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Derecho Comercial I PARTE GENERAL Resumen Final

Manual de José Ignacio Romero

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Bolilla 1 - ANTECEDENTES A) Antecedentes. 1. Origen y evolución histórica El derecho comercial recibió su fe de bautismo a finales de la Alta Edad Media cuando comenzaron a repoblarse las ciudades, entre otras causas por la baja productividad de la mano de obra vasalla. Superados el aislacionismo y la barbarie que caracterizaron la Alta Edad Media, el D.Com. nace con la civilización comunal en contraposición a la feudal, como esquema regulatorio de la actividad de los burgueses. Sólo entonces aparece un grupo de normas cuya función exclusiva era la de regular una actividad profesional, preceptos que van manifestándose con las recopilaciones de los fallos de los tribunales especiales; los mercaderes crean su derecho sobre la base de la institución de sus costumbres como regla, consagrada por la jurisprudencia de sus propios tribunales, en una época en que los comerciantes fundan repúblicas y en que la autonomía corporativa justificaba su jurisdicción en el registro, en la matrícula, y se trataba de una regulación de los comerciantes para ser aplicada exclusivamente en el comercio. Esa tendencia se ha llamado modernamente economicismo: la pretensión de separar este derecho de la política. El asentamiento de los comerciantes en las ciudades y la organización de su actividad, da lugar a la aparición de organizaciones que tienden a la protección de su propio interés gremial. Es un derecho autónomo de clase, fruto de la costumbre, lo que le da un marcado tono uniforme e internacional. De aquel entonces la jurisdicción exclusiva mercantil para las controversias comerciales y la ficción de que todo aquel que trate con un comerciante es comerciante y, por ende, sometido a la jurisdicción mercantil. A diferencia del derecho civil, el derecho comercial se estructura sobre contratos y obligaciones derivados de ellos, que son los instrumentos fundamentales para la actividad comercial; nacen con él los agentes auxiliares, factores y dependientes, agentes y comisionistas; de aquel entonces también la noción de establecimiento y sus distintivos también usados en los productos. El eje de la regulación se ubica sobre el contrato, que pasa a ser el instrumento jurídico de la acumulación y que se protege inclusive a despecho de la propiedad, no tanto en cuanto defensa del interés particular. En este sentido se producen algunas innovaciones funda-mentales: se abandona todo formalismo y se consagra un principio de libertad, en oposición al derecho romano, en tanto se atenúa el requisito de la causa. Los principios germanos prevalecen sobre los romanos. El contrato provoca también una revolución a nivel interno: la sociedad no es ya un mero contrato entre partes como en el derecho romano, sino que la sociedad colectiva adquiere dimensión institucional, y porque afecta el patrimonio y el crédito del comerciante, debe ser inscrita en el registro del tribunal de comercio y anunciarse con un edicto en la puerta. También, para éstas, se consagra la resp ilimitada y solidaria de los participantes sobre la idea de aumentar la garantía de terceros. En esta época aparece como una novedad la institución de la quiebra, donde se sustituye el principio "primero en el tiempo mejor en el derecho", y se sustituye la nec de prueba del fraude para la procedencia de la acción revocatoria por su presunción. A fines de la Edad Media, el mercantilismo pretende la nacionalización del derecho comercial, al tiempo que aparecen situaciones de crisis, derivadas del descubrimiento de América, Italia y en Alemania que sufre la Guerra de los 30 años. En el siglo XVI la vida económica se traslada hacia el oeste; el d´comercial nacionalizado se entiende ahora como una parte del d´público, que hallan la expresión de la política económica del E intervencionista (Domat), por la razón de provenir ahora de un poder público que interviene en su sanción. La jurisdicción ya no ha de ser una emanación de la costumbre corporativa sino de la autoridad que sanciona las Ordenanzas. En la segunda mitad del siglo XVI y en el XVII se promueve la formación de las compañías de

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Indias en la busca de proporcionar un modo de reunir grandes capitales y se produce un marcado desarrollo de las bolsas. El proceso ha de concluir con el reclamo de los comerciantes a Turgot: un reclamo que en el fondo pretende mantener al com fuera de la injerencia de la aut, llevando a la jerarquía de pcpio la libertad de iniciativa. Los preceptos com ya no están instituídos c/ un beneficio de la clase mercantil, sino como N obj al alcance de cualquier ciudadano que quiera incorporarse al ciclo económico. Los problemas jurisdiccionales en la Edad Media se solucionaron mediante la matrícula; producida la Rev Francesa, el cód de com Napoleón lo soluciona sometiendo a la jurisdicción comercial los actos que enumera en el art. 632 (origen de nuestro art. 8). El cód de com francés cuyo texto es de un tenor riguroso tendiente a proteger la act consagra pcpios comerciales, como el reconoci- de la costumbre como fuente del d´. A partir de entonces y sobre los principios de libertad se edifica la idea del derecho comercial como el de los actos de comercio, aunque se perpetúan dos situaciones: la existencia de los actos unilateral// comerciales o mixtos, sometidos a jurisdicción mercantil, y la sumisión a la ley y jurisdicción comercial del comerciante ocasional. Con el tiempo las rel civiles fueron perdiendo el carácter que tuvieron en el sist romano, lo que llevó a la adopción de numerosos preceptos propios del d´comercial, como la regla de la posesión como título, aunque ahora sin necesidad de que la compra se hiciera a comerciante conocido; a partir de esta realidad se comenzó a hablar de la comercialización de las relaciones civiles. Durante el siglo XIX el d´comercial se siguió manifestando internacional y uniforme, un carácter que perdura, y que será el determinante de un fracciona- de los dchos nacionales en la medida en que se van sancionando leyes particulares temáticas y uniformes. Pero durante el siglo fueron encaradas la mayor cantidad de codificaciones. En el siglo XX marca un hito el C.Civ. italiano, que unifica las obligaciones civiles y comerciales con el método de incorporar el código de comercio como un libro más. Entretanto, en el derecho de las sociedades se ha evolucionado primero hacia la limitación de la responsabilidad con las primeras compañías, para luego incluírse la anónima como un mero tipo más entre las sociedades, aunque manteniéndose la autorización estatal, que desaparece modernamente convirtiendo a la anónima en otro recurso más de carácter contractual para facilitar la actividad comercial.

2. Sistemas legislativos contemporáneos. La doctrina divide los sistemas legislativos contemporáneos en cinco grandes grupos. a) Grupo latino. Siguiendo la línea del código de comercio francés, comprende la legislación italiana, española y portuguesa y en general todos los países latinoamericanos aunque el reciente código de comercio boliviano es de orientación italiana. También pertenece al grupo la legislación griega, la luxemburguesa y la egipcia. El código de comercio francés fue sancionado tras larga demora, por intervención directa de Napoleón, frente a la crisis económica. Se caracterizó por ser una continuación de la Ordenanza de Comercio Terrestre de 1673 y consagrar lo que luego fue la base de la teoría de los actos de comercio, que en realidad se incluyó como la nómina de las cuestiones sometidas al tribunal de comercio.

b)

Grupo germano. Muy similar al anterior, al cual se aproxima poderosamente al influjo de la unificación europea, este grupo se caracteriza por su tono marcadamente subjetivo, a diferencia del sistema objetivo del derecho francés, y por las soluciones formales registrales. El código de comercio alemán de 1900 tiene marcada influencia en Austria, Suiza, Turquía, España, Japón, Hungría, Bulgaria, Polonia.

c)

Grupo escandinavo. Este grupo, formado por los países de la región, se orienta

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a la unificación legislativa sobre la base de antiguos códigos; al grupo pertenecen el Código de Noruega, Suecia, Dinamarca y Finlandia.

d)

Grupo ruso. En 1883 se publicó una recopilación ormdenada por Nicolás III; de 1903 a 1917 rigió un cód. de comercio de clara influencia continental; derogado este cuermpo, el derecho comercial desapareció. La desintegración de la U.R.S.S. puede determinar el renacimiento de un cuerpo normativo y su reincorporación en este grupo u otro.

e)

Grupo anglosajón. Este es el grupo más opuesto al continental; se caracteriza por ser esencialmente consuetudinario y por la inexistencia de un cuerpo normativo codificado. En Inglaterra el derecho se desarrolla sobre el Common Law, la Equity y el Statu Law, aunque se detecta una clara tendencia a la codificación. Este sist tiene vigencia en muchos E de los E.U., donde rige también el Código de Comercio Uniforme, una obra breve, y más que un código una recopilación que no rige ni la quiebra ni la materia marítima y regula prolija y distinta// la compraventa civil y la comercial. No se aplica en Louisiana, que tiene un cód de tipo continental. Por otra pte, la tradición ibérica es de marcada influencia en los E.U.. A este grupo pertenece el d´ vigente en gran parte del Canadá, Australia y Nva Zelandia.

3. Distintas concepciones modernas. a) El derecho comercial como derecho de la empresa. Carlos Wieland enseñó que para que se pueda hablar de actos de comercio es menester que se los pueda realizar en masa, para lo cual es necesario contar con una organización que los posibilite: esta organización es la empresa a la que concibe como "empleo de fuerzas económicas para obtener un aumento patrimonial ilimitado". Todo acto que no sea celebrado de esta forma, debe ser regulado por el derecho civil (Mossa). Ni Wieland ni Mossa llegan a dar una definición acabada de la empresa, contra lo cual se levanta Gierke. Mossa expresa que es "una organización económica de fin lucrativo, con fin comercial", trasladando el acento de lo subjetivo a una cuestión formal. En verdad han fracasado los intentos de definir la idea de empresa, , haciendo de lo que normalmente es concebido como comercial, un ámbito no regulado sino parcialmente; esta parcialización ha llevado a los sostenedores de la teoría a aceptar que queden fuera de su ámbito el derecho cambiario y la compraventa, con lo que la materia queda desarbolada, sin contar con el enorme riesgo que significa enfocar una regulación dejando a un lado las cuestiones sustanciales para atender a cuestiones meramente formales. También se ha atacado, ya que un derecho enderezado a la protección de las empresas, generaría irritantes situaciones de desigualdad frente al ciudadano común. b) Derecho de los actos en masa. Heck basó su postura en que la diferenciación entre el d ´civil y comercial no está dada por nada intrínseco, sino porque los actos comerciales son realizados en masa. Al igual que la noción de empresa, la idea base de este criterio adolece de marcada imprecisión por la imposibilidad de establecer cuándo nos hallamos frente a la realización de actos en masa. La propuesta tampoco ha sido recibida en los sist actuales ni ha servido para proporcionar una explicación suficiente a las situaciones planteadas en el d´. c) Derecho económico. Este modo de concebir la materia, tuvo sus pcipales defensores en Hedemann, Mossa y Polo. El d´económico es, como indica Langle, inestable y cambiante en cuanto representa la instrumentación jurídica de las políticas económicas y que en la generalidad de los casos se ha manifestado sin sistema ni método. En busca de encontrar a este derecho una base sistemática, se ha dicho que es "el derecho de la economía dirigida". d) El derecho comercial y la integración económica. A partir de los finales de la Primera Guerra Mundial, pero especialmente a partir de la finalización de la Segunda, existe una marcada tendencia en el mundo a la integración; han emprendido el camino de la integración por medio de un sinnúmero de organismos, como la O.E.A., A.L.A.L.C.,. Todo este proceso está marcado por su incidencia recíproca con el derecho comer cial. El derecho comercial puede decir que, en el

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marco de la integración económica, es el instrumento principal, al par que el más afectado por estas políticas.

B) Antecedentes argentinos desde las Ordenanzas de Bilbao hasta las últimas reformas.

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Período colonial. Fueron norma en América las leyes del Reino de Castilla dictadas por la Corona; en 1794 se dictó la real cédula de erección del Consulado de Buenos Aires, quedando el espectro normativo compuesto por las Ordenanzas de Bilbao y las demás normas del derecho castellano (Recopilación, etc.).

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Período de emancipación. Producida la emancipación del país, se produjo una perpetuación de la vigencia de estas reglas que conservaron vigor durante mucho tiempo hasta que fueron naciendo iniciativas aisladas. La Convención del año 13 dictó algunas normas sobre matrícula y comerciantes; en Buenos Aires, Martín García creó en 1821 la Bolsa de Comercio del Río de la Plata. La influencia francesa se hizo notar en los decretos de Rivadavia referidos a cosas, tribunales y actos de comercio. En Córdoba, en 1821, la Constitución había dispuesto la creación de un juzgado comercial. Siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras, se encomendó la redacción de un código a una comisión constituida por Somellera, Vidal ., Rojas y Sarratea, pero ésta fracasó en su cometido; tampoco cumplió su cometido la comisión que designó la legislatura integrada por Lezica, Anchorena y Vidal. En 1836 Rosas dictó un decreto de moratoria que prorrogaba el pago de todas las obligaciones, y otro sobre martilleros en 1838; en tanto se puso en vigencia el código de comercio español de 1829 en Mendoza, en 1845, y en San Juan en 1863.

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Período de la organización. Separada de la Confederación la Pcia de Bs As, el entonces ministro de Gobierno, Vélez Sarsfield, propició la sanción de un cód, para lo que fue designado Acevedo; la participación de Vélez fue muy cuestionada, aunq se puede decir que intervino activa// al menos en pte de la redacción, en especial en la materia de la letra de cambio. El proyecto estuvo listo en 10 meses y fue de orientación francesa. Se presentó a la legislatura en 1857, pero no fue aprobado sino en 1859, merced a la insistencia de Sarmiento, pasando a regir en la Pcia de Bs As. Al reincorporarse ésta a la Confederación en 1860, el cód de com se nacionalizó en 1862.

En 1886 se encomendó a Segovia proyectar un código de comercio; inspirado en el código de comercio italiano de 1882. La Cámara de Diputados recibió el proyecto; con el argumento de que éste era demasiado adelantado, lo dejaron a un lado, y prepararon un nuevo proyecto que recibió sanción y se trasformó en el código de comercio vigente mediante la ley 1637, de 1889. Fueron sus fuentes según los autores, el Proyecto de Villegas y Quesada, el de Segovia, los comentarios de Obarrio y los códigos de Italia y Portugal, aunque también se hallan preceptos de inspiración chilena, holandesa y germana y de la doctrina francesa, en especial Massé. Se sancionó un Código que nació viejo. Esta circunstancia determinó que inmediatamente comenzaron a producirse reformas o complementaciones: la ley 111, de Patentes de Invención, fue sancionada en 1864, o sea que regía antes del Código; la ley de Marcas; de Warrants; de Prenda Agraria, de Cooperativas;, de Sociedades de Responsabilidad limitada; etc. El régimen de quiebras ha sufrido numerosas reformas globales. En 1935 fueron dictadas seis leyes, que regulan el sistema bancario. También se intentó una modificación global el código de comercio, pero la finalidad no fue lograda. En 1946 fueron reguladas por decreto-ley la Prenda con Registro y las Sociedades de Economía Mixta y Mercados de valores. En 1958 se encargó tareas parciales de reforma: Michelson recibió el encargo de reformular las disposiciones de la trasferencia de fondo de comercio. Halperin recibió el encargo de preparar una ley general de Seguros. Malagarriga y Aztiria tuvieron a su cargo la

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preparación de un proyecto de ley de Sociedades, en tanto que Yadarola revisó las quiebras y los títulos de crédito. Malvagni recibió el encargo de revisar la ley de Navegación. En 1963 se produjeron varias modificaciones importantísimas: con el proyecto de Yadarola se modificó el régimen de la letra de cambio y el pagaré; modificó el régimen del cheque. En 1966 se reinició el movimiento modificatorio, para lo que se designó a cuatro subcomisiones. Sociedades: omitiendo regular cooperativas y sociedades de economía mixta; el proyecto se convirtió en ley 19.550 en 1972 y ha sufrido numerosas y modificaciones. Concursos: el proyecto se convirtió en ley 19.551 en 1972, y ha sido también pasible de correcciones y modificaciones. Seguros: En 1968 la ley 18.061 modificó el Régimen de las Entidades Financieras, reguló los martilleros; las cooperativas, la ley de bolsas y mercados y la de Caja de Valores. Más recientemente se ha encarado la reforma del Estado, a partir de las cuales se realiza el proceso de privatización, para lo cual se han dictado "marcos regulatorios" específicos para cada una de las actividades, profundizándose el proceso de fragmentación del derecho comercial al tiempo que se marca un paso del ámbito de lo administrativo a lo mercantil.

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La doctrina nacional. La doctrina nacional ha hecho importantes entregas. Los trabajos de Segovia y Siburu,sobre el cambio del siglo; en 1922 apareció el comentario de Malagarriga y en 1943 el importantísimo trabajo exegético de Fernández. Los estudios de Satanowsky son de 1950; y pocos años después apareció el Derecho -comercial argentino de Fontanarrosa, Prenda con registro de Héctor Cámara y los libros de Halperin sobre Seguros. La sanción de la Ley de Sociedades y de la Ley de Concursos determinaron la aparición de numerosas obras sobre la problemática que estas materias plantean.

CONCEPTO A) El comercio. Concepto económico y jurídico. 1. Concepto económico. El objeto principal del derecho comercial es el comercio; siendo la economía la que se ocupa de su estudio como fenómeno social, es lógico revisar el concepto económico del comercio para hacer su parangón con el concepto jurídico. En general, se puede decir con Langle, que desde el punto de vista económico, comercio es la actividad continuada de intermediación entre productores y consumidores, para hacer llegar a éstos las cosas de aquéllos sin alterarlas, y para obtener ganancias; en este concepto, se incluyen algunos caracteres reconocidos como propios del fenómeno económico: a) Actividad intermediadora. Económicamente considerado, el comercio es intermediación; b) Deja los productos inalterados. La idea de comercio se circunscribe a la intermediación en el cambio de productos sin alterarlos ni incorporar modificaciones en ellos; económicamente existe clara distinción entre comercio y manufactura. En el texto del 2º párr. del art. 2 del Cód de Com, hallamos este concepto convertido en regla, aunque el derecho adopta una posición más amplia, al incluír también la industria manufacturera en el ámbito de su regulación específica. c) Habitualidad. Económicamente, para que haya comercio es necesario que exista una actividad continuada, lo que naturalmente exige un ejercicio habitual, por parte de los sujetos que hacen de ésta una profesión o medio de vida. . La habitualidad es un recaudo necesario para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio. d) Lucro. Es el elemento subjetivo; la normal intención de actuar en pos de un beneficio económico en forma habitual, haciendo de esta actividad su profesión. El lucro es un elemento natural del comercio, y la persecución del beneficio económico es la motivación de la actividad del comerciante. 2. Concepto jurídico de comercio. Noción económica y jurídica de comercio difieren por cuanto el derecho regula una serie de actos y de situaciones que son asimiladas o relacionadas al comercio, lo que hace que el concepto jurídico sea más extendido. El intercambio mercantil tiene para el derecho un ámbito más amplio, incluyendo los actos de cambio y para el cambio, es decir, actos preparatorios o que son su consecuencia, así como

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los que tienen relación con la actividad. Amplia en el sentido de incluir actos que no necesariamente se realizan sobre mercaderías sino sobre bienes inmateriales, actividades, riesgos, etc., y además de todos aquellos que sirven para promover, facilitar o asegurar la actividad. El derecho incluye en su ámbito la industria manufacturera y un conjunto de relaciones e instituciones vinculadas al comercio, que son objeto de regulación por una cuestión de orden. Por otro lado, profesionalidad y habitualidad, son importantes jurídicamente para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio, algo que marca también una diferencia notoria con el comercio concebido económicamente; tal vez en esto radique la mayor diferencia entre el modo de ver la actividad por la economía y el derecho: la primera atiende a una actividad socioeconómica en tanto el derecho apunta a actos individualmente considerados, más que a la actividad en sí misma. Jurídicamente, el "ánimo de lucro" no integra el concepto de acto de comercio, ya que no es esencial para que éste exista, aunque constituya un elemento natural.

B) Derecho comercial. Definición y caracteres. Algunos autores (Supino, Massé, Vivante) han dicho que derecho comercial es el que regula las relaciones de la industria comercial, una definición criticada por la imprecisión. Gierke asume una postura esencialmente subjetivista; concibe al comercial como el derecho de los comerciantes; su posición está muy marcada por el derecho alemán. La doctrina desarrollada en torno de las leyes que siguieron el modelo del código de comercio francés, se han inclinado por definirlo como el derecho de los actos de comercio, con distintas particularidades. Vivante abre camino al enseñar que el comercio es la parte principal de la materia, mas no toda, sino que existen otras relaciones incluídas en su regulación que no son exactamente actos de comercio; Rocco desarrolla la idea de Vivante y describe como un "conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares, que derivan de la industria comercial o que son asimiladas a éstas en la disciplina jurídica o en su realización judicial". Rocco es acertado en cuanto se refiere tanto a la relación de fondo como a su ejecución judicial. La definición ha sido objeto de críticas en la doctrina, pero de hecho que bien destaca el origen adjetivo de este d´, si bien es una rama jurídica de fondo.

Caracteres

a)

Consuetudinario. El derecho comercial nació a fines de la Alta Edad Media y se desarrolló en paralelo con las normas de derecho común. Toda su evolución se hizo sobre la base de usos y costumbres comerciales, generados por la inadecuación de las reglas civiles para regular las nuevas situaciones que el comercio plantea, y que son reconocidos por tribunales especiales; estos preceptos se van plasmando en fallos que, son recopilados en cuerpos ordenados tendientes a proveer preceptos claros que ayuden al ejercicio de la actividad. b) Progresivo. Frente a un derecho estático y rígido como es el civil, el comercial aparece como un derecho progresivo, destinado a regular una actividad cambiante. Tal vez este carácter obedezca al hecho de que el derecho comercial no es una regulación que afecte cuestiones esenciales del ser humano, sino que responde más que nada a una técnica propuesta para brindar soluciones a los planteos del comercio

c)

Universal. También se ha señalado que es un derecho de carácter expansivo y universal como la misma actividad. Se presenta como un derecho supranacional, que se desarrolla en función de los intereses de una actividad que no reconoce fronteras y cuya expresión normativa se va haciendo uniforme como la actividad misma, con prescindencia de

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las particularidades nacionales que en este ámbito se manifiesta.

d)

Fragmentario. El derecho comercial atiende situaciones especiales, y no constituye en sí mismo un sistema completo; contiene un sinnúmero de normas que atienden supuestos especiales, y si bien está estructurado' como sistema, no se basta a sí mismo, sino que requiere del basamento que constituye el derecho civil, cuyos preceptos son de aplicación, como los de muchos otros ordenamientos.

e)

Dúctil. Como que es progresivo y universal, este derecho es sumamente dúctil, por la misma naturaleza de las situaciones que tiene que regular. Las instituciones se alteran con mucho mayor facilidad y con menos consecuencias, lo que hace que estas instituciones sean susceptibles de modificaciones a la luz de la conveniencia.

f)

Sustantivo. Casi se podría decir que el nacimiento y la evolución de este derecho se hicieron sobre la base de la jurisdicción mercantil y los tribunales consulares que hicieron aplicación sistemática de la costumbre; pese a ello, como bien dice Langle, el derecho comercial debe ser considerado como derecho sustantivo, ya que no está llamado a cuidar de la aplicación de otro derecho, sino que es una materia de fondo regulatoria de relaciones enmarcadas en su contenido. Pero el ámbito procesal tiene una marcada influencia en esta materia, en cuyos textos es frecuente hallar normas procesales.

g)

Expansivo. El derecho mercantil va cubriendo áreas que fueron del derecho civil, como el derecho de los contratos y las obligaciones. El derecho mercantil va introduciendo normas que alteran al derecho civil, al tiempo que va previendo y regulando situaciones y casos que pueden haberse concebido originariamente como que no pertenecen a su ámbito.

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Bolilla 2 - UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO A) La unidad del derecho privado. 1. El derecho privado y su unidad A partir de la inclusión del derecho comercial en el ámbito del derecho privado, la doctrina se ha manifestado muy preocupada por su unidad, y las relaciones entre derecho civil y comercial; este problema halla su origen, al menos parcialmente, en que la división entre el derecho público y el derecho privado no ha respondido siempre a un criterio unívoco y los distintos criterios para calificar las ramas del derecho; para los roma-nos, era de derecho público aquello que afectaba la situación política del ciudadano e incluía muchos aspectos del derecho de familia y patrimonial, un criterio que no sería mantenido a la caída del Imperio; en época del mercantilismo, varió el criterio: se entendió al derecho público como la expresión de la voluntad del Estado, interviniendo en la economía, un modo de pensar que llevó a Domat a incluir al derecho comercial en el ámbito del derecho público. Las codificaciones del siglo XIX junto a la expresión de los fisiócratas, y la vocación de restar participación al Estado en la regulación de la actividad económica, llevó a que el derecho comercial fuera Calificado como derecho privado. En esta condición, de rama del derecho privado, una fuerte tradición mantiene actualmente al derecho comercial junto con el derecho civil. De hecho, que a partir de aquella idea se ha insistido poderosamente en que el derecho privado, sea civil o comercial, es sustancialmente uno solo y se ha pregonado con insistencia la necesidad de la unificación legislativa. En realidad ese planteo, no parece responder ya a una realidad. Sobre todo porque, al margen de la comercialización del derecho administrativo, el derecho comercial recurre a numerosos elementos técnicos normalmente calificados como de derecho público, entre los cuales se cuenta el nacimiento y evolución de la sociedad por acciones, la personalidad jurídica. De cualquier modo, la doctrina en general encuadra al derecho mercantil como una rama del derecho privado. Sobre todo porque tanto el derecho civil como el derecho comercial presentan numerosos puntos de contacto en que los preceptos concurren a regular situaciones similares. No obstante esta generalización, se advierte que derecho civil y comercial regulan fenómenos diferentes en función de distinta clase de bienes y relaciones, en las cuales el criterio tuitivo no es el mismo, por lo que cada uno de ellos se ha mantenido siempre separado con individualidad propia: el derecho civil es el derecho del dominio, del uso y el goce de los bienes y de la situación personal esencial del ciudadano; en tanto que el comercial es el derecho de la circulación de los bienes, de los negocios, de una actividad realizada mediante un instrumento jurídico, el acuerdo de voluntades.

2. Autonomía del derecho comercial; relación con el derecho civil El derecho comercial nació y se aplicó a la par del civil desde hace ya mil años, y los esfuerzos más gran-des para lograr la unificación no han dado otro resultado que cuerpos normativos supuestamente uniformes; la existencia de ambas ramas plantea el problema de determinar qué relación guardan entre sí. Vivante fue el principal propulsor de la unidad del derecho privado; a su entender, la división entre ambos derechos es un atavismo sin fundamento, artificial y pernicioso, y sólo una fuerte tradición justifica la división entre ambas ramas, al tiempo que la regulación comercial se ha ido ampliando y ocupando espacios tradicionalmente reservados a la civil. Melo fue uno de los primeros en sostener la posición unificadora, a la cual se adhirieron Fontanarrosa, Halperin y Satanowsky, entre otros. En general, desde este punto de vista, el derecho comercial no pasa de ser una excepción a la regla general del derecho civil. Otros autores hay que no advierten una tan sustancial identidad, sino que reconocen autonomía y especialidad al derecho comercial en relación al derecho común. El derecho comercial responde a una realidad social; tanto es así que ningún esfuerzo legislativo ha con-seguido eliminarlo en su individualidad; porque no es el resultado de una fuerte tradición, ni de la voluntad del legislador, sino de una realidad distinta, que

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reclama una normativa especial por ser diferente la implicancia y la trascendencia de los actos y los bienes que concurre a regular, a diferencia del derecho civil. Desde este punto de vista, al cual me adhiero, el derecho comercial es concebido como un derecho especial. Inmediatamente surge también una observación: que es posible unificar preceptos, pero sólo en su texto escrito, ya que, al aplicarlos, resultará que idénticos dispositivos tienen resultas distintas, por la diferente materia que regulan. De hecho que aun en los países en que se ha dado una unificación legislativa, se mantiene la independencia doctrinal y académica del derecho comercial con relación al civil; en Italia la postura prevaleciente es la de considerar al derecho comercial como excepcional y, por ende, de aplicación restrictiva. En igual sentido se han producido manifestaciones doctrinales especialmente en Francia, concibiendo al derecho comercial como de carácter excepcional. Un derecho que requiere del derecho civil al que queda subordinado, ya que éste constituye la norma general; el derecho comercial es una regla de excepción en el sistema y, por ende, de aplicación restrictiva, que debe recurrir siempre al derecho civil para llenar sus vacíos. Existe la postura contraria, que halla en el derecho comercial una rama del derecho que atiende una situación específica, que se desenvuelve autónomamente y regula unas relaciones especiales; esta posición es de aquellos que sostienen que no se puede llegar a la unificación, porque se trata de ramas del derecho que contienen reglas aptas para regular realidades y problemas distintos; desde este punto de vista, el derecho comercial no es contrario al civil ni constituye una excepción a él, sino que es distinto y para una situación especial; se vale del civil para suplir su carencia de reglas para aquellas materias que no son objeto de su regulación, y, por ende, su interpretación no debe ser restrictiva, sino que debe considerárselo independiente, autónomo. B) Unificación legislativa. 1. Tendencias actuales El derecho comercial tiene desde sus orígenes una clara tendencia a la unificación, pero a una unificación interior del propio derecho también llamada tendencia a la universalidad, y a la internacionalización; las reglas comerciales tienden a ser únicas y uniformes en todos los países del mundo. En orden a la unificación legislativa cabe hacer una aclaración: en general sus promotores limitan su pretensión unificadora a las obligaciones y contratos, lo que no quiere decir que ése haya sido el límite de la unificación, sino que, al contrario. Por otro lado, hay materias que nadie cree que deban ser unificadas, como son, por ejemplo, los títulosvalores o las operaciones de bolsa. En el mundo se han generado distintas tendencias; así, se puede identificar tres grandes grupos: en Europa la tendencia a la unificación legislativa es clara. También es cierto que la materia subsiste en su integridad, aunque con marcado tono subjetivista armada ahora sobre la idea del empresario que, unificación de por medio, puede o no ser comercial. En otro sentido se mueven los países del grupo anglosajón, si bien se suele invocar también como ejemplo de unificación el caso del common law. Pero el ejemplo no es del todo feliz, ya que el common law no representa un caso tan claro de unificación. En otro extremo se hallan los E.U., donde el derecho se halla en la más amplia variante de diversidad y donde la unificación está más lejos que en ningún otro derecho: no sólo no existe allí una unificación del derecho civil y mercantil, sino que cada Estado de la Unión tiene sus propias leyes de fondo; y para más, no todos pertenecen al mismo grupo legislativo, lo que significa mayor diversidad. En tercer lugar, presentan un fenómeno particular los países latinoamericanos en general; todos ellos ostentan una clara tendencia a mantener la independencia legislativa del derecho comercial. Al mismo tiempo está muy presente la tendencia al fraccionamiento, la fragmentación en leyes especiales por materia. Entre nosotros, el reclamo doctrinal preponderante sigue siendo de tenor unificatorio: Melo y autores como Fontanarrosa, Satanowsky y Halperin se han pronunciado en el sentido de su conveniencia; aunque todos ellos limita-ron su prédica al derecho de los contratos y obligaciones. Ello no obstante, el derecho comercial argentino ostenta una clara tendencia desintegradora o fragmentaria, que está manifiesta en la continua sanción de leyes temáticas autónomas, autosuficientes y fuera de los códigos. Estos hechos hacen aparecer el reclamo de la unificación como un planteo

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académico, efectuado fuera de un contexto histórico realista. Entre tantas otras hay leyes temáticas que constituyen libros del código: la Ley de Sociedades, de Concursos, de Seguros, de Navegación. También conspira contra la pretensión unificadora, la publicitación y la internacionalización del derecho comercial, que vuelve a sus orígenes de universalidad y se resiste a adoptar criterios particularistas propios de una sociedad determinada y ajenos a los requerimientos del tráfico.

2. Antecedentes nacionales y extranjeros La Ley de Concursos, que reguló en nuestro d´en forma unificada las situaciones de insolvencia, es antecedente muy mencionado de unificación, aunq tal vez se deba señalar esta ley como un modelo de la tendencia a la fragmentación temática; la ley 17.711 unificó el régimen de la mora y de pacto comisorio, aunque fue pura// literal; y la Ley de Soc, cuyo Anteproyecto contenía un régimen unificado de las soc civiles y comerciales, suele mencionarse tb, aunq a decir verdad, al ser sancionada se mantuvo la duplicidad de régimen, dejando subsistentes las soc del cód civil, las asociaciones, y simples asociaciones, de uso tan frecuente en el país, así como las fundaciones, que merecieron una ley aparte. Reciente//, a fines de 1991, el Congreso de la Nación aprobó sin mayores consideraciones un proyecto de unificación; diputados lo había aprobado en sesión de un día y sin lectura; varios años después, el senado le dio similar aprobación. El proyecto sancionado no tenía mención de fuentes, y preveía la eliminación del cód de com para dejar vigente tan sólo el cód civil, aunq con modificaciones. El proyecto no había sido bien recibido por toda la doctrina; se levantaron contra él numerosas críticas que fueron bien interpretadas en los fundamentos por los que el PE nacional lo vetó en su integridad. En nuestro país se manifiestan con igual vigor las tendencias del d´comercial hacia la universalidad, a seguir los criterios gral// aceptados en la práctica comercial, o que le hace lucir una clara tendencia a la internacionalización, hecho, éste, que cada vez más va quitando sustento a la pretendida unificación, sobre todo por la marcada tendencia a la publicitación. La otra tendencia evidente es a convertirse cada vez más fragmentario, advirtiéndose numerosas leyes regulatorias de situaciones especiales y autosuficientes; la realidad nos aleja de la pretendida unificación legislativa. Es cierto, además, que esta tendencia a fragmentarse se manifiesta tb en el d´civil aunq sin tanta fuerza; esta fragmentación que comprende, además de las expresiones legislativas y doctrinales, una tendencia a la independencia jurisdiccional que se ha puesto de manifiesto al crearse tribunales especiales para el fuero de flia, y algunos otros casos particulares. Tb cabe decir que si la unificación se limitara a la regulación del d´de las obligaciones, parecería una propuesta mucho más razonable y realista. Un claro movi- en el sentido de la unificación está dado por los d´de los países integrados en el Mercado Común Europeo; los preceptos de él derivados tienden a obtener una unificación de los preceptos vigentes en todos los países del área para facilitar la integración comercial.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A)

Fuentes del derecho comercial.

1. Concepto de fuente. Fuente es de donde mana algo, de donde surge, es decir, de donde salen preceptos formalmente obligatorios que regulan materia comercial; las fuentes admiten ser clasificadas en dos clases: fuente formal y fuente material. Fuentes materiales son todas aquellas que nutren al derecho del contenido de sus preceptos, entre las . cuales se cuenta la economía, etc., pero que no serán objeto de exposición en esta parte del trabajo. Fuente formal es aquella de

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la cual surgen normas con contenido obligatorio.

2. La ley civil. Se ha dicho ya, que la ley civil es norma vigen te, pero no por ello es fuente formal del derecho comercial; no se debe confundir reglas aplicables con fuentes formales. A las relaciones mercantiles se aplican reglas civiles cuando corresponda, pero no porque sean de derecho comercial, ni supletoriamente, sino tan sólo porque son derecho positivo, aplicable con carácter general, para todas las cuestiones que no hayan sido resueltas por una norma especial de las que constituyen fuentes formales propiamente dichas del derecho comercial. En virtud del art. I del tít. prel.: "En todos aquellos casos que no estén especial-mente regidos por este código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil". Ello no implica que el derecho civil se constituya en fuente del derecho comercial. Rocco dice que no se trata de una norma comercial, sino que justamente es un precepto para aquellos casos que no están regidos por la ley comercial. Así es, concibiendo como fuente formal del derecho comercial únicamente aquellas que proveen preceptos destinados directa-mente a regular la materia comercial. El derecho civil tiene una función integradora.

3. La ley mercantil. Es la fuente del derecho comercial por antonomasia, este "conjunto de normas emanadas de la potestad legislativa del Estado y promulgadas"; es el conjunto de preceptos instituidos por el legislador para regular especialmente la materia comercial que entre nosotros ha sido concebida con adhesión al sistema objetivo, instituido en el Código de Comercio; es la materia determinada por los arts. 8, 6, 7 y 5 del C.Com., con más todas aquellas que se incorporan al cuerpo en oportunidad de su sanción, por su materia o su natural relación con el comercio.

B) La costumbre, los usos. 1. Concepto y diferencias. La más importante de las fuentes materiales del derecho comercial es la costumbre; el derecho mercantil nació como un conjunto de reglas impuestas por la costumbre, y aun en la actualidad, la costumbre tiene una importancia enorme en este derecho sustancialmente consuetudinario. Fontanamrrosa da de ella un claro concepto: "la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica". No ha sido siempre clara la distinción entre usos y costumbres, y en verdad que en la ley argentina su uso es equívoco; algunos autores que no hallan diferencia, sostienen que se trata de una misma cosa y que los dos términos son sinónimos. Otros autores distinguen entre ambos conceptos, diciendo que la costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, un dato que no tienen los usos. También se distinguen en que en general y cuando la tienen, los usos gozan de una fuerza normativa que se deriva de la ley, en tanto que la costumbre tiene fuerza vinculante por sí misma, por su propia nat, al margen de la vol de las partes o de la expresión del legislador.

2. La costumbre como fuente formal del derecho. Para Rocco la única fuente formal es la ley, porque la costumbre no tiene vigor normativo sino solamente en cuanto la ley se refiere a ella; pero su afirmación no es rigurosamente cierta. Valga insistir que el derecho mercantil es esencialmente consuetudinario, nace y se desarrolla como costumbre, que los primeros cuerpos fueron recopilaciones de costumbres y que tenían

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imperio pese a que no había ley que se refiriera a ellos. Es más, es frecuente la aparición de normas originadas en la costumbre que sigue comportándose como fuente de derecho aún ahora, como verdadera fuente formal. a) Requisitos. Para ser considerada fuente formal del derecho, la costumbre debe constituir un modo de conducta reconocido en general por la comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos objetivos sin los cuales no puede ser reconocida. General: debe ser una práctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse. Continua: debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el tiempo, y no de un comportamiento ocasional. Uniforme: todo el grupo social debe entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo, sin distinciones como una regla jurídica de contenido obligatorio. De tal modo que la costumbre asienta su vigencia en la común convicción de su obligatoriedad en un grupo determinado, como expresión de una voluntad social tácita, que pone de manifiesto reglas obligatorias que expresan las normas de la vida en relación, cuyo valor es anterior y superior a la ley, producto de la convicción jurídica de un pueblo. Este último es el elemento subjetivo que constituye un requisito sin el cual no puede ser reconocida como tal. La doctrina marca para su vigencia dos, limitaciones: que una costumbre injusta no puede constituírse en derecho, y que la costumbre no puede derogar normas de orden público. La costumbre, a su vez, puede ser dividida en tres clases según su relación con la ley.

b) Clases: Secundum legem es la costumbre que se desarrolla como modalidad en la aplicación del derecho positivo, la cual puede asimilarse a los usos interpretativos (C.Com., 99, 187,). Praeter legem, también llamada uso legal, es la que se desarrolla y se aplica al margen del derecho positivo, pero paralelamente a éste, llenando los vacíos normativos que hubiere, sin contradecir una norma jurídica determinada (C.Com., 187, 216,) o estableciendo regulaciones generales de nuevas situaciones que se plantearen. Contra legem es la costumbre que se desarrolla en el seno de una comunidad humana determinada en contra de lo que dispone una regla jurídica determinada. La división entre costumbre praeter legem y contra legem resulta un tanto artificiosa a la luz del precepto del C.Civ., 17, que parece seguir la concepción de Bolaffio. La costumbre contra legem plantea el problema de determinar el valor derogatorio de la costumbre contra la ley, dado la gran cantidad de preceptos en contrario que han convertido en letra muerta o imposibilitan una interpretación literal. Las modificaciones introducidas al C.Civ.. 17, marcan una evolución en el pensamiento del legislador: en su redacción anterior, disponía que "las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes", un precepto que no había impedido a la jurisprudencia reconocer el valor de la costumbre derogato. Fue derogado, y sustituido por la redacción actual, lo que ha sido interpretado como una evolución hacia el reconocimiento de la validez jurídica de la costumbre contra legem, cuyo valor está antes y más allá de la mera voluntad del legislador, ya que nace y se desarrolla espontáneamente en la sociedad, que la acepta como norma obligatoria sin necesidad de recaudo formal alguno; negarlo sería desentenderse de la realidad. Si estos preceptos, que son respetados como ley, entran en conflicto con normas expresas del ordenamiento, deben aplicarse con preeminencia sobre aquél, ya que, como se ha dicho, la regla del art. 17 tiene tantas excepciones que su interpretación literal debe ser descartada. Adviértase que la costumbre es de origen extraestatal y surge espontáneamente, a diferencia de la ley, que siempre es un producto del aparato del Estado; por ello que en muchas ocasiones la ley no es expresión concreta y real de la voluntad social,

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a diferencia de la costumbre que siempre lo es. c) Prueba. Se podría decir que siendo derecho el juez debe conocerla y que, por tanto, para su aplicación no requiere ser probada. Pero la costumbre no es norma promulgada formalmente sino que constituye un hecho social que se invoca en pleito y, por ende, como ocurre con todos los hechos, debe ser materia de prueba en juicio. Es cierto también que el tribunal goza de la más amplia libertad en la apreciación de la prueba y que, la costumbre admite la más amplia gama de medios probatorios.

3. Otros casos. Las enseñanzas de los autores difieren en el reconocimiento de fuentes del derecho; hay autores que limitan las fuentes a la ley en tanto otros incluyen institutos que no siempre son reconocidos como fuentes formales. a) La jurisprudencia: Representa entre nosotros la jurisprudencia no pasa de ser una expresión del uso interpretativo de los tribunales, en el mejor de los casos. No obstante, algunos creen encontrar una forma de fuente en los fallos plenarios; pero no puede atribuirse tal calidad a este tipo de pronunciamientos pese a la fuerza que le atribuyen los códigos procesales, en atención a las reglas constitucionales que impiden la creación de derecho por los tribunales. b) La doctrina: No se puede reconocer el carácter de fuente formal por sólida que ésta sea, ya que no tiene virtualidad normativa y no tiene ni uniformidad ni generalidad, ni se la entiende obligatoria. c) Las leyes extranjeras: Estas normas no tienen calidad de fuente formal del derecho, sino que son solamente aplicables en las condiciones del art. 3 del C.Civ.: "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial"; es decir que la ley extranjera es un hecho que debe ser probado y es aplicable solamente cuando nuestro derecho las reciba como norma o cuando el código autoriza que sean invocadas por parte interesada. d) Los principios generales del derecho: que menciona el C.Civ., 16, jamás pueden ser fuente formal del derecho por su indefinición, pese a que son frecuentemente invocados. Nadie sabe dónde hallarlos ni cuáles son. e) La equidad: El C.Civ., 907, se refiere a la equidad para la solución de conflictos, la equidad comparte con los principios generales del derecho la indefinición, y en un sentido lato equivale a derecho o justicia, un valor que, si bien es un fundamento del derecho y su aplicación, no constituye fuente formal del derecho. f) La naturaleza de los hechos: hace referencia a ellos; son elementos que constituyen datos fundamentales a tener en cuenta para un pronunciamiento justo, pero de los cuales no surgen preceptos de contenido obligatorio. g) La analogía: El C.Civ., 16, dispone que cuando no estuviere previsto expresamente un caso, se ha de recurrir a leyes análogas; ello no importa que la analogía sea una fuente formal, sino que es parte de una mecánica legal integrativa para evitar la posibilidad de lagunas del derecho. h) El contrato y las condiciones generales de contratación: La aparición en el comercio moderno, de condiciones generales de contratación, impuestas por las empresas para que

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sean aplicables a un conjunto de actos celebrados en masa, ha querido ser elevada a la categoría de fuente formal, obligatoria con carácter general aun en defecto de convenio expreso. A juicio de los defensores de esta postura, la obligatoriedad se traslada a la necesidad de las empresas para la formación de los contratos y el desarrollo de su actividad. Al contrario, en un régimen de voluntad e igualdad, no aceptadas por el contratante, no pueden constituír regla obligatoria, y menos aún fuente formal, las manifestaciones de una sola parte ni siquiera efectuadas para el caso concreto, aun cuando fuere una "empresa", que por otra parte jamás puede asimilarse a un poder público.

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Bolilla 3 - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL

A) Contenido del derecho comercial. La determinación del contenido de esta materia sufre una marcada influencia del contexto histórico en que se inserta y no responde a fundamentos filosóficos, sino más bien a cuestiones técnicas. Tres son las principales:

1.

Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial en la Edad Media como un conjunto de preceptos establecidos por las asociaciones de los comerciantes, para la regulación especial de la actividad en que se hallaban inmersos, a través de una sociedad cerrada que no admite la participación de quien no se ha sometido previamente a la jurisdicción de sus tribunales. Para esto juega un importantísimo papel la matriculación, que significa el elemento que determina la calidad de comerciante. El criterio es rigurosamente subjetivo, pero constituye una excelente solución al problema a través de la pertenencia a una clase corporativa: la de los comerciantes. El problema más grave para este modo de concebir la materia fue resolver la situación de aquellos actos unilateralmente comerciales, que quedaban sometidos al tribunal corporativo y hallan una justificación para someter a su jurisdicción a quien no estaba matriculado. EL problema fue resuelto con recurso a una ficción: presumir que quien con-trató con un comerciante, se matriculó ocasionalmente para ese acto y por ende adquirió la calidad de comerciante ocasional. La evolución que lleva a la aparición de la Ordenanza de 1673 marca un camino hacia la influencia del poder estatal, con vocación de rescatar su potestad jurisdiccional que había quedado delegada desde antiguo en los tribunales consulares. Se comienza un doble camino: por una parte a convertir las regulaciones comerciales en derechos nacionales objetivos y por la otra a generar una enumeración de los que se considera actos de comercio. A partir de allí, quien contrate con un comerciante no será menester que adquiera la calidad de "comerciante ocasional", porque aparece una norma de igual resultado, estableciendo que quien realice determinada categoría de actos, queda sometido por ese mismo hecho a la jurisdicción y la legislación comercial.

2.

El neosubjetivismo. Según los sostenedores de esta postura, el derecho comercial debe ser el derecho de las empresas, y el criterio definitorio, si bien pasa por una clase de actos, éstos deben ser tan sólo aquellos actos de empresas. Como es natural, la postura requiere para completar su eventual aplicación, del concurso de elementos formales como la registración o matriculación, que históricamente ha sido el dato atributivo de calidad en estos regímenes.

3. Concepción objetiva. A diferencia de estas corrientes que para determinar el elemento delimitador del contenido de la materia ponen el acento en elementos subjetivos, se desarrolló en Francia una postura calificada de objetiva, a partir de la enumeración de actos considerados comerciales que hizo el código de comercio francés. Abolidas las corporaciones, eliminada la matrícula, consagrada la libertad de comercio y desaparecidos los tribunales de comerciantes, para el legislador se planteó el problema de determinar la jurisdicción aplicable a la materia comercial y las leyes previstas para la regulación de los actos y las relaciones de ellas derivadas, así como de la actividad del comerciante, y que configurarían el estatuto personal de aquellos que hicieran del comercio su profesión habitual, que como obligaciones particulares debería cumplir. El código de comercio francés incluyó en el art. 632 y sig una enumeración de los actos cuya realización quedaría sometida a la jurisdicción de los tribunales de comercio; ya no se trata de una jurisdicción y un derecho aplicables a los matriculados, sino que jurisdicción y derecho se aplican a actos. Son los llamados actos de comercio cuya

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enumeración dará lugar a la elaboración posterior de la teoría objetiva, se convirtió en el criterio orientador de todos los sistemas legislativos que siguieron el subgrupo latino de los derechos del grupo continental.

