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• Carlitos Enrique

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Capítulo Primero Fundamentos Conceptuales e Históricos sobre el Derecho Concursal SUMARIO: 1.1. Introducción..- 1.2. Apuntes históricos de los procesos concursales.-1.3. La insolvencia de los derechos en la antigüedad; 1.4. La Cessio Bonorum En El Derecho Concursal Romano. (Su Relación Con La Bonorum Venditio Y La Bonorum Distractio. Una Valoración Crítica De La Doctrina A Partir De Las Fuentes Normativas Literarias).

INTRODUCCIÓN En los últimos años se ha generado una copiosa literatura jurídica y, con ella, una constante revisión y adecuación de las legislaciones nacionales al de las crisis económicas de las empresas, sean éstas grandes o pequeñas1. Se ha trabajado tanto en este problema que se confía que este nuevo derecho, bautizado como Derecho de la empresa en crisis, construido sobre bases más sólidas, dará sus resultados recién en este nuevo milenio2. La empresa, como todo organismo, durante su existencia esta destinada a tener sus crisis. Vicios congénitos o adquiridos, causas externas iniciales o sobrevinientes pueden interrumpir su normal funcionamiento 1

Alberto Ruiz La Madrid, Las Empresas y el derecho Concursal Moderno, Editorial Ariel, Barcelona 1997, Pág. 45. 2 Ver la página http://noticias.juridicas.com

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y determinar su parálisis. Se trata, en la mayoría de casos, de crisis temporales que pueden ser superadas con oportunas intervenciones; de crisis que vienen afrontadas en sus primeros síntomas, necesitando muchas veces intervenciones de alta cirugía antes que sus consecuencias sean fatales. En algunos casos, es el mismo empresario el que toma la decisión de liquidar la empresa, cuando observa que los resultados no son los esperados; en otros, son las autoridades competentes las que deciden la liquidación cuando advierten algunos indicios reveladores de una situación de insolvencia irreversible . Desde mediados del pasado siglo, ante la incapacidad demostrada por los

procedimientos

concursales

tradicionales,

esencialmente

liquidatorios, se vienen consolidando como una valiosa alternativa los procedimientos concursales administrativos, que tienen como finalidad primaria la salvación o, mejor, la conservación de las empresas en crisis. Estos procedimientos extrajudiciales se asientan en el principio que mejor que liquidar una empresa viable es conservarla, de allí que sus normas estén pensadas más que a la defunción a la recuperación de las empresas en crisis. Este requerimiento de las modernas leyes concursales en la forma de tratar las crisis de las empresas, si bien aceptadas como una adecuación del derecho a las nuevas necesidades empresariales, no ha podido superar algunos problemas puntuales, a saber: la intervención tardía de las empresas en crisis, la reestructuración de empresas sin ningún sustento técnico-financiero, solamente por el prurito de estar a la moda, la liquidación de empresas por el simple capricho de los acreedores mayoritarios, etc. Estas leyes tampoco afrontan el problema de los contratos pendientes o en proceso de ejecución, como es el caso del leasing, factoring, franchising, por citar algunos. A pesar de esto, las soluciones adoptadas por las leyes

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para estos casos se basan en criterios de pragmatismo, es decir, se busca la disciplina que mejor conviene a cada caso en particular, ya que la mayoría de ellos son contratos atípicos. Ahora bien, las líneas que a continuación siguen tienen un triple propósito: de un lado, hacer una breve revisión de las soluciones que las modernas leyes concursales brindan a las crisis de las empresas; de otro, tratar de definir el presupuesto objetivo de insolvencia; y, por último, llamar la atención sobre los problemas que afrontan estas modernas leyes. APUNTES HISTÓRICOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES La historia de los procedimientos concursales3, que va desde el derecho romano hasta nuestros días, nos muestra líneas evolutivas muy homogéneas que se pueden dividir en tres fases distintas, a saber: En la primera fase, que se inicia en la Baja Edad Media y termina con la Primera Guerra Mundial, los procedimientos de insolvencia presentes en los diversos sistemas legislativos consistían, principalmente, en instrumentos de ejecución del patrimonio del deudor, que por lo general era comerciante. Las normas previstas en los Códigos de comercio o en Leyes especiales sobre la quiebra, por entonces, estaban dirigidas a componer los conflictos entre los acreedores o éstos con los terceros. La situación del deudor comerciante, a diferencia del civil, era más grave, ya que su misma Corporación lo sometía, o lo hacía someter, a severas medidas de carácter personal en las que se combinaban los

