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• Jhuleisy Sanchez Rodriguez

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I. 1.1.

DERECHO CONCURSAL

Origen

A largo de la historia se han ido sucediendo instituciones precursoras de lo que hoy en día entendemos por Derecho concursal y concurso de acreedores. En primer lugar en el Derecho romano se encontraba la figura de la cesión de bienes. (wikipedia) Definición: El Derecho concursal es la rama del Derecho mercantil formada por las normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores.1 Su finalidad es buscar una solución a la situación de insolvencia de un deudor respecto a varios de sus acreedores, para que el primero pueda finalmente cumplir con sus obligaciones. En Derecho español su regulación se encuentra de manera unitaria en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y a nivel europeo respecto de los casos de Derecho internacional privado en el Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia. El concurso de acreedores se trata de un proceso judicial civil cuyo principal objetivo es alcanzar un acuerdo entre el deudor insolvente y sus acreedores. Comprende las especialidades normativas a que se somete al conjunto de los acreedores de un deudor y a él mismo cuando no puede satisfacer todas sus obligaciones de manera regular debido a su insolvencia. El deudor insolvente se ve imposibilitado para pagar ya que tiene más acreedores que bienes o crédito para satisfacerlos (situación de impotencia patrimonial). Esta situación de crisis económica o insolvencia se resuelve según la legislación concursal aportando dos tipos de soluciones como conclusión del concurso:  Convenio entre el deudor y la mayoría de sus acreedores ordinarios: los créditos del deudor serán satisfechos con las correspondientes quitas y/o esperas.  Liquidación del patrimonio del deudor (no confundir con la liquidación de las sociedades mercantiles): consiste en realizar la liquidación ordenada de todo el patrimonio del deudor concursado para la satisfacción igualmente ordenada de sus deudas. Se trata de una conversión en dinero de los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso mediante la realización de los mismos para el pago de los acreedores. Estrictamente considerado el derecho concursal lo forman el conjunto de normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores. Esto permite distinguirlo del llamado derecho pre concursal y derecho para concursal. (wikipedia)

El Derecho concursal trata de dar solución a las situaciones de insolvencia tanto empresarial como personal, regulando los acuerdos entre el deudor y sus acreedores, si ello es posible, o, en caso de no serlo, procediendo a una regulación ordenada, regula tanto el procedimiento judicial del concurso de acreedores en sede judicial, como instrumentos que persiguen solucionar que el deudor, empresa o particular, puedan evitar verse abocado a la vía judicial, mediante los acuerdos extrajudiciales de pagos o los acuerdos de refinanciación. Procedimientos todos ellos que persiguen tanto que el perjuicio a los acreedores sea el mínimo posible, como lograr soluciones de viabilidad y continuidad para el deudor, por considerar que, si ello es posible, se incrementan las posibilidades de cobro de los acreedores, al margen que se reduce el deterioro del tejido económico y empresarial de la sociedad. Si bien la figura más conocida por el público no experto es la figura del concurso de acreedores, lo cierto es que el acuerdo extrajudicial de pagos o los acuerdos de refinanciación son instituciones que planteadas a tiempo logran evitar los riesgos, dificultades y costes que se derivan de un procedimiento judicial de concurso de acreedores. La toma de la decisión en el tiempo adecuado, junto con una exhaustiva preparación de las medidas a adoptar, tanto en sede judicial como extrajudicial, son los dos factores que más inciden en el éxito. Puede afirmarse que la fase previa en la que se estudiará la situación real del deudor y se diseñarán las actuaciones a plantear, junto con la forma y manera de hacerlo, es la parte más importante del proceso que, en gran medida, determinará el resultado final. La situación de insolvencia conlleva, por sí misma, un alto grado de incertidumbre y un elevado nivel de riesgo sobre el desenlace final. Por ello, es preciso conjugar una elevada preparación técnica en lo jurídico con un conocimiento del mundo empresarial y financiero. Es el conjunto de ambos factores el que permitirá anticipar los problemas que se plantearán tanto desde la óptica jurídica como de negocio y encontrar la mejor solución de entre las posibles. Si bien, hasta fechas muy recientes la práctica concursal estaba limitada a las sociedades mercantiles y empresarios individuales, actualmente el legislador ha tomado conciencia del problema del endeudamiento del particular, de manera que el derecho concursal contempla soluciones específicas para este tipo de situaciones en las que, incluso, se contempla la condonación de la deuda no cubierta. (Tremols, legaltoday, 2018)

principios jurídicos del Derecho Concursal: Los principios jurídicos del Derecho Concursal los encontramos recogidos en el Título Preliminar de la LGSC, el cual contiene 10 normas: 1. Objetivo de la Ley.- Originalmente, la LGSC estableció que su objetivo era la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa (posición pro deudor), pero dicho texto fue modificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1050, prescribiendo ahora que el objetivo es la recuperación del crédito (posición pro acreedor) mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos (teoría de la optimización) a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor (teoría de la maximización). 2. Finalidad de los procedimientos concursales.- Siendo que los procedimientos concursales surgen en un contexto de crisis económica, en el cual concurren varios acreedores a cobrarle al deudor, se busca propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor que les permita llegar: a un acuerdo de reestructuración (si el deudor tiene viabilidad económica) o a la salida ordenada del mercado mediante la liquidación y la extinción (si el deudor no tiene viabilidad económica). 3. Decisión sobre el destino del deudor. - La viabilidad económica o no del deudor (que permita llegar al acuerdo de reestructuración o a la salida ordenada del mercado, respectivamente) es decidida por los acreedores (reunidos en una junta de acreedores) quienes asumen la responsabilidad y los efectos de su decisión 4. Universalidad. - En principio, los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo excepciones como los frutos del patrimonio familiar (art. 492 Código Civil), los bienes inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y los créditos post concursales (art. 16 LGSC). 5. Colectividad. - Los procedimientos concursales apuntan a la colectividad, de modo que, por un lado, buscan la participación y el beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor (sin embargo, no basta ser acreedor, sino titular de un crédito reconocido) y, por otro, hacen prevalecer el interés colectivo de la masa de acreedores frente al interés individual de cada acreedor. 6. Proporcionalidad.- Para evitar el canibalismo del patrimonio del deudor en donde pocos acreedores se llevan todo y muchos acreedores no se llevan nada, se tiende a la participación proporcional de los acreedores en el resultado económico de los procedimientos concursales, cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para atender todas las acreencias; ello sin perjuicio del orden de preferencia en los procedimientos de disolución y liquidación: primero, créditos laborales; segundo, créditos alimentarios; tercero, créditos garantizados; cuarto, créditos tributarios; y, quinto, otros créditos (art. 42 LGSC).

7. Inicio e impulso de los procedimientos concursales. - El inicio de los procedimientos concursales es a instancia de parte (sea del acreedor o del deudor). El impulso de los procedimientos concursales es a instancia de parte y la intervención de la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) es subsidiaria. 8. Conducta procesal.- Todos los partícipes de los procedimientos concursales (sean acreedores, deudores, sus representantes, sus abogados, entidades administradoras, entidades liquidadoras, etc.) deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad (lo contrario podría tipificarse como delito contra la fe pública, art. 427 Código Penal), probidad (actuando con la diligencia ordinaria), lealtad (como norma ética aplicable a la conducta personal) y buena fe (que se presume), sancionándose la temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa (como el cohecho activo, arts. 397 y 398 Código Penal). 9. Integración de la norma.- La laguna jurídica se produce cuando hay defecto o deficiencia de la norma, en cuyo caso la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) deberá acudir a la hermenéutica jurídica y realizar una tarea de integración, aplicando los principios generales del Derecho (como “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” o “quien puede lo más, puede lo menos”) con especial énfasis en los principios generales del Derecho Concursal (como los que integran el Título Preliminar de la LGSC). 10. Rol promotor del Estado.- El régimen económico constitucional es la economía social de mercado (art. 58 Constitución Política del Perú) donde el Estado es un regulador del mercado, más no un interventor; por ello, en los procedimientos concursales, el Estado (a través del INDECOPI) promueve la negociación entre acreedores y deudores, debiendo respetar la autonomía privada en aquellos asuntos que no sean de orden público (como la votación en las juntas de acreedores que regula el art. 53 LGSC). (Moreno, 2016) Fundamento y razón de ser En el supuesto que el deudor dispone de medios suficientes para atender todas sus obligaciones, la tutela de los acreedores está respaldada por el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil de España. La regla general para estos casos es que el acreedor insatisfecho se dirija individualmente contra el patrimonio del deudor para lograr la satisfacción de su crédito a través del procedimiento general de embargo y ejecución. Esta ejecución singular del acreedor se rige por un principio de prioridad temporal (prior tempore potior iure); por lo que en el caso de que el deudor insolvente tenga una pluralidad de acreedores se dará preferencia en el cobro en razón de la prioridad en el tiempo.2 La ejecución singular ejercitada por el acreedor (regida por el principio de prioridad temporal) supone imaginar dos posibles supuestos: a) Pluralidad acreedores + patrimonio deudor suficiente = cada acreedor podrá iniciar un procedimiento de ejecución singular pudiendo lograrse la satisfacción forzosa de todos los créditos del deudor. Este supuesto no produce problemas.

b) Pluralidad acreedores + patrimonio deudor insuficiente = en base al principio de prioridad temporal sólo cobrarán los primeros acreedores (los más diligentes, audaces o que más cerca estén del deudor) y el resto de acreedores corren el riesgo de no cobrar sus créditos. Este supuesto produce graves consecuencias. Del principio de prioridad temporal en el cobro al principio de paridad de trato/comunidad de pérdidas Hay dos razones críticas contrarias a la aplicación del principio de prioridad temporal en los casos de un deudor insolvente con una pluralidad de acreedores. 1. Equidad y justicia: puede que no se esté premiando al acreedor más diligente sino al que dispone de más información, tal vez porque esté muy próximo al círculo íntimo del deudor (sus familiares o amigos), o al que ostenta un mayor poder económico y, consiguientemente, mejor preparación, como sucede con los acreedores profesionales, incluyendo los especializados en la concesión y recuperación de créditos. 2. Eficiencia del mercado: se estaría permitiendo que el deudor continuara con su actividad generando cada vez mayor insatisfacción entre más acreedores, lo que, a su vez, provocaría, con más que probable seguridad, el llamado efecto dominó (si el acreedor no recibe el pago, no puede a su vez pagar a sus propios acreedores). Por estos motivos principales, la respuesta del Derecho a las situaciones de insolvencia, con más razón a la empresarial, es el concurso de acreedores. Se trata de un procedimiento universal que reúne necesariamente a todos los acreedores de un mismo deudor insolvente para procurar la satisfacción ordenada de todos ellos, de modo que las pérdidas les afecten por igual. Por este motivo se sustituye el principio de la preferencia en el cobro en razón de la prioridad en el tiempo, propia de la satisfacción individual, por la satisfacción colectiva con arreglo al principio de paridad de trato, de comunidad de pérdidas o ley del dividendo (par condicio creditorum), remplazándose el derecho general por un derecho especial (derecho concursal) en el que, sobre los intereses individuales de los acreedores, prevalece el interés colectivo de todos ellos. Así pues el ordenamiento jurídico encuentra solución para estos casos arbitrando un procedimiento colectivo judicial denominado concurso de acreedores, basado en el principio de igualdad de los acreedores, de comunidad de pérdidas o ley del dividendo (par condicio creditorum). Cuando el deudor dispone de medios suficientes para atender todas sus obligaciones, la tutela de los acreedores está respaldada por el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero cuando el deudor no puede satisfacer sus obligaciones es necesario instaurar un procedimiento que asegure la igualdad de los acreedores.

Análisis económico del Derecho El análisis económico del Derecho propone resolver el problema de la asimetría de la información en el Derecho concursal alineando la información privada con los incentivos. Cuando una empresa es declarada en concurso mercantil, la propuesta consiste en que los acreedores registrados, mediante la adjudicación a éstos de acciones sobre una empresa reorganizada, pasen a ser propietarios de la misma, de modo que ahora los acreedores, como accionistas de la concursada, tomen una determinación más informada sobre si se debe conservar la sociedad o proceder de forma inmediata a la liquidación de la misma. (wikipedia, 2018)