B) El acto de comercio. 1. Teoría de los actos de comercio. Para el comerciante medieval, acto de comercio era el realizado por un comerciante; hoy hay quien sostiene que actos de comercio son los realizados por la empresa organizada. Como se advierte, ninguna de ambas expresiones proporciona una descripción de lo que es un acto de comercio en sí mismo. Agréguese también que la noción económica de comercio no coincide con lo que jurídicamente se considera comercio a) Creación del legislador: Para Delamarre y Le Poitevin no hay criterio alguno para la determinación de cuándo un acto es comercial, al margen de la mera voluntad del legislador que así lo declara. El criterio ha sido muy criticado porque el legislador no puede obrar caprichosamente, y cuando lo ha hecho, el resultado fue la derogación del precepto por el desuso, como ha acontecido. Del mismo modo, fácil es advertir que si el legislador declarara comerciales algunos actos que claramente no lo son, su precepto no sería socialmente aceptable (ej., el matrimonio).

b)

El lucro. Obarrio atribuye al espíritu de lucro la eficiencia de determinante de la comercialidad de los actos; en su idea, acto de comercio es "la compra de bienes para revenderlos con ánimo de lucro". Pero en realidad la postura no es correcta, ya que limita innecesariamente el concepto al referirse tan sólo a la compraventa, que si bien es un importante acto de comercio, no lo son todos.

c)

Circulación de la riqueza. En opinión de Thaller, acto de comercio es aquel "que interfiere en la circulación de la riqueza"; el concepto no es del todo inexacto pero peca de ser demasiado comprensivo, ya que incluye, por ejemplo, la sucesión mortis causae, que evidentemente no es comercial.

d)

Reiteración de actos: Otros autores, como Vidari y Thol, el fundamento de la comercialidad está dado por la reiteración de los actos, sin que haya diferencia intrínseca entre los actos civiles y los comerciales. Es la expresión de los actos celebrados en masa. Esto importa tanto como desconocer la existencia del acto aislado, y torna ineficiente al criterio en sí mismo porq de hecho implica desconocer un fundamento cierto para la distinción. e) El intercambio: Acto de comercio es "todo acto de intermediación entre la oferta y la demanda, para promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia calculada sobre la diferencia de valores de cambio", sostuvieron acertadamente Segovia y Siburu aunque incluyeran la idea de ganancia, que no es un elemento esencial. Esta posición es importantísima porque aporta una estructura de comercialidad basada en la intermediación como criterio uniforme para calificar la comercialidad de los actos. Frente a los problemas de indefinición, una parte de la doctrina aconseja atenerse a las expresiones del legislador, sin perjuicio de encontrar un criterio uniforme en la presencia del elemento "intermediación" en los actos de comercio

2.

Clasificación de los actos de comercio.

Entre los actos de comercio se pueden discriminar dos categorías: aquellos actos respecto a los cuales se advierte un criterio uniforme reflejado en la ley y otros actos que solamente tienen vinculación con el comercio en los que no se halla idéntica estructura.

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a)

Siburu. propone dividir los actos en naturales y legales: los primeros son aquellos que natural y económicamente son comerciales, es decir que constituyen actos de intermediación en el cambio de bienes; los demás son actos que el legislador ha incluído en la enumeración por su natural conexión con el comercio.

b)

Vivante: objetivos, que son aquellos actos declarados tales con prescindencia del sujeto que los realiza; subjetivos: que son aquellos que lo son por haber sido realizados por un comerciante.

c)

Azzariti y Rocco. Azzariti propuso la clasificación de los actos en intrínsecamente comerciales y actos de comercio por anexión o referencia; los primeros son siempre los de intermediación en el cambio, en tanto los demás son todos aquellos que tienen vinculación con el comercio, sea por elementos subjetivos como la persona del comerciante que los realiza, a los que confiere una presunción tantum de comercialidad, o por elementos objetivos, como puede ser la mera disposición legislativa. Rocco, quien halló que la clasificación es correcta pero in-completa, debiendo distinguirse: por una parte los actos de comercio naturales o intrínsecamente comerciales, con los cuales se realiza la intermediación en el cambio y que admiten ser subdivididos en cuatro grandes categorías: mediación en el cambio de cosas; mediación en el cambio de dinero; mediación en el cambio de trabajo y mediación en el cambio de riesgos. Los actos por conexión o anexión pueden subdividirse en aquellos que son declarados tales por su normal conexión con la actividad mercantil. Aquellos que se los presume comerciales por la ley por haber sido realizados por el comerciante y aquellos actos de comercio cuya conexión debe demostrarse en cada caso. La clasificación, que es generalmente aceptada, permite incluir entre sus categorías todos los actos considerados comerciales por nuestra ley.

SISTEMA LEGAL NACIONAL. EL ACTO DE COMERCIO

A) Sistema legal nacional. Nuestro Código de Comercio se enrola decididamente en el sistema objetivo, en la línea del código de comercio francés. El régimen está contenido en un grupo de artículos (5 a 8 del C.Com.) que completan las reglas delimitatorias de la aplicación de las normas previstas para la materia mercantil y son comprensivas de una serie de situaciones que significan un marco mucho más amplio que el que resulta de un concepto económico del comercio. El art. 8, contiene una enumeración de los actos de comercio, de carácter meramente demostrativo según reconoce mayoritariamente la doctrina, y según resulta de la misma expresión del artículo que establece "la ley declara actos de comercio en general". Otros artículos completan la delimitación de las reglas aplicables. El art. 5, al establecer en su segundo párrafo la presunción de comercialidad de los actos de los comerciantes; se trata de una presunción relativa, ya que solamente corresponde a los actos que están vinculados al tráfico, que constituye la actividad del comerciante. El art. 6, ratificando el carácter objetivo del sistema, al establecer que todo aquel que realice ocasionalmente un acto de comercio, el llamado comerciante ocasional, queda sometido a la ley y la jurisdicción mercantil, aunque no adquiera por ello la calidad de comerciante, ni pesan sobre él las obligaciones propias de este estado. Y el art. 7, que contiene una norma ordenatoria para evitar conflictos, la cual pone bajo la jurisdicción de los tribunales comerciales y somete a la ley mercantil todos aquellos actos celebrados entre un comerciante y quien no lo sea, con prescindencia de que se trate o no de actos de comercio bilaterales, bastando que lo sean unilateralmente. B) El acto de comercio. Acto de comercio es por naturaleza todo acto de intermediación en el cambio de bienes; los

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p

actos de comercio se dividen en naturales y por conexión o anexión, respondiendo tan sólo los primeros a la categoría. 1. Actos de comercio naturales; el art. 8 . Los actos de comercio naturales pueden subdividirse en cuatro grandes categorías como actos de intermediación: a) Acto de intermediación en el cambio de cosas. A estos actos se refieren los incs. 1 y 2 del art. 8 y el art. 450; son los que constituyen la columna vertebral de la comercialidad, que históricamente ha girado en torno de la compraventa, que en estos artículos aparece descompuesta en la adquisición y enajenación de bienes, lo que confiere al precepto una amplitud mayor, al no limitar el caso tan sólo a los supuestos de compraventa y admitir otras modalidades. Además, se incorpora un dato que es ajeno al concepto económico de comercio, como es la industria manufacturera o artesanal, ya que admite la incorporación de una forma de mayor o menor valor, una modificación tendiente a alterar la cosa, subdividiéndola o fabricando otra. Las fórmulas consagradas son lo suficientemente generosas como para admitir no solamente la adquisición actual, sino también la futura, el compromiso de hacer adquirir, la actuación por tercero, e incluir toda forma de incorporación de mejoras sobre el bien, su subdivisión, fraccionamiento, incorporación en la elaboración de otros productos, etc.; e inclusive la posibilidad de adquirirlo para una explotación que no se limita a la mera compraventa. Como es tradicional la cosa adquirida debe ser mueble, quedando fuera del ámbito de la regulación las negociaciones sobre inmuebles, en especial la compraventa Por lo demás, la intermediación a que se refieren estas normas comprende las operaciones sobre moneda, títulos de fondos públicos, acciones, warrants, todos los cuales quedan comprendidos como mercaderías objeto de los actos regulados en esta categoría; ello así en especial atento a su calidad de títulos-valor, lo que los asimila a las cosas muebles, en cuanto a la forma legal de negociación. A esta misma categoría pertenecen también otra serie de actos, como la trasferencia de establecimientos comerciales y los demás actos que tienen la característica de constituir una forma de intermediación en el cambio de cosas. De esta categoría quedan excluidos los cuatro supuestos que menciona el art. 452. En razón de hallarse ausente en ellos la intermediación, a saber: por el inc. 1 queda excluida la compraventa inmobiliaria. Por el inc. 2 se excluye de la comercialidad las adquisiciones efectuadas para consumo personal, un supuesto que se completa con el inc. 5, que quita del ámbito de la ley la reventa que haga una persona de los acopios que haya realizado para su consumo particular. Quedan fuera del ámbito de lo mercantil, por imperio del inc. 3, las enajenaciones que hicieran los hacendados y labradores de los frutos de sus cosechas y ganados, porque obviamente no puede haber intermediación, ya que se trata de formas de producción directa. Y por el inc. 4, queda fuera del ámbito la enajenación que hicieren los propietarios de los frutos o cualquier clase de efectos que perciban por renta, salario, emolumento u otro título cualquiera de carácter remuneratorio o gratuito.

b) Actos de intermediación en el cambio de crédito. Pueden englobarse todos aquellos actos de comercio en los cuales la actividad del sujeto se caracteriza por su interposición en la oferta pública de recursos financieros, lo que implica mediar en el crédito, interponiéndose entre oferta y demanda, actividad propia de bancos y entidades financieras, ejercida en virtud del crédito de que se vale el mismo comerciante. A esta categoría de actos corresponden las operaciones de cambio; pero entre éstas, no las de cambio manual, que están encuadradas en la categoría anterior, en cuanto constituyen compraventa, sino las de cambio trayecticio por las cuales un comerciante recibe una suma de dinero en un lugar obligándose a entregar igual cantidad de la misma moneda o su equivalente en otra moneda, en otro lugar, a distancia. La técnica de su operatoria dio nacimiento a la letra de cambio, un instrumento que evitaba que se hicieran traslados de moneda y descartaba los riesgos derivados de esa situación. Está prevista en el inc. 3, aunque luego vuelve a mencionársela en el cuerpo del mismo artículo con referencia expresa a la letra de cambio. También quedan comprendidas en esta categoría las operaciones financieras o de banco. La actividad financiera se caracteriza por la

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intermediación entre los oferentes y los requirentes de crédito, realizada a través de una estructura; esta forma de actuación asume distintas modalidades contractuales que no pueden ser catalogadas y comprende, por ej: emisión de títulos, descuentos, depósitos, anticipos, mandatos, etc. También a esta categoría de actos de intermediación en el crédito pertenecen el remate que refiere el inc. 3, y el corretaje, cuya naturaleza es idéntica entre sí, en cuanto actos destinados a promover o facilitar la realización de contratos; y cuya calidad de actos de comercio en sí mismos es independiente de la calidad de la operación en que interviene el corredor. También en esta parte pertenecen los actos del inciso 4, que incluye en la enumeración las negociaciones de títulos y letras, dos su-puestos en que el crédito está presente, aunque ahora incorporado en el título objeto de la negociación; la ley hace una enumeración generosa como modo de evitar cualquier tipo de duda incluyendo entre las operaciones las negociaciones de cheques.

c) Actos de intermediación en el cambio de trabajo. El inc. 5 incluye en la declaración de los actos de comercio a las empresas de fábrica, comisiones, mandatos, depósitos o trasporte; poniendo el énfasis sobre la "empresa". Además de la norma general que se refiere a la elaboración de productos para enajenarlos o alquilarlos, este precepto se refiere a la estructuración organizada de las fuerzas del trabajo con la finalidad de aplicarlas a la producción; es decir, a la actividad de intermediación en el cambio de trabajo, asignándole a la palabra "empresa" una de sus acepciones más ampliamente reconocidas, y que es la misma que fue recibida por la Ley de Contrato de Trabajo. Como se advierte, no es lo mismo empresa que fondo de comercio; la empresa es una organización, una serie o conjunto de actos complejos organizativos; en tanto que el fondo de comercio es una cosa mueble cuya disposición implica una de las operaciones encuadradas en la categoría de la compraventa. Otras formas de organización de recursos humanos, laborales y materiales, bajo la forma de empresa quedan también comprendidas en la categoría a que se refiere este inciso, que ejemplifica: el supuesto de las comisiones y mandatos . En lo que se refiere al trasporte, su comercialidad está repetida en varios artículos, aunque cuando se trata de trasporte aeronáutico se rige por las disposiciones del código respectivo. También en esta categoría deben encuadrarse las sociedades; el inc. 6 se refiere solamente a las sociedades anónimas pero en realidad desde siempre, deben incluirse en esta categoría todas las sociedades, es decir que implica una forma de organización, de estructuración de recursos laborales y economicos, tendiente a la producción de beneficios conforme un esquema mínimo previamente establecido, o, en otros terminos, una empresa. La comercialidad de esta figura no deriva del objeto de la sociedad, sino de la estructura misma que tiene ínsita la calidad de comercial.

d) Actos de intermediación en el cambio de riesgos. El supuesto típico de esta clase de actos está constituido por el seguro , una operación que está mencionada en el inc. 6, y que por su gran importancia ha sido motivo de regulación especial en la ley 17.418. La actividad del asegurador implica siempre una intermediación realizada a traves de la asunción de un riesgo contra el pago de una prima o precio, realizado en forma organizada y sobre una base científica, haciendo de ello una explotación ordenada.

2. Actos de comercio por conexión o anexión. Quedan comprendidos todos aquellos actos que la ley ha incluido en su regulación por una cuestión de orden o por motivos jurisdiccionales; siguiendo la clasificación de Rocco podemos encuadrarlos del siguiente modo: a) Actos cuya conexión se debe demostrar en cada caso. Existen una serie de actos que de por sí son accesorios y cuyo encuadramiento normativo depende de otro acto, el principal, al cual acceden. El ejemplo típico está constituido por los contratos de garantía, como son prendas e hipotecas, y por los contratos de mutuo o depósito que solamente son comerciales cuando se

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da una conexión o una característica, que en cada caso debe ser demostrada; la calidad de civil o comercial de la prenda y la fianza, no surgen de los contra-tos en sí mismos, sino q dependen de la naturaleza del contrato pcpal q vienen a garantizar.

b) Actos de comercio por su normal conexión. Resultan encuadrados una serie de actos sobre los cualés no existe duda de su comercialidad; una comercialidad que se impone en virtud de su normal conexión con los actos de comercio naturales. Entre ellos se cuentan la letra de cambio y el pagaré, instrumentos típicos comerciales íntimamente vinculados a los contratos de cambio y bancarios, que configuran los recursos técnicos de distintas formas intermediadoras. En esta enunciación se incluyen los demás títulos accesorios mencionados en el inc. 8. Otro caso típico es el del cheque, un instrumento que no se concibe sin la cuenta corriente bancaria, de la cual es un elemento característico. La cuenta corriente bancaria es a su vez uno de los más típicos contratos comerciales realizados por la empresa bancaria.

c) Actos de comercio presumidos por la ley. Pertenecen aquellos actos que son presumidos comerciales por la ley, en el marco de un ordenamiento general, a veces siguiendo algún criterio, y otras veces por mera decisión del legislador. Dentro de este concepto encuadran los actos del inc. 7, que comprenden todo lo relativo a la navegación, lo que implica ampliar sensiblemente la comprensión de la materia hasta incluir la navegación deportiva en la comercialidad, así como todos sus actos preparatorios. La ley presume comerciales los actos de los comerciantes, siempre que se trate de actos vinculados al tráfico que constituye su actividad; en ese sentido el art. 5 del establece una presunción tantum de comercialidad en los actos del mercader conexos con su actividad. Como dice Bolaffio, estos actos pueden carecer de la condición de comercialidad per se, de modo que no son eficientes para adquirir la calidad de comerciante; solamente se los presume tales por una calidad anterior de quien los realiza, y se someten a la ley mercantil con el propósito de evitar conflictos. El art. 7, por su parte, somete a la ley comercial y a la jurisdicción de los tribuna-les a todos los actos celebrados por un comerciante, con prescindencia de que quien haya contratado con él es posible que no tenga idéntica calidad. Son los denominados actos de comercio unilaterales, que por el hecho de ser realizados por un comerciante, hacen aplicable al contrato la ley mercantil y somete a ambas partes a la jurisdicción de los tribunales de la materia. También son actos de comercios presumidos por la ley, aquellos realizados por el factor y dependientes de comercio, por cuenta de su principal, a los que se refiere el inc. 8.

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Bolilla 4 - SUJETOS DE LAS RELACIONES COMERCIALES

A) Los sujetos de las relaciones comerciales. Históricamente las corporaciones actuaban como sociedades cerradas y los actores principales en estas relaciones eran los comerciantes matriculados. Estos comerciantes tenían además relaciones con el público, al cual, en caso de mediar un conflicto con el comerciante por un hecho relativo al comercio, se suponía comerciantes matriculados para ese solo acto mediante una ficción que tenía por finalidad someterlos a la jurisdicción mercantil. Desaparecidas las corporaciones, se inició un proceso en que la actividad comercial fue creciendo cada vez más en el mundo, un hecho multiplicado por las modernas formas de contratación, e inclusive con modalidades de intervención estatal directa o indirecta. La ley comercial argentina ha previsto el acto de comercio ocasional en el art. 6, al cual hace aplicable sus reglas y la jurisdicción comercial aunque no confiere la calidad de comerciante. Esta regla trae al caso la distinción: Las relaciones jurídicas son vínculos de contenido obligatorio que surgen de la asunción voluntaria entre partes que las celebraron y sobre las cuales manifestaron su consentimiento; el status, estado, o posición jurídica, constituye un plexo de derechos y obligaciones que corresponden a una persona en virtud de la asunción de una situación determinada y que rigen sin perjuicio que el consentimiento sobre ellas no haya sido expreso. En la relación jurídica mercantil cabe distinguir tres elementos: los sujetos, el vínculo jurídico entre los sujetos y el objeto sobre el que cae la relación Sujetos son todas las personas, tomando el término con la mayor amplitud, y, por ende, comprensivo tanto de las personas físicas como las jurídicas, sean éstas o no comerciantes. Están comprendidas: las sociedades, que tienen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones conforme al art. 2 de la L.Soc., que les atribuye personalidad sin distinciones. También pueden ser sujetos las personas que enumera el art. 33 del Código Civil, incluyendo las sociedades civiles y simples asociaciones. Viene al caso agregar las sociedades de economía mixta, las sociedades del Estado (ley 20.705) y las empresas del Estado, a cuyo respecto se ha dicho que aun cuando ejerzan actos de comercio habitual y profesionalmente, no adquieren la calidad de comerciantes. El hecho de asumir la calidad de sujeto de las relaciones mercantiles no implica por sí sola la adquisición de la calidad de comerciante, aunque sí la sumisión a las reglas y la jurisdicción del comercio. Viene al caso hacer una distinción en orden a la distinta legitimación de las personas jurídicas. Las únicas personas que tienen una capacidad ilimitada y responden de todos sus actos, son las personas físicas. Las personas jcas tienen limitada posibilidad de actuar, no porque tengan incapacidad, sino por limitaciones a la imputabilidad de los actos de los administradores, dado que no le son imputables a la soc aquellos actos que sean manifiesta// ajenos al objeto social. Ese pcpio impone un marco concreto de referencia para las act que pueden desarrollar válida// sus administradores, y de las que debe responder la soc. B) El comerciante. Comerciante es la persona que comercia, es el principal sujeto de las relaciones mercantiles, es aquel que negocia profesionalmente comprando y vendiendo géneros o mercan-cías. Por su propia condición profesional, adquiere un status jurídico en virtud del cual asume una serie de derechos y obligaciones relativos a su condición. Desde sus orígenes el derecho comercial ha marcado una diferencia entre el comerciante profesional y los terceros que no tienen esa calidad. Al punto que originariamente su condición de comerciante fue determinada por su pertenencia a la cofradía, y el derecho fue construyéndose en torno de los intereses propios de la actividad de estos mercaderes, más que en protección de los intereses particulares de cada uno de ellos. 1.

Sistemas legislativos. La determinación de la calidad de comerciante y la aplicación de los

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preceptos de obligaciones comunes, ha presentado siempre un problema, que a lo largo del tiempo ha tenido distintas respuestas. En el mundo se han desarrollado distintos sistemas legislativos; son sist, todos ellos, tendientes a establecer un criterio para distinguir cuándo se está en presencia de un comerciante.

a)

El sistema realista. A partir de la sanción del Código de Comercio francés: su art. 1 describe como comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello profesión habitual .Posteriormente fue completado por doctrina y jurisprudencia, las que agregaron la capacidad y el ejercicio en nombre propio como exigencias para adquirir la calidad. El sistema parte de un hecho objetivo y real para atribuir la calidad de comerciante, que no depende de inscripción ni matriculación; ello no obstante, mantiene la obligación de matricularse so pena de multa.

b)

El sistema formalista. Otros derechos, como el alemán y el suizo, establecen el elemento determinante de la condición de comerciante en aspectos formales: la matrícula. Si bien el criterio atribuído de la condición de comerciante es formalista, no es menos cierto que se reconoce la calidad a los comerciantes forzosos, aun cuando no se hubieren inscrito.

c)

El sistema mixto. Nuestro código ha asumido una solución mixta aunque con base francesa; se enrola en una postura objetiva, pero carga al comerciante con la obligación de matricularse y correlativamente instituye una presunción tantum de comerciante en todo aquel que estuviere registrado aun cuando no ejerciere la profesión comercial. 2. Condiciones en nuestro derecho. El art. 1 establece los requisitos para ser considerado comerciante al disponer que "la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para con-tratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual". a) El Código de Comercio se refiere a "individuos", expresión que es inexacta, ya que parece limitar la posibilidad a quienes son personas físicas; en realidad, pueden ser comerciantes tanto las personas físicas como las personas jurídicas; tanto es así que el Cód de Com impone su inscripción y declara comerciales sus actos. b) El Cód consigna también que es menester que tenga capacidad legal para contratar, lo que es un error. Tanto es así, que no es idéntica la capacidad legal para contratar a la capacidad para ejercer el comercio. Lo correcto sería hablar de capacidad para ejercer el comercio, para lo que no es menester capacidad de hecho. Por otra pte, se puede adquirir la calidad de comerciante en forma derivada por quien no tiene cap por ser menor de edad, y recibe a título universal un establecimiento mercantil que sigue funcionando bajo su titularidad. c) El ejercicio de de comerciante, cuanto asunción representantes; mercantiles.

actos pero de la actos

de comercio es realmente un requisito esencial para adquirir la calidad debe enténderselo, no en el sentido material del ejercicio, sino en responsabilidad, comprendiendo así los actos realizados por medio de que, además, deben ser de aquellos "natural o intrínsecamente

d) Exige también la realización de actos "de cuenta propia", una expresión equivocada que se debe leer "en nombre propio". La expresión es poco feliz porque existen numerosos actos de comercio realizados por cuenta ajena, como los de comisión, martilleros o corredores, en que la intermediación es realizada ejerciendo actos por cuenta ajena y quedarían fuera de la ley si se tomara literalmente su texto, aunque la intermediación en sí es por cuenta propia. e) Se han planteado también algunas cuestiones, como por ejemplo la adquisición de la calidad de comerciante por el socio colectivo a raíz de la actividad de la sociedad; los autores estaban divididos entre quienes en-tendían que el socio adquiere la calidad de

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comerciante y aquellos que en-tienden que aun cuando sea solidario, no adquiere la calidad. Entre nosotros, con la sanción de la ley 19.550, la cuestión parece haber perdido significación en beneficio de la última postura. En cuanto a las sociedades irregulares y de hecho se ha planteado la misma situación: Fontanarrosa, enseña que el socio de la sociedad de hecho adquiere la calidad de comerciante, situación que en el marco de la ley 19.550 obliga a la misma conclusión que en el caso de la colectiva, cuyos preceptos se aplican supletoriamente según la jurisprudencia. f) El ejercicio de actos de comercio debe hacerse en forma de profesión habitual, conforme a los requisitos establecidos en el art. 1. Profesión es aquella condición social que asume quien con el objeto de obtener un rédito estable dedica su propia capacidad física, intelectual y financiera a determinada finalidad productiva,. En busca de un concepto de habitualidad se puede decir que es la reiteración más o menos constante y durable de actos de una misma especie. ¿Son dos exigencias distintas la profesionalidad y la habitualidad?. En la vertiente francesa en que está enrolado nuestro Cód de Com, el énfasis está en la profesión, que supone una habitualidad en la tarea, aun cuando la profesión que se ejerza no sea exclusiva. De modo que la adquisición de la calidad de comerciante se produce cuando se realizan actos de comercio haciendo de ello la profesión habitual, sin que sea menester formalidades ni elementos externos de ninguna especie para que una persona sea considerada comerciante. Del mismo modo que la condición se adquiere por el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio, se pierde la condición de comerciante con el abandono del ejercicio profesional. Queda por definir la cuestión de la prueba de la calidad de comerciante; a partir de que se trata de una actividad que se traduce en hechos. Se debe probar el ejercicio comercial, profesional y habitual// realizado, para lo cual es legítimo recurrir a cualquier medio probatorio, cargando la prueba sobre quien lo invoque, conforme a lo que son las reglas grales.

C) Capacidad e incapacidad. Prohibiciones e incompatibilidades. 1. Capacidad para ejercer el comercio. No existen incapacidades de derecho para el ejercicio del comercio; nuestro Código de Comercio regula tan sólo la capacidad de hecho o capacidad de obrar, sobre el principio de que toda persona que tiene la libre administración de sus bienes está habilitada para el ejercicio de la actividad (C.Com., 9, ap.l). Necesariamente se deberá recurrir al derecho común para determinar las incapacidades y establecer en su caso la forma de obtener la habilitación para el ejercicio del comercio. Nuestro Cód contiene normas especiales para los casos de minoría de edad, el menor, menor de 18 años, no puede ejercer el comercio sino por medio de sus representantes. El menor mayor de 18 años, según lo establecido en el art. 10, puede ejercer el comercio siempre que esté emancipado o autorizado legalmente.

a)

Emancipación por matrimonio: La situación del menor casado se rige por el art. 131 del Código Civil; participa de una emancipación forzosa, irrevocable y no formal, por causa del matrimonio. Se puede decir que su situación coincide con el art. 10 y que está habilitado para el ejercicio del comercio aun cuando su matrimonio se hubiere celebrado sin el consentimiento exigido por la ley o la venia supletoria, ya que esta situación tan sólo le priva de la administración de los bienes recibidos a título gratuito (C.Civ., 131, 134 y 135).

b)

Habilitación de edad: El tercer párrafo del art. 131 del Cód Civil establece la posibilidad de emancipar los menores por habilitación de edad, otorgada en escritura pública a inscribirse en el Registro Civil. Se ha discutido si es suficiente esta habilitación para el ejercicio del comercio o si puede asimilarse a la autorización para el ejercicio del comercio. Para responder negativamente se ha dicho: que esta habilitación puede exigirse judicialmente, y no así la autorización para ejercer el comercio. Es importante advertir que se ha eliminado del

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artículo la exigencia de contar con autorización para ejercer el comercio por el ha- 79 bilitado, lo que indica que el criterio del legislador ha sido el de equiparar las situaciones, eliminando las discusiones que se plantearon en doctrina.. No juegan contra quien ha obtenido la habilitación de edad, las limitaciones contenidas en los arts. 134 y 135 del Código Civil, ya que éstas juegan tan sólo contra quien es emancipado por matrimonio. c) Autorización para ejercer el comercio: El art. 10 prevé, según las formas establecidas en el mismo Código, que se otorgue autorización para el ejercicio del comercio; se trata de una autorización especial que debe ser otorgada sin ningún recaudo formal. El art. 11 establece que debe ser otorgada expresamente, pero en realidad existen supuestos de autorización tácita en el art. 12. Quien ejerce la patria potestad del menor debe otorgar la autorización, la cual debe ser conferida antes de que éste comience su actividad e inscrita en el Registro Público de Comercio del domicilio en que el menor vaya a actuar por medio del tribunal de comercio correspondiente en que se hará pública. La doctrina se ha dividido en cuanto a la interpretación de la expresión "hecha pública", entre aquellos que entienden que debe ser publicada por edictos (Segovia) y quienes entienden que basta con la publicidad resultante de la inscripción en el Registro Público de Com, a los que me adhiero. La aut la otorgarán los padres en ejercicio de la patria potestad, quedando excluídos los tutores. La autorización debe ser otorgada siempre en forma gral, sin limitaciones; y tiene por efecto habilitar al menor para realizar todos los actos y contratos comerciales y no puede ser revocada libre//, a diferencia de la habilitación de edad, sino que quien está en ejercicio de la patria potestad deberá recurrir ante el tribunal de comercio, dar participación al menor y en su caso producir la prueba que fuere pertinente; la sentencia que se dictare deberá ser inscrita.

2. Prohibiciones e incompatibilidades. La primera observación que corresponde es que no se trata de supuestos de incapacidad, ya que si así fuere los actos celebrados serían nulos, lo que no acontece porque tal sanción no existe en la ley. a) Prohibiciones: El art. 24 hace mención de los "prohibidos por incapacidad legal", si bien no se trata de incapaces, sino de personas sobre las cuales pesa un estado de interdicción para la realización de actos, que si no obstante ello se realizan son válidos, aunque determinan otros efectos. El primer inciso se refiere a los interdictos. El segundo inciso se refiere a los quebrados no rehabilitados: el quebrado no es un incapaz, no tiene el goce y la libre disponibilidad de los bienes de los cuales ha sido desapoderado, y todos los que adquiera entran en el desapoderamiento, pero no se trata de un incapaz. A estas prohibiciones se debe sumar la de los corredores que no pueden ejercer el comercio ni comprar ni vender por cuenta propia (C.Com., 105), prohibición que comprende a los martilleros. El socio colectivo tiene prohibido ejercer el comercio en competencia con la sociedad que integra, so pena de soportar las pérdidas y perder los beneficios (L.Soc., 133), y los administradores de las sociedades de capital e industria se hallan en idéntica situación (L.Soc., 143).

b) Incompatibilidades: El art. 22 establece las incompatibilidades: el inc. 1 se refiere a las comunidades eclesiásticas, una disposición que comprende las órdenes y congregaciones, pero no las asociaciones. También pesa sobre los clérigos, una prohibición natural para quienes están consagra-dos a los divinos ministerios y que subsiste mientras vistan traje clerical. Los magistrados civiles se hallan comprendidos en una incompatibilidad obvia con las actividades que realizan. La LSC en el art. 264 prohíbe actuar como miembro del directorio al funcionario público que actuó en cargos relacionados al objeto social en los dos últimos años anteriores.

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O

O O

3. Estatuto personal de los comerciantes. a) Estatuto personal del comerciante. El hecho de profesar el comercio somete a quien lo hace a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial, lo que Siburu ha denominado el Estatuto Personal del Comerciante, que viene a ser el delimitador de la disciplina legal y la jurisdicción a que están sometidos los comerciantes (C.Com., 5, primera pte.). La doctrina ha criticado la norma por distintos motivos: el primero porque el comerciante no está sometido solamente a la legislación y jurisdicción mercantil sino que a todo el derecho nacional; el segundo porque la regla es sobreabundante, ya que estas normas y jurisdicción se aplican también a quienes no tienen la calidad de comerciantes. La referencia a la jurisdicción también tiene un criterio ordenatorio; la tendencia general a la eliminación de los tribunales especiales, no es tal cuando se trata de materias determinadas, como los concursos o las sociedades para cuya atención se han creado recientemente. Por otra parte, los tribunales arbitrales no parecen ser bien vistos por el legislador modernamente, y fueron eliminados del ordenamiento que los preveía para las cuestiones entre socios, familiares o el seguro; hoy han quedado limitados a unas pocas cuestiones: el art. 128 para la determinación de los perjuicios de los efectos depositados en empresas de depósitos, lo que no es propiamente un juicio arbitral sino un peritaje; de igual modo el art. 182, relativo a la determinación del estado de las cosas al momento de su entrega en el contrato de trasporte y el art. 476 para determinar los vicios de las cosas vendidas.

b) Clasificación. 1. El art. 2 contiene una distinción entre comerciantes en general y en particular; esta clasificación es carente de sentido y al margen de generar categorías inexactas. 2. El art. 4 menciona los comerciantes que realizan su tráfico en el interior del país o en el extranjero; el precepto admite iguales consideraciones que el anterior por la falta de consecuencias para el derecho. 3. El art. 3 distingue entre los comerciantes al por mayor y menor, diferenciación algo arbitraria pero de honda raigambre entre nosotros; según la ley, minoristas son los que venden cosas por metros, litros, se cuentan por bultos sueltos o pesan menos de 10 kg. Esta distinción tiene variadas con-secuencias, como, por ejemplo, el distinto modo de llevar la contabilidad, ya que el minorista lleva el libro Diario con asientos globales y está obligado a hacer balan-ce cada tres años; o la diferente representación asignada por la ley a los dependientes del comercian-te mayorista y los del minorista. La actuación en casa de un mayorista como gerente, socio, tenedor de libros, sirve además como antecedente para la asunción de la calidad de corredor. c) Domicilio comercial. La adquisición de comerciante hace aparecer la posibilidad de tener un domicilio comercial distinto del derecho común; la noción no es clara y a él se refieren numerosas normas civiles y es frecuente distinguir entre el domicilio real y el procesal, o un domicilio especial a efectos determinados, o el conyugal. Tiene tanta importancia que algunos autores han dicho que constituye un estado de las personas, un vínculo con un lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios y su residencia, y determina la competencia de las autoridades públicas para el cumplimiento de sus derechos y obligaciones. El domicilio, pues, debe distinguirse de la residencia o la sede en cuanto el domicilio marca simplemente un ámbito jurisdiccional, donde, por ejemplo, corresponde matricularse, en tanto la residencia es la ubicación concreta en que una persona habita con su familia. Para que la residencia cause domicilio debe ser habitual y permanente. La sede, es el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios, lo que significa que una persona puede tener un domicilio civil y otro domicilio comercial, según que coincidan o no.

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d) El patrimonio comercial y la limitación de la responsabilidad. Tan fuerte como es la tendencia de los comerciantes a obtener la limitación de su responsabilidad, es la resistencia del derecho a reconocerla. La limitación de la responsabilidad apareció con las Compañías de Indias, primeras formas de la sociedad anónima, que la admitieron con el control estatal y con reservas. El principio vigente es el de la unidad del patrimonio, y que quien se obliga se compro-mete con todo su patrimonio, que es solamente uno e inescindible de la persona. Recientemente abortó un proyecto de unificación civil y comercial que preveía las "sociedades con un solo socio", una especie que resulta difícil de concebir como sociedad y que en realidad son una forma de constituir patrimonios de afectación. Valga indicar que con relación al régimen de bienes en el matrimonio se han planteado algunas dudas 1) varón y mujer tienen idéntica condición ante la ley, sin importar su estado civil; 2) que a los fines patrimoniales no existe comunidad de bienes en el matrimonio, ni una sociedad propiamente dicha ni un sujeto de derecho distinto de los cónyuges; o lo que es lo mismo, la sociedad conyugal no es titular de un patrimonio; 3) que los bienes de la llamada sociedad conyugal son de propiedad de cada uno de los cónyuges según corresponda y los esposos, a su vez, no responden uno por las deudas del otro, con la sola limitación de que los acreedores pueden actuar contra los gananciales del cónyuge que no se obligó, cuando fueren créditos originados en gastos realizados para la manutención del hogar conyugal.

e) El Estado en la actividad mercantil. A lo largo del tiempo el Estado ha asumido distintos roles económicos, según las ideologías políticas predominantes; recuerda Galgano que el triunfo del liberalismo determinó una oleada de "privatizaciones" a principios del siglo XIX, que se ha vuelto a manifestar en nuestros días. Pero no hace muchos años, la actitud predominante era en el sentido contrario, en un agudo proceso intervencionista en el cual el Estado asumió de por sí una serie de actividades típicamente comerciales aunque sin perder su calidad de tal, echando mano para ello a variada argumentación; en muchos casos con la finalidad de instrumentar políticas de fomento o desarrollo, en otros por razones estratégicas. El hecho de su intervención en la economía como actor principal, motivó la búsqueda de recursos técnicos, traducidos en cuerpos legislativos, en procura de dotarle de una eficiencia de la que el Estado se mostró siempre carente: la descentralización administrativa, la creación de empresas del Estado, la aparición de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y las sociedades del Estado. Pese a la realización de este tipo de actividades, se entendió siempre que el Estado no adquiere la calidad de comerciante, y, por tanto, no queda sometido al estatuto del comerciante, ya que su finalidad es el bien común y normalmente asumió las explotaciones bajo el título de servicio público. Recientemente se ha iniciado un proceso inverso de desconcentración de los bienes en manos .del Estado, llamado "proceso de privatización", que entre nosotros se ha manifestado en las leyes de reforma del Estado, que marcan una clara tendencia política a sacar del ámbito administrativo todas estas actividades, entregando su gestión a manos particulares, con lo que pasan al ámbito de lo comercial claramente.

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Bolilla 5 - OBLIGACIONES COMUNES DE LOS COMERCIANTES A) Obligaciones comunes de los comerciantes. La calidad de comerciante, como parte del status que significa, importa la aplicación de un conjunto de normas de las que surgen obligaciones establecidas en el art. 33, que las impone al mercader en razón de su estado, y con prescindencia de su voluntad; se trata de conductas impuestas que, salvo la rendición de cuentas, constituyen cargas a las que el comerciante se halla sometido, y que no pueden serle exigidas por terceros, sino que en caso de incumplimiento importan la pérdida de un beneficio. La rendición de cuentas, al contrario, constituye el único caso de obligación propiamente dicha, cuyo cumplimiento puede serle exigido. Estas obligaciones están enumeradas en el art. 33, y son, a saber: 1) someterse al estatuto personal del comerciante; 2) matricularse en la forma establecida y anotar toda alteración de sus circunstancias, y siendo menores anotar los títulos de su capacidad civil; 3) inscribir todos los documentos previstos por la ley; 4) llevar contabilidad uniforme; 5) rendir cuentas.

B) El Registro Público de Comercio. El registro es una institución nacida junto con el derecho comercial como modo de llevar cabal cuenta de los integrantes de la corporación y de su situación patrimonial; ya en la antigüedad se puso de manifiesto el interés por conocer quiénes eran los que ejercían esta profesión. Originaria// tenía un carácter esencialmente personal, vinculado al sistema de los gremios que regía en el medio-evo la actividad de los mercaderes, quienes depositaban sus datos personales en poder del secretario del tribunal consular y al cual debían notificar de cualquier modificación que sobre ellos se produjera; esta obligación se extendió a los contratos sociales que pudieren afectar su patrimonio o su explotación, los que comenzaron a perder carácter de relatividad y a hacerse oponibles a terceros. Se produjo con el tiempo una evolución de sus funciones a partir de la inscripción de datos meramente personales hacia un espectro de funciones reales u objetivas, en la que los elementos esenciales a inscribir son actos y contratos; aunque se conservaba el elemento personal (matrícula), se produjo una extensión horizontal de las funciones del registro que comenzó a girar sobre el eje de los actos.

1. Sistemas legislativos. Se han desarrollado 2 sist grales, que si bien difieren, coinciden en los efectos de los actos; todos son organizados como una dependencia judicial, aunque se trata de una característica que en algunos casos se ha abandonado y que ha sido atacada reciente// entre nosotros. a) Sistema alemán. En Alemania existe un registro de naturaleza judicial cuyas decisiones se equiparan a fallos y tienen una validez similar; en este registro debe depositar sus datos el comerciante, so pena de multa; en su sistema, la matrícula es constitutiva de la calidad de comerciante, en tanto que la inscripción de los actos es también constitutiva y se realiza con efecto sanatorio; correlativamente todo lo que no se haya inscrito se presume desconocido, salvo que se demuestre el conocimiento por el tercero. A este sistema pertenece el C.Civ. italiano, que ha establecido un registro de las empresas. b) Sistema francés. A diferencia de aquél, el francés es realista, meramente publicitario y de naturaleza administrativa, aun-que radicado en sede judicial y, por ende, privado de eficacia de fondo o constitutiva; no existen en el sistema inscripciones constitutivas de calidad ni sanatorias de los vicios de los actos. Los actos y contratos existen de por sí y deben inscribirse, so pena de inoponibilidad, pero el registro no es constitutivo ni sanatorio.

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2.

Efectos.

La inscripción en el registro tiene dos efectos publicitarios. Publicidad positiva: implica que todo acto inscrito se presume conocido y, por ende, es oponible a terceros. Publicidad negativa: todo acto que debiendo ser inscrito no lo fue, no puede ser opuesto a 3º.

3. Organización del Registro Público de Comercio. El Registro está organizado por el Código de Comercio con carácter marcadamente realista y publicista. En el RPC todas las inscripciones corresponden a actos que existen previamente y a los cuales la registración les confiere publicidad y, por ende, oponibilidad a terceros, pero no altera su condición real, de modo que no es sanatoria de los vicios que pudiere tener. Consecuente con ese criterio realista, el CCom. estableció que en cada tribunal de comercio debe haber un RPC a cargo del secretario, quien es responsable de la exactitud y legalidad de los asientos, lo que no quiere decir que haya un registro por cada juzgado sino por cada jurisdicción; el orden del Código es sistemático y coherente con la íntima vinculación entre el domicilio y la jurisdicción. El secretario del Juzgado tiene a su cargo el registro, y es responsable de verificar la exactitud y la legalidad de los asientos, pero existen casos en que la inscripción debe ser ordenada por el juez. La ley establece que la inscripción debe ser ordenada por el juez en dos casos: la matrícula y la inscripción de sociedades. En fecha reciente ha sido alterada esta práctica, para someter la inscripción de los sujetos colectivos a la decisión de un organismo meramente administrativo como es la Inspección de Sociedades. El registrador debe llevar un índice general alfabético de los documentos, en el cual exprese número, página y volumen del registro en que consta; el registro debe llevarse en libros foliados de hojas rubricadas. Estas legistraciones se han de dividir en protocolos, uno para cada uno de los actos que corresponda inscribir (C.Com., 35) y la matrícula. Según los sistemas, varía sustancial// la función del registrador y los efectos de su actuar. Nuestro sistema no es constitutivo y, por tanto, quien ordena la registración no hace un juicio de valor sobre la legitimidad ni la validez de los actos a inscribir. Controlar la exactitud implica verificar que exista una correspondencia exacta entre las constancias en libros con los documentos a inscribir. El control de legalidad (o de cumplimiento de requisitos legales) ha planteado algunas dudas: la doctrina ha enseñado que se trata de un control de legalidad formal consistente en el control de los puntos: a) competencia del tribunal; b) capacidad o habilitación del solicitante para peticionar; c) control de admisibilidad en el sentido de verificar si aquello que se pretende inscribir es uno de los actos que deben ser inscritos; y d) forma de la inscripción y perfección de los títulos. Su poder no alcanza para pronunciarse sobre la validez de los documentos, y solamente comprende la posibilidad de denegar la inscripción. Por lo demás, el registrador cumplirá verificando que se hayan pagado las cargas fiscales. Por ende, la decisión que ordena la inscripción no constituye un acto jurisdiccional, nada suma ni quita al acto y no pasa de ser una orden administrativa de inscripción. En los derechos enrolados en el sistema germano, el pronunciamiento del tribunal implica un juicio de valor con efecto sanatorio de los defectos que el acto mismo pudiere tener.

4. La matrícula. El RPC está dividido internamente en dos grandes capítulos: la matrícula y los documentos a inscribir. La matrícula es una institución muy antigua originada en la identificación de los sujetos que pertenecían a la corporación. Constituye una carga que pesa sobre el comerciante que no confiere a quien la solicita la calidad de comerciante, sino que tan sólo implica una

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presunción tantum de profesionalidad comercial en el inscrito; el C.Com., 32, establece esta presunción que funciona válidamente aun cuando el comerciante hubiere abandonado la actividad, ya que corre por su cuenta la cancelación. El comerciante no puede ser obligado a matricularse, pero solamente cumpliendo con esa carga puede valerse de los derechos: a) puede usar de sus propios libros como medio probatorio (63); b) puede solicitar el concurso preventivo de sus acreedores. La matriculación debe hacerse en el tribunal de comercio con jurisdicción en su domicilio (25), y si no lo hubiere por ante el juez de paz lego del lugar (27, 3), que elevará al tribunal de comercio una lista de los matriculados para agregarla al registro. Se debe hacer oportunamente, pero si se omitió, puede cumplirse en cualquier momento, presentando una solicitud que contenga nombre, apellido, estado civil y nacionalidad y los documentos que integren la capacidad del sujeto, como en el caso de los menores autorizados (27, 1, y 28); los datos exigidos para la matriculación deben ser reales, siendo inadmisible la matriculación con un nombre de fantasía -o con el aditamento "y cía.". En caso de denegatoria a la inscripción, que solamente puede fundarse en motivos graves para dudar de la probabilidad y crédito del comerciante (C.Com., 29) o en caso de incapacidad (C.Com., 30), procede un recurso de apelación por ante el tribunal superior al que dictó la denegatoria. Las modificaciones que se hubieren producido requieren idéntica inscripción que los actos originales (C.Com., 31), en especial la cancelación que solamente procede a solicitud del titular, única forma de eliminar la presunción contenida en el art. 32, C.Com.

5. Documentos a inscribir. Al margen de la matrícula existen una serie de documentos que interesan al comercio en cuanto afectan el crédito, la capacidad y en general el tráfico; el C.Com. establece en el art. 36 los que deben ser inscritos. a) Enumeración. I) Las convenciones matrimoniales que otorguen los comerciantes, o que tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio; las escrituras de restitución de dote y los títulos de los bienes dotales (36, 1). Las únicas admitidas son las que establece el C.Civ., 1218, y en caso de falta de inscripción eran inoponibles, que quedaron limitadas a dos por la ley 17.711, que eliminó dos incisos del C.Civ., 1217: la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y las donaciones que el marido hiciere a la mujer. II) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies y cantidades que el marido divorciado o separado de bienes deba entregar a su mujer (36, 2); recuérdese que la ley de matrimonio civil excluye la responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro. III) Los con-tratos constitutivos de sociedad, y sus modificaciones, cualquiera que sea su objeto, con excepción de la sociedad en participación o accidental que no tiene personalidad y, por ende, no debe inscribirse. IV) Los poderes otorgados a factores o dependientes para dirigir o administrar sus negocios y sus revocaciones (36, 4, y 133). La norma es muy importante porque la regla es la inoponibilidad de las limitaciones no inscritas y el reconocimiento de la apariencia. V) Las autorizaciones concedidas a los menores de edad y sus revocaciones (36, 5). VI) Los demás documentos que establezca el Código de Comercio, 36, inc. 5, entre los cuales se puede mencionar las trasferencias de fondo de comercio. b) Sujetos. La inscripción puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés legítimo; el comerciante por su matrícula, el representante por la sociedad, el mandatario por su poder, y en general el interesado. c) Plazo. Se ha de requerir dentro del plazo de 15 días contados desde la celebración del acto, que se ha establecido en el art. 39, que establece un régimen gral y que se computa por días corridos conforme al régimen general del C.Civ., computándose inclusive los días feriados. Si la inscripción se solicita dentro de ese término, tiene efecto desde la fecha del otorgamiento, aunque no en todos los casos, ya que los contratos y demás actos societarios tienen efecto tan sólo a partir de la fecha de su inscripción. Realizada la inscripción, el

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contrato adquiere oponibilidad frente a terceros, uno de los principales efectos de la comercialidad, que deja a un lado el principio de relatividad de los contratos, en tanto que si el contrato carece de inscripción los contratos sociales producen acción en favor de los terceros, mas no entre los socios ni de éstos contra terceros. El régimen de los terceros entre sí y frente a la sociedad surge del art. 26 de la LSC, que establece que se regirán como si se tratara de una sociedad regular, excepción hecha de los bienes registrables, que se regirán por lo que surja de los registros. Por su parte, si bien su contrato debe ser inscrito, la falta de inscripción no puede ser opuesta a terceros ni perjudicarlos en modo alguno (42, 133 y 134).

C) Otros registros. Existen otros numerosos registros donde el comerciante deberá depositar hechos o actos para obtener determinadas protecciones:

1.

Créditos prendarios: El comerciante que quiera actuar como acreedor prendario en los casos en que la ley le autoriza, deberá registrarse en él y luego hacer tomar razón de los actos protegidos por el derecho real que consagra la ley 12.962 (decreto-ley 15.348/46). 2. Marcas y designaciones: Lo organizó originariamente la ley 3975; hoy el régimen es el establecido en la ley 22.362, por el cual se confiere titularidad y protección a marcas y nombres comerciales por medio de una mecánica de registraciones. Estos registros, forman parte de una variada gama de situaciones registrales que afectan el desenvolvimiento del comerciante.

