: 389 390

Art. 1628 del C.C. Art. 1630 del C.C.

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1. 2. 3. 4. 5. 1.

Que exista una obligación anterior y válida destinada a extinguirse. Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior. Que entre la obligación extinguida y la nueva obligación existan diferencias sustanciales. Que las partes sean capaces de novar. Que exista la intención de novar, esto es, el " animus novandi".

QUE EXISTA UNA OBLIGACIÓN ANTERIOR Y VÁLIDA DESTINADA A EXTINGUIRSE: Si la novación consiste en la sustitución de una obligación por otra, es obvio que debe existir una primera obligación llamada a extinguirse, siendo esta causa directa de la razón de ser de la nueva obligación. Por tanto, para que exista novación es requisito indispensable la existencia de dos obligaciones, sin embargo, estas dos obligaciones no coexisten simultáneamente en un mismo tiempo, por cuanto, desde el momento en que nace la nueva obligación reemplaza inmediatamente a la antigua, produciéndose entre ambas una relación de causalidad indiscutible. Por su parte, cabe tener presente, que tanto la obligación destinada a extinguirse (la obligación primitiva) como la nueva obligación, tienen que ser VÁLIDAS a lo menos naturalmente. La razón de esto es que si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación carecería de causa, y por esta situación la nueva obligación también sería nula. Sabido esto, debemos tener presente que por regla general, si cualquiera de estas dos obligaciones es declarada judicialmente nula (ya sea relativa o absolutamente), la novación desaparece, sin embargo, esta regla no es absoluta. En efecto, excepcionalmente si la causa de nulidad de la obligación es, ya sea la falta de solemnidades prescritas por la ley la cual acarrea nulidad absoluta o las contraídas por incapaces que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces de obligarse según las leyes como los menores adultos, situación esta última que acarrearía nulidad relativa, generarían de todas maneras obligaciones naturales, y por ende, aunque se haya declarado judicialmente la nulidad en cualquiera de estos dos casos, la novación de todas maneras subsiste puesto que recaería sobre obligaciones de carácter natural391. ¿Qué pasa cuando la obligación primitiva está sujeta a condición suspensiva? R- En tal caso debemos necesariamente distinguir el estado en que esta se encuentra, vale decir, si está pendiente, cumplida o fallida. Si la condición suspensiva del cual depende el nacimiento de la obligación primitiva se encuentra pendiente no puede haber novación, puesto que la obligación aún no existe, todavía no nace a la vida del derecho y como tal faltaría uno de los presupuestos básicos de la novación el cual es la "existencia real de una obligación anterior llamada a extinguirse en virtud de una nueva obligación que viene a reemplazarla". Por el contrario, si la condición se encuentra cumplida, la obligación nace a la vida del derecho, y por ende existe como tal, por lo que no habría dificultad alguna para que procediera la novación en virtud de una nueva obligación. Por su parte, si la condición se encuentra definitivamente en estado de fallida, donde ya tendríamos la certeza absoluta de que la obligación jamás llegará a formarse, la novación sería derechamente improcedente392.

2. QUE NAZCA UNA OBLIGACIÓN VÁLIDA QUE REEMPLACE A LA ANTERIOR: El que exista una nueva obligación que venga a sustituir a la anterior también es esencial en la novación. Cabe tener presente, que en lo relativo a la validez como también al caso hipotético de que esta obligación sea condicional, le será aplicable todo lo dicho en el requisito anterior. Luego la obligación nueva puede ser civil o natural. 3. QUE ENTRE LA OBLIGACIÓN EXTINGUIDA Y LA NUEVA OBLIGACIÓN EXISTAN DIFERENCIAS SUSTANCIALES: Al hablar de diferencia entre ambas obligaciones nos estamos refiriendo a los elementos esenciales de una obligación, vale decir, acreedor, deudor y objeto debido 393, de manera tal que si la nueva obligación viene a sustituir a la antigua en cualquiera de estos elementos esenciales lisa y llanamente hay novación. Por su parte, si la diferencia radica en cualquier otro elemento, tales como accidentales o secundarios, en tal caso no habrá novación. 391

Ver Art. 1470 N° 1 y 3. Ver Art. 1633 C.C. 393 Art. 1631 del C.C. 392

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Cabe tener presente, que si la nueva obligación viene a cambiar al acreedor o al deudor, se produce la llamada novación subjetiva, en tanto que, si lo que varía es el objeto o la causa de la obligación primitiva, la novación es objetiva, siendo estas las formas o clases de novación que existen, y que analizaremos más adelante. Casos en que no hay novación: 1) No hay novación, cuando la modificación de la obligación consiste en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera obligación 394. Eje. Si la obligación primitiva no devenga intereses, y posteriormente se conviene en que ellos si se deban. En este caso, debemos tener presente, que los intereses no son un elemento de la esencia de la obligación sino meramente accidental, por ello si hay variación a su respecto sea que se incluyan o que se eliminen, no se está modificando un aspecto esencial de la obligación sino que uno accidental por lo cual no hay novación. 2) Agregación o eliminación de cauciones. Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal. Por ello no hay novación tanto si se establecen cauciones que no existían o se eliminan o modifican las existentes. Mención especial requiere la cláusula penal pactada con posterioridad a la obligación principal 395.  No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal o primitiva.  Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal (primitiva) y la pena.  Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente, los requisitos de la novación. 3) Modificación de las modalidades de la obligación. Las modalidades son elementos accidentales de la obligación por lo cual su modificación no significa novación, ya que no hay variación de un elemento esencial de ella. A propósito de esto tenemos la institución del plazo 396, luego si una obligación está sujeta a un plazo, y luego las partes lo modifican, ya sea para ampliar o restringir dicho plazo, no habrá novación. 4) Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial, transacción o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo hay una alteración de la existente o su confirmación. 4. QUE LAS PARTES SEAN CAPACES DE NOVAR: En este caso el acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación, y por su parte el deudor debe ser capaz de contratar, sin embargo, respecto del deudor excepcionalmente puede ser incapaz en la medida que sea una incapacidad relativa, siempre y cuando tenga suficiente juicio y discernimiento. (Tal es el caso del menor adulto). En este caso la obligación es natural. 5. QUE EXISTA INTENCIÓN O ÁNIMO DE NOVAR, ESTO ES EL "ANIMUS NOVANDI": Para que haya novación es indispensable que exista entre las partes la intención de novar, esto es, el llamado "animus novandi", siendo este requisito un elemento de la esencia de la novación 397. Esta intención debe ser manifestada en forma cierta y clara ya que de lo contrario ambas obligaciones podrían coexistir paralelamente. ¿Cómo puede manifestarse esta intención o animus de novar? R- Esta intención puede ser manifestado en forma expresa o tácita: a) Manifestación expresa: Cuando las partes formalmente lo manifiestan. Cabe tener presente, que cuando la novación opera por cambio de deudor el ánimo de novar debe manifestarse en forma expresa398 NO PROCEDIENDO TÁCITAMENTE. También procede en forma expresa cuando se pretende pactar la novación por medio de mandatario399.

394

Art. 1646 del C.C. Art. 1647 del C.C. 396 Art. 1649 y 1650 del C.C. 397 Art. 1634 del C.C. 398 Art. 1635 del C.C. 399 Art. 1629 del C.C. 395

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b)

Manifestación tácita: Es tácito cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, por lo que la nueva obligación extingue a la anterior. d. Formas de novación: Novación por cambio de objeto Novación objetiva Novación por cambio de causa Novación Novación por cambio de acreedor Novación subjetiva Novación por cambio de deudor

1) Novación objetiva: Se entiende que hay novación objetiva cuando se sustituye una obligación por otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor400. Aquí lo que cambia es sólo el objeto o la causa, y como generalmente este cambio se refiere al objeto de ella se le denomina novación objetiva. Por lo demás también se entiende que hay novación objetiva cuando hay cambio de causa. Luego podemos señalar que la novación objetiva puede revestir dos formas:  Novación por cambio de objeto.  Novación por cambio de causa. 1.

NOVACIÓN POR CAMBIO DE OBJETO: En este caso es indispensable que el deudor se obligue en el contrato de novación a llevar a cabo una prestación distinta de la debida, es decir, que varíe el objeto de la obligación PERO EN FORMA SUSTANCIAL. Eje. El deudor debe una cantidad de dinero y acuerda con posterioridad la entrega de un vehículo. Luego no hay novación cuando lo que varia es el lugar del pago401, o bien cuando pactan las partes un prorroga o reducción del plazo del pago 402, ni tampoco, el aumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas403. Si se estipula una cláusula penal donde se paga únicamente la pena hay NOVACIÓN.

2.

NOVACIÓN POR CAMBIO DE CAUSA: En este caso la prestación permanece invariable, sin embargo, la causa, el motivo, la razón de ser de la prestación cambia. No cabe duda acerca de la peculiaridad de este tipo de novación, donde tanto los sujetos (acreedor y deudor) y el objeto de la obligación siguen siendo los mismos. Eje. Juan compra un inmueble a Pedro por la suma de $20.000.0000.-, Juan le paga solo $12.000.000.- quedando debiendo un saldo de $8.000.0000.-, mediante una convención posterior se estipula que la cantidad adeudada la deberá en calidad de mutuo. Aquí se extingue la obligación de Juan de pagar el saldo de precio en virtud del contrato de compraventa, y se reemplaza por la obligación que debe tener como mutuario de restituir la suma prestada. 2) Novación subjetiva:

Se entiende que hay novación subjetiva cuando el cambio radica en los sujetos que intervienen en la obligación404. Así es como esta forma de novación al igual que en el caso anterior puede revestir dos formas:  Novación por cambio de acreedor.  Novación por cambio de deudor. 1. NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR: En este tipo de novación, el objeto, la causa, como también el deudor, permanecen invariables, por lo que sólo cambia la persona del acreedor, sin embargo, para que estemos ante la presencia de este tipo de novación es indispensable que concurran de tres personas que intervengan en el acto de novación, el deudor, el acreedor primitivo y el nuevo acreedor, los 400

Art. 1631 N° 1 del C.C. Art. 1648 del C.C. 402 Art. 1649 del C.C. 403 Art. 1646 del C.C. 404 Art. 1631 N° 2 y 3 del C.C. 401

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cuales también deberán manifestar su voluntad favorablemente, constituyendo estos los requisitos de este tipo de novación. La forma en que opera este tipo de novación, es que el deudor contraiga una nueva obligación con un tercero que a la vez es acreedor del primitivo acreedor. Ejemplo, Juan es deudor de Pedro, Pedro a su vez es deudor de María, y se conviene que Juan le pagará a María, extinguiéndose la obligación con Pedro. Si el acuerdo es entre los acreedores, el deudor primitivo debe manifestar su consentimiento. a)

El deudor: Éste debe manifestar su voluntad en atención a obligarse para con el nuevo acreedor, su participación es indispensable para que estemos ante la figura de la novación, puesto que él va a contraer una nueva obligación. ¿Puede el deudor quedar obligado para con un tercero SIN su consentimiento? O dicho de otra manera ¿qué sucede si en este caso el deudor NO manifiesta su consentimiento? R- La verdad es que el deudor puede quedar obligado para con un tercero distinto de la persona de su acreedor de tres maneras. 1) Si el deudor manifiesta su consentimiento habrá una novación por cambio de acreedor. 2) Si el deudor no manifiesta consentimiento alguno, de todas maneras podría quedar obligado, para ello el acreedor primitivo deberá ceder su crédito al nuevo acreedor, en tal caso no hay novación porque la obligación es la misma, pero sí cesión de créditos. 3) Si el deudor no manifiesta consentimiento alguno puede el nuevo acreedor pagar la deuda que el deudor tenía para con su primitivo acreedor, en tal caso no hay novación porque la obligación es la misma, pero el acreedor que pagó se subrogará en los derechos del primitivo acreedor.

b)

El acreedor primitivo: Éste al igual que el deudor debe manifestar su consentimiento declarando libre a su respecto al deudor dando por extinguido su crédito.

c)

El nuevo acreedor: Éste también debe manifestar su voluntad puesto que va a adquirir un derecho.

2. NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR: Esta situación se producirá cuando un deudor antiguo es sustituido por un nuevo deudor, quedando el antiguo deudor libre de la obligación 405. Requisitos de la novación por cambio de deudor: Se requiere tanto el consentimiento del acreedor como del nuevo deudor, no así del primitivo deudor. 1) Que el acreedor manifieste su voluntad en atención a liberar al primitivo deudor: Éste consentimiento se traduce en liberar al deudor de su obligación 406, luego si el acreedor nada dice, esto es, que no libere al deudor de su obligación, el que paga será, según el espíritu del acto jurídico, fiador, codeudor solidario o bien un simple diputado para el pago, por lo que podemos concluir que no hay novación en tal caso, por cuanto el consentimiento del acreedor debe ser expreso. 2) También se requiere el consentimiento del nuevo deudor: Puesto que nadie puede contraer una obligación convencional en contra de su voluntad. ¿Qué sucede si el nuevo deudor no está de acuerdo? R- No hay novación. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, en el caso hipotético de que el nuevo deudor (que no está de acuerdo) sea a su vez deudor del deudor primitivo podría observarse la figura de una cesión de acciones por parte del deudor primitivo a su acreedor. Eje. Juan es acreedor por la suma de $10.000.-, María es deudora de Juan de dicha suma, sin embargo, María es a su vez acreedora de Marcos por $10.000.-. Podría Juan solicitarle al Marcos que en vez de pagarle a María le pague a él, extinguiéndose así la obligación de María. Para ello tanto Juan como Marcos deben estar de acuerdo (habría novación), si por el contrario Marcos no está de acuerdo sencillamente no hay novación. Sin embargo, en este ejemplo hipotético podría perfectamente darse una figura jurídica llamada cesión de acciones, es decir, que María le ceda a Juan el derecho que tiene de cobrar a Marcos auque éste último no esté de acuerdo, rigiéndose en tal caso la regla consagrada en el Art. 1636 C.C. referente a la cesión de acciones.

405 406

Art. 1631 N° 3 del C.C. Art. 1635 del C.C.

