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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE TRIBUTARIOS, Secretario De Sala:MEDINA RAMIREZ Lisbeth Rosario (FAU20159981216) Fecha: 30/11/2017 10:24:00,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO

Sumilla: Ante el incumplimiento del artículo 78.1, correspondía que la autoridad concursal aplique el artículo 123.1 que se aplica en exclusividad a las entidades administradoras y liquidadoras, la que destaca la imposición de sanciones como la multa. Desconocer que el incumplimiento de dicha norma constituye una infracción es negar las propias obligaciones a las que se atienen las personas jurídicas que se presentan como liquidadores y que estas no puedan ser objeto de un procedimiento administrativo sancionador sino únicamente por las conductas contempladas en el Título VIII de la Ley, cuando se cuenta con un propio apartado que dedica una regulación normativa a las entidades administradoras y liquidadoras, contemplando las consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de las obligaciones no solo que plantea la Ley y las Directivas, sino también la Comisión y la Junta, es decir, tipificando como conductas sancionables todo acto que signifique un incumplimiento de sus funciones.

EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADOS MATERIA

: 11571-2014 : Alta Sierra Asesores y Consultores S.A.C. : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección Intelectual – INDECOPI : Nulidad de Resolución Administrativa

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE Lima, 24 de noviembre del 2017. VISTOS: Con el expediente administrativo acompañado; contando con lo opinado por la señora Fiscal Superior en el dictamen de fojas 616 a 618; interviniendo como ponente la magistrada Núñez Riva; se emite la presente sentencia. CONSIDERANDO PRETENSIÓN DE LA DEMANDA PRIMERO.- Es pretensión en el presente proceso que se declare la nulidad de la Resolución N° 0523-2014/SCO-INDECOPI de fecha 29 de agosto de 2014 que confirma la Resolución N° 1634-2013/ILN-CCO de fecha 18 de diciembre de 2013 cuya parte resolutiva resuelve calificar su recurso impugnativo contra la Resolución N° 1566-2013/ILN-CCO de fecha 27 de noviembre de 2013, como uno de reconsideración. Solicita como pretensiones accesorias que se declare la nulidad de las dos últimas resoluciones. ANTECEDENTES SEGUNDO: En el presente caso, se inició un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Alta Sierra y el señor Alfonso Salas Rodríguez en su calidad de representante legal de la entidad liquidadora, por no haber efectuado la publicación prevista en el artículo 78.1 de la Ley General del Sistema Concursal.

Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 11571-2014

Alta Sierra señaló en su defensa que la publicación en el diario oficial El Peruano no constituye una vía idónea para lograr la entrega del acervo documentario y bienes de la deudora; y no es necesaria la publicación debido a que no se requieren de más activos para cancelar los créditos reconocidos por la autoridad concursal. El INDECOPI encontró responsables a Alta Sierra y el señor Salas por no haber efectuado la publicación del aviso de liquidación del patrimonio de la señora Polo de acuerdo al artículo 78.1 de la LGSC e incurrir en la infracción del artículo 123.1 de dicha norma. SENTIDO DE LA SENTENCIA TERCERO.- Es materia de grado la sentencia, contenida en la Resolución Once, dictada con fecha 18 de agosto del 2016, obrante de fojas 532 a 543, que declaró infundada la demanda de fojas 99 a 129, subsanada de fojas 139 a 140; en mérito del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Alta Sierra Asesores y Consultores S.A.C., mediante escrito de fojas 551 a 588, que fue concedida por Resolución Trece, de fecha 30 de enero del 2017, con efecto suspensivo. CUARTO.- La sentencia impugnada; se sustentó en lo siguiente: a) El Convenio de Liquidación se celebró el día 8 de setiembre de 2011 y el aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación del deudor y la aprobación del convenio se realizó el día 22 de enero del 2013, es decir, 01 año y 4 meses después de celebrado el respectivo convenio, transgrediendo el plazo establecido en el artículo 78 inciso 1 de la LGSC, quedando acreditada la infracción al dispositivo legal. b) Se advierte que el INDECOPI graduó la multa impuesta, teniendo en cuenta criterios como la intencionalidad, el perjuicio causado y la circunstancia atenuante. Contrariamente a lo expuesto por la recurrente, el que no hay perjuicio al crédito de los acreedores, ha constituido una circunstancia atenuante en la graduación de la sanción y no una circunstancia que haya agravado la sanción impuesta. c) La recurrente no ha cuestionado ni desvirtuado los otros criterios considerados para graduar la sanción, y no ha justificado las razones por las cuales no cumplió en forma oportuna con la exigencia recogida en el artículo 78 inciso 1 de la LGSC. d) Respecto a los principios de imparcialidad y predictibilidad, las resoluciones citadas por la demandante reconocen el criterio asumido por el INDECOPI en la resolución materia de impugnación, en el sentido que el perjuicio causado es un criterio a considerarse al momento de cuantificar la sanción, mas no es uno que desvirtúe la infracción imputada.