OBLIGACIONES COMUNES: LIBROS DE COMERCIO. RENDICIÓN DE CUENTAS. LIBERTAD DE COMERCIO A) Libros de comercio. La costumbre de llevar cuentas es sumamente antigua; era frecuente en Roma que el pater familiae llevara un libro en el cual asentaba entradas y salidas; las cuentas reaparecen formalmente junto con el derecho comercial ya en forma de cuentas contables, fundados siempre en el interés de llevar cuentas claras de recursos y erogaciones, de modo de tener un control patrimonial permanente y una clara noción de la situación económica. Este interés excede el del comerciante particular, afecta al comercio todo. Las cuentas del comerciante servirán como prueba en los litigios entre comerciantes y en ocasiones entre terceros; tienen gran importancia en los sujetos colectivos en cuya administración permiten la evaluación de la gestión, el control de la actividad de los directores y el ejercicio de los derechos de los socios, esas mismas cuentas son fundamentales para verificar y en su caso rearmar la situación patrimonial en caso de concurso. De allí que el Cod establece que todo aquel que ejerce el comercio tiene la obligación de llevar contabilidad organizada, que dé cuenta y razón de sus operaciones, carga, ésta, que consiste en una responsabilidad personal e indelegable, que puede el obligado cumplir por medio de un 3º. 1. Sistemas legales. Pueden distinguirse 2 sist legislativos sobre libros contables: a) El sistema de libertad, tradicional en el derecho inglés, que establece la obligación general de llevar libros pero dejando libertad absoluta al comerciante para decidir cuáles debe llevar para tener un buen orden; es el sistema adoptado por el c.com. alemán y el suizo. b) El sistema de restricción, se c aracteriza en cuanto liarte de una identificación precisa de los libros de comercio obligatorios, que detalla taxativamente; es el sistema preferido de las legislaciones que siguieron el modelo francés. c) El sistema mixto tiene una base predominantemente francesa, pero combina ambas soluciones estableciendo un número básico de libros imprescindibles, que deben

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completarse con todos aquellos que el comerciante estime que corresponde llevar para tener un sistema ordenado de contabilidad. Es el régimen establecido por nuestro código.

2. Libros obligatorios. El C de C obliga al comerciante a llevar 2 libros imprescindibles, pero para cumplir la obligación adecuada// debe llevar tb todos los otros que conformen un sis ordenado de contabilidad: el conjo de estos libros son los llamados libros obligatorios. Los comerciantes llevarán ineludible// el libro Diario, en que se asienta día a día las operaciones realizadas (45). El libro de Inventarios y Balances, en el cual, se asientan los inventarios y el balance, que realizará el comerciante una vez al año o con la mayor o menor frecuencia que le puedan imponer otras normas especiales (el minorista cada 3 años). La LSC ha previsto para los casos sometidos a su regulación la posibilidad de sustituir los medios contables clásicos, por medios mecánicos de contabilidad o algún otro; para ello deberá contar con la autorización que se otorgará previo dictamen de perito, por la autoridad de control; otorgada, el libro se conservará, realizando sola// asientos mensuales globales. En casos part tb existe la obligación de llevar algunos libros en casos especiales: el libro Cuaderno Manual que debe llevar el corredor tomando nota de todas las operaciones en que interviene (91), todo lo cual luego ha de pasar al Libro de Registro (93); son importantísimos documentos que según el art. 979, inc. 3, del C.Civ., tienen el carácter de instrumento público. Esta calidad resulta destruida cuando remite al C.Com., en cuyo cuerpo no existe otro precepto que el del art. 208, inc. 2. Los martilleros, conforme a su estatuto de la ley 20.266 deben llevar un libro Diario de Entradas, donde anoten todas las cosas que reciban para la venta, un Diario de Salidas en que anoten respectivamente las salidas, y un libro de Cuentas de Gestión, en el cual asentarán todas las operaciones y sus comisiones (art. 17). Los barraqueros y encargados de casas de depósito tienen que llevar un libro en que registren los bs que reciben (C.Com., 123). Los trasportadores deben llevar un libro de Registro Particular con las formalidades de los arts. 53 y 54, C.Com. Las soc deben llevar además un libro de Actas en que dejen constancia de las decisiones de sus órganos colegiados, y si fuere S.A., tb un libro de Registro de Accionistas y un libro de Registro de Asistencia a la Asamblea, pudiendo existir un libro de Actas de Directorio y otro de Asambleas. Formalidades. La ley ha recibido un conjunto de formalidades que debe respetar el comerciante en su contabilidad; algunas son de carácter intrínseco, referidas al modo, etc., y otras de carácter extrínseco, externas, si se quiere. Los libros deben llevarse según un método contable, siendo el más aceptado el de la partida doble, que ha recibido formalmente la LSC. Los asientos se deben hacer en el orden que se realizan las operaciones (45), aunque en algunos libros este precepto es inaplicable, como ocurre con inventarios y balances que tienen frecuencia anual (48), a diferencia de los demás asientos, que deben ser hechos diaria y sucesivamente, respetando el orden cronológico, sin hacer raspaduras, interlineaciones ni modificaciones en el orden. Tampoco pueden quedar blancos; si se cometiere errores se los debe salvar mediante un nuevo asiento efectuado en la fecha en que sea advertido el error (54). La contabilidad está completa con los asientos y los documentos respaldatorios de cada uno de ellos y de los cuales son un reflejo. Los libros deben llevarse en idioma nacional, aunque el comerciante extranjero puede llevarlos en otro idioma, sea o no su lengua de origen, aunque en este caso deberá hacerlo traducir por intérprete de oficio, si quiere valerse de ellos como prueba (66). La contabilidad debe tener unidad, debe responder a criterios uniformes de valoración, de modo que siempre surja un estado claro de la situación patrimonial. Las formalidades extrínsecas hacen referencia a otros aspectos, son las establecidas en el art. 53,: Los libros deben estar encuadernados, foliados e identificados de modo que no se pueda alterar ni sustituír los asientos y eliminar la posibilidad de fraudes. La obligación de llevar libros de comercio nace como una carga con el ejercicio de la actividad; se extiende durante todo el tiempo en que el comerciante desarrolle su act y en las soc hasta que se termine su liquidación. Concluídas las act o liquidado el patrimonio social, los libros serán conservados junto con su

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documentación respaldatoria durante 10 años (67). Si el comerciante no llevara libros de comercio o los llevara en forma irregular, no será susceptible de acción en su contra por ello, no podrá ser compelido a llevarlos pero pierde beneficios: no puede valerse de sus propios libros en juicio y será juzgado en sus controversias con otro comerciante, por los asientos de este último. Y si cayere en quiebra, su conducta será calificada según lo establecido en los arts. 235 y 236 de la Ley de Concursos.

3. Secreto de los negocios mercantiles. La ley gtiza al comerciante el secreto de sus operaciones, lo que tiene como consecuencia la imposibilidad de obligarle a darlas a conocer, salvo supuestos especiales; el d´del comerciante no es absoluto. El sist del Cód regula el secreto en gral, pero existen situaciones particulares, como es el secreto bancario, por ejo. Dentro del sist del Cód existen supuestos en que se hace procedente un levantamiento del secreto, con distintas consecuencias según el caso de que se trate; son los supuestos de exhibición de libros, que puede ser parcial o general. a) Exhibición parcial. La exhibición parcial de libros es procedente como medio probatorio de carácter documental, en juicio. Consiste en permitir a la contraria el control de los asientos contables del comerciante bajo el control judicial, o bien la constatación directa por el juzgador en su c a s o . Se trata de una prueba que debe darse en presencia del titular de los libros y que está sometida a condiciones y limitaciones; procede a instancia de parte o de oficio (C.C., 59) ). La exhibición como medio probat o r i o e s procedente en juicio civil o comercial; la doctrina ha discutido al respecto, ya que algunos autores entienden que es improcedente en juicio civil; no se advierte por qué negarla en este tipo de causas, ya que el comerciante tiene obligación de llevar cuenta y razón ordenada de sus negocios, lo cual, importa que asienten o que reciban bienes o realicen actos por su cuenta o por cuenta ajena por cualquier título civil o comercial. Procede de oficio como medida para mejor proveer o a instancia de parte. La exhibición debe ser material, no puede sustituirse ni por extractos ni copias, ni aun certificados por escribano, porque se debe hacer una valoración integral de los libros, que podrán ser examinados en forma personal por el titular del tribunal, o por medio de auxiliares como los peritos. La exhibición se ha de realizar en el domicilio u oficina en que se lleva la contabilidad, y debe limitarse a la revisación de las partidas correspondientes a la operación que se discute. El titular de la contabilidad debe estar presente controlando, sin que se saquen los libros del domicilio en que se llevan (61); la exhibición parcial jamás puede ser compulsiva. En el sist del Cód, aquel comerciante que sea requerido para la compulsa de sus libros y se niegue a la exhibición parcial, tiene una sola sanción que está en el art. 56, en el que de dispone que será juzgado en su controversia por los asientos de los libros de su adversario, siempre que éstos fueren llevados en debida forma. Esto es así, porque los libros de comercio valen como prueba en los litigios entre comerciantes, por hechos relativos a su comercio, siempre que sean llevados en forma, es decir, regularmente, cumpliendo todos los recaudos (63); el sist se sustenta en el pcpio de comunidad de los asientos, razón por la cual el art. 62 establece que cuando ambas partes lleven libros arreglados a d´, y tienen asientos contradictorios, el juzgador prescindirá de las registraciones contables y resolverá el conflicto con otros elementos probatorios que tuviere en su poder, apreciando las pruebas con las reglas de la sana crítica. Por otra parte, rige el pcpio de la indivisibilidad de la prueba, de modo que el litigante no puede elegir o seleccionar los asientos o parte de sus asientos para exhibirlos; no es aceptable que se seleccionen los asientos convenientes desechando los perjudiciales, sino que quien quiera valerse de esta prueba deberá quedar a resultas de todos los asientos de sus libros de comercio, aun cuando puedan jugar en su contra. b) Exhibición general. La exhibición gral, tiene un fundamento distinto y procede en casos en que no es admisible que el comerciante oculte sus actos o mantenga el secreto; pero se trata o bien de casos excepcionales o bien de supuestos en los que existe un fundamento distinto, como es la administración de bienes ajenos. La exhibición general tiene diferencias con la exhibición parcial: no se limita a algunos asientos sino que implica la apertura y revisión

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de la totalidad de los asientos del comerciante; a diferencia de la exhibición parcial, esta comunicación general puede ser obtenida compulsiva// y, por tanto, no juega la sanción de ser juzgado por los libros de la contraria, sino que en este supuesto, ante la negativa del comerciante, puede ser obtenida compulsiva//, para lo que el solicitante deberá acreditar siquiera sumaria// hallarse en uno de los supuestos previstos en el art. 58. La exhibición general no se relaciona con asientos contrarios, y a similitud de la exhibición parcial puede hacerse en forma directa o por medio de 3º debida// capacitados. El art. 58 establece los casos en que se hace procedente la exhibición general: a) sucesión, para posibilitar con precisión el patrimonio relicto, como acreedores, herederos, legatarios, etc.

c)

Sociedad. Las soc comerciales presentan un caso especial regido por el art. 55 de la LSC, complementario del art. 58, aunque el d´corresponde a quien tiene la calidad de socio, y se pierde junto con ella.

d)

Comunidad. Segovia y Siburu enseñan que esta expresión es comprensiva de numerosas situaciones, que no debe limitarse a la comunidad de bienes en el matrimonio.

e)

Administración o gestión por cuenta ajena. Este supuesto es comprensivo de numerosas situaciones en que el comerciante actúa en nombre o por cuenta de otra persona: es el caso del corredor, el comisionista, el agente de bolsa, etc.

f)

Liquidación o quiebra. En todos los casos de liquidación coactiva de la soc, o quiebra, la soc queda desapoderada de sus bienes que pasan a poder del liquidador o del síndico. El caso no plantea problemas.

4. Conservación de la correspondencia y documentación. La contabilidad del comerciante se integra por los libros y los documentos que le dan sustento; la obligación de conservar los libros contables se completa con la obligación de conservar la documentación y la correspondencia emitida o recibida ( 33, 3). Hasta 1963 fue frecuente la utilización de un libro copiador, que fue eliminado. La obligación tiene 2 límites: sola// debe conservarse la correspondencia que pertenece al giro de los negocios del comerciante; la obligación se extiende por el término de 10 años, que coincide con el término general de la prescripción mercantil.

B) Rendición de cuentas. La única obligación propia// dicha que tiene el comerciante es la de rendir cuentas, que incluye el art. 33, inc. 4, entre las obligaciones comunes y regula más adelante en los arts. 68 y sig; el precepto fue tomado del cód portugués de 1833. Rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de un determinado negocio, consistente en una representación gráfica y contable de todas las operaciones, acompañada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro. Toda negociación es objeto de una cuenta, y cuenta, es la descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operación. Rendir es presentar, entregar a otra persona una explicación de la negociación realizada, dejando establecidos los d ´y obligaciones, la cual varía si ha habido negociación por cuenta ajena o no la hubo.

1.

Sujetos.

Existe cierta confusión en orden a determinar quién o quiénes tienen la obligación de rendir cuentas; nuestro C.Com. pone la obligación en cabeza de los comerciantes en general que tienen obligación de rendir cuentas en todas sus negociaciones, no obstante lo cual hay autores

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que entienden que solo corresponde a aquel que ha actuado por cuenta ajena. Es absoluta// claro que aquel que actuó por cuenta ajena tiene la obligación de rendir cuentas de su gestión (C.Com., 70), pero como dice Siburu, la obligación ha sido incluida en el Cód no como una obligación del comerciante para el cumplimiento de un contrato, sino como una obligación profesional emergente de su calidad, que incumbe en toda negociación aun cuando no fuere por cuenta ajena; se trata de una obligación propia de su status profesional y por eso mismo incluida en el art. 33, inc. 4. Se ha discutido también la posibilidad de liberar anticipada// al comerciante de su obligación de rendir cuentas; para Siburu es imposible porque se trata de una norma de orden público y para Fontanarrosa es viable porque no halla fundamento de orden público alguno para impedirlo. No parece razonable que se pueda renunciar por el particular a una obligación que tiene impuesta la ley al comerciante por su propio status de tal, haya o no orden público.

2.

Requisitos.

Los requisitos de la presentación de cuentas están en el art. 70, que requiere que sean instruidas y documentadas; ello importa que deben ser acompañadas de cuanta explicación de detalle sea menester con el objeto de que quien las recibe esté en condiciones de aprobarla o desaprobarla. Consecuente// deben presentarse en forma analítica, con detalle descriptivo de todos los actos. Debe además ser documentada (acompañada de todos los comprobantes que acreditan los movimientos realizados de los que se da explicación).

3.

Oportunidad.

El art. 69 se refiere a la ocasión en que deben presentarse las cuentas; se trata de un precepto que ha sido unánimemente criticado. En definitiva, la rendición corresponde: a) al finalizar cada negociación; b) al fin de cada año calendario cuando se trate de negociaciones de curso sucesivo; y e) en contratos especiales, como la cuenta corriente, el cierre y presentación se hace según establezca cada uno de los sistemas. 4. Lugar. Salvo estipulación expresa en contrario, las cuentas deben ser presentadas en el domicilio de la administración (C.Com., 74), es el domicilio donde se ha realizado la operación, y que determina la jurisdicción competente.

5. Extensión. Cuando se trata de una negociación con otro, las cuentas a rendir se refieren exclusiva// a las cuestiones relativas al negocio celebrado. Cuando se trata de contratos por cuenta ajena, pueden haber intervenido 2 o más gestores, en cuyo caso cada uno de ellos responde por la parte que tuvo en la negociación (71). Este pcpio no es absoluta// válido en las soc comerciales, las rendiciones de cuentas las hace un órgano societario ante otro órgano, en cuyo régimen existe una mecánica especial para la liberación de resp (art. 274 LSC). La segunda pte del art. 71 establece que las costas de la rendición de cuentas, son siempre a cargo de los bienes administrados; este precepto ha llevado a decir que siendo que la palabra "costas" se refiere tan sólo a proceso judicial y como no hay norma que obligue a rendir las cuentas judicialmente, el precepto no tendría sentido; a mi entender, se trata de que cuando las cuentas sean presentadas en forma el importe de los costos que tuviera deben ser soportados por el beneficiario; cuando los arreglos de cuentas devienen judicial//, las costas son soportadas por los bienes administrados en las condiciones de la ley.

4. Arreglo de cuentas. La doctrina distingue entre presentación y arreglo de cuenta, dos momentos de la operación, englobados en la rendición de cuentas.

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La presentación es la rendición o entrega de las cuentas en el domicilio de la administración; según el art. 74, C.Com., con ella el receptor tiene la posibilidad de evaluar las operaciones y su resultado, con todos los elementos de juicio correspondientes; a partir de allí podrá conformarla o formular las observaciones que pudieren corresponder para concluir con el arreglo de cuentas, sea que esto se dé en sede judicial o extrajudicial, ya que conforme al texto del art. 72, sólo se entiende rendida la cuenta después de terminadas todas las cuestiones que le son relativas. Con ello se produce el arreglo total de las cuentas que corresponde al cierre, pero puede acontecer que las negociaciones que justifican la exigencia de la presentación de cuentas se perpetúen en el tiempo o sean complejas, lo que admite la existencia de ajustes parciales de. Siburu entendió que las partidas no observadas por el receptor, deben ser tenidas por aceptadas, ya que en este caso el silencio opuesto al acto jco, debe ser entendido como una manifestación de voluntad en atención a las reglas que rigen la cuenta corriente (C.Civ., 919, y C.Com., 73).

C) La libertad de comercio. Dentro del ordenamiento jco arg, el estatuto personal del comerciante comprende algunos d ´que responden al sist constitucional que garantiza el libre ejercicio del comercio y el d´ de propiedad. 1. El nombre. El derecho al nombre afecta el status de las personas; el nombre civil ha sido regulado por la ley 18.248 y constituye un atributo de la personalidad inmodificable. El comerciante puede actuar con un nombre comercial, que no constituye en sí un atributo, sino que es un bien de su propiedad del que puede disponer libre// y trasferirlo, al punto que integra los elementos del fondo de comercio. El comerciante podrá utilizar como nombre el suyo propio o uno de fantasía con el cual puede identificar su establecimiento, sus productos e inclusive actuar en el comercio. Ese nombre lo adquiere en propiedad y goza de protección como cualquier otro bien que le pertenezca. El nombre está inserto en el ámbito de los de´intelectuales, y constituye un d´patrimonial con protección constitucional.

2.

Competencia y propaganda.

El sist protege la libre concurrencia; avances del prcpio de siglo permitieron la aparición de algunas instituciones en las cuales no se advertía fácilmente esta situación, como ha ocurrido con act limitadas y monopólicas de tono colectivista (trasporte de pasajeros con taxímetros); reciente// se advierte una tendencia a facilitar la competencia eliminando la gran maraña de normas protectoras y restrictivas que han convertido det act en privilegios para grupos det. En nuestro d´se detectan una serie de normas que son restrictivas de la competencia, que en gral tienden a garantizar la trasparencia de los negocios, y la libre concurrencia, pudiéndose mencionar, por ej: en la LSC los textos de los arts. 133, 136 y 141 prohiben a los socios de las soc de personas realizar por su propia cuenta act que importen competencia con la soc, salvo el consentimiento de los otros socios; las leyes de identificación de mercaderías y de lealtad comercial, así como la de marcas y designaciones y la prohibición de promover ventas ofreciendo premios o regalos, la ley de represión de monopolios, etc. En el marco de estas normas, la publicidad tiene su protección como un medio de ejercicio de la competencia, a través de la propaganda de productos, marcas y establecimientos, una forma de llamado al público en general para fomentar el consumo; también tiene regulación en la ley en cuanto la publicidad y propaganda pueden llegar a constituir instrumentos de la competencia desleal.

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Bolilla 6 - LA HACIENDA COMERCIAL. NATURALEZA, ELEMENTOS

A) La hacienda comercial. La hacienda comercial constituye un elemento tan antiguo como el d´mercantil; el fondo de comercio (fondaco) tuvo su partida de nacimiento junto con las ciudades medievales y el d´.

1.

Concepto. El C.Civ. italiano, trae un texto que contiene los elementos: hacienda comercial es el conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su profesión. Están allí todos los datos: es un conjunto de bienes materiales e inmateriales sobre los cuales se aplica una actividad comercial o industrial y esa organización es realizada por el comerciante en función de su propia actividad. 2. Naturaleza juridica. La respuesta tiene dos aspectos: el primero es responder sobre su existencia o no, como una cosa distinta de las cosas que la integran, y el segundo determinar si se trata de una cosa mueble o inmueble. En orden a la primera se han elaborado un sinnúmero de respuestas que se resumen en tres grandes categorías: a) Las teorías atomísticas que niegan que el fondo de comercio tenga individualidad propia distinta de los bienes que lo integran y según las cuales es un mero conjunto de cosas. b) Las teorías universalistas hallan que la hacienda comercial constituye una entidad distinta de los bienes que la componen. Estas teorías se dividen en dos grandes grupos: las que consideran que se trata de una universalidad de derecho y aquellas que consideran que se trata de una universalidad de hecho. Para las primeras, la hacienda mercantil constituye una universitas iuris, y que por tanto tiene un status de persona, es decir que el fondo es considerado y tratado como un sujeto de derecho, o un patrimonio de afectación; en nuestro derecho los patrimonios de afectación no existen, corno tampoco las universalidades de derecho. La postura predominante entre nosotros es la que reconoce al fondo de comercio una entidad; para estos autores la hacienda mercantil tiene individualidad propia, pero como una mera cosa, y no como sujeto de derecho; una mera cosa, conformada como una unidad por todos los bienes que la integran, una individualidad distinta de cada uno de los bienes que la componen. En orden a la segunda cuestión, es decir, su naturaleza como cosa, no cabe duda de que el fondo de comercio constituye un bien mueble, lo que tiene consecuencias en derecho: no puede ser hipotecado, pero sí dado en prenda; en la trasferencia de fondo no se incluye los créditos y deudas, ya que son elementos integrantes del patrimonio de las personas, etc.

3. Establecimiento, sede, sucursal y filial.

a) Establecimiento. Es el conjunto de bienes instalados en determinado lugar como fondo de comercio; el comerciante puede tener uno o más establecimientos y cada uno de ellos puede estar unido o subdividido.

b) Sede. A la sede se la ha entendido como sinónimo de establecimiento principal, y en ese sentido es el lugar donde el comerciante tiene la administración de sus negocios; a partir de la distinción entre adm y establecimiento, se ha dicho que el estableci- es donde el comerciante tiene su explotación principal, en tanto sede es el lugar donde tiene la administración de sus bienes. La sede, a su vez, es distinta del domicilio: éste implica una sumisión jurisdiccional, en tanto la sede es un lugar concreto e identificable dentro de dicha jurisdicción. c) Sucursal. Los conceptos de sucursal y filial no han sido delineados adecuadamente en la ley, y la doctrina los ha distinguido en ocasiones y en otras los trata como si fueran sinónimos. Así, Messineo enseña que la filial o sucursal es una sede secundaria del establecimiento, que no constituye una empresa en sí misma ni tiene independencia de ningún tipo y que sólo tiene

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independencia contable, porque debe llevar libros separados en razón de su distinta ubioación física territorial. Otros autores distinguen ambos conceptos, diciendo que la sucursal constituye efectivamente un establecimiento secundario dependiente de una central o matriz con la cual está totalmente identificada, y que, por tanto, no tiene personalidad jurídica propia ni capital; en tanto que la filial constituye un establecimiento independiente que tiene personalidad jurídica propia, un patrimonio y capital propio, pero que tiene dependencia de carácter económico con un establecimiento principal. Esta es también la idea de Fontanarrosa, que indica cuatro notas caracterizantes de la sucursal: es una simple extensión del establecimiento principal; tiene una instalación material distinta del negocio principal; tiene administración propia pero subordinada, por medio de un gerente o factor, que goza de cierta libertad de acción; tiene por lo común la misma clientela que el establecimiento del cual forma parte. La independencia de la contabilidad no es esencial para determinar la existencia de una sucursal. La LSC obliga a repetir la publicidad cuando se trate de sucursales de una soc constituida en el país, precepto que se completa con el art. 118, que prevé el caso de la soc constituida en el extranjero, en cuyo caso exige que se le asigne un capital determinado. d) Filial. Se trata de una forma de participación financiera de una soc en otra que responde al fenómeno de la tendencia a la concentración de empresas. La filial siempre es una sociedad juradica// independiente, en la cual a veces la soc madre tiene una participación suficiente como para determinar la vol social, aunq sin embargo la filial tiene al menos teórica// una independencia jurídico-funcional, por más dependencia económica que tenga.

B) Elementos constitutivos. No existe en doctrina ni en la legislación una uniformidad absoluta sobre la composición del fondo de comercio; si bien hay un reconocimiento general de su existencia, se suele distinguir entre elementos dinámicos y estáticos.

1. Elemento dinámico. El elemento dinámico es la actividad que, aplicada sobre el conjunto de bienes que lo componen, confiere al mismo su individualidad y que se traduce en la capacidad de la hacienda mercantil para producir ganancias en virtud de la explotación racional y económica de los elementos coordinados. Por este elemento existe el valor llave, y en protección de su carácter funcional rige la prohibición de reinstalarse, como modo de garantizar el goce de la clientela que el fondo es capaz de atraer en función de su organización. La llave no está incluida en la enumeración del art. 1 de la ley 11.867, lo que ha dado lugar a que se discuta su existencia en doctrina; Rotondi permite identificar el valor llave con la atracción objetiva del fondo de comercio, cuya contrapartida como atracción subjetiva está dada por la clientela: una sin otra no pueden ser concebidas. Que la clientela es un elemento fundamental del fondo de comercio es más que evidente; algunos autores hacen referencia a ella como susceptible de apropiación, aunque es muy difícil pensar en la clientela como una cosa susceptible de apropiación. La garantía de la clientela está dada por un hecho negativo de parte del enajenante, una obligación de abstención, enmarcada en la prohibición de la reinstalación y competencia sobre la cual han tenido oportunidad de pronunciarse nuestros tribunales estableciendo algunos parámetros importantes: Es inconstitucional la prohibición absoluta de reinstalación sin determinar límites de tiempo y lugar; la garantía de no restablecimiento compren-de la prohibición de actuar por sí o por medio de terceros y alcanza tanto al vendedor como al cónyuge y sus herederos. El beneficio comprende al comprador, sus herederos y sucesores a título particular. Quien violare la garantía de no restablecimiento, puede ser compelido a cerrar y pagar los daños y perjuicios. 2. Elementos estáticos. Son todos aquellos sobre los cuales la actividad de organización del comerciante se ejerce y que, reunidos de un determinado modo y con una finalidad concreta, adquieren una individualidad distinta de cada una de las partes que lo componen, pasando a

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conformar el fondo de comercio. Admiten ser divididos: a) Materiales: están constituídos por la utilería, las maquinarias y las instalaciones del establecimiento, incluídos en la enumeración que tiene el art. 1 de la ley 11.867; también están incluidas las materias primas, que no fueron incluidas en la enumeración de la ley y las mercaderías, siempre que sean un elemento del fondo; mercaderías son todos aquellos bienes materiales, aquellas cosas que están actualmente en el comercio y pueden o no estar presentes en el fondo, según la explotación de que se trate. b) Inmateriales: están constituídos por todos aquellos bienes que no constituyen en sí cosas materiales, pero tienen un valor e innegable trascendencia en la configuración de la hacienda mercantil; a esta categoría pertenecen la enseña, marcas y patentes, dibujos y modelos, distinciones honoríficas, concesiones públicas y privadas y en general todos aquellos elementos relativos al establecimiento en sí mismo. Autorizaciones administrativas: también llamadas habilitaciones, se trasmiten con el fondo, ya que son esenciales para el funcionamiento del estableci-. Distinciones honoríficas: tb componen el fondo y se trasfieren con él cuando se produce la negociación de cualquier forma que sea, salvo que estas distinciones hubieren sido otorgadas en forma personal al titular del establecimiento, y no a éste o a sus productos. Al decir el art. 1 de la ley 11.867 que están incluídos todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial, algunos autores entendieron que quedan con ello comprendidos los libros y papeles de comercio, pero esa solución no es correcta, ya que libros y papeles son de propiedad del comerciante personal, a quien el legislador impuso la obligación de llevarlos como una carga personal fruto de su estado, e incluso la obligación de conservarlos después de enajenado y hasta los 10 años.

3. Obligaciones y contratos. a) Obligaciones y contratos en general. El fondo de comercio no constituye una universalidad de derecho ni un patrimonio distinto del de su titular, sino que es una universalidad de hecho que como tal tiene la calidad de cosa mueble. Cuando el legislador no enumeró los créditos y deudas del comerciante en la enumeración del art. 1 de la ley 11.867 no fue casual: la trasferencia del fondo no comprende ni los créditos ni las deudas; queda por cierto la posibilidad de convenirla contractualmente, pero será un pacto adicional de cesión, pero por la trascendencia que tiene el asunto, algunos autores han entendido que corresponde efectuar una distinción según se trate de contratos "intuitus rei" o "intuitus personae". 1- Intuitus personae: No cabe duda alguna de que no son parte integrante del fondo ni se trasmiten con él los c celebrados en función de la persona del comerciante o de su especial habilidad, cualquiera q fuese ésta, aun cuando estos c se hallaren en curso de ejecución. 2- Intuitus rei: Cdo, se tratare de c propios de la explotación que configura el fondo, estos c se trasfieren al adduirente del fondo como formando parte de él, y la trasferencia, sea del tipo que sea, implica su cesión; llámese en apoyo de esta posición, que de lo contrario implicaría imponer al enajenante la obligación de actuar en competencia con el adquirente, que es una solución proscrita por la ley. A esta categoría pertenecen los contratos laborales.

b)

El derecho al local. La ley 11.867 ha incluido entre los elem integrantes del fondo el d´al local. En general se vincula mucho a la hacienda comercial con la ubicación material del establecimiento, y su trasferencia plantea en todos los casos el problema del derecho a la permanencia en el local por el adquirente; tratándose de un bien mueble, es indudable que el fondo no comprende el inmueble en que está asentado, y es obvio que el adquirente no puede pretender una trasferencia de dominio, salvo, por cierto, que fuere pactada, pero ¿puede pretender válida// que se le asegure la permanencia en el lugar donde está asentado el estableci-?. Los sist de vertiente germana incluyen al inmueble entre los elem integrantes del fondo, en tanto por el otro lado los sistemas de orientación francesa, al cual pertenece nuestra legislación, no incluyen los inmuebles. Cdo el enajenante de la hacienda es propietario del

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inmueble, no se debe considerar a éste incluido en el bien objeto de la trasferencia; si se quiere pactar sobre el inmueble deberá incluirse una convención expresa para su situáción, distinta de la trasferencia del fondo, aunque pueda obrar en el mismo documento con aquélla. Si los inmuebles son por accesión y forman parte de los bienes que integran el establecimiento bajo la forma de instalaciones, quedan incluidos entre los elementos que conforman el fondo y, por ende, son trasferidos junto con los restantes. De cualquier modo, si bien es claro que la trasferencia del fondo no incluye el derecho real sobre el inmueble, queda pendiente la cuestión de saber si existe un d´personal al local, al margen de la nuda propiedad; esto implica establecer si siendo propietario el enajenante está obligado a alquilar al adquirente, o si siendo locatario, la trasferencia implica cesión de la locación en ausencia de una convención expresa de las partes que autorice otra interpretación. En el primer caso, tratándose de un propietario, al enajenar el fondo no está obligado a alquilar, ya que en los c comerciales la interpretación debe ser en el sentido de la liberación del deudor en ausencia de antecedentes que justifiquen otra interpretación. Pero siendo locatario, la situación puede ser distinta y se engarza con lo que en Francia se ha denominado la "propiedad comercial". En Francia llegó a imponerse como obligación con los fundamentos más variados y distintos: desde el enriqueci- sin causa al abuso del d´, etc., y se ha esgrimido tratando de imponerlo en ejercicio de lo que se ha llamado la defensa de los adquirentes o de los locatarios, etc. Pero pese al tiempo trascurrido y los distintos intentos en ese sentido, no ha tenido acogida favorable entre nosotros. En otros términos: que el derecho al local, pese a la mención de la ley, debe ser objeto de una convención expresa para evitar situaciones conflictivas y sorpresas desagradables, porque no forma parte del fondo de comercio.

LA HACIENDA COMERCIAL. MARCAS, DESIGNACIONES, DIBUJOS, MODELOS Y PATENTES A) Régimen de marcas y designaciones. Una muestra más del carácter fragmentario del d´, lo constituye la ley 22.362, de Marcas y Designaciones, que sustituyó a la ley 3975, de Marcas de Fábrica y Comercio. La nueva ley, ha ampliado el espectro de su regulación, tomando en cuenta la jurisprudencia y demás antecedentes de la aplicación de la vieja ley, incorporando algunas instituciones, como las marcas de servicio, la habilitación para registrar las designaciones, frases publicitarias, y la extensión del abanico de quienes pueden ser titulares de la marca, además de agregar el uso como condición de manteni- y renovación del registro. En otro sentido se ha reclamado que la ley no ha regulado adecuada// la reivindicación de la marca, ni su régimen de licencias.

1.

Concepto. La marca es un símbolo o elemento distintivo de los productos y serv, que permite identificar su origen, calidad y acreditar un prestigio; tiene en común con el nombre que consiste normalmente en una denominación, pero a diferencia de aquél, la marca se aplica sobre productos, en tanto el nombre identifica al comerciante y la enseña al estableci-, aunque de hecho puedan ser idénticos. Su diferencia está en el uso y aplicación; pero no en todos la marca se aplica sobre mercaderías. Las marcas de serv distinguen los trabajos o serv ofrecidos por empresas dedicadas a ellos, como ocurre con turismo. La ley, en el art. 1, describe los bienes que pueden ser registrados como marcas para distinguir productos o servicios; menciona tb los emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imágenes, bandas, combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de productos o envases, frases sin contenido conceptual, combinaciones de letras y números o con dibujo especial, frases publicitarias, relieves distintivos y en general cualquier otro signo con capacidad distintiva.

2. Marcas de servicio. Frases publicitarias. La ley 22.362 concluye el problema incluyéndolos entre los protegidos susceptibles de registración, aunque con las limitaciones que resultan de los arts. 38 y 41. Para que sean registrables, existen algunas exigencias,

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como, por ejemplo, que no pueden ser motivo de registración los nombres, signos o palabras que constituyan la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o marcas de cualquier tipo similares a otras ya registradas para los mismos productos, o las denominaciones de origen. Por lo demás: a) deben ser originales; b) deben tener capacidad identificatoria del servicio producto; c) deben ser lícitas, quedando descalificadas todas aquellas que sean contrarias a la moral y las bnas costumbres; d) deben ser novedosas, quedando excluidas de una eventual apropiación aquellas frases que han pasado al uso general o aquellas que son nombres distintivos del E en todas sus formas las organizaciones sanitarias o religiosas; e) los distintivos de E extranjeros, sus nombres y los de organismos internacionales; g) el seudónimo el retrato de una persona, sin el consentimiento suyo o de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.

3. Titulares. La nva ley estableció que cualquier pers que tenga interés legítimo puede ser titular de una marca, apartándose de la jurisprudencia que limitaba la posibilidad de ser titular a quien fuere a su vez titular de una explotación; el art. 4 establece que para ejercer el derecho de registro o de oposición a la marca o a su uso, es necesario un interés legítimo en el solicitante u oponente. La titularidad de la marca se adquiere mediante el registro, con lo cual la ley se enrola en un sist atributivo en el cual el registro tiene efecto constitutivo, aunq frente a 3º el art. 6 no parece seguir idéntica postura; en el registro se deberá dejar constancia de las modalidades de la titularidad como, por ej la existencia de copropiedad (art. 9), en cuyo caso se ha impuesto como regla que para poder disponer de cualquier forma de la marca es menester el concurso de todos los copropietarios, como así tb para la renovación, pero no para el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder o utilizar la marca, lo que podrá hacer cualquiera de los copropietarios. La solicitud de registración es esencial para la apropiación y establece el d´de prelación para la propiedad de la marca con aplicación del principio "prius tempore " como resulta del art. 8 de la ley, según el cual el derecho de prelación de una marca se determina por el día y hora de presentación de la solicitud. La petición formulada debe ser publicada por un día en el Boletín de Marcas a costa del peticionante, siempre que la autoridad hallare que están cumplidas las formalidades legales; la petición debe contener la individualización del solicitante, su domicilio real y el especial constituido en Bs As, la descripción de la marca, de los serv o de los productos que va a distinguir. La Dirección Nacional de la Propiedad Industrial tiene 30 días contados a partir de la publicación para pronunciarse sobre la admisibilidad de la marca al registro y dentro de los mismos 30 días de efectuada la publicación, se deben plantear fundadamente las oposiciones por ante la misma Dirección, por parte de quienes se crean con interés legítimo; de ello debe ser notificado el solicitante. Las oposiciones deben ser hechas por escrito, con la identificación de nombre y domicilio del oponente, que debe constituir un domicilio especial en la Capital Federal, y expresar los fundamentos de su planteo, los que podrán ser ampliados en oportunidad de contestarse la demanda. A partir del momento de la notificación de las oposiciones al solicitante y de las observaciones a su solicitud, corre un término de 1 año para que lleguen las partes a un acuerdo o se promueva la correspondiente acción judicial, y vencido el término, si no se hubiere producido alguno de esos 2s aconteci-, o se produce la perención de la acción promovida por el solicitante se declara el trámite caduco por abandono de la solicitud. La marca, como todo d´, es de libre disponibilidad por su titular que podrá disponer de ella en la forma que considere más conveniente, sin limitaciones ni recaudos formales especiales, salvo que toda trasferencia debe ser inscrita en el registro para que tenga efecto frente a 3º, con lo cual parece enrolarse en un sistema publicitario en que el acto es válido por sí mismo, y su inscripción tan sólo importa conferirle oponibilidad frente a terceros. La marca registrada tiene una duración limitada que según el art. 5 es de 10 años, si bien puede renovarse indefinidamente, para lo cual el solicitante debe acreditar con una declaración jurada de que ha estado utilizando la marca en el país, durante los últimos cinco años anteriores al vencimiento del período de vigencia por lo menos en una de las clases, o si fuere designación, en el producto, servicio o actividad. El derecho sobre la marca se extingue

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por venci- del término de vigencia siempre que no haya sido renovada, por renuncia del titular o por haberse declarado judicial// la caducidad o la nulidad del registro (art. 23, inc. c). La caducidad se produce como sanción por falta de uso, un d´que debe ser ejercido siempre por quien tenga un interés legítimo. La nulidad se hace procedente en algunos supuestos especiales que prevé la ley: a) cuando la marca fue obtenida en contravención a lo dispuesto en la ley; se trata de un supuesto demasiado extenso que es comprensivo de cualquier contravención en el proceso registral; b) cdo el solicitante conocía o debió conocer que la marca pertenecía a un 3º, se trata del supuesto típico de las llamadas "marcas de hecho" que mereció protección jurisprudencial antes de la reforma de la ley; y c) para su comercialización cuando fue realizada por quien desarrolla como act habitual el registro de marcas. Este precepto ha sido criticado por cto las marcas, en cuanto bs, en sí mismas existen con independencia de su registración, y lo que puede ser declarado nulo es la registración en cuanto acto jco, no la marca en sí misma. 4. Protección. La ley confiere varias acciones en protección del derecho de los particulares que pueden también optar por someterse a una decisión administrativa cuando fuere un caso de oposición, renunciando a la vía judicial. En este caso la resolución será inapelable. Los interesados pueden acudir para atacar: a) La resolución denegatoria del registro puede ser cuestionada mediante acción que se debe interponer ante la misma Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, dentro de los treinta hábiles, y que se tramitará como juicio ordinario ante la Justicia Federal Civil y Comercial. Si la acción no se promoviera en término, se declarará el abandono de la solicitud. b) Ante la misma Dirección se presentará también la acción promovida para el retiro de la oposición; si no hubiere acuerdo o demanda judicial en término, esta acción debe ser iniciada ante la Dirección, que dentro de los diez días de recibida la demanda procederá a remitirla con todos los antecedentes, al Juzgado Federal Civil y Comercial de la Capital Federal. La causa se tramitará por proceso ordinario. c) El art. 4, a su vez, confiere la acción a todo titular de una marca, para oponerse a su uso, sea porque se ha registrado en violación de los requisitos legales de forma o fondo, o por existir identidad con otra marca registrada. d) También podrá el interesado promover acción para que se cancele la inscripción, declarando la caducidad de la marca que no haya sido utilizada en el país dentro de los cinco años previos a la fecha de iniciación de la acción, salvo causas de fuerza mayor. e) También puede el titular de la marca promover acción por la reivindicación de la marca según establece el art. 11; y f) puede accionar por el reclamo de los daños y perjuicios. g) Puede demandar la declaración de nulidad de la marca (o más precisa// de su registración) en acción que prescribe a los 10 años. En la acción judicial que promueva puede solicitar medidas precautorias en resguardo de su d´: a) tiene derecho a solicitar el comiso y venta de los elementos con marca en infracción o la destrucción de las marcas en infracción, y todos los elementos que la lleven; b) tiene derecho a evitar que se continúe con la explotación, siempre que se ofreciere una caución real, la que será fijada por el juez; y c) puede pedir el embargo, secuestro e inventario de los objetos en infracción, y exigir que el demandado informe sus datos personales, cantidad de unidades fabricadas, adquirentes, etc.

B) El nombre comercial. Según Fontanarrosa, nombre comercial es el que usa el comerciante para actuar en el mundo del tráfico mercantil y gozar del crédito, mediante el cual adquiere derechos y contrae obligaciones y que tiene las dos funciones fundamentales: identificar una persona y actuar como su forma de manifestación en la vida de los negocios.

1.

El nombre comercial y civil. El nombre comercial se distingue claramente del civil al punto que es objeto de regulación distinta en la ley 22.362, en tanto el nombre civil ha sido regulado especialmente en la ley 18.248. El nombre comercial es una propiedad del comerciante, del cual puede disponer libremente porque no es un atributo personal sino un bien patrimonial; en ese sentido, el art. 27 reza que el nombre comercial es un signo, que

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constituye una propiedad a los efectos de la ley, empleado para designarlo en su actividad; a diferencia del nombre comercial, el civil es un atributo de la personalidad del cual no se puede disponer, ni modificar sin cumplir los recaudos de la ley; del comercial, al contrario, se puede disponer libremente, elegirlo y modificarlo, e inclusive puede prescribir, trasferirse o renunciarse. Por lo demás, el nombre civil es único de cada persona, en tanto el comerciante puede actuar con más de un nombre comercial. Este nombre comercial que también es llamado denominación, y que en las sociedades comerciales puede ser subjetiva u objetiva.

2.

La firma. Hoy la costumbre de tener una firma especial para el comercio ha sido casi abandonada entre nosotros.

3. Razón social o denominación. También podrían llamarse como denominación subjetiva y objetiva. La denominación subjetiva, también llamada razón social, es propia de las sociedades de personas, en las cuales el elemento personal es importantísimo y la responsabilidad solidaria e ilimitada. De allí que cuando cambia el elenco de socios que están incluidos en la razón social, se debe cambiar el nombre de la sociedad. Cuando la sociedad es de capitales, no existe razón social sino denominación. Esto es así, porque en el régimen especial de estas sociedades no existe relación alguna entre el nombre de la sociedad con los sujetos que la integran, ni existe responsabilidad alguna de su parte; es el supuesto típico de las sociedades de capital, donde la denominación no debe ser modificada aun cuando se hayan eliminado del elenco de socios aquellos a los cuales la sociedad misma les debe su nombre. Por ello mismo es que la razón social es intrasferible, en tanto que la denominación puede ser objeto de una negociación del mismo modo que el nombre comercial. 4. Emblema, sigla y enseña. El emblema suele ser utilizado en los productos industrializados con la finalidad de darles una individualización generalizada y simple, que sea advertida a simple golpe de vista. Son frecuentes distintos logotipos o emblemas que permiten identificar los productos por la vista de una mera forma, sirven para la identificación de los bes, de un modo bastante similar a la marca. La sigla es la forma de denominación de la hacienda y de la act, q se asemeja, más a la enseña que al nombre comercial; la sigla suele ser un apócope del nombre o a veces las iniciales propias de un nombre comercial más extenso, que la ley admite que sea utilizada de un modo casi idéntico; en ese sentido la LSC admite tb la utilización de abreviaturas. La enseña, no sirve para la identificación de sus productos ni para actuar en el comercio, sino que se utiliza para la individualización del estableci- mercantil; puede consistir en el mismo diseño del emblema o en denominaciones de fantasía, o en siglas o en grafismos escritos de un det modo, pero lo que la caracteriza como tal es la aplicación para identificar un estableci- mercantil.

5.

Adquisición y pérdida. El art. 28 de la ley 22.363 otorga al uso un carácter determinante para la adquisición del nombre; no tiene ningún tipo de exigencia formal: el uso determina su propiedad con el solo recaudo de que sea inconfundible con las otras denominaciones existentes en el mismo ramo, ya que se adquiere tan sólo para el ramo. Naturalmente, el uso determina la prioridad en la adquisición de la propiedad. Y también como una consecuencia natural del sistema adoptado por la ley, el cese de la actividad para la cual se utilizó el nombre o denominación, determina automáticamente la pérdida del derecho. También ha de perderse el derecho al uso cuando haya trasferencia del nombre, el cual, como toda propiedad del comerciante, puede ser negociado y trasmitido juntamente con los demás elementos del fondo de comercio, del cual forma parte.

6. Protección. La ley ha establecido para el nombre un sistema de protección similar al que rige para las marcas en general. Todo aquel que tenga un interés legítimo podrá ejercer acción para oponerse al uso de una designación, establece el artículo; en principio es todo aquel que

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tenga en uso un nombre que pueda dar lugar a confusión. La acción de oposición se prescribe al año, contado a partir del momento que se ha tomado conocimiento de la utilización del nombre, y no a partir del momento en que se comenzó a utilizar. Por otra parte, la jurisprudencia anterior distinguió entre el uso de buena y mala fe, reservando la prescripción anual para la primera, en tanto en el segundo caso la declaraba impres criptible.

C) Dibujos y modelos industriales.

1.

Concepto. Los dibujos y modelos industriales son todos aquellos diseños que sin llegar a constituir en sí mismos un invento patentable, tienen trascendencia suficiente para influir en el público y en la calidad del producto. Conforme a la ley 11.867, forman parte de la hacienda mercantil y se trasfieren con el fondo.

2.

Protección legal. La Constitución nacional ha reconocido el derecho de propiedad (art. 17) y constituye el fundamento del reconocimiento de estos derechos. La ley 11.723 los incluye en el campo del reconocimiento de los derechos de autor, y les reconoce su protección, que tiene una limitación temporal. Todo dibujo o diseño de carácter ornamental, novedoso y con aplicación industrial es materia de protección y puede ser registrado, hecho, éste, que asigna la titularidad de la obra, si bien no es un registro constitutivo sino meramente declarativo, y permite la protección legal del derecho de uso por un plazo que la ley ha limitado a la vida de su titular y treinta años para sus herederos.

a)

Protección penal. Por una parte, los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 han tipificado la violación de este derecho como un supuesto de defraudación.

b)

Protección civil. Paralelamente el titular del dibujo o diseño goza de acción civil para protegerse, sea impidiendo el uso o bien reivindicando la cosa; en ambos casos, sin perjuicio de su derecho a su reclamo de daños y perjuicios.

D) Pate nte s de invención. Forman parte integrante del fondo de comercio las patentes de invención, que recibieron reconocimiento legal por medio de la ley 111, sancionada en 1864, que fue complementada por la ley 17.011.

a)

Concepto. Las patentes de invención constituyen el reconocimiento formal de aquellos inventos o descubrimientos susceptibles de explotación industrial, consistentes en diseños, métodos, investigaciones o cualquier otra metodología susceptible de esta explotación. La patente protege la aplicación concreta de principios científicos conforme a determinada estructuración, para producir bienes, con significado industrial. El otorgamiento de la patente implica la individualización del bien y el otorgamiento de la protección legal y de control por un plazo que puede variar entre 5, 10 o 15, según la voluntad del solicitante y el mérito del invento; se distinguen tres clases de patentes: 1) Patentes propiamente dichas, a las cuales se refiere el art. 1, que debe tratarse de un invento novedoso que debe ser registrado, susceptible de ser explotado industrialmente. 2) Patentes de adición o perfeccionamiento: son aquellas que implican un mejoramiento de la invención patentada; derecho que cabe no sólo al titular del invento sino a cualquiera que introduzca la mejora en él. El conflicto que puede plantearse en su explotación, está re-suelto por nuestra ley en los arts. 29, 30 y 33, que prevén inclusive los mejoramientos sucesivos. 3) Patentes precaucionales: son aquellas que se obtienen cuando se halla en desarrollo un invento y no está concluido. Tiene una vigencia de un año prorrogable indefinidamente.

b)

Derechos y obligaciones. E l titular de la patente registrada tiene el derecho a explotarla y obtener los benefi cios que de ella se deriven; tiene asimismo la obligación del

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uso de la patente, so pena de caducidad si durante dos años dejare de explotarla (art. 47).

c)

Protección legal. La ley ha reservado el conocimiento de las cuestiones relativas a patentes al juez federal con competencia en el lugar donde se consumó el hecho que motiva su intervención. El legislador ha previsto en el art. 53 la falsificación, hecho que en realidad implica usurpación o violación, la que se consuma con un solo hecho sin necesidad de que haya producción industrial. Paralelamente tiene el titular la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios, sin perjuicio de las medidas precautorias para embargar los bienes del usurpador o impedir la explotación. Este sistema de protección ha quedado automáticamente extendido fuera de los límites de nuestro país, con la ratificación del convenio de protección de la propiedad industrial que se hizo ley mediante la 17.011. Los productos farmacéuticos. La ley 111 prohibe el patentamiento de las composiciones farmacéuticas, materia que ha sido objeto de permanentes embates por parte de los interesados. Se ha reconocido la posibilidad de patentamiento cuando se trata de un procedimiento o mecanismo de elaboración.