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En este sentido, el análisis histórico lo hemos dividido en dos partes, tratando el aspecto del Derecho Romano en otra sección para visualizar mejor la influencia que tuvo en este sentido (N. de A.).

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efectos de la Friedlosigkeit germana con los propios de la infamia romana4. Cuando años más tarde los Estados nacionales asumen la tarea de sancionar al quebrado y fijar sus incapacidades, hacen propios los intereses de la clase de los comerciantes o de los ciudadanos dañados por el deudor insolvente. Se trata siempre de regular conflictos entre particulares «ne cives ad arma veniant» y de asegurar así una pacífica solución al problema con el único modo posible: la liquidación del patrimonio del deudor sobre el cual se ejercita la ejecución colectiva. Los Estados, pues, consideran la necesidad de predisponer, con tal objetivo, órganos de justicia in ejecutivos que aseguren las acciones colectivas, esto es, que garanticen tanto la neutralidad de lo actuado como la Coercibilidad de las decisiones. En la segunda fase, que se desarrolla durante y después de la primera guerra mundial, en concomitancia con la crisis industrial, comienza a perfilarse un interés ulterior: el de la conservación de la empresa antes que el de su liquidación. El Estado en esta fase hace una valoración de la coincidencia entre los intereses, siempre privados, que se encuentran enfrentados: el del empresario, de una parte, que se propone eludir la quiebra y, mediante dilaciones o acuerdos remisorios, conservar por los menos la posibilidad de continuar en el ejercicio de la propia actividad; y la de los

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El rigor era tal que, con el fin de substraerse a ellas, el deudor huía, y lo hacía con tanta frecuencia que la fuga propter debita, cuanto manifestación de la insolvencia, constituía el presupuesto más común para la apertura del procedimiento de quiebra. (N. de A.).

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acreedores, de otra, que prefieren aceptar las propuestas del deudor antes que hacer uso de la quiebra. El Estado, en esta fase, se limita a predisponer un instrumento jurídico que termina siendo, igualmente, un regulador de conflictos entre particulares; aunque, debemos subrayar, sustrae al acreedor minoritario el poder de impedir un concordato extrajudicial de los demás acreedores con el deudor insolvente. Es más, en varios Ordenamientos jurídicos se prevé una moratoria de pagos, es decir, un término de gracia, que sirve, al menos de hecho, para facilitar el concordato en aquellos casos en los cuales el deudor no consigue recuperar la capacidad financiera íntegramente5. En la tercera fase, que tiene como inicio la segunda post guerra, se observa un mayor interés del Estado por las crisis económicas de las empresas, y ello, entre otras razones, porque ellas ya no se limitan a arriesgar el capital de los socios, sino que, a través de ondas cada vez más anchas, trasmiten los efectos perjudiciales de su insolvencia a las instituciones de crédito y a la gran masa de ahorristas. A manera de recuerdo, debemos señalar que una de sus características típicas del empresario clásico era arriesgar su propio capital, es decir, arriesgaba solamente lo suyo, por lo que se justificaba, de un lado, el beneficio y, de otro, el poder cesar o abandonar el ejercicio de su actividad empresarial en todo momento, como efecto de la libertad de iniciativa privada y el riesgo que pesaba sobre lo «propio». Actualmente, este riesgo ha desaparecido. En el sistema económico de hoy en día se produce la irresponsabilidad patrimonial del empresario, esto es, el «capital de riesgo» ya no es más el fundamento de la empresa privada, en especial de la gran empresa, 5

Valen citar, como ejemplos, la «Ley de suspensión de pagos» de España, del 26 de julio de 1922, inspirada precisamente en el «favor debitoris», el Vergleichverfahren alemán de 1935, l’amministrazione controllata y el concordato preventivo, previstos en la Legge fallimentare italiana, R.D. de 16 de marzo de 1942, núm. 267, y la Legislación francesa anterior a 1955.