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¿Por qué en la novación por cambio de deudor NO es requisito el consentimiento del primitivo deudor? R- Porque el código civil407 permite que por el deudor pueda pagar cualquier persona, por cuanto, lo que le interesa al legislador es que el crédito del acreedor quede satisfecho. Es más, podría pagar cualquier persona aún contra la voluntad del deudor. Cabe tener presente la figura de la delegación y expromisión: Sabemos que en la novación por cambio de deudor no se requiere el consentimiento del deudor primitivo, por ende, si el acreedor conviene con el nuevo deudor no interviniendo el consentimiento del primitivo deudor HABRÁ NOVACIÓN, pero la operación que condujo a ella se llama EXPROMISIÓN. Sin embargo, puede darse el caso que el deudor primitivo aun sabiendo que su consentimiento es intrascendente de todas maneras lo manifiesta positivamente, es decir, que abiertamente señala su conformidad con la operación, en tal caso, es decir, cuando se manifiesta el consentimiento del deudor hay novación, pero la operación que condujo a ella en este caso se llama DELEGACIÓN. Es más, lo señalado precedentemente constituye una delegación perfecta, sin embargo, si el acreedor no manifiesta su consentimiento en atención a liberar al primitivo deudor de su obligación es lógico que no hay novación porque faltaría uno de los requisitos de la novación por cambio de deudor, en tal caso de todas maneras hay delegación (puesto que el deudor primitivo manifestó su consentimiento), pero dicha delegación es imperfecta recibiendo finalmente el nombre de Adpromisión no produciendo novación. En la novación por cambio de deudor ¿quién asume los riesgos por la insolvencia del nuevo deudor? R- El riesgo por regla general es de cargo del acreedor, a menos que en el contrato de NOVACIÓN se haya formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo deudor, o bien en caso de que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación de manera pública y conocida del primitivo deudor408.

Diferencia entre novación por cambio de deudor y asunción de deuda: Esta es una figura en el cual hay una obligación y esta obligación tiene sujetos, prestación y vínculo jurídico. Los sujetos son el acreedor y el deudor, y por su parte, un tercero asume la deuda del deudor primitivo y pasa a ocupar el lugar de éste, pero el vínculo jurídico es el mismo, la obligación no ha cambiado. e. Efectos de la novación: La novación produce dos efectos fundamentales, por un lado produce la extinción de la obligación primitiva y por otro lado da nacimiento a una nueva obligación. Al extinguirse la primitiva obligación, por aplicación del principio expresado en el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, trae aparejado una serie de consecuencias, así tenemos: 1. Al extinguirse la obligación primitiva, también se extinguen los intereses de la primitiva deuda, a menos que se exprese lo contrario409. 2. También se extinguen los privilegios de la antigua obligación410. 3. Se extinguen además las prendas e hipotecas que aseguraban la obligación primitiva, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva411. Reserva de las prendas e hipotecas: En primer lugar, es importante saber que es lo que debemos entender al hablar de reserva. En efecto, lo que sucede es que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden en forma 407

Art. 1572 del C.C. Art. 1637 del C.C. 409 Art. 1640 del C.C. 410 Art. 1641 del C.C. 411 Art. 1642 inc. 1° del C.C. 408

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convencional modificar las consecuencias que trae aparejada la extinción de la obligación primitiva, luego la reserva consiste en que las partes en virtud de un pacto expreso se reservan el derecho de convenir que los accesorios de la obligación primitiva no se extingan como consecuencia de la muerte de la obligación primitiva, sino por el contrario que subsistan accediendo a la nueva obligación. Como al hablar de accesorios también nos estamos refiriendo a las prendas e hipotecas que pudiesen existir a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación primitiva, es lógico que estas se extingan como consecuencia de la extinción de la obligación primitiva, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sin embargo, dicha regla no es absoluta, puesto que las partes se pueden reservar el derecho de mantenerlas con vida accediendo a la nueva obligación. Para que la reserva de la PRENDA E HIPOTECA valga como tal es menester que cumpla con los siguientes requisitos: 1. Que el acreedor y deudor convengan expresamente en la reserva. 2. Que los bienes dados en prenda o hipoteca pertenezcan al deudor, sin embargo, si los bienes no pertenecen al deudor es necesario el consentimiento del dueño de esos bienes, ya que de lo contrario la reserva de la prenda o hipoteca de la obligación primitiva NO VALDRÁ. Como consecuencia de lo mismo, si la reserva se estipula entre el acreedor y uno de los varios codeudores solidarios, la reserva sólo tendrá lugar respecto del deudor que pactó la novación412. 3. Es necesario que la segunda obligación no tenga más que la primera, esto es, por ejemplo, que si la primera obligación no producía intereses pero la segunda sí los produce, la hipoteca o prenda de la primera no se extienden a la segunda obligación413. 4. Si la novación opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aún con su consentimiento. Vale decir, que la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes, y como consecuencia del cambio de deudor no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor. Cabe tener presente, que la reserva de las prendas e hipotecas no significa que se vaya a constituir nuevamente una caución, por lo que su fecha sigue siendo la de su constitución de la obligación primitiva414. Efectos de la reserva de prenda e hipoteca: Sabemos que como consecuencia de la extinción de la obligación primitiva todos sus accesorios también se extinguen, constituyendo éste un principio general de derecho. Sin embargo, la institución de la reserva es una clara excepción a los principios generales, puesto que mediante ella es posible que subsistan las obligaciones accesorias aún extinguida la obligación principal, con el objeto de que venga a asegurar el cumplimiento de la nueva obligación. Por lo que las mismas prendas o hipotecas que caucionaban la primitiva obligación vienen a garantizar la nueva obligación. ¿Qué se puede hacer si no es posible la reserva? R- Cuando no es posible la reserva, queda al acreedor la posibilidad de exigir que se constituyan nuevas prendas e hipotecas, con el objeto de garantizar la nueva obligación. A esto se conoce con el nombre de renovación de prendas e hipotecas. 4. Cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios. Por último, es necesario señalar que por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institución de la reserva, la cual, no es aplicable a los privilegios, ya que estos no los crean las partes sino que los establece la ley. 8) LA REMISIÓN O CONDONACIÓN:

412

Art. 1643 inc. 2° del C.C. Art. 1642 del C.C. 414 En el caso de las hipotecas, estas se deben inscribir en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces respectivo, sin embargo, cuando se trata de una reserva de hipoteca es recomendable anotar dicha reserva al margen de la inscripción hipotecaria primitiva, aunque la ley nada diga al respecto. 413

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a. Definición y análisis: Concepto: Se puede definir como la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor de su derecho personal de exigir el pago de su crédito. En el fondo, mediante la remisión, el acreedor renuncia a su crédito. La remisión es sin duda un modo de extinguir las obligaciones, que se caracteriza porque el vínculo jurídico se extingue, sin que el acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba, vale decir, sin que el deudor haya realizado la prestación debida. Cabe tener presente, que la remisión es un acto jurídico bilateral, es una convención lo que supone que para su perfeccionamiento requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, más aún, podemos afirmar que la remisión gratuita se asimila al contrato de donación 415. Requisitos para que proceda la remisión: 1. El acreedor que renuncia a su derecho o crédito y que por lo mismo condona al deudor, debe tener capacidad para disponer de la cosa objeto de la obligación o cumplir con las formalidades exigidas por la ley para los incapaces416. 2. No pueden ser condonadas las deudas que engendran derechos cuya renuncia está prohibida por la ley. Eje. Derecho de alimentos. ¿La remisión es a título gratuito u oneroso? R- En este caso debemos tener presente que gran parte de la doctrina sostiene que la remisión necesariamente debe ser a título gratuito, que cede exclusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley la califica de donación. De lo contrario, vale decir, si fuese oneroso jurídicamente no estaríamos ante la presencia de una remisión, sino más bien de otra institución jurídica, así por ejemplo, si el acreedor renuncia a su crédito pero recibe un equivalente de la prestación que se le debe podríamos estar ante la presencia de una dación en pago "pagar con una cosa distinta de la debida". O bien, si el acreedor renuncia a su crédito liberando al deudor a cambio de la obligación que contrae un tercero, estaríamos ante la presencia de una novación por cambio de deudor y no de una remisión. Sin embargo, otro sector de la doctrina sostiene que la gratuidad de la remisión constituye la regla general, pero no es un requisito de la esencia de este modo de extinguir las obligaciones, por lo que es posible que excepcionalmente se constituya la remisión por un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus creedores y estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de sus acreedores, además sostienen que del propio artículo 1653 C.C. se deduce que podría proceder la remisión a título oneroso. En síntesis podemos llegar a la conclusión de que la remisión a título oneroso no tiene una fisonomía jurídica que le sea propia, y constituirá en su caso, otro modo de extinguir obligaciones pero no remisión. b. Clasificación de la remisión: Voluntaria Remisión Forzada Por acto entre vivos Remisión Por testamento Remisión Total Remisión Parcial Expresa Remisión 415 416

Art. 1653 del C.C. Art. 1652 del C.C.

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Tácita

1) Remisión voluntaria y forzada: 1.

Remisión voluntaria: Esta constituye la regla general, y se da en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y deudor, pues implica la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en forma voluntaria sin que medie la fuerza para compelerlo. Por lo demás, si el deudor no acepta el abandono que el acreedor hace de su derecho, la remisión sencillamente no se perfecciona, dado que el acuerdo que existe entre ambos es de carácter bilateral. Incluso, el acreedor puede retractarse y en tal caso podrá darla por no ejecutada.

2.

Remisión forzada: Excepcionalmente la remisión es forzada, esto es, cuando el acreedor es obligado a condonar la deuda, como consecuencia de un acuerdo entre el acreedor y deudor, pudiendo ser sometido a apremios según las reglas consagradas por el Código de Procedimiento Civil. Ejemplo de ello lo podemos observar en el caso de la quiebra, ya que aquí se pueden establecer convenios de pago entre el acreedor y el deudor. En esta materia debemos imaginarnos a un deudor o fallido que se resiste a la quiebra, vale decir, una persona que se encuentra en un estado crítico económico pero que tiene la esperanza de que mejore su fortuna pudiendo pagar a sus acreedores, por lo que la única alternativa que tiene es llegar a un acuerdo con los acreedores, de ahí la figura del convenio. Convenio extra judicial. Convenio

Preventivo (amistoso) Convenio judicial Simplemente judicial o de solución

La aprobación de un convenio judicial que al respecto hace la mayoría, obliga a la minoría, en cambio en el convenio extrajudicial, el disidente simplemente no suscribe el convenio. Como podemos observar en el convenio judicial de todas maneras queda afectado el disidente ya que el convenio lo absorbe, por esta razón es que se requieren mayores solemnidades y sobre todo el pronunciamiento de un tribunal. De esta manera, para los acreedores que no estaban de acuerdo con el convenio judicial de todas maneras se verán obligados (forzados) a aceptar la remisión de deudas. Sin embargo, esta remisión sólo puede ser parcial y no total ya que de lo contrario el perjuicio que podrían sufrir los acreedores que no estaban de acuerdo con el convenio pero que la ley los obliga a aceptar, sería notorio. ¿Puede la remisión forzada ser total? R- No, puesto que se requeriría del acuerdo de todos, y en tal caso ya no sería forzada sino voluntaria. 2) Remisión por acto entre vivos y por testamento: 1.

Remisión por acto entre vivos: El acreedor llega a un acuerdo con el deudor por el cual sencillamente le condona la deuda, por lo que en el fondo significa donación. 2. Remisión por testamento: En este caso debemos imaginarnos a una persona que tiene la calidad de acreedor, por lo que debe existir un deudor, sin embargo, el acreedor hace un testamento por el cual le remite o condona la deuda. Cabe tener presente, que antes de que el testador fallezca puede revocar el testamento cuantas veces quiera ya sea expresa o tácitamente, por lo que también se revocará la remisión. Ahora bien, el hecho de liberar al deudor de la obligación o deuda va a depender de su exclusiva voluntad, así por ejemplo, si el acreedor hace un testamento y en él le condona la deuda a una persona y posteriormente cae en la tentación de cobrar su crédito judicialmente, la remisión en tal caso se entiende revocada, como también el hecho de que el deudor pague al acreedor lo adeudado, en tal situación también se entiende revocada la remisión. Sin embargo, si el testador fallece, el testamento que era plenamente revocable se transforma en irrevocable, por consiguiente la remisión tendrá plena eficacia, e importará un legado, vale decir, el hecho de que el causante haya perdonado al deudor de su deuda en virtud de un testamento, es lo mismo que si le estuviese legando417.

417

Ver Art. 1128,1129,1130 C.C.

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3) Remisión total o parcial418: 1. Remisión total: Esto es cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente. 2. Remisión parcial: Esto es cuando el acreedor renuncia sólo a parte de su crédito, por ejemplo como si renunciara a los intereses. 4) Remisión expresa o tácita: 1. Remisión expresa: Esta dependerá si la intención de condonar la deuda se manifiesta en términos formales y explícitos. Luego la remisión por regla general es EXPRESA, y lo es porque la donación no se presume, esto es que la donación debe ser expresa, y como la remisión equivale a la donación sigue la misma regla419. 2. Remisión tácita: La remisión tácita es EXCEPCIONAL, y lo es porque la donación tal como lo dijimos anteriormente no se presume, luego procederá únicamente en los casos que expresamente la ley lo establece. La remisión tácita es aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que hacen suponer su intención de renunciar a su derecho de crédito. Así por ejemplo: 1. Remisión tácita por la entrega del título: El hecho de que el acreedor se desprenda del título de su crédito y se lo entregue al deudor, hace suponer su intención de condonar la deuda. 2. Remisión tácita por destrucción o cancelación del título: Si el acreedor destruye o cancela el título hace suponer su intención de condonar la deuda, por lo demás no es necesario que el título destruido o cancelado se entregue al deudor, la presunción opera de todos modos si éste es conservado por el acreedor. Cabe tener presente, que estos dos casos constituyen una presunción simplemente legal, vale decir, que puede ser objeto de prueba en contrario. En efecto, si el acreedor prueba que la entrega, destrucción o cancelación del título que constituye su crédito no fue voluntaria o bien con ánimo de remitir la deuda, sencillamente no habrá remisión. Por lo que, la remisión tácita debe ser efectuada en forma voluntaria, vale decir, en forma libre y espontánea, y con ánimo de remitir la deuda.