TRASFERENCIA DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES A) Trasferencia de establecimientos comerciales. 1. Origen y finalidad legal. Al ser el fondo un bien mueble que no comprende créditos y deudas, podía disponerse de él, conforme a las reglas de la compraventa, con lo que un acto sin publicidad podía quitar del patrimon,io del comerciante la totalidad de su respaldo de solvencia, dejando a los acreedores en indefensión; el sistema era inadecuado para una correcta protección del crédito. Ante estos hechos se sancionó la ley 11.867, que está estructurada sobre dos bases: el reconocimiento de la eficacia del derecho común para regir las relaciones entre comprador y vendedor, y la necesidad de cumplir una serie de actos de carácter prevaleciente// publicísticos sin los cuales el acto resulta inoponible a los acreedores.

2.

Síntesis del sistema: a) el precio de venta no puede ser inferior al pasivo, so pena de nulidad (art. 11); b) entrega de una nómina detallada por el enajenante (art. 3); c) publicidad previa por cinco días en el "Boletín Oficial" y un diario de circulación en el lugar (art. 2); d) instrumentación de la operación de trasferencia pasados 10 días; e) d´de oposición del acreedor, dentro del término de los diez días, con la obligación de retener el importe del crédito y depositarlo (art. 4); f) depósito en el banco de depósitos oficiales en una cuenta especial y manteni- por 20 días a fin de que sea embargado (art. 5); g) retiro por el enajenante de los fondos no embargados al vencer el término (art. 4, in fine); h) inscripción en el Registro a solicitar por escrito dentro de los 10 días siguientes (art. 7); i) idéntica publicidad para el caso de venta en remate, con pautas particulares (art. 10); j) obligación de depositar el precio del remate si no cubriere el pasivo (art. 10); k) presunción de que toda entrega y seña es simulada; 1) resp solidaria e ilimitada de comprador, vendedor, martillero y escribano por las violaciones a la ley, por el monto de lo impago y hasta el precio del fondo vendido. 3. Críticas: a) se ha dicho que ha provocado desenfreno en las trasferencias y especulación, mas ello no obedece al sistema de la ley, que no está puesta para evitar operaciones sino para resguardo de terceros; b) se ha dicho que ha determinado el empapelamiento con pagarés, una crítica que mere-ce idéntica consideración que la anterior; c) se ha dicho que posibilita el incumplimiento del depósito y maniobras con la seña, pero en realidad la ley no incluye más que una sanción ejemplar de solidaridad ante ese incumplimiento; d) se ha dicho que facilita la simulación de cierre y apertura a nombre de otra persona, aunque esta maniobra simulatoria no surge de la ley sino que es externa a ella. 4. Formas de trasferencia. La forma de trasferencia ha de variar de conformidad al acto jurídico que determine la trasferencia; el fondo de comercio es una cosa mueble, que se

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dispone con aplicación del derecho común en lo que se refiere a las relaciones entre las partes, que se rigen por cada uno de los contratos correspondientes. La ley 11.867 se ha limitado a establecer un sistema publicitario de garantía para que los terceros puedan ejercer su derecho de evitar una disminución de la garantía patrimonial de su deudor. La ley ha regulado la trasferencia del fondo, sea al título que fuere, enumerando los elementos integrantes en el art. 1; la forma a cumplir para la trasferencia está íntimamente determinada por la calidad del bien que se negocia en cada caso; se debe cumplir, para cada uno de los contratos que determine la trasferencia, con las formalidades correspondientes al acto de que se trate; e inclusive, si fuere menester inscripción de alguno de los bienes integrantes del fondo o de los actos relativos, deberá también cumplirse con ella para la validez de la trasferencia o su oponibilidad según el caso. La ley no se ha limitado a la compraventa, sino que regula el modo de realizar cualquier trasferencia del fondo, sea al título que fuere, aun cuando lo afecte de modo parcial. Los contratos más comunes son: a) la prenda, común o con registro, que requerirá en su caso, o la tradición del fondo como acto ineludible para su constitución, o la registración correspondiente según establece la ley 12.962; b) siendo que se trata de una cosa mueble no fungible, no se advierte obstancia para q se trasfiera el fondo en cumpli- de un c de locación; c) también es susceptible de una trasferencia en usufructo; d) compraventa: pueden realizarse en general otros contratos, como depósito o comodato, pero de hecho que el más importante ha sido y es el de compravta, al punto que gral// se identifica trasferencia con compraventa.

B) Régimen legal. a) En lo que se refiere a las relaciones entre las partes, la ley no ha modificado los códigos civil o de comercio, que se rigen por sus reglas, que no se ven afectadas por las de esta ley. b) Las normas que establece la ley constituyen un conjunto de requisitos para hacer el acto oponible a terceros, que en caso de no ser cumplidos y en garantía de terceros, convierte a todos los que participaron en codeudores solidarios. 1. Derechos y obligaciones del vendedor.

a)

Entrega del fondo libre de responsabilidad. Al margen de las obligaciones comunes propias del contrato que determine la trasferencia, la ley ha establecido obligaciones formales especiales: entregar un inventario de bienes; entregar una nota enunciativa del pasivo con indicación de domicilios para posibilitar oposiciones; publicar avisos conforme al art. 2; conservar el fondo hasta su entrega.

b)

Evicción y saneamiento. Consecuentemente, en caso de venta responde de evicción y por los vicios redhibitorios. c) Garantía del hecho personal. El enajenante debe un hecho personal, la garantía de no restablecimiento, de abstenerse de competir con el adquirente; esta garantía tiene limitaciones: En cuanto a los actos, está limitada a la misma rama de la producción, y comprende al enajenante y a quienes tengan relación con él, e inclusive por medio de terceras personas, de modo que ni directa ni indirectamente se pueda decir que ha habido competencia. Queda comprendida en la gtía la prohibición de constituir soc, o ser su representante o auxiliar de comercio de un competidor y en general toda forma de contacto con la clientela. Los beneficiarios, podrán hacer cesar los actos de competencia y reclamar los daños y perjuicios irrogados por el incumplidor. Por lo demás, la gtía de no restablecimiento no es absoluta, y debe tener una limitación temporal y espacial, ya que no puede implicar en forma alguna la impos de realizar cualquier act, sino tan sólo las que importen competencia.

2.

Derechos y obligaciones del comprador. Tiene obligación de pagar el precio y recibir la cosa, y también de cumplir las reglas establecidas en la ley 11.867, que establecen pautas particulares de precio mínimo, etc.

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3.

Situación de los acreedores. La ley 11.867 fue sancionada para proteger los d´de los A del enajenante del fondo. Cualquiera que sea la actitud que los acreedores del enajenante asuman, el proceso de trasferencia de fondo no altera los d´que tienen contra su D: la oposición es un derecho, y no una obligación, y no tiene sanción alguna contra los A. La ley les proporciona el mecanismo de la oposición para evitar que el vendedor perciba el precio de venta del fondo, para lo que deben notificar al comprador para que deposite ante la aut bancaria para que pueda ser embargado. Si de cualquier modo se violara cualquie precepto de la ley, la ley le adiciona la gtía de la resp solid del comprador y demás intervinientes. La doctrina ha distinguido entre los acreedores personales y acreedores del fondo para indicar que la posibilidad de oposición que confiere el art. 8 está limitada a los acreedores del fondo.

C) Trámite de la ley. La gtía del ejercicio de los derechos que la ley protege, está enmarcada en dos grandes ámbitos: un trámite a cumplir y la correlativa sanción de incumplimiento: la solidaridad.

1.

Publicaciones. La trasmisión no puede hacerse válida// ante 3º, si no se cumple con la publicidad legal: la publicidad comprende todas las trasferencias de fondo de comercio, sea cual fuere el título por el cual se realizan, sean temporarias o definitivas, totales o parciales. La trasferencia debe ser publicada durante cinco días en el "Boletín Oficial" y un diario del lugar donde el establecimiento funcione, lo que implica que teniendo sucursales debe hacerse idéntica publicidad en sus domicilios. El edicto debe contener: clase y ubicación del fondo, nombre y domicilio del vendedor, del comprador y del martillero o escribano que intervengan. En principio, corresponde al vendedor, pero puede hacerla el comprador a su costa.

2.

Lista de acreedores. El vendedor debe entregar al comprador una nota firmada con la nómina total de créditos adeudados, con indicación de montos, nombres, domicilios, y fechas de vencimiento (art. 3).

3. Oposición. Los acreedores del enajenante que no estén de acuerdo con la trasferencia del fondo, pueden ejercer oposición; este acto no impide la transferencia, pero obliga a desinteresarlos, reteniendo y depositando el importe de sus créditos para que puedan embargar: a) Forma: La ley no ha establecido forma alguna, puede hacerse de cualquier modo. b) Plazo: la oposición debe realizarse dentro de los diez días inmediatos siguientes a la última publicación.. c) Lugar: La publicidad del art. 2 ha de establecer el domicilio para las oposiciones, y en defecto de esta indicación ha de hacerse en el domicilio del comprador. d) Depósito: El precio no puede ser pagado sino hasta vencido el término para las oposiciones; en ese momento el comprador debe hacer también retención y depósito del monto de las oposiciones en el banco de depósitos oficiales en una cuenta especial a la orden del juez de comercio del lugar y por cuenta del vendedor; el depósito es válido como cumplimiento de con-trato. El acreedor podrá embargar, pero si el crédito es a plazo ha de esperar el vencimiento para cobrarlo, en tanto el deudor tiene la posibilidad de cuestionar la calidad del acreedor e inclusive oponerse a ella y obtener la liberación de los fondos entregando otro bien a embargo o caución suficiente (art. 6); el depósito ha de mantenerse veinte días para que se haga el embargo. El término del depósito es común y corre a partir del vencimiento de los diez días fijados para las oposiciones, y por ser común no corre para ningún acreedor, si no se deposita los fondos como establece la ley.

4. Contrato. La ley fija condiciones al contrato de trasferencia en el art. 7: no puede ser firmado sino pasados los diez días establecidos para formular oposiciones, siempre que no las

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haya habido o que existiendo se haya hecho el depósito. Para su oponibilidad a terceros requiere dos elementos: que vaya por escrito y que dentro de los diez días sea inscrito en el Registro Público de Comercio, un plazo cuyo vencimiento no impide la inscripción ni admite oposición. No obstante, algunas jurisdicciones provinciales exigen certificado de subsistencia de dominio y gravámenes, como si la registración fuere un requisito para la propiedad del fondo.

5.

Precio mínimo. La ley establece una limitación en garantía de los terceros en el art. 8, disponiendo que la operación no puede realizarse por un precio inferior a los créditos que constituyen el pasivo del vendedor. Si bien se habla de nulidad, el contrato entre las partes es válido, pero de inoponibilidad absoluta a los terceros acreedores, sea que formularon oposición o no.

6.

Venta en remate público. Cuando la venta sea en pública subasta, el martillero tiene obligación de levantar un inventario de bienes y hacer los anuncios del remate con la publicidad que establece el art. 2; tiene además la obligación de retener y depositar el monto de las oposiciones y entregar el saldo al vendedor. Mas si el precio fuere inferior al pasivo, el martillero tiene la obligación de depositar la totalidad de lo recaudado, previa deducción de su comisión y gastos, que no pueden superar el quince por ciento de lo producido.

7.

Sanciones. El régimen legal, tiene su sanción de solidaridad, en los arts. 10 y 11, de donde resulta: a) el vendedor sigue siendo deudor de sus obligaciones sin modificar su situación anterior; b) el martillero o escribano responden solidariamente con el deudor por los créditos impagos y hasta el monto del precio de lo vendido; el martillero que hizo pagos o entregas al vendedor, queda solidariamente obligado hasta el importe de las sumas aplicadas a ese objeto (art. 10, in fine); c) todos los que hubieren incurrido en incumplimiento, deben solidariamente daños y perjuicios al perjudicado.

8. Inscripción. La trasferencia de fondo debe ser anotada en el RPC en el térmi no de 10 días. Se trata de una inscripción publicitaria, razón por la cual es improcedente pedir certificados de dominio o de inhibiciones para admitirlas. Pero si algún bien integrante del fondo requiere inscripción, ésta debe cumplirse independientemente, como, por ejemplo, las marcas. Además se puede señalar: a) que en caso de sociedades, cuando se hace un aporte de fondo, corresponde su inscripción preventiva; b) en caso de trasformación de sociedades, no se aplica el régimen de trasferencia de fondo de comercio, porque no cambia el sujeto de derecho, en tanto que en caso de fusión se aplica tan sólo el régimen de publicidad; c) en caso de cesión de cuotas sociales de una S.R.L. no corresponde aplicar el sistema de la ley 11.867, que tampoco es admisible cuando se pretende ceder derechos sobre una sociedad de hecho.

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Bolilla 7 - TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN A) La representación. Los códigos de filiación francesa (el nuestro) no recibieron una teoría general de la representación; la teoría llegó a nuestro d´a través de los autores italianos (Rocco), que la tradujeron del alemán. La representación es una institución que tiende a facilitar la cooperación social al hacer posible la actuación de una persona por medio de otra. La representación. Es una institución en virtud de la cual una persona —el representante— celebra un negocio jco en nombre de otra persona —representado—, de tal modo que el negocio se reputa celebrado directa// por este último y el 3º con el que se contrató. Representación y figuras afines.

a)

Mandato y representación. La confusión de repr y mandato, ha sido permanente; nuestro C.Civ., en el art. 1869 es un ej cuando establece que hay mandato cuando una persona apodera a otra para representarla en la ejecución por su cuenta de actos jcos; en el derecho italiano, a diferencia de la norma citada, el mandato no es necesaria// representativo, tal como ocurre también en el ámbito de nuestro C.Com., que coincide con el art. 1890, C.Civ., que preceptúa: "El mandato no da repr", una norma que se repite en varios art más. El mandato comercial consiste en la administración de uno o más negocios ajenos (art. 221, C.Com.), mas no necesaria// la repr.

b)

Locación de obra o servicios. Al igual que el mandato, estos contratos pueden comprender o no repr pero no la suponen necesaria//. El viajante no tiene representación, en tanto los dependientes en general la tienen.

c)

Nuncio. El nuncio es un locador de servicios, portador de una declaración de voluntad del titular de un derecho, pero no es un representante de aquél; el nuncio es por antonomasia la antítesis del representante. Fundamento jurídico Los autores parten de la noción del derecho subj para hallar el fundamento de la representación. Según Rocco, los actos jcos tienen una preponderantísima importancia en el orden jco e implican la manifestación de la voluntad lícita de un sujeto, dirigida a un objeto determinante de esta voluntad, que al mismo tiempo es el determinante de un interés de parte de quien actúa. De allí que aparecen dos elementos: la voluntad, reconocida como generadora de condiciones capaces de alterar la situación jca en que se insertan y el interés cuya satisfacción se persigue por esa voluntad manifiesta. Esa manifestación de voluntad puede corresponder al interés propio del sujeto o a un interés ajeno. Cuando quien celebra un negocio jco pone de manifiesto que está haciéndolo en nombre de un 3º, nos hallamos frente a un supuesto de repr, ya que todos los efectos del negocio jco pasan al titular del negocio realizado. Se pueden separar 4 tipos de actos: a) actos en nombre y por cuenta propia, que son los actos propios; b) actos en nombre propio y por cuenta ajena, como es el caso del comisionista que perfecciona un c aunque en interés de un 3º; c) actos en nombre ajeno e interés propio, como el caso del acreedor prendario que ejecuta pagarés, en cuyo caso no existe propia// repr; y d) los actos celebrados en nombre e interés ajeno, que es el negocio representativo cuando quien celebra el negocio lo hace por cuenta de otra persona a quien pasan todos los efectos del negocio, y en nombre de éste. Para que esta operación representativa sea posible, es menester que se reúnan 2 condiciones: a) la existencia de una autorización para actuar en nombre de otro; el apoderamiento constitutivo, poder o procura; y b) que se haga conocer a aquel con quien se

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f

contrata que el acto se hace en nombre del conferente y dentro de los límites del apodera-. B) Fuentes y efectos. Fuentes: Tradicional// se ha asociado la repr al mandato: nuestro C.Civ. en el art. 1870 regula el mandato y otras relaciones de las cuales deriva repr, y en el mismo sentido la resp que establece el art. 59 de la L.Soc. La representación puede derivar de distintas formas de relación: a) Legal o necesaria: se da en todos los casos en que la persona está incapacitada de hecho para obrar como el padre o la madre en el ejercicio de la patria potestad, el tutor o curador, el síndico de quiebras y concursos y en general los representantes de las personas jcas, que pueden tener repr sin mandato. b) Voluntaria: es aquella que tiene origen en la voluntad de una persona que faculta a otra para manifestar su voluntad. Tb puede distinguirse según su onerosidad en representación a título gratuito u oneroso. Efectos: Cualquiera que sea la clase de repr tiene similares efectos; el efecto propio está dado porque todo negocio concluido por el representante se reputa concluido por el representado, a quien vinculan todas las cons jcas y econ del acto que celebró el representante. C) Negocio constitutivo de la representación. Procura o apoderamiento: Según sus fuentes, la representación puede ser legal o voluntaria; la legal surge de la ley, mas la voluntaria requiere de un acto voluntario lícito por parte del otorgante de la representación, la procura o poder. Es un negocio jco autónomo por el que se otorga a otro la fac de emitir declaraciones de voluntad en su nombre. El negocio constitutivo de la repr no tiene una formalidad expresa, y es útil tan sólo para acreditar ante 3º la existencia de la procura, pudiendo consistir en una manifestación unilateral de vol. La vol del representante no juega para nada en el negocio constitutivo de, tiene importancia tan sólo en el negocio representativo que se celebre con un 3º; de allí que los vicios de la voluntad se deben juzgar sobre la voluntad del representante y no sobre la voluntad del representado; del mismo modo, cualquiera que sea el lugar donde se halla el conferente de la procura, el contrato debe ser considerado como celebrado entre presentes, cuando lo estuviere el representante. Del mismo modo, el caso del llamado falsus procurator; el acto carece de validez como negocio representativo, ya que quien no tiene calidad de representante no puede obligar a quien no lo ha instituido o lo ha destituido del nombramiento. Supuestos particulares de representación: a) La representación colectiva. Las soc comerciales requieren de la existencia de representantes, con distintas modalidades; desde la representación de cualquiera de los socios, hasta la representación por parte de los órganos competentes en el caso de las sociedades de capital, pasando por las modalidades de la S.R.L., etc. b) La representación en juicio. Se caracteriza por agotarse en sí misma y estar limitada al objeto del litigio que las partes han de sostener. En algunos casos, como el del factor, la facultad de representación en juicio está incluida. c) Representación propia e impropia. Se ha hablado de representación propia cuando el apoderado celebra el negocio haciendo saber de la existencia del mandato y denunciando que se hace para su conferente para distinguirla de la impropia, que es el caso en que omite

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estas manifestaciones; en rigor, hay negocio representativo tan sólo en el primero de los casos. Vicisitudes de la representación. a) Sustitución de la representación: No existe en nuestra ley prohibición alguna para que quien ha recibido un apoderamiento constitutivo pueda sustituirlo en otro para la realización de los actos que le fueron encomendados; ello no obstante, existen casos particulares en los cuales la sustitución de la representación está prohibida, como el del art. 161 del C.Com., aunque la sanción impuesta no es la nulidad del acto, sino la solidaridad del representante por su resp por todos los perjuicios que el sustituto pueda provocar al representado, todo según el art. 1924 del C.Civ.; idéntica resp le cabe cuando haya sustituido el poder en una persona notoria// incapaz o ineficiente para cumplir su cometido. b) Extinción de la representación: • Entre las partes la representación puede concluir por causas objetivas o subjetivas; las 1ras son todas aquellas relativas a la representación en sí misma, como la condición, el plazo, o la conclusión del negocio jco para el qué se otorgó el poder. Subjetivas son todas aquellas que no atañen a la representación misma ni al negocio jco del cual deriva, sino que son atinentes a la persona de las partes; entre ellas la quiebra, muerte, incap de las partes, renuncia o revocación, etc. • Ante 3ºs, la extinción no produce efectos hasta tanto hubieren tomado conocimiento del nuevo estado por el modo que fuere; este acto, como todos los destinados al conocimiento de 3º, que tienen publicidad, tienen idéntica solución mediante los efectos de la publicidad registral. Prueba: Está vinculada al negocio jco que le ha dado origen; pero siendo un hecho que ha de hacerse valer ante 3º, éstos pueden valerse de cualquier medio probatorio para acreditar su existencia. La reír puede originarse en un instrumento público o privado, o bien puede resultar de circulares o avisos, o de un mero hecho, como la ubicación de una persona en una situación det que implica repr; tal el caso del factor de comercio. Todos estos hechos o actos podrán ser probados sin limitación de medios por los interesados en demostrar su existencia, con las solas salvedades existentes en el régimen de las soc de hecho. D) El negocio representativo. Negocio representativo es aquel que concluye el representante con un 3º, cuyos efectos pasan al representado y que en todos los casos constituye una manifestación de vol del representante ante 3ºs. Para que exista negocio representativo es menester 3 condiciones. 1- Facultad de representar: Nadie puede realizar un acto a nombre de otro sin tener el debido facultamiento, el apoderamiento constitutivo, que puede derivar de un acto concreto, de una función, un cargo o un status, según la ley misma. 2- Actuación en los límites del poder: Aquel que actúe invocando la existencia de un poder de representar, debe ejercerlo dentro de los límites marcados por él; si actúa excediéndose de los límites, su conferente tiene la posib de ratificar lo actuado en exceso (arts. 1935 y 1936, C.Civ.), lo cual constituye una nueva manifestación de voluntad que equivale a la celebración de un nuevo negocio jco. Si el representante actuare en forma abusiva, excediendo las facultades que tiene otorgadas, debe los daños y perjuicios que

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provocare (art. 1904, C.Civ.) pero no se trata de un nuevo acto jco. 3- Contemplatio domini: Pero no todo acto realizado por una persona que tiene una repr implica que pase a su conferente; es necesario que se dé la contemplatio domini, esto es, la exigencia de que quien contrata en nombre de otro, ponga en conocimiento del 3º con quien celebra el negocio. La exteriorización debe ser coetánea con la celebración del negocio, ya que si fuere posterior, importará un negocio jco distinto.

a)

Casos mercantiles. Existen casos en que existen representación y contemplatio domini: El factor o gerente tiene un poder de carácter gral y permanente que implica que todos los actos que realice serán aplicables al principal. Esto es así aun cuando no se hubieren cumplido las formalidades legales y existiere un apodera- (art. 132, C.Com.), al punto que el art. 138 dispone que los c hechos por el factor se entienden celebrados por cuenta del titular aun cuando el factor no lo declarase, siempre que sean actos que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro del estableci-, si fueren de otra nat, si el principal lo aprobó en términos expresos o por hechos positivos que induzcan la presunción legal; el martillero puede actuar como representante, como se verá más adelante; los dependientes tienen un apodera- limitado e informal.

b)

Presunción de la representación. Existen casos en que normas especiales de la ley hacen presumir la contemplatio domini, o bien la descarta en protección de 3ºs: el art. 8 del decreto-ley 5965/63 presume que quien firma una letra sin mandato suficiente, no genera un acto nulo sino que responde personal// por su acto. Los administradores que realicen actos en competencia con las soc que administran deben a la soc los daños y los beneficios que obtuvieren. Los actos del factor se los presume realizados por cuenta de su principal (art. 138). AUXILIARES DEPENDIENTES A) Auxiliares del comerciante. Bien dice Siburu que el título IV del libro I es inútil e impreciso; el hecho obedece a que se considera como comercial la act del mercader establecido en operaciones de venta de mercadería y se califica de auxiliares o dependientes a otros comerciantes como martilleros y corredores, cuya actividad es intrínseca// comercial. Es tb criticable el criterio del legislador que ha incluído auxiliares dependientes e independientes en un solo item. La clasificación entre auxiliares autónomos y dependientes es incorrecta, como lo es tb el hecho de incluirlos en una misma enumeración; los auxiliares dependientes son los únicos que pueden ser calificados como auxiliares del comerciante, ya que desarrollan su act en relación de dependencia. Los llamados auxiliares autónomos no son tales, sino que son comerciantes en sí mismos, aunque no tengan estableci- comercial instalado. En nuestro dcho los auxiliares dependientes son 3: el factor, el dependiente y el viajante de comercio. B) Factor. Es un representante del comerciante que tiene un mandato de carácter general y permanente. En gral está al frente de un estableci- donde es común// conocido con el nombre de gerente. Histórica// el factoraje aparece como una forma de sustituir al principal al frente de un establecimiento de su propiedad; el gerente recibe un fondo de comercio para su administración, aunque en las modernas organizaciones puedan aparecer sist en los cuales la subdivisión de las facultades es mayor. El reconoci- de la repr no fue inmediato: en una 1Ra etapa se reconoció una acción contra el factor y otra contra el institor; sólo con la evolución y el correr del t´ fue reconociéndose. Esta es la idea que recibe el C.Com. en el

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art. 132, cuando define al factor como "persona a quien un comerciante encarga la adm de sus negocios o la de un establecimiento particular".

a)

Calidad. No es un gestor sino un representante; que para más es dependiente del principal. El factor está obligado a realizar todos los actos de adm de negocios por cuenta de su principal, pero no asume ni adquiere la calidad de comerciante, que corresponde a aquel por cuya cuenta y nombre realiza los actos.

b)

Retribución. El factor es un mandatario representativo mercantil, y el mandato no se presume gratuito (art. 221, C.Com.), mas como el gerente tiene una relación laboral, su remuneración ha de estar det por esta relación.

La preposición institoria El contrato tiene una designación que se perpetúa desde la época de Roma y constituye, una forma de neg representativos caracterizada por ser el encargo de la adm de neg con la fac de celebrar actos jcos, un mandato general (arts. 132 y 135, ap. 1', del C.Com.) y permanente (art. 144, C.Com.). La ley requiere, para el c la cap para ejercer el comercio (art. 132, ap. 22, C.Com.), lo que ha dividido a la doctrina entre los autores que entienden que quien no es capaz de contratar puede ser mandatario por aplicación de los arts. 1897 y 1898 del C.Civ., y quienes entienden que no son aplicables las normas del C.Civ. en función de que el C.Com. es ley posterior y especial, postura a la cual me adhiero. La preposición institoria es un mandato particular que por ser comercial requiere de la publicidad propia; la doctrina reconoce dos formas de otorgar este mandato: mediante publicidad legal o mediante publicidad mera// oficiosa. En el primero la ley requiere una designación por mero instrumento privado (art. 133, C.Com.) que se inscriba en el RPC, identificando en el dto el nombre del factor y el de su otorgante, identificación del estableci-, ramo y domicilio o localidad en que cumplirá funciones. Cuando se dé publicidad mera// oficiosa como circulares, avisos o publicaciones, no será oponible a 3ºs sino en la medida en que se acredite el conoci- por parte de ellos. Pero las formas y la publicidad son impuestas en beneficio de 3ºs, los cuales no podrán aducir ignorancia de ella cuando se hubiere hecho conforme a la ley, mas si la publicidad no se hubiere cumplido, la designación es idéntica// válida y sus actos oponibles, con sanciones entre las partes: quedan privadas de acción entre ellas (134 y 42, C.Com.). Lamentable//, una sanción ejemplar como ésta ha quedado desvirtuada por las llamadas leyes laborales. Frente a 3ºs la solución es correcta: inoponibilidad relativa en favor del 3º del acto no inscrito, pero imposibilidad de hacer valer en su contra cualquier vicio en la forma de designación, bastando el ejercicio del factoraje, lo que hace presumir un mandato gral permanente (art. 135, ap. 2, C.Com.). Facultades La preposición institoria implica un mandato gral y permanente que comprende todos los poderes necesarios para la explotación de los neg del principal (art. 135), pero atendiendo a que el factor no puede realizar más que si su principal actuara personal// (art. 1872, C.Civ.), con la limitación que resulta de los actos atinentes al giro normal del negocio, o su nat (art. 1905 del C.Civ.). Toda limitación que se pretenda a sus facultades, debe ser publicada e inscrita (art. 142, ap. 1). No obstante, se ha discutido sobre el caso de los excesos en las facultades o la violación de las prohibiciones; por mi parte, hallo que mediando publicidad formal, la solución debe darse ateniéndose a ella, en tanto que en su ausencia la solución es la general. Las amplias facultades del factor incluyen la de contratar personal, abrir y girar cuentas, efectuar pagos, contratar personal, representar al principal en juicio (arts. 205 y 135.) según la mayoría de la doctrina; por mi parte, entiendo que para girar letras y pagarés o cheques, es menester un poder especial que el factor no tiene otorgado de por sí. Por lo

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demás, en caso de insolvencia del principal, no tiene fac para solicitar su quiebra, pero sí las tiene para reclamar la apertura del concurso preventivo. No todo acto del factor constituye un acto representativo de su principal, es menester que concurran dos requisitos: la actuación dentro de los límites del poder y la contemplatio domini. En principio, cualquier persona que realiza un acto lo hace para sí, pero conforme al art. 138 se presume que el factor o gerente actuó para su principal cuando celebrase negocios de aquellos que están comprendidos en el giro del establecimiento. La contemplatio domini consiste en la declaración que debe hacer el gerente en cada acto que realiza, especificando en qué carácter lo hace: así, la ley establece la obligación de hacerlo en nombre del principal cuando se trata de un negocio que le pertenece, y que se haga conocer el poder, aunque más no sea por medios indirectos, como puede ser un papel membretado. Como contrapartida, el factor puede realizar actos y contratos en nombre propio y por cuenta propia (art. 139, C.Com), pero si los que realiza son en competencia con su principal, son de éste las ganancias cuando las hubiere y del factor las pérdidas (art. 141); quien contrató con el factor, conserva no obstante su acción contra el gerente o el principal, pero no puede actuar contra ambos; al 3º corresponderá la demostración de por quién ha actuado el factor para poder ejercer la acción. Pero cuando el factor actúa operando su representación, en actos regulares en los que hace constar su calidad y son atinentes al giro, son todos actos que se constituyen directa// con el principal (art. 137), quien es el responsable de ellos y responde con todos sus bienes de las oblig así contraídas, pero no los del gerente, salvo que estuvieren confundidos con los del principal de modo que no puedan ser fácil// separados. Por su parte, si mediare condominio del establecimiento, existe solidaridad (art. 140, ap. 1.). Igual// los socios, cuando conforme al tipo societario exista resp y los herederos del principal, claro está que siempre que mediare aceptación de parte de ellos (arts. 140, ap. 2, y 3363, C.Civ.). Por lo demás, en protección de 3ºs, subsiste la resp del principal por los actos del factor posteriores a la revocación siempre que no hubiere conoci- por medio legítimo (art. 140, ap. 2). Deber de fidelidad: La imp posición del factor importa un deber de fidelidad que la doctrina ha puesto de relieve: abstención de abusar, publicitar información, actuar en competencia o perjudicar de cualquier modo los intereses del conferente (art. 141); las sanciones son ejemplares: las utilidades son del principal y las pérdidas son del factor (art. 141 ap. 2). Tb tiene el gerente la obligación de llevar los libros de comercio del principal. De todo ello que el factor es responsable de los perjuicios que irrogue a su principal en los términos que corresponden en el orden civil. Cesación: La designación del factor dura mientras no sea revocada (art. 144), acto que, al igual que la designación, requiere de la publicidad legal. La preposición institoria cesa: a) por revocación del mandato, que es oponible a partir de su inscripción en el registro; b) renuncia del gerente, en idénticas circunstancias que el caso anterior; c) muerte del factor; la muerte del otorgante no implica la revocación del mandato (art. 144), a diferencia del sistema del C.Civ. donde sí acontece (art. 1963, inc. 3, C.Civ.); d) incapacidad: la solución es idéntica que para el caso de fallecimiento; e) venta del estableci- implica tb la revocación del mandato (art. 144). C) Dependientes.

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Son aquellos empleados a los cuales recurre el comerciante para el desarrollo de su act;. Los dependientes de comercio, al igual que el factor, son subordinados al principal, pero las condiciones de la rel son diferentes, ya que los dependientes tienen una fac de repr bien limitada. La regla gral es que no pueden contratar ni obligarse por sus pcpales (art. 146, ap. 2) y, por ende, no pueden ni emitir, aceptar ni girar títulos de crédito, ni recibir, ni expedir cualquier otro dto de cargo o descargo sobre las operaciones de comercio de sus pcpales (art. 147, ap. 2). Esto no quiere decir que no pueda otorgar una aut expresa a algún dependiente para la realización de operaciones especiales, bastando para ello que se refiera a una det categoría de actos y que se realice la publicidad registral; cuando las operaciones se refieren o tienen relevancia en relación a det personas, basta una mera circular o una notificación epistolar. Por otra parte, los dep tienen facultamiento legal para realizar todos los actos que son inherentes a la función que cumplen y, por tanto, tienen una repr det por sus propias tareas. Así, el art. 151, contiene preceptos clarificatorios al establecer con carácter de generalidad: a) El dependiente del comerciante minorista, encargado de vender en tiendas y almacenes públicos, se reputa autorizado para cobrar el precio de las ventas que verifique, debiendo extender sus recibos a nombre de sus principales; se trata de una presunción juris tantum que admite prueba en contrario. Este mandato, a diferencia de otros, no requiere forma alguna, ni debe ser inscrito ni publicado. b) El dependiente del comerciante mayorista está sometido a una situación similar, según establece el art. 151, ap. 2, y goza de las mismas fac que el dependiente del comerciante minorista, siempre que concurran 2 circunstancias: que las ventas sean de contado y que los pagos se realicen dentro del almacén. Por otra parte, el dependiente puede haber sido puesto para recibir mercaderías, situación que regula el art. 153; en tal supuesto, el acto de recibo del dependiente es válido, y si no hizo observaciones, no se admiten posteriores de parte del principal. Por último, en concordancia con el art. 62, el art. 152 establece que los asientos hechos en los libros por los tenedores de libros o dependientes encargados de la contabilidad, producen idéntico efecto que si fueren hechos por sus principales, lo que ha llevado a sostener en algunos casos que en los conflictos suscitados entre el empleado y el principal, los libros no pueden ser utilizados como medios de prueba. Esta autorización es indelegable, y para encargar a un 3º sus funciones, requieren una autorización expresa (art. 161), prohibición que en caso de ser trasgredida, hace al empleado y a su sustituto solidaria// responsables de los daños. D) Viajantes de comercio. Otra forma de prestación de serv como auxiliares dependientes del comerciante, es la de los viajantes de comercio; tienen una situación suma// particular: una profusa legislación laboral supuesta// tuitiva de sus dchos, regula su situación y establece una serie de beneficios para el viajante, lo que ha tendido a generar nvas formas de comercialización, dado las distorsiones derivadas de estos preceptos; este empleado tiene la particularidad de cumplir sus funciones fuera del ámbito del estableci- del principal y realiza su función de muy variada forma, que en gral presenta como carac que visita la clientela, levantando pedidos y ofreciendo neg que el principal podrá atender o no. Su modo de actuar presenta muchas variantes en cuanto a la exclusividad que puede darse por zona, por producto, por estableci-o por comerciante. Al margen de la relación mera// laboral, el viajante tiene con el principal una relación de mandato gral para promover operaciones para su principal. En casos especiales, a esa relación de mandato se suma una relación de repr: es en aquellos supuestos en que el viajante está facultado a concluir negocios por su principal con el cliente, pero este supuesto es específico e implica sumar a la relación propia del viajante una repr, que no está ínsita en la rel del viajante. OTROS AUXILIARES DE COMERCIO

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A) Corredores. Es la persona que habitualmente realiza actos de mediación entre la oferta y la demanda de bienes, buscando interesados para la concreción de operaciones que no son para sí sino para un comitente determinado que la celebrará. Al decir de Siburu, es un intermediario que tiene por función facilitar y promover la conclusión de contratos. Su importancia fue muy grande en la Edad Media en la que asumió el carácter de funcionario público, y si bien modernamente tiene una gran importancia, ha perdido muchas de las calidades que tenía originariamente. En el régimen de la ley 20.266 (modificada por la 25.028) el art. 34, inc. a), hace referencia a estas actividades para las cuales declara habilitado al corredor diciendo que está facultado para "poner en relación o dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación...". Diferencias con figuras afines. Su actuación presenta diferencias claras con otras act, como el nuncio o mensajero: cuya única función es ser portador de una vol, en tanto el corredor arrima las voluntades y gestiona el negocio. El comisionista concluye el contrato que se le encomendó actuando a nombre propio, a diferencia del corredor, que concluye su tarea poniendo en contacto a los interesados. Con el gestor de negocios se distingue por las mismas circunstancias en orden a la conclusión del contrato, ya que el gestor concluye el negocio en su integridad, y el corredor solamente aproxima a las partes. Con el locador de servicios se distingue en cuanto el corredor análoga// al locador de obra, compromete un resultado, dato que no está presente en la locación de servicios. Comercialidad: La act del corredor es típica-// comercial, ya que es intermediadora, razón por la cual así lo declara expresa// la ley (8, inc. 3). Su comercialidad no deriva de los actos que promueve sino del acto en sí mismo, no obstante lo cual algunos autores han discutido el encuadramiento de su actuación en el ámbito mercantil.

Condiciones de ejercicio Si bien la profesión del corredor ha sido objeto de regulación por su importancia, los requisitos condicionantes de su actividad se han ido reduciendo paulatinamente y atemperando muchas de sus exigencias, que se han requerido nuevamente por los agentes del sistema hasta obtener la sanción de las leyes que rigen actualmente. De un sistema inicial en que eran funcionarios públicos, se ha evolucionado a sistemas como el nuestro en que requiere condiciones especiales, pero en el cual las exigencias casi se anularon por la jurisprudencia, en tanto el clamor de la actividad ha tendido a obtener una jerarquización. En el mundo se conocen tres sistemas: el del monopolio, según el cual el corretaje constituye un oficio público, tal como lo hallamos en el sistema francés hasta 1966 y en el Código español de 1829. El libre, en que el corretaje es ejercido sin limitaciones por cualquiera (Inglaterra, Alemania, etc.). El mixto, en que el corredor tiene un oficio especial con exigencias propias (la Argentina, Brasil).

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En nuestro sistema se ha ido evolucionando hacia una jerarquización profesional de la actividad, tal como resulta de las leyes 20.266 y 25.028 que han introducido dos normas: el art. 32, que establece las condiciones habilitantes, y el art. 33, que enumera los requisitos para la inscripción en la matrícula. Condiciones habilitantes El art. 32 divide en dos incisos las condiciones habilitantes aunque no se advierte cabalmente cuál es el alcance de los términos de esta calificación; aparentemente se pretendería que sin esas condiciones el corredor no está habilitado para actuar, con lo que su intervención profesional sería ilícita. Mayoría de edad. El art. 88 del Código exigía 22 años para ejercer la profesión, lo que interpretó en el sentido de que el menor autorizado no podía ejercer el comercio. La norma fue derogada y sustituida por el art. 32, inc. a), de la ley 20.266; según la redacción resultante de la ley 25.028 solamente requiere la mayoría de edad además de buena conducta para poder inscribirse en la matrícula. Los mismos requisitos aparecen en el art. 33, que en el primer inciso impone a quien aspire a la matrícula, acreditarlos en oportunidad de pedir la inscripción. La ley, a diferencia del sistema que tenía el Código, exige capacidad para ejercer el comercio pero eliminó el requisito de no haber sido destituido, el que ha cambiado por la exigencia de no estar inhabilitado. Título habilitante. La ley reclama la ostentación de título universitario para el ejercicio profesional (art. 32, inc. b], ley 20.266). El art. 88 del Código, modificado por la ley 23.282, requería para ser corredor la posesión de título de enseñanza secundaria. Este precepto, si bien derogado por la ley 25.028, conserva su vigencia hasta que se haga la implementación de la carrera universitaria a que se refiere esta ley. Agréguese que como se verá en relación con los martilleros este requisito ha sido cuestionado y la jurisprudencia lo ha rechazado por juzgar inconstitucional su exigencia (Diehl, José, Semanario Jurídico 80, 1999-A-465, y Luciani, Héctor, Com. y Justicia, 5/11/2001, p. 5). Inhabilitados En ese marco, la ley estableció en el art. 2° las mismas inhabilitaciones para martilleros y corredores, declarando incluidos en ellas: Inc. a). Quienes no pueden ejercer el comercio. Inc. b). Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido califica-da, hasta cinco años después de su rehabilitación. Al desaparecer de la Ley de Concursos y Quiebras la calificación de la conducta, este inciso ha perdido virtualidad. Inc. c). Los inhibidos para disponer de sus bienes. El alcance de esta inhabilitación es de dificil determinación. Esta inhabilitación profesional ha de plantear difíciles situaciones en cuanto la inhibición de bienes puede haber sido anterior o posterior al inicio del ejercicio profesional. También puede afectar una jurisdicción provincial y no otra. La determinación de su alcance y efectividad será motivo de resoluciones. Inc. d). Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y los condenados por delitos contra la propiedad o la fe pública, hasta diez años de cumplida la condena. Inc. e). Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria, situación similar a lo que en el Código se identificaba como destitución.

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Inc. f). A los inhabilitados por prodigalidad, embriaguez habitual, adicción al uso de estupefacientes, comprendidos en el art. 152 bis, CCiv. Matrícula El corredor debe inscribirse en la matrícula de la jurisdicción para ejercer la profesión, según establece el art. 33, ley 20.266. Por tanto, el registro en que debe asentarse es el mismo que para los comerciantes en general (art. 25 del Código). Para obtener la matrícula debe cubrir los siguientes requisitos: Inc. a). Acreditar mayoría de edad y buena conducta; este último requisito habrá de cumplirse con certificados policiales o de falta de antecedentes. Inc. b). Poseer el título previsto en el art. 32, inc. b), ley 20.266. Inc. c). Acreditar hallarse domiciliado por más de un año en el lugar donde pretende ejercer como corredor; se repite la exigencia impuesta para asegurar el conocimiento de la plaza, tal como lo establecía el Código. Inc. d). Constituir garantía real o personal a la orden del organismo de control de la matrícula. Clase y montos serán establecidos por este organismo con carácter general (art. 3°, inc. d]) y se utilizará para responder de los daños que causare el corredor en el ejercicio profesional (art. 6°). En caso de ejecutarse deberá recomponerse de inmediato bajo apercibimiento de suspensión. Inc. e). Cumplir los requisitos que establezca la reglamentación local. Sanción Nuestro Código de Comercio contenía una sanción ejemplar tendiente a evitar el ejercicio clandestino de la profesión: la pérdida de la acción para cobrar comisión (Fernández), una pena que afectaba también a los destituidos o quienes se matricularon sin contar con las condiciones de ley. La jurisprudencia prevaleciente condujo a la virtual desaparición de la sanción legal, de distintas formas privilegiando las normas de los arts. 1197 y 1627, CCiv., sobre la sanción contenida en el Código de Comercio. De ese modo, se entendió que todo aquel que hizo un trabajo, y había sido convenido, debe recibir una retribución pese a la sanción que la ley ha establecido con carácter de orden público, lo que torna irrazonable la solución de la jurisprudencia (Fernández). La ley en su versión actual ha vuelto a insistir con la misma sanción estableciendo que quien ejerza la profesión sin tener las calidades exigidas o sin contar con la matrícula, no tendrá acción para el cobro de remuneración ni retribución de ninguna especie (art. 33, última parte). Libros La ley establece al corredor la obligación de llevar libros distintos de los demás comerciantes. No tienen que llevar los libros que establece el art. 44 del Código, sino solamente aquellos propios de su condición profesional que la ley ha reducido a uno, el Libro de Registro (art. 35). Este libro, de acuerdo con lo establecido en el art. 208, inc. 2°, del Código, constituye un medio de prueba de los contratos comerciales celebrados con intervención del corredor, aunque no constituyen instrumentos públicos indubitables de los actos pasados ante ellos. Por otra parte debe otorgar una minuta de las operaciones que no requieran forma escrita, de conformidad a este registro (art. 36, inc. j]).

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El Libro de Registro está sometido a todas las exigencias formales que impone el art. 53 a los libros de comercio en general. Obligaciones El corredor tiene una serie de obligaciones impuestas por la ley en su art. 36: Inc. a). Llevar el libro que establece el art. 35. Inc. b). Comprobar la identidad y capacidad de las personas que vincula. Inc. c). Comprobar los títulos y verificar el dominio y su disponibilidad. Inc. d). Convenir con su comitente las condiciones de la operación. Inc. e). Proponer los negocios con precisión, claridad y exactitud, in-formando a las partes. Inc. fi. Guardar riguroso secreto de todo lo concerniente a las contrataciones que se le encomienden. Inc. g). Asistir la entrega de bienes si se lo solicitan. Inc. h). Conservar las muestras en las operaciones así convenidas. Inc. i). Entregar a las partes una lista con los papeles en cuya negociación intervenga. Inc. j). Concurrir a la firma de los contratos y entregar una minuta cuando los actos no requieran forma escrita. Inc. k). Respetar las prohibiciones del art. 19. Inc. l). Cumplir las obligaciones que le impongan leyes particulares. Prohibiciones El régimen, remite a las disposiciones sobre martilleros, art. 19 de la ley, que veda: Inc. a). Hacer descuentos en las comisiones. Inc. b). Tener participación en el precio. Inc. c). Ceder de cualquier modo su nombre o su bandera. Inc. d). Adquirir para terceros los bienes que se le entregaron. Inc. e). Adquirir para sí los bienes que se le dieron. Inc. f). Suscribir documentos de venta sin autorización. Inc. g). Retener el precio. Retribución La ley ha fijado normas para la remuneración del corredor en el art. 37. Dada la naturaleza de sus funciones, el corredor tiene derecho a cobrar su remuneración desde que las partes concluyan el negocio en que intervino. La ley no ha establecido montos para el pago de la comisión del corredor, de modo que habrá que estar a los aranceles aplicables, al acuerdo de partes o se determinará judicialmente, por lo que habrá que estar a los usos y costumbres. El corredor tiene derecho a percibir su remuneración cuando puso las partes en contacto en condiciones de celebrar el negocio, de modo que si fuere apartado a último momento o el negocio se frustrare por voluntad de las partes, el corredor conserva el derecho a percibir una comisión.