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pues ésta ahora arriesga los capitales ajenos y quizá ni siquiera el capital representado por los dineros de titulares de depósitos bancarios, sino el representado por dineros del Estado, en definitiva, los dineros de los ciudadanos, a los que acceden mediante instituciones tales como el crédito oficial, subvenciones a fondo perdido, exoneraciones fiscales, beneficios tributarios, primas a la exportación, etc. En efecto, venido a menos este presupuesto de hecho, esto es, arriesgar el capital propio, viene a menos, igualmente, la posibilidad de abandono y cierre de la empresa. En esta fase, bien puede decirse, la quiebra y los otros procedimientos liquidatorios, como medios de solución de las crisis de las empresas, entran en un proceso de crisis sin retorno o, en términos anecdóticos, podemos decir que «la quiebra entra en quiebra». Cuando la disgregación de los medios de producción de la empresa insolvente se considera contraria al interés de la colectividad, es fácil sostener que la crisis se afronte con otros medios, incluso jurídicos, más eficaces. La quiebra, pues, a estas alturas deviene en una hipótesis residual: queda destinada a las iniciativas económicas que no han alcanzado dimensiones e importancia tales como para implicar el interés público. I.1.

LA

INSOLVENCIA

DE

LOS

DERECHOS

EN

LA

ANTIGÜEDAD No resulta fácil conceptuar la evolución del derecho, puesto que no sólo está sujeto a la historia y sus cambios en la misma, sino que en él y en su estudio se encuentra una gran variedad: podemos apreciar fuentes del derecho civil, del mercantil, del procesal y del penal. En Mesopotamia, las Leyes de Esnunna (que son anteriores al código de Hammurabi, al

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Éxodo y al Deuteronomio) estaban orientadas a su aplicación sobre la persona que incumpliera el florecimiento de un derecho, no en el sentido de que estuviera influyendo negativamente sobre otra persona. En el derecho prerromano egipcio se daba un trato de la ley brutal, por parte de la autoridad y de la aplicación de los castigos. En Babilonia, el Código de Hammurabi, hacía constar que los insolventes, tanto con o sin violencia, eran de ser perseguidos. En los derechos primitivos peninsulares, aunque sólo sean suposiciones, se piensa que las penas se aplicaban de forma violenta, también hay sospechas de que las imputaciones al sometido requerían de unos procedimientos para afirmar la legalidad de los castigos6. En el mundo hebreo, los Textos Yetero neo estamentarios hacen constar que la forma de tratamiento de la autoridad y de la aplicación de los castigos sobrepasaban la brutalidad ejecutada en el derecho prerromana, rozando el límite con la tortura. Estos textos jurídicos son portadores de contenidos extremamente brutales. Hay dos posibles suposiciones extraídas de diferentes escritos, tal como señala Petit,7 provenientes de proverbios y similares que se pronuncian de forma muy contrastada: unos aseguran que el deudor de forma voluntaria, podía pagar las deudas, pero otras evidencian lo contrario, que lo hacía de forma obligatoria, pudiendo no pagar la totalidad de la deuda, en cuyo caso se tendría que compensar la parte no abonada con trabajos forzados o con su propia libertad o vida. 6

Alfred Kunkel, Historia de las Instituciones del Derecho Romano, Traducción de Francisco de la Rueda, Editorial Bosch, Barcelona 1967, Pág 231 7 G. Petit, Derecho Romano, Editorial Bosch, Barcelona 1982, Pág. 312.