¿Qué sucede con la remisión de la prenda e hipoteca? R- Si una deuda principal se garantiza con prenda, hipoteca o bien fianza, y el acreedor condona la garantía o caución, esto no significa que el acreedor le está condonando al deudor la deuda principal420. Excepcionalmente se entiende que el acreedor le está condonando al deudor la obligación principal, cuando el deudor es insolvente, y la única forma de pagar la deuda principal es con la garantía. c. Efectos de la remisión: En este caso debemos necesariamente distinguir si la remisión es total o parcial, si es total sus efectos corresponden a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es, que se pone termino a la existencia del crédito y sus accesorios, pero si es parcial extingue sólo parte de la obligación, por ejemplo los intereses. 9) COMPENSACIÓN:

418

Art. 1395 inc. 3° del C.C. Art. 1393 del C.C. 420 Art. 1654 inc. 2° del C.C. 419

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a. Definición: Concepto: La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta la concurrencia de la de menor valor421. Eje. Jorge debe a Pedro $100.000.- y Pedro le debe a Jorge $100.000.-, ambas obligaciones se extinguen en virtud de la compensación. Ahora bien, si Jorge le debe a Pedro $100.000.- y Pedro le debe a Jorge $50.000.-, ambas obligaciones se extinguen hasta la concurrencia de menos valor, así dicho en virtud de la compensación la obligación de Pedro se extinguirá completamente, en cambio la obligación de Jorge sólo se extinguirá hasta el monto de $50.000.-. b. Fundamentos de existencia de la compensación: Razones de conveniencia, equidad y utilidad social justifican la existencia de esta institución. En efecto, si dos personas son recíprocamente deudoras, la institución de la compensación viene a simplificarles el cumplimiento de sus obligaciones, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago que en la práctica no tiene sentido. c. Clases de compensación: Compensación

- Compensación legal - Compensación voluntaria - Compensación judicial

1) COMPENSACIÓN LEGAL: La compensación legal es aquella que se produce por el sólo ministerio de la ley, de pleno derecho desde que las obligaciones recíprocas reúnen los requisitos o condiciones que la ley señala. Requisitos de la compensación legal422: 1. Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. 2. Que las obligaciones sean de igual naturaleza. 3. Que ambas obligaciones sean líquidas. 4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles. 5. Que ambos créditos sean embargables. 6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar. 7. Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros. 8. Que la compensación sea alegada. 1. Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras: Las partes deben ser deudoras entre sí, y lo deben ser personalmente423, trayendo como consecuencias las siguientes424: 1) El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor le deba al fiador del deudor. 2) El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensación por lo que éste le adeude a él. 3) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos425. Excepciones a este requisito: Hay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar no obstante que las partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, así tenemos: 421

Art. 1655 del C.C. Si bien el Art. 1656 C.C. consagra tres requisitos o condiciones que debe reunir la compensación legal, la doctrina ha añadido cuatro requisitos más. 423 Art. 1657 inc. 1° del C.C. 424 Art. 1657 inc. 2, 3° y 4° del C.C. 425 Ver Art. 1520 C.C. 422

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Respecto del mandato, el mandatario puede oponer al acreedor del mandante los créditos del mandante como también los suyos propios, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. En este caso, quien compensa es el mandatario por lo que el deudor (mandante) no actuó personalmente426. Respecto de la cesión de créditos el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente427. 2. Que las obligaciones sean de igual naturaleza: Vale decir, que las obligaciones recíprocas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, en síntesis, deben ser OBLIGACIONES DE GÉNERO y de idéntico género. No es difícil llegar a la conclusión de que no es compensable las obligaciones de especie o cuerpo cierto, como también las obligaciones de hacer y de no hacer. El fundamento de esto radica en que un acreedor no puede ser obligado sin su consentimiento a recibir una cosa distinta de la debida. Es más, en el hecho la compensación operará normalmente entre obligaciones de dinero, siendo muy difícil que tenga lugar en otra clase de obligaciones, sin embargo, si las obligaciones recaen sobre otra cosa, éstas deberán ser de igual género y calidad. 3. Que ambas obligaciones sean líquidas: ¿Cuándo una obligación es líquida? R- Una obligación es líquida cuando es CIERTA en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantía. 1. Obligación cierta en cuanto a su EXISTENCIA: Significa que la obligación conste fehacientemente, que sea real, por lo que, en el caso de discusión judicial de una obligación como por ejemplo el caso de indemnizar los perjuicios derivados de la responsabilidad extra-contractual derivada de un delito o cuasidelito no es líquida. 2. Obligación cierta en cuanto a su CUANTÍA: De la propia definición de compensación sabemos que ella extingue obligaciones recíprocas hasta la concurrencia de la menor, por lo que es indispensable conocer el monto monetario de dichas obligaciones para así establecer hasta que punto se extinguen. Cabe tener presente, que las obligaciones que reúnen este requisito, son las obligaciones LIQUIDABLES, vale decir, obligaciones en que fácilmente se pueda determinar el monto de la cuantía mediante simples operaciones aritméticas. Eje. Cuando se debe un monto determinado, más un intereses de un 10% del capital428. 4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: Esto es que el acreedor se encuentre facultado jurídicamente a exigir el cumplimiento de la obligación en forma inmediata. Por tanto, la compensación no opera en aquellas obligaciones que no sean actualmente exigibles, así por ejemplo: 1) En el caso de una obligación natural, que por su naturaleza no da acción para exigir su cumplimiento, luego no puede ser de aquellas que sea actualmente exigible. 2) Cuando la obligación está sujeta a condición suspensiva pendiente. 3) Cuando la obligación esté sujeto a plazo suspensivo no vencido. Por ello es que las esperas concedidas al deudor no dan derecho a la compensación, ¿Qué son las esperas? R- Son una convención en cuya virtud las partes fijan un plazo para cumplir una obligación que ya está vencida o bien prorrogar el que se hubiere estipulado. En este caso no procede la compensación puesto que la obligación no sería exigible. Este caso no se aplica al PLAZO DE GRACIA concedido al acreedor o deudor el cual si da derecho a compensación429. ¿Qué es el plazo de gracia? R- Es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor consistente en abstenerse de cobrar la deuda. 426

Art. 1659 del C.C. Art. 1659 del C.C. 428 Ver Art. 438 N° 3 inc. 2° del C.P.C. 429 Art. 1656 del C.C. 427

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5. Que ambos créditos sean embargables: Esto significa que cada acreedor tenga la posibilidad o facultad de embargar lo que se le debe, luego es necesario que cada crédito esté dentro del derecho de garantía general de los acreedores430. De lo dicho precedentemente, podemos concluir que si un crédito recae sobre bienes corporales inembargables o sobre derechos personalísimos que tengan la misma calidad NO PROCEDERÁ LA COMPENSACIÓN, puesto que el acreedor no podrá ejercer acción alguna para exigir el cumplimiento de la obligación, y en definitiva poder pagarse. 6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: Sabemos que al acreedor no se le puede obligar a recibir el pago en un lugar distinto del convenido en el contrato o el establecido en la ley, tal es la regla general431, sin embargo, excepcionalmente si valdrá la compensación aún cuando se pague en un lugar distinto del convenido cuando se trate de obligaciones de dinero siempre y cuando el que propone la compensación asuma los gastos o costos de la remesa o transporte. 7. Que la compensación no se verifique en perjuicios de los derechos de terceros: Es necesario señalar que la compensación valdrá en la medida de que no esté prohibida por la ley tal como sería el caso de que la compensación se realice en perjuicio de los derechos que tenga un tercero 432. Lo dicho precedentemente acarrea una serie de consecuencias: 1. Compensación de créditos embargados: Una vez que se ha embargado un crédito no podrá el DEUDOR compensarlo en perjuicio del embargante por ningún crédito suyo adquirido después del embargo433. Eje. Pedro (acreedor) tiene un crédito en contra de Juan (deudor), por otro lado María que es acreedora de Pedro le embarga su crédito, supongamos que una vez embargado el crédito Juan que es el deudor de Pedro adquiere un crédito en su contra. En este caso Pedro no puede compensar el crédito ya embargado con el adquirido posteriormente por Juan, por cuanto, estaría contraviniendo la ley, pues la compensación en tal caso vendría a perjudicar directamente al embargante (María). ¿Procede la compensación si Juan hubiese adquirido el crédito antes de embargado el crédito de Pedro? R- Sí, lo que sucede es que si Juan adquiere el crédito antes de que haya sido embargado el crédito de Pedro las obligaciones se extinguen, es más, si Juan adquiere el crédito antes y posteriormente María le embarga el crédito a Pedro de todas maneras procede la compensación puesto que ya el crédito había sido adquirido por Juan por lo que el embargo es inoficioso e intrascendente en tal caso. 2. La declaración de quiebra impide la compensación: Una vez que es declarada la quiebra en virtud de una sentencia definitiva especial produce una serie de efectos, uno de ellos es que no procede la compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos. 8. Que la compensación sea alegada: Este requisito debe cumplirse aún cuando la compensación legal opera de pleno derecho. Lo que sucede es que si el acreedor y deudor lo son en calidad recíproca lo normal es que uno de ellos pretenda demandar civilmente en contra del otro, y aunque la compensación opere de pleno derecho de todas maneras habrá que hacerlo valer en el proceso, debiendo el demandado oponer la compensación como una excepción en el juicio. Casos en que no procede la compensación legal: Estos casos se refieren a aquellas obligaciones recíprocas que aún reuniendo los requisitos exigidos por la ley NO PROCEDE COMPENSACIÓN, así tenemos434:

430

Art. 2465 del C.C. Art. 1664 del C.C. 432 Art. 1661 del C.C. 433 Art. 1661 inc. 2° del C.C. 434 Art. 1662 del C.C. 431

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3. 4. 5.

No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de la que su dueño ha sido injustamente despojado, esta restricción se impone como sanción a la auto-tutela. Jurídicamente se considera a las obligaciones restitutorias como de especie o cuerpo cierto por lo que de ningún modo cabria compensación. Eje. Jorge le debe a Pedro $50.000.- pero Pedro no haya como convencer a Jorge para que le pague, por lo que cae en la tentación de hacerse justicia por si mismo apropiándose indebidamente de $50.000.que le pertenecían a Jorge. En este caso si Jorge interpone una demanda de restitución en contra de Pedro, el no podrá oponer en el juicio excepción de compensación (por lo que Jorge le debía a él), por lo que tendrá que restituir aquello de que se apoderó injustamente435. No se admite compensación contra la demanda de restitución de un depósito o comodato, por cuanto, ambos contratos por regla general recaen en especie o cuerpo cierto. Por el contrario, si la cosa pereció o destruyó y ha de restituirse en dinero, ahí si procede la compensación, como también a propósito del depósito IRREGULAR436. No puede oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude. Tampoco tiene lugar la compensación respecto de los alimentos no embargables. En efecto, los alimentos forzosos y futuros son inembargables437, por el contrario los alimentos voluntario y los forzosos devengados si son compensables. No podrán oponerse en compensación los créditos que se tengan contra el Estado ante las demandas de éste por el pago de contribuciones. Eje. No podrá el empleado fiscal cuyo sueldo está impago oponer este crédito al pago de contribuciones fiscales.

Renuncia de la compensación legal: Si bien es cierto la compensación opera de pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado. Lo que sucede es que la compensación es un beneficio, evita un doble pago, las partes pueden renunciar a este beneficio, por lo que la renuncia impide que opere este modo de extinguir las obligaciones. La renuncia puede manifestarse en forma expresa o bien tácita, será expresa en la medida de que el acreedor exprese su voluntad en términos formales y explícitos, y será tácita cuando esta intención se desprenda de la ejecución de ciertos actos del deudor como lo sería el aceptar pura y simplemente una cesión, o cuando no se alega la compensación por quien tenía derecho a alegarla 438. ¿En qué momento procede la renuncia? R- Podrá renunciarse anticipadamente, vale decir, antes de que concurran los requisitos legales; o una vez que la compensación ya se ha producido, como cuando el deudor acepta sin reservas hacer cesión de bienes, o cuando el deudor no alega compensación en el juicio en que el acreedor cobra su crédito, así mismo se entiende renunciada la compensación cuando pese a cumplirse los requisitos establecidos por la ley el deudor paga su crédito. Efectos de la renuncia439: 1. Si el deudor no alega la compensación ignorando el crédito que tenía contra su deudor, subsiste su crédito íntegramente y con todos sus accesorios, vale decir, fianzas, privilegios, prendas e hipotecas. 2. Si el deudor no alega compensación conociendo la existencia del crédito que posee contra su acreedor, subsiste el crédito que él tiene contra su acreedor, pero no conserva ninguno de los accesorios constituidos para la seguridad del crédito pues al renunciar a la compensación estaría perjudicando por ejemplo a sus codeudores solidarios o subsidiarios. Efectos de la compensación legal:

435

Cabe tener presente que en el ejemplo Pedro deberá proceder para el cobro de su crédito por las vías del derecho. 436 Art. 2221 del C.C. 437 Art. 1618 N° 1 y Art. 336 del C.C. 438 Art. 1659 y 1660 del C.C. 439 Art. 1660 del C.C. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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1.

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Es un modo de extinguir las obligaciones que opera automáticamente por disposición de la ley. Esto significa que la compensación legal opera de pleno derecho, aun sin conocimiento de las partes, desde el momento en que se reúnen los requisitos legales 440. La verdad es que a pesar de ello, de todas maneras la compensación debe ser alegada, y el juez lo único que hará es CONSTATAR que la compensación ha operado, una vez que se ha constatado la compensación habrá operado desde que se produjo. Se extinguen obligaciones recíprocas hasta la concurrencia de la de menor valor. No requiere de acto alguno de los deudores, pudiendo producirse aún sin su consentimiento. Puede tener lugar entre personas incapaces: La capacidad no juega ningún papel en la compensación legal, la cual se produce también entre incapaces, y la sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente declarativa, ya que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella. Opera con efecto retroactivo: Una vez que se declara la procedencia de la excepción de compensación alegada por el deudor ésta produce sus efectos desde que concurrieron los requisitos legales. Al extinguirse la obligación principal, se produce la extinción de sus accesorios: Cesa la responsabilidad del deudor, cesan los intereses, etc. Existiendo varias obligaciones entre deudores y acreedores recíprocos para determinar cuales de ellas se extinguen por compensación se procede según las reglas relativas a la imputación del pago.

Para que produzca sus efectos naturales la compensación debe ser alegada por el deudor interesado y declarada judicialmente. El juez en ningún caso podrá declararla de oficio pues estaría fallando “ultra petita” e incurriendo por tanto en causal de casación. 2) COMPENSACIÓN VOLUNTARIA: Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar la compensación de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto. Concepto de compensación voluntaria: La compensación voluntaria es aquella que se verifica por la voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal. Eje. Que la obligación no sea actualmente exigible, o bien que esta sea ilíquida, en tal caso no procederá la compensación legal, pero las partes pueden convenir en virtud de la autonomía de la voluntad que opere una compensación voluntaria. Tipos de compensación voluntaria: 1. Compensación voluntaria convencional: Si el requisito que falta para que opere la compensación legal cede en beneficio de ambas partes, dichas partes pueden pactar una compensación voluntaria convencional. 2. Compensación voluntaria facultativa: Esta requiere exclusivamente la voluntad de una de las partes, pero se dará en la medida que el requisito que falte para que opere la compensación legal ceda también en beneficio de una de las partes. Con relación a los efectos de la compensación voluntaria estos serán aquellos que las partes le atribuyan, y tendrán lugar desde el momento en que se celebró la convención en que se acuerda la compensación. 3) COMPENSACIÓN JUDICIAL: Esta tiene lugar cuando el demandado (que es acreedor del demandante pero de una obligación ilíquida) deduce demanda reconvencional solicitando al tribunal que determine la existencia y cuantía de una obligación que hasta ese momento es ilíquida para que así opere finalmente la compensación. Eje. María demanda a Rosa por el pago de $100.000.-, sin embargo, Rosa al momento de contestar la demanda deduce demanda reconvencional aludiendo a que María le debe igual suma a título de indemnización de perjuicios. Es obvio que la obligación de María y que es lo que cobra Rosa de indemnización de perjuicios constituye una obligación

440

Art. 1656 del C.C.

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iliquida, sin embargo, el juez en virtud de una resolución judicial puede ordenar que se determine la existencia y cuantía de la obligación de María y declarar finalmente la compensación. ¿Desde cuando produce efectos la compensación judicial? R- Desde que se notifica el fallo firme y ejecutoriado, por lo que no opera con efecto retroactivo. 10) LA CONFUSIÓN: a. Definición y análisis441: Concepto: La confusión es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona. Lo que sucede es que toda obligación supone la existencia de un vínculo jurídico entre un sujeto activo y uno pasivo, vale decir, acreedor y deudor. Por consiguiente, si una misma persona reúne las calidades de acreedor y deudor, el ejercicio de los derechos de éste se torna imposible. Es decir, si caemos en la tentación de creer que tal situación es posible el acreedor tendría que dirigir su acción contra si mismo, y como tal situación es absurda, la ley declara extinguida la obligación, operando de pleno derecho, sin necesidad de acto o declaración de voluntad alguno. De lo dicho anteriormente podemos decir que en el fondo la confusión emana de la IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN. Por otro lado digamos que la confusión se aplica tanto a los derechos personales como a los derechos reales. b. Clases de confusión: Por acto entre vivos Confusión Por causa de muerte Clases de confusión Total Confusión Parcial

1.

441

Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte: Esto dice relación con las causas legales que provocan confusión. a. Confusión por acto entre vivos: Este tipo de confusión constituye la excepción y se producirá cuando el acreedor cede su crédito al deudor, reuniendo este último finalmente las calidades de acreedor y deudor de sí mismo. Luego en este caso la figura de la cesión de crédito es importante, ya que será en virtud de ella que permitirá que eventualmente se produzca confusión. También por acto entre vivos se puede producir confusión cuando un heredero cede al deudor el derecho real de herencia donde se comprende el crédito que se tiene en su contra. b. Confusión por causa de muerte: Esta constituye la regla general, y requisito de ella es que el heredero acepte pura y simplemente la herencia. La confusión por causa de muerte puede presentarse de tres formas: 1) Cuando el heredero es deudor o acreedor del causante: Lo que sucede es que el heredero es el continuador jurídico de la persona del causante, por tanto al aceptar la herencia adquiere el patrimonio de éste, si a eso le sumamos el hecho de que el heredero ya tenía un patrimonio se produce una confusión de patrimonios, el heredero adquiere del causante su activo (bienes, créditos) y pasivo, vale decir, (obligaciones, deudas), por lo que si el heredero era deudor del causante, al adquirir el crédito de éste, en él se reunirían las calidades de acreedor y deudor, por lo que se produciría una confusión trayendo como consecuencia la extinción de la obligación. Por el contrario, si el heredero era acreedor del causante al adquirir el pasivo específicamente las deudas se produciría la misma situación que en el caso anterior. Art. 1665 del C.C.

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2) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor: En este caso, será el tercero quien reúna ambas calidades, por lo que se produciría una confusión que extingue la obligación. 3) Si el causante que era acreedor lega el crédito a su deudor. Cabe Tener presente, que si el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario no se produce confusión. 2.

Confusión total y parcial442: a. Confusión total: Esto es cuando la calidad de acreedor y deudor se refiere a la totalidad de la deuda. Vale decir, que la confusión será total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o bien si el acreedor asume la deuda completa. b. Confusión parcial: Cuando la calidad de acreedor y deudor se reúnen en una persona sólo en torno a una cuota de la deuda, produciéndose confusión sólo en lo relativo a dicha cuota. c. La confusión como modo de extinguir LOS DERECHOS REALES:

La confusión es sin duda un modo de extinguir obligaciones, sin embargo, también se aplica en el campo de los derechos reales. ¿Qué derechos reales se pueden extinguir en virtud de la confusión? 1. Propiedad fiduciaria. 2. Usufructo. 3. Servidumbre. 4. Prenda. 1.

Propiedad fiduciaria: En primer término, tengamos presente que la propiedad fiduciaria es una especie de propiedad, el cual constituye una limitación al dominio absoluto o pleno. La propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición443. Una vez que esta se constituye adopta el nombre de fideicomiso. De lo dicho anteriormente podemos añadir que este gravamen o limitación al domino va a depender de la verificación de una condición resolutoria. A fin de relacionar este tema con la confusión debemos tener presente las personas que intervienen en la propiedad fiduciaria, así tenemos:  El constituyente: Es quien da nacimiento al fideicomiso, y que puede ser una persona natural o jurídica.  El propietario fiduciario: Es la persona natural o jurídica que detenta este gravamen, y el que tiene el deber de restituir la propiedad a otra persona que se llama fideicomisario al momento de cumplirse la condición resolutoria.  Fideicomisario: Es la persona natural o jurídica a quien se le va a restituir la propiedad fiduciaria al momento de cumplirse la condición resolutoria que para él será obviamente suspensiva. La confusión opera cuando una persona logra reunir en si misma la calidad de fideicomisario y propietario fiduciario444.

2. Usufructo: El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. En este caso debemos señalar que la confusión se produce cuando se consolida el usufructo de la cosa fructuaria con la propiedad de dicha cosa.445.

442

Art. 1667 del C.C. Art. 733 del C.C. 444 Ver Art. 763 N° 3 C.C. 445 Ver Art. 806 C.C. 443

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3. La servidumbre: Este es un derecho real que consiste en un gravamen impuesto a un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, así la confusión operará cuando ambos predios pasan a ser de un mismo dueño, en tal caso el derecho real se extingue en virtud de la confusión 446. 4. La prenda: Se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título 447. d. Efectos de la confusión: 1. Produce la extinción de la obligación. Digamos además que la confusión como modo de extinguir obligaciones se asimila a los efectos DEL PAGO. 2. Como consecuencia de lo anterior, al igual que el pago, la confusión produce la extinción de los accesorios y obligaciones accesorias de la obligación448. Si la confusión extingue la obligación principal con ello extingue la accesoria, en cambio, si la confusión extingue la obligación accesoria no se extingue la obligación principal. 3. Si la confusión es parcial sólo extinguirá parcialmente la obligación. 4. La confusión que afecta a un codeudor solidario le da derecho a repetición contra los restantes codeudores por la cuota que les corresponda en la deuda; en caso contrario si la confusión de las calidades de deudor y acreedor recae sobre un acreedor solidario éste está obligado a rembolsar a los restantes acreedores solidarios por la cuota que les corresponda en el crédito. 5. Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios. Luego el beneficio de inventario IMPIDE LA CONFUSIÓN 449. 11) LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE: a. Introducción: En primer término, debemos tener presente que el título dado a este modo de extinguir obligaciones, es desde el punto de vista doctrinario incorrecto. En efecto, la ley al hablar de la pérdida de la cosa que se debe lo que hace es restringir este modo de extinguir exclusivamente a las obligaciones de dar, puesto que sólo en este tipo de obligaciones se debe una cosa, cuando en realidad también es aplicable a las obligaciones de hacer y no hacer. Entendido de esta manera, la doctrina ha preferido emplear el título de IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIÓN. b. Definición y análisis: Concepto: La pérdida de la cosa que se debe, o la imposibilidad de ejecución es aquel modo de extinguir obligaciones que se da como consecuencia de la imposibilidad física o legal en que se encuentra el deudor de poder realizar la prestación. Cabe tener presente que este modo de extinguir obligaciones parte del supuesto de que "NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE", de tal modo que si la prestación que constituye el objeto de la obligación se torna imposible ya sea materialmente o bien legalmente, y la imposibilidad es fortuita y obviamente total, la obligación sencillamente se extingue. c. Pérdida de la cosa que se debe en las obligaciones de dar: En este punto necesariamente debemos distinguir entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género: 1. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO:

446

Ver Art. 885 N° 3 C.C. Ver Art. 2406 C.C. 448 Art. 1666 del C.C. 449 Art. 1259 y 1669 del C.C. 447

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Debemos tener presente que en la práctica la imposibilidad en la ejecución en las obligaciones de dar es un modo de extinguir propio de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y por ello, la ley lo ha reglamentado a propósito de este tipo de obligaciones. En este caso si al deudor se le hace imposible cumplir con su obligación como consecuencia de la pérdida de la especie o cuerpo cierto que constituía su prestación, la obligación se extingue, puesto que nadie está obligado a lo imposible, siendo esta la regla general450. ¿Cuándo se entiende que el cuerpo cierto perece? R- Se entiende que perece: 1. Cuando la especie o cuerpo cierto se destruye materialmente: Se entiende que la cosa se destruye materialmente cuando ha sido objeto de una aniquilación total, como también cuando se destruye la aptitud de la cosa que según su naturaleza o según la convención ha sido destinado. Eje. El deudor debe un caballo determinado, el caballo se destruye cuando muere o bien cuando se lesiona una de sus patas. 2. Cuando la cosa deja de estar en el comercio: En este caso cumplir con la prestación se hace imposible jurídicamente, como cuando se debe un inmueble que ha sido expropiado. 3. Cuando la cosa se extravía: Vale decir, se pierde, por lo que su existencia se ignora. ¿Qué consecuencias acarrea la pérdida de la cosa que se debe? R- Cualquiera que sea la causa que la provoque, produce la imposibilidad de cumplir con la obligación, por tanto ésta no se podrá cumplir en los términos pactados. Sin embargo, dependiendo de la causa que haya provocado la pérdida de la cosa que se debe sabremos si la obligación se extingue o no. Así entendido, debemos distinguir si la causa que provoca la pérdida es imputable al deudor: 1. Si la pérdida de la cosa que se debe no es imputable al deudor: La regla general es que en este caso se produce la extinción de la obligación, quedando el deudor libre de toda responsabilidad, esto es si la cosa se destruye por fuerza mayor o caso fortuito. Lo que sucede es que nadie está obligado a lo imposible, de tal modo que si la cosa se destruye como consecuencia de un hecho de la naturaleza o bien como consecuencia de la intervención de un tercero por cuyos hechos no responde el deudor, se extinguirá la obligación. Sin embargo, en este último caso el deudor deberá ceder al acreedor las acciones que le competan contra el tercero. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho debemos señalar que si bien la regla general es que nadie responde del caso fortuito, excepcionalmente hay casos en que el deudor si responderá de él, y en tal caso la obligación subsistirá no procediendo la extinción de ésta. Así tenemos: 1. Cuando el deudor se hace responsable del caso fortuito expresamente en un convenio 451. 2. Cuando el caso fortuito sobreviene estando en mora el deudor: En este caso debemos distinguir: a. Si el cuerpo cierto no hubiese perecido si ésta hubiese estado en poder del acreedor: vale decir, que si el deudor hubiere dado fiel cumplimiento a lo pactado entregando oportunamente la cosa aunque hubiese sobrevenido el caso fortuito ésta no habría perecido. En este caso la obligación subsiste, variando el objeto de la obligación, así el deudor de todas maneras será responsable, siendo obligado a pagar el valor de la cosa más indemnización de perjuicios moratoria. b. Si el cuerpo cierto de todas maneras hubiese perecido por caso fortuito estando ya en manos del acreedor, el deudor sólo deberá indemnización moratoria de perjuicios, por lo que la obligación se extingue. 3. Cuando la ley lo hace responsable: 2. Cuando la pérdida de la cosa que se debe es imputable al deudor: Se entenderá que la pérdida es imputable al deudor cuando la causa de ella proviene de su hecho o culpa. En este caso la obligación no se extingue, por el contrario la obligación subsiste no operando este modo de extinguir obligaciones, sin embargo, como sabemos que es imposible que el deudor cumpla con su obligación variará el objeto de ella. En tal caso el deudor deberá el valor de la cosa más indemnización de perjuicios.

450 451

Art. 1670 del C.C. Art. 1673 del C.C.

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Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, debemos señalar que hay un caso en que, si bien el hecho del deudor ocasiona directamente la pérdida de la cosa que se debe, éste sólo deberá el precio de la cosa y no indemnización de perjuicios452. Eje. El heredero destruye la cosa ignorando que tenía la obligación de darla. Si bien ya sabemos que el deudor responde de su hecho o culpa, hay casos en que también responderá por el hecho o culpa de otras personas, específicamente aquellas que por ley el deudor responde 453, ejemplo, el hecho o culpa de la mujer hace responsable al marido, como también el hecho o culpa del pupilo hace responsable al guardador. ¿Qué sucede si la cosa se pierde durante la mora del acreedor? R- En primer término, tengamos presente que tal como el deudor tiene la obligación de entregar la cosa en tiempo y lugar convenido, el acreedor tiene a su vez la obligación de recibirla también en tiempo y lugar convenido, de tal modo que si el acreedor no cumple con su obligación de recibirla en tiempo oportuno estará en mora, y si durante su mora se produce la pérdida de la cosa, vamos a tener que necesariamente distinguir si la causa que produjo la pérdida es por dolo o culpa lata (grave) o bien si fue por culpa leve o levísima. 1. La cosa fue ofrecida al acreedor y durante el retardo se destruye como consecuencia de dolo o culpa lata del deudor, la obligación subsistirá y tendrá el deudor la obligación de responder. 2. Si por el contrario la cosa fue ofrecida al acreedor, y durante el retardo se destruye como consecuencia de culpa leve o levísima la obligación se extinguirá, operando este modo de extinguir. ¿Qué sucede si reaparece la cosa que se ha perdido? R- En su oportunidad dijimos que la cosa se entendía perdida incluso cuando se extravía (se pierde), por ello es importante ponerse en la situación de que sucedería si la cosa que se consideraba perdida reaparece. En este caso la obligación no se extingue, no opera este modo de extinguir, sin embargo dependiendo de la distinción que daremos a continuación las consecuencias son diversas: 1. Si la pérdida de la cosa que se debe ha sido por caso fortuito: Si reaparece la cosa que se encontraba extraviada la obligación no se extingue, teniendo el deudor la obligación de entregarla al acreedor. 2. Si la pérdida de la cosa se ha debido al hecho o culpa del deudor o durante su mora: Si reaparece la cosa la obligación NO se extingue, sin embargo como ya sabemos el deudor ha debido pagar el precio de ella, por consiguiente justo es que el acreedor le restituya al deudor lo que ha recibido por tal concepto, sin perjuicio de que el deudor deba entregar la cosa que ha reaparecido. Prueba de la pérdida de la cosa debida: La carga de la prueba recae en el deudor, él tendrá que probar que empleó la debida diligencia y cuidado, por lo que, si pretende eximirse de responsabilidad tendrá que acreditar que la cosa pereció por caso fortuito, y si dicha perdida sobreviene estando en mora tendrá que acreditar que la cosa hubiera perecido igualmente estando en poder del acreedor454. 2. OBLIGACIONES DE GÉNERO: Sabemos que en el caso de una obligación de género, el deudor satisface a su acreedor entregando cualquier individuo de ese género que sea a lo menos de calidad mediana. Luego la regla general es que la pérdida de la cosa que se debe no opera respecto de las cosas de género, ya que EL GÉNERO NO PERECE. Sin embargo, excepcionalmente podrá perecer en el caso de las cosas de género limitado, como por ejemplo las obras de arte de un determinado autor basta que perezcan todos los individuos de ese género para que el cumplimiento de la obligación se torne imposible. Por lo que el aforismo de que "el género no perece" tiene algunas excepciones. d. Pérdida de la cosa que se debe en las obligaciones de hacer: Cuando un individuo se obliga a ejecuta un hecho y no puede realizarlo por cualquier causa, la obligación necesariamente se extingue por imposibilidad de ejecución. Esta imposibilidad material debe ser de carácter 452

Art. 1678 del C.C. Art. 1679 del C.C. 454 Art. 1671 del C.C. 453

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absoluto, y el hecho debido sea de aquellos que no pueden ser ejecutados sino por la persona del deudor. Eje. La obligación que ha contraído una persona en virtud de su talento o aptitud. Una persona que contrae la obligación de pintar un cuadro y posteriormente le sobreviene un accidente quedando ciego. 12) LA RESCISIÓN O NULIDAD RELATIVA: Cabe tener presente, que esta materia se estudia a propósito de la teoría general de los actos jurídicos, sin embargo, por la importancia que tiene su estudio de todas maneras la analizaremos a continuación. ¿La nulidad relativa es un modo de extinguir obligaciones? R- La verdad es que no lo es, o bien no directamente, por cuanto, en virtud del efecto retroactivo de ella se entiende no haberse llevado a cabo nunca el acto o contrato que generó la obligación, luego si de antemano reconocemos que la obligación nunca existió, mal podría ser un modo de extinguirla. a. Definición: Concepto de nulidad relativa o rescisión: Es la sanción legal impuesta al acto jurídico por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige en atención al estado o la calidad de las partes. Tengamos presente que la nulidad relativa constituye la regla general en nuestro derecho, y en doctrina se le suele llamar rescisión, aunque el código civil en ocasiones lo llame simplemente nulidad. b. Fundamento de la nulidad relativa: La nulidad relativa no se encuentra establecida en interés de la moral o de la ley, como sucede con la nulidad absoluta, sino que está establecida para proteger los intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio el legislador lo establece. c. Causales que producen la nulidad relativa: 1.

Los actos realizados por los incapaces relativos sin la autorización de su representante legal.

2. 3. 4. 5. 6.

Cuando hay error substancial. Cuando hay fuerza. Cuando hay dolo principal. Algunos agregan casos de lesión. Cuando hay omisión a las solemnidades exigidas por la ley en atención al estado o calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto. (Falta de las formalidades habilitantes). d. Características:

De la circunstancia de hallarse establecida la nulidad relativa en interés particular, a favor de las personas que la ley indica, se desprenden las siguientes consecuencias o características: 1. Sólo pueden alegar la nulidad relativa aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley. 2. La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo. 3. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. 4. No puede el tribunal declararla de oficio, sino solamente a petición de parte. Algunos autores analizan estos puntos como características de la nulidad relativa, sin embargo nosotros lo analizaremos por separado. e. Personas que pueden alegar la nulidad relativa: Sólo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley. Eje. ________________________________ Wiliams López Cohas.

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1) Si la causal de nulidad relativa es el dolo está establecida en beneficio de la víctima del dolo, sus herederos y cesionarios. 2) Si la causal de nulidad relativa es el error está establecida en beneficio de la víctima del error, sus herederos y cesionarios. 3) Si la causal de nulidad relativa es la fuerza está establecida en beneficio de la víctima de la fuerza, sus herederos y cesionarios. 4) Si se trata de la incapacidad relativa, en beneficio del relativamente incapaz, el heredero y cesionario. f. Saneamiento de la nulidad relativa: 1) Saneamiento de la nulidad relativa por el lapso de tiempo: La nulidad relativa se sanea por el lapso de tiempo de 4 años contados desde la fecha de la de la ejecución del acto o celebración del contrato. Esto significa que si transcurren los 4 años y la persona que podía alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto queda sano. En este plazo de cuatro años prescribe la acción rescisoria. Así por ejemplo encontramos el caso de error o dolo. Excepcionalmente hay casos en que el plazo de prescripción no se cuenta a partir de la celebración del acto o contrato, sino que después, así tenemos:  En caso de Violencia o fuerza se contará desde el día que ésta haya cesado.  En el caso de incapacidad legal los cuatro años se contará desde el día en que haya cesado la incapacidad. Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales. Con respecto a esto se plantea un problema. ¿Qué ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad? R- Al respecto deberemos distinguir si el plazo ha comenzado a correr o no. a) Si el plazo no ha empezado a correr y los herederos son mayores de edad gozarán de la integridad del plazo de 4 años contado desde la fecha de la muerte del causante. b) En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad dispondrán del residuo que quedare para completar el plazo, plazo que también se cuenta desde que murió el causante. ¿Y si son menores de edad? R- Si los herederos fueran menores de edad, dispondrá también de los 4 años si no hubiera empezado a correr el plazo o si ha comenzado a correr el plazo gozarán del residuo que quedara; pero el plazo empezará o se reanudará cuando los herederos hayan llegado a la mayoría de edad. La acción rescisoria se suspende a favor de ellos, pero aún así si pasados más de 10 años contados desde la fecha de la celebración del acto o contrato no podrán pedir la nulidad. 2) Saneamiento de la nulidad relativa por ratificación: Aquí debe hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa. Por su parte, la ratificación tiene dos sentidos. 1) En una designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tenía poder para ello. 2) Es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa renovación del acto jurídico que adolece de nulidad relativa. Esta característica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, por ello cabe perfectamente dentro de la norma del Art.12 del C.C. porque mira sólo al interés de la persona que la renuncia y no está prohibida por la ley. Requisitos de validez de la ratificación: Para que esta confirmación o convalidación sea válida se requiere que: ________________________________ Wiliams López Cohas.

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1. El acto adolezca de nulidad relativa. 2. Debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. 3. La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo. Si se trata de la ratificación de un incapaz deberá hacerla con las formalidades habilitantes. 4. La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme. 5. No es requisito para la validez de la ratificación que en el acto se diga expresamente que se renuncia a la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la renuncia de la acción de nulidad. 6. La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa. 7. No debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica. Clases de ratificación: La confirmación o ratificación puede ser expresa o tácita. 1.

Ratificación expresa: Es aquella que se produce cuando se renuncia a la acción rescisoria en términos claros y explícitos. 2. Ratificación tácita. Esta es la ejecución voluntaria de la obligación contraría. Para que estemos en presencia de la confirmación tácita deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se cumpla la obligación que emana del acto nulo. 2) Que este cumplimiento de la obligación que emana del acto nulo sea un cumplimiento voluntario y espontáneo por el que tiene derecho a alegar la nulidad, esto es, que no se realice por la vía de la ejecución forzada. 3) Es necesario que este cumplimiento espontáneo y voluntario de la obligación que emana del acto nulo se realice con perfecto conocimiento que se está cumpliendo una obligación que emana de un acto nulo. Porque si se cumple voluntaria y espontáneamente la obligación que emana del acto nulo creyendo que se está cumpliendo una obligación que emana de un acto válido no hay voluntad tácita de confirmarlo. Efectos de la ratificación: La ratificación que valida el acto opera con efecto retroactivo, vale decir, que como la ratificación se da con fecha posterior a la de la celebración del acto que se pretende validar, el acto se entenderá válido no desde la fecha de la ratificación, sino que desde el momento de su celebración. ¿Hasta cuándo es posible ratificar un acto nulo? R- Es procedente hasta antes de la declaración judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no será posible sanearla por la ratificación. 13) PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: a. Introducción: De partida digamos que el código civil define conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva 455, luego, lo que haremos será analizar brevemente la prescripción en general para posteriormente adentrarnos al estudio de la prescripción extintiva. Concepto de prescripción: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. De la disposición claramente se deducen dos clases de prescripción, así tenemos: Prescripción adquisitiva (usucapio) 455

Libro IV, Título XLII Art. 2492 del C.C.

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Prescripción Prescripción extintiva (o liberatoria)

Es importante sobre todo para efectos metodológicos tener alguna noción de la prescripción adquisitiva, para así comprender con más claridad la prescripción extintiva que es la que precisamente nos interesa en esta materia. En su oportunidad se dijo que los bienes se podían clasificar en corporales e incorporales, y que dentro de la clasificación de bienes incorporales teníamos los derechos los cuales a su vez también admitían clasificación, en derechos reales y personales. Es en virtud de los derechos reales y personales la importancia que tiene la prescripción en general, pues precisamente teniendo en cuenta estos derechos podremos situar el tipo de prescripción que corresponde a cada uno de ellos. Así dicho, podemos ya comenzar a entender que la prescripción adquisitiva o usucapio sirve para adquirir los derechos reales no así los derechos personales a los cuales se les aplica las normas relacionadas con la prescripción extintiva. A propósito de la prescripción adquisitiva debemos tener presente que este tipo de prescripción está en directa relación con el derecho real de dominio, por lo mismo es que siempre debemos tener presente los modos que establece la ley para adquirirlos. En efecto, el dominio se puede adquirir a través de cinco modos que la ley ha dispuesto, así tenemos: 1. 2. 3. 4. 5.

La tradición La ocupación La accesión La sucesión por causa de muerte La prescripción adquisitiva.

Sin embargo, no debemos caer en la tentación de creer que a través de la prescripción adquisitiva sólo es posible adquirir el derecho real de dominio, sino que todos los derechos reales a excepción de las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas. Digamos que lo que hace la prescripción adquisitiva, es jugar un doble rol, por un lado viene a extinguir las ACCIONES REALES por la prescripción adquisitiva de dicho derecho real, y por otro lado sirve para adquirir el derecho real. Por lo que podemos llegar a la conclusión de que la prescripción adquisitiva no se aplica a los derechos personales. En efecto, si consideramos que frente a un derecho personal o crédito correlativamente siempre habrá una obligación y que ésta sólo puede emanar de las fuentes de las obligaciones, vale decir, del contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelitos y ley los derechos personales corren la misma suerte. Por lo demás, si tuviésemos que dar una diferencia fundamental entre estos dos tipos de prescripción, podríamos señalar que la prescripción adquisitiva requiere como requisito intrínseco la POSESIÓN, vale decir, que una persona haga tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor y dueño, en cambio lo que caracteriza a la prescripción extintiva o liberatoria es la PASIVIDAD O INACCIÓN del acreedor en ejercer sus derechos, que sumados al transcurso del tiempo se pierden. b. Definición y análisis de la prescripción extintiva: Concepto: La prescripción extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones judiciales por no haberlos ejercido durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. ¿La prescripción extintiva, EXTINGUE OBLIGACIONES? R- La verdad es que la prescripción extintiva no extingue obligaciones, sino que lo que hace es extinguir ACCIONES (derechos personales) que se pueden ejercer a propósito de esas obligaciones. El fundamento de ello lo encontramos a propósito de las OBLIGACIONES NATURALES 456, ya que ellas tal como se dijo en su oportunidad si no subsisten como obligaciones civiles si lo harán como naturales, donde lo que se extingue es la acción para exigir su cumplimiento.

456

Art. 1470 N° 2 del C.C.

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Por su parte, la prescripción extintiva es un modo de extinguir DERECHOS Y ACCIONES AJENOS, de ahí la razón del porque quien hace valer la prescripción ES EL DEUDOR Y NO EL ACREEDOR. ¿Cuál es el fundamento de la prescripción extintiva? R- Variadas son las razones que se han dado para justificar la existencia de la prescripción extintiva. 1. Cuando un acreedor no hace valer sus créditos, es decir que no ejerce sus derechos hace presumir su intención de abandónalos. 2. Otros ven en la prescripción extintiva una sanción que impone la ley a los acreedores negligentes en el ejercicio de sus derechos. 3. Otro argumento es considerar que la existencia de la prescripción extintiva es consecuencia de una cierta presunción de pago, esto es que se presume que transcurrido cierto tiempo prudencial en el que el acreedor no exige el pago es porque ella ya ha sido extinguida ya sea por el pago o bien por alguno de los medios que establece la ley para tal efecto. 4. Su razón de ser es por un motivo de certeza jurídica, puesto que produce estabilidad en las relaciones de carácter jurídico, vale decir, que dichas relaciones jurídicas no queden inciertas. Por lo que el interés público y el orden social vendrían a ser su fundamento. En efecto, es necesario que llegue un momento en el tiempo en que todos los derechos y todas las relaciones jurídicas estén consolidadas, un momento en que se sepa exactamente si una persona es o no titular de un derecho. ¿Qué tienen en común la prescripción adquisitiva y extintiva? R- Tienen dos reglas en común, de partida ambas tienen que ser alegadas, luego no pueden ser declaradas de oficio por el tribunal, y en segundo lugar, una vez cumplida la prescripción ambas pueden ser renunciadas. 1. ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL: En primer lugar, tengamos presente que la regla general en nuestro derecho es que la prescripción, sea adquisitiva o extintiva, DEBE SER ALEGADA POR QUIEN QUIERA APROVECHARSE DE ELLA, luego no puede, en principio, ser declarada de oficio por el tribunal 457 siendo esto una aplicación de las bases de la organización de los tribunales, específicamente del principio de PASIVIDAD DE LOS JUECES 458 en materia civil459, en virtud del cual los jueces sólo pueden actuar a petición de parte puesto que el principio que gobierna el proceso civil es dispositivo, luego si infringen este principio puede recurrirse de casación por ultra petita. ¿La regla anteriormente dada ES ABSOLUTA? R- No, por lo que sólo constituye una regla general, luego hay excepciones, donde sí podrá el juez declarar de oficio la prescripción, pero sólo y exclusivamente respecto de la prescripción EXTINTIVA, y en los casos que expresamente lo faculta el legislador, así tenemos: 1. La prescripción de la acción ejecutiva puede ser declarada de oficio por el tribunal. En efecto, lo que sucede es que la acción ejecutiva prescribe en el plazo de tres años contados desde la fecha en que la obligación se ha hecho exigible, luego si se interpone una demanda ejecutiva el juez deberá examinar el título ejecutivo, y si este está prescrito el juez podrá rechazar la demanda de oficio 460. 2. En materia penal, el tribunal puede declarar de oficio la prescripción de la acción y la pena, aún cuando el procesado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio461. ¿Cómo se alega la prescripción en general? R- Al respecto debemos distinguir frente a que tipo de prescripción estamos en presencia: 1. Prescripción adquisitiva: (VIA ACCIÓN) De acuerdo al criterio adoptado por al Corte Suprema la alegación de la prescripción adquisitiva debe hacerse valer por vía de acción, así por ejemplo si se interpone una demanda en contra del poseedor y éste quiere oponer la prescripción adquisitiva deberá 457

Art. 2393 del C.C. Art. 10 del C.O.T. 459 Ver Art. 160 C.P.C. 460 Ver Art. 442 C.P.C. 461 Art. 102 del C.P. 458

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hacerlo mediante una acción, esto procesalmente se realiza cuando el poseedor ha sido demandado, su oportunidad para alegar la prescripción adquisitiva será al momento de contestar la demanda mediante una DEMANDA RECONVENCIONAL. 2. Prescripción extintiva: La regla general es que el deudor alegue la prescripción extintiva por vía de EXCEPCIÓN, la cual será perentoria, luego tendrá que esperar que el acreedor lo demande en juicio. Cabe tener presente, que excepcionalmente puede el deudor alegar la prescripción extintiva por vía de acción tal cual lo veremos más adelante. 2.

LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL:

Tanto en la prescripción adquisitiva como extintiva, puede aquel que la ha obtenido en su favor, RENUNCIAR A ELLA, lo que significa que renuncia en el fondo a la facultad de aprovecharse de la prescripción. Sin embargo, dicha renuncia sólo la puede llevar a cabo una vez que ha transcurrido del tiempo necesario para la prescripción, esto es, que se haya CUMPLIDO LA PRESCRIPCIÓN, luego si no se ha cumplido, no puede aquel que podría obtenerla en su favor renunciar a ella, ya que mal puede renunciar a aquello que no tiene, además para renunciar es necesario que no esté comprometido el INTERES PÚBLICO, y se ha sostenido que mientras pende el plazo de prescripción el interés público está comprometido, luego si se renunciara en tal evento (renuncia anticipada) la ley lo sanciona con nulidad absoluta, en cambio una vez cumplida el interés público cesa para dar lugar al interés particular de aquel que podría aprovecharse de ella 462. ¿Cómo puede ser la renuncia? R- La renuncia puede ser expresa o tácita. 1. Renuncia expresa: Esto es cuando se hace en términos formales y explícitos, es decir, cuando hace una explícita declaración de voluntad. Eje. En el mismo tribunal. 2. Renuncia tácita: Esto es, cuando en virtud de sus actos demuestra inequívocamente su intención de renunciar. Eje. cumplidas las condiciones de la prescripción el deudor que esta en condiciones de alegarla reconoce el derecho del acreedor solicitando un plazo para cumplir con su obligación, o bien pagando intereses etc. ¿Se requiere capacidad para renunciar a la prescripción? R- Sí, la exigencia es que para renunciar a la prescripción, el renunciante debe tener facultad para enajenar 463. El fundamento de ello es porque la persona que renuncia a la prescripción está disponiendo de un derecho que forma parte de su patrimonio. ¿Qué efecto produce la renuncia? R- Es que una vez renunciada NO PUEDE POSTERIORMENTE ALEGARLA, por lo que una vez renunciada la prescripción sus efectos se tornan IRREVOCABLES. ¿Qué ocurre cuando existen varios codeudores solidarios y uno de ellos renuncia a la prescripción, dicha renuncia afecta a los otros? R- El problema no está resuelto en forma expresa por el código, pero aplicando los principios generales que informan la solidaridad, la renuncia hecha por un codeudor solidario afecta a los otros, porque aunque existe pluralidad de deudores existe un mandato tácito y recíproco entre todos los codeudores solidarios. Así dicho si uno de los codeudores solidarios renuncia a la prescripción, ningún codeudor solidario podrá invocar la prescripción. c. Requisitos de la prescripción EXTINTIVA o liberatoria: 1. 2. 462 463

Que la acción sea prescriptible. Que la prescripción no haya sido interrumpida. Art. 12 del C.C. Art. 2495y 2498 del C.C.

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3. 4. 5.

Que la prescripción no haya sido suspendida. Que se cumpla con el transcurso del tiempo fijado por la ley. Que la prescripción sea alegada. 1) QUE LA ACCIÓN SEA PRESCRIPTIBLE:

La regla general es que todas las acciones son prescriptibles, constituyendo este el presupuesto básico para que opere la prescripción. Consideremos que prescriben tanto las acciones reales como personales. ¿Hay acciones que no prescriban? R- Excepcionalmente hay acciones que NO PRESCRIBEN, entre las cuales podemos mencionar las siguientes: 1. La acción de reclamación del estado civil464. 2. La acción de nulidad de matrimonio civil: Esta acción por regla no prescribe, salvo ciertos y determinados casos, así tenemos465: 1) Cuando la causal que se invoca es el error o la fuerza, la acción de nulidad prescribe a los 3 años contado desde que desaparece el hecho que origina el vicio466. 2) Cuando la causal es el vínculo matrimonial no disuelto y no de los cónyuges fallece, luego los herederos del cónyuge difunto tienen el plazo de 1 año contado desde la fecha del fallecimiento para intentar la acción de nulidad; 3) Cuando la causal que se invoca es que uno de los contrayentes haya tenido al momento de celebrar el matrimonio MENOS DE 16 AÑOS, en este caso, la acción prescribe en 1 año contado desde que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad467. 4) Cuando la causal que se invoca es la falta de testigos hábiles para la celebración del matrimonio, en tal caso, la acción de nulidad prescribirá en el plazo de 1 año contado desde la fecha de celebración del matrimonio. 5) Finalmente cuando el matrimonio se celebró en artículo de muerte, la acción prescribirá en 1 año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo. La acción de partición468. La acción de demarcación. La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, si se trata de una obra que corrompe el

3. 4. 5. aire.

¿Qué pasa con las excepciones, estas prescriben o no? R- Sabemos que lo normal es que las acciones prescriban, sin embargo, si nos ponemos a pensar en las excepciones podemos decir que la regla general es que estas son imprescriptibles. Lo que sucede es que la excepción está destinada a rechazar una acción por lo que durará tanto como dure dicha acción, por cuanto, si la acción no se interpone nunca no podemos decir que la excepción puede estar en peligro de extinguirse por prescripción como consecuencia de la actitud pasiva del que podría en su caso interponer una demanda puesto que la excepción es un verdadero mecanismo de defensa que tiene el demandado en juicio. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, podemos señalar como excepción la nulidad (nulidad absoluta) y rescisión (rescisión), así por ejemplo, si una persona interpone una demanda exigiendo el cumplimiento de un acto que jurídicamente es nulo, y el tiempo para sanear la nulidad prescribió, el acto es válido, por tanto el deudor no podrá oponer la excepción de nulidad por cuanto esta prescribió. 2) QUE LA PRESCRIPCIÓN NO HAYA SIDO INTERRUMPIDA:

464

Art. 320 del C.C. Art. 48 de la nueva L.M.C. 466 Antiguamente el plazo de prescripción era de 1 año. 467 En la antigua ley de matrimonio civil en su Art. 4 N° 2 sostenía que los IMPÚBERES eran quienes no podían contraer matrimonio siendo un impedimento dirimente absoluto, sin embargo, la nueva L.M.C. sustituyó el precepto estableciendo que son los menores de 16 años quienes no pueden contraer matrimonio, tal como lo establece en su Art. 5 N° 2 de la ley en comento. 468 Art. 1317 del C.C. 465

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Concepto de interrupción: Es la pérdida de todo el tiempo que se llevaba de prescripción, como consecuencia del acaecimiento de actos o hechos jurídicos que demuestran el cese de la inactividad del acreedor o bien el reconocimiento que el deudor hace de la obligación. Clases de interrupción469: La interrupción puede ser de dos clases, interrupción civil y natural. 1. INTERRUPCIÓN CIVIL: Es la que se produce por obra del acreedor. Lo que sucede es que para que proceda la prescripción, es menester la inactividad del acreedor, por lo que si el acreedor adopta una actitud activa y ejercita las acciones correspondientes a exigir el cumplimiento de la obligación, tal acción no puede extinguirse por la prescripción.

¿Cómo debe el acreedor demostrar su actitud activa? R- Esto se hace a través de una demanda judicial que interpone el acreedor, luego se subentiende que si el acreedor interpone demanda judicial lo que quiere es conservar su derecho y ello es lo que precisamente la ley viene a proteger470. Ahora bien, aún cuando a través de una demanda judicial se deduzca una actitud activa del acreedor, para que se interrumpa la prescripción es necesario que esta demanda sea notificada en forma legal, vale decir, en tiempo y forma, aún cuando se entable ante un tribunal incompetente. Sólo en este caso se interrumpe la prescripción, puesto que con ello se traba la litis trayendo como consecuencia el hecho de que el deudor se encontraría en mora. Todo lo dicho anteriormente se puede resumir diciendo que la prescripción extintiva se interrumpirá civilmente a través de una demanda judicial legalmente notificada. Excepcionalmente hay casos en que la demanda judicial no interrumpe la prescripción, así tenemos: Casos en que la demanda judicial NO interrumpe la prescripción471: 1. Si la notificación de la demanda no ha sido efectuada en forma legal: Al respecto ya hemos hecho alusión a este punto que se sintetiza en que si la notificación judicial no ha sido hecha en tiempo y forma se entiende no practicada. 2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda. 3. Si se declara el abandono del procedimiento. 4. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

469

Art. 2518 del C.C. La doctrina ha sostenido que en términos generales la prescripción se interrumpirá civilmente cuando los actos realizados por el acreedor revelan claramente su intención de conservar su derecho y hacer efectivo su crédito. Lo dicho anteriormente nos puede hacer caer en la tentación de pensar de que no sólo a través de una demanda judicial se podría lograr tal propósito, sino cualquier acto que revele la intención de conservar un derecho. El problema radica en que lo dicho anteriormente puede caer dentro de un contexto demasiado subjetivo en el sentido de que lo que para algunos la realización de un determinado acto es una clara demostración de querer conservar un derecho para otros sencillamente no lo es. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho si es claro que hay actos que NO interrumpe la prescripción, así por ejemplo tenemos:  Las gestiones extrajudiciales del acreedor.  Las gestiones judiciales que no tienen por objeto el cobro del crédito. (privilegio de pobreza, etc) Al respecto la Corte Suprema también se ha pronunciado señalando que la expresión demanda judicial que emplea el Art. 2518 C.C. no debe tomarse en el sentido de una formal demanda interpuesta por el acreedor en contra del deudor, sino en el sentido de todo recurso hecho valer ante la justicia por el acreedor, encaminado a obtener la protección de su derecho que se encuentra amenazado, o aquel recurso que tiene por objeto manifestar la voluntad del acreedor de cesar en su inactividad. Por Eje. Una medida prejudicial hecha valer por el acreedor para preparar el juicio que entabla en contra del deudor produce el efecto de interrumpir civilmente la prescripción. 471 Art. 2503 del C.C. 470

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2. INTERRUPCIÓN NATURAL: Es la que se produce por obra del deudor, consistente en el RECONOCIMIENTO QUE ÉSTE HACE DE LA OBLIGACIÓN ya sea en forma expresa o tácita. Para que la prescripción opere es necesario que el deudor tenga una actitud pasiva, sin embargo, si el deudor adopta una actitud mas bien activa y reconoce la existencia de la obligación no procederá la prescripción. ¿Qué diferencia hay entre la interrupción natural y la renuncia? R- Si bien ambos actos se traducen en un reconocimiento por parte del deudor de la existencia de una obligación que nos hace deducir su intención de cumplir con la obligación, difieren según el momento en que se producen. Eje.

Plazo de prescripción Renuncia de la prescripción Interrupción natural

La obligación se se hace exigible

Cumplimiento de la prescripción

¿Qué efectos produce la interrupción de la prescripción? R- Hace perder todo el tiempo transcurrido de prescripción. Por lo que se ABRIRÁ UN NUEVO TÉRMINO por el mismo periodo de tiempo. 3) QUE LA PRESCRIPCIÓN NO HAYA SIDO SUSPENDIDA: Concepto: Es un beneficio jurídico que la ley otorga a ciertas personas, consistente en que la prescripción extintiva no corre en su contra, mientras dura la razón que tuvo en vista la ley para establecer este beneficio. Cabe tener presente, que la suspensión a diferencia de la interrupción que hace perder todo el tiempo de prescripción, SÓLO DETIENE EL PLAZO de prescripción que ha transcurrido, mientras dura la razón que tuvo la ley en vista para establecer este beneficio. Personas favorecidas con la suspensión de la prescripción 472: 1. Los menores. 2. Los dementes. 3. Los sordomudos. 4. Y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. 5. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Podemos sintetizar lo dicho anteriormente diciendo que la suspensión de la prescripción opera en favor de los incapaces. Lo que sucede es que los incapaces no están en condiciones de interrumpir aquellas prescripciones que corren en su contra, por lo mismo la ley los beneficia con la institución de la suspensión de la prescripción, incluso aún si estos actuaran a través de sus representantes legales, la ley les concede este beneficio, puesto que no quiere que por negligencia de estos los incapaces se vean privadas de sus derechos como consecuencia de la prescripción ¿Qué sucede con la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure esta? R- La prescripción extintiva de largo tiempo se suspende en favor de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal mientras dure la sociedad conyugal, porque los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal los administra el marido, por lo que es el marido el encargado de interrumpir las 472

Art. 2520 con relación al Art. 2509 del C.C.

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prescripciones que corren en contra de la mujer, y la ley no quiere que por negligencia del marido, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal se vea privada de sus propios derechos. La prescripción no se suspende en favor de la mujer casada, separada totalmente de bienes o casada bajo el régimen de participación en los gananciales. Por su parte, cabe tener presente que la prescripción extintiva no se suspende a favor de la herencia yacente, como también el hecho de que a diferencia de la prescripción adquisitiva no se suspende entre cónyuges. Efectos de la suspensión de la prescripción: El efecto fundamental es que la suspensión no hace perder el tiempo transcurrido de prescripción, lo único que hace es detenerlo, mientras dura la causa que la ley tuvo es vista para conceder este beneficio, por lo que cesando la causa que la ha motivado el tiempo sigue corriendo. Límites de la suspensión: Si bien a través de la suspensión se detiene el plazo de prescripción hasta que la causa que motiva la suspensión deje de existir, vale decir, hasta que cese la incapacidad del acreedor, dicha suspensión tampoco puede ser eterna. En efecto, el límite es que JAMÁS PUEDE EXCEDER DE 10 AÑOS, por lo que transcurridos diez años no se podrá alegar la suspensión de la prescripción. El fundamento de lo precedentemente establecido es que si consideramos el plazo máximo que establece la ley para la prescripción adquisitiva el cual es de diez años podemos claramente deducir que lo que pretende la ley es que al cabo de diez años todos los derechos estén perfectamente establecidos, vale decir, que todas las relaciones jurídicas estén consolidadas, que nada se discuta transcurridos diez años y por consiguiente que no exista incertidumbre, gobernando la certeza jurídica. 4) QUE SE CUMPLA CON EL TRANSCURSO DEL TIEMPO FIJADO POR LA LEY: a. Introducción y análisis: El transcurso del tiempo, es el requisito o elemento más característico de la prescripción en general, su existencia es fundamental tanto para la prescripción adquisitiva como para la extintiva 473. ¿En qué momento comienza a correr el plazo de prescripción? R- La regla general es que el plazo de prescripción comienza a correr desde que la obligación se ha hecho exigible474. Así por Eje. 1. Cuando la obligación es pura y simple. 2. Cuando la obligación está sujeta a modalidad debemos distinguir: a. Obligación sujeta a condición: Si la condición es suspensiva, la obligación se hace exigible desde el momento en que esta se encuentra cumplida por lo que la prescripción comenzará a correr desde ese momento, sin perjuicio de la retroactividad propia de la condición. b. Obligación sujeta a plazo: Si el plazo es suspensivo, la obligación se hace exigible desde el momento en que esta se encuentra cumplida por lo que la prescripción comenzará a correr desde ese momento. Casos en que la prescripción no comienza a correr desde que la obligación se hizo exigible: Excepcionalmente hay casos en que la obligación no corre desde que la obligación se hizo exigible, así tenemos: 1. La acción resolutoria: Cuando esta proviene del pacto comisorio en el contrato de compraventa respecto de la obligación del comprador de pagar el precio la prescripción comienza a correr desde la celebración del respectivo contrato475. 2. La Acción pauliana: Ésta prescribe en el plazo de un año, sin embargo, la prescripción comienza a correr desde la celebración del respectivo contrato476. 473

Art. 2514 del C.C. Art. 2514 inc. 2° del C.C. 475 Ver Art. 1880 C.C. 476 Ver Art. 2468 N° 3 C.C. 474

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3. La acción de reforma de testamento: Ésta prescribe en el plazo de cuatro años, contados desde el momento en que los interesados tomaron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios 477. ¿Cómo se cuenta el plazo de prescripción? R- El plazo de prescripción comprende días corridos incluso los feriados y hasta la medianoche del ultimo día del plazo478. ¿Pueden las partes modificar en virtud de la autonomía de la voluntad los plazos de prescripción? ¿Pueden las partes alargar o restringir los plazos de prescripción? R- La doctrina en forma unánime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripción, porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. Ello sin perjuicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliación de dichos plazos, como sucede por ejemplo: 1. La acción redhibitoria: Las partes pueden ampliar a restringir el plazo de la acción redhibitoria 479. 2. La acción resolutoria que proviene del pacto comisorio en el contrato de compraventa a propósito del incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, las partes pueden restringir el plazo de prescripción de esta acción en la medida que sea inferior a cuatro años480. 3. La acción de retroventa: Es la misma figura del caso anterior481. Podemos concluir que el plazo de prescripción es legal por consiguiente no puede ser modificado, ampliado o reducido por las partes, salvo las excepciones legales. b. Clasificación de la prescripción o de las acciones desde el punto de vista del plazo: Desde el punto de vista del tiempo o plazo las acciones se pueden clasificar en: Acción de prescripción de largo tiempo Clasificación Acción de prescripción de corto tiempo

1) ACCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO: En primer término, debemos tener presente que para determinar el tiempo de prescripción es necesario considerar la naturaleza jurídica de la acción. 1. Las acciones personales: Estas acciones emanan de los derechos personales o créditos. En primer lugar, debemos tener presente que los derechos personales están protegidos por acciones personales, luego si la acción personal no se ejercita dentro del plazo que establece la ley, el derecho personal prescribirá. En el grupo de las acciones personales encontramos LA ACCIÓN ORDINARIA Y LA ACCIÓN EJECUTIVA482. 1) Acción ordinaria: Es una acción personal que se deduce con la finalidad de que se reconozca o se declare un derecho. Esta se puede hacer valer tanto en un procedimiento ordinario como sumario. La acción ordinaria PRESCRIBE EN EL PLAZO DE 5 AÑOS contados desde el momento en que la obligación se ha hecho exigible. Cabe tener presente, que este plazo de cinco años constituye la regla general en materia de prescripción extintiva, y como ejemplo de este tipo de acciones podemos encontrar las siguientes:  La acción resolutoria que procede de la condición resolutoria tácita. 477

Ver Art. 1216 C.C. Ver Art. 48, 49, 50 C.C. 479 Art. 1866 del C.C. 480 Art. 1880 del C.C. 481 Art. 1885 del C.C. 482 Art. 2515 del C.C. 478

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 La acción del vendedor para reclamar el pago del precio.  En el contrato de mutuo la acción del mutuante para pedir la restitución de la suma prestada.  La acción de indemnización de prejuicios derivados de la infracción de un contrato. 2) Acción ejecutiva: La acción ejecutiva es aquella que emana de un título ejecutivo que trae aparejada la ejecución. Esta se puede hacer valer conforme al procedimiento ejecutivo. La acción ejecutiva PRESCRIBE EN EL PLAZO DE 3 AÑOS, sin embargo, transcurridos estos tres años se convierte en acción ordinaria subsistiendo dos años más completando con ello los cinco años de prescripción de una acción ordinaria. ¿Cuándo la acción constará en un título ejecutivo? R- Por Eje. 1. Cuando el derecho consta fehacientemente en una sentencia judicial firme. 2. Cuando el derecho consta en una escritura pública. 3. Cuando el derecho consta en un instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido. Cabe tener presente, las siguientes peculiaridades a propósito de la prescripción de la acción ejecutiva: 1. No es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de ella. 2. Esta prescripción puede ser declarada de oficio 483, y lo hará el tribunal negando la ejecución, si el título ejecutivo tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible. Es importante señalar que no todas las acciones ejecutivas prescriben en el plazo de tres años, en efecto, hay acciones ejecutivas a las cuales la ley les ha atribuido un plazo menor de prescripción, las cuales son de 1 año, como por ejemplo, la acción ejecutiva que emana del cheque protestado prescripción que se cuenta desde le fecha del protesto, la que surge de la letra de cambio y del pagaré cuyos plazos de prescripción son también de un año. 2. Las acciones derivadas de obligaciones accesorias: Estas son las denominadas acciones accesorias o de garantía, y su plazo de prescripción será variable, en efecto, dependerá necesariamente del plazo de prescripción que tenga la acción que emana de la obligación principal. Por lo que prescrita la acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal prescribe la acción para exigir el cumplimiento de la obligación accesoria. Cabe tener presente, que esta regla es aplicable tanto a las acciones personales como reales que provienen de un contrato accesorio. 3. Prescripción de las acciones reales: En primer término, debemos tener claro que cuando nos referimos a las acciones reales estamos hablando de los derechos reales. Lo que sucede es que los derechos están protegidos por las acciones reales, acciones que necesariamente se extinguen en virtud de la prescripción adquisitiva o usucapio, y no les son aplicables las reglas de la prescripción extintiva. Por ello es que se sostiene que más que prescribir por el transcurso del tiempo, prescribe por la prescripción ADQUISITIVA del respectivo derecho real. Tratándose de los derechos reales, cuando uno de ellos prescribe necesariamente se extingue trayendo como consecuencia que la acción real que lo protegía también prescriba extinguiéndose, situación esta que no se da en los derechos personales, los cuales se extinguen por su falta de ejercicio. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho debemos tener presente que excepcionalmente hay un derecho real al cual se le aplican las normas de la prescripción adquisitiva como también la extintiva, este es el derecho real de servidumbre y que lo analizaremos más adelante.

483

Art. 442 del C.P.C.

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1) Acciones reales derivadas del dominio: En primer término, tengamos presente que él es un derecho real que se ejerce sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno484. Así entendido debemos añadir que las características del dominio son –entre otras- que es exclusivo, absoluto y perpetuo, y es en virtud de las dos últimas características señaladas que el derecho real de dominio no se extingue por su falta de ejercicio, vale decir, por el no uso. Sin embargo, un tercero en virtud de la posesión y cumpliendo con los demás requisitos legales puede adquirir la cosa objeto del dominio en virtud de la prescripción adquisitiva. ¿Qué acción por excelencia protege el derecho real de dominio? R- La acción reivindicatoria: ¿En que consiste la acción reivindicatoria? R- La acción reivindicatoria es una acción real que protege el dominio, constituyendo esta el arma jurídica de que está dotado el dueño de la cosa para solicitar ante los tribunales de justicia su reivindicación de ella puesto que está siendo poseída por un tercero, el cual la podría en su momento ganar por prescripción adquisitiva. Así dicho, si se cumplen con los requisititos legales que hacen procedente la prescripción adquisitiva y el tercero la alega, sencillamente el derecho real de dominio se extingue y junto con él, la acción reivindicatoria de que estaba dotado el dueño485. 2) Acción real derivada del derecho real de herencia: La acción real encargada de proteger el derecho real de herencia es la denominada acción de petición de herencia. ¿En que consiste la acción de petición de herencia? R- Es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la esté poseyendo, el cual también está invocando la calidad de heredero. El objeto de la acción es que se reconozca la calidad de heredero. Por tanto es necesario que el demandante pruebe que es heredero, ya sea con el testamento que lo convierte en sucesor a título universal, o bien demostrando el parentesco que lo habilita para suceder intestadamente. En cualquiera de los casos el demandado deberá restituir los efectos hereditarios en la proporción que corresponda. Por lo que la acción se dirige contra aquel que está poseyendo la herencia. Sabido en términos generales en que consiste la acción de petición de herencia debemos señalar que a esta acción se le aplica el mismo principio que al derecho real de dominio a propósito de la acción reivindicatoria, esto es, que ella se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia. ¿Cuál es el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia? R- El plazo dependerá del plazo de prescripción del derecho real de herencia el cual puede ser de cinco o diez años. Por lo que si invertimos la figura, el derecho real de herencia lo puede adquirir una persona (tercero) de las siguientes formas: 1. Por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años, cuando el que se atribuye la calidad de heredero al solicitar la posesión efectiva ésta le ha sido concedida. 2. Por prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años cuando el heredero putativo (falso heredero) no obtiene la posesión efectiva. En conclusión, cuando un tercero adquiere por prescripción el derecho real de herencia, de alguna de las dos formas indicadas, se produce la extinción por prescripción de la acción de petición de herencia. 3) Acciones reales limitativos del dominio: En primer término, tengamos presente que con relación al derecho real de dominio hay ciertos derechos reales que lo limitan en cuanto a sus facultades, vale decir, usar, gozar y disponer. Tal es el caso de los derechos reales de usufructo, uso y habitación. Es lógico que estos derechos reales limitativos también se encuentran protegidos por acciones reales, los cuales si bien el código no es muy claro al respecto también prescriben 486. 484

Art. 582 del C.C. Art. 2517 del C.C. 486 Art. 806 del C.C. 485

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En efecto, la doctrina ha estimado que respecto de estos derechos reales operan ambas prescripciones, vale decir, la extintiva y la adquisitiva o usucapio. Así por Eje. a) Por prescripción adquisitiva: El derecho real de usufructo lo puede adquirir un tercero por medio de esta prescripción, extinguiéndose con él la acción real que lo protege 487. b) Por prescripción extintiva: El no ejercicio de este derecho real durante cinco años hace que se extinga este derecho extinguiéndose con ello la acción que lo protege. 4) Prescripción de las acciones reales que constituyen cauciones: Lo que sucede es que hay ciertos derechos reales que son de garantía, como lo son la prenda y la hipoteca, vale decir, que actúan en función de cauciones de una obligación principal. Si la obligación principal se extingue mediante la prescripción sus garantías también prescribirán, por lo que la prenda y la hipoteca desaparecerán y junto con ello la acción hipotecaria y la prendaria. Cabe tener presente, que esta regla es aplicable a todos los derechos accesorios. 5) Prescripción del derecho real de servidumbre: En primer lugar tengamos presente que el derecho real de servidumbre es un gravamen impuesto a un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Así entendido estamos en condiciones de señalar tal como ya lo sabemos que a este derecho le es aplicable ambas formas de prescripción, vale decir, adquisitiva y extintiva. a. Por prescripción extintiva: El derecho real de servidumbre prescribe al cabo de tres años. Sin embargo, con relación al momento en que comienzan a correr estos tres años debemos necesariamente distinguir:  Servidumbres continuas: Prescriben al cabo de tres años contados desde el momento en que se ejecutó un acto contrario a la servidumbre.  Servidumbres discontinuas: Prescriben al cabo de tres años contados desde el momento en que dejó de gozarse la servidumbre488. b. Por prescripción adquisitiva: Sin perjuicio de lo dicho anteriormente las servidumbres continuas y aparentes son susceptibles de adquirirse por prescripción adquisitiva de cinco años. 2) ACCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE CORTO TIEMPO: Este tipo de prescripción es de carácter excepcional, puesto que la regla general está dada por las normas que rigen la prescripción extintiva de largo tiempo. Acciones presuntivas de pago Acción de prescripción de corto tiempo

- Prescripción de 3 años - Prescripción de 2 años - Prescripción de 1 año

Acciones especiales de corto tiempo

1. Acciones presuntivas de pago: 1.

Prescripciones de tres años: Al respecto debemos tener presente las acciones a favor y en contra del Fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Estas acciones prescriben en el plazo de 3 años489. Las acciones que tiene el Fisco y las Municipalidades para cobrar los impuestos prescriben en tres años y las acciones que tienen los contribuyentes en contra del Fisco y de las Municipalidades para obtener la devolución de los impuestos indebidamente cobrados o indebidamente pagados prescriben en 3 años.

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Art. 1517 del C.C. Ver Art. 885 N° 5. 489 Art. 2521 del C.C. 488

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Este plazo se cuenta desde que debía hacerse el pago, si la acción se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectuó el pago, si la acción corresponde a los particulares o contribuyentes. Cabe tener presente, que esta norma sólo se aplica al Fisco y las Municipalidades y únicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra acción del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relación con impuestos quedan sujetas a las reglas generales. Quedan exceptuados de la disposición citada todos aquellos impuestos a los que, leyes especiales, han sujeto a normas diferentes sobre prescripción. Entre estas las de mayor importancia son las contenidas en el código tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Internos. A este respecto la regla general es que prescriben en tres años las acciones del Fisco para la revisión y cobro de impuestos contados desde la expiración del plazo en que debió efectuarse el pago de ellos, término que se extiende a seis años si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa490. 2.

Prescripción de dos años: Al respecto debemos señalar que quedan sujetas a la prescripción de dos años los honorarios de los profesionales por sus servicios, Eje. jueces, abogados, procuradores, los de médicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal491. Para la aplicación de este plazo de prescripción deben concurrir los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de honorarios. b) Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesión liberal. A este respecto debe señalarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y no mediante una remuneración periódica fija. ¿Cuándo comienza a correr el plazo de prescripción? R- El plazo se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible 492, sin embargo, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha resuelto que si se trata de un acto aislado de prestación de servicios, el plazo empezará a correr desde que el profesional termina su actividad y si se trata de casos de prestación de servicios que se prolongan en el tiempo, el plazo empezará a correr desde el último acto de prestación de servicios profesionales.

2.

Prescripciones de un año: Prescriben en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo, como también el de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc493. ¿Qué debemos entender por menudeo? R- Al respecto tenemos la siguiente discusión, por un lado el diccionario de la Real Academia Española despachar al menudeo es vender artículos de poca monta. Por otro lado otros sostienen que hay que considerar el Art. 30 del código de comercio que sostiene que el comerciante al por menor es el que vende directa y habitualmente al consumidor, no es el que efectúa ventas de poca monta, es el que no usa intermediarios para hacer llegar sus productos a la masa consumidora. De lo dicho surge el problema de si la expresión hay que tomarla en el sentido natural y obvio o hay que tomarla en el sentido que le da el Código de Comercio. Al respecto la jurisprudencia ha sido vacilante en la materia. Hay fallos que dicen que la expresión “despachar al menudeo” debe entenderse en el sentido de vender artículos de poca monta, otros dicen que debe entenderse en su sentido técnico jurídico que le da el Art. 30 del código de comercio. Sin embargo, parte importante de la doctrina sostiene que de acuerdo al fundamento y al espíritu de estas prescripciones

490

Ver Art. 200 y 201 C. Tributario. Art. 2521 inc. 2° del C.C. 492 Art. 2514 del C.C. 493 Art. 2522 del C.C. 491

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de corto tiempo presuntivas de pago, por “despachar al menudeo” debe entenderse el que vende artículos de poca monta. La enumeración del artículo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la aplicación de esta prescripción de corto plazo que se trate de servicios que se prestan periódica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el Art. 2521 C.C. ¿Por qué estas prescripciones de corto tiempo son presuntivas de pago? R- Porque lo normal es que los impuestos se paguen inmediatamente, lo usual es que al profesional liberal se le pague inmediatamente de prestados los servicios y lo usual es que si uno compra un artículo de poca monta lo pague al contado. El legislador presume que estas obligaciones son de paga rápida, por lo que establece un plazo breve de prescripción. ¿Qué sucede con la figura de la suspensión e interrupción en estas prescripciones de corto tiempo? R- Las prescripciones presuntivas de pago no admiten suspensión pero SÍ INTERRUPCIÓN 494. Sin embargo, la interrupción de este tipo de prescripciones no se rigen por las reglas generales de las prescripciones de largo tiempo, sino que la forma en que opera la interrupción es distinta, así tenemos: ¿Cómo y cuando se interrumpe la prescripción? 1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor (interrupción natural): Si el deudor manda una carta al acreedor reconociendo la deuda, si el deudor suscribe un pagaré, si el deudor acepta una letra de cambio a favor del acreedor, si el deudor pide plazo al acreedor, el deudor está reconociendo por escrito la existencia de la obligación, con lo que la presunción de pago en la que descansan estas prescripciones de corto tiempo se destruye. Por su parte, la concesión de plazo por parte del acreedor, debe obedecer a una petición por parte del deudor, porque de lo contrario, el acreedor que ve que se está cumpliendo el plazo de prescripción podría conceder plazo al deudor e interrumpir él la prescripción en su favor. 2. Desde que interviene requerimiento. (interrupción civil): Se plantea el problema de saber si el requerimiento debe ser judicial o puede ser extrajudicial. Hay consenso en el sentido que el requerimiento debe ser judicial porque:  De acuerdo a la acepción de requerimiento da la R.A.E por requerimiento se entiende un acto judicial, en virtud del cual se intimida a una persona para que haga o deje de hacer algo.  El código al tratar el tema de la constitución en mora del deudor en el Art. 1551 Nº 3 dice que el deudor está en mora desde que ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Cuando se interrumpe una prescripción de corto tiempo presuntiva de pago, cae la presunción de pago, se destruye la presunción de pago que sirve de fundamento a esa prescripción y se produce el fenómeno de INTERVERSIÓN de la prescripción, que consiste en que a la prescripción de corto tiempo sigue la prescripción de largo tiempo para las acciones de obligación. Si el deudor quiere iniciar un nuevo plazo de prescripción, este nuevo plazo es de 5 años. El fundamento de la interversión de la prescripción es porque si la ley estableció un plazo breve de prescripción fue porque presumía el pago, por lo que al interrumpirse la prescripción se destruye la presunción de pago y se produce la interversión de la prescripción. 2. Acciones especiales de corto tiempo: Las acciones especiales de corto tiempo son aquellas que nacen de ciertos actos y contratos 495, así tenemos numerosas prescripciones de corto tiempo para las acciones de obligaciones y establece un plazo que siempre es inferior a 5 años. Por Eje. 1. 494 495

La acción Pauliana que prescribe en 1 año contado desde la celebración del acto o contrato: Art. 2523 del C.C. con relación a los Arts. 2521 y 2522 del C.C. Art. 2524 del C.C.

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2. 3.

La acción rescisoria que prescribe en un plazo de 4 años. La acción para solicitar la nulidad relativa prescribe en 4 años contados desde la celebración del acto o contrato, y si es por incapacidad o violencia desde que cesa la incapacidad o violencia respectivamente. 4. La acción resolutoria que emana del pacto comisorio prescribe en el plazo estipulado por las partes, siempre que no sea superior a los 4 años contado desde la celebración del contrato. 5. La acción para solicitar indemnización de perjuicios con motivo de la comisión de un delito o de un cuasidelito civil prescribe en 4 años, contados desde la perpetración del acto. 6. La acción de reforma del testamento prescribe en 4 años. (La acción que tienen los legitimarios y el cónyuge para que se reforme el testamento en cuanto vulnera sus asignaciones forzosas). Siempre que una acción prescriba en menos de 5 años, esa prescripción es especial de corto tiempo. Las prescripciones especiales de corto tiempo tienen la particularidad de que se interrumpen según las reglas generales trayendo como efecto el hecho de hacer perder el tiempo transcurrido a favor del deudor. Por otro lado, con relación a la suspensión, estas no se suspenden por regla general 496, sin embargo, excepcionalmente hay casos en que la ley expresamente lo establece: 1) La acción rescisoria -la acción para solicitar la declaración de nulidad relativa-, se suspende en favor los herederos menores de edad, del que tenía derecho a solicitar la declaración de nulidad relativa. 2) La acción de reforma del testamento se suspende en favor de los legitimarios incapaces. Fuera de estos dos casos no hay en el código civil otro caso de una acción especial de corto tiempo que se suspenda.

5) LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA HAY QUE ALEGARLA: La prescripción extintiva corresponde alegarla al deudor, entendiendo por este el deudor principal como también los solidarios y subsidiarios. Pueden alegar la prescripción los terceros que haya hipotecado o dado en prenda bienes que sean propios para garantizar el cumplimiento de una deuda ajena. Incluso podemos sostener que puede alegarla todo aquel que tenga algún interés real y efectivo en ella. ¿Cómo se alega la prescripción extintiva? R- La regla general es que se alegue por vía de excepción, tal es la regla por el cual la Corte Suprema se ha inclinado, puesto que la alegación de la prescripción constituye una verdadera excepción en los juicios, a tal punto que si el acreedor no demanda solicitando el cumplimiento de la obligación no tendría sentido que el deudor se adelantará entablando en contra del acreedor una demanda para que se declare la prescripción. Por otro lado, cabe tener presente que la alegación de la prescripción por vía de excepción puede hacerse valer (tratándose del procedimiento ordinario) en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o bien antes de la vista de la causa en segunda instancia. 497 Sin embargo, en el juicio ejecutivo la alegación de la prescripción debe hacerse valer en el escrito de excepciones conjuntamente con las demás que haga valer el deudor. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente excepcionalmente la prescripción extintiva se puede alegar por vía de acción, y esto se dará cuando el deudor tenga algún interés en que se declare la prescripción, como por ejemplo, cuando el deudor con el objeto de garantizar la obligación principal constituyó una hipoteca. En este caso claramente el deudor tiene un interés en que se declare la prescripción, puesto que dicha declaración será el único medio con que cuente el deudor para alzar la hipoteca. Por lo mismo es que el deudor puede por vía de acción solicitar la prescripción.

496 497

Art. 2524 del C.C. Ver Art. 310 C.P.C.

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