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Si en la mediación intervino solamente un corredor tiene derecho a percibir remuneración de ambas partes, pero si interviene más de uno, tan sólo podrá cobrar de su comitente. En caso de que fuere más de uno deberán compartirla. También tiene derecho al reintegro de los gastos incurridos para la tarea que le fue encomendada. B) Martilleros. Tanto el C.Com. como las N posteriores, ostentan un vicio de técnica legislativa: no regulan el acto del remate (subasta, licitación, almoneda), sino la persona del martillero. 1- El remate. El remate es una venta realizada al mejor postor, previa invitación y públicamente. Clases. Fontanarrosa indica dos clases de sistemas de remate: el inglés, que se caracteriza por la oferta inicial y posturas ascendentes, y el holandés, caracterizado por la oferta a un precio máximo, que luego se va bajando hasta encontrar interesados. En rigor, no existen formas ni rígidas ni puras para el remate, que admite las más amplias variantes en la realidad. Perfeccionamiento. En lo que se refiere al perfeccionamiento del acto, la ley mantiene el mismo vacío que tenía nuestro derecho, de donde han surgido dos posturas bien diferenciadas para responder a la naturaleza jurídica de los actos. Por una parte quienes consideran que el pregón es una invitación, la postura una oferta, y el acto de la bajada del martillo, la aceptación, con lo cual el negocio queda concluido, y de allí una consecuencia: la posibilidad de retirar la oferta mientras no se haya bajado el martillo. Según otra postura, el pregón constituye una oferta y la postura una aceptación que perfecciona el contrato pero sometida a una condición: que no haya un postulante mejor. El martillo ha de señalar cuándo esta condición deja de existir, dejando perfeccionado el acto. 2- Régimen legal. El régimen legal no ha regulado el remate sino los martilleros. Inconstitucionalidad. La ley (decreto-ley) ha sido declarada inconstitucional. El primer caso fue motivado porque la ley fue dictada por un gobierno de facto, para entrar a regir cuando ya estuvieren en sus cargos las autoridades legítimamente constituidas; el cuestionamiento de inconstitucionalidad con ese fundamento se esgrimió en el caso "López, Pedro", que fue resuelto en contra de la ley (ED 65.201), lo que ha determinado que algunos tribunales entendieran que la ley no debía ser aplicada (ED 78.730). Pero no fue ése el único cuestionamiento; en fecha más reciente la constitucionalidad de la ley fue cuestionada rechazando la exigencia de los títulos profesionales exigidos, lo que fue resuelto en contra de la ley en los casos "Diehl, José" (Semanario Jurídico 80, año 1999 A, p. 465) y "Luciani, Héctor" (Comercio y Justicia, 5/11/2001, p. 5). Por lo demás, es una ley detallista e inorgánica. Carácter y facultades. El martillero es un comerciante que cuando actúa en presencia de su comitente y en su nombre es un mandatario, y cuando lo hace en ausencia de éste o sin invocarlo, es un comisionista (art. 10, ley 20.266). La ley les faculta, por lo demás: para realizar ventas públicas, efectuar tasaciones de bs, pedir informes a las oficinas públicas y pedir auxilio a las autoridades para la realización del remate (art. 8, ley 20.266).

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Requisitos: Debe tener título secundario, ser mayor de edad no inhabilitado, aprobar un examen e inscribirse en la matrícula (art. 1); por su parte, el art. 2 enumera las inhabilitaciones: fallidos, inhibidos, condenados con pena de inhabilitación y quienes no pueden ejercer el comercio. El examen debe darse ante un tribunal de alzada, integrado por un representante del colegio profesional (art. 1, inc. c) y la matrícula deberá ser regida por el colegio con autoridad en la zona. Obligaciones: El martillero tiene obligación de llevar libros, pero no los comunes de todo comerciante, sino libros especiales: libro de entradas, libro de salidas y libro de cuentas de gestión (art. 17); en los 1ros anotará en detalle los bs recibidos y, y en el 2do, cada una de las operaciones que hubiere realizado. Tiene tb obligación de comprobar los títulos de los bs que le dieren para su negociación, así como la cap de sus contratantes y su identidad (art. 9). Debe hacer la publicidad del remate según las condiciones que tiene la ley. Debe conservar las muestras y documentos (art. 9, inc. k) y rendir cuentas de toda su gestión, la que tiene la forma de todas las rendiciones de cuentas (art. 9, inc. j) . Remuneración: Tiene d´a percibir una comisión que debe haber sido convenida con el comitente (arts. 11, inc. a, y 9, inc. c). Si el remate fracasa por falta de postores o iniciado no se lleve a cabo por causas no imputables al martillero, tiene dcho a una comisión prudente// estimada por el juez. Si el remate se anula por culpa del martillero, no tiene d´a percibir comisión; si no fue por su culpa, cobrará normal//. Sociedades y casas de remate: Contraria// a lo resuelto en el C.Com., la ley prevé la posib de constituir soc para la act (art. 15), siempre que no sean cooperativas y que tengan como objeto exclusivo el remate. C) Agentes de comercio. La ley no ha regulado estos profesionales, que actúan promoviendo negocios para otro; es un productor de negocios y clientela. Como todo profesional que intermedia especulativa// en el cambio de bs, es un comerciante, que normal// actúa en forma autónoma, si bien recibe de su principal instrucciones para su actuación y en muchos casos actúa con exclusividad. Por otra parte, como toda act comercial, es remunerada, esto es, se trata de un c oneroso que se asemeja al viajante que promueve negocios en una zona det, pero se diferencia de ellos en la inexistencia de relación laboral. Se asemeja tb al corredor, en cuanto ambos promueven operaciones, pero a diferencia de este, el agente tiene una vinculación estable, no esporádica y tiene la oblig contractual de prestar su concurso, cosa que no pesa sobre el corredor. D)

Expedicionistas.

Es un auxiliar de comercio que realiza su act en relación al c de trasporte: asume por cuenta propia y a título personal la obligación de hacer el trasporte de una mercadería de un lugar a

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. . ..

otro. Es decir que hace el trasporte a su propio nombre, pero por cuenta de otro para el que contrata interponiéndose entre el trasportista y el interesado, lo q´hace de la suya una act típica// comercial. Esta modalidad se ha visto alterada en modernas formas de contratación y comercialización que hacen aparecer la actividad con distintas variantes, lo que ha llevado a algunos autores a considerar que el expedicionista y el empresario de trasporte son lo mismo. De hecho que no lo son, aun cuando el expedicionista pueda asumir inclusive las obligaciones de preparación de las mercaderías, embalaje, y despacho. E)

Despachantes de aduana.

Han recibido una reciente regulación en el Cód Aduanero, que los tipifica en el art. 36, inc. 1, al decir que se trata de personas de existencia visible que realizan por cuenta y orden de otros y a nombre de otros, trámites y diligencias relativos a la importación, exportación y demás operaciones aduaneras. Al igual que en los precedentes legislativos, la ley ha declarado al despachante de aduana agente auxiliar de comercio, el que como tal adquiere la calidad de comerciante en la medida en que actúa intermediando por cuenta propia; claro está que esto sola// en cuanto actúa en repre de 3ºs, ya que cuando actúa a su propio nombre o no acredita su repr, el despachante será considerado importador o exportador, según corresponda (art. 39). F) Barraqueros. Aquellos comerciantes titulares de una casa de depósito, aunque en nuestro país se llama barracas única// a los estableci- que reciben en depósito frutos del país (cueros, lanas, cereales), pero, en definitiva, se trata de c de depósito, por lo que el art. 131, hace aplicables sus preceptos. Derechos y obligaciones En tanto comerciantes, los barraqueros tienen obligación de matricularse y de llevar libros de comercio, pero el libro especial impuesto por el art. 123, incs. 1 y 2, en que deben identificar todos los efectos que reciben, remitentes y destinatarios. Se ha discutido si tiene que llevar los demás libros de comercio; la doctrina predominante así lo entiende, con la opinión contraria de Malagarriga. Tiene obligación de dar recibo de los bs que reciba; conservar los efectos a buena guarda, cuidando que no se deterioren (123, inc. 4) y exhibirlos al propietario cuando éste lo desee (123, inc. 5), inclusive permitiéndole el recuento de los bs. Tiene la obligación de entregar los efectos recibidos cuando le fueren requeridos (art. 124), y responden por los hurtos ocurridos en sus barracas, salvo que fueren por fuerza mayor (art. 126); la doctrina ha entendido que se trata simple// de resp del barraquero cuando medió de su parte negligencia o culpa en el hecho; por ello responde de los hechos de sus dependientes (art. 127). Por su parte, tiene d´a percibir el precio pactado o el que fuere de uso, pudiendo ejercer d´de retención sobre los bs hasta haber sido pagado (arts. 129 y 130), con el beneficio del privilegio que le reconoce sobre los mismos bs con carácter especial el art. 265, inc. 1, de la Ley de Concursos.

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Bolilla 8 - OBLIGACIONES COMERCIALES Ya se ha dicho que nuestro país vivió una prematura unificación con el dictado del C.Com. antes del C.Civ.; los embates unificatorios del d´ privado no se han detenido hasta hoy; no obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist en cuanto el comercial, al decir de Garrigues, acentúa los aspectos patrimoniales de la relación relativizando los aspectos personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d´ civil; como es de advertir, la estructura en sí misma de la oblig, es idéntica, en tanto la característica que le es propia obedece al énfasis de la protección legal en uno u otro caso, al modo de manifestarse en cada uno de los casos; estas particularidades se pondrán de relieve en sists aparente// unificados como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia comercial al margen de la civil.

1 . Causa y fuente de las oblig comerciales. a) Causa. Son comerciales aquellas oblig que tienen como causa alguno de los actos que la ley declara comerciales; la doctrina ha tenido una manifiesta dificultad en la det del concepto de causa. El C.Civ., 499, alude a la causa en el sentido de fuente de las oblig, en tanto que los arts. 500 a 502, C.Civ., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte utilizo el término en el sentido de causa-fuente, es decir, la razón que llevó a cada uno de los contratantes a asumir la oblig o los determinó a afectar su patrimonio en una prestación buscando la contraprestación debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C o la causa del negocio jco, si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el ámbito de las oblig, lo que constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en gral. El régimen gral prevé que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lógico corolario, que si se ha omitido la expresión de la causa, se presume su existencia mientras no se pruebe lo contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo prevaleciendo la defensa y la protección del negocio a través de N como el art. 212, que prohíbe genérica// la discusión de la causa en las oblig trasmisibles por vía de endoso, que jamás pueden oponerse al 3º portador de buena fe. b) Fuente. La doctrina reconoce como fuente de las oblig aquellas que responden a la enumeración que hace Vélez en la nota al art. 499: Cs y cuasiCs, delitos y cuasidelitos y la ley; ello no obstante, se debe indicar la existencia de posturas distintas, hasta aquellas que limitan las causas a una sola: la ley, postura que juzgo demasiada// extrema. Por otra parte, no existe dificultad en reconocer al C y al cuasiC como causa de las oblig mercantiles, ya que en la misma enumeración del C.Com., 8, encontramos numerosos ej de ellos; para más, las oblig cuasicontractuales pueden ser comerciales a partir del precepto del art, 5, ap. 2°, que genera la presunción de comercialidad de todos los actos de los comerciantes; un ej es la gestión de neg comerciales ajenos. Autores como Pardessus descartan los delitos y cuasidelitos como fuente de las oblig comerciales. 2. Caracteres legales de las oblig comerciales. Si bien con el trascurso del tiempo las características originarias de las oblig comerciales se han ido imponiendo como regla gral, originaria// tenían caract que las distinguían de las civiles: Mora ex re. Antes de la modificación de la ley 17.711, que introdujo el art. 509 del C.Civ. en su actual redacción, la mora en las oblig civiles no se producía sin la previa interpelación. Con posterioridad a la ref, el régimen es formal// idéntico. Pero existen graves diferencias y otros supuestos particulares en las oblig comerciales, como el caso del seguro o el especial régimen de los títulos de crédito, que deben ser presentados al pago a su vencim- y en los cuales la producción de intereses no deviene de la mora del deudor.

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Solidaridad. No existe en el C.Com. una N gral que establezca la solid pasiva, no obstante lo cual los autores han reconocido como caract de las oblig esta condición. Son innumerables los casos en que se manifiesta la solid: las oblig cambiarias, la fianza, etc.

c)

Onerosidad. Tb se ha indicado como caract de las oblig comerciales, la presunción de onerosidad, pero sin que exista una N que así lo declare. Hay casos especiales, como el mandato en que el C.Com. establece la onerosidad; pero Tb los hay que no se presumen gratuitos.

d)

Intereses. Ej de lo dicho son los intereses, que además de no estar impuestos por la ley, sola// han sido considerados para el caso de mora. Las modificaciones introducidas al C.Civ por la ley de convertibilidad, que admitieron el anatocismo, han eliminado otras diferencias.

e)

Fungibilidad de las prestaciones. Tb es característico de las oblig comerciales la fungibilidad de las prestaciones; el elemento subj es irrelevante en pro del elem patrimonial.

f)

Limitación de la responsabilidad. Ésta es una característica de las oblig comerciales; a decir verdad, la limitación de la resp es una vieja aspiración de los comerciantes, y de ello se cita como ej el de las soc. Pero ha de indicarse que en las sociedades la limitación de la responsabilidad es de los socios, mas no de la soc.

g)

Precios corrientes. Es característico de las oblig comerciales que respondan a precios corrientes; no hay declaración expresa del legislador en ese sentido, pero sí una gran cantidad de N que así lo establecen: en el mutuo, a falta de estipulación se aplican los intereses de plaza; en las bolsas y mercados lo mismo ocurre; etc.

h)

Apariencia. La protección de 3ºs y la buena fe comercial, impone la validez de la apariencia; ejemplos abundan: en el ámbito civil el art. 2412. C.Civ., consagra el precepto "posesión vale título"; en la LSC el socio aparente es considerado como socio (art. 34, L.Soc.).

i)

Prescripción. Sin N expresa que lo declare, la prescripción es más breve y rigurosa. La N gral está en el art. 844., que remite al C.Civ. en todo cuanto no se oponga al régimen particular; se fija así el orden de prelación de las leyes en un régimen de orden público, inderogable por las partes. La particularidad que tenía el C.Com. antes de la ley 17.711 ha desaparecido al unificar los términos grales de prescripción del C.Civ., 4023, con los del art. 846, C.Com., en diez años. Sólo que el art. 845 incorpora un dato particular al consagrar la fatalidad e improrrogabilidad de los plazos de prescripción, precepto que es aplicable a toda clase de personas. La doctrina más representativa ha entendido, inclusive, que no son aplicables en materia comercial ninguna de las causales de suspensión que son aplicables en el orden civil.

I)

Prescripción y caducidad

El régimen comercial presenta numerosas caducidades; a diferencia de la prescripción, con la que tienen en común el hecho de representar la pérdida de un d´ por el trascurso del t´sin ejercitarlo, las caducidades se caracterizan: por su origen en cuanto pueden provenir de un neg particular, una sentencia o de la ley, en tanto la prescripción sólo nace de la ley; en cuanto a quiénes puede oponerse, la caducidad es oponible a todos en tanto la prescripción sola// a aquellos contra quienes ha corrido, aunque esta diferencia no es tan nítida en el orden comercial por la imposib de suspensión; en cto a su renunciabilidad, la prescripción puede renunciarse y la caducidad no. Por otro lado, ambas tienen el mismo efecto, que es la liberación del deudor. Cabe citar distintos casos de caducidad: los 15 días que fija el art. 110

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de la ley LSC para impugnar la liquidación; el plazo de impugnación de las decisiones asamblearias.

II)

Prescripción especial liberatoria

El C.Com. establece un regimen gral de prescripción decenal, para presentes y ausentes, en el art. 846; luego contiene supuestos particulares. • Compraventa: en pcpio es decenal, salvo cuentas aceptadas y liquidadas o que así se presumen, las cuales prescriben a los 4 años; •

mercaderías vendidas al fiado sin documento escrito que prescriben a los dos años

• resp del vendedor por vicios ocultos de la cosa, para lo cual la ley deja al juez la fijación de un término prudencial, que no puede superar los 6 meses. • Transferencia de fondo de comercio: la ley 11.867 no ha fijado término especial; según el acto jco del que derive la trasferencia (compraventa, prenda, etc.) será su término.

•

Corretaje: prescriben a los 2 años de concluir sus operaciones, los d´s del corredor a percibir su comisión; adviértase que siendo la suya una oblig de resultado, el d´ a percibir la comisión no surge en tanto no concluyó sus operaciones y, por ende, no corre el término.

•

Cuenta corriente: 5 años es el plazo para reclamar el arreglo de la cuenta, rectificación, omisiones o artículos extraños. La doctrina entiende que este precepto Tb es aplicable a la cuenta corriente bancaria.

•

Intereses y sumas pagaderas en períodos anuales: 4 años es el término de prescripción para el pago de los intereses del capital, dado en mutuo al igual que todo lo que debe ser pagado mensual// o en períodos más cortos.

•

Sociedades: la prescripción es de 3 años para las acciones que derivan del C de soc y las operaciones soc siempre que hayan sido realizadas en forma regular; la redacción ha provocado dificultades interpretativas; al decir de Fontanarrosa, se refiere sola// a acciones derivadas en forma directa del C social o de operaciones sociales que tienen fundamento y razón de ser en ese c. El término corre tan sólo desde que las publicaciones hubieran sido hechas en forma regular. • Prescripción cambiaria: letras de cambio, cheques y pagarés, tienen a su vez distintos términos de prescripción para el ejercicio de cada una de las acciones, sea la acción cambiaría directa, la acción cambiaria de regreso, la acción de reembolso o la acción causal o la de enriquecimiento. • Nulidad y rescisión: 4 años establece el C.Com. con criterio gral para la nulidad y rescisión de un acto jco comercial. • Concursos: el proceso de los concursos está pleno de acciones, caducidades y prescripciones; un año es el término fijado para la prescripción de la acción de nulidad y un año el de las acciones por dolo del art. 39. Al contrario, la acción de daños que prevé el art. 103 de la ley contra el peticionante de la quiebra revocada, por dolo o culpa grave, tiene el término de prescripción común civil de dos años. La acción para declarar la ineficacia no tiene plazo en la ley por lo que corre el término de 4 años.

CS COMERCIALES

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La fuente principal de las relaciones comerciales es el C, aunque no la única; el C comercial no tiene en su estructura misma ninguna diferenciación con el comercial; se distinguen por el contenido. La diferencia de contenido determina que el juzgador haya previsto reglas diferentes para regularlos. El C.Civ. define al C identificándolo como una "declaración de voluntad común". Por otra parte, si el C se constituye en una declaración de voluntad común con la vigencia de una ley, tiene un sustento: el pcpio de la autonomía de la vol o de la lib contractual, un pcpio que viene sufriendo un marcado retroceso en t´.

1.

Las formas clásicas de contratación. El C como "libre acuerdo de voluntades" es una noción que se halla en crisis; de cualquier modo, se ha distinguido en la lib para contratar, para elegir la otra pte, que en nuestro t´ desaparece cuando nos hallamos, por ej, frente a las empresas monopólicas. Por otro lado, la lib contractual, la lib de establecer las condiciones del C, que Tb se ha visto sensible// disminuída a causa de los Cs con cláusulas predispuestas y otras modernas formas de contratación. Al mismo tiempo se ha planteado como un problema de respuesta extremada// difícil la identificación de algunas formas con el C concebido en aquella forma: ej clásico de ello son las distintas teorías elaboradas para explicar la nat jca del acto constitutivo de las soc comerciales, nacidas de un acuerdo de vol. En este caso la noción conocida del C de cambio es insuficiente, del cual se ha dicho que se trata de un C plurilateral de organización, y Tb que se trata de una institución, etc.

2.

Modernas formas contractuales. A diferencia de la concepción clásica del C, no se trata de que la crisis provenga de la falta de acuerdo de vol o de la materia a que se refiere la declaración, sino más bien a la forma como se manifiesta el C y la modalidad seguida para llegar al acuerdo. Se han presentado distintas formas: a) El C normativo. Se ha dado en llamar C normativo aquel del cual surgen pautas jcas a que podrán verse sometidas las futuras rel jcas entre las partes; ej típico es el C colectivo de trabajo. La soc comercial, participa de alguna forma de esta característica.

b)

El C obligatorio. Se trata de una situación normal// vinculada a una situación de privilegio en la cual si una parte se pudiere negar a contratar, la otra se vería impedida de acceder a un bien det: tal el caso de los servicios públicos en sus distintas variantes. Nuestra ley, no tiene un precepto que consagre el carácter obligatorio de esta contratación.

c)

El C de adhesión. Tb llamado C con cláusulas predispuestas, implica la casi anulación de la posib de discutir el contenido del C, aunque deja intacta la lib de contratar de las ptes; una de ellas, al prestar su consenti- se limitará a adherirse a las cláusulas predispuestas por la otra.

d)

Los Cs en masa o en serie. se caracterizan más que por su forma o su contenido, por el modo como son realizados y la cantidad; son propios de las grandes empresas modernas que realizan ventas en masa de bienes o servicios, y buscan simplificar el modo de realización de sus operaciones para hacer la contratación más fluida y segura.

e)

Condiciones grales de contratación. baste en esta instancia hacer remisión a lo expuesto con relación a las fuentes del d´ comercial. f) Los negocios parciarios. Entre nosotros están regulados parcial// en la LSC bajo la denominación de soc accidentales o en participación, en un precepto que tiene como particularidad la de dejar constancia que no se trata de una soc, ya que carece de personalidad. Son formas contractuales en que las ptes asocian de alguna forma un compromiso patrimonial a un resultado, participando de un emprendi-, pero sin llegar a conformar una soc.

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3. Formación. Vista la noción de C como "declaración de voluntad común", es menester que se revise la forma como puede llegarse a ellos, es decir, al consenti-. Todo C tiene un proceso formativo que habitual// se inicia con la propuesta de una parte destinada a la aceptación de la otra, y quedará perfeccionado tan sólo cuando ésta manifieste su aceptación, exteriorizando lo que constituye la declaración de voluntad común.

a) La oferta. Es el primer paso en la formación del C, que para ser tal debe ser completa, vinculante y dirigida a la formación de un C cuyos requisitos contiene suficiente//. Debe dirigirse a persona o personas det, con la vol deliberada de concertar un negocio, y con el contenido suficiente para perfeccionarlo de modo que pueda ser evaluada y optar o no por ella. No hay por tanto oferta si se dirige sin intención vinculante o cuando van con una cláusula que clara// indica la vol de no contratar como "sujeta a confirmación" o "sin compromiso", etc. Oferta e invitación a ofrecer. Oferta e invitación se distinguen en que esta última no se dirige a persona det sino al público, reservándose el invitante la fac de aceptar o rechazarla; pero a diferencia de la oferta, no engendra d´s ni oblig. En el caso de la oferta al público, que tiene destinatario indet, se ha discutido su calidad: por una parte se ha dicho que es una mera invitación a ofrecer (d´ anglosajón); en el d´ italiano la postura es inversa, ya que si contiene todos los elem para la formación del C, debe ser considerada una oferta. Autonomía y obligatoriedad de la oferta. A partir de la expedición de la oferta, es independiente de las vicisitudes que pueda sufrir el emisor, aunque en nuestro d´ el pcpio que rige es el inverso que consagra el art. 1149 del C.C., estableciendo que si una de las partes fallece o pierde su cap, la oferta no tendrá efecto. La obligatoriedad, al contrario, es uno de los elem constitutivos de la oferta sin el cual ésta no existe; es cierto que la oferta puede ser revocada pero ello mismo implica la existencia de una oferta válida y obligatoria. Nuestro d´ admite dos limitaciones a la revocabilidad: la renuncia al d´ y la oblig de manteni-.

b)

Aceptación. La acogida favorable de la oferta por parte de su destinatario, implica el perfecciona- del C; como tal debe ser oportuna, y debe coincidir con la oferta, ya que la aceptación tardía o distinta, no son aceptación propia// dicha sino más bien una nva oferta. La voluntad del destinatario de la oferta, por la aceptación o por el rechazo, puede manifestarse de distintas formas: La primera es el silencio. En nuestro d´ quien calla nada dice, de modo que de su silencio no se puede inferir ni aceptación ni rechazo.

•

La negativa implica que no se ha formado C alguno entre las partes.

•

La aceptación implica la formación del C, aunque tiene sus particularidades. En su mayoría la hemos visto, pudiendo repetirse respecto a la aceptación lo que se ha expresado respecto a la autonomía y obligatoriedad.

c)

Perfección del C.

-Entre presentes los Cs se perfeccionan de 2 formas: por la expresión del mero consentimiento, cuando son consensuales, o mediante la entrega de la cosa, cuando son reales; estos Cs, como el mutuo y la prenda, requieren la entrega de la cosa y que no se reputan perfeccionados mientras la cosa no fue entregada. Los C consensuales presentan la dificultad de la determinación del momento del otorga- del consenti-, q siendo entre presentes ha de ser otorgado en el acto. Cdo se trata de Cs entre ausentes, la solución es

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distinta. -Entre ausentes: al no poderse dar el consenti- de inmediato se presenta la dificultad de determinar en qué momento se perfecciona; para responder a esta cuestión, se han elaborado 4 teorías definidas y una mixta. • Teoría de la declaración o manifestación: según la cual el C queda perfeccionado por el solo hecho de expresar el aceptante su vol de aceptar, ya que desde ese momento hay consenti- entre las partes. • Teoría del conocimiento: según la cual el C no queda perfeccionado hasta el momento que el oferente toma conoci- de la aceptación; la palabra no tiene sentido mientras no es oída. • Teoría de la expedición: en respuesta a las teorías anteriores, respondieron que la emisión de la declaración de la vol no es independiente de quien la formaliza, hasta tanto haya expedido su carta, de modo que el momento del persecciona- debe fijarse en ese acto. • Teoría de la recepción: más atemperada, se ha entendido que el C no está perfeccionado sino cuando quien debe recibir la aceptación, la tiene efectiva// en sus manos.

•

Teoría mixta: combinó las soluciones anteriores, diciendo que la declaración emitida por el aceptante perfecciona el C, pero sólo imperfecta//, ya que puede ser revocada hasta tanto haya sido recibida por el oferente. Esta es la solución de nuestro legislador en el C.Civ.: la aceptación perfecciona el C desde su emisión al proponente, establece el art. 1154 como regla gral; pero existe la posib de una retractación del aceptante siempre que no haya llegado al proponente o no la haya conocido (art. 1155). Por su parte, el C.Com. tiene algunos preceptos: de conformidad al art. 215, el consenti- expresado al mandatario o emisario obliga al aceptante aun antes de ser recibido por el mandante; y de conformidad al art. 213, cuando media un corredor el C se perfecciona cuando las partes lo aceptaron según la propuesta de éste.

d)

El silencio en la formación de los Cs

Ya indiqué que en d´, quien calla nada dice y que el silencio opuesto a un acto jco no puede ser entendido como expresión de consentimiento. Pero plantea una situación especial el caso en que por una oferta insuficiente o una insuficiente estipulación, quedan lagunas en los Cs que deben ser completadas. Unificación con el dictado del C.Com. Antes del C.Civ., los embates unificatorios del d´ privado no se han detenido hasta hoy; no obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist; en cuanto el comercial, al decir de Garrigues, acentúa los aspectos patrimoniales de la relación relativizando los aspectos personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d ´ civil; como es de advertirse, la estructura en sí misma de la oblig es idéntica, en tanto la caract que le es propia obedece al énfasis de la protección legal en uno u otro caso, al modo de manifestarse en c/u de los casos; estas particularidades se pondrán de relieve en sists aparente// unificados, como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia comercial al margen de la civil.

1. Causa y fuente de las oblig comerciales. a) Causa. Son comerciales aquellas oblig que tienen como causa alguno de los actos que la ley declara comerciales; la doctrina ha tenido una manifiesta dificultad en la det del concepto de causa. El C.C. 499, alude a la causa en el sentido de fuente de las oblig, en tanto que los

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arts. 500 a 502, C.C., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte, utilizo el término en el sentido de causa-fuente, es decir, la razón que llevó a cada uno de los contratantes a asumir la oblig o los determinó a afectar su patrimonio en una prestación buscando la contraprestación debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C o la causa del negocio jco. Si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el ámbito de las oblig, lo que constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en gral. El régimen gral prevé que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lógico corolario, que si se ha omitido la expresión de la causa, se presume su existencia mientras no se pruebe lo contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo, prevaleciendo la defensa y la protección del negocio a través de normas como el art. 212, que prohibe genérica// la discusión de la causa en las oblig trasmisibles por vía de endoso, que jamás pueden oponerse al 3º portador de buena fe.

L a s relaciones contractuales de hecho Esta denominación se ha utilizado para identificar aquellas formas de contratación determinadas por medio de la maquinización: un oferente plantea una situación de hecho que implica una oferta al público, que con su solo comporta- y sin que sea menester una expresión de vol contractual, puede consumar el negocio de que se trata. Es evidente que no hay una típica oferta ni una típica aceptación, pero sí la formación de un acuerdo.

PACTO COMISORIO, INTERPRETACIÓN Y PRUEBA DE LOS CS Y OBLIG A) Pacto comisorio. A diferencia del d´ civil, que gira basado en la protección de la propiedad, el comercial lo hace asentado en la protección del C; el pcpio gral es que los Cs se hacen para ser cumplidos y que las partes deben someterse a ellos como a la ley misma, norma que se complementa con la imposib de una parte de reclamar el cumpli- de un C mientras no prueba haber cumplido sus oblig, que son a plazo, u ofreciere cumplirlas (art. 1201, C.Civ.). Pero así como es importante proteger el C, lo es posibilitar que su función instrumental como medio de canalizar operaciones, se cumpla cabal//; el pacto comisorio viene a significar el instrumento jco que permite la ruptura del vínculo contractual cuando por el incumpli- de una de las ptes se hace para la otra inconveniente mantenerlo o pierde sentido reclamar la prestación.

Concepto El pacto comisorio es una figura solutoria que permite a la parte cumplidora dejar sin efecto un C ante el incumpli- de la otra. Los Cs pueden quedar sin efecto por un distracto o acuerdo rescisorio, que no se debe confundir con el pacto comisorio, por ser formado por un acuerdo de voluntades y que por definición tiene efectos sola// para el futuro; tampoco se debe confundir con la condición resolutoria, que es por definición un aconteci- futuro e incierto, que no depende de la voluntad de las ptes, en tanto el pacto comisorio es el resultado de la decisión del cumplidor frente al incumpli- de su contrapte. Se trata de una figura distinta que encuentra su fundamento en la tutela de la igualdad de las partes, ya que el contratante in bonis podría verse en desigualdad si el moroso pudiere exigir la prestación o mantener en vigencia el C; por otro lado, es de interés del comercio en sí mismo la existencia de esta facultad liberatoria como forma de obtener seguridad y celeridad en las transacciones y asegurar el crédito, liberando a las partes de las oblig contraídas con personas que por su

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comportamiento no merecen ser mantenidas.

Régimen legal El régimen establecido en el art. 216 fue formal// identificado con el sist civil cuando la ley 17.711 modificó el art. 1204, incorporando aquel texto; aparente// cabría entender que se ha configurado un régimen unificado y uniforme, lo que no es así. Velez estableció el sist anterior del C.Civ., apartándose del d´ romano, que aceptaba el pacto comisorio, y tiene innumerables preceptos diferenciantes que hacen que el sist civil y el comercial sean sustancial-// distintos: va como ej que en materia civil el pacto comisorio en la compraventa de cosas muebles está proscrito, en tanto que todas las compraventas comerciales son de cosas muebles y tienen un régimen especial establecido en el art. 467. En materia de inmuebles, a su vez, el régimen civil tiene particularidades resultantes de la ley 14.005, y tiene un sist particular, por ej, para la locación. Para más, en numerosas instituciones comerciales el PC tiene regímenes particulares, como ocurre con las soc o seguros.

a) Cs comprendidos. La redacción del art. 216 da a su dispositivo una comprensión extensa, que va más allá de los Cs sinalagmáticos, al referirse a "Cs con prestaciones recíprocas"; desde luego que estas prestaciones han de hallarse pendientes, ya que una vez cumplidas no tiene sentido la aplicación del pacto. El sist, además, implica que el PC se entiende implícito en todos los Cs, creando una doble situación: cuando el pacto comisorio fuere tácito, supuesto al cual se refiere el párr 2º del art, y que lo fuere expreso, supuesto considerado en el párr sig. Los efectos en ambos casos son idénticos, si bien en su operatividad ambos supuestos presentan diferencias. En cuanto se refiere a sus efectos, deben considerarse en orden a 2 situaciones: • Oblig de resarcimiento: producida de pleno d´ la mora del deudor, está obligado el moroso a resarcir todos los daños directos o indirectos que hubiere provocado a la parte cumplidora, ya que en todos los casos el incumpli- se presume doloso; en el sist del PC, no es menester que medie culpabilidad para que sea posible exigir el resarci-, ya que se trata de un supuesto de respo más que de culpabilidad, bastando un hecho obj: el incumpli-, del cual se deriva la resp y la oblig de indemnizar.

•

Efectos de la resolución. A diferencia de la rescisión, que hace desaparecer el C, la resolución produce efecto siempre para el futuro, dejando firmes y ejecutoriadas las prestaciones que las partes hubieren cumplido hasta la fecha. Esto, en cuanto sist gral, ya que las situaciones particulares de cada C podrán determinar soluciones distintas.

b) Pacto comisorio tácito. Cuando una parte no ejecutare la prestación que contractual// le corresponde, su acreedor puede dejar sin efecto el C, siempre que le intime a cumplir su prestación en el término legal de 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieren uno menor y bajo apercibi- de dejar sin efecto el C. Incumplimiento. La primera exigencia legal es que medie un incumpli- contractual; éste debe ser un incumpli- importante, a juzgar por el interés que tenga el acreedor en el C. Un incumplimiento insignificante no es suficiente para ejercer el PC, debiéndose apreciar en cada caso particular su envergadura para juzgarlo en función del C de que se trate. Intimación. Los Cs se hacen para ser cumplidos, razón por la cual, antes de pretender la resolución de un C, la parte in bonis debe intimar a la parte incumplidora para que cumpla con su prestación, apercibiéndole que en caso de no cumplir tendrá por resuelto el C. Si el

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deudor no diere cumpli- a su prestación, el C queda resuelto sin nec de otra declaración o trámite. Plazo. La intimación debe hacerse para que el moroso cumpla en el término de 15 días, salvo que de los usos o un pacto expreso resultare uno menor. Estos 2 últimos casos representan interesantes supuestos: cuando los plazos resulten de los usos (como el ejemplo del suministro a la panadería), es clara la posibilidad de su utilización ya que no tiene sentido un requerimiento por 15 días, cuando el cumplimiento se hará con dilaciones que implican un grave perjuicio. Igual-// sucede en el caso del plazo esencial, como aquellos de la contratación de un suministro determinado para un evento fijo, en los cuales el cumplimiento consiste en una prestación para la cual la oportunidad reviste fundamental importancia (torta de casamiento).

c) Pacto comisorio expreso. Tb pueden las partes convenir expresa// el pacto comisorio en el marco de la más amplia libertad de contratación; en este supuesto, la resolución del C se produce ipso jure con el incumplimiento de las oblig, aunque las partes se hayan limitado a decir que acuerdan el pacto comisorio; pero a diferencia del supuesto anterior, los efectos se producen a partir del momento en que la parte cumplidora manifiesta su voluntad de resolver, notificación que puede hacerse judicial o extrajudicial//.

d) Resolución judicial y extrajudicial. El legislador ha previsto un último camino, para el supuesto de que se produjera el incumpli- del C, dejando a la parte in bonis la posibilidad de acudir a la vía judicial (último párr del art. 216). El precepto ha eliminado las sucesivas opciones entre la demanda de resolución y de cumpli-, al establecer que quien demandó el cumpli- puede exigir en cualquier momento la resolución, pero que cuando se ejerció esta última opción, no puede volverse sobre ella para reclamar el cumpli-. Casos particulares. El régimen gral anterior corresponde a los Cs comerciales, que no obstante en det casos particulares tienen reglas diferentes, que alteran el mecanismo previsto en el art. La compraventa: el primer caso es el C de compraventa comercial; es sabido que el art. 1374 del C.Civ. lo proscribe en la compraventa de cosas muebles y que la compraventa comercial es por nat sobre esta clase de bs; partiendo de la noción de que el art. 1374 está inserto como un modo de protección de la apariencia, al igual que el 2412, Cámara sostiene que cuando se trata de bienes registrables que no han salido del dominio del vendedor, el PC es admisible; el C.Com. tiene 2 preceptos relativos a la rescisión contractual y al PC: el primero es el art. 470, que presume la rescisión del C cuando el comprador devuelve la cosa y el vendedor la acepta o cuando siéndole entregada contra su volno la deposita judicial// con noticia al comprador; se trata de un supuesto de rescisión contractual, no de PC. El art. 467, por su parte, prevé el sist estableciendo que cuando el vendedor no entregase los efectos vendidos en el plazo estipulado o en el del art. 464 (10 días), se aplicará el art. 216. Adviértase aquí la diferencia de la compraventa civil y la comercial, en cuanto esta última se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades (art. 450, C.Com.) y mientras la cosa no haya salido del dominio del vendedor, la apariencia está debida// cubierta y satisfecha su protección. El art. 467 contiene además otro supuesto, relativo al incumpli- por hechos que no son de resp del vendedor, en cuyo supuesto el vendedor queda liberado de culpa y de cons aunque el comprador goza del d´ de resolver el vínculo. Por otra parte, el art. 469, C.Com., prevé el supuesto de enajenación por un solo precio de cosas que no podían ser vendidas, junto con cosas vendibles: si el comprador lo conocía el C queda sin efecto, pero si lo ignoraba tiene d´ a optar por la resolución del C o por el cumpli- en la parte posible. Las sociedades. La soc se constituye por un C muy particular, un C plurilateral de organización, que justifica soluciones bien diversas y particulares que en gral se caracterizan porque el incumpli- del socio de su oblig, afecta sola// al vínculo de ese socio pero no al acto;

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las normas reflejan además la particularidad propia de la tipicidad de las soc: el sist gral está en los arts. 36 y 37 de la ley de que baste señalar que autoriza a la soc a excluir al socio moroso o reclamarle el cumpli-, con daños y perjuicios. Las soc por acciones tienen un sist particular ilustrado por la vocación del legislador de proteger el capital social, según el cual, producido el incumpli- del socio, se procederá a la pública enajenación de sus participaciones, cuidando de conservar la integridad del capital social. El seguro. Tb presenta particularidades que hacen que el legislador haya incluido, en su reglamentación específica, N particulares reguladoras del pacto comisorio. Leasing. Tb tiene un sist particular el leasing, en la ley 24.441. Otros supuestos. la ley de quiebras tiene ordenado todo un sist específico a partir del art. 148, bajo el rótulo de "efectos de la quiebra sobre los Cs y relaciones preexistentes", para regular el modo como la impotencia patrimonial afectará los vínculos contractuales, apartándose de la regla gral.

B) Prueba de los Cs comerciales. Así como los Cs comerciales no difieren estructural// de los civiles, los medios probatorios son similares, al punto que el art. 207 del C.Com. así lo declara en cuanto el C.Civ. no fuere modificado por el C.Com. Este último cuerpo contiene una serie de N relativas a la prueba de los Cs comerciales (arts. 208 a 214), si bien el problema de la prueba es de carácter procesal, y no sustancial, razón por la cual la enumeración que contiene el art. 208, C.Com., es mera// ejemplificatoria y de sobreabundante; de cualquier modo, seguiré su enunciación para exponer los medios de prueba.

1.

Instrumentos públicos. A ellos se refiere el inc. 1, aunque el valor probatorio de estos documentos proviene del C.Civ. A ello hay que agregar que no existen instrumentos públicos mercantiles, por lo cual sola// se puede entender que se refiere a los civiles.

'

2.

Notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros. Este supuesto al que se refiere el inc. 2 constituye un supuesto específico de comercialidad, dado el carácter profesional de estos sujetos. El art. 979, inc. 3, del C.Civ. los ha declarado instrumentos públicos, no obstante lo cual no lo son. Pero aun cuando no son instrumentos públicos, son elementos válidos para probar los Cs en que los corredores intervinieron como agentes mediadores, aunque no son funcionarios públicos.

3.

Los documentos privados. La firma de los dtos privados constituye un requisito esencial, aunque admite que se prueben los Cs con dtos privados, hayan estado o no firmados (art. 1190, inc. 2), aunque se admite Tb los documentos firmados a ruego, bastando acreditar que la firma es auténtica. Entre estos dtos cabe incluir la correspondencia, aunque no son admisibles las misivas dirigidas a 3ºs. Dentro de esta categoría se debe incluir los libros de comercio y las facturas aceptadas, las cuales pueden ser aceptadas expresa o tácita//.

4.

Testimonial. A esta prueba se refiere el inc. 7 y el art. 209, ap. 1, del C.Com.; a diferencia del sist civil, no se puede probar por testigos los Cs por más de $200, los cuales deben ser probados por escrito.

5.

9

Confesión y juramento. A esta prueba se refiere el inc. 6 del art. 208.

6.

Presunciones. El art. 208, hace referencia a las presunciones; al margen de estos medios probatorios, son admisibles todos los que los regímenes formales admiten, como por ejemplo los informes periciales.

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9

C) La interpretación de los Cs comerciales. Importancia. Es uno de los más difíciles asuntos del d´, ya que implica el método de desentrañar el contenido normativo no expresado en los Cs. Al decir de Betti, el objeto de la interpretación es la declaración de voluntad de las partes en el encuadramiento de un marco determinado que les confiere significado y valor. Sólo mediante la interpretación se podrá determinar con claridad qué fue lo que quisieron las partes y, en última instancia, cuál es el d´ aplicable al caso. El problema Cualquiera que haya sido el acuerdo arribado por las partes al contratar, es frecuente que queden aspectos que no fueron motivo de contratación, que se sobrentendieron o sobre los cuales se guardó silencio; será menester el concurso de la interpretación para integrar adecuada// la declaración de voluntad. Para más, el uso del lenguaje no es siempre del todo correcto y coherente, ni responde adecuada// a las reglas lingüísticas y gramaticales, de donde la interpretación requiere una metodología cuidadosa, como única forma de desentrañar la voluntad común de las partes, cuando no fue expresa// declarada o cuando habiendo sido declarada existe una posterior controversia en relación a su real contenido. El C, como declaración de voluntad común, se constituye en un hecho objetivo que admite distintas formas de precisión según se advierte de la aplicación de la interpretación literal, auténtica, etc. Pero surgido de personas que lo acordaron en un medio det, la interpretación del C ha de hacerse tendiendo a clarificar su contenido, relacionándola directa// con el contexto social y humano en el cual se produjo.

Las reglas interpretativas El legislador comercial ha hecho una enunciación en la cual no ha incluído la regla de oro de la interpretación: "la buena fe" (art. 1198 del C.Civ.). Revisaré las reglas del Cód de C:

•

El inciso 1. Este inciso contiene la piedra angular del sistema interpretativo, al obligar a la investigación de la voluntad de las partes, que ha conformado la regla de conducta que según el sist tiene valor de ley. Por ello, el intérprete ha de atenerse a la vol de las partes antes que al contenido literal de los términos que utilizaron.

•

El inciso 2. Consagra la interpretación integral del C, en el cual cuando hubiere estipulaciones ambiguas o equívocas deben ser interpretadas por medio de otras reglas del mismo instrumento que no tengan ese defecto; se aplica una regla de unidad del acto cuyas partes han de interpretarse una en función de la otra.

•

El inciso 3. Tiene 2 reglas interpretativas; la primera es la "favor contractus", según la cual si de una parte del C resultare su validez y de otra su nulidad, habrá de estarse por la validez; la segunda parte del inciso se refiere a las cláusulas que otorgan validez al C, fijando como criterio que han de ser interpretadas en el sentido que más convenga a los Cs y a las reglas de equidad.

•

El inciso 4. Esta regla se justifica por su sola enunciación dice Siburu: el comportamiento seguido por las partes en la ejecución del C, constituye la mejor regla para desentrañar el contenido de su declaración de vol común y el modo como entendieron q se habían obligado.

•

El inciso 5. "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos", a partir de

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este precepto se ha considerado que es característico de los Cs comerciales su onerosidad.

•

El inciso 6. Contiene un precepto que una vez más se enlaza con el inc. 1 y la regla de la buena fe del art. 1198 del C.C.; establece que debe darse preferencia al uso y práctica del lugar de ejecución de los Cs para interpretar las palabras usadas en el acuerdo. Este precepto se integra con los arts. II y V del título preliminar, que consagran a la costumbre como regla para la interpretación de las palabras y frases técnicas del comercio o para interpretar actos y convenciones mercantiles, de modo que en caso de conflicto el juzgador ha de buscar en la costumbre del medio cuál ha sido la voluntad de las partes.

•

El inciso 7. El precepto de este inc es supletorio, es decir que rige sola// en aquellos casos en que a pesar de la aplicación de los anteriores subsistiere la duda; en este caso rige la regla del "favor debitoris", según la cual cuando a pesar de todo mediare la duda y no fuere posible clarificar el sentido del precepto a la luz de otros elem, deberá interpretárselo en el sentido de la liberación del deudor.

•

El art. 217. Contiene una solución obvia a la luz de los preceptos anteriores cuando establece que a los Cs y convenciones se los debe interpretar en el sentido que les da el uso gral, aun cuando el obligado pretenda que las interpretó de otro modo.

•

El art. 219. Siempre a la luz del pcpio de conservación de los Cs, el art prevé la integración del C cuando se hubiere omitido alguna cláusula necesaria para su ejecución; la ley toma un criterio realista, remitiéndose a usos y costumbres al disponer que se presume que las partes se sujetaron a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes del lugar. Se trata de una presunción tantum, que puede ser desvirtuada por otros medios probatorios, pero que permite integrar el contenido del C.

•

El art. 220. Contiene un precepto de dudosa aplicabilidad en la actualidad, ya que se refiere al uso de medidas que no son de uso, disponiendo que la interpretación debe hacerse con aplicación de esos usos y medidas.

La interpretación en las modernas modalidades contractuales Las reglas del C.Com. que consagran la buena fe, la preeminencia del lenguaje coloquial y profano y otros preceptos antes mencionados, concurren con otros preceptos interpretativos del ordena- y representan una adecuada respuesta para los Cs celebrados clásica//; pero un supuesto diferente plantean las modernas formas contractuales, las contrataciones de hecho, los Cs de adhesión, Cs tipo y Cs con cláusulas predispuestas, de contenido no siempre adecuada// conocido ni discutido entre las partes. La jurisprudencia y la doctrina han consagrado algunos preceptos respecto a estas situaciones, que no han tenido consagración legislativa. Así, se ha dicho: • que cuando mediare contradicción entre las cláusulas esenciales y las accesorias de un C, se debe entender que las últimas no son obligatorias; • cuando hubiere contradicción entre cláusulas tipo o preestablecidas y cláusulas insertas a posteriori, deben tener preeminencia estas últimas. • por otro lado, aplicando los pcpios de la culpa, se ha entendido que los Cs con cláusulas predispuestas o Cs de adhesión, han de ser interpretados en todos los casos en contra de la parte que puso las condiciones, partiendo de la idea que esta parte estuvo en condiciones de analizar, estudiar y establecer estas condiciones que la otra no pudo ni siquiera discutir. D) Otros institutos.

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r

1. Señal o arras: Consistente en la entrega de una cantidad de bs con la finalidad de asegurar la celebración de los Cs; habitual// se la vincula a la compravta, pero nada obsta a que se aplique a cualquier tipo de c. El estudio de las arras ha sido más propio de la materia civil, que las ha regulado en el art. 1202., que establece que se puede asegurar la celebración de un C con la entrega de una det cantidad y que quien la entregó puede arrepentirse perdiéndola, en tanto quien la recibió Tb puede dejar de celebrar el C, pero en ese caso debe restituir lo recibido y una suma igual. En gral se ha distinguido las arras en 2 clases: • penitenciales, que son aquellas que cumplen la función antes mencionada con forma de asegurar la celebración del c, pero que autorizan su frustración perdiéndolas; • confirmatorias, que son aquellas que son entregadas a cuenta del precio y que no autorizan el arrepentimiento. Tb en esto se manifiesta la diferencia del orden civil y el comercial, ya que en el primero las arras son siempre penitenciales, aunque se puede convenir que sean confirmatorias, en tanto en el ámbito de lo comercial siempre tienen función confirmatoria, como establece el art. 475, C.Com., que consagra el pcpio inverso al del art. 1202, C.Civ.: al disponer que las cantidades dadas en señal o arras, son entregadas siempre a cuenta del precio y como signo de ratificación del C; ninguno de los otorgantes puede arrepentirse del acuerdo perdiendo las arras ni retractarse. Queda por cierto la posib derivada del ejercicio de la libertad contractual de convenir el carácter penitencial de las arras comerciales.

2. Nulidad, conversión, ineficacia: a) Nulidad e ineficacia. En orden a la validez de los actos jcos, existen un conjunto de vicios que al hacerse presentes los vician como tales: son los casos de nulidad o anulabilidad, que dejan al C como si nunca hubiere existido. En el d´ comercial existen además otros recaudos normativos, normal// vinculados con la publicidad de los actos, cuya ausencia o cuyo defecto no priva de validez a los actos jcos, pero sí les priva de eficacia, es decir que los hace inoponibles absoluta o relativa//. Se trata de 2 situaciones jcas distintas que no deben ser confundidas: de la nulidad se deriva la invalidez, en tanto que la ineficacia o la inoponibilidad suponen un negocio jco válido que no se puede oponer a 3ºs. Ejemplos de inoponibilidad son el caso de las sociedades irregularés. b) Conversión. Es una solución prevista en la ley en procura de salvar la validez de los negocios jcos afectados por un vicio; hay conversión cuando el negocio que quisieron celebrar las partes no es válido como tal, pero sí como otro negocio jco. La doctrina distingue entre conversión sustancial o propia y conversión formal o impropia; la primera existe cuando el c suscrito por las partes es nulo y no puede lograr los efectos queridos por las partes, pero sí es útil para conseguir otros efectos aunque más atenuados; el ejemplo clásico es el del art. 1185 del C.Civ., según el cual cuando un C que debiere ser hecho por escritura pública se hiciere por instrumento privado, valdrá como C en que las partes se obligaron a hacer escritura pública. Conversión formal existe en aquellos casos en que habiéndose establecido una forma, las partes eligen una más rigurosa y ésta resulta viciada. El C es válido porque sus efectos se producen en virtud de la forma menos rigurosa en que se podrá haber celebrado. Eje es el art. 987 que dispone que todo acto jco de oficial público incompetente o sin las formas de ley, vale como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Todos estos preceptos corresponden al orden civil, el orden comercial no tiene preceptos que autoricen la conversión (art. 210, C.Com.) y no puede ser aceptada como solución inmediata.

3. Lesión e imprevisión. Institutos que fueron incorporados a la legislación civil en 1967

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(ley 17.711); ambos institutos se basan en supuestos de hecho de difícil admisibilidad en el orden comercial. La lesión supone que una parte se aproveche de la inexperiencia, negligencia o estado de necesidad de la otra, un caso que comercial// no es fácil de concebir, pensando en el comerciante como un profesional capacitado. La imprevisión, que se refiere a los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, merecen la misma consideración. Esta duda, planteada por la doctrina, ha sido descartada por la jurisprudencia que ha entendido que estos institutos son de aplicación a todo el sist de los Cs, incluyendo en él al orden mercantil, ya que vienen a solucionar situaciones de injusticia que si bien son de más dificil existencia en el mundo comercial, no implican en modo alguno que se trate de remedios que deban ser eludidos.

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Bolilla 9 - COMPRAVTA COMERCIAL A) Concepto. Existe C de compravta cuando una persona se obliga a trasferir una cosa a otra y ésta a pagar por ella un precio cierto en dinero; esta idea coincide con la del C.Com., 450, y tiene diferencias con el concepto del art. 1323 del C.Civ. La metodología legal no ha sido la más adecuada porque en el ordena- del C.Com. existen varias definiciones (arts. 8, incs. 1 y 2, y 450) además de la civil. Para mayor dificultad, la definición que contiene el art. 450 no coincide precisa// con otras definiciones contenidas en el mismo ordena. La definición, parecería referirse sola// a las compras, cuando en realidad se refiere a ambas operaciones, y luego contiene expresiones sobreabundantes como sea o no propietaria o hacerla adquirir en prop, que no hacen a la definición y que ya están previstas en otro precepto (453). Agrega Segovia que la definición es engañosa porque pareciera que hace adquirir la propiedad sin otro requisito, lo cual no es cierto, ya que nuestro d´ requiere la tradición.

1.

Comercialidad de la compravta. Mucho se ha intentado aproximar el concepto de la compravta civil a la comercial, y a decir verdad que del art. 450 resulta dificultosa// un concepto de la compravta; ello no obstante, puede indicarse: a) que la compravta comercial está limitada al ámbito de los bs muebles, utilizando la expresión "cosa" en un sentido amplio comprensivo de bs materiales e inmateriales; b) la ley contiene un sist ordenatorio al establecer la unilateralidad de la comercialidad, según la cual cuando una de las partes es comerciante el C queda sometido a las leyes y el ordenamiento comercial (arts. 5, 6 y 7); c) el vendedor, no debe ser necesaria// propietario de la cosa, siendo lícita la compravta de cosa ajena en el ámbito comercial; d) la cosa comprada comercial//, se adquiere para revenderla o alquilar su uso. El dato es de dificilísima probanza, pero está contenido en el concepto legal.

2.

Compravta comercial y otras figuras afines:

a)

Compravta civil y comercial. Los 4 datos mencionados precedente// son suficientes para distinguir la compravta civil de la comercial; la compravta civil puede ser de inmuebles, no puede ser hecha sobre bs ajenos y se puede decir que implica cambio de cosa por precio. Ello no obstante, estas diferencias que surgen de la ley han ido siendo atemperadas por la ley y la jurisprudencial, aunque se mantenga a la fecha una sistemática jurídica distinta para cada una de ellas.

b)

Compravta comercial y cesión. Se distinguen por el objeto negociado; en lo restante, la compravta no tiene diferencia con la cesión de créditos, lo que ha hecho que frecuente// se hable de compravta de créditos, etc.; esto, más marcado aún cuan-do tras la elaboración de la teoría de los títulos de crédito, quedó demostrado que a éstos se les trata jurídica// cual bs muebles, con cuyo régimen se los adquiere, dispone y trasmite.

c)

Compravta y permuta. Las diferencias que existían en el d´romano, han desaparecido con el t´; ahora la permuta se rige por las N de la compravta, que tiene la particularidad de cambiar cosa por dinero, el que se constituye en una suerte de cosa que tiene la calidad de medida universal.

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d)

Compravta y locación de cosas. La teórica novedad del leasing ha venido a plantear una dificultad adicional en orden a este tipo de Cs. No es menester demasiado para indicar que en la compravta se cambia la propiedad de una cosa por un precio, en tanto en la locación se entrega el d´de uso contra el pago de un precio. Pero en el uso comercial no todos los Cs son así de claros, y fueron frecuentes las ventas con reserva de dominio, muy utilizadas en las ventas a plazo, según la cual el vendedor se reservaba el dominio hasta el momento del pago total del precio, o bien las redescubiertas de la locación con opción de compra (es el hoy llamado leasing).

e)

Compravta y locación de obra. En la locación de obra, una persona se obliga a la ejecución de una obra por un precio en dinero, a diferencia de la compravta, en que el vendedor se obliga a trasferir una cosa. Esta diferencia entre ambos Cs, no siempre lo suficiente// clara, no presenta idéntica dificultad en materia comercial, ya que la compravta comercial comprende la adquisición de una cosa mueble para revenderla después de darle una forma de mayor o menor valor, lo que ha determinado la comercialidad de las empresas de fábrica, y de los talleres industriales de todo tipo, quitando importancia a la distinción, que en el ámbito comercial deja de existir.

f)

Compravta, suministro y C estimatorio. El suministro y el C estimatorio constituyen dos modalidades modernas de la comercialización.

B) Caracteres. Forma y prueba.

1.

Caracteres.

a) Consensual: o mera// obligatorio; es decir que se perfecciona por el mero consenti- entre las partes. b) Oneroso: el elemento precio debe estar siempre presente; faltando éste, habrá donación, u otro C, mas no compravta. c) Conmutativo: el C origina obligaciones para ambas partes y éstas están determinadas ab initio; no hay álea en el C, aunque esta calidad no es absoluta, ya que en la venta de cosa futura o emptio spei en cuyo caso la venta es aleatoria d) Bilateral: las obliga surgen para ambas ptes desde la suscripción misma del C.

2.

Perfeccionamiento del C. El C de compravta no es formal, y se perfecciona por el mero consenti- de las partes, otorgado sobre elem suficientes para tener det elem del C: especial// lo que se vende, ya que el precio puede no estar determinado ab initio y admite algunas modalidades. El C.Com., no contiene preceptos específicos distintos de los contenidos en el C.Civ. con relación a la forma del C y el modo de ser probado, de modo que se rige por los preceptos contenidos en aquel ordena-. El C.Com. contiene tan sólo algunos preceptos ordenadores y clarificatorios de las situaciones planteadas por la compravta comercial, como el art. 454, que quita eficacia vinculante a la oferta formulada en circular o prospecto.

C) Elementos reales: cosa y precio. La cosa vendida. La compravta requiere que haya una cosa que es objeto del C; cualquier cosa con un valor puede ser objeto de la compravta mercantil con excepción hecha de los inmuebles (art. 452, inc. 1) o bs que se hallan fuera del comercio; en cuanto al vocablo "cosa", el concepto en materia comercial es más amplio que en materia civil, y comprensivo de todo objeto, material o inmaterial, susceptible de tener valor.

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P

e

e

a) Requisitos: I. Enajenabilidad. No existe un precepto expreso que contenga este requisito, pero puede hallarse en distintas N. Sólo pueden ser objeto de actos jurídicos las cosas que están en el comercio, y en el comercio están aquellas cosas cuya enajenación no estuviere expresa-// prohibida o dependiere de una autorización pública. La inenajenabilidad puede ser absoluta o relativa y puede afectar todas las cosas que son objeto del C o sola// algunas de ellas, en cuyo caso se hace aplicable el art. 469, C.Com., según el cual si por un solo precio se vendieren 2 o más cosas de las cuales 1 o más no podían ser vendidas, si el comprador lo sabía, la venta queda sin efecto en su totalidad; mas si el comprador era ignorante de esta condición, puede optar por la resolución del C con más los daños y perjuicios, o bien la subsistencia, en la parte vendible, con deducción del precio correspondiente a la cosa que no se pudo enajenar.

II.

Existencia. La cosa puede no ser de prop del vendedor o todavía no tener la forma comprometida, de donde es concebible que la cosa no exista al momento del C o que pueda no llegar a existir jamás, como en el caso de la emptio spei, en cuyo caso al venderse una cosa futura, que se entiende subordinada al hecho de que la cosa llegue a existir, o la venta de una esperanza, perdiendo en este último caso la compravta su carácter conmutativo para convertirse en aleatoria. Lo que no puede ser objeto de la compravta es aquello que jamás puede existir, porque la cosa tiene que ser real o posible.

III.

Determinación. La cosa debe ser determinada o determinable para que haya C de compravta (C.Civ., 1333); de allí que la cosa puede ser cierta o incierta pero de especie y cantidad determinadas; así se hace posible la totalidad de los bs de una determinada especie o calidad que tenga el vendedor. En el orden comercial, las normas grales son aplicables, sin perjuicio del contenido de preceptos especiales, como el del art. 454, C.Com., que quita eficacia a la oferta efectuada por circulares.

Casos especiales. I) Venta al peso o medidas. La ley prevé las ventas efectuadas en fardos o cubiertas que impidan el reconoci- de las mercaderías, en cuyo caso otorga al comprador la facultad de reclamar dentro de los 3 días inmediatos a la entrega por la falta en la cantidad de las cosas que debieron ser entregadas (C.Com., 472). Como contrapartida, el vendedor tiene d´a exigir en el acto de la entrega que se haga el reconoci- de la calidad y cantidad de los géneros que recibe el comprador, eliminando el d´a una ulterior reclamación. Por lo demás, mientras las cosas no fueren pesadas e individualizadas, la venta al peso no está perfeccionada; el art. 472 establece un término perentorio para hacer el pesaje y medición de las cosas. Esta modalidad de venta es la que permite modalidades contractuales como el C de suministro. II) Venta sobre muestras. Esta modalidad se utiliza por el hecho de que el C no está cumplido con la entrega del objeto adquirido, sino que eso ocurre tan sólo cuando se produce el reconoci- de estos efectos por parte del comprador, previa comparación con la muestra, medida determinante de la calidad de los bs que se debe entregar (C.Com., 456, con C.Civ., 1338). La ley regula en conjunto ventas sobre muestras y calidad conocida, supuestos que separaré para su exposición. Parte de la doctrina entiende que la venta sobre muestras es una compravta condicional, dada la referencia que hace el artículo a la posibilidad de una rescisión; a diferencia de estos autores, otros, a cuya postura me adhiero, han sostenido que se trata de una compravta firme perfeccionada por el mero acuerdo de vol, siendo el cumpli- del C el que queda sometido a la condición de adecuación con las muestras. En este sentido, la rescisión del C ha de juzgarse como una modalidad del PC que el acreedor podrá ejecutar o no facultativa//. En

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cuanto a la muestra, no tiene requisitos de ninguna especie: puede ser presentada por cualquiera de las partes, bastando que de común acuerdo la adopten como parámetro de juicio del cumpli- del C; este supuesto debe distinguirse clara// del mero envío de muestras por pura complacencia o para proporcionar ej, en cuyo caso no forma parte del C ni determina las condiciones de entrega. Cuando la muestra es determinante para juzgar el cumplimiento del C, se imponen recaudos para evitar su alteración, como el depósito en poder de 3ºs o en oficinas, buscando asegurar la seriedad de las transacciones; por ello, cuando participa un intermediario, tiene la oblig de conservar un ejemplar de las muestras. Dentro de los 3 días del art. 472, el adquirente podrá revisar las mercaderías entregadas en fardos o cubiertas, y si no estuvieren conforme muestras podrá rehusarse a recibirlas (art. 456), en cuyo caso deberán ser reconocidos por peritos que determinarán si los bs son o no de recibo. III) Ventas sobre calidad conocida. La gralidad de lo expuesto sobre las ventas sobre muestras es aplicable a las que se realizan sobre calidad conocida, reguladas en el mismo artículo (456). Las diferencias que se pudieren suscitar entre las partes por el cumplimiento del C en la venta sobre calidad conocida, deberán ser dirimidas por peritos, pero a diferencia de las ventas sobre muestras, éstos producirán su dictamen sin atenerse a productos entregados como modelos, sino atendiendo a las circ que determinan la calidad de los bs; la carga de la prueba corresponde al vendedor han declarado algunos fallos, aplicando analógica// el C.Com., 455, en tanto otros pronuncia-s establecieron que corresponde aplicar el art. 472, C.Com. Tb se ha entendido aplicable el art. 457 del C.Com., relativo a la compravta entre ausentes, en que se entiende estipulada siempre la condición resolutoria.

b) Propiedad de la cosa. I. La venta y la promesa de venta de cosa ajena. La compravta de cosa ajena no es lícita en materia civil; en lo comercial, está prevista expresa// en el art. 453. La doctrina ha explicado esta circunstancia en el hecho de que la fuente del precepto contenido en el art. 1329 del C.Civ. fue el Cód Napoleón, en cuyo ordena- se consideró un sinsentido admitir la compravta de cosa ajena, por cuanto el C de compravta implica per se la trasmisión del dominio de la cosa; esto no ocurre en la compravta comercial. La regla del art. 453, tiene sentido en la frecuente contratación de compravtas de cosas ajenas, como ocurre en la consignación, donde el consignatario efectúa la enajenación sin indicar identidad del propietario. El sist del C.Civ. se aproxima al comercial, porque el art. 1330 admite que se produzca una ratificación posterior de parte del propietario de la cosa ajena vendida. El C.Com. exige que el adquirente ignore que la cosa es ajena, al momento de realizar la operación, sancionando con la nulidad la hipótesis contraria, pero a decir verdad que con una redacción poco clara en la que se confunde el C de compravta con la entrega de la cosa — cumplimiento—; para concluír, algunos autores entienden que no hay en esto diferencia entre la civil y la comercial, ya que en ambos casos se admite la compravta de cosa ajena, indicando que si bien las declaraciones de ambos sist son muy distintas, la aplicación concreta lleva a soluciones muy similares. II. Compravta y trasferencia de dominio. No es sobreabundante insistir en la diferencia que existe entre la compravta comercial, acuerdo de voluntades del que surge la oblig de pagar una suma de dinero y de trasmitir una cosa y las formas de cumpli-, por ej la tradición de la cosa que efectuada conforme al C.Civ., 577, importa la trasferencia de dominio.

III. Compravta con reserva de dominio. Si la compravta se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades y el dominio de los bs constituye la forma de cumpli-, nada obsta a que la parte vendedora no los trasfiera hasta el momento que se convenga; en muchos Cs de compravta en mensualidades, se reserva el vendedor el dominio de la cosa entregando la mera tenencia al comprador. En el ámbito de las relaciones personales entre comprador y vendedor,

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no se plantea dificultad alguna, pero cuando concurren terceros, la situación es sensible// distinta porque el elemento real, como el elemento publicitario, significan datos que convierten al tenedor de la cosa en su propietario. De allí que en el caso "Singer vs. Concurso de Chacra" se denegó al acreedor que vendió con reserva de dominio, el d´ a reclamar la nuda propiedad y la entrega de la cosa, limitándose su d´ a la percepción del crédito correspondiente. COMPRAVTA COMERCIAL A) El precio. El otro elemento que configura la compravta es el precio; la ley comercial no ha establecido que el precio deba ser en dinero, bastando que esté convenido (art. 450), pero el ordena- civil lo ha incluido como una exigencia requerida para acreditar la existencia de compravta. El precio puede estar integrado parte en dinero y parte en otros elem, lo que plantea el problema de determinar cuándo existe compravta y cuándo permuta, cuestión solucionada por el C.Civ., que estableció que según sea la importancia relativa de cada uno, nos hallamos frente a una compravta o a una permuta; si ambos fueren iguales se han dividido las posturas entre quienes entienden hallarse frente a un C innominado, frente a una permuta o frente a una compravta.

a)

Precio cierto. El C.Civ. exige que el precio sea cierto, lo que no implica que esté establecido expresa// y trascrito nominativa// en oportunidad de contratar, 3 supuestos existen en que el precio debe reputarse cierto: cuando se fija en una suma det, cuando se somete al arbitrio de otra persona y cuando se fija con referencia a otra cosa cierta. De allí que la compravta puede dejarse con precio a fijar o someterse a precio corriente.

b)

Precio convenido. El art. 450, no hace referencia a precio cierto sino a precio convenido; esta N pareciera exigir que se establezca expresa// en el c el precio, lo que se contradice con la enseñanza anterior. Pero no se debe confundir el precio convenido con precio det, sino que basta que se haya convenido una forma en que sea determinable; el hecho de que no esté presente en el C, no implica la inexistencia de compravta, sino que habrá que estar a las constancias del negocio. Así, la solución del art. 458, se ha dicho que ser debe aplicada a todos los casos en que se pueda establecer que existió compravta, aun cuando no se hubiere mencionado el precio de la operación. Esta forma de resolver es aplicable a los casos en que se facturó bienes que tienen precios de lista al público y no constan en la factura.

c)

Precio a fijar. Es factible diferir la fijación del precio de la compravta para un momento futuro, siempre que no quede sometida su fijación al libre arbitrio de una sola de las partes; cuando el precio lo fijará un 3º o conforme a circunstancias objetivas, el C es válido. El precio a fijar por un 3º está admitido por el art. 1349 del C.Civ., aunque no es muy frecuente su utilización. El art. 459 autoriza diferir la fijación del precio al arbitrio de un 3º, indicando que salvo pacto en contrario, si el 3º no quisiere o no pudiere fijarlo, el C quedará sin efecto. Distinta cuestión es la relación que se plantea con el 3º encargado de la tarea de fijar el precio y la posibilidad de recurrir la tasación que efectúe cuando fuere injusta. Autores hay que la consideran irrecurrible, en tanto otros admiten su cuestionamiento echando mano al dolo.

d)

Precio corriente. Cuando en el C no consta el precio de la cosa vendida, se debe entender que se sometieron las partes al precio corriente en el lugar y fecha de entrega (458), solución concordante con la del régimen civil, pero es menester, para que la venta sea válida, que el precio corriente exista; el precio corriente debe ser en un lugar determinado, restringiéndose el concepto al lugar de entrega. Así pues, faltando el precio el C es nulo.

e)

Precio vil y precio irrisorio. Se puede decir que cuando el precio es vil, sigue siendo precio pero el C puede ser anulado conforme a lo que resulta de los arts. 954 y 1198 del C.Civ. (lesión e imprevisión), en tanto que cuando el precio fuere irrisorio, se puede decir que no existe precio y, por tanto, no estamos frente a una compravta sino ante otro C.

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f)

Los precios máximos y mínimos. Las distintas formas de participación del E en la economía, han incidido de diversas maneras en los Cs; en algunas ocasiones, la intervención del E se dio por medio de la fijación de precios máximos para det mercaderías o cantidades de mercaderías, como forma de regular la situación del mercado; en otras ocasiones, el E ha intervenido fijando precios mínimos, conducta que ha sido frecuente para asegurar a det tipo de productores una det rentabilidad de sus operaciones. Tb en el mismo marco se han utilizado los llamados precios fijos, como cuando el E ha fijado determinadas escalas de valores o tasaciones tarifadas para algunas act, los precios sugeridos y los precios indicativos, que tienen importancia en la conducción económica del país pero que no inciden en la formación del C. B) El pago. El pago es el cumplimiento por el comprador de la oblig a su cargo, mediante la entrega de una suma de dinero, que se debe hacer en el tiempo y el lugar convenido, en billetes de curso legal. Debe hacérselo en moneda de curso legal, que a partir de la llamada Ley de Convertibilidad es tanto la emitida por la Casa de la Moneda nacional como cualquier otra moneda extranjera. Cuando el pago se hace mediante la entrega de cheques o pagarés, aun sin ser obligatoria su recepción, el hecho de recibirlos no implica novación de la oblig original, de modo que la falta de pago de los títulos entregados tendrá los mismos efectos que el incumpli- del deudor. Las particularidades del comercio plantean una cuestión en orden a quién se debe hacer el pago: en pcpio, todos los pagos deben ser efectuados al vendedor, pero cuando éste tiene estableciconocido es frecuente que los pagos no se hagan en forma directa al titular del estableci-, sino en cajas, etc., ocasión en que quien otorga el recibo es a veces el factor del estableci- y en otros casos el habilitado para ello.

1.

El pago en la compravta de contado. Si mediare estipulación contractual habrá que estar a ella, pero lo cierto es que muy difícil// se llegue a pactar algo sobre el pago del precio cuando la compravta es de contado. Según nuestro sist, a falta de estipulación se entiende que la operación fue realizada de contado (art. 474, seg párr), en tanto establece el art. 464 Com. que cuando la compravta es de contado el comprador goza del término de 10 días para el pago del precio de los efectos adquiridos; pero no puede exigir que le sean entregados sino contra el pago del precio. Como contrapartida, aun cuando no hubiere estipulación, el vendedor tiene la oblig de tener la cosa a disposición del comprador dentro de las 24 hs siguientes, naciendo para el comprador la oblig de pagar desde que la cosa está a su disposición y se da por satisfecho de su calidad (464).

2.

El pago en la compravta a plazos. Cuando se hubiere pactado un fraccionamiento del precio y su pago en forma periódica, fraccionada y diferida, los pagos deben hacerse del modo que hubieren convenido las partes. El C.Com. no tiene preceptos al respecto, pero rige el art. 1424 del C.C (la cosa debe ser entregada conforme a lo que se hubiere estipulado en ocasión de contratar).

3.

El lugar de pago. No tiene nuestro C.Com. disposiciones relativas al lugar de pago; en caso de haberse convenido un lugar para que se haga, deberá cumplirse la convención, mas si no mediare estipulación, éste se debe hacer en el lugar de la entrega, la que en pcpio debe hacérsela en el domicilio del vendedor, según surge del art. 460, C.Com., que pone a cargo del comprador todos los gastos de traslado de la cosa y del art. 461, que establece que la entrega se debe efectuar donde la cosa se hallaba al momento de la venta. Al contrario, y en defecto de una estipulación efectiva, cuando la compravta se hubiere convenido para que se haga en cuotas periódicas, los pagos se deben hacer efectivos en el domicilio del comprador.

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4.

La falta de pago. El incumpli- del comprador en la compravta comercial da d´ a que se le exija el cumpli- del C, como a cualquier otro acreedor, pero con privilegio sobre los bs vendidos mientras éstos se hallaren en su poder (art. 466). Es un privilegio menos extenso que en el d´ civil, que comprende inclusive el caso de que los bienes estén en poder del comprador. La Ley de Concursos, por su parte, no incluye este privilegio en su enumeración. 265. Para que el privilegio exista, es necesario que el crédito pretendido sea por el precio de venta de la cosa, incluyéndose en el privilegio los intereses moratorios, mas no los daños y perjuicios ni los gastos judiciales. Por otra parte, mientras el precio no hubiere sido pagado, el vendedor goza de la posibilidad de ejercer el PC, o negarse a entregar la cosa vendida, como aplicación de la exceptio non adimpleti contractus.

5.

La señal o arras. La señal o arras tiene particularidades que la diferencian de los civiles, donde las arras son penitenciales y autorizan a quien las dio a arrepentirse del C perdiéndolas, y a quien las recibió a dejar sin efecto el acuerdo devolviéndolas dobladas (art. 1202). En lo comercial, el pcipio es inverso: las arras son siempre confirmatorias, de modo que cuando se entregue bajo ese nombre una cantidad, la entrega siempre es a cuenta del precio y como signo de ratificación del C sin que sea lícito a ninguna de las partes retractarse perdiéndolas (art 475, salvo que por pacto expreso en contrario o cláusula especial del C se pactare algo diferente (art. 475).

C) La entrega. Si el pago es la forma de cumpli- del comprador, la entrega de la cosa es la forma del cumplidel vendedor que en la compravta tiene la oblig de hacer tradición de la cosa. La tradición no es más que la simple entrega de la cosa asi el art. 2377 del C.C. dice “Habrá tradición cuando una de las partes entregare voluntaria// una cosa y la otra la recibiese”. En nuestro d´, mientras no se haga tradición de la cosa, el comprador no adquiere d´ alguno sobre la cosa (art. 577, C.C.); la tradición es Tb el modo establecido para la adquisición de la posesión (art. 2381, C.C.), salvo aquellos casos en que la cosa se tiene a nombre del propietario o por un acto jco pasa a poder de aquel que la tenía Nuestro C.Com., 463, tiene algunas reglas relativas a la modalidad de la tradición: El hecho de la entrega de llaves del lugar donde están los bs o del embalaje en que estuvieren tiene calidad de tradición (inc. 1); la colocación por el comprador de su marca en los productos en presencia del vendedor o con su consenti-,(inc. 2); Tb constituye una forma de tradición simbólica la entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador (inc. 3); el inc. 4, por fin, se refiere a la cláusula por cuenta puesta en el conoci- o carta de porte, si no es reclamada por el comprador dentro de las 24 hs o por el segundo correo. Es otro supuesto en que la entrega de los dtos no implica la entrega material de la cosa, pero sí poner al adquirente en condiciones de disponer de los bs; el último inc se refiere al asiento o declaración en el libro de despacho de las oficinas públicas en favor del comprador en acuerdo de ambas partes.

1.

Lugar de la entrega. Mediando convención expresa, el lugar de entrega es el convenido, indica el art. 461; la doctrina se ha dividido en la interpretación entre quienes entienden que es menester una convención expresa y aquellos que consideran que la designación puede ser expresa o implícita. En falta de convención, la entrega se debe hacer donde estaba la cosa al momento de la venta. El art. 462, prevé la situación de la remisión de los efectos como hecho eficiente para la tradición de la cosa, en concordancia con el art. 2386

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del C.C., que dispone que la tradición se produce por adquisición de la posesión de la cosa por el accipiens cuando es puesta en su domicilio y a su disposición, aunq para que se perfeccione la tradición, siempre es menester una de las formas del art. 463 ya mencionadas.

2.

Tiempo de la entrega. Las situaciones que puede plantear el t´de cumplimiento son diversas según que se hubiere convenido un término, o que éste resultare implícita// de la nat de las cosas, de los usos y costumbres del comercio, etc. El supuesto del convenio expreso no está regulado en el C.Com. por lo que es de aplicación el régimen del C.Civ., según el cual la entrega se debe realizar el día que se convino, y si no lo hubiere, el día que lo requiera el comprador. Correlativa//, el C.Com., 464, establece que cuando no mediare convenio expreso sobre el plazo para la entrega de los efectos, el vendedor está obligado a tener la cosa a disposición del comprador dentro de las 24 hs del C, lo que no implica inmediata// la oblig de entregarla, sino en las condiciones establecidas en el mismo artículo, esto es, previa satisfacción del precio.

3.

Gastos. El problema de los gastos en la compravta está resuelto en la compravta inmobiliaria por los usos y costumbres, distintos de la regulación de la compravta mercantil, que impone al vendedor la oblig de satisfacer los importes necesarios para la trasferencia y los gastos de entrega (art. 1455). El art. 460 prevé que si no mediare una estipulación contraria, son por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida hasta ponerla, pesada y medida, a disposición del comprador. Los gastos de recibo, conducción y trasporte son por cuenta del comprador.

4.

Prueba de la entrega. La emisión de dtos de constancias bajo la forma de facturas, única prueba del C de compravta y el recibo por el comprador, constituyen prueba del cumplidel C, siendo ineficaz la prueba testimonial. El vendedor, por su parte, podrá acreditar su cumpli- con cualquiera de las modalidades que el art. 463, previó para la tradición de la cosa, siendo admisibles todo tipo de medios probatorios tendientes a acreditar que la cosa fue entregada (remitos, libros de comercio, recibos).

5.

Obligaciones anteriores a la entrega. Hasta tanto se haya producido la entrega de la cosa, corresponde al vendedor conservar la cosa en el estado en que se hallaba y entregarla en t´oportuno. Además la ley prevé la carga de indem daños y perj y entregar la cosa u otra de igual especie, calidad y cantidad o su valor, a juicio de árbitros cuando después de perfeccionado el C el vendedor enajenase, consumiese o deteriorase la cosa vendida (art. 471), salvo que la pérdida no hubiere sido por su culpa, en cuyo caso sola// debe entregar el valor de la cosa vendida que haya recibido (467).

6.

Incumplimiento de la oblig de entregar.

a) Culpable o no culpable. En el caso de incumpli- de la oblig de entregar el acreedor tiene siempre el d´ de aplicar el PC y de hacerse procurar la cosa por un 3º a costa de su deudor; se trata de situaciones en que el cumpli- se ha hecho imposible por causas imputables al vendedor o sus dependientes, mas existen otras ocasiones en que el cumpli- se puede hacer imposible por causas que no le son imputables en forma alguna al deudor de la oblig: son los casos de la parte final del art. 467, que prevé el pereci- o deterioro de la cosa sin culpa del vendedor, en cuyo caso cesa toda resp de su parte, debiendo devolver el dinero que hubiere recibido, por haber quedado rescindido el C; no hay resp por daños. Es la misma solución del d´ común para el caso de la oblig de entregar cosas individualizadas (art. 578), pero cuya solución no es

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aplicable cuando la venta ha sido de un género, ya que éste nunca perece, debiendo entregarse igual cantidad y calidad de cosas. Cuando fuere imposible entregar el bien, aun fungible, por imperio de disposiciones gubernamentales restrictivas, corresponde aplicar idéntica solución que la contenida en el art. 467 antes mencionado.

b) Incumplimiento parcial. La falta de cumpli- de la oblig de entrega puede ser total o parcial, es el supuesto previsto en el art. 468. Nadie tiene la oblig de recibir pagos parciales (C.C), ni siquiera cuando hubiere contratado det cantidad de efectos y cuando el C se hubiere efectuado por distintos precios, aunque mediare la promesa de entregarle lo restante con posterioridad (468); si se hubiere pactado la entrega por lotes, el comprador no podrá rehusarla, y si no habiéndose pactado, aceptara la entrega, la venta quedará perfeccionada.

7.

Rechazo de la cosa entregada. En silencio de la ley comercial, el C.Civ. tiene prevista la oblig de recibir la cosa y carga al comprador con los gastos de conservación y las pérdidas e intereses después de constituído en mora, asumiendo el vendedor la calidad de depositario a partir del momento en que se constituyó en mora al acreedor (465). Cuando la compravta se hizo sobre muestras, la falta de conformidad por parte del adquirente puede determinar el rechazo de la cosa, sometiendo la cuestión a juicio de peritos (art. 456), que significarán la consumación de la venta si la cosa fuere declarada conforme al C o la resolución en caso contrario. Cuando los efectos fueren vendidos y entregados en fardos o bajo cubiertas que impidan su inmediato examen (art. 472), el comprador tiene la fac implícita de examinarlos libre// y resolver el C si los efectos no le convinieren (455), facultad que está establecida Tb para aquellas compras contratadas a gusto del comprador.

8.

Devolución de lo comprado. Esta constituye una situación especial regulada art. 470, que dispone que cdo el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta, el C ha quedado sin efecto por aceptación de la rescisión; del mismo modo queda sin efecto el C cdo la cosa le es entregada contra su vol y el vendedor no la hace depositar judicial// por cta de quien perteneciere, con notificación del depósito al comprador. La ley ha creado una presunción tantum que puede ser objeto de prueba en contrario.

D) Cláusulas especiales de la compravta marítima. La comercialización y trasporte de mercaderías fue determinando el naci- de distintas estipulaciones contractuales, habitual// vinculadas a la compravta, pero que se refieren a las condiciones de la entrega marítima. Antigua// las operaciones se hacían bajo la condición de la feliz llegada a destino en término; con posterioridad aparecieron cláusulas contractuales, como las de navío a designar o designado, aunque el C en sí mismo quedaba sometido a idénticas condiciones contractuales. Para evitar la demora de la espera de un navío designado, surgió la cláusula sobre embarque, que importaba el cumpli- cuando se embarcaba en cualquier bajel. A partir del siglo XIX, se comenzó a utilizar cláusulas uniformes a partir de siglas provenientes del inglés, al amparo de los acuerdos internacionales para la interpretación de los términos comerciales; estas cláusulas son numerosas, aunque las más conocidas son estas últimas, que pueden distinguirse según se refieran a las mercaderías o al pago.

1.

Cláusulas relativas a las mercaderías. Son aquellas cláusulas que se refieren a la entrega, seguro, trasporte, etc. F.o.b.: (free on borrad) se refiere a la forma como se debe entregar las mercaderías; es la cláusula más frecuente en las contrataciones internacionales y puede hallarse con mucha facilidad en las cotizaciones y Cs. Como tal implica que el vendedor queda liberado de su oblig

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entregando las mercaderías a bordo del navío, de libre disponibilidad para el comprador, que pasa a ser titular de ellas a partir de ese momento. La cláusula admite 2 modalidades: puerto de embarque y puerto de llegada o destino, que marcan 2 momentos distintos para que la entrega sea perfeccionada y que establecen al mismo t´ por cuenta de quién han viajado las mercaderías. 2.

Cláusulas relativas al precio.

C. i. f.: (cost, insurance, freight) se refiere al contenido del precio convenido, estableciendo que en él está comprendido el precio de los bs y los importes correspondientes a seguros y fletes. C. y F.: resulta de las iniciales de las mismas palabras inglesas, excluyendo la del medio; como la anterior, se refiere al contenido del precio convenido, que en este supuesto cubre tan sólo el costo y el flete, y no incluye el pago de un seguro.

E) Los vicios redhibitorios. El art. 473 tiene una N distinta del C.Civ., en orden a la regulación de los vicios redhibitorios. Vicios redhibitorios son aquellos vicios de la cosa que no pudieron ser apreciados en el momento de reconocerla, a la entrega, y que luego se hacen evidentes y determinan que ésta no sea útil para su destino, o bien que si se los hubiere conocido se pagara un precio sustancial// menor. El d´ a reclamar por estos vicios es renunciable y puede ser ampliado o restringido por las partes al contratar. El comprador goza de 2 acciones frente a su existencia: •

acción resolutoria o rescisoria para dejar sin efecto el C en todos sus términos

•

quanti minoris o estimatoria, en procura de una reducción proporcional del precio de la cosa, acciones que puede ejercer a su opción, pero que elegida una no puede variar El C.Com., al contrario, fija un término máximo de 6 meses para el ejercicio de las acciones por vicios redhibitorios, pero delega en los trib la fijación de dicho término, a diferencia del C.Civ., que establece un término mucho más corto para la liberación del vendedor.

Prescripción. El C.Com. ha incurrido en una falla metodológica al incluír el precepto del art. 477, mediante el cual sanciona la prescripción adquisitiva: quien con buena fe poseyó durante 3 años una cosa robada o perdida, adquiere su dominio por prescripción, siempre que se trate de cosas muebles, sin que tenga importancia que el propietario esté presente o ausente. El legislador ha abreviado el término de la prescripción, constituyendo mediante el precepto una excepción a la regla del art. 2412 del C.Civ., según el cual posesión vale título. F) Cs de suministro y estimatorio. 1. C de suministro. Cuando una parte se obliga mediante un precio unitario a entregar a otra —suministrado—, cosas muebles en épocas y cantidades fijadas en el C o determinadas por el acreedor según sus necesidades. Este concepto es mera// doctrinario, porque el C no ha sido objeto de regulación pese a su enorme difusión y uso. De allí que lo conciban algunos como un C de venta a término y la existencia de variadas formas de describirlo o concebirlo. La mayoría de los autores lo identifican con la compravta, le atribuyen ser una modalidad de ésta; pero el C tiene particularidades que si bien lo aproximan sensible//, Tb lo distinguen, sobre todo en el modo de cumpli-, porque la compravta tiene su término, su cumpli- con la entrega de la cosa, con lo cual el C queda agotado, en tanto que en el suministro, el cumpli-,

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la entrega de la cosa, no hace más que mantener vigente el C y vivo en todos sus términos. Por otro lado, los institutos no juegan de modo idéntico en relación a ambos Cs: el art. 216, C.Com., se aplica lisa y llana// en el suministro, que viene a constituír el ejemplo más claro de su régimen, en tanto que la compravta tiene normas especiales que son sensible// diferentes. Caracteres: •

Consensual, porque se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades;

•

Innominado, por cuanto no ha sido objeto de regulación

•

Comercial, en cuanto implica en sí mismo la actividad intermediadora del suministrador;

•

De duración, porque está destinado a cumplirse en el tiempo;

•

Indete, en cto a precio y cantidades, que pueden variar a lo largo del cumpli- del C.

2.C estimatorio A pesar de que constituye un neg bastante frecuente, el C estimatorio ha sido ignorado por la mayoría de las legislaciones(la nuestra) al contrario, el C.C. italiano donde enuncia un concepto válido universal-//: “cdo una pte consigna a otra 1 o varias cosas muebles y ésta se obliga a pagar un precio det, salvo que las restituyere en un plazo establecido. Este c es muy frecuente en los sistemas de distribución de publicaciones periodísticas, que se estructuran mediante la entrega a kioscos de det cantidad de publicaciones, a fin de que sean vendidas al público y se restituya las que no se pudo vender. La doctrina ha discutido su nat, dividiéndose entre quienes lo ven c/ una forma de la compravta, de carácter condicional; como un mandato o comisión; como un depósito, etc., aque a partir de la sanción del C.Civ. italiano existe acuerdo en otorgarle una nat propia.

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Bolilla 10 - MANDATO Y COMISIÓN; CONSIGNACIÓN A) Mandato. 1. Concepto. Es un C por el cual una persona, el mandante, encomienda a otra, el mandatario, la adm de 1 o más negocios comerciales que el primero le encarga (221). Este concepto es más amplio que el contenido en el art. 1869 del C.C., que define al C como aquel por el cual una parte confiere a otra poder para representarla y actuar a su nombre y por su cuenta en uno o más actos. De la sola lectura del art del C.C. se echa de ver la confusión que existe en el ordena- entre representación y mandato, 2 conceptos que en lo comercial aparecen clara// diferenciados. No obstante, se puede decir que en uno y otro régimen el mandato tiene caract similares, ya que se trata en ambos casos de la emisión de mandas encomendando al mandatario la atención de uno o más negocios; cuando estos negocios sean comerciales, el mandato será de nat comercial, en tanto que cuando los negocios son civiles o su comercialidad está excluída, como en el caso de los inmuebles, el mandato es civil. La comisión y la consignación tienen con relación al mandato una relación de género a especie; cuando el mandato es representativo se lo denomina especial// mandato, establece el C.Com., 222, en tanto que cuando no se confiere repre, se lo denomina comisión, en cuyo caso el mandatario realiza los actos a su propio nombre sin dar a conocer el de su mandante. Tb presenta similitudes este C con la locación de serv, ya que en ambos una de las pTes se obliga a la prestación de una det tarea. La diferencia está dada en la relación de dependencia deL locatario, que no se halla presente en el caso del mandato; si bien el mandatario actuará de conformidad a las mandas de su pcipal, goza de amplias facultades para deliberar el neg que su conferente le ha encargado; esta fac deliberativa, no se halla presente en la locación de servi, de donde se puede decir, que el mandatario delibera la realización de un neg, el representante lo concluye y el locador de serv lo hace, traducido en obras materiales.

2.

Mandato y representación.

Nuestro legislador no ha sido claro en la forma de regular el mandato y la representación, y frecuente// los ha confundido. Pero la repr no es esencial en el mandato comercial, en el cual puede o no estar presente. Valga decir que la repr puede nacer de la ley o de otros Cs, entre los cuales se halla el mandato e implica habilitar a una persona para manifestar la vol en nombre de otro; el mandato, al contrario, implica encomendar la realización de uno o más negocios y su atención y que normal-// puede incluír la repr, mas no necesaria-// como acontece con la realización de determinadas operaciones por parte del comisionista, cuyos efectos pasan a su mandante, sin perjuicio de que carezca de repr.

3.

Forma.

El C.Com. no contiene N expresas en relación a la forma y, por tanto, el C no está subordinado a formalidad extrínseca alguna, lo que ratifica el art. 1873, C.C., que dispone que el mandato puede ser expreso o tácito (C.C., 1874), salvo en aquellos casos en que el mandato se confiere para realizar actos que deben llevar la forma de escritura pública, pero éste es un supuesto casi inexistente en lo comercial; de allí, entonces, que pueda ser probado por testigos, con las limitaciones propias del régimen comercial para este tipo de pruebas.

4.

Capacidad. En cuanto a la capacidad para conferir y recibir el mandato, se rige por los preceptos generales de la cap.

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5.

Retribución, onerosidad.

El mandato comercial no se lo presume gratuito, reza textual// el art. 221, seg parte, del C.Com., a diferencia del C.C., que en su art. 1871 admite que pueda asumir cualquiera de las 2 formas. El problema se plantea cuando no se hubiere convenido expresa// la remuneración del mandatario, en cuyo caso hay que recurrir a otros medios para su fijación: Rivarola y Fernández entienden que la solución es la determinación por árbitros, entendiéndose que el precio debe ser el acostumbrado en el medio, cuando el mandato constituya la forma de vivir del mrio, contra esta solución se levanta Malagarriga, sosteniendo que se debe fijar judicial// sin recurrir a arbitradores. A no dudarlo que la primera solución propuesta es la más correcta.

6. Clases de mandato. a) Mandato absoluto y limitado. En el rég del viejo cód de 1859/62 se llamó mandato absoluto a aquel que se confería para que el mandatario actuara del modo que mejor le pareciera en el cumpli- de la manda, en contraposición con el limitado, que se hallaba cuando el mandatario debía cumplir su misión con arreglo a instrucciones que se le conferían. Estas 2 formas hacen referencia a la extensión de las atribuciones, pero es admisible otra forma de clasificarlo. b) Mandato general y especial. Mandato gral es el otorgado para la realización de una generalidad de actos, en tanto el especial está referido a un acto determinado. Esto obliga a indicar que cuando se otorga un mandato gral sin precisión de facultades, se ha de entender comprendidas todas aquellas que sean menester para la realización de la manda, es decir, para conseguir su objeto, lo cual a su vez tiene una limitación demarcatoria que resulta del precepto del art. 223 del C.Com., según el cual, sin que importe la extensión o amplitud del otorga- del mandato, en ningún supuesto puede extenderse a actos que no sean de comercio; aunque es evidente que el mandato comprende y no impide la realización de actos civiles en la medida en que sean accesorios del objeto del mandato. Otros preceptos completan el espectro normativo, como la imposición de cumplir el mandato con prudencia, que contiene el art. 226, C.Com. Además, cuando en el orden civil se exige mandato especial para realizar determinados actos, esa exigencia debe enténdersela aplicable al orden comercial.

7. D´s y obligaciones de las partes. Como todo C, se debe cumplir e interpretar de buena fe, pauta gral que determina el art. 226, C.Com.: cdo no hubieren mediado instrucciones de parte del mandante, el comporta- del mandante debe ser juzgado satisfactorio cuando hubiere actuado con prudencia en el cumpli de sus mandas.

a) I)

Obligaciones del mandante: pagar la retribución pactada o en su defecto la que fuere de uso en el lugar;

II) anticipar al mandatario, a su requerimiento, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato; III)

indemnizar al mrio los perj sufridos por vicios de la cosa, aun cuando los ignorase;

IV)

reembolsar al mandatario sus gastos y anticipos, junto con los intereses.

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I

b)

Obligaciones del mandatario:

I) seguir, en el cumpli- de su mandato, las instrucciones impartidas o, en su defecto, según los usos del comercio o como lo haría en causa propia II) informar al mandante puntual// del cumplimiento del mandato y todo aquello que fuere conveniente para el mejor cumpli- del c; III) informar al mte de todos los hechos q puedan influír en la revocación del mandato; IV) entregar al mandante todo lo recibido en función del mandato; V) rendir cuentas; VI) indemnizar los daños derivados de la inejecución del mandato, salvo que hubiere sido manifiesta// dañosa para los intereses del titular del negocio; VII) pagar a su mandante los intereses de las cantidades que distrajere de su destino.

8. Objeto del C. La interpretación del art. 221, C.Com., ha dado lugar a algunas dificultades, porque de su tenor literal parecería surgir que el mandato sola// puede comprender actos de adm, quedando excluídos los de disposición; esta interpretación literal no se condice con la forma como ha sido regulado el C que se refiere a negocios del mandante, un concepto que tiene una amplitud que no puede quedar limitada a los actos de mera adm; en este sentido, los arts. 222 y 223 se refieren a neg y actos de comercio, que son comprensivos de actos de disposición y justifican la interpretación amplia y comprensiva. Cuando el mandato no es absoluto sino limitado, se completa con las instrucciones impartidas por el conferente al otorgarlo y las que con posterioridad emita sobre la forma de cumpli-; de allí que los 3ºs tienen d´ a que se les exhiba el dto de procuración y las instrucciones complementarias, y en caso que no lo hiciere, debe cargar con las cons de la inimputabilidad del acto. Correlativa//, las instrucciones reservadas o secretas no pueden hacerse valer en contra del 3º que no pudo ni conocerlas ni exigir su exhibición.

9. Extinción del C. a) cumpli- del neg para el cual fue conferido b) venci- del tiempo por el cual se otorgó c) fallecimiento de cualquiera de las partes d) incapacidad sobreviniente de cualquiera de las partes; e) renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar en cualquier momento notificando su vol a su conferente, pero tiene la obligación de indemnizar los perjuicios que produjere, salvo que se hallare en la imposibilidad de cumplir su cometido sin sufrir personal// un perjuicio considerable o que la tarea encomendada dependiera de un suplemento de fondos y éste no se hubiere efectuado, total o parcial//; a este respecto, hay que incluir algunas observaciones: en 1º término, que la renuncia del mandatario no produce efecto alguno mientras no se hubiere puesto en conoci- del mandante; en 2º lugar, el mandatario responde de todos los daños derivados del incumpli- de la oblig de hacer que había asumido al aceptar el mandato; por lo demás, aun

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cuando la renuncia hubiere llegado a conoci- del mandante, el mandatario debe seguir en la atención de los negocios encomendados hasta tanto aquél pueda tomar las medidas conducentes a reasumirlos.

10. Suscipere negotium.. Se ha incluido los preceptos de los arts. 230 y 231 del C.Com. en esta sección. Según ellos, quien promete el hecho de un 3º se obliga a ejecutarlo personal// o pagar la indem si el 3º no cumpliera, pero si no se tratare de una oblig de hacer sino de dar, quien se comprometió debe entregar la cosa sin que se admita indem, salvo que se hubiere convertido el hecho de cumpli- imposible. La doctrina ha denominado estos casos suscipere negotium., para diferenciarlos de la gestión de negocios ajenos; unos y otros se distinguen, además, que en la gestión quien actúa lo hace sobre un negocio existente, a diferencia de este caso, en que el negocio es generado por el mismo que actúa. De allí mismo, que en la gestión el gestor tiene d´s que surgen de su operatoria y están regulados en nuestro d´ (C.C.), en tanto en la suscipere negotium, no mediando posterior aprobación del interesado, no hay relación alguna. Esta figura tiene Tb similitudes con la actuación sin mandato, que en nuestro d´ tiene una regulación propia en los arts. 1161 y 1162, C.C., según los cuales si se actuó por un 3º sin contar con su repr y éste no ratifica el acto, el acto no tiene valor, quedando privado de efectos; pero a diferencia de este caso, el negotiorum susceptor queda obligado por sí mismo, manteniéndose en todos los casos la vigencia del acuerdo de voluntades como generador de obligaciones. De allí que la vinculación del negotiorum susceptor con la persona con la cual contrató se perfecciona en forma directa e inmediata, quedando obligado a hacer o dar lo que prometió; ese negocio directo pasará a tener los efectos del mandato en el supuesto que el 3º lo ratificara, en cuyo caso una ficción legal viene a aparentar que actuó como mandatario. Nuestra legislación tiene otros ejemplos de la misma situación, cuando el legislador ha puesto su énfasis en la protección de det institutos, como es el caso del art. 8 del decreto-ley 4776, que establece que cuando alguna persona firmare una letra o pagaré como representante de otra, de la que no tiene poder para hacerlo, queda obligado personal//, tal como si hubiere actuado en nombre propio.

B) Comisión y consignación. 1. Concepto. Constituyen 2 formas especiales del mandato comercial; en nuestro art. 222 del C.Com., se define la comisión o consignación cuando quien realiza negocios por otro, lo hace actuando en nombre propio y sobre negocios perfecta// individualizados, de donde surgen los 2 elem necesarios para la existencia de comisión: actuación en nombre propio por el comisionista y en negocios individual// determinados. Este concepto q la ley trata c/ sinónimos, en tanto q de H tienen entre sí una relación de género a especie, en la cual la consignación se caracteriza por ser un C en que el consignatario recibe del consignante un bien mueble, con el objeto de que lo venda a su propio nombre y le rinda luego los resultados de su operación. Así, pues, la relación de género a especie se establece entre mandato, comisión y consignación, c a los cuales es aplicable lo que se ha dicho de M y locación de serv. Donde presenta más analogías la comisión es con la compravta y el estimatorio, porq los efectos a vender mediante el sist del C estimatorio, normal// son consignados; pero se trata de 2 conceptos distintos, perfecta-// diferenciados entre sí.

2.

Comercialidad.

El mandato, tanto como la comisión y la consignación, admiten que se realicen para llevar a cabo actos de carácter civil o comercial; siendo lo característico de este C el cumpli- de mandas de otra persona, algunos autores entendieron que es indiferente que el comisionista actúe a

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nombre propio o en repr de su mandante, porque la comercialidad o no del C depende del acto cometido, de tal modo que si el acto es civil hay mandato y si es comercial hay comisión. Entre nosotros, el art. 221, C.Com., alude a negocios lícitos de comercio cuando se refiere al mandato, de modo que es evidente que hay comisión comercial cuando una persona realiza a su propio nombre negocios comerciales por cuenta de otro; al contrario, si el negocio fuere civil, corresponde aplicar el precepto del art. 1929 del C.C. Esta ha sido la postura dominante en la doctrina en relación a la naturaleza del acto y su comercialidad. Por otra parte, a diferencia de lo que acontece con el mandato, la especie comisión no admite que se contrate con carácter general, sino sola// sobre negocios determinados.

3.

Forma del C. La comisión no tiene forma tasada alguna; según las N del mandato, de cuya natu participa, puede ser otorgada por instrumento público o privado, etc., sin requerimiento formal alguno.

4.

D´s y obligaciones de las partes. Siendo la comisión una especie del mandato, cabe remitirse aquí a los d´s y obligaciones emergentes del mandato; ello no obstante, la comisión presenta algunas particularidades que han venido a configurar preceptos específicos en orden al modo de cumplimiento de la comisión.

a) Aceptación y rechazo. A este respecto la comisión marca una notoria limitación a la libertad de contratación; histórica// los sistemas se han inclinado a la obligatoriedad, sistema que no ha pasado al d´ de nuestro país, en cuyo sistema el comisionista tiene la facultad de aceptar o rechazar el encargo, pero con la obligación de avisar al comitente dentro de las 24 horas o por el segundo correo, so pena de pagar daños y perjuicios y con la obligación adicional de conservar la cosa. La oblig de resarci- no surge de la negativa en sí misma, sino del interés del comercio y del tráfico, que se trata de facilitar cubriendo al comitente y agilitando las transacciones frente a los inconvenientes que podrían derivar del silencio del comisionista. La libertad de rehusar el C no es absoluta: el comisionista tiene que aceptar obligatoria// cuando se encargan diligencias sin las cuales el crédito u otro d´ se perderían, pero la doctrina ha encontrado limitaciones a esta forma de aceptación obligatoria, entendiendo que puede rehusar el encargo si cumpliéndolo fuera a sufrir un daño grave o si el cumpli- fuere imposible, ya que de allí no puede derivarse resp alguna para el comisionista. Por lo demás, rehusando el comisionista la comisión, tiene la obligación de asegurar la conservación de los efectos y evitar para ellos todo peligro hasta tanto el comitente le trasmita sus órdenes, pero no tiene que esperar indefinida//, ya que si las órdenes no le llegan en un tiempo proporcional a la distancia, tiene d´ a solicitar el depósito judicial de los bs y venderlos en cantidad suficiente para cubrir los gastos que hubiere debido realizar para recibo y conservación de ellos. Inclusive, si el valor de los bs no cubriere los gastos, el tribunal procederá inmediata// a la venta, oyendo a los acreedores y al dueño si se presentare, quien podrá evitar la venta satisfaciendo el costo de los gastos. Al contrario, el comisionista puede aceptar el encargo, lo que implica la obligación de cumplirlo íntegra// y tiene la obligación de concluír todo el negocio.

b) Cumplimiento del C. La ley fija pautas, además de la contenida en el 239, según la cual presume sin admitir prueba en contrario que la aceptación de la comisión fue total. Existe una pauta gral contenida en el art. 238 en relación al C: el comisionista debe cumplir la comisión conforme a las instrucciones y órdenes que le imparta su comitente, y faltando ellas, debe cumplirla del mismo modo que atendería un asunto propio, conformándose en su modo de

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actuar a los usos del comercio. Ello importa actuar en los limites del mandato, entendiéndose que aun cuando se extralimitara en sus facultades, no se le considerará así si el C hubiere sido ventajoso, coincidente con el art. 240, C.Com., que entiende que el comisionista está facultado para todos los actos que fueren menester para actuar la comisión, aunque con algunas limitaciones: no puede el comisionista comprometer en árbitros a su comitente, aun cuando tuviere poder para transar; no puede percibir el precio de la venta hecha a plazos, aun cuando tuviere poder para vender; no puede demandar aun teniendo poder para cobrar. Los apartamientos y excesos le obligarán a resarcir daños y perjuicios, salvo que se configuraren dos situaciones: que resulte ventaja para su comitente, cuando la operación encomendada no admitiera demora o pudiere devengarse daño de la tardanza y el comisionista haya actuado conforme a la costumbre, y cuando media ratificación o resulten ventajas para el comitente. El art. 2411, C.Com., contiene un precepto importante en orden a la obligación de anticipar los fondos al comisionista; según el C.C., el mandatario debe realizar el cometido que se le encarga, y si el comitente convino que el comisionista adelantaría los fondos, tiene obligación de reembolsárselos aun cuando los considere excesivos o el negocio resulte un fracaso. Paralela//, el art. 241 establece que, existiendo un pacto sobre anticipo de fondos por parte del comisionista, éste debe cumplir la comisión tal como fue convenida, sin poder aducir que no se le adelantaron los importes.

c)

Obligaciones y d´s del comitente. El comitente tiene d´ a exigir que el C se cumpla como se convino y que se le indemnice por la venta realizada en infracción de las instrucciones recibidas, como pagar la diferencia de precio por la venta hecha por un precio menor al indicado (art. 243), y aceptar o no el C cuando se hizo por un precio mayor; debe ser informado de todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que tiene a su cuidado el comisionista para que dé sus órdenes del modo más ventajoso (art. 245) y debe ser informado dentro de las 24 horas de haberse concluído la negociación, bajo resp de daños e intereses ( 249) y a que se le haga la correspondiente rendición de cuentas (art. 277. Tb tiene d´ a que se le haga la cesión prevista en el art. 234 y tiene d´ a reivindicar los bs que estuvieren en poder del comisionista. Paralela//, tiene las oblig que son contrapartida de aquélla: debe proporcionar las instrucciones para que el comisionista pueda cumplir su mandato y debe dar respuesta al comisionista de las comunicaciones que le cursare, bajo apercibi- de considerar su silencio como asenti-(246); tiene Tb la oblig de satisfacer los gastos necesarios y pagar la comisión correspondiente al comisionista.

d)

D´s y obligaciones del comisionista. 1) cumplir el mandato conforme a las instrucciones de su comitente;

2) conservar los efectos enviados; responde de su buena conservación, salvo caso fortuito o fuerza mayor; 3) comunicar dentro de las 24 hs al comitente todos los daños sufridos por las cosas, haciendo constar origen y dando las explicaciones conducentes; 4) proceder a la venta inmediata de los productos consignados si hubieran sufrido una alteración que haga necesaria su venta para salvar parte de su valor; 5) no alterar las marcas de los productos, salvo instrucciones expresas; 6) contramarcar los productos so pena de responder de daños (art. 265); 7) informar al comitente las ventas a plazo, presumiéndose de jure que las

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ventas fueron de contado cuando guardare silencio (art. 259); 8) discriminar obligaciones, deudas y operaciones realizadas por cada uno de los comitentes con claridad; en caso de no hacerlo será juzgado en forma prorrateada; 9) debe los intereses de los fondos que habiéndole sido entregados fueron distraídos, además de los daños por la falta de cumplimiento de la orden impartida; 10) cuando la comisión es de títulos endosables, se entiende que es garante de quien las adquiere o negocia, en la medida que ponga su endoso; 11) tiene que contratar los seguros que el comitente le pida en cumplimiento de su mandato y tiene que renovarlos aun cuando no se le pida, si vencen durante su comisión; 12) tiene obligación de rendir cuentas (art. 277); 13) debe dar aviso en caso de rehusar la comisión (art. 345); 14) tiene oblig de aceptar la comisión en las condiciones ya comentadas; 15) tiene que cumplir todas las obligaciones fiscales correspondientes al acto cometido; 16) si percibió comisión de garantía corre con la cobranza y sus riesgos, debiendo satisfacer al comitente los valores correspondientes en tiempo tal como si hubiere sido personal// el comprador; 17) carga con los riesgos de la cobranza cuando recibió mandato de venta al contado y vendió a plazos o concedió préstamo (art. 257); 18) queda obligado en forma personal y directa con los terceros unen-tras no medie cesión en favor del comitente (art. 233); 19) está obligado como mandatario frente a su comisionista; 20) es responsable de la pérdida o extravío de los fondos metálicos o en moneda pertenecientes al comitente, aun cuando la pérdida proviniere de caso fortuito o fuerza mayor (art. 270); 21) debe hacer las remesas conforme a las instrucciones de su comitente, y en caso de silencio, según los usos y costumbres del lugar (art. 271); 22) debe proporcionar al comitente todas las informaciones y noticias que puedan influir en su cometido (art. 245).

II) D´s del comisionista. 1) cobrar la remuneración, simple o de garantía (arts. 274 y 275); se ha dicho que el mandato es oneroso y como forma de éste la comisión lo es. La ley ha previsto situaciones particulares: si el trabajo se hizo completo se debe pagar la comisión íntegra, pero si mediare muerte o separación del comisionista se debe pagar sólo proporcional// a lo trabajado (art. 275). Pero si la revocación del mandato es injustificada, la comisión a percibir no podrá ser menor a la mitad de la comisión íntegra, con prescindencia de la parte proporcional del trabajo que se hubiere realiza-do; igual// se reduce su comisión a la mitad cuando el comisionista adquiriere los bs que le fueron entregados, siempre que estuviere autorizado para ello, que de no estar-lo pierde el d ´ a la comisión. Por otra parte, puede percibir una comisión de garantía (art. 256), en cuyo caso es responsable de la solvencia de las ptes y de su cumpli- (art. 268), de lo contrario, no es responsable ni del cumpli- ni de la solvencia de las partes. En doctrina se ha discutido la nat jca

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de esta oblig. 2) rehusar el mandato (art. 235); 3) pedir depósito de mercaderías (art. 236); 4) otorgar para el pago los plazos usuales (art. 257); 5) percibir los importes de gastos y desembolsos efectuados (art. 276); 7) ejercer d´ de retención y cobrar privilegiada// (art. 276): 7) sustituir el mandato aun sin autorización expresa para ello; la sustitución se ha distinguido en legítima y voluntaria: legítima es cuando está autorizada por el comitente o cuando no autorizada la operación lo hace conveniente o indispensable ; esta sustitución se hace sin consecuencia ni responsabilidades, quedando el sustituyente liberado de toda resp. La sustitución voluntaria se hace sin necesidad de autorización y hace solidario al sustituyente con el sustituido por todos los actos realizados en los términos del art. 252. Agréguese que sea cual fuere la situación de la sustitución, y sin perjuicio de la pluralidad de comisionistas, ello no da d´ a percibir más de una comisión entre todos ellos.

III) Privilegio. La ley contiene un sist de garantía de pago para el comisionista en los arts. 279 a 281, que consagraron una vieja costumbre; conforme a este rég, los efectos consignados al comisionista o los que éste hubiere adquirido en el ejercicio de su mandato, están afectados al pago de sus créditos, gozando el comisionista de un d´ de retención sobre estos bs, a su vez, que goza de privilegio especial para ser pagado sobre el valor de realización. Estos d´s existen en la medida en que la cosa se halle en poder del comisionista, ya que si la perdiere, caducan.

IV) Prohibiciones. En su actividad el comisionista tiene una serie de prohibiciones: 1) tiene prohibido alterar las marcas de los bienes que tuviere en su poder, sin autorización de su principal (art. 254), sin perjuicio de su obligación de contramarcarlos (art. 256); 2) tiene prohibido apropiarse de las economías o ventajas que consiguiera, que son siempre del comitente (art. 255); 3) tiene prohibido adquirir para sí los efectos entregados para la venta, salvo conocimiento expreso del comitente (art. 262); 4) tiene prohibido cumplir la comisión adquiriendo efectos propios o ajenos que tenga en su poder, salvo conocimiento expreso de su comitente (art. 262); 5) tiene prohibido tener en su podes efectos pertenecientes a distintos propietarios bajo una misma marca sin contramarcarlos (art. 265); 6) tiene prohibido distraer del destino ordenado los fondos que le hubiere entregado el comitente (art. 269); 7) tiene prohibido hacer operaciones que no sean a precios y condiciones corrientes, salvo autorización expresa (art. 272); 8) tiene prohibido hacer préstamos, conceder plazos, fiados, etc., sin contar con la autorización de su comitente (art. 257).

5.

Relaciones que engendra el C. La comisión, como toda forma de actuación por un

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3º, genera 2 ámbitos de relaciones; uno interno, correspondiente al mandato conferido, y otro externo, relativo a la relación con el 3º; si bien la comisión se consuma entre comisionista y comitente y permanece ajeno a ella el 3º, la ley ha previsto tres preceptos relativos a esta situación particular y su influencia contractual: 1) las relaciones entre comitente y comisionista son las mismas que mandante y mandatario, establece innecesaria// el art. 232; 2) el comisionista queda directa// obligado con las personas con quienes contrata y éstos no tienen acción alguna para actuar contra el comitente ni el comitente contra ellos, salvo la cesión que el comisionista pueda hacer (art. 233); 3) los bienes que adquiere el comisionista, hasta tanto los trasfiere, son de su titularidad, si bien habiendo sido adquiridos en virtud de su mandato tiene la obligación de trasferidos a quien le dio la comisión.

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Bolilla 11 - MUTUO. COMODATO A) Mutuo. La regulación del C.Com. es complementaria de la con-tenida en el C.Civ., en cuyo orden hay que buscar las reglas generales correspondientes al contrato de mutuo. 1. Concepto. Hay mutuo o préstamo de consumo cuando una persona entrega a otra una cantidad de cosas fungibles o consumibles que quien recibe tiene autorización de consumir, devolviéndole en el tiempo pactado igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240, C.Civ.). El mutuo es un contrato de préstamo de consumo, que se distingue del comodato o préstamo de uso en el hecho de la naturaleza de los bienes en el objeto del contrato: el objeto del contrato de mutuo son siempre bienes consumibles o fungibles que pasan a propiedad del mutuario, en tanto que los bienes afectados por el comodato o préstamo de uso no son fungibles ni consumibles y consecuentemente el prestatario tiene la obligación de restituir los mismos bienes al tiempo establecido en el contrato; para más, el préstamo de uso es siempre civil y de carácter gratuito; cuando la entrega del uso de una cosa se hace contra el pago de una suma en dinero, configura un contrato distinto: el contrato de locación. Al contrario, el mutuo se puede dar solamente sobre cosas fungibles o consumibles (art. 2241, C.Civ.), en tanto la locación jamás puede ser de este tipo de bienes (art. 1499, C.Civ.); el mutuo, como consecuencia de la naturaleza de los bienes involucrados, implica la trasferencia del dominio al mutuario y la autorización para consumir la cosa, lo que no ocurre con el préstamo de uso o comodato ni con la locación.

2. Caracteres. a) Real. El mutuo es un contrato real, solamente se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242, C.Civ.); las partes pueden haber celebrado un contrato por el cual se han obligado a contratar mutuo o bien haber contraído una promesa de mutuo, pero se trata' de un contrato distinto del mutuo y anterior a éste porque la parte todavía no ha entregado la cosa y, por ende, el contrato no se ha perfeccionado; se trata de un contrato distinto, que tiene normas propias que lo regulan, como el art. 2244 del C.Civ., que no da acción alguna contra el promitente cuando ha hecho una promesa de mutuo a título gratuito, en tanto que cuando la promesa fue de contratar un mutuo a título oneroso, el incumplimiento da derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios durante el término de tres meses.

b)

No formal. No requiere forma alguna, bastando la constancia de la entrega de la cosa. El C.Com. no contiene norma alguna relativa a la forma en que se debe contratar el mutuo, ni los documentos necesarios para probar su existencia, lo que ha llevado a decir que si bien el mutuo puede contratarse inclusive verbalmente, requiere que se haga por escrito para poder ser probado, sea éste por instrumento público o por instrumento privado.

c)

Gratuito. A diferencia de otros contratos comerciales, como el mandato, que se los presume onerosos, el mutuo, tanto civil como comercial, se presume gratuito en defecto de pacto expreso; esto es así por imperio de lo establecido en el art. 569, C.Com., a cuyo respecto corresponde hacer algunas precisiones. La primera es de carácter legal, según la cual quien pagó intereses no estipulados no puede repetirlos ni cambiar su imputación (art. 566); la segunda es relativa a la influencia de la costumbre en el mutuo comercial.

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d)

Unilateral. Porque perfeccionado el contrato, engendra obligaciones para una sola de las partes (art. 1138, C.Civ.).

3. El mutuo comercial. a) Concepto. No es buena la metodología del C.Com. para definir un mutuo comercial, que según el art. 580, C.Com., es cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial o destinada al uso comercial y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad. Esta última condición incluye los préstamos de las sociedades anónimas, financieras no bancarias y los bancarios, lo que da un tono subjetivo a la identificación. b) Obligaciones del mutuario. Por otro lado, la doctrina ha indicado que el ejercicio de la actividad del prestamista, el otorgamiento de mutuos a interés en forma profesional, es eficiente para otorgar a quien la realiza la calidad de comerciante (Satanowsky, Langle). Valga indicar, también, que como un resabio histórico de las prohibiciones eclesiásticas, el mutuo no es necesariamente oneroso ni siquiera en materia mercantil, pese a que algunos autores exigen esta condición para considerarlo incluido en la regulación del código; antes bien, el préstamo es comercial aun cuando sea gratuito, si recae sobre una cosa de carácter comercial o destinada al uso comercial; a este respecto, es pertinente indicar que el caso de la gratuidad del mutuo constituye el ejemplo más claro de costumbre contra legem de nuestro derecho; valga recordar el caso del descubierto en cuenta corriente bancaria, en cuyo caso la procedencia de los intereses no se discute aun cuando no hubieren sido convenidos y existe el convencimiento general y uniforme de su exigibilidad, pese a la norma expresa en contrario... Quien recibe una cosa en mutuo adquiere dos obligaciones: devolver otro tanto como lo recibido y pagar los intereses. b 1 ) Restitución de la cosa. La restitución de la cosa dada en mutuo presenta algunas dificultades y está regulado en el art. 559, C.Com., que si bien se refiere a la entrega de la cosa, cabe entender que se refiere a la restitución (Segovia), aunque el precepto rige solamente en defecto de estipulación de las partes, ya que de lo contrario habrá que estar a lo que entre ellas hubieren convenido. Naturalmente que, siendo que el mutuo trasfiere la propiedad de la cosa, quien fue mutuario no tiene la obligación de restituir la misma cosa sino igual cantidad y calidad, como en el caso de tratarse de dinero o títulos-valores. Si no se hubiere contratado expresamente un término para la devolución de la cosa dada en préstamo o una forma de devolverla, la restitución se debe verificar cuando lo solicite el acreedor, el cual puede plantear su pedido cuando hubieren trascurrido al menos diez días contados a partir de la fecha en que el contrato se perfeccionó mediante la entrega de la cosa; adviértase que no es menester recurrir a la fijación de un plazo judicialmente como ocurriría con cualquier otra obligación, particularidad que se justifica en el interés mismo del comercio.. Por lo demás, la restitución debe hacérsela en el domicilio del deudor, atendiéndose al domicilio que resulte de las constancias contractuales (Segovia, Fernández). Por otra parte, la restitución se ha de hacer entregando la cosa dada en préstamo y, en su caso, también los intereses correspondientes, cuando se hubieren convenido, pero acerca de estos frutos, corresponde un párrafo aparte porque contrariamente a lo que establece la ley para la generalidad de los contratos comerciales, el mutuo es gratuito. b 2 ) Los intereses. El problema de los intereses ha dado lugar a muchas discusiones y dificultades, agravadas por las implicancias de orden cultural y económico que ésos tienen: por un lado, juega la vieja prohibición eclesiástica a la percepción de intereses y una suerte de consenso cultural en contra de ellos, en tanto, por el otro lado, la aparición de fenómenos como la inflación, determinaron que los intereses comenzaran a cubrir

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funciones que en muchas ocasiones no se les había reconocido. Resulta difícil decir que los intereses son la contraprestación debida por el mutuo, que es un contrato unilateral y real, por eso algunos autores tienen tendencia a reconocer en el mutuo dos prestaciones: por un lado la del mutuante que entregó la cosa, y por la otra la del mutuario que la recibió y debe pagar por ello al tiempo que restituirla en su momento; pero de hecho que la entrega de la cosa no es en el mutuo una prestación contractual, sino que es un recaudo para que el mutuo se perfeccione, y solamente cuando el contrato se ha perfeccionado, el mutuo origina en el prestatario la obligación de pagar intereses y restituir la cosa. Por otro lado, del interés se pueden dar innumerables nociones: desde aquellos que aluden al interés como una función constante refiriéndose a su formulación matemática, a aquellos que desde un punto netamente jurídico afirman de los intereses que son el fruto natural del dinero; todos estos puntos de vista o modos de conceptuarlos, responden a una estructura conceptual en la cual el interés resulta inserto y que justifica que sean calificados de una u otra forma. I ) Clases de intereses. Habitualmente se hace referencia a cuatro tipos de intereses: compensatorios, moratorios, punitorios y sancionatorios. Intereses compensatorios: son aquellos intereses que habiendo sido convenidos por las partes, se deben por el uso del dinero durante el período anterior a la fecha en que se debe devolver el capital. Estos intereses, si no han sido convenidos, no se los debe. Intereses moratorios: son aquellos que prevé la ley que adeuda todo aquel que debiendo restituir un capital a su acreedor, se halla moroso en su obligación de pagarlo. Estos intereses se adeudan aunque no hubieren sido convenidos entre las par-tes y tiene su origen en la mora del deudor antes que en la compensación por el uso del dinero (art. 568, C.Com.). Intereses punitorios: Bajo la expresión intereses punitorios se engloba una forma de calcular la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mora, pero que no son propiamente intereses; es habitual que se convenga en los contratos una cláusula penal, que por el hecho de tratarse de sumas de dinero se estipula para que sea calculada de modo porcentual y periódico sobre un capital, del mismo modo que los intereses; pero no participa de la naturaleza de los intereses, sino que es una forma de valuación de los daños y perjuicios, sustitutiva de la acción resarcitoria (art. 654 del C.Civ.), razón por el cual se calculan acumulativa-mente con los intereses moratorios. Intereses sancionatorios: tampoco participan de la naturaleza de las intereses, los llamados intereses sancionatorios; la ley ha previsto distintas formas de sancionar al deudor que litiga sin razón valedera; entre ellas, mediante la fórmula que ha incluído en la última parte del art. 565, C.Com., que contiene una forma de calcular una sanción; se trata de una pena impuesta al litigante malicioso, que a fin de vincularla adecuadamente a la naturaleza del asunto de que se trata, se ha establecido en una fórmula porcentual a aplicar sobre los valores en juego. Pero no se trata de intereses, se trata de una sanción al litigante malicioso, en procura de obtener un mayor respeto a la autoridad y la majestad de la justicia. Estas cuatro clases de intereses, por llamarlas de algún modo, constituyen supuestos distintos de los cuales —insisto— sólo los dos primeros son casos de intereses, en tanto el tercero es una forma de cláusula penal y el cuarto una sanción procesal. Estos intereses tienen distintos sistemas y modos, a partir del cual corren los intereses: los sancionatorios corren a partir de la fecha en que fueren impuestos a quien litiga sin razón valedera, y dependen de la pura decisión judicial, que debe pronunciarse exclusivamente al momento de dictar sentencia, que inclusive tiene que graduarlos pudiendo llegar a dos veces y media los que cobran los bancos públicos; la graduación de la pena se hará atendiendo a la mayor o menor malicia puesta de manifiesto por el litigante (art. 565, 2 parte). Los punitorios corren a partir del momento en que se configuró la circunstancia que autoriza su aplicación y su exigencia. Los compensatorios corren a partir del momento en que se convino que se hicieran exigibles. Pero en caso de silencio del contrato, queda por definir la situación de los intereses moratorios, los cuales, conforme establece el art. 560 del C.Com., corren desde la fecha en que se interpuso demanda judicial, sin necesidad de que se haya notificado ni que se haya hecho alguna forma de interpelación previa al deudor, aunque solamente podrán ser

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calculados cuando exista una liquidación que lo permita. Para mayor claridad, el artículo expresamente declara que no es menester que el acreedor haya sufrido perjuicio alguno para que los intereses sean corrientes. Por otra parte, cabe indicar que no necesariamente el mutuo se ha de hacer sobre sumas de dinero, ya que admite que se haga sobre cualquier tipo de bienes o especies; ello no obstante, los intereses deben ser calculados siempre en dinero corriente conforme al art. 563, C.Com. Por ello, para calcular los intereses será menester trasformar en dinero el valor de las' especies dadas en mutuo y tomándose para ello el valor que tenía en el lugar en que se debía hacer la devolución al día del vencimiento (art. 564, C.Com.). En defecto de mora o de convención expresa, los intereses no corren, pero puede ocurrir que se haya pactado el curso de intereses pero no se hizo una fijación de ellos, cuestión a la que es atinente el art. 565, primera parte, del C.Com., que establece que se presume que las partes se sujetaron a los que cobra el Banco de la Nación Argentina.

II) T a s a y f ó rm u l a . Siendo que los intereses constituyen una proporcionalidad sobre el capital y que se calculan siempre sobre un tiempo determinado, es menester formular algunas precisiones sobre lo que son las tasas nominales de interés y lo que significa su equivalencia a partir de determinadas fórmulas de aplicación. El interés resulta de aplicar una razón en un tiempo determinado y la razón siempre es proporcional al capital, habitualmente llamada tasa. Tasa nominal: se llama a la mera expresión del porcentaje de interés aplicado, sin indicar plazo ni fórmula. Tasa efectiva: es frecuente que los bancos expresen en sus operaciones de plazo fijo la tasa efectiva, que normalmente se consigna en términos anuales; tasa efectiva anual es la tasa nominal que resultaría de reiterar la imposición original, en las mismas condiciones, a lo largo de un año. Tasa equivalente: Los tribunales han hablado de tasa equivalente buscando encontrar cuál es la tasa nominal de interés que corresponde aplicar cuando el interés se calcula sobre plazo vencido y cuando se calcula descontado, para mantener valores iguales y resultados idénticos. Normalmente los intereses judiciales se los paga vencidos por períodos anuales; pero corresponde aplicar para calcularlos la tasa de des-cuento que aplican los bancos oficiales, normalmente a no-venta días. Tasa equivalente se ha llamado a la tasa nominal vencida a aplicar a fin de que el resultado de los intereses proporcione idéntica resultante que si se pagare tasa descontada.

I II ) Anatocismo. Hasta la sanción de la llamada ley de convertibilidad (23.928), el ámbito civil y el comercial se diferenciaban en cuanto a la prohibición del anatocismo contenida en el art. 623 del ordenamiento civil, que se contradecía con la norma permisiva de los intereses de intereses que integra el C.Com., como art. 569. La reforma del art. 623, C.Civ., ha identificado el régimen, al permitir la aplicación de intereses de intereses, o su capitalización.

B) Comodato o préstamo de uso. Otra forma de entregar cosas en préstamo es el contrato de comodato.

1.

Concepto. El comodato está definido en el art. 2255 del C.Civ., que establece que el contrato se da cuando una de las partes entrega a otra una cosa no fungible, con la facultad de usarla, a título gratuito. La diferencia funda-mental con el mutuo es que éste es un préstamo que auto-riza meramente el uso de la cosa y que, por tanto, al vencimiento corresponde la restitución de la misma cosa de la cual solamente se autorizó el uso; el mutuo, al contrario, implica la trasferencia del dominio de la cosa que pasa al mutuario. Por lo demás, a diferencia del mutuo, que puede ser oneroso, el comodato es siempre

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gratuito: la presencia del precio cambia la naturaleza del contrato que se convierte en locación.

2.

Aplicación en materia comercial. La presunción de gratuidad sugiere que el contrato no tendría que tener aplicación alguna en el ámbito del comercio, ya que este contrato no es adecuado para la especulación comercial (Langle), no obstante lo cual, el comodato se halla frecuentemente en la actividad, e inclusive es materia de la operatoria bancaria (Messineo). La frecuencia con que se utiliza el comodato entre nosotros se va incrementando con el tiempo y con las nuevas formas contractuales utilizadas en el comercio. Es frecuente en la comercialización de bebidas que se entregue gratuitamente, con cargo de devolución, una serie de elementos, como son los cajones y envases e inclusive las heladeras y algunos otros elementos que sirven para el expendio o para la comercialización. Normalmente toda esta operatoria se hace sin el respaldo de una normativa comercial y con mero apoyo en los usos y costumbres comerciales; la devolución de envases como botellas, damajuanas, etc., constituye una serie de pautas y parámetros que son generalmente aceptados como obligatorios y por una situación que no responde en modo alguno a una regulación jurídica específica. Algunos autores han entendido que esta situación no configura propiamente un comodato, sino que se trata de un contrato o una estipulación acceso ria a la compraventa en cuyo marco se da la negociación del envase con el convencimiento de que debe ser restituido a su legítimo propietario, pero una concepción de tal naturaleza parece forzar demasiado las circunstancias de las cosas como para ser aceptable. No es el caso de los embalajes, aun en el caso de que sean con características distintivas, por-que éstos están destinados a ser destruidos para usar la cosa; el caso de los envases representa un caso típico en que para negociar su contenido se entregan a título gratuito los envases en el convencimiento mutuo de que deben ser restituidos. De cualquier manera, se ha de indicar que la variedad de formas en que el comodato se va presentando se va haciendo cada vez mayor, porque además de la clásica forma de la entrega de los envases para la negociación del contenido, modernamente están apareciendo otras formas, como la colocación de letras luminosos distintivos, heladeras, máquinas expendedoras, instalaciones, etc., todo lo cual configura nuevas aplicaciones del mismo contrato.

DEPÓSITO. EDICIÓN. CONTRATOS PUBLICITARIOS A) Depósito. Sin haber incluido normas para la regulación del depósito, el C.Com. ha establecido cuándo el depósito es comercial, a cuyo régimen habrá que completar con las reglas del C.Civ. 1. Concepto. Hay contrato de depósito cuando una parte llamada el depositante, entrega a la otra, el depositario, una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas consumibles que el depositante recibe obligándose a guardarlas, conservarlas y restituirlas, en caso de depósito regular (cosa cierta y determinada) y que tiene la facultad de usar con la obligación de restituir una igual cantidad de cosas de la misma especie cuando fueren bienes consumibles (depósito irregular). De conformidad a lo establecido en el art. 572, C.Com., el depósito se considera comercial si es hecho por un comerciante o por su cuenta y que tiene por objeto o nace de un acto de comercio. 2. Clases. Pueden distinguirse de distinto modo las clases del depósito: a) Voluntario y necesario. Es voluntario el depósito, dice el art.. 2187, C.Civ., cuando la elección del depositario de-penda meramente de la voluntad del depositante; al contrario, es necesario cuando sea hecho con ocasión de algún desastre o por efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros (art. 2227).

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b)

Regular e irregular. Depósito regular es el que se hace de cosas determinadas que deben ser restituidas en su momento por el depositario; depósito irregular es el que se hace de cosas fungibles o consumibles, que el depositario debe devolver a su tiempo en igual especie, calidad y cantidad, pero no la misma cosa (arts. 2188 a 2220, C.Civ.).

c)

Civil y comercial. El Código ha incluido preceptos especiales para el depósito comercial sin definir ni dar los elementos para que se halle configurado, ya que para ello el citado art. 572 es insuficiente; de hecho, los barraqueros y empresarios de casas de depósito estaban declarados comerciantes en el art. 8, C.Com., con lo que aparecería innecesaria la reglamentación de esta parte del C.Com., pero esto se refiere a las empresas de depósito como tales, y no específicamente al contrato de depósito o almacena-miento como algunos le llaman. Ello, sin contar con que existen también las empresas o almacenes generales de depósito, que constituyen una clase especial reglada por las leyes 928 y 9643, que tienen una funcionalidad distinta de las empresas de depósito. Se ha dicho que la distinción entre el depósito comercial y el civil está dada en que el comercial se da normalmente bajo la forma de empresa, que se refiere a bienes muebles exclusivamente y que además es siempre oneroso, en tanto que el civil puede ser gratuito y comprende también inmuebles (Rivarola), aunque a decir verdad que sea por la unificación del derecho o por modernas tendencias, es muy difícil encontrar un contrato de depósito que no se ajuste a los caracteres propios del depósito comercial.

3. Caracteres del contrato. a) Real. Al igual que el mutuo, el depósito no se perfecciona sino contra la entrega de la cosa (art. 2190, C.Civ.), no obstante lo cual el art. 574 remite a las normas de la comisión, que es un contrato consensual, lo que obliga a seleccionar las normas compatibles con un contrato real.

b)

No formal. Según nuestro Código el depósito se confiere y acepta en los mismos términos que el mandato o comisión (art. 574), lo cual implica que se trata de un contrato que no es formal, aunque solamente puede concluírse con la tradición de la cosa. Además, se puede constituir en forma expresa o tácita (art. 283, C.Com.), bastando la emisión de cualquier documento para acreditar el hecho de la entrega y el perfeccionamiento del contrato. Los arts. 2200 y 2201 del C.Civ. admiten todo tipo de pruebas sin que rija la limitación en orden al valor de la cosa, la que subsiste en caso de depósito voluntario (art. 2238, C.Civ.); la mera introducción de los efectos en el establecimiento es bastante para que el negocio esté vigente (art. 2229, C.Civ.).

c)

Oneroso. El contrato de depósito comercial es siempre oneroso (art. 573, C.Com.), así como gratuito el civil (arts. 2182 y 2183, C.Civ.).

d)

Bilateral. El contrato genera obligaciones para ambas partes: la una el pago de la retribución correspondiente, la otra la guarda y restitución de la cosa.

4.

Objeto. El depósito comercial solamente puede ser de bienes muebles.

5.

Obligaciones del depositario. Con la sola salvedad de que el deber de guarda no existe, las obligaciones del depositario son idénticas en el depósito regular y el irregular. a) Guarda y conservación de la cosa. El depositario no puede usar la cosa sin autorización de su depositante, abstención que comprende las sumas de dinero (arts. 575,

102

123 y 247, C.Com., y 2280, C.Civ.); la ley exige al depositario poner en la conservación y guarda de la cosa las mismas diligencias y gastos que haría si fueran propios; no obstante, la doctrina ha entendido que la responsabilidad se ex-tiende a los hechos por culpa leve, por cuanto su servicio es oneroso (Segovia, Siburu).

b)

Recibo. Consecuentemente, deberá dar recibo de las mercaderías identificando suficientemente los efectos entregados, ya que eso constituye la prueba del contrato (art. 123, inc. 3, C.Com.).

c)

Avisos y gastos. La obligación comprende la de realizar todos los gastos necesarios para conservar la cosa, so pena de responder por los daños y perjuicios (arts. 123, inc. 4, C.Com., y 2204, C.Civ.); del mismo modo y bajo la misma responsabilidad, debe dar aviso de las medidas y gastos necesarios para la conservación de la cosa, debiendo notificar los daños que sufriera la cosa dentro de las 24 horas o por el segundo correo (art. 248, C.Com.).

d)

Exhibición. Debe exhibir las cosas al depositante o a los terceros que en ellas estuvieren interesados (art. 123, inc. 5, C.Com.).

e)

Medidas conservatorias. Si fueren bienes susceptibles de alterarse, debe proceder a su inmediata venta para conservar su valor, en remate público (art. 250), o si fueren títulos de crédito debe realizar todas las diligencias para su conservación y efectos legales (art. 577).

f)

Restitución. El depositario tiene la obligación de restituír la cosa en el lugar donde se hizo el depósito, salvo estipulación en contrario (art. 2216, C.Civ., y art. 559 C.Com.), junto con sus accesorios y frutos (art. 2210, C.Civ.).

g)

Responsabilidad. Responde de la pérdida o deterioro de la cosa, salvo cuando la pérdida se debiere a caso fortuito, fuerza mayor, vicio inherente de la cosa o hecho del depositante (arts. 126, 127 y 247, C.Com.).

h)

El caso de posaderos u hoteleros. Por tratarse de un depósito necesario, hoteleros, administradores de casas de baños, cafés, casas de huéspedes, tienen una responsabilidad particular: responden de todo daño o pérdida por culpa de sus dependientes o clientes alojados (art. 2230, C.Civ.), pero no de daños o hurtos de los visitantes. Si el viajero tiene efectos de gran valor debe exhibirlos al hotelero y hacérselo saber. Aun probando que no tuvo culpa, responde por el hecho de sus empleados, pero cuando el daño sea culpa del cliente y por fuerza mayor, queda exento de responsabilidad (art. 2236, C.Civ.), sin que sean válidas las cláusulas liberatorias insertas mediante avisos (art. 2232, C.Civ.).

6.

Derechos del depositario. El depositario goza del derecho de retención para percibir los gastos que hiciera (art. 129) y tiene privilegio especial sobre la cosa para percibir su remuneración y lo que hubiere gastado con motivo del contrato.

7.

Derechos y obligaciones del depositante. El depositante tiene derecho a la restitución de la cosa, accesorios y frutos en la ocasión convenida, y si el depósito fuere de dinero, al pago de intereses cuando el depositario lo use (art. 573, C.Com.). Correlativamente debe pagar la retribución convenida o en su defecto la que se fije por medio de arbitradores (art. 573, C.Com.); reembolsar los gastos de conservación de la cosa e indemnizar los perjuicios que hubiere sufrido con ocasión del depósito.

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8.

Depósitos bancarios. El art. 579, C.Com., excluye expresamente los depósitos bancarios del régimen del C.Com.

B) Depósito en almacenes generales.

El dictado de la ley 9643 y demás complementarias (decr.-ley 6698/63), relativas a certificados de depósito y warrants, constituyen preceptos establecidos a fin de organizar la comercialización de mercaderías sin movilizarla materialmente por medio de un sistema de depósito autorizado. Ampliando el concepto contenido en la ley 928, limitada a los almacenes fiscales, esta ley admite el depósito en almacenes fiscales, o de terceros, estableciendo que las operaciones de crédito mobiliario sobre frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas nacionales que allí fueren depositados, podrán hacerse por medio de los certificados de depósito y warrants expedidos conforme a las disposiciones de esta ley y la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo nacional. 1. Empresas emisoras. Los almacenes o depósitos particulares pueden ser emisores de certificados de depósito y warrants, contando con la previa autorización del Poder Ejecutivo publicada en el "Boletín Oficial", previa comprobación de los requisitos de ley que deben asegurar un capital, condiciones de seguridad; administración y vigilancia interna, así como el sistema de seguros, que debe ser obligatorio para las construcciones.; tarifas determinadas; datos de los representantes; garantías para asegurar que los autorizados cumplirán sus obligaciones (art. 2). La garantía se completa con la prohibición a estas empresas para hacer operaciones sobre frutos y productos a que se refieren los certificados que emitan (art. 3), aunque con autorización del Poder Ejecutivo pueden negociar papeles. El almacenaje ha de hacerse en condiciones de seguridad y contratarse un seguro contra incendio y por las mercaderías, cuyas condiciones se agregarán en el warrant. El Poder Ejecutivo, por su parte, inspeccionará las empresas emisoras para asegurar el cumplimiento de sus exigencias (art. 24).

2. Certificados de depósito y warrants. Certificado de depósito y warrant serán emitidos en los formularios de tipo uniforme que reglamentará el Poder Ejecutivo; documentos idénticos que se emitirán contra la entrega de los frutos o productos depositados, haciendo constar la fecha de expedición, nombre y domicilio del depositante, designación del almacén y firma del administrador; clase, cantidad, peso y demás datos de los productos depositados y toda otra indi catión que sirva para individualizarlos; de sus constancias se dejará asiento en los libros especiales que corresponde llevar (art. 6).

a)

Requisitos. Para poder emitir los certificados de depósito y warrants, los productos deben estar asegurados, su valor debe ser superior a quinientos pesos moneda nacional y deben estar libres de gravamen (art. 7).

b)

Endosos. Los títulos serán nominativos, al igual que el primer endoso, que para tener validez debe ser registrado en los libros del emisor dentro de los seis días; los posteriores endosos podrán hacerse en blanco (art. 8). El endoso tiene distinto efecto según se trate del certificado de depósito o del warrant; en el primer caso implica la trasmisión de la propiedad de las cosas cuyo almacenamiento se certifica, en tanto que la negociación del warrant implica la constitución de gravámenes sobre los bienes afectados al depósito (art. 9). El endoso debe contener fecha, nombre, domicilio y firma del endosante y demás datos que corresponden a la negociación del warrant (art. 10); de allí que siendo que el certificado sirve para acreditar la propiedad y el warrant para gravar los bienes, cuando se negocie el warrant se debe anotar al dorso del certificado todos los

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datos de la garantía del mismo modo que el endoso (art. 11). Los endosantes han de quedar vinculados en garantía, de modo que si producida la realización del warrant los fondos fueren insuficientes, el titular tiene acción ejecutiva en contra de ellos (art. 20).

3.

Derechos de los tenedores. Los tenedores gozan de similares derechos: conforme al art. 12, pueden examinar los efectos depositados y retirar muestras si fuere posible, e inclusive pueden pedir la separación del depósito en lotes separados con la expedición de documentación fraccionada del depósito (art. 14); pero no podrán los bienes en depósito ser retirados sin la presentación simultánea de ambos documentos, debiendo constar el warrant con la cancelación del crédito en el caso que hubiere sido negociado (art. 13). Por otro lado, el titular del certificado de depósito, cuando no tiene en su poder el warrant podrá pagar por anticipado el importe del warrant, y si no conociere al acreedor o éste no estuviere de acuerdo con las condiciones del pago anticipado, podrá liberar los bienes consignando judicialmente la suma adeudada, y las mercaderías serán entregadas contra la orden judicial (art. 15).

4. Derechos del acreedor. El acreedor del warrant, que lo recibió en garantía del pago de una obligación, tiene al vencimiento de ésta, acción para cobrarse haciendo efectivo su crédito sobre los efectos afectados en garantía o sobre el seguro (arts. 16 y ss.). A similitud del acreedor prendario que puede actuar extrajudicialmente (art. 585), el acreedor del warrant se puede cobrar extrajudicialmente, para lo cual formulará ante el administrador del depósito un pedido para la venta en remate de la mercadería, dentro de los diez días del vencimiento de la operación; el administrador comprobará la autenticidad del warrant con sus propios registros y ordenará el remate por medio de los mercados de cereales, bolsas de comercio o martilleros especiales según la nómina judicial; la decisión se notificará al deudor y los endosantes cuyos datos consten, mediante carta certificada. El remate se hará en el domicilio donde esté el depósito, previo anuncio por diez días al menos, especificándose los productos, fecha de la constitución y primera negociación del warrant y nombre del dueño primitivo de los bienes (art. 17), y no se suspenderá por quiebra, incapacidad o muerte del deudor que no sea orden judicial escrita y previa consignación del importe de la deuda, intereses y gastos (art. 18), en cuyo caso se le entregarán al acreedor los importes contra el otorgamiento de fianza, que quedará liberada si dentro de treinta días no se iniciare acción (art. 21). El resultado de la venta será distribuido por el administrador del depósito, si no mediare oposición dentro del tercer día, tomando en cuenta que el acreedor tiene un privilegio superior a cualquier otro crédito, incluidos comisiones, gastos, etc. (art. 22); si mediare oposición, el administrador del depósito deberá depositarlo judicialmente (art. 19).

C) Edición. Contratos publicitarios.

1.

El derecho de autor. Por imperio de la garantía que ha otorgado el art. 17 de la Constitución nacional, todo autor de obra, invento o descubrimiento tiene la propiedad de conformidad a la ley 11.723, aunque limitada temporalmente, según las disposiciones de la misma ley; ello no le quita al derecho reconocido la calidad de derecho de dominio. La ley hace una extensa enumeración para incluir en ella el conjunto. La protección de la ley es limitada según el art. 5 a cincuenta años en favor de los herederos del autor, en tanto para éste, goza del privilegio de la propiedad durante todo el término de su vida natural. La garantía conferida en la ley exige para su vigencia que se haga la registración

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mediante el depósito de la obra en la forma de ley.

2.

El contrato de edición.

a) Concepto. El contrato de edición ha sido regulado en los arts. 37 a 44 de la ley 11.723. Hay contrato de edición cuando el titular de una obra intelectual se obliga a entregarla a un editor, y éste a difundirla, venderla y reproducirla (art. 37); concebido de esta forma, el contrato se aplica cualquiera que sea la forma de la reproducción o publicación que se utilice, con lo que la ley proporciona un amplio margen de protección. b) Caracteres. Es un contrato meramente consensual que se perfecciona por el mero acuerdo de las partes; bilateral: que genera obligaciones para ambas partes; y formal, porque según lo establecido en el art. 66 el contrato debe ser inscrito, cualquiera que sea su contenido, para lo cual es menester que sea otorgado por escrito; oneroso: salvo prueba en contrario, la onerosidad del contrato se presume, ya que entre otros ítems el contrato debe definir la retribución del autor por su obra (art. 40); intuitus personae: dicen algunos, por cuanto la calidad personal del autor no es indiferente para el editor; no me parece que sea esto así, ya que lo más importante no es el autor sino la obra en sí misma que el editor ha evaluado y, por ende, ha decidido editar.

c)

Naturaleza jurídica. El contenido del contrato de edición puede variar enormemente, siempre y cuando sean lícitos y posibles; si bien la actividad del autor no puede concebirse como un acto de comercio, a no dudarlo que el contrato de edición es de carácter comercial, en cuanto implica una clara actividad intermediada de parte del editor. En orden a su naturaleza y la forma como se percibe la remuneración por parte del autor de la obra, han surgido distintas interpretaciones: se ha dicho, así, que se trata de una forma de locación de obra, etc.; pero el contrato presenta numerosas particularidades y formas distintas, en especial en cuanto a su contenido, de donde, a similitud de la sociedad, el contrato de edición se presenta como una estructura. De allí que el contrato tiene naturaleza propia.

d)

Derechos y obligaciones de las partes. El autor tiene la obligación de entregar la obra al editor y garantizarle la posesión y goce para que pueda editarla, en tanto el editor debe hacer la publicación en la forma convenida, cuidar su difusión y distribución asegurando la comercialización; tiene a su cargo también normalmente el pago de los derechos de autor (art. 40). 3. Otros contratos relacionados con el derecho de autor. Existen otros contratos que presuponen la existencia del derecho de autor y se vinculan a la edición sin confundirse con éste. Expondré ejemplificativamente el contrato de representación. Representación. La ley 11.723 ha asimilado la representación de cualquier obra de arte sin mayores diferenciaciones caracterizándola como la representación o ejecución pública o por cualquier forma de reproducción de obra literaria o artística, ya sea por ejecución pública o por cualquier forma de reproducción mecánica, televisiva, radiofónica o cinematográfica (art. 50). El concepto es muy cercano a la edición, aunque no se refiere a obras escritas sino a la reproducción pública de obras que fueron producidas de cualquier forma, para ser reproducidas o representadas públicamente. Se trata de un contrato típicamente mercantil que tiene por objeto siempre la ejecución o reproducción de una obra de arte susceptible de un espectáculo público en el cual el editor no se halla presente, mas sí el empresario, que tendrá a su cargo la obligación de pagar los importes que correspondan por las reproducciones.

106

Bolilla 12 - PRENDA COMERCIAL. PRENDA CON REGISTRO A) Prenda comercial.

1.

Concepto. La prenda es un contrato real, accesorio y de gtía, por el cual el deudor o un tercero otorgan un dcho real sobre una cosa mueble en gtía de una operación mercantil. P/ calificar la prenda c/ comercial el C.Com. adoptó un criterio objetivo; sin importar el destino de los bs ni ninguna otra condición subj, la prenda es comercial cuando se da en gtía de una operación comercial (art. 580, C.Com.); esto, c/ resultado de la accesoriedad de la prenda.

2.

Clasificación. Puede ser civil o comercial; su calidad depende de la nat de la obligación que garantice por ser accesoria. A su vez, en el marco de la prenda comercial, puede ser común o sin desplazamiento, tb llamada hipoteca mobiliaria. 3.

Caracteres.

a) Dcho real. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa; no es lo mismo la prenda que la promesa de constitución de prenda (arts. 580, 584, C.Com., y 1141, 1142, 3204, 3206 y 3207, CC).

b)

Unilateral. Sola// engendra obligaciones p/ el acreedor que está obligado a restituir la cosa (art. 1138, CC).

c)

Indivisible. La indivisibilidad es de la naturaleza de la prenda, pero no es esencial que exista, pues pueden dejarla sin efecto las partes (art. 3233, CC).

4.

Forma y prueba. La prenda no tiene forma alguna, entre ptes se perfecciona con la simple entrega de la cosa, entretanto que es necesario que se haga constar por escrito en instrumento privado de fecha cierta p/ que pueda ser opuesto a terceros (art. 581).

5.

Objeto. Puede ser objeto del contrato cualquier cosa mueble (art. 583, C.Com.); la ley hace una enumeración de los objetos posibles. Cuando se trata de fondos de comercio, no se concibe fácil// la constitución de una prenda común, pero no ocurre lo mismo con la prenda con registro. Pueden ser objeto las acciones al portador, más no ocurre lo mismo con las nominativas que en caso de ser gravadas es menester que la constancia esté en el título y en el libro de registro de acciones que establece el art. 215 de la LSC., con las escriturales y con las cuotas sociales de la S.R.L. que no son cosas muebles. Cuando se trata de títulos de crédito cuyo régimen de negociación se asimila a las cosas muebles, el régimen se hace específico y elimina la necesidad de notificación al deudor (art. 584, C.Com.); allí se deben aplicar las reglas de los títulos de crédito respecto al endoso, que se hará en gtía (art. 586, C.Com.). La prenda de títulos-valores tiene además la particularidad de generar al acreedor prendario la obligación de ejercer todos los dchos emergentes del título que fueren necesarios p/ conservar el dcho en él expresado, so pena de incurrir en resp por no hacerlo (art. 587, C.Com.).

6.

Capacidad. P/ constituir dcho real de prenda es menester ser propietario de la cosa, pero según el art. 2412, la posesión vale título, de modo que quien entregó en prenda una cosa que poseía, constituyó válida// el dcho real y el acreedor prendario podrá repeler cualquier acción reivindicatoria, salvo que se probare que la cosa era robada o perdida. Por ende, p/ dar cosas en prenda es menester la propiedad y la posesión de la cosa, tanto c/ la

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capacidad p/ disponer, recaudos que correlativa// tiene tb el acreedor (art. 3213, CC).

7.

Obligaciones garantizables. El legislador ha sido amplio en la admisión de obligaciones garantizables: presentes o futuras, ciertas e inciertas, a plazo o bajo condición sin distinciones entre ellas (art. 3204, CC). Cuando se trata de obligaciones futuras se presenta alguna dificultad, no tanto cuando la prenda se constituye simultánea// c/ cuando se garantizan, por ejemplo, los saldos futuros de una cuenta corriente que puedan o no llegar a existir o el desempeño laboral de una persona. Algunos la han cuestionado porque afirman que se refiere a una obligación que no se ha producido o que aún no existe, cuando en realidad no es así, sino que la prenda garantiza obligaciones emergentes del contrato que existe con anterioridad y asegura su cumplimiento. Es lo mismo que ocurre con la condicionalidad de las oblig, que pueden o no existir al momento de constituir la prenda, pero que admiten la gtía.

8.

Extensión. La extensión se vincula inmediata// con las obligaciones indemnizables: la prenda garantiza la obligación principal y todos sus accesorios, intereses y costas en caso de ejecución (art. 3229, CC), incluyendo los gastos de conservación de la cosa e inclusive los útiles que le aumentaron el valor (art. 3228, CC); la prenda, o el valor producto de su indem o expropiación, garantizan el pago de todas estas acreencias, p/ mantener asegurada la gtía.

9. a)

Efectos. La prenda tiene efectos entre las partes, y c/ dcho real tb ante terceros. En relación a terceros.

I) Dcho de preferencia o privilegio. El acreedor prendario tiene un privilegio especial frente a los restantes acreedores p/ cobrarse con el precio resultante de la realización forzada de la cosa. II) Dcho de retención. Siendo la prenda un dcho real, tiene dcho a mantener la posesión de la prenda hasta tanto sea satisfecha total// la obligación garantizada y sus accesorios, lo cual no impide a los demás acreedores ejecutar la cosa, sin que el acreedor prendario tenga dcho al previo pago de su crédito (arts. 3229 y 3234, CC), en tanto que puede retener la cosa. Complementaria//, si fuere privado de la tenencia de la cosa que se le dio en prenda, goza de la acción reipersecutoria p/ reivindicarla de aquel en cuyo poder se hallare, aunque quien la tiene lo hiciere de buena fe, acción que prescribe a los 3 años. b) Derechos y obligaciones del acreedor. Con el respaldo del dcho de retención, la acción reipersecutoria y el privilegio prendario, el acreedor tiene dcho a percibir los frutos e intereses de la cosa prendada, y si se trata de títulos de crédito, debe gestionar y percibir sus amortizaciones e intereses y oportuna// rendir cuentas de su gestión (arts. 587, C.Com., y 3231, CC). Entretanto, no puede usar la cosa dada en prenda sin el consenti- expreso de quien se la dio, según el art. 3226, CC, so pena de que le sea secuestrada (art. 3230, CC). Tb goza del dcho a que se le reembolsen los gastos necesarios y útiles que hubiere hecho en la cosa, y en caso de haber tenido que restituirla o que de cualquier forma perdiere la cosa, tiene dcho a exigir que se le entregue una cosa de igual valor (art. 3215, CC). Vencida la obligación, si no fuere atendido el pago el acreedor prendario gozará de la posibilidad de ejercer la gtía prendaria y rematar la cosa, cobrándose de la ejecución forzada de los bs sobre los que su gtía pesa indivisible// (arts. 3889 y 3224, CC). Su privilegio alcanza tb a los valores obtenidos de la realización de los bs. c) Derechos del constituyente. Si el acreedor usa de la cosa sin autorización, o contando

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con ella la utiliza violando los términos del permiso, el deudor prendario constituyente de la gtía tiene dcho a exigir que se quite al acreedor la tenencia de la cosa y se deposite en poder de un tercero (art. 3220, CC). Del mismo modo, siendo la prenda una obligación accesoria, goza del dcho de exigir su restitución cuando se hubieren extinguido las obligaciones que garantiza, de cualquier modo que fuere (art. 3228, CC). Correlativa//, responde ante el acreedor prendario por evicción de la cosa dada en prenda (art. 3205).

10.

Ejecución de la garantía. A diferencia del acreedor prendario común, en la prenda mercantil el acreedor puede hacer la ejecución en sede judicial o extrajud (art. 585, C.Com.).

a)

Ejecución extrajudicial. El acreedor prendario puede hacer remate de los bienes y venderlos directa// cuando no se hubiere pactado otra forma; la venta se hará en remate público anunciado con 10 días de anticipación. Así resulta el proceso simplificado, al punto extremo que si se tratare de títulos de rentas, acciones u otros papeles de comercio negociables en bolsa o mercados públicos, la venta puede hacerse sin necesidad de publicación alguna, por medio de un agente de bolsa y al precio de cotización del día siguiente del venci- (art. 585, C.Com.). Esta forma de ejecución volverá a aparecer en la prenda con registro.

b)

Ejecución judicial. El acreedor puede tb recurrir a la sede judicial, promover acción p/ el cobro de su crédito y en la ejecución de la sentencia de la acción que intente, requerir la ejecución del bien prendado. Realizados los bienes prendados, el acreedor se cobrará de su resultado, y si quedare un saldo insoluto podrá accionar contra su deudor, pero no contra el tercero dador de la cosa en gtía, que con la ejecución de su bien queda liberado. B) Prenda con registro. 1. Problemática La missio in possessionem del acreedor, sea el acto por el cual una el deudor lo pone en posesión del bien, requisito necesario p/ la constitución de la prenda común, se constituye en un obstáculo formidable p/ la evolución econ al desapoderar al deudor e impedirle la utilización del bien prendado p/ otras act comerciales, al tiempo que genera la imposibilidad de constituir prenda sobre algunos bienes det, o al menos la hace extremada// dificultosa, c/ ocurre en el supuesto de la prenda de implementos o ganados agrícolas. La solución más conveniente p/ el problema fue sustituir la publicidad derivada de la tradición de la cosa y la puesta en posesión del acreedor, por un sistema de inscripciones en un registro predeterminado, lo que da posibilidad a un desenvolvi- económico formidable porque al mismo tiempo que las cosas están afectadas por un gravamen, su titular puede utilizarlas conforme su destino e, inclusive, si fueren fungibles, puede disponerlas con la condición de su restitución. Roma no conoció la prenda con registro del modo c/ la he planteado, c/ que la división entre cosas muebles e inmuebles es producto del derecho germánico; en la Roma clásica, las cosas eran divididas según el modo de transmitir su dominio entre las mancipi, que se transmitían por mancipatio o por in iure cessio, y las nec mancipi, que se transmitían por traditio. Esta situación jca varió en la época posclásica, cuando una constitución suprimió las otras formas de transmisión de dominio dejando subsistente la traditio (Justiniano, 531) por influencia de los pueblos. De influencia marcada// germánica y medieval, aparece con posterioridad el principio posesión vale título, c/ forma de asegurar la licitud de todas las compras efectuadas en establecimientos comerciales conocidos (Galgano) y c/ resultado de la división entre cosas muebles e inmuebles, una clasificación que ha llegado hasta nosotros. Alguna forma inmadura o no completa// evolucionada de antecedentes de estas hipotecas

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mobiliarias se encuentran en España en la Novísima Recopilación (Ley X, Título XIII, Libro 1), pero se trata de estructuras que se presentan sin las características de la hipoteca común. También los warrants constituyen una forma de prenda sin desplazamiento, pero sensible// distinta, c/ se ha visto. Después de la revolución de 1848 aparecieron en Francia distintas formas y normas de la prenda sin desplazamiento y de establecimientos comerciales; fue en esta época cuando la prenda sin desplazamiento empezó manifestarse en todo el mundo. Entre nosotros, fue de recibo mucho después, cuando se sancionó la Ley de Prenda Agraria 9644, en 1914, a continuación de la Ley de Warrants, 9643.

2. Prenda agraria La ley fue concebida c/ modo de solución del problema que se presentaba en el campo y, por tanto, circunscribiendo su regulación al ámbito exclusiva// agrario. Fijaba los preceptos p/ poder gravar sin disponer los bienes y aperos. El debate parlamentario incorporó modificaciones que la alteraron, constituyéndola en una suerte de prenda industrial. La ley 9643 no fue muy bien concebida, de modo que a poco de sancionada comenzaron los intentos de reforma, señalándose, entre otros defectos, que las operaciones garantizadas quedaban limitadas a los contratos de mutuo, que no estaba prevista la prenda otorgada por un tercero y no estaba clara la viabilidad de la renovación de la inscripción ni de la acción reipersecutoria. Se reconocía la utilidad del instituto y se reclamaban soluciones que permitieran un uso más amplio, más comprensivo. De allí que se generaran una serie de proyectos que no tuvieron buen fin, hasta que se dictó en 1947 el decreto-ley 15.348 (que fue ratificado por ley 12.962), cuerpo legal vigente entre nosotros con las modificaciones posteriores (ley 21.309, de Ajuste de Créditos, y decreto 897/1995, y su reglamentación por decreto 10.574/1946). Pero a diferencia de otras normas, esta ley se abstuvo de derogar la 9644, que suscitó una discusión entre quienes la consideran derogada y los que no, aunque difícil// se la puede considerar en vigencia porque no ha quedado en pie elemento alguno de la 9644, que fue total// sustituida por la ley 12.962. 3. Prenda con registro Concepto La prenda con registro es un derecho real, constituido en favor de ciertos acreedores mediante la inscripción registral, p/ garantizar cualquier clase de obligaciones, recayendo prevaleciente// sobre cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continúan en su poder (Cámara). La definición de Cámara sigue siendo exacta, ya que la reforma que estableció el texto ordenado de la ley la ha afectado sólo parcial// (dec. 897/1995). Es un derecho real por el cual la cosa queda afectada en garantía del pago de una obligación; tiene por tanto ius persequendi y ius distraendi. Se ha eliminado con la última reforma las limitaciones que tenía la ley, que en su nuevo art. 5° establece que puede constituirse a favor de cualquier persona, física o jurídica, y no sola// a favor de ciertos acreedores. La obligación a garantizar puede ser cualquiera, pero debe estar re-presentada en dinero; puede constituirse sobre muebles o inmuebles por accesión (art. 10). El deudor o el tercero que la otorgan, conservan la posesión de la cosa. Denominación El proyecto siguió la denominación que había primado en proyectos anteriores y la llamó " prenda con registro", lo que fue aprobado por algunos autores (Malagarriga, Rivarola), en tanto

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otros entendieron que era más lógico denominarla prenda registrada, prenda por vía de registración o hipoteca mobiliaria (Martín y Herrera, Cámara). No obstante estas críticas, se ha impuesto la denominación que trae la ley. Naturaleza jurídica: Ubicar su naturaleza jurídica, permite identificar el plexo normativo aplicable a este instituto. Fernández, siguiendo a Marcadé, niega que exista un derecho real. A su criterio, existe sola// un privilegio y no un derecho real a favor del acreedor. Los analistas de la ley 9644 hablan de prenda, hipoteca o un tertium genus, aunque por la remisión que hacía la ley se inclinaron por considerarla una prenda. Salvat encontró a los debentures y la prenda agraria más cercanos a la hipoteca, postura que hallamos desarrollada en Cámara también. Caracteres: Accesoria: C/ todo derecho de garantía, sigue la suerte de un principal, cuyo cumplimiento viene a asegurar. Consensual: Se constituye por el mero acuerdo de voluntades, aunque p/ tener eficacia frente a terceros debe ser objeto de registración (arts. 4° y 6°). Contrato y prenda, si bien están en el mismo documento, tienen existencia sep/da, de modo que puede concebirse que se otorgue un mero con-trato prendario o que se instru// en el mismo cuerpo documental el contrato al cual accede y la garantía otorgada. Indivisible: Este carácter es propio de los derechos reales, y se halla presente también en la hipoteca. La indivisibilidad implica que las alteraciones del crédito garantizado o de las cosas afectadas, no pueden afectar en modo alguno al derecho real de garantía. Cada cosa está íntegra// afectada al pago de la obligación, lo que se mantiene inclusive en caso de división de condominio. Especialidad: Propio de los derechos reales también implica que en el contrato tiene que estar perfecta// determinado el crédito garantizado y la cosa afectada. En cuanto a la cosa, que debe ser determinada, so pena de nulidad (arts. 11, inc. d], y 15, inc. d]), quedando proscriptas las hipotecas o prendas generales que afecten todo el patrimonio del deudor. En cuanto al crédito, también tiene que estar identificado concreta//; inclusive en aquellos casos en que se trata de obligaciones no pecuniarias, debe estar representado en una suma de dinero. Los procesos inflacionarios plantearon un grave problema por la ira_ posibilidad de adoptar soluciones que al mismo tiempo eliminaran los efectos inflacionarios y respetaran el principio de especialidad. El tema fue motivo de sanción legislativa en la ley 21.309, que estableció que estaba debida// satisfecha la especialidad en cuanto al crédito si se incluían cláusulas que identificaran perfecta// el crédito, el índice de ajuste y los períodos en que debían aplicarse. En cuanto al crédito, entendió que eran admisibles las prendas e hipoteca que otorgaban garantías generales, en la medida en que estuviera perfecta// identificado el contrato que se garantiza (general// sal-dos deudores en cuenta corriente bancaria) y la causa de la obligación. La aplicación de la ley ha provocado muchas dificultades, sobre todo en la forma de su instrumentación. Adicional//, las normas dictadas con motivo de la crisis económica del 2001, han incidido sensible// sobre este precepto y su aplicabilidad, en especial por la conversión impuesta (art. 11, ley 25.561, dec. 762/2002, y leyes 26.204 y 26.077). Formal: La prenda con registro es formal: debe otorgarse en los formularios que gratuita// provee el Poder Ejecutivo y debe inscribirse en el registro correspondiente. Unilateral: La prenda con registro sola// afecta el derecho de quien constituyó la prenda afectando la cosa al pago de la deuda, y que está obligado por la garantía. Clases

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La ley admite dos: prenda fija y prenda flotante. La prenda fija es un derecho real propia// dicho, que cae sobre cosas perfecta// determinadas (art. 10), que no pueden ser dispuestas por el deudor sin afectar la garantía; esta prenda puede garantizar en principio todo tipo de obligaciones y debe inscribirse en el domicilio en que se hallan los bienes prendados (art. 12). La prenda flotante, más que prenda es un mero privilegio. Su existencia se hará valer p/ cobrar prevalente//, pero carece de otras acciones de la prenda. Los bienes prendables son limitados, ya que sola// puede caer sobre mercaderías y materias primas que quedan indeterminadas y se especificarán concreta// al momento de su ejecución (art. 11); de allí que no sea inscripta en el lugar de ubicación de los bienes, sino en el domicilio del deudor (art. 16). Elementos: 1- Elementos personales La ley era limitatoria en cuanto a quiénes pueden ser acreedores en el contrato de prenda con registro, habilitando los posibles acreedores en el art. 5° de la ley (modif. por ley 21.412) un precepto que hoy ha desaparecido, ya que ahora puede ser acreedor cualquier persona, sea física o jurídica. Por su parte, el deudor prendario ha de tener capacidad p/ disponer de sus bienes y gravarlos; al margen de ello, si la prenda es fija, puede constituirla cualquiera, en tanto que sola// el comerciante puede constituir una prenda flotante. Al mismo tiempo ha de decirse que no es menester que la calidad de deudor de la obligación y deudor prendario coincidan, de modo que se puede adeudar una obligación y contar con la garantía otorgada por un tercero. 2- Elementos reales En cuanto a los elementos reales, valga indicar que deben respetarse los caracteres de la prenda y, por tanto, debe estar identificado el crédito en cuanto al contrato garantido y causa de la obligación cuando se trata de sumas de dinero, y cuando se garantiza cualquier otra obligación, se debe traducir en una suma de dinero. La garantía puede darse sobre cualquier tipo de bien, siempre que sea mueble y esté en el comercio, y en garantía del pago de sumas de dinero, o p/ asegurar el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a la que los contrayentes le atribuyen a los fines de la garantía, un valor consistente en una suma de dinero (art. l°). La prenda puede darse en garantía de obligaciones presentes o futuras, puras o condicionales, naturales, etcétera. Se ha cuestionado que pueda constituirse una garantía de cumplimiento de algo que no existe; c/ la obligación es futura, se trata de obligaciones que de momento no existen pero que han de existir. De allí que se ha dicho que si la prenda se da en garantía de cualquier obligación que el deudor pudiere llegar a tener, la prenda es nula; pero no ocurre lo mismo cuando se constituye en garantía de obligaciones que al momento de la constitución no existen pero que se prevé lógica// que existan, en cuyo caso la prenda es válida, c/ ocurre cuando se otorga p/ garantizar el pago de los saldos deudores que pueda arrojar una cuenta corriente bancaria o el mantenimiento de una oferta, bastando que se haga una apreciación en dinero de los montos que corresponderá pagar en caso de exigibilidad. En lo que se refiere a los bienes prendables, la ley ha sep/do según las clases de prendas entre prenda fija y flotante. De ser afectados por la primera, son susceptibles los muebles, semovientes, frutos y productos, y aunque estén pendientes, los inmuebles por su destino y los inmuebles por accesión (art. 10). El fondo de comercio es materia de la prenda fija, salvo en lo que se refiere a mercaderías y existencias, que no quedan comprendidos en ella (art. 11, inc. d]) y sola// pueden ser objeto de prenda flotante. La prenda flotante se constituye sobre mercaderías y materias primas en general de un establecimiento comercial o industrial (art. 14).

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Cuando un bien ha sido prendado, no puede constituirse otra prenda sobre el mismo bien, so pena de nulidad, salvo que medie autorización por escrito del acreedor (art. 7°). 3- Elementos formales Los elementos tradicionales de la prenda manual han sido sustituidos en este instituto: tradición por forma. La forma de la prenda es solemne en relación con el gravamen, y sin ella la manifestación de vol está viciada, sin que pueda ser suplida por otra forma (art. 975, CCiv.), ineficacia que afecta al derecho real, mas no al acuerdo de voluntades que conserva plena// su validez entre las partes (art. 4°): "El contrato produce efectos entre las ptes desde su celebración y con respecto a terceros, desde su inscripción en la forma establecida en el presente". Producirá efectos desde el momento de su inscripción, que debe solicitarse dentro de las 24 hs de otorgada (art. 19). El contrato prendario se ha de dar por acto escrito en el formulario proporcionado a tal fin gratuita//, con el texto que fije el Poder Ejecutivo (art. 6°). El sistema ha sustituido tradición por publicidad, y p/ que ella exista es menester el contrato prendario y la inscripción, sin los cuales no hay ni prenda, ni derecho real, ni privilegio. La publicidad se completa con la obligación del registro de proporcionar informes en sede judicial, bancos, escribanos y cualquier persona con interés legítimo (art. 18) asegurando la adecuada publicidad de la existencia o no de gravámenes. La organización del registro y su publicidad dejan bastante que desear, pese a que se lo ha estructurado sobre una base real, unificándoselo en la actualidad con los registros de automotores. La inscripción puede ser requerida por el escribano que otorgó escritura, o las partes, o cualquier persona que tenga interés en asegurar el derecho real de garantía, en el domicilio donde están ubicados los bienes (art. 12), pero puede hacerse en otra jurisdicción distinta y comunicarse de inmediato al registro correspondiente. En todos los casos se deben presentar con dos copias p/ que el en-cargado certifique el original, guarde una en sus archivos y remita otra a la Dirección General de Créditos Prendarios. En el documento consignará la inscripción, cosa que ha de hacer también cuando se acompañen títulos de crédito a la prenda (arts. 17 y ss.). Esta inscripción no cambia la calidad del título prendario, el cual se constituye en título habilitante p/ promover la ejecución por cobro de lo adeudado. Parte de la doctrina ha criticado el punto entendiendo que la certificación de un empleado no puede convertir un documento en título ejecutivo (Cámara), en tanto otros entienden que se trata de un instrumento público, fundándose en el art. 979 del CC (Fernández) lo que justifica el carácter de título ejecutivo. Contenido: La ley ha establecido las especificaciones que deben integrar el contenido de los contratos en los arts. 11 y 15. Datos personales: nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión de acreedor y deudor (incs. a] y b]). Crédito: cuantía del crédito, lugar y modo de pagar y tasa de interés pactada (inc. c]). Bienes: la individualización de los bienes prendados con todas sus particularidades (inc. d] de ambos artículos). Privilegios preexistentes: es decir, aquellos privilegios a que estén sujetos los bienes al momento de la prenda. Seguros: si los bienes los tuvieren. El asegurador no pagará en caso de siniestro sin previa notificación al acreedor p/ que haga oposición en el término de veinte días; formulada, consignará el importe de la indemnización judicial// (art. 84, ley 17.418). Esto, por cierto, si no fueren meras reparaciones. Al margen de estas estipulaciones, las partes conservan la mayor amplitud de derechos p/

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contratar lo que mejor les convenga. Negociación La prenda es un título de crédito causal que puede negociarse, por lo que la ley remite al régimen de estos instrumentos estableciendo que se negocia por endosos (art. 24), aunque tiene algunas particularidades. P/ que el endoso tenga efecto ante terceros, debe ser inscripto en el registro; la ley expresa que debe ser suscripto en el registro, lo que es evidente-// un error similar al que ostenta el art. 7°. El endoso puede hacerse con todas las modalidades propias de este acto c/, por ejemplo, en procuración o en garantía. Efectos del contrato La ley estableció un régimen en el cual el privilegio se conserva hasta la extinción del contrato, pero nunca más allá de cinco años computados a partir de la fecha de la inscripción (art. 23), pero puede ser reinscripta, El término es fatal, y opera de pleno de derecho, de modo que p/ evitar su fenecimiento es menester solicitar la reinscripción judicial o convencional// cuantas veces sea menester antes del vencimiento de la inscripción original. 1- El acreedor El acreedor, por su parte, tendrá derecho a cobrarse su crédito sobre la ejecución de la cosa si no fuere pagado, p/ lo cual goza del derecho a controlar las cosas (art. 13, ap. 5°), so pena de secuestro en caso de ocultamiento o negativa (art. 13, ap. 6°). El acreedor puede accionar si se trasladaran las cosas prendadas, así c/ si no se paga su crédito, solicitando adicional// el embargo. Goza también el acreedor del derecho a oponerse a la constitución de una prenda nueva sobre los mismos bienes mientras no se le haga pago total de su crédito; la ley sanciona con nulidad la constitución de una nueva prenda, salvo consentimiento expreso del acreedor (art. 7°), que está privilegiado ante todos los acreedores (ius distrahendi). En cuanto al propietario de la cosa, el acreedor goza de la acción reipersecutoria p/ perseguir la cosas en poder de quien se halle, y obtener la restitución de quien la tuviere (art. 41). El acreedor tiene además derecho a cobrarse del producido de la cosa si es que no fuere satisfecha su obligación a su vencimiento, puede pro-mover ejecución particular contra su deudor con prescindencia del gravamen prendario o ejecutar ambos y tiene derecho a promover la ejecución extrajudicial cuando fuere procedente (art. 39). La particularidad de la ejecución a la que se refiere el art. 26 está dada por la posibilidad inmediata de exigir el secuestro del bien prenda-do, c/ primera medida de ejecución y por la limitación de las excepciones y la forma de oponerlas que están limitadas en el art. 30 c/ modo de asegurar la vigencia y la garantía del gravamen prendario. También es particular la ejecución y se ve alterada por el régimen de fondo en cuanto los recursos sola// pueden plantearse limitada//, dentro del término de dos días y se conceden con el mero efecto devolutivo. El legislador ha previsto una situación especial también en el art. 39, en el caso de que el acreedor prendario sea alguno de los enumerados en el inc. a) del art. 5° (Estado, entidades financieras), a los cuales les faculta a vender los bienes en la forma autorizada por el art. 585 del Código de Comercio, dándole al deudor el derecho a promover juicio ordinario p/ recuperar lo que se pagare ilegítima//, sin que ello pueda justificar en ningún caso una suspensión del procedimiento. Pero, por generosa que se muestre la ley en la posibilidad conferida al acreedor p/ cobrar su crédito, impone la prohibición de cobrarse apoderándose de los bienes prendados, que no pueden ser objeto de una dación en pago (art. 36). En todos los casos, por aplicación de la

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unidad y la indivisibilidad de la prenda, la ejecución ha de implicar la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende (arts. 34 y 209, LCQ). 2- El propietario Goza del principal derecho: usar la cosa prendada conservando su tenencia (art. 13), y conserva la nuda propiedad de la que puede disponer también, pero no puede constituir prendas de segundo grado sin conformidad del acreedor (art. 7°). Siendo propio de su uso y cuando ello no sea definitivo, puede trasladar los bienes anotando el movimiento y dejando constancia en el certificado prendario y notificando al acreedor (art. 13); los automotores que-dan comprendidos en esta prohibición sola// cuando su desplazamiento sea definitivo. Puede pagar anticipada// el crédito y liberar la cosa de gravamen (art. 25, inc c]) o depositar las cosas prendadas cuando ambas partes lo consideren conveniente (art. 13, in fine). 4- El deudor El deudor puede ser o no ajeno a la relación prendaria. Si no lo es, está sometido a todas sus condiciones entre las que se cuenta el privilegio especial que tiene el acreedor prendario frente a los bienes prendados que establecen los arts. 42 y 43 de la ley. Extinción del contrato Los autores distinguen entre la extinción según sea parcial o total, absoluta o relativa. La primera ocurre en los casos autorizados por el art. 13 cuando se venden productos agropecuarios debiendo satisfacerse una parte del precio; es total cuando se produce la extinción total del crédito y, por ende, del gravamen. Se ha dicho que es absoluta cuando se extingue la prenda directa//, en tanto que es relativa cuando sola// afecta al bien dado en prenda y que debe ser sustituido por otro bien. Las causales de extinción son las siguientes. Cancelación de la inscripción, que es procedente por resolución judicial o cuando el propietario de la cosa o el acreedor lo soliciten al registro adjuntando el certificado de prenda endosado o cuando lo solicite el propietario acreditando que depositó en el banco oficial más próximo el importe total de la deuda a la orden del acreedor, en cuyo caso el registro notificará al acreedor por carta certificada p/ que en diez días preste conformidad o guarde silencio, ante lo cual cancela la prenda. Si, por el contrario, se opone, la cancelación no es procedente, se comunica al depositante y al banco, y aquél deberá promover la acción que crea corresponda. También se extingue por renuncia del acreedor a la garantía (arts. 3193 y 872, CCiv.); por acuerdo de voluntades; por venta en ejecución de los bienes prendados. Por pérdida o extinción de los bienes, cuando no exista subrogación y por caducidad del término legal. Siendo la prenda un derecho accesorio, todo aquello que afecte al principal, extingue la garantía, c/ el pago de la obligación principal, prescripción liberatoria, compensación, transacción, renuncia o remisión de la deuda, causales todas ellas contenidas en el art. 724 del Código Civil. La novación de la obligación principal es extintiva de la garantía, pero se puede conservar con el solo hecho de expresarlo en la convención que se celebre, aunque conservar la garantía no será viable ni posible cuando el deudor fuere un tercero y no hubiere tenido participación en la novación de la deuda primera. Protección penal

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Los últimos artículos del ordenamiento completan el esquema con preceptos represivos asimilando las violaciones a esta ley a los delitos de estafa (art. 44) y de falsedad (art. 46).

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Bolilla 13 - CUENTA CORRIENTE MERCANTIL A) Cuenta corriente mercantil. Origen. El origen está vinculado a la contabilidad de partida doble, la obligación de llevar cuentas y en especial a la act bancaria; desde antiguo se entendió que los banqueros debían hacer balance p/ establecer el saldo de las cuentas antes de exigirlo. Esta exigencia nace en el s. XII en el dcho de las ciudades italianas, y no se configura c/ contrato sino hasta el s. XIX; Francia, España e Italia tuvieron preceptos de la cuenta corriente mercantil, pero no regularon el contrato orgánica//; entre nosotros, pese a lo frecuente que era en nuestras prácticas comerciales, nuestro Cód. no contenía preceptos, sino una serie de disposiciones aisladas. Villegas y Quesada, proyectistas en 1873, tomaron del código chileno las normas, ya que el primer cuerpo normativo fue ése. Años más tarde Segovia incorporó el contrato a su proyecto, con un sist que los integrantes de la comisión de 1889 no tomaron, ya que en esto siguieron a Villegas y Quesada. Concepto. La búsqueda de elementos distintivos ha sido dificultosa; se ha creído hallar en ella un sist de contabilidad, un mero asiento contable armado p/ obtener al final de una negociación un saldo; pero dentro de nuestro sist, si bien se refleja en asientos contables, a no dudarlo que la cuenta corriente mercantil es más que un sist de asientos o un mero asiento, es un contrato celebrado entre comerciantes, con ocasión del cual en determinado período se hacen los asientos que han de ser liquidados conforme a la operatoria propia del contrato. Es un sist en que las operaciones pierden su individualidad p/ pasar a constituírse en una remesa trasformada en un monto de dineros. Nuestro C.Com., 771, supone la existencia de remesas recíprocas realizadas en propiedad a fin de compensarlas p/ establecer en el momento oportuno su saldo. Según este contrato, una de las ptes remite a otra, o bien recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a empleo det, ni oblig de tener a la orden una cantidad o valor equivalente, con cargo de acreditar al remitente sus remesas, por el importe de ellas, liquidarlas en las épocas convenidas y compensarlas de una vez hasta la concurrencia del crédito y débito a pagar, y pagar el saldo resultante. De allí que en el contrato aparece una concesión de crédito recíproca entre las ptes que importa que las partidas no son exigibles sino hasta el final del término fijado, convirtiéndose en meras sumas de dinero en virtud de que pierden su individualidad al incorporarse en la cuenta c/ una remesa p/ la liquidación final. De esta forma, el contrato facilita enorme// las negociaciones entre ptes cdo se trata de comerciantes, porq´toda la operatoria queda reducida a asientos contables regulados sin nec de movimientos en metálico ni traslados. El contrato suscitó vacilaciones en la doctrina por su carencia de regulación. Antes de la sanción del CC. italiano, pte de la doctrina entendió que el contrato era comercial sola// cuando las personas que lo celebraban tenían esta calidad, sin atender a la nat de las negociaciones ni las particularidades del contrato. Francia admitió inclusive que pudiere constituír un acto mixto, comercial p/ una de las ptes y civil p/ la otra, situación que en nuestro dcho no puede darse, ya que el contrato ha sido calificado c/ comercial, y, por ende, regulado en el ámbito del C.Com., que lo denomina "cuenta corriente mercantil", a diferencia de la cuenta corriente bancaria, que fue regulado separada//. 3. Elementos del contrato:

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a) Capacidad. Requiere la capacidad exigida p/ disponer bs; algunos autores entienden necesaria la capacidad p/ realizar las operaciones que son objeto del contrato, pero en realidad ésa es una capacidad distinta de la requerida p/ contratar la cuenta corriente, que no es otra que la necesaria p/ disponer bs.

b)

Consentimiento. Requerido c/ único recaudo p/ perfeccionarlo que se concluye por el mero acuerdo de vol entre las ptes. La ley es muy amplia en el reconocimiento de este variable contrato, admitiendo inclusive que sea terminado de hecho, reduciendo la cuestión a un asunto mera// probatorio de la existencia del acuerdo de vol. Pero existen comportamientos declarativos y no declarativos de voluntad, que si bien deben ser juzgados con rigor, pueden poner de manifiesto la existencia de lo que se ha denominado una situación de cuenta corriente, que tal vez se ha conformado a lo largo del tiempo.

c)

Objeto: la doctrina no es pacífica en este particular.

4. Caracteres. a) Bilateral: debida a la concesión recíproca de crédito. b) Oneroso. Ambos contratantes tienen costos y beneficios emergentes del mantenimiento y otorgamiento del contrato, sin contar los intereses que devenga el saldo. c) Conmutativo. Ab origen se puede conocer los dchos y oblig de las ptes, si bien el saldo será objeto de determinación con el cierre de la cuenta al venci- del contrato. d) De ejecución continuada. Se celebra p/ regular el modo c/ actuarán las ptes en el futuro, durante un período de tiempo que se inicia p/ ser ejecutado continua//. e) No formal. No requiere formalidades p/ su configuración sino comportamientos positivos (aun no declarativos) de la voluntad. f) Normativo. En el sentido que establece reglas y preceptos que con forma de mecanismo gral importan un modo de regular operaciones futuras y eventuales. g) Consensual. Algunos autores lo consideran real, con el criterio de que mientras las ptes no se hayan hecho remesas recíprocas, no existen real// relaciones de cuenta corriente, sino tan sólo una declaración de que quieren llegar a tenerlas. El vínculo nace cuando las ptes se hacen remesas. Esta postura parte de la confusión entre el contrato y la realización del contrato. A partir de Massé, los autores han ido perfeccionando la distinción entre este contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de ptes, y el hecho del cumplimiento o la ejecución de una remesa. Ello no obstante, los autores han persistido en la distinción, sin advertir clara// esta circunstancia. 5. Naturaleza jurídica. El contrato se desarrolló vigorosa// al margen de toda regulación jca, lo que llevó a los autores a concebirlo c / un mero conjunto de operaciones contables, un asunto de teneduría de libros, pero en forma alguna un contrato y mucho menos un asunto jco. Otros tomaron un camino distinto y optaron por la personificación de la cuenta, la que concibieron c/ sujeto de dcho. Pese a estas consideraciones, sin duda que la cuenta corriente es un contrato que implica el otorga- recíproco de créditos, que tiene particularidades que lo asemejan a un contrato en que se combina mandato, cesión, préstamo, depósito, etc.; aunque actual// los autores coinciden en que es un contrato especial, con individualidad propia, que además ha sido objeto de regulación específica por el legislador.

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6.

Cuenta corriente mercantil y otras figuras afines.

a) Cuenta corriente mercantil y cuenta simple o de gestión. La cuenta de gestión responde a una normativa residual, que prevé que exista en todos aquellos casos en que no se puede hablar de cuenta corriente mercantil (C.Com., 772); al igual que la cuenta corriente mercantil, la de gestión importa el otorga- de un crédito y un diferimiento en el tiempo del cumpli- de la obligación de pagar los importes resultantes. Común// es un acuerdo por el cual se conceda a un cliente un dcho a efectuar compras sin pagarlas en el momento y difiriendo en el tiempo la satisfacción del pago. La cuenta corriente mercantil, al contrario, exige remesas recíprocas; pero la remesa implica pérdida de la individualidad de las operaciones, que pasan a constituírse en meras partidas y contrapartidas hasta determinar un saldo; la cuenta de gestión es una mera forma de otorgar y contabilizar crédito, en tanto que en el caso de la cuenta corriente mercantil se trata de un contrato de compleja ejecución y de mucho mayor implicancia. b) Cuenta corriente mercantil y cuenta corriente bancaria. En la bancaria una de las ptes ha de tener la calidad que determina la condición de la cuenta; en segundo término, la cuenta corriente bancaria admite depósitos y extracciones, pero jamás remesas recíprocas, ni concepto semejante. La cuenta bancaria es la forma c/ un banco administra los fondos pertenecientes a un cliente, a diferencia de la mercantil, que constituye un negocio entre comerciantes con motivo y con el objeto del comercio. Del mismo modo, se ha confundido la apertura de crédito en cuenta corriente y del depósito en cuenta corriente (bancaria) con la cuenta mercantil; a no dudarlo que tanto uno c/ otro constituyen 2 formas de girar e instrumentar la cta corriente bancaria, y no pueden ser confundidos entre sí c/ si fueren un contrato de la nat de la cta corriente mercantil, que lejos de ser una operación det de mutuo o depósito, constituye un contrato que admite cualquier forma de remesa.

7.

Forma y prueba.

Es un contrato que no requiere forma alguna y, por tanto, no es solemne; admite, por consiguiente, que se acredite su existencia por cualquier medio probatorio (art. 789 del C.Com.); pese a este claro precepto, alguna doctrina entendió que requería forma escrita, ya que sin ella es imposible la existencia del contrato, pero nuestra ley es clara en el sentido de que puede ser acreditado con cualquier medio de prueba y que no requiere ni siquiera la forma escrita, bastando acreditar el comporta- de las ptes que se pusieron tal situación. 8.

Efectos. Es imposible tratar los efectos del contrato sin hacer mención al concepto de

remesa. a) Remesa. Sola// existe en el ámbito de la cuenta corriente mercantil; es toda operación que atribuye a quien la hace el dcho de ser acreditada en la cuenta corriente; es una prestación contractual de la cuenta corriente en virtud de la cual en la cuenta se asienta sola// el crédito o débito corresp, mas no la operación que le dio origen. La remesa, es perfecta// distinta de la operación que le da origen e ingresa en la cuenta corriente c/ remesa, crédito o deuda, total// desvinculado del contrato que la motiva. Tiene algunas particularidades: nadie puede ser obligado a hacer ni a admitir una remesa, requiere un acuerdo de las ptes; el hecho de una remesa no obliga a otra posterior compensatoria; no son pagos sino que generan créditos que deben ser asentados en la cuenta corriente. b) Pase en propiedad. De la idea de remesa surge una consecuencia: los bs que fueron su objeto que con forma de crédito se incluyeron en la cuenta corriente, pasan en propiedad a quien los adquiere (art. 777, inc. 1, del C.Com.), pase en propiedad que es causa y

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consecuencia del efecto novatorio. c) Efecto novatorio. Efectuada una remesa, su aceptación en cuenta corriente produce novación (art. 775, C.Com.) de la operación original, que pierde su individualidad p/ constituirse en una mera remesa en cuenta corriente; de lo contrario, implicaría duplicar las obligaciones. Al concebir la cuenta corriente c/ un contrato, nuestro C. Com. ha otorgado este efecto a las remesas, constituyéndolas en un supuesto de novación objetiva y no engendra un crédito al tiempo que destruye el otro, sino que autoriza su inclusión en la cuenta. El efecto novatorio, c/ el pase en propiedad, son dos caras de la misma moneda, que tienen excepciones: cuando la remesa es de títulos-valores, se entiende implícita la cláusula salvo encaje (art. 777, inc. 2, C.Com.), que significa que si los títulos no fueren pagados a su vencimiento, la partida será debitada de la cuenta corriente mercantil. d) Indivisibilidad. La propia mecánica produce un efecto necesario p/ su funcionamiento: la unidad, la indivisiblidad de la cuenta y, por tanto, antes de la conclusión del contrato ninguna de las ptes es acreedora ni deudora (art. 774); durante el curso de la cuenta las ptes no se pueden exigir los valores remitidos e incluidos en cuenta (art. 776), o sea que es imposible desglosar las partidas ingresadas en la cuenta; y que no hay obligación de tener en la cuenta a la orden del cocuentacorrentista un valor o cantidad similar a las remesas acreditadas (art. 771). La cuenta es una y sola// se adeuda el importe que resulte final//, donde quedan las partidas fundidas en el mismo crisol; por ello mismo, estas partidas y saldos no pueden ser objeto de embargo inmediato (arts. 780 y 781 del C.Com). e) No imputación a empleo determinado. El efecto está en la definición del art. 771; los fondos remitidos no pueden ser imputados a un empleo determinado, precepto que en sentido inverso reitera el art. 780, C.Com., al disponer que cuando las sumas tienen un empleo determinado, son extraños a la cuenta corriente. f) Compensación. Redundante// con el art. 771, el art. 777, inc. 3, establece que es de la nat de la cuenta corriente la compensación entre debe y haber; la compensación no es permanente, sino que se produce tan sólo en el momento det conforme se haya convenido. g) Intereses. Es costumbre y es norma en todo el mundo, que los saldos impagos devenguen intereses, si bien no es esencial del contrato (art. 777, inc. 4).

9.

Cierre de la cuenta corriente.

La unidad e indivisibilidad de la cuenta corriente no implica que las ptes no puedan pactar cierres parciales que se diferencian del cierre total que implica la extinción de la cuenta corriente (art. 773). Los cierres parciales implican balances que permiten la determinación de un saldo en det momento (art. 788, C.Com.), saldo que podrá ser incluido en la cuenta corriente una vez más o bien ser satisfecho por quien resulte deudor. En otros ordenamientos se preveía que se hicieren anual// o semestral// (Italia), en tanto entre nosotros algunos autores estiman que me los debe hacer cada 3 meses (Malagarriga), enseñanza que me parece exagerada, ya que se debe aplicar analógica// los preceptos de la rendición de cuentas, que exigE que ella se haga por períodos que no superen el año (arts. 68 y sig del C.Com.). Cuando el cierre definitivo es único, es sobreviniente a la extinción del contrato, y determinará un saldo que las ptes se deben sin poder hacer una recolocación en la cuenta corriente. Determinado que sea el saldo, sea por cierre parcial o total, siempre es el resultado de la compensación de las partidas integradas en la cuenta corriente (art. 784, C.Com.), Presentadas las cuentas, y en caso de silencio a lo largo de 1 mes, se puede entender la aprobación de las cuentas presentadas (art. 73, C.Com.). A partir de su determinación, el saldo produce intereses (art. 785, C.Com.), pudiendo el que resulte

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acreedor disponer de él del modo que considere más conveniente, negociarlo y trasferirlo, y en su caso librar una letra de cambio contra su deudor, quien si no aceptare el título, será pasible de acción ejecutiva p/ reclamarle el pago (art. 787, C.Com.); acción que ha de ejercerse dentro de los 5 años desde que el saldo es exigible (art. 790, C.Com.); si la acción fuere p/ rectificar errores u omisiones, el término se computa desde la presentación de las cuentas. El cierre definitivo es sobreviniente a la extinción del contrato, que puede provenir de distintas causales (art. 782, C.Com.), c/: inc. 1). El acuerdo de ptes p/ la disolución del vínculo contractual cuando el contrato estuviere vigente; si no se hubiere convenido un término de duración, cualquiera de las ptes podrá dejar sin efecto en cualquier momento, por ejercicio de su voluntad unilateral. Inc. 2) Vencimiento del término por el que se hubiere convenido el contrato. Inc. 3) Pueden concurrir otras circunstancias que constituyen causales forzadas de extinción, c/ la muerte, interdicción, demencia, quiebra, o cualquier otro suceso que prive a uno de los contratantes de la libre adm de sus bs (art. 151, L.Conc). FIANZA. CARTA DE CRÉDITO. A) Fianza. Al igual que la prenda y la hipoteca, la fianza constituye una obligación de garantía, y, por tanto, accesoria; pero a diferencia de aquéllas, constituye un hecho personal y, por tanto, no afecta ningún bien en particular ni determina privilegios en favor del acreedor, sino que afecta la totalidad del patrimonio de quien la otorga. Los legisladores la han tratado de distinto modo; el nuestro, por su accesoriedad, ha previsto reglas p/ la civil y la comercial, en tanto en otros dchos es materia del CC. (Francia, Bélgica). Por la nat misma del contrato, el C.Com. contiene sola// normas especiales p/ la fianza comercial, de donde el régimen contenido con carácter general en el CC. (arts. 1986 a 2050) p/ la fianza, es de aplicación supletoria, aunque su aplicación no es directa e inmediata sino sola// en cuanto no se haya comprobado la existencia de preceptos derivados de usos y las costumbres que sean vigentes.

1.

Concepto.

En una acepción amplia, fianza es sinónimo de garantía, pero en sentido estricto es un contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligaciones asumidas por otra, a título personal. Algunos hablan de un tercero que se constituye en garante (Fernández), pero la expresión no es exacta porque el fiador es parte en el contrato, y si la obligación afianzada fuere de hacer, el fiador sólo debe daños y perjuicios. Lo que es importante es que el fiador no afecta bs det, sino que afecta todo su patrimonio a través de un acto unilateral, ya que el fiador otorga la fianza que no debe ser necesaria// aceptada, y que de no serlo, puede ser retirada en cualquier momento. Por lo demás, tiene gran amplitud y puede darse por oblig presentes o futuras o de cualquier nat. 2.

Fianza y otras figuras afines.

a) Aval y fianza. Constituyen dos formas de garantía personal; se distinguen: la fianza se da en garantía de cualquier obligación, en tanto el aval es sola// cambiario; el aval puede darse en el mismo dto o en dto sep/do; el aval es una garantía de pago del dto más que

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una gtía de cumpli- del deudor principal y tiene, por tanto, vida independiente, resultando el avalista obligado en los mismos términos que el deudor principal con una obligación que subsiste aunque la avalada fuere nula, a diferencia de la fianza, que es siempre subsidiaria y accesoria, y en caso de invalidez de la oblig principal, pierde la suya. b) Otras figuras. Con otras figuras tiene similitudes pero no se confunde; como el seguro de crédito, reaseguro, prenda o el endoso, pero en ninguno de los casos nos hallamos frente a una fianza. 3.

Caracteres.

•

La fianza es un contrato consensual que se perfecciona mediante el mero acuerdo de voluