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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL PERÚ

Trabajo de Investigación

“LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL – LEY N°27809”

INTEGRANTES:

1.

ZAMBRANO PALOMINO Diana Soledad

Cod. U18210324

2.

QUISPE BUSTINZA Mirtha Edith

Cod. U18210322

3.

SOTO VIDAL Joana Pilar

Cód. U18104004

4.

DIAZ QUISPE Giuliana

Cód. U17302187

Lima, 26 de setiembre de 2018

LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

DEDICATORIA Este trabajo de investigación, si bien ha requerido de esfuerzo y mucha dedicación, no se hubiese concretado si no fuese por el compromiso por parte de los integrantes del presente, así como las personas quienes participaron desinteresadamente en la realización del mismo

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

INDICE DEDICATORIA

2

ÍNDICE

3

INTRODUCCIÓN

5

I.

CAPITULO I

1.1.

DEFINICIÓN DEL TEMA

1.2.

IMPORTANCIA DEL SISTEMA CONCURSAL

10

1.3.

FINALIDAD Y OBJETIVOS DEL SISTEMA CONSURSAL

11

1.4.

PRINCIPIOS DEL SISTEMA CONCURSAL

12

II.

8

CAPITULO II

2.1.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

13

2.2.

LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

14

2.3.

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL TEMA

17

III.

CAPITULO III

3.1.

CLASIFICACION DEL TEMA

19

3.2.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

20

3.3.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO

27

IV. 4.1. V. 5.1.

CAPITULO IV ESTADISTICAS DEL TEMA

29

CAPITULO V DERECHO COMPARADO CON LA LEY

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

VI.

CAPITULO VI

4.1. CASOS PRÁCTICOS A. REESTRUCTURACIÓN EN MARCHA

41

B. CONDONACIÓN DE ACREENCIAS Y CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS 52 C. REORGANIZACIÓN SIMPLE Y ADQUISICIÓN DE ACREENCIAS

53

D. LIQUIDACIÓN EN MARCHA

54

VII. 7.1. VIII. 8.1. IX. 9.1.

CAPITULO VII CONCLUSIONES

59

CAPITULO VIII RECOMENDACIONES

60

CAPITULO IX BIBLIOGRAFIA

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

INTRODUCCIÓN El trabajo de la presente investigación mostrará la definición, importancia, los procedimientos y hasta los últimos cambios que se han venido dado sobre La Ley del sistema Concursal, las cuales serán de mucha ayuda en la organización cuando esta se encuentre en crisis. 1La

Ley General del Sistema Concursal Peruano es el instrumento normativo rector

de los principios, instituciones y disposiciones que actualmente determinan el Sistema Concursal Peruano. De ahí su importancia y significación, habida cuenta entonces de constituir el principal instrumento normativo en materia concursal. Nuestra vigente Ley General del Sistema Concursal se dictó mediante la Ley N° 27809, ley vigente que regula el sistema concursal, la misma que fue promulgada el 05 de agosto de 2002 y ha empezado a regir desde el 09 de octubre de 2002, habiendo modificado en sucesivas oportunidades de manera sumamente parcial. La última modificación data del 2008, en el que se dictó el Decreto Legislativo N° 1050, estableciéndose un nuevo objetivo del sistema concursal, nuevas relaciones entre el deudor y los acreedores, nueva forma de iniciar el procedimiento concursal ordinario y nuevos efectos en la aprobación del Plan de Restructuración. Dicho instrumento normativo después de cerca de un decenio de vigencia es pertinente estudiarlo para establecer su análisis y consiguientemente su vigencia crítica. Tal el objetivo principal de la presente investigación, el mismo que ciertamente se ha logrado con satisfacción.

1https://unac.edu.pe/documentos/organizacion/vri/cdcitra/Informes_Finales_Investigacion/IF_NOVIEMBRE_2012/

IF_MERMA%20MOLINA_FCC.pdf

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL 2Es

necesario precisar que el Derecho Concursal es una materia inmersa en el

ordenamiento jurídico del Derecho Mercantil que, por sus variables principalmente ligada al mundo de los negocios, espectro éste de fluidos intercambios, hace se originen variables, a veces bruscas, como el de nuestra legislación en materia de concursos, que en menos de diez años de encontrarse su tutela en el ámbito privado ha devenido en modificaciones legislativas de singular importancia. Valgan verdades nuestro legislador de hoy en día, busca notoriedad no sabemos a ciencia cierta si frente a sus electores al presentar iniciativas legislativas, con el objeto de aparecer como el solucionador de problemas originados a consecuencia de la crisis patrimonial de las empresas o propiamente de los empresarios. En estas reformas por lo general existe un camino que las guía, lo que unos tildan como criterios de política legislativa, o simplemente la finalidad de las normas en el tiempo. En otras latitudes, como en Europa principalmente, las denominadas reformas o enmiendas a la ley, pasan por un proceso de evaluación y estudio y fundamentalmente por un debate nacional. Consideramos oportuno soslayar que las normas deben perdurar en el tiempo lo suficiente, que haga necesario un nuevo proceso de depuración legislativa. Es diligente aún más responsable adoptar posturas legislativas de vanguardia que coadyuven a mejorar la política de nuestro Poder Legislativo. El trabajo de investigación tiene como objetivo que una ley concursal es solucionar un problema de elevados costos de coordinación entre los acreedores de un deudor en crisis (o costos de contratar), facilitar la negociación y, de esa forma, permitir que los

2https://vlex.com.pe/vid/introduccion-38176752?_ga=2.81084564.2880715.1538246576-

2019078414.1538246576

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acreedores celebren un nuevo contrato que les permita maximizar el recupero de sus créditos. El fin es entonces proteger el crédito y, para ello, la ley concursal debe ser un instrumento efectivo para reducir los costos de coordinación entre acreedores, permitir que ellos tomen la mejor decisión para proteger sus créditos, sea ésta reestructurar (cuando a su criterio el negocio en marcha vale más que liquidado) o sea ésta liquidar (cuando a su criterio el negocio liquidado vale más que en reestructuración).

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

CAPITULO I 1.1. 3La

DEFINICIÓN DEL TEMA ley concursal es la denominación utilizada para designar al conjunto de normas

que regulan los procedimientos concursales en las empresas. Entendiendo como procesos concursales la solución de los pagos pendientes, por una persona jurídica o física, ante un deudor y mediante un acuerdo mutuo o a través de una liquidación forzada Con la Ley Concursal desaparece la suspensión de pagos y la quiebra y se instaura el concurso de acreedores como vía para resolver las situaciones de insolvencia. El objetivo es el de apoyar la continuidad de las empresas en crisis, gracias a un acuerdo entre los acreedores y los deudores, para facilitar su reflotamiento. Ante una situación de insolvencia, por falta de liquidez, las empresas deben presentar voluntariamente un concurso antes de que agoten todos sus activos y dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que se conozca su estado insolvente. Ahora un empresario no podrá cerrar su negocio sin pagar a sus acreedores y trabajadores, tendrá que responder ante ellos. Supone un cambio drástico y añade muchísima responsabilidad a los empresarios ya que, sino hacen frente, y de una manera adecuada, pueden llegar a asumir responsabilidad con su patrimonio personal. 4BISBAL

MENDEZ (1996) señala que el sistema concursal resume el conjunto de

mecanismos establecidos para tratar la crisis de la empresa en un momento determinado.

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https://www.apuntesgestion.com/b/ley-concursal/

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Merma Molina, Guido (Universidad Nacional del Callao, 2012)

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Por su parte, BULLARD GONZALES (1997) sostiene que el sistema concursal es un sistema que permite enfrentar una situación de crisis económica, por lo que los acreedores deben tomar decisiones por la empresa, y se trata de reducir los costos de transacción entre los acreedores para que éstos tomen acuerdos sobre el mejor destino de la empresa. Así, el sistema concursal alude a un conjunto de normas, de entidades que intervienen, de personas (tanto deudoras como acreedores), bienes que se encuentran de por medio, entre otros aspectos, que se hallan intervinculados. Esa interacción de los elementos antes señalados determina que los agentes económicos que intervienen en los procedimientos concursales estructurados para enfrentar la crisis del deudor, debido a las normas 9 transitorias y excepcionales aplicables a tales procedimientos, así como por las autoridades administrativas y judiciales a las que la ley y/o sus normas complementarias o modificatorias asignen competencia en materia concursal. En suma, el sistema concursal propone reglas y principios organizados, que pretenden otorgar a los acreedores el derecho de evaluar la viabilidad económica del deudor sometido a concurso y optar por su reinserción en el mercado o por su salida de él de manera ordenada.

1.2.

5Importancia

del Sistema Concursal

La importancia del sistema concursal resulta significativa puesto que pretende evitar la situación de crisis en las personas naturales o jurídicas y, una vez constatada dicha situación se propone enfrentarla para conservar la viabilidad económica del deudor y,

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Merma Molina, Guido (Universidad Nacional del Callao, 2012)

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particularmente, trata de cautelar el derecho de los acreedores en ese proceso. La importancia del sistema concursal, se deriva de lo siguiente:  El hecho de que no existe en nuestro sistema legislativo un procedimiento alternativo al que pretende el régimen concursal.  La significación cualitativa y cuantitativa de personas y/o empresas que se encuentran en una situación de eventual crisis que debe ser materia del proceso concursal.  La necesidad de proteger a los acreedores como soporte de un régimen de funcionamiento del conjunto de las empresas, otorgándole garantías y viabilidad del desarrollo empresarial.  La factibilidad de resolver los problemas económicos de las empresas, tornándolas viables en un marco de participación tanto de los acreedores como del deudor con supervisión del Estado a través de la Autoridad Administrativa correspondiente.  La eventualidad del logro de los objetivos del sistema concursal tratando de propender al equilibrio de tal manera que no se afecten derechos de los intervinientes en el procedimiento concursal. La importancia del régimen concursal más claramente se podría apreciar si consideramos, qué ocurriría si no hubiera un régimen de derecho concursal. Probablemente lo siguiente:  Dificultad en la negociación.  Canibalización del patrimonio de empresas.  Quiebras en cadena; y,  Probablemente generación de mercados monopólicos.

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

1.3.

Finalidad y objetivos del Sistema Concursal.

Podríamos sintetizar la finalidad del régimen concursal a través de lo siguiente:  Prevenir las situaciones de crisis.  Evitar deudores insolventes.  Conservar empresas viables.  Reconocer los intereses de los acreedores, y,  Generar un ambiente favorable de negociación. Ciertamente la consecución de esos fines no es para nada sencillo, dado que en la situación práctica nos encontramos con una diversidad de situaciones en las que existe un nivel complejo de empresas en el régimen concursal. El cumplimiento de los fines del sistema concursal depende entonces, de diversos aspectos, entre los que cabe mencionar: 

El entendimiento de la integralidad del sistema concursal.



Una normativa funcional y acorde los requerimientos de la dinámica concursal.



Una Administración Pública con autoridad que confiera al sistema, orden, reglas claras y competencia adecuada.



Un conjunto de empresas y/o personas naturales que entendiendo la necesidad del sistema se adecúen y se allanen a sus propósitos.

Pero igualmente puede hacerse referencia a los objetivos del régimen concursal, entendido como aspectos más concretos a diferencia de los fines. Entre dichos objetivos, podemos citar:

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 Resolver de manera oportuna y eficaz las crisis de las empresas respecto a sus créditos.  Solucionar de manera óptima las crisis de los deudores insolventes.  Propender al establecimiento y mantención de empresas viables.  Buscar un clima de entendimiento entre los deudores y acreedores en el procedimiento concursal

1.4. 

6PRINCIPIOS

DEL SISTEMA CONCURSAL

Universalidad. – Producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la Ley.



Colectividad. – Buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.



Proporcionalidad. –Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo las ordenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley.



Conducta procesal. – Los sujetos del procedimiento, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los participantes de los procedimientos concursales, deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a la Ley.

6

Slideshare, Procedimiento del sistema Concursal.

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

CAPÍTULO II 2.1. Antecedentes legislativos. 7En

el Perú, la evolución de legislación en materia concursal, presenta la

siguiente dinámica:  La Procesal de Quiebras, Ley N° 7566, emitida en el año de 1932 a 1933, que establece que el proceso concursal está a cargo de la autoridad judicial, siendo su objetivo realizar un proceso a cargo de una autoridad judicial, con los bienes del deudor, para pagar su deuda; se privilegiaba al acreedor individual en iniciar un proceso de quiebra.  La Ley N° 26116, Ley de Restructuración Empresarial promulgada en 1992, que tenía como característica fundamental la privatización de los acuerdos empresariales y la des judicialización de los procedimientos concursales. Se consideró importante la participación de los acreedores,

quienes

deben

tomar

las

decisiones

sobre

el

reordenamiento o salida del mercado de la empresa en concurso, todo ello bajo la supervisión de una entidad administrativa, INDECOPI.  En 1996 se promulgó el Decreto Legislativo N° 845, Ley de Restructuración Patrimonial, que reguló nuevas alternativas como el procedimiento simplificado y el concurso preventivo.  Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, la misma que se encuentra vigente hasta la actualidad. Desarrolla como objetivo central la protección del crédito, definiendo la posición que deben ocupar los privados y el Estado en el procedimiento en materia concursal.

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 La última modificación data del 2008, en el que se dictó el Decreto Legislativo N° 1050, estableciéndose un nuevo objetivo del sistema concursal, nuevas relaciones entre el deudor y los acreedores, nueva forma de iniciar el procedimiento concursal ordinario y nuevos efectos en la aprobación del Plan de Restructuración. 2.2.

La Nueva Ley General del Sistema Concursal.

 La Ley N° 27809, ley vigente que regula el sistema concursal fue promulgado el 05 de agosto del 2002 y ha empezado a regir desde el 09.10.2002. En el texto que recientemente fue modificado, señalaba que la finalidad de la ley era “la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa”, lo cual ha sido criticado severamente señalando que en muchos casos se trata de propósitos incompatibles. El Artículo II del Título Preliminar señala que “Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción”. Por su parte, el artículo III del Título Preliminar dispone que “la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”. Entonces, si la Ley General del Sistema Concursal pretende constituirse en un instrumento efectivo para reducir los costos de transacción existentes cuando el deudor deviene en crisis, y pretende que una vez DERECHO EMPRESARIAL

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reducidos tales costos de transacción, la decisión sobre si la empresa se mantiene en marcha o se liquida, sea una decisión de los acreedores —y no del deudor ni del Estado—. La determinación de la competencia en materia concursal es de orden público. Ello quiere decir que cuando la legislación determina la regla para la determinación de competencia que deberá aplicarse, deberá pensar en cuál es aquella regla que mejor contribuye a reducir costos de transacción existentes entre los acreedores. Dicho de otra forma, el legislador debe procurar identificar aquella regla que simula la decisión a la que habrían llegado los acreedores si hubieran estado en la posibilidad de celebrar un contrato a este respecto. Y la regla que finalmente establezca la legislación, deberá ser una que no admita una modificación unilateral del deudor ni un pacto en contrario celebrado entre el deudor y algún o algunos acreedores, pues ello como hemos explicado, se prestaría a comportamientos estratégicos que perjudicarían el objetivo del sistema como instrumento de reducción de costos de transacción. La ley, si bien ha atribuido un rol importante a INDECOPI, sin embargo, no lo ha hecho en la detección de irregularidades en la empresa deudora, tampoco en la detección del fraude y no ha establecido sanciones para el deudor y/o el acreedor, aparte de la simple ineficacia o multa, por lo que se establece que no hemos avanzado mucho realmente en materia de protección del patrimonio de una empresa concursada y, el gran perdedor con ello, nuevamente, es el crédito.

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

Respecto al Procedimiento Concursal Ordinario, la nueva Ley ha eliminado el Procedimiento Simplificado de la anterior Ley de Reestructuración

Patrimonial,

y

mantiene

solamente

dos

procedimientos concursales: El Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo. El Procedimiento Concursal Ordinario es lo que en la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial era el procedimiento de insolvencia. Sin embargo, como explicaremos a continuación, los cambios son sustanciales. Por un lado, el procedimiento concursal ordinario podrá ser iniciado a pedido del deudor y a pedido de acreedores. Cuando el procedimiento se inicia a pedido del deudor, de acuerdo al artículo 24 de la LGSC, el deudor deberá acreditar: a) que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días calendario; o b) que tiene pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. A este respecto, el artículo 24.2 de la Ley General del Sistema Concursal señala que, al presentar su pedido, el deudor deberá expresar si buscará una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación. De ser el caso que el deudor quiera intentar una reestructuración patrimonial, deberá acreditar que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. Y de haber pedido la reestructuración patrimonial, pero no haber podido acreditar no encontrarse en la situación anterior, la solicitud será declarada improcedente, conforme dispone el artículo 24.3 de la Ley.

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2.3.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TEMA. –

En la evolución de la institución concursal puede referirse a diversas etapas claramente diferenciadas. Así, podemos citar los períodos siguientes:  La de Roma Antigua, en el que la responsabilidad era personal, por lo que el deudor moroso era considerado delincuente y el acreedor tenía derecho a detener a su deudor y adjudicárselo para venderlo como esclavo. Se señala que el acreedor tenía incluso el derecho de matar a su deudor.  En el año 300 a.c. empieza el sistema de ejecución patrimonial, se facilita al deudor ofrecer todos sus bienes al acreedor y los mecanismos de pago se van humanizando.  La de la edad media, en el que nace la quiebra debido a la gran actividad comercial. Otra clasificación es la que propone Antonio Toñón, quien considera cuatro etapas en la evolución histórica del Sistema Concursal:  La del Derecho Estatutario, entendido como la regulación de la insolvencia del deudor, tiene su origen en los estatutos de las ciudades italianas dentro de los primeros siglos de este milenio. Se conoció no solamente el procedimiento sino el medio para ponerle fin (el concordato resolutorio) y el medio para prevenirlo (el concordato preventivo).  La del Derecho Francés, expresado en la codificación. Se señala que el primer intento fue la célebre Ordenanza de Colbert de 1673 y el máximo exponente el Código de Comercio de Napoleón de 1807.

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

 El sistema concursal francés giraba en torno a la quiebra con posibilidad del concordato resolutorio. Posteriormente en 1889 se introdujo el procedimiento de liquidación judicial que posibilitaba una especie de concordato preventivo.  La del Derecho Italiano, sobre todo el de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Hacia 1942 se regula junto con el procedimiento de quiebra, con posibilidad de concordato resolutorio, el procedimiento de concordato preventivo, el procedimiento de administración controlada, que tenía por finalidad conceder a los empresarios que estén en dificultades temporales una moratoria que no fuera a exceder de los dos años y el procedimiento de liquidación coactiva administrativa aplicable a empresas sujetas a un especial control administrativo.  La de la tendencia actual, que, sin afectar la preocupación por la satisfacción de los acreedores, observa con marcado interés salvar a la empresa, si esta es viable, orientando todo el esfuerzo a ese propósito, y si la empresa ya no es rentable, sin mayor determinación que liquidarla.

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CAPITULO III 3.1. CLASIFICACIÓN DEL TEMA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES 8Los

procedimientos concursales, denominados anteriormente como procedimientos

de reestructuración patrimonial, están regulados por la Ley N° 27809 – Ley General del Sistema Concursal. El Sistema Concursal previsto por la Ley N° 27809 se aplica a las situaciones en las que se presenta un concurso de acreedores frente a un solo deudor, de forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales que tienen disponibles para obtener el cobro de sus créditos colocarían al deudor en una situación inmanejable y que le impediría cumplir con todos los acreedores. Por un lado, los procedimientos concursales buscan evitar que el deudor incurra en una situación de insolvencia o que, encontrándose en ella, se le den alternativas de reflotamiento, a través de una reprogramación de los pagos, condonación de intereses y otras opciones que se aprueben en el Plan de reestructuración o en el Convenio Global de Refinanciamiento. Este procedimiento es aplicable a toda persona natural o jurídica que se encuentre en el país. Se excluyen a los organismos públicos y demás entes de derecho público; las AFPs, las empresas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros. Tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas.

8

Dr. Cristhian Northcote Sandoval. (2010). Procedimiento concursares. 2018, de Actualidad Empresarial Sitio web: http://aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf

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Otro punto importante, es sobre el patrimonio comprendido en el concurso, esto se refiere al deudor que es sometido en un procedimiento concursal, ya sea a pedido del propio deudor o los acreedores, mediante el cual se determinan cuáles son los créditos por los cuales debe responder y también cuál es su patrimonio, con el cual debe cubrir dichos créditos. Para tal efecto, el patrimonio comprendido en el procedimiento concursal es la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales. Por otro lado, un punto primordial del procedimiento concursal es determinar cuáles son los créditos que quedan sometidos al concurso, pues de lo contrario, podría ocurrir que algunos acreedores queden sin posibilidad de cobrar o que acreedores que deben estar comprendidos en el concurso se liberen de él. Los derechos de crédito que pueden ser exigidos en el procedimiento concursal son todos aquellos generados hasta antes de la publicación del aviso de sometimiento del deudor al procedimiento. Los créditos generados con posterioridad a la publicación del aviso, no entran al procedimiento concursal y deben ser pagados según sus propias condiciones. 3.1.1. MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL La Ley General del Sistema Concursal regula dos tipos de procedimientos concursales, cada uno de los cuales buscan finalidades distintas y posee sus propias reglas. A continuación, se procede a detallar cada uno de ellas: 3.2. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO El procedimiento concursal ordinario puede ser iniciado a solicitud del propio deudor o por pedido de sus acreedores, bajo los requisitos establecidos conforme a Ley.

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INICIO DEL PROCEDIMIENTO A SOLICITUD DEL DEUDOR a) La solicitud de acogimiento al procedimiento concursal ordinario procede cuando el deudor se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:  Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta días calendario.  Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. b) La solicitud efectuada por el propio deudor debe señalar su pedido de acceder a una reestructuración o una liquidación, teniendo en consideración lo siguiente:  Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.

A SOLICITUD DE ACREEDORES  El sometimiento del deudor a solicitud de los acreedores requiere de una solicitud presentada por uno o varios acreedores, cuyos créditos se encuentren vencidos por más de treinta días y siempre que representen al menos cincuenta UITs. DERECHO EMPRESARIAL

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 No procederá la solicitud con respecto a créditos que se encuentren garantizados con bienes del deudor o de terceros, salvo cuando la ejecución de las garantías sea infructuosa. Tampoco procede la solicitud con respecto a deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación de conformidad con la Ley General de Sociedades.  Una vez que se admite la solicitud, se le notifica al deudor para que éste la responda, procediendo al pago de los créditos, ofreciendo pagar los créditos o cuestionando los créditos contenidos en la solicitud. Si no se produce al pago de los créditos y la oposición del deudor es desestimada, se declara abierto el concurso y se procede a publicar el inicio del procedimiento.  Una vez hecha la publicación, los acreedores deben solicitar, dentro de los treinta días siguientes, el reconocimiento de sus créditos para participar en el proceso.  La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la existencia o 18 inexistencias de vinculación con su deudor, según el artículo 12º (Declaración de vinculación entre el deudor y sus acreedores). Acompañará copia de la documentación sustentatoria de los respectivos créditos e indicará el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el nombre y los poderes del representante legal del solicitante.

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RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS El reconocimiento de los créditos no es para tener derecho al cobro, sino para participar en las juntas de acreedores. Si no se presenta más de un acreedor para que reconozcan su crédito, el procedimiento se termina. Los acreedores deben presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar la existencia y exigibilidad del crédito, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso de sometimiento al concurso. Asimismo, deberán invocar el orden de prelación que les corresponde en caso de liquidación del patrimonio del deudor. También, deben acompañar a su solicitud de reconocimiento una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor. Para este efecto, se consideran como situaciones de vinculación a las siguientes: a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad. b) El matrimonio o concubinato, presente o pasado. c) La relación laboral, presente o pasada, que implique el ejercicio de labores de dirección o de confianza. d) La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo a las que hubieran pertenecido. Una vez reconocidos los créditos, se convoca a la junta de acreedores, en la cual se tomarán las decisiones relativas al destino de deudor y al nombramiento de los DERECHO EMPRESARIAL

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administradores o liquidadores, según sea el caso. Si la junta de acreedores decide reestructurar al deudor, entonces se aprueba un Plan de reestructuración. Los pagos de los créditos se hacen de acuerdo al Plan. Únicamente si se decide la disolución y liquidación del deudor, será obligatorio que el pago de los créditos se haga en función al orden establecido según Ley. JUNTA DE ACREEDORES Las decisiones que se adoptan al interior del procedimiento concursal ordinario son tomadas por la Junta de Acreedores, conformada por todos los acreedores reconocidos y un representante del Indecopi. En la Junta, los votos de los acreedores tienen un peso determinado por el porcentaje que representan sus créditos sobre el total de los créditos que forman parte del concurso. La Junta se instala en virtud a la convocatoria que debe efectuar el Indecopi dentro de los diez días siguientes a la publicación del aviso que contiene el resumen de las solicitudes de reconocimiento de créditos aprobadas. El deudor puede participar en las reuniones de la Junta de Acreedores únicamente para manifestar su posición con respecto al procedimiento concursal, pero no tiene derecho a voto. Para su participación en las Juntas, los acreedores pueden asistir personalmente o hacerse representar, para lo cual deberán acreditar a sus representantes con una anticipación no menor de dos días a la fecha convocada. Cuando se trate de acreedores personas jurídicas podrán ser representadas por su representante acreditado o por cualquier persona a quien éste delegue su representación mediante carta poder simple con firma legalizada. En su reunión de instalación, la Junta de Acreedores puede pronunciarse sobre los siguientes aspectos: DERECHO EMPRESARIAL

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 Elección de sus autoridades.  Decisión sobre el destino del deudor.  Aprobación del régimen de administración o designación del Liquidador, de ser el caso.  Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, de ser el caso.  Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades. La Junta de Acreedores tiene las siguientes atribuciones: a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas:  El inicio de una reestructuración patrimonial conforme a lo establecido en el Capítulo V del Título II de la Ley.  La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inembargables, en cuyo caso ingresará a una disolución y liquidación conforme a lo establecido en el Capítulo VI del Título II de la Ley.

b) Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado conforme al literal anterior, para lo cual podrá tomar todas las medidas que considere pertinentes. c) Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, la elaboración de informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos. d) Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le confiere esta Ley.

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e) En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuración y opte por la capitalización de sus acreencias, podrá en cualquier momento ajustar el patrimonio del deudor, previa auditoría económica, realizada por auditores registrados ante el Indecopi. DECISIÓN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR La Junta de Acreedores debe tomar la decisión acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su reestructuración o por su disolución y liquidación. a) Reestructuración patrimonial Si la Junta de acreedores decide que el deudor puede continuar con su actividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuración por el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración correspondiente. Durante la reestructuración queda en suspenso la competencia de la Junta de Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones serán asumidas por la Junta de Acreedores, la cual podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante la reestructuración, incluyendo la facultad de aprobar balances, acordar la transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, aumentos de capital y modificaciones estatutarias. El plan de reestructuración que debe ser aprobado por la Junta de Acreedores, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su negocio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el concurso.

DERECHO EMPRESARIAL

26

LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

b) Disolución y liquidación La Junta de acreedores puede decidir la disolución y liquidación del deudor si considera que no existe posibilidad de reestructurarlo. En tal supuesto, se procede a la liquidación del patrimonio del deudor para efectuar el pago de los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y siguiendo el orden de prelación señalado con anterioridad. Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio de Liquidación, que contendrá las reglas que debe seguir el liquidador para liquidar el patrimonio del deudor. Si se cubren todos los créditos con el patrimonio del deudor, el remanente es entregado a los socios o titulares del deudor y, posteriormente, el liquidador debe solicitar la inscripción de la extinción del deudor ante los Registros Públicos, si se trata de personas jurídicas. Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones pendientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaración de quiebra del deudor. La quiebra se tramita ante el Poder Judicial y tiene por efecto la desaparición del deudor, si fuera persona jurídica y la inhabilitación para el deudor persona natural de formar sociedades o participar en ellas, representar a una persona jurídica, o administrar o liquidar patrimonios de personas naturales y jurídicas. La inhabilitación antes señalada se levanta luego de cinco años. El procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema Concursal también se aplica para los procedimientos de disolución y liquidación tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

3.3. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO Por último, la Ley General del Sistema Concursal regula un procedimiento preventivo que únicamente procede a solicitud del propio deudor y siempre que no se encuentre en las situaciones que ameritan su sometimiento al procedimiento ordinario. Este procedimiento tiene por finalidad lograr un acuerdo global de refinanciamiento con los acreedores para evitar incurrir en situación de insolvencia. Dentro de este procedimiento también se procede a efectuar un reconocimiento de los créditos de los acreedores que quedarán sujetos al Convenio Global de Refinanciamiento que se debe aprobar para darle las facilidades al deudor para cumplir con sus deudas. Si el deudor lo solicita, se aplica una suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, la cual se mantendrá hasta que se apruebe el Acuerdo Global de Refinanciamiento. Pero, si dicho acuerdo no es aprobado, entonces el Indecopi puede proceder a someter al deudor al procedimiento concursal ordinario si así lo aceptan el 50% de sus acreedores.

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

CAPITULO IV 4.1. ESTADÍSTICAS DEL TEMA Desde el año 1992, los agentes económicos que se encontraban inmersos en una crisis patrimonial, ya no se someterían a La Ley de Quiebras, la cual era eminentemente liquidatoria, sino a un Sistema de Reestructuración Empresarial (luego paso a llamarse Reestructuración Patrimonial para finalmente denominarse Ley Concursal) en el cual se le otorgaba (y otorga) la facultad a sus acreedores de decidir el destino de su deudor, ya sea a través de una Reestructuración o una Disolución y Liquidación, siendo la autoridad concursal, un ente administrativo, el INDECOPI.

El Sistema Concursal consiste en ser un régimen excepcional que sólo opera cuando el deudor se ve imposibilitado de cumplir con sus obligaciones a sus diferentes acreedores (financistas e inversionistas, trabajadores, proveedores, clientes, Estado, etc.) y existen elevados costos de transacción para el cobro individual de cada deuda, por la presencia de una multiplicidad de acreedores, los cuales conforman la masa concursal del deudor, que busca en colectivo recuperar (cobrar) sus créditos.

En los primeros años de implementarse este sistema de insolvencia en nuestro país, las medianas y grandes empresas que se encontraban en una crisis patrimonial y/o económica se sometían al INDECOPI. Ello porque el Sistema Concursal era atractivo para el reflotamiento o la salida ordenada del mercado de una empresa.

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

Sin embargo, en los últimos años el concurso en el Perú no ha sido utilizado de acuerdo a su 9finalidad, de garantizar un ambiente idóneo entre el deudor y los acreedores, para adoptar la mejor decisión sobre el destino del deudor; ello porque las grandes y medianas empresas utilizan en menor medida este Sistema. Se comprueba lo señalado no por la baja cantidad de procedimientos concursales impulsados en el INDECOPI, sino porque en su mayoría son procesos liquidatorios derivados del artículo 703° del Código Procesal

10Civil,

donde el deudor no tiene

patrimonio para responder con sus obligaciones, siendo su consecuencia la quiebra judicial, pues acá no hay crédito que resguardar.

En ese sentido, como bien señaló Paolo del Águila “[…} no se debe medir la efectividad del sistema por cuántos casos de reestructuración y cuántos se liquidan, sino por si efectivamente el sistema está cumpliendo con su función de asignar los activos de las empresas en crisis a usos más valiosos”11

En virtud de ello, pasaremos a revisar unas breves estadísticas correspondientes al período de enero – diciembre de 201112

La Comisión de Procedimientos Concursales – INDECOPI Lima Sur (Sede Central) en dicho período, inició trescientos siete (307) procesos concursales (expedientes principales iniciados/publicados). El 95,44% de ellos fueron iniciados por mandato del

9

Ver las estadísticas de las Comisiones de Procedimientos Concursales Lima Sur y Norte http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/publicacionesqs/CompendioEstadistico_Indecopi20062010.pdf Visitado el 27 de febrero de 2012. 10 Este artículo fue derogado por el Decreto Legislativo N° 1069 del 28 de junio de 2008, regulando la liquidación directa derivado por el Juez en el artículo 692.A del Código Procesal Civil. Sin embargo, para efectos del presente trabajo nos referiremos al artículo 703° del CPC en lugar del 692.A del CPC, dado que en la LGSC vigente existen supuestos señalados al amparo del artículo 703° del CPC y así evitar confusión al momento de su lectura. 11 Del Águila, Paolo. En: Semana Económica del 9 de octubre de 2005. p.5. 12 Ver http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/bol/bolest/Dic11Est.pdf Visitado el 27 de febrero de 2012.

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

Poder Judicial, en aplicación de los artículos 692-A o 703° del Código Procesal Civil; mientras que el 1,30% y el 3,26%, fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente. En ese mismo periodo, el 97,27% de las decisiones tomadas en Junta de Acreedores sobre el patrimonio de las empresas derivó en liquidación y sólo el 2,73% en reestructuración.

Asimismo, la Comisión de Procedimientos Concursales – INDECOPI Lima Norte13 (CCO – ILN) en dicha etapa inició ciento once (111) procesos concursales (expedientes principales iniciados/publicados). El 93,69% de ellos fueron iniciados por mandato del Poder Judicial, en aplicación de los artículos 692-A o 703° del Código Procesal Civil; mientras que el 2,70% y el 3,60%, fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente. En ese mismo periodo, el 85,71% de las decisiones tomadas en Junta de Acreedores sobre el patrimonio de las empresas derivó en liquidación y el 14,29% en reestructuración.

Las Sedes Regionales de Arequipa, Cusco, La Libertad, Lambayeque, Piura y Loreto tienen, bajo su competencia, materias de la Comisión de Procedimientos Concursales. Es así que en dicho período iniciaron noventa y tres (93) procesos concursales (expedientes principales iniciados/publicados). El 87,10% fueron iniciados por mandato del Poder Judicial, en aplicación de los artículos 692-A o 703° del Código Procesal Civil; mientras que el 3,23% y el 9,68% fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente.

13

Ésta fue creada en marzo de 2010 y su competencia abarca los distritos de Ancón, Bellavista, Callao, Carabayllo, Carmen de la Legua-Reynoso, Comas, Independencia, La Perla, La Punta, Los Olivos, Puente Piedra, Rímac, San Juan de Lurigancho, San Martín de Porres, San Miguel, Santa Rosa y Ventanilla; así como las Provincias de Barranca, Huaura, Cajatambo, Oyón, Huaral y Canta.

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

Finalmente, durante el periodo de enero a diciembre de 2011, ingresó a la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 un total de dos mil ochocientos veintitrés (2 823) apelaciones, de las cuales el 85,97% estuvieron relacionadas con CCO (Comisiones de Procedimientos Concursales); 7,90% con CCD (Comisiones de Represión de la Competencia Desleal); y 6,13% con otras Comisiones.

De lo descrito, podemos señalar que, las grandes y medianas empresas poco utilizan el Sistema Concursal como una alternativa para su reestructuración o su salida ordenada del mercado, éstas prefieren mantenerse al margen del ámbito concursal, ello debido como afirma Huáscar Ezcurra, porque “[…] La razón es simple: el procedimiento concursal resulta más oneroso frente al valor esperado que le genera a estos agentes”14.

Como podemos observar de las estadísticas del INDECOPI arriba descritas, en la mayoría de Procedimientos Concursales tramitados en el INDECOPI se inician al amparo del artículo 703° del CPC, en muchos casos por no decir todos, son declarados inexistentes por no existir pluralidad de acreedores lo cual se debe a los pocos incentivos que tiene un acreedor al cobrar a un deudor en éste tipo de liquidaciones.

Como resalta Ezcurra “[…] los procesos concursales que hoy se presentan son los de ‘menor cuantía’. Fundamentalmente, terminan ante el INDECOPI los procesos iniciados bajo el Código Procesal Civil. El resultado es que, contrariamente a su

14

EZCURRA, Huáscar. “La muerte del Sistema Concursal”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual del

INDECOPI

N°

12.

noviembre

2011.

p.

157. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/HuascarEzcurr a.pdf

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

objetivo inicial, el Sistema Concursal se ha convertido en un mecanismo de cobranzas de poco monto. El Sistema Concursal es hoy por hoy, en lo que a cobranzas respecta, un simple brazo del Poder Judicial. El fracaso es visible. Y si el estado de las cosas se mantiene, el fin del Sistema es inevitable”15.

Tal como se desarrolla la insolvencia en nuestro país, es momento de adoptar ciertos cambios, no en la legislación concursal, sino en el propio Sistema Concursal operativo que no incentiva a que existan ni grandes ni medianos concursos, pues existen procedimientos concursales que duran una eternidad que saben cuándo se inicia, pero no cuando terminan16

15

Íbid. págs. 157 y 158.

16

Al respecto véase: DEL AGUILA, Paolo. “Hacia una reestructuración del Sistema Concursal”. En: Revista de la Competencia

y

la

Propiedad

Intelectual

del

INDECOPI

N°

12.

noviembre

2011.

págs.

113-

126. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/PaoloDelAguil a.pdf

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

CAPITULO V 5.1. DERECHO COMPARADO DE LA LEY Una forma de aportar fundamentos, de alguna manera; en la legislación extranjera es común la existencia de normas similares a las de nuestra Constitución en lo que respecta

a

la

delegación

de

facultades.

Así, a simple título de ejemplo, podemos mencionar que el artículo 76 de la Constitución de Italia de 1947, aunque confirma el principio de división de poderes, admite que el ejercicio de la función legislativa puede delegarse en el gobierno, pero únicamente con determinación de los principios y criterios directivos y sólo por tiempo limitado y con objetos definidos. Cualquier similitud con nuestra norma no es casual sino que se la ha tenido en cuenta por parte de los constituyentes de 1994. Lo mismo ocurre con el derecho constitucional español, ya que el inciso 1 del artículo 82 del Capítulo II, titulado "De la elaboración de las leyes", de la Constitución de España de 1978 --que terminó con la dictadura de Franco-- establece que las cortes generales podrán delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior. Y este artículo anterior hace referencia a las leyes orgánicas relativas al desarrollo de derechos fundamentales, como libertades públicas, estatutos de autonomía y régimen electoral. Es decir que también en España la delegación tiene que ser concreta, sobre materias determinadas y se excluye el dictado de leyes sobre derechos fundamentales como régimen electoral y autonomías regionales, tema este último que es muy caro para el derecho Asimismo,

español. si

analizamos

las

constituciones

de

los Estados

Unidos y

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

de Alemania también veremos que las normas sobre delegación tienen un hilo conductor que las posibilita, aunque por distintas razones --pudiendo mencionar entre ellas a la emergencia--, y siempre por tiempo determinado y sobre bases y materias prefijadas. Ahora bien, ¿cuáles son las materias determinadas de administración? Este es el primer supuesto. ¿Qué son materias determinadas de administración? Esto se ha preguntado

desde

hace

mucho

tiempo.

Siguiendo a Marienhoff podemos decir que se trata de cuestiones materialmente administrativas que, por ello, corresponderían al ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, aunque por expresa disposición constitucional han sido atribuidas al Poder Legislativo. Es decir que la materia determinada de administración es aquella materia administrativa que normalmente debería corresponder en cuanto a su manejo al Poder Ejecutivo, pero que la Constitución ha puesto en cabeza del Poder Legislativo. Entonces, en virtud de esta delegación se la estamos devolviendo, en ciertos y determinados casos, al Poder Ejecutivo. Esas son las materias determinadas de administración. Decretos

de

necesidad

y

urgencia

o

facultades

delegadas

En la ley 25.148 se ratifica la legislación delegada. En su artículo 2 se señala lo siguiente: "A los efectos de esta ley se considerarán materias determinadas de administración, aquellas que se vinculen con: a. La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso, el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización. b. La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno; c. La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios; d. La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal; e. La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación; f. Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país.

O sea que la legislación delegada ya ha sido definida por la ley 25.148 y no necesitamos acudir a interpretaciones doctrinarias. Justamente, teniendo en cuenta esas materias determinadas de administración son las que se van a delegar al Poder Ejecutivo. Por otra parte, además de las materias determinadas de administración, la ley hace referencia

a

la

emergencia

pública.

A diferencia de los decretos de necesidad y urgencia, en los cuales el Congreso actúa a posteriori, en este caso el Parlamento actúa a priori. Efectivamente, en el caso anterior, el que decreta que hay necesidad y urgencia a fin de atribuirse potestades legislativas es el propio Poder Ejecutivo. Dice "Por razones de necesidad y urgencia, yo asumo el Poder Legislativo en estas materias --que, como sabemos, no pueden versar sobre penal, laboral, previsional e impositivo-- y lo comunico al Congreso". Los dos casos respecto de los cuales la Constitución ha establecido la emergencia son los vinculados con los decretos de necesidad y urgencia y los relacionados con la DERECHO EMPRESARIAL

36

LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

legislación delegada. La única diferencia es que en este último caso el Congreso actúa a priori. Dice "por tales y cuales causas --por necesidad de administración o por emergencia-- le vamos a conceder al Poder Ejecutivo ciertas y determinadas facultades". El control se hace a priori cuando establecemos los límites, pero también a posteriori, porque interviene la misma Comisión Bicameral Permanente establecida para los decretos de necesidad y urgencia. Bidart Campos, siguiendo esta línea de pensamiento, entiende que el presidente sólo puede emitir decretos de necesidad y urgencia cuando existe, en razón de la urgencia, la imposibilidad de legislar; mientras que de existir esa posibilidad el Congreso podrá, en todo caso, delegar en el presidente las facultades que crea convenientes. (Bidart Campos, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo IV, página 347.) Barra sostiene que en el caso de la delegación esa intervención posterior del Congreso es posible, aunque no la prevé expresamente la norma constitucional. Es que nada puede impedir que el Congreso se encuentre disconforme con la manera en que el Ejecutivo ejerció la competencia delegada, y derogue o modifique la norma delegada sin perjuicio de su validez y vigencia hasta ese momento. En la situación de emergencia pública, discrecionalmente valorada por el Congreso, lo que excluye su revisión judicial, el legislador entiende que la forma más rápida y efectiva de enfrentarla es a través de la delegación en favor del Ejecutivo, para lo cual debe establecer un plazo para su ejercicio y las bases o políticas. ¿Qué

son

las

bases?

Son las finalidades, los criterios, inclusive los medios fundamentales apropiados que la norma delegada deberá respetar. La ley de delegación debe contener estos DERECHO EMPRESARIAL

37

LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

requisitos para su validez constitucional, los que sí pueden ser examinados por los jueces

y

respetados

por

la

norma

delegada.

Cuando las razones que justifican la delegación se fundamentan en emergencia pública, la Constitución no establece limitaciones por la materia. Como sabemos, los decretos de necesidad y urgencia no pueden recaer sobre ciertas y determinadas materias. Ahora bien, cuando hay delegación legislativa, ¿se establece algún tipo de límite? No se establecen expresamente, pero efectivamente existen limitaciones porque

no

se

pueden

alterar

los

principios

constitucionales

básicos.

Al respecto debemos hacer una interpretación armónica de la Constitución para impedir que por vía de la delegación se puedan alterar principios constitucionales fundamentales, porque la emergencia tiene grado y recae sobre determinada materia. Por ejemplo, en la materia impositiva en cuanto a la facultad de crear tributos, es decir, el aspecto constitutivo de la obligación fiscal, no puede ser materia de delegación, así como tampoco la reglamentación de los derechos básicos previstos en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Se podrán preguntar por qué. Porque no hay emergencia que pueda justificarlo. ¿Cuál sería la razón de emergencia para delegar una función para que se reglamente el artículo 14, para que se cree un impuesto o para que se altere el principio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional? No hay razón. La Constitución no quiere que se deleguen integralmente las facultades para legislar sobre

materia

laboral,

previsional,

de

la seguridad o

asistencia

social.

Además debemos tener en cuenta que el Congreso tiene a su cargo todos los poderes residuales no expresamente atribuidos al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial, según lo establece el artículo 75, inciso 32) de la Constitución. Por ello, como poder con algún grado de preeminencia sobre los otros y constituidos por la representación del DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

pueblo de las provincias tiene una competencia exclusiva e indelegable en cuanto a la

reglamentación

Este

es

de

otro

los

principio

derechos

a

tenerse

básicos. en

cuenta.

En este sentido Manuel María Diez ha sostenido de administración? Este es el primer supuesto. ¿Qué son materias determinadas de administración? Esto se ha preguntado desde hace mucho tiempo. Siguiendo a Marienhoff podemos decir que se trata de cuestiones materialmente administrativas que, por ello, corresponderían al ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, aunque por expresa disposición constitucional han sido atribuidas al Poder Legislativo. Es decir que la materia determinada de administración es aquella materia administrativa que normalmente debería corresponder en cuanto a su manejo al Poder Ejecutivo, pero que la Constitución ha puesto en cabeza del Poder Legislativo. Entonces, en virtud de esta delegación se la estamos devolviendo, en ciertos y determinados casos, al Poder Ejecutivo. Esas son las materias determinadas de administración. ¿Quién

es

el

titular

de

la

delegación?

Indudablemente, el titular de la delegación es únicamente el Poder Ejecutivo. Esto no es lo que está haciendo el Congreso; esta delegando una facultad constitucional al señor

presidente

de

la

Nación.

De acuerdo con el artículo 87 de la Constitución, el único titular del Poder Ejecutivo es el

presidente

de

la

Nación.

Por supuesto que es así. No obstante, todos los actos que dicte el Poder Ejecutivo como consecuencia de la delegación de facultades, además de ser refrendados por el señor jefe de Gabinete de Ministros, se debería realizar con un acuerdo general de ministros. Esto sería una forma de ampliar el ámbito de responsabilidad del Poder Ejecutivo,

porque

también

lo

son

los

que

refrendan

el

DERECHO EMPRESARIAL

acto. 39

LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

Dicho esto, debe quedar claro que el único titular de la delegación es el titular del Poder Ejecutivo, que es el presidente de la Nación. Porque en alguna jurisprudencia de la Corte se autorizaba la delegación en cuerpos administrativos. Eso no lo admite la Constitución y el Congreso no lo puede decidir. La delegación se hace al titular del Poder Ejecutivo, al presidente de la Nación que, según el inciso 12) del artículo 100 de la Constitución Nacional, debe contar con el refrendo del señor jefe de Gabinete de Ministros, sin lo cual los actos estarían viciados de nulidad absoluta.

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

CAPITULO VI 6.1. CASOS PRÁCTICOS. – A. Reestructuración en Marcha 17Caso

Pesquera Austral Group S.A.A

Tal y como estaba previsto, ayer se llevó a cabo la junta de acreedores de la empresa Pesquera Austral Group en segunda convocatoria. Esta vez, la conclusión de la reunión fue positiva, pues los acreedores aprobaron la nueva propuesta de reestructuración de la deuda concursal ascendente a 107 millones de dólares, la misma que fue presentada por el directorio de la empresa. Cabe destacar que la mencionada deuda concursal está constituida por créditos comerciales, deudas derivadas de la emisión de bonos de la pesquera y de eurobonos, entre otros. Juan José Cauvi Abadía, miembro del estudio Payet, Rey, Cauvi Abogados, representante de Octagon Invesment (acreedor de la pesquera), sostuvo que la reestructuración de obligaciones es un paso fundamental para reconducir el proceso de recuperación de la primera pesquera nacional. Uno de los principales puntos aprobados fue la vigencia del Acuerdo Global de Refinanciación (AGR). También se fijó el próximo 30 de enero del 2005 como plazo

17

OANNES, Foro Hispano Americano de Intercambio sobre temas del Mar, disponible en: http://www.oannes.org.pe/Oannes_new_ver_2011/nprensa_detalle.php?idart=5904 (visitado el 02.03.13)

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

para que se cumplan las obligaciones previstas en dicho acuerdo, sin considerar cualquier incumplimiento en el que incurra la empresa pesquera durante ese período. En otro punto de la agenda, la junta de acreedores aprobó la reprogramación de las obligaciones en los términos presentados por la administración de Austral. Así, se amplió de ocho a diecisiete años el cronograma de pago de la deuda concursal, considerando períodos de gracia acordados con anterioridad. De igual manera, se aprobó la cancelación en cuotas trimestrales y fijas, con tasas de interés que varían de acuerdo con el tipo de crédito. Además, se permite que la compañía pueda renegociar los términos de los contratos de leasing. Desde que Dordogne Holdings Inc. (Dordogne) adquirió la Empresa hacia finales del 2004, y asumió la administración, se ha enfocado en la reestructuración financiera. Para ello, ofreció a sus acreedores concursales, la compra de sus acreencias a una tasa de descuento que dependía de la clase de deuda a la que pertenecía cada acreencia. De esta manera, Dordogne es titular del 88.13% de las acciones con derecho a voto representativas de capital social de Austral. Considerando dicha propuesta, en diciembre del 2004, el principal acreedor de los bonos Pesquera Austral primera emisión, Tomma S.A.C. (Tomma), decidió aceptar la propuesta y vendió parte de sus bonos a la Compañía, a la tasa de descuento de 46.22%, quedando un saldo de US$1.2 millones. Posteriormente, en diciembre 2005, se realizó la segunda oferta de compra de acreencias, siendo el nuevo saldo en circulación, de US$16,577. Asimismo, la redención total del saldo circulante de la emisión de obligaciones “Bonos Pesquera Austral – Primera Emisión” se dio en julio 2006. Cabe señalar que, durante el 2005, Austral dio un mayor impulso a las inversiones a través de la repotenciación y mantenimiento de sus embarcaciones, redes y plantas, saliendo a trabajar con su flota completa en las dos temporadas de pesca. De esta manera, se lograron DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

resultados positivos en términos de desembarque (550,617 TM versus las 427,879 TM del año anterior), recuperando la participación sobre el mismo a nivel nacional (6.5% versus el 4.9% del año anterior). A lo anterior se suma la calidad de los accionistas, Tri-Marine International y Mogster Group, importantes empresas pesqueras a nivel mundial, para las cuales la compra de Austral es una adquisición estratégica, no sólo por la diversificación geográfica, sino también por la posición del Perú en la producción mundial de harina y aceite de pescado, la evolución favorable de los precios y las expectativas sobre la demanda, entre otros. Adicionalmente se debe mencionar que la empresa ha venido reduciendo de manera importante su endeudamiento. Así, durante los últimos siete años, Austral redujo su deuda financiera en un 64.4% en tanto que su patrimonio se incrementó en un 38.3% durante el mismo período. En vista de lo anterior, y como consecuencia del nuevo enfoque estratégico establecido, por los nuevos dueños, en términos de reestructuración financiera y mejoras operativas, la Clasificadora decidió mejorar la clasificación de riesgo de las acciones a 3a. Acontecimientos recientes El 28 de noviembre del 2006, se aprobó el informe sobre oferta pública de adquisición efectuada por Dordogne Holdings Inc. para adquirir 194´910,592 acciones comunes representativas del capital social de Austral, que representan el 100% de las que aún no eran propiedad de Dordogne. El precio ofrecido por acción fue de S/. 0.2673 Nuevos Soles, monto equivalente al precio pagado a Trimarine, respecto a las acciones que esta última poseía en Dordogne Holdings Inc. De esta manera, Dordogne pasó a ser titular del 88.13% de las acciones con derecho a voto DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

representativas del capital social de Austral; Gateport Overseas Inc. Ha pasado de tener una participación indirecta en Austral del 44.06% a tener la propiedad indirecta sobre el 88.13% de las acciones con derecho a voto representativas de capital social de Austral Group. El 26 de junio de 2006, se aprueba la celebración de un contrato de préstamo con DNB NORBANK ASA por el monto de US$ 55.0 millones, por un plazo de 5 años y 3 meses, con un periodo de gracia inicial de 6 meses, vencimientos parciales en cuotas trimestrales de US$ 2.75 millones cada una, y a una tasa de interés de Libor + 3.05% anual, el cual estaría respaldado por garantías reales, mobiliarias o fideicomiso. El 22 de noviembre de 2006, se constituyó un fideicomiso en garantía sobre 25 embarcaciones, 4 plantas y otros activos 68 de la sociedad en respaldo de la facilidad otorgada por DNB NOR BANK ASA. El 27 de abril de 2006, Austral anunció la reestructuración accionaria de su principal accionista Dordgone Holdings, Inc. a través de la cual, la titularidad de Dordogne pasaría a ser compartida de manera equitativa entre Tri-Marine International y Mogster Group, esta última a través de su subsidiaria Gateport Overseas, Inc. De esta manera, Andean Opportunity Fund transferiría sus acciones a los otros dos accionistas y dejaría de ser propietario de la empresa. A finales de diciembre de 2005, Dordogne Holding Inc. realizó el pago de S/. 5 millones de Nuevos Soles por la última cuota del aporte de capital suscrito en octubre de 2004, conforme al cronograma establecido. Por otro lado, el 30 de diciembre de 2005, Austral acordó con Nogat Corp (el nuevo propietario de Metalpack) el pago adelantado del saldo de la venta de las acciones de Metalpack, el cual estaba acordado para diciembre del 2009. Los fondos captados por el desembolso de esta cuota se utilizaron para la segunda recompra de acreencias del AGR de diciembre 2005.

DERECHO EMPRESARIAL

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LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

El 2 de diciembre de 2005, Austral presentó a sus acreedores del AGR, una segunda oferta de adquisición de acreencias cuya vigencia fue hasta el 31 de diciembre del 2005. Sin embargo, para aquellas acreencias dentro de las categorías C (deuda comercial) y D (bonos locales), la oferta tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006. Como consecuencia de lo anterior, Austral celebró acuerdos con sus acreedores concursales por US$ 19.8 millones de deuda, obteniendo una condonación de US$ 9.2 millones y desembolsando, por ella US$ 10.6 millones. En junio de 2005, el Directorio de Austral decidió someter a consideración de la Junta de Accionistas, la reorganización simple de la Compañía, mediante la segregación del bloque patrimonial constituido por los activos relacionados al negocio de consumo humano directo, lo cual fue aprobado en agosto del 2005. Adicionalmente, en dicha fecha se delegó al Directorio llevar a cabo la reorganización, facultad que puede ser ejercida hasta fines de febrero del 2006. Sin embargo, hasta el momento no se ha tomado una decisión respecto de este tema. Perfil de la empresa Austral Group S.A.A. Fue constituida en el Perú en 1996, bajo la denominación de Pesquera Industrial Pacífico S.A. Posteriormente, modificó su denominación social a Austral Chancay S.A. y, por acuerdo de la Junta General de Accionistas del 15 de setiembre de 1998, cambió su denominación social a Austral Group S.A. como parte del proceso de fusión con Pesquera Austral S.A. y Pesquera Arco Iris S.A. aprobada el 1ro de octubre de 1998. Austral Group S.A.A. es una de las empresas líderes del sector pesquero de consumo humano indirecto. La Compañía se dedica, principalmente, a la captura de diversas especies hidrobiológicas, su transformación en harina y aceite de pescado, y su DERECHO EMPRESARIAL

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comercialización principalmente en el mercado externo. El producto principal de la Compañía es la harina de pescado Prime (cerca del 90% de su producción total de harina), aunque también produce harina Estándar o FAQ. En términos de volumen, la Empresa se encuentra entre los cinco principales productores en la industria harinera a nivel nacional. Durante los años 1998 y 1999, Austral tuvo pérdidas importantes, principalmente por: i)

Una disminución en el volumen de ventas ante la presencia del fenómeno “El Niño”;

ii)

El incremento de costos operativos, básicamente, de las líneas de conservas; y

iii)

El alto costo financiero producto del elevado nivel de endeudamiento.

Ante esta situación, en agosto de 1999, la compañía inició un proceso de negociación con sus acreedores para conseguir la reestructuración financiera de sus obligaciones. Posteriormente, en febrero de 2000, solicitó al Indecopi acogerse al proceso de Concurso Preventivo, con el fin de celebrar un Acuerdo Global de Refinanciación (AGR). De esta manera, en marzo de 2000, se publicó la aprobación del Concurso Preventivo, suspendiéndose la exigibilidad de todas las obligaciones pendientes a dicha fecha. En julio de 2000, la Junta de Acreedores aprobó el AGR, cuya fecha de inicio fue el 22 de diciembre de 2000. Además, en ese mismo mes se realizó una capitalización de acreencias por US$ 22.3 millones y en febrero de 2001, otra capitalización de deudas por 70 US$ 16.6 millones. A finales de 2001 y durante el primer trimestre de 2002, bajaron los niveles de pesca debido a factores climatológicos inesperados, afectando la generación de caja de la compañía, por lo cual no pudo cumplir con el pago programado para abril de 2002, por ello se solicitó

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a la Junta de Acreedores, la modificación de los términos y condiciones de pago establecidos en el acuerdo, aprobándose dicha modificación el 24 de abril de 2002. Mediante la modificación del AGR de abril de 2002, la empresa debía cumplir con la amortización del 20% del total de los bonos al 31 de octubre de 2003; sin embargo, llegada la fecha, la empresa no contó con la caja para cancelar sus obligaciones. Ante dicho evento, el Comité de Vigilancia aprobó un plazo adicional de hasta 60 días para el cumplimiento del compromiso mínimo de pago de la deuda remanente. Dicho plazo adicional vencía el 30 de diciembre de 2003, fecha en la que nuevamente la empresa no contó con la caja suficiente para cancelar el pago de los bonos. En vista del incumplimiento en el pago de las obligaciones en las fechas pactadas, en marzo de 2004, la Junta de Acreedores acordó otorgar una nueva prórroga para todas las obligaciones comprendidas en el AGR hasta el 1ero. de abril de 2004, fecha en la que se determinaría si existían interesados en la adquisición de la empresa como negocio en marcha, es decir, por el 100% de las acciones y/o por lo menos dos tercios de las acreencias comprendidas en el AGR. En dicha Junta se acordó también que, de no existir interesados, la empresa ingresaría a un Procedimiento Concursal Ordinario (insolvencia). El primero de abril de 2004, se recibió una propuesta de adquisición por parte de la empresa Octagon Financial Services International, LLC, en adelante Octagon, la misma que fue modificada y aclarada el 12 de abril de 2004. Dicha propuesta consideró un pago de US$ 37.8 millones por todas las acreencias garantizadas, no garantizadas y subordinadas (las cuales, a junio de 2004, ascendieron a US$ 163.7 millones) y un pago de US$ 3.0 millones por el 100% de las acciones. En ese mismo mes, el directorio de Austral aprobó la 71 creación de un comité de administración DERECHO EMPRESARIAL

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formado por personas nombradas por Octagon, para la conducción y manejo de las operaciones de la compañía. Posteriormente, el 15 de junio de 2004, la Junta de Acreedores acordó no declarar el incumplimiento de las obligaciones previstas en el AGR y declarar vigente el mismo, otorgando a la Empresa un plazo hasta el 30 de enero del 2005 para subsanar cualquier

incumplimiento

en

que

hubiera

incurrido.

Asimismo,

aprobó

la

reprogramación de las obligaciones del AGR, de acuerdo con el addendum presentado por la administración de Austral y que comprende la extensión del plazo y modificación del cronograma de pagos de la deuda, según la clase a la cual haya sido asignada, los plazos pactados en la modificación del AGR contemplan períodos de entre 7 a 20 años a partir de la fecha del addendum. El cronograma se podría resumir, a grandes rasgos, en lo siguiente: Clase de Deuda - Plazo – Tasa • Clase A: Deuda Laboral cancelada • Clase B: Deuda Tributaria a 7 años a una tasa de 8.00% • Clase C: Deuda Comercial a 20 años (2 años de gracia) • Clase D: Bonos Pesquera Austral 1era Emisión a 15 años (2 años de gracia) a una Tasa de 1.69% • Clase E: Deuda Garantizada a 15 años (2 años de gracia) a una tasa de 1.28% • Clase F: Eurobonos a 10.75 años (8 años de gracia) a una tasa de 0.70% • Clase G: Deuda No Garantizada a 10.75 años (8 años de gracia) a una tasa de 7.44%

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• Clase H: Deuda Garantizada Subordinada a 20 años (17.75 años de gracia) a una tasa de 0.50% • Clase I: Deuda No Garantizada Subordinada 20 años (17.75 años de gracia) a una tasa de 0.50% • Clase J: Deuda de Contratos de Leasing. Se autorizó a la empresa a negociar directamente con sus arrendadores. A partir de mediados de 2004 y hasta finales de dicho año, Octagon a través de su relacionada Tomma, empezó un proceso de adquisición de las acreencias comprendidas en el AGR, logrando adquirir gran parte de ellas (más del 70%) por un precio promedio del 36.24% de su valor. Estas obligaciones se mantuvieron dentro del AGR por su valor total, siendo Tomma, el acreedor principal. A fines de 2004, la nueva administración de Austral ofreció una propuesta de recompra de sus acreencias del AGR a una tasa de descuento que dependía de la clase a la que pertenecía cada tipo de deuda, con lo que logró adquirir entre los años 2004 y 2005, US$ 98.4 millones de acreencias, desembolsando por ellas, US$ 39.2 millones. Asimismo, a finales de 2005, la Empresa realizó una segunda oferta para la recompra de las acreencias del AGR sujetas también a determinadas tasas de descuento dependiendo del tipo de deuda. Con la segunda oferta de recompra, Austral adquirió US$ 19.8 millones de deuda concursal, pagando por ella, US$ 10.6 millones. En los últimos días de octubre de 2004, la Junta General de Accionistas de Austral aceptó el aporte de capital en efectivo de S/. 20 millones ofrecido por Dordogne Holdings Inc., mediante la emisión de 1,000´000,000 acciones comunes con derecho a voto de un valor nominal de S/. 0.02 cada una. Dicho aporte se estructuró en cuatro cuotas iguales pagaderas durante los años 2004 y 2005. A diciembre de 2005, estas cuotas DERECHO EMPRESARIAL

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habían sido desembolsadas en su totalidad. Durante el mes de noviembre de 2004, Dordogne Holdings Inc. adquirió por US$ 3 millones la participación de los anteriores accionistas de control, de acuerdo con lo establecido en la propuesta de compra de Austral. Por lo que, sumado al aporte de capital, la participación de Dordogne dentro de la Empresa alcanzó el 86.42%. Cabe mencionar que Dordogne Holdings Inc. es una empresa que, hasta finales de abril de 2006, era de propiedad de Andean Opportunity Fund, TriMarine International y Mogster Group, quienes participaban en partes iguales. A partir del 26 de abril de 2006, pasó a estar conformada por Tri-Marine Internacional y Gateport Overseas, esta última de propiedad de Mogster Group, participando cada una del 50%, luego de la venta que hiciera Andean Opportunity Fund de su participación. Tri-Marine International es una empresa americana, considerada como una de las más grandes atuneras a nivel mundial. Asimismo, posee subsidiarias en países como Italia, Japón, Singapur y México. Por su parte, Mogster Group es un grupo pesquero noruego dedicado a la crianza de especies pelágicas y de salmón; adicionalmente, posee plantas de harina de pescado en diferentes países, entre los que se encuentra Chile. Por otro lado, en mayo de 2005, Austral concretó la venta de su subsidiaria Metalpack a la empresa Nogat Corp. El precio acordado fue de US$ 8.8 millones, de los cuales US$ 2.6 y 1.3 millones fueron cancelados en mayo y junio de 2005, respectivamente, quedando el saldo por pagar mediante un pagaré con vencimiento en diciembre de 2009. Sin embargo, en diciembre de 2005, Austral acordó con Nogat Corp. el pago adelantado, otorgándole un descuento de US$ 1.2 millones18

18

Informe económico de Apoyo & Asociados del 30 de setiembre de 2009, sobre la empresa Austral Group S.A.A, disponible en: http://www.aai.com.pe/ (visitado el 15.04.2013)

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Análisis del caso concreto Como puede observarse del desarrollo del presente caso, se puede evidenciar una serie de formas de adquisición de empresa, entre las más notorias tenemos las siguientes: • La compra venta de acciones, • La compra de activos, • La emisión de bonos, • La novación de créditos, y • La reestructuración en marcha. Esta última (la reestructuración en marcha) de especial análisis, ya que se puede observar que la empresa nunca dejó de operar y nunca disminuyó su nivel de liquidez, haciéndola atractiva para los potenciales compradores. Ahora bien, la negociación a mayores plazos de las acreencias, logró conseguir menores tasas financieras y por tanto, permite el apalancamiento financiero de la empresa, haciendo que las deudas, se reduzcan y atenúen a largo plazo. Este tipo de estrategias financieras, son harto conocidas por los operadores financieros, ya que se logra que las deudas vencidas o con vencimiento a corto plazo, sean envíen a menores tasas al largo plazo y por tanto con mejores resultados financieros. Esta forma de adquisición de empresa, es un claro ejemplo del mix que se puede utilizar de las diversas formas de adquisición, negociando directamente los bloques patrimoniales con los acreedores interesados, sin perder la marcha del negocio. B. Condonación de acreencias y capitalización de créditos

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Ejemplo: Resolución 0086-2012/SC1-INDECOPI Oponibilidad de los acuerdos de condonación y capitalización de créditos en procesos de reestructuración patrimonial. La Sala revocó la resolución de la Comisión de Procedimientos Concursales que redujo los créditos reconocidos a favor de uno de los acreedores como consecuencia del acuerdo de condonación de créditos que forma parte de la modificación de su plan de reestructuración. Se consideró que, en aplicación del artículo 68.5 de la Ley Concursal, es válido que todos aquellos acreedores que votaron en contra del acuerdo de condonación de sus créditos, quienes no estuvieron presentes en la sesión de junta o no hayan sido reconocidos por la Comisión, tengan derecho a los mismos términos y condiciones previstos para los acreedores que optaron por capitalizar sus créditos. Ello siempre que estos últimos fuesen quienes, habiendo votado a favor de la condonación de créditos de otros acreedores, resultaran menos afectados con tal acuerdo, ya que mientras la condonación supone la pérdida definitiva del derecho de crédito, la capitalización implica que el acreedor adquiera al menos, a cambio del monto de su crédito capitalizado, la titularidad de acciones de la empresa concursada. Análisis del caso concreto Como puede observarse el presente caso desarrolla dos formas de adquisición de empresa, una de ellas en la condonación de créditos y la segunda la capitalización de créditos. En el primer caso, la condonación supone la pérdida definitiva del derecho de crédito y por tanto el perdón u olvido de la acreencia, siendo que esto solo beneficia al deudor y no al acreedor, ya que dicho perdón no enerva su responsabilidad tributaria sobre DERECHO EMPRESARIAL

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el castigo contable o mucho menos sobre los resultados del negocio, por lo que dicho perdón puede afectar los resultados económicos y por tanto el impuesto a la renta a pagar. Regularmente la condonación, es efectiva cuando las partes (acreedor y deudor), efectúan transacciones, brindándose reciprocas concesiones y donde las dos partes son beneficiadas, por lo que, al momento de acudir a la Junta Acreedores, el acreedor manifiesta su interés de desistirse de la deuda y facilita de esta forma la salida del proceso concursal a la sociedad deudora. En cambio, en el segundo caso y tal como se ha explicado al detalle en el primer capítulo la capitalización de créditos implica que el acreedor adquiera al menos, a cambio del monto de su crédito capitalizado, la titularidad de acciones de la empresa concursada. C. Reorganización simple y adquisición de acreencias Caso corporación Pesquera San Antonio S.A. Se tiene a la vista la sentencia emitida por el tribunal de Indecopi, que declara nulo de oficio el plan de reestructuración, esto debido a que dicho plan tuvo inconsistencias formales a la hora de formularse (plazos, cuórum, votaciones, etc.), razón por la cual se evidenciaron vicios de nulidad en favor de los accionistas minoritarios, que evidenciaron,

algunas

formas

encubiertas

de

reorganización

empresarial

(reorganización simple), adquisición de acreencias, entre otras. Se debe mencionar que dicho acuerdo de reestructuración es declarado nulo, entre los considerandos expuestos líneas arriba, por vulnerar el derecho de los minoritarios, al congelar sus pagos por plazos mayores a los acordados en los plazos iniciales, evidenciándose que se salvaba lo mejor de la empresa y se le cancelaba la deuda a los mayoritarios

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en perjuicio de los minoritarios. Con lo que se evidencia que el mejor acuerdo se puede caer si los minoritarios no están conformes con lo resuelto. Análisis del caso concreto Como puede observarse este caso, recae en nulidad por observaciones a las formalidades establecidas en la ley (plazos, cuórum, votaciones, etc.), vulnerándose los derechos de los accionistas minoritarios, al intentar a través de una reestructuración simple, con adquisición de acreencias (compra de activos), el rescate de los activos de la empresa, con esto el pago de las acreencias de los acreedores mayoritarios, formando un bloque empresarial a través de la segregación del mismo, en aplicación del artículo 391° de la LGS, dejando en manos de los acreedores minoritarios, el remanente de la empresa (pasivo), el cual no necesariamente es rentable. Por lo antes expuesto, se evidencia que la falta de acuerdo entre los mayoritarios y minoritarios puede traer abajo la mejor negociación y, por tanto, siempre se debe de tener en cuenta los derechos de la minoría para evitar contingencias de esta índole. D. Liquidación en marcha Caso Doe Run Perú. Antecedentes: Doe Run Perú es una compañía minera y metalúrgica con operaciones localizadas en los andes centrales del Perú. La empresa es dueña del Complejo Metalúrgico de La Oroya desde octubre de 1997 y de la Mina Cobriza en Huancavelica desde setiembre de 1998. Ambos fueron adquiridos del estado peruano.

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Doe Run Perú es una de las principales empresas en los andes centrales del Perú. Durante el 2007, Doe Run Perú fue el cuarto mayor exportador del país, con ventas anuales que superaron los 1,450 millones de dólares, procesando concentrados por un valor mayor a los mil millones de dólares, provenientes en su gran mayoría de proveedores peruanos. Con un potencial que garantiza el futuro de la minería nacional y la continuidad operativa del principal centro metalúrgico del país, la fundición y las refinerías de La Oroya conforman uno de los centros metalúrgicos más grandes y técnicamente complejos del mundo, debido a la diversidad de tecnologías, procesos y operaciones que funcionan en un solo lugar para el procesamiento y transformación de concentrados poli metálicos en diez metales y nueve subproductos. Doe Run Perú está asignando todos los recursos necesarios y reinvirtiendo casi la totalidad de sus utilidades para garantizar la conclusión de sus programas de mejora ambiental y lograr sus objetivos dentro del plazo más corto posible. La experiencia adquirida por la compañía, los retos superados, y el compromiso de Doe Run Perú como parte integral de la comunidad, han marcado un nuevo estilo de administración y de relaciones comunitarias en la industria minera metalúrgica peruana, generando importantes beneficios sociales, económicos y ambientales19. Right Business continuará liquidación en marcha de Doe Run Perú, Domingo, 26 de agosto del 2012 (Información extraída del Diario Gestión). La Junta de Acreedores rechazó el plan de reestructuración del Complejo Metalúrgico de La Oroya presentado por la anterior administración.31 La Junta de Acreedores de

19

Doe Run Perú. Historia de la empresa, disponible en: http://www.doerun.com.pe/content/pagina.php?pID=43&PHPSESSID=efcac2cff60f4870cd2dbd3e1a28879c (visitado el 15.03.2013)

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Doe Run Perú no aprobó el plan de reestructuración del complejo metalúrgico de La Oroya presentado por la anterior administración de la empresa por lo que no podrá retomar su administración, y permitirá a la empresa liquidadora Right Business continuar con el proceso de liquidación en marcha de dicha planta, informó el Ministerio de Energía y Minas (MEM)20. La representante del MEM ante la junta de acreedores, Rosario Patiño, lamentó que el accionista Renco desistió en presentar un nuevo plan viable de reestructuración del complejo siderúrgico, con lo que la liquidación en marcha va a continuar, quedando por aprobar los términos de referencia para la contratación del banco de inversión que se encargará del proceso de transferencia del complejo. También lamentó que, pese a las reuniones y coordinaciones realizadas con el accionista Renco, con la finalidad de que modifique y presente un plan de reestructuración viable, no se llegó a un acuerdo porque insistía en mantener la operación íntegra del complejo, lo cual excedería los límites máximos permisibles y los estándares de calidad ambiental, por lo cual no era aceptable. “Hemos participado en reuniones y coordinaciones constantes con ellos (Renco y Doe Run Cayman). Han venido desde Estados Unidos los representantes de Renco (matriz de Doe Run) para buscar un plan viable. Lamentablemente no ha sido posible”, remarcó Patiño. Durante la reunión de la Junta de Acreedores se reveló que la anterior administración de Doe Run Perú tenía caja sólo hasta mediados de junio y que se estimaba un déficit de 37 millones de dólares para el mes de diciembre.

20

Diario Gestión, MEM: Right Business continuará liquidación en marcha de Doe Run Perú, disponible en: http://gestion.pe/empresas/mem-right-business-continuara-liquidacion-marchadoe-run-peru-2010932 (visitado el 15.03.2013)

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La junta acordó tratar el tercer punto de la agenda, referido a los términos de referencia para la contratación de un banco de inversión para la venta mundial del Complejo Metalúrgico de La Oroya, este miércoles 29. La junta de acreedores de Doe Run decidió, en sesión sostenida ayer, reestructurar los activos de la empresa minero-metalúrgica para evitar así su liquidación. Así lo dio a conocer a El Comercio el titular de las acreencias laborales de Doe Run ante Indecopi, Luis Castillo. De esta forma, Right Business seguirá a cargo de la administración de Doe Run, con el encargo de presentar un plan de reestructuración en el transcurso de los 60 días posteriores al término del proceso de liquidación en marcha, que vence el 13 de abril. Objetivo de trabajadores y acreedores de Doe Run es salvar el ‘bache de la ley’ para que la empresa no vaya a liquidación de oficio y pueda ser vendida21 “Hemos aprobado la reestructuración y esta debe tener un plan que será presentado en los próximos 60 días. Pero nuestro objetivo no es aprobar ese plan, sino volver a la liquidación en marcha para poder vender la empresa”, señaló Castillo. Agregó que trabajadores y empresarios están de acuerdo en vender la empresa. “Es la única manera de que podamos cobrar los US$ 400 millones que se nos adeuda”, dijo. Análisis del caso concreto Como se puede observar, el caso de Doe Run, sigue vigente hasta la fecha y es un buen ejemplo de cómo las empresas primero acuerdan la restructuración de la

21

Diario el Comercio, Junta de Acreedores acordó reestructurar desde hoy minera Doe Run Perú, disponible en; http://elcomercio.pe/economia/1561853/noticia-junta-acreedores-acordoreestructurar-desde-hoyminera-doe-run-peru (visitado el 11.11.2013)

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empresa, para luego pasar a una liquidación en marcha. Lo que muestra la historia de esta empresa, es que la presión mediática y la fuerza de los trabajadores, lograron que dicha empresa no sea liquidada y por el contrario a la fecha se ha logrado nuevamente una restructuración de la deuda, con lo que se podría estar hablando del fin de este largo proceso concursal. En caso se hubiera llevado a cabo la liquidación en marcha (que fue lo buscaba el estado), la empresa hubiera continuado con sus operaciones y por tanto, hubiera refinando minerales y generando trabajo, pero a su vez, se hubieran puesto a la venta los activos de la empresa, con lo que se desmembraría la unidad productiva y se quitaría la protección a los acreedores labores, quienes serían los más perjudicados.

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CAPITULO VII

7.1. CONCLUSIONES

Concluimos que, la LEY N° 27809 Ley General del Sistema Concursal tiene como objetivo la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos con la finalidad de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor, pues estos procesos concursales surgen ante la crisis económica por la cual la empresa estaría atravesando. Asimismo, la modernización de la Ley trae aspectos positivos de cada modificación legislativa, desde la Ley de Quiebra hasta la Reestructuración Patrimonial.

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CAPITULO VIII 8.1. RECOMENDACIONES El paso del SRP22 al SC23 no significó el perfeccionamiento del régimen concursal. Las reformas se limitaron a detallar mejor el rol del INDECOPI en el proceso concursal y a establecer plazos máximos más rígidos en las diversas etapas del mismo. Los problemas de fondo del SRP subsisten en el SC y significan un riesgo si es que se produjera una severa contracción económica. Por lo tanto, consideramos necesario introducir cambios en el SC para que pueda facilitar la reorganización o liquidación ordenada de empresas en períodos de crisis. Entre ellos destacan: 

24Evaluar

la posibilidad de que el INDECOPI tenga la autoridad para tomar

decisiones de obligatorio cumplimiento de las partes involucradas en un proceso de insolvencia. De forma complementaria, es importante la introducción de juzgados comerciales especializados en materia concursal que permitan resolver, de forma rápida y efectiva, las impugnaciones que presenten las partes luego de la decisión del INDECOPI. En este último aspecto, es relevante que se recoja la experiencia derivada de los juzgados comerciales que se introdujeron hace algunos años. Si bien el nivel de especialización de los mismos es relevante y destacable, su trascendencia ha sido afectada por la carga procesal que deben atender.  Evaluar la posibilidad de que INDECOPI tenga facultades para delegar los casos a entidades especializadas, las cuales tengan la capacidad de evaluar

22

El Sistema de Reestructuración Patrimonial (SRP) Sistema Concursal (SC) 24 Página web del INDECOPI, http://www.indecopi.gob.pe/0/home_ procedimientos_concursales.aspx?PFL=7. 23

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los casos para que el INDECOPI pueda tomar decisiones finales en los procesos de insolvencia. Dentro de este aspecto, sería conveniente que el INDECOPI tenga facultades para determinar, en casos de disolución y liquidación de empresas, si los activos existentes pueden ser liquidados en un tiempo razonable o, en caso contrario, debería procederse a la declaración inmediata de quiebra de la entidad.25  Incentivar el surgimiento de empresas especializadas en el proceso de reestructuración más que en procesos de liquidación. Asimismo, incentivar el surgimiento de un mercado de compra de empresas en reestructuración, lo cual permitiría agilizar el proceso concursal. En este aspecto, el desarrollo de los fondos de inversión especializados podría ser relevante.  Establecer para las medianas, pequeñas y microempresas un régimen simplificado eficiente, de manera que puedan acogerse al SC en caso de problemas de pagos, con plazos abreviados y menos requisitos de entrada.  Evaluar que el INDECOPI designe a un administrador temporal de la empresa, diferente al deudor, mientras la Junta de Acreedores no haya sido instalada. Con ello, se protegería el patrimonio de la empresa y se salvaguardaría los derechos de los acreedores.  Mejorar la difusión del proceso concursal, de tal forma que no sea necesario otorgar la posibilidad de un reconocimiento tardío de créditos.  Excluir los bienes otorgados en garantía de la masa concursal, con lo que se lograría el fortalecimiento del sistema de garantías. Esto permitiría evitar que los acreedores garantizados tengan desventajas en el cobro de deudas, que el proceso se dilate y que se le exponga al ingreso de acreedores fraudulentos.

25

Hagan, Sean, (2000), “Procedimientos Eficaces de Insolvencia”, Finanzas y Desarrollo, Vol. 37, No. 1.

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 Limitar la actuación, durante el proceso concursal, de los acreedores vinculados al deudor o entre empresas de un mismo acreedor para evitar que de esa forma se reduzca el patrimonio de la entidad en detrimento de los acreedores.  Finalmente, se requiere también contar con la existencia de una infraestructura judicial sólida y eficiente, lo que es un requisito indispensable para que un sistema de insolvencia sea efectivo, como lo demuestra la experiencia internacional. Asimismo, es también importante que las trabas a los mecanismos de ejecución de las garantías hipotecarias y prendarias estén adecuadamente resueltas, de forma que se respete el orden de la prelación respectiva.26

26

Página web: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Moneda/moneda-158/moneda-158-08.pdf

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