AGRAVIOS QUINTO.- De la lectura del escrito de apelación se aprecia los siguientes agravios: 1. Con la expedición de la sentencia se ha incurrido en infracción a la motivación de las resoluciones judiciales y al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, pues la sentencia no se ha pronunciado por: a) infracción del principio de verdad material, legalidad y el artículo III de la LPAG incurridos en la expedición del Informe N° 059-2013/ST-ILN-CCO; b) la infracción al artículo 159 de la LPAG; c) infracción al debido procedimiento; d) infracción al principio de tipicidad y sobre cuál es el precepto legal que han infringido; e) infracción al artículo 2 inciso 24 literal; d) de la Constitución; e) infracción al principio de causalidad; f) infracción al artículo 115.3 de la LGSC al haberse calificado como un escrito de apelación su recurso de reconsideración; g) infracción al principio de razonabilidad pues el Juez no se ha pronunciado sobre la cuantificación económica del perjuicio causado a la masa concursal; h) infracción del artículo IV del Código Penal; i) sobre el objetivo de la potestad sancionadora del Estado. 2. Se ha incurrido en infracción del principio de tipicidad, pues la LGSC cuenta con el Título VIII – Régimen de Infracciones y Sanciones y en ninguno de sus artículos se tipifica la “infracción acreditada”, evidenciándose falta de motivación. 3. Se ha incurrido en la infracción al debido proceso y la tutela jurisdiccional, como es la motivación sustancialmente incongruente, pues lo señalado en los Considerandos Décimo Octavo y Décimo Noveno resultan ser falsos y presentan una incongruencia activa de parte del juzgador.

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OPINIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO SEXTO.- El Ministerio Público, a fojas 616, opina que se confirme la sentencia que declaró infundada la demanda, en razón a lo siguiente: 1. A la empresa demandante se le sanciona por haber publicado un año y 3 meses después el aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación del deudor la aprobación del Convenio de Liquidación, por lo que incumple el numeral 1 del artículo 78 de la LGSC, siendo que la sanción prevista para dicho incumplimiento se encuentra detallada en el artículo 123 de la misma Ley. 2. Sobre la falta de notificación del inicio del procedimiento sancionador, de los actuados administrativos se observa que mediante la Resolución N° 015-2013/ILN-CCO-SANCIONADOR del 5 de junio del 2013, se inició el procedimiento sancionador y que mediante escrito de fecha 3 de setiembre del 2013, la demandante cumplió con presentar su descargo respectivo.

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SÉTIMO.- En el expediente administrativo podemos apreciar lo siguiente: TOMO I 1. Fojas 25, obra la publicación de fecha 26 de octubre del 2009 en el Diario Oficial El Peruano del estado de disolución y liquidación del patrimonio de la señora Nélida Polo Alfaro, dando inicio al procedimiento administrativo concursal ante la Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI La Libertad. 2. Fojas 80 a 90, obra el Convenio de Liquidación Extrajudicial suscrito el 8 setiembre del 2011 entre el señor Honorio Guillermo Velásquez Castro en su calidad de Presidente de la Junta de Acreedores y el señor Alfonso Salas Rodríguez en su calidad de apoderado de Alta Sierra Asesores y Consultores S.A.C. 3. Fojas 109 a 111, obra el Acta de Junta de Acreedores del día 08 de setiembre del 2011 en la que se acordó designar a designar como entidad liquidadora a la empresa Alta Sierra Asesores y Consultores S.A.C., y se aprueba y suscribe el Convenio de Liquidación. TOMO II 4. Fojas 34 a 35, obra el Requerimiento N° 0055-2013/ILN-CCO notificado el 22 de enero del 2013, solicitando a Alta Sierra la documentación que acredite la publicación del aviso de requerimiento de entrega del acervo documentario y bienes de propiedad de la deudora en el Diario Oficial El Peruano, así como la inscripción del Convenio de Liquidación conforme al artículo 78 de la LGSC. 5. Fojas 37 a 38, obra la Carta N° 003-Polo-AS-2013 de fecha 5 de febrero del 2013, por medio de la cual, Alta Sierra presenta el original del aviso de requerimiento de acervo documentario efectuado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 25 de enero del 2013 (fojas 41). 6. Fojas 46 a 52, obra la Resolución N° 016-2013/ILN-CCO-ST de fecha 5 de junio del 2013 por la cual se dispone el inicio de un procedimiento sancionador contra Alta Sierra y el señor Alfonso Salas Rodríguez, por el presunto incumplimiento de sus obligaciones, imputándole no haber realizado las acciones necesarias para recuperar el acervo documentario y bienes de propiedad de la deudora y por no haber efectuado la publicación en incumplimiento del numeral 1 del artículo 78 de la LGSC. 7. Fojas 57 a 65, obra el escrito de descargos presentado por Alta Sierra de fecha 2 de setiembre del 2013. 8. Fojas 110 a 122, obra el Informe N° 059-2013/ST-ILN-CCO de fecha 20 de noviembre de 2013 que concluye emitir informe acusatorio contra Alta Sierra y el señor Alfonso Salas Rodríguez por no haber efectuado la publicación del aviso en el diario oficial El Peruano según el numeral 1 del artículo 78 de la LGSC y propone imponer una sanción de 1 UIT. 9. Fojas 123 a 124, obra la Resolución N° 1566-2013/ILN-CCO de fecha 27 de noviembre de 2013 que resuelve incorporar el Informe N° 059-2013/ST-ILN-CCO, declarar a Alta Sierra y el señor Salas como responsables solidarios por no haber efectuado la publicación del aviso en el diario oficial El Peruano y les impone una multa solidaria de 1 UIT. 10. Fojas 146 a 152, obra el recurso de apelación por parte de Alta Sierra. 11. Fojas 235 a 240, obra la Resolución N° 1634-2012/ILN-CCO de fecha 18 de diciembre de 2013 que califica el recurso interpuesto como uno de reconsideración, declara fundado el recurso en el extremo referido a la responsabilidad del señor Salas, precisando que carece de responsabilidad y, declara infundado el recurso respecto a la responsabilidad de Alta Sierra. 12. Fojas 246 a 256, obra el recurso de apelación interpuesto por Alta Sierra. 13. Fojas 287 a 302, obra la Resolución N° 0523-2014/SCO-INDECOPI del 29 de agosto de 2014 que confirma la resolución precedente en el extremo que declaró infundado el recurso de reconsideración.

COMPETENCIA DEL COLEGIADO OCTAVO.- El artículo 364 del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria, dispone que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

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NOVENO.- Conforme prescribe el artículo 370° del Código Procesal Civil, la competencia del Juez Superior, está limitada a resolver sobre los agravios expresados en la apelación, estando impedido de ir más allá de lo denunciado o fundamentar la decisión en hechos no invocados. Bajo este mismo contexto, María Elena Ledesma Narváez1 comentando el artículo 370° del Código Procesal Civil, señala: “El artículo en comentario regula la limitación de la competencia del Juez superior frente a la apelación. Esta limitación lleva a que sólo se pronuncie sobre los agravios que la sentencia recurrida le ha causado al apelante. El agravio es la medida de la apelación (…)”, por consiguiente, en virtud de esta disposición legal, el órgano revisor debe circunscribirse únicamente a efectuar el análisis de la resolución recurrida y a absolver sólo los agravios contenidos en el escrito de su propósito. ANÁLISIS DÉCIMO.- De acuerdo con el artículo 78 de la Ley 27809 – Ley General del Sistema Concursal se estable una obligación de publicar e inscribir el convenio de liquidación: “Artículo 78.- Publicidad e inscripción del Convenio de Liquidación 78.1

Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio, el Liquidador, bajo responsabilidad, publicará en el Diario Oficial El Peruano, un aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación del deudor y la aprobación del Convenio, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la entrega inmediata de los mismos al liquidador. El incumplimiento podrá dar lugar a las sanciones previstas en la Ley.

78.2

Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el Convenio de Liquidación, el Liquidador solicitará su inscripción en el Registro conforme al Artículo 21. En caso de incumplimiento cualquier interesado podrá realizar los trámites referidos a dicha inscripción.”

Por su parte, el artículo 123 de la LGSC establece que ante el incumplimiento de las obligaciones del ente liquidador, se podrán imponer una serie de sanciones: “Artículo 123.- Incumplimiento de las funciones de las entidades administradoras y liquidadoras. 123.1

En caso de que las personas jurídicas públicas o privadas o personas naturales registradas para desempeñarse como administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Junta, la Ley o las Directivas emitidas conforme al numeral 3.2 del artículo 3 de la Ley, la Comisión, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podrá imponer las sanciones siguientes: a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. b) Suspensión del registro. c) Inhabilitación permanente”.

Asimismo, se han establecido criterios de graduación de las multas, tal como expresa el artículo 127 de la LGSC: “Artículo 127.- Criterios de graduación de multas Para graduar la cuantía de la multa a imponer, las Comisiones tendrán en consideración criterios como la intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias agravantes o atenuantes en la comisión de la infracción y la reincidencia”.

DÉCIMO PRIMERO.- En relación al primer agravio, se argumenta que el juez de primera instancia en su sentencia no se ha pronunciado sobre los hechos alegados en la demanda. Sobre ello, se tiene que los puntos a), b), c), e), f) y g)están referidos al Informe N° 0592013/ST-ILN-CCO que fuera incorporado como parte integrante a la Resolución N° 1566-

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LEDESMA NARVÁEZ, María Elena, Comentarios al Código Procesal Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 176 - 180.

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2013/ILN-CCO, y tales argumentos planteados en la demanda cuestionan el hecho que se haya incluido al señor Salas como Gerente General de Alta Sierra. De los Considerandos Noveno a Décimo Tercero de la sentencia impugnada, se advierte que el el juez de primera instancia se ha pronunciado sobre dicho extremo, señalando que el INDECOPI excluyó del procedimiento al señor Salas precisando que carece de responsabilidad solidaria respecto de la multa impuesta; en ese sentido, el Juzgado indicó correctamente que carece de objeto realizar mayor análisis sobre tales argumentos, pues como se puede verificar de la Resolución N° 1634-2013/ILN-CCO, el vicio incurrido fue subsanado por la propia Comisión, lo cual claramente no causa ningún agravio a la apelante sino todo lo contrario, ya que se excluye del procedimiento y de responsabilidad a un funcionario de su institución. Aunado a ello, la calificación del recurso de apelación como uno de reconsideración, no vulneró alguna garantía del procedimiento administrativo ni causo indefensión a Alta Sierra, pues la Comisión emitió pronunciamiento nuevamente respecto de la responsabilidad administrativa sobre la infracción imputada, determinándose que su recurso era infundado en dicho extremo, lo cual fue confirmado por la Sala Especializada en Procedimientos Concursales. Por otra parte, el argumento d) no logra ser verificado del escrito de demanda en la forma como se expresa en el recurso de apelación, en tanto no se ha planteado como argumento la infracción al principio de tipicidad ni tampoco se desprende dicha idea de los demás argumentos. Del argumento h), si bien no se ha planteado específicamente una vulneración al principio de razonabilidad, si se desprende de los argumentos de la demanda una supuesta afectación por la imposición de la sanción de multa, hechos que han sido evaluados en el Considerando Décimo Sétimo y Décimo Octavo. Por último, en cuanto a los argumentos i) y j), se tiene que guardan relación con el argumento de una incorrecta interpretación del artículo 78 de la LGSC, extremo que fue desarrollado por el juez de primera instancia a partir del Considerando Décimo Cuarto a Décimo Sexto, por lo que también existe un pronunciamiento del órgano jurisdiccional de primera instancia y no como plantea la empresa apelante. DÉCIMO SEGUNDO.- Sobre el segundo agravio, se señala que el pronunciamiento emitido por el juzgado en el Considerando Décimo Sexto vulnera el principio de tipicidad, en tanto el Título VIII de la LGSC contiene las infracciones a dicha norma y ninguna tipifica la infracción acreditada a la que alude el juez de primera instancia. Al respecto, tenemos que, tal como se señaló en el considerando precedente, el principio de tipicidad no fue un argumento expresado en el escrito de demanda, sin embargo, conviene precisar que lo señalado por el A quo en el Considerando Décimo Sexto es correcto y no contraviene ni el principio de tipicidad ni el régimen de infracciones y sanciones estipulado en la Ley General del Sistema Concursal. Ello es así pues tal como se precisó en el Considerando Décimo, el artículo 78.1 establece claramente un plazo perentorio para la publicación en el diario oficial El Peruano del aviso del inicio de la disolución y liquidación del deudor y la aprobación del Convenio, plazo con el que no cumplió Alta Sierra, pese a conocer sus obligaciones detalladas en la Ley. 5

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Ante el incumplimiento del artículo 78.1, correspondía que la autoridad concursal aplique el artículo 123.1 que se aplica en exclusividad a las entidades administradoras y liquidadoras, la que destaca la imposición de sanciones como la multa. Desconocer que el incumplimiento de dicha norma constituye una infracción es negar las propias obligaciones a las que se atienen las personas jurídicas que se presentan como liquidadores y que estas no puedan ser objeto de un procedimiento administrativo sancionador sino únicamente por las conductas contempladas en el Título VIII de la Ley, cuando se cuenta con un propio apartado que dedica una regulación normativa a las entidades administradoras y liquidadoras, contemplando las consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de las obligaciones no solo que plantea la Ley y las Directivas, sino también la Comisión y la Junta, es decir, tipificando como conductas sancionables todo acto que signifique un incumplimiento de sus funciones. DÉCIMO TERCERO.- En cuanto al tercer agravio, se ha hecho alusión a los Considerandos Décimo Octavo y Décimo Noveno, señalando que lo indicado por el juez de primera instancia es falso y representa una motivación incongruente. De acuerdo con la sentencia 4295-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional considera que existe una motivación incongruente en el siguiente caso: “La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control en sede constitucional. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”.

Ahora bien, no se advierte que el pronunciamiento emitido por el A quo en sus Considerandos Décimo Octavo y Décimo Noveno se configure dentro de los parámetros estipulados por el Tribunal Constitucional para la motivación incongruente, pues para ello es necesario que se compruebe que el juzgador haya modificado o alterado el debate procesal, dejando de pronunciarse sobre alguna de las pretensiones o desviando el marco legal bajo el cual se ha planteado la demanda. Por el contrario, se puede constatar que se ha emitido pronunciamiento sobre cada extremo de los argumentos planteados en el escrito postulatorio de demanda bajo los alcances de la Ley General del Sistema Concursal, sin desviar, modificar o alterar el debate judicial planteado por las partes. Por otra parte, respecto a los criterios a aplicar para la graduación de la sanción, se considera como uno de ellos al perjuicio causado, el mismo que se constituye no solo en el perjuicio a la masa de acreedores sino también al propio sistema concursal, por ello es que en el Informe N° 059-2013/ST-ILN-CCO se detallo que el bien jurídico protegido en el presente caso es el cumplimiento de los preceptos estipulados en la Ley por parte de los liquidadores, el mismo que ha sido vulnerado, por lo que se cumplía con dicho criterio para sancionar a la empresa liquidadora. En ese sentido, el hecho de haberse efectuado la recuperación del crédito no desvirtúa la publicación del aviso en un plazo excesivamente tardío, ni la comisión de cualquier tipo de infracción por parte de la entidad liquidadora, sino que únicamente se presenta como el cumplimiento de una de sus obligaciones. 6

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PARTE RESOLUTIVA Por las razones expresadas líneas arriba, este colegiado RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia contenida en la Resolución Once, del 18 de agosto de 2016, obrante de fojas 532 a 543, que declaró infundada la demanda de fojas 99 a 129, subsanada de fojas 139 a 140. En los seguidos por ALTA SIERRA ASESORES Y CONSULTORES S.A.C. contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual sobre Nulidad de Resolución Administrativa. Notifíquese y devuélvase.-

TORRES GAMARRA

DÁVILA BRONCANO

NUÑEZ RIVA

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