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En el Deuteronomio se estableció que los extranjeros pagaran un impuesto superior que los demás sectores o ciudadanos. En Grecia, la idea de que se explotara al sujeto por su condición de deudor, aplicándose duras leyes de sometimiento de sus posesiones en compensación del daño causado, era refutada con rotundidad. Aunque sí era cierto que muchas veces se imponía tal pena pecuniaria que el deudor no tenía capacidad para pagarla, con lo que el sujeto quedaba en la pobreza. De todo ello, se deriva la idea de que los acreedores tenían un poder casi desmesurado sobre los deudores, el que estaba muy relacionado con lo divino, en tanto a la superioridad de los primeros sobre los segundos como símil del poder de un Dios sobre el pecador. Santo Tomás aprecia cierta crueldad en los textos del Evangelio según San Mateo. Debe haber proporcionalidad entre los daños causados o las deudas y las penas impuestas8. El hecho de que todo enjuiciamiento se vea relacionado con el posible tratamiento de Dios hacia el pecador, hacía posible en determinadas ocasiones, que quien comete la deuda fuera perdonado. El pecador pedía perdón porque su superior lo amenazaba, incluso, con matar a su familia si no cubría la deuda. Pero a la vez que podía, el deudor, ser perdonado, también podía agotar la paciencia del Rey y hacer que fuera condenado con las penas más duras. En el Deuteronomio, se explican las formalidades con las que el acreedor debe cobrar las compensaciones, dándosele mayor importancia al hecho de que debe tratar misericordiosamente al deudor, independientemente de la gravedad del daño cometido, también a la

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F. Shultz, Derecho Romano y su influencia en el Derecho Moderno, Editorial Grijalbo, Madrid 1976, Págs. 34-35.

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hora de exigirle la compensación, debe hacerlo de tal manera que pueda administrar sus recursos para su mera subsistencia, al menos. 1.4.

LA CESSIO BONORUM EN EL DERECHO CONCURSAL ROMANO.

(SU

RELACIÓN

CON

LA

BONORUM

VENDITIO Y LA BONORUM DISTRACTIO) Tito Livio explica la desaparición de la esclavitud por deudas en Roma a partir de una historia en la que un acreedor lujurioso, Lucio Papirio, se dirigía a un esclavo por deudas (nexum) que se había presentado en lugar de su padre y que había sido visto por todo el pueblo de Roma, saliendo de la casa del acreedor, recibiendo maltratos; ante lo cual el pueblo se compadece del joven esclavo y se manifiesta con revueltas, gracias a las cuales la esclavitud por deudas es abolida con éxito. De esta forma se pronuncia la Lex Poetelia Papiria9. La Lex Poetelia Papiria es un medio de liberación provisional de todos los esclavos por deudas con problemas de liquidación o solvencia, quienes tras un juramento pronunciado por el esclavo, el; juramentum Bonae Copiae; en el que éste aseguraba no tener suficiente como para cubrir la deuda en el momento presente, pero sí podía recaudarlo en un plazo de tiempo. L a pregunta que se hacen muchos estudiosos es si este juramento tenía su razón de ser en la perspectiva de ser empleado en situaciones de solvencia o de insolvencia.

Emmanuel Voron10

argumenta que si el esclavo usa la Lex Poetelia asegurando que no tiene solvencia suficiente, pueden darse dos razones que se excluyen de las idóneas premisas del impago por imposibilidad involuntaria o real necesidad de solvencia: bien que el deudor se niegue a pagar la deuda 9

G. Petit, Derecho Romano, Ob. Cit., Pág. 313 Citado por G. Petit, Derecho Romano, Ob. Cit., Pág. 315.

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cuando puede hacerlo, pues dispone de suficiente solvencia para hacer frente al pago, o bien que la imposibilidad del pago le sea imputable. Estos dos supuestos se escapan de los parámetros de situación en los que la Lex Poetelia se emplea para los objetivos reales. El problema está en si dichos supuestos constan o no en la Lex Poetelia. Jurar que tiene una fortuna bastante para pagar sus deudas. Juramento como una especie de garantía a favor de los acreedores. Otros autores opinan que el objetivo primordial de la Lex Poetelia era la supresión de la esclavitud por deudas (nexum). Aunque la addictio permanece. Todo ello configura el preludio de la Cessio Bonorum. El Juramentum Copiae Bonae era la única forma que había para evitar la ejecución personal al menos, hasta la aparición de la Cessio Bonorum, a pesar de que la práctica de castigos y penas de maltrato para el deudor se sigue manteniendo, prácticamente, hasta que Justinianeo las prohíbe con sus constituciones. De lo que se deduce que la Lex Poetelia Papiria no abolió los maltratos de forma radical. Juramentum Copiae Bonae y Cessio Bonorum eran muy similares. Nadie se pone de acuerdo en la fecha de aparición de la Lex Poetelia ni en cuanto a su contenido concreto, ni en cuanto a su ámbito de aplicación. Lo que sí se sabe con plena seguridad es que mejoró notablemente las circunstancias de los nexi e hizo que lo único que tuviera que empeñar el esclavo en la consecución del pago de la deuda fuera de carácter patrimonial y no de carácter personal11. En el primitivo Derecho Romano12 el acreedor se hacía tanto con la persona del deudor como con su patrimonio. La regulación principal se 11

Algunos autores dicen que el Juramentum Bonae Copiae subsistió hasta que la Lex Julia de Cessione Bonorum vino a sustituirlo por el abandono de todos los bienes del deudor a los acreedores. 12 F. Shultz, Ob. Cit., Págs. 67.

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contenía en la Ley de las XII tablas, más concretamente en la tabla VII. El procedimiento para llevar a cabo la manus iniectio era el siguiente: El acreedor declara la deuda. Si, pasados los treinta días, el deudor no ha pagado, o no se ha presentado nadie en su lugar, el acreedor le llamaba para que compareciese, ante el magistrado. Entonces en ese momento, al deudor se le cargaba con un peso de quince libras y le era entregado al acreedor, y éste podía: Retenerlo en su propia casa, incluso atarlo, aunque tenía que correr con los gastos del deudor, teniendo éste último derecho de buscar alimento por sí mismo. Pasados sesenta días, tras haber sido llevado a tres mercados para ver si alguien se hacía cargo de su deuda, pudiendo quedar el deudor como esclavo del que pagaba, si nadie pagaba, el acreedor podía: • Matar al deudor. • Deportar al deudor al extranjero. • Ambas partes podían llegar a un acuerdo. Para evitar la manus iniectio, el deudor tenía dos opciones: Pagar la deuda. Presentar un vindex, que no era más que una persona equivalente a un tipo de abogado que le representara en el pleito o que incluso se hiciera responsable por propia voluntad de la deuda y la cubriera. Si no lograba ganar el pleito, el deudor tiene que pagar el doble.

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La desaparición de la manus iniectio se produce con el surgimiento de la Lex Julia De Cessione Bonorum, la institución de la Pignoris Capio y la Lex Poetelia Papiria. De todas las leyes promulgadas en Roma sólo la Lex Coloniae Genitivae recogía la prisión por deudas. Tertuliano se recoge la evolución de la brutalidad inicial al suavecimiento de las posturas soberanas contra los deudores.

El

Juramentum Bonae Copiae es precedente de la Cessio Bonorum, siendo ambas tan similares que, en ocasiones, los autores llegan a la confusión entre ambas. Algunos autores fechan los comienzos de la Cessio Bonorum en el año 705 (roma, año 49 a.C). Los deudores entregaban parte de su patrimonio como forma de pago de la deuda (datio in solutum). Este es un claro ejemplo de la Cessio Bonorum pro soluto. Pero la vez, parece ser que el deudor disponía de un plazo de tiempo en el que se supone se acogería al Juramentum Bonae Copiae, a pesar de someterse a un posible encarcelamiento. Otros autores establecen los orígenes de la Cessio Bonorum de mano del emperador Cesar. Más concretamente, Jules Tambour13 sitúa el nacimiento de la misma en el año 708 de Roma, puntualizando que aparece una Lex Julia Judiciaria, que permitía la cesión de bienes. En cambio, son más numerosos los autores que sitúan los comienzos en un momento posterior durante el reinado de Augusto. A pesar de todas las suposiciones, hay constancia de que las Constituciones imperiales tratan la Cessio Bonorum, aplicándose a las provincias. Wlassak14 apunta que la Cessio Bonorum fue institucionalizándose por una Ley Julia de Augusto del año 737 de Roma (17 a.c), que era una ley general que regulaba en un capítulo los procedimientos y en otro la ejecución. La Cessio Bonorum, pues, se ve 13 14

Citado por F. Shultz, Ob. Cit, Págs. 76. Citado por F. Shultz, Ob. Cit, Págs. 77.

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como una oportunidad o un beneficio que aporta al deudor que se encuentra en una situación de insolvencia no buscada de propósito, y que consiste en la posibilidad de ceder sus bienes a los acreedores para evitar la ejecución personal15. A. Domínguez del Río16 considera que la Cessio Bonorum contemplada en la Lex Julia es fermento de la actual cesión de bienes. Según Álvaro D’ors, la Cessio Bonorum consiste en la cesión voluntaria de los bienes del deudor a los acreedores para que estos los vendan y puedan satisfacer sus créditos. A pesar de esta visión, muchos estudiosos apuntan que esta cesión de bienes no llegaba a ser del todo voluntaria, puesto que el deudor estaba obligado, fuere como fuere, a pagar de cualquier manera. En ocasiones, el procedimiento de la Cessio Bonorum se ha relacionado con la Bonorum Distractio, aunque Álvaro D’ors17 apunta que hay una clara diferenciación entre ambos procedimientos. Para él, la Cessio Bonorum presenta un régimen distinto al de la Bonorum Distractio y la primera se considera como un beneficio que se concede al deudor para evitar la ejecución personal, aunque, en realidad, la Bonorum Distractio es la venta al detalle de los bienes que pueden haber sido cedidos con carácter previo. Se piensa que en el derecho romano, la Cessio Bonorum era voluntaria en el sentido de que el deudor era quien tenía que iniciar el procedimiento, si quería evitar la ejecución personal, pues siempre podía negarse a utilizar este recurso y ofrecerse para el sometimiento de los castigos. La Bonorum Venditio 15

Álvaro D’ors, Derecho Romano, Edsitorial Bosch, Barcelona 1966, Págs. 213 y 214, piensa que Torrent sí diferenciaba las instituciones; y Manuel García Garrido Introducción al Derecho Romano, Editorial Astra, Madrid 1994, Págs. 189 y Sigte. define la Cessio Bonorum como una ley de César Augusto. La teoría más aceptada es que la Cessio Bonorum debe su existencia a la Lex Julia. Opinan así los juristas Guenon, Varom, y Patricia Zambrano Moral, tal y como testifica ella misma. 16 Citado por Manuel García garrido, Ob. Cit. 190. 17 Álvaro D’ors, Ob. Cit., Pág. 215.

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surgió para salvaguardar los intereses de los deudores, pero también los de los acreedores, para asegurarse del cumplimiento de la deuda. Surge la persona del pretor, encargado de poner en equivalencia los bienes cedidos por el deudor para la deshacer la deuda con respecto a las necesidades de los acreedores. Esta figura va a hacer favorable la sustitución de la tendencia de ejecución personal ante la de ejecución patrimonial del deudor. Courtois18 define la Bonorum Venditio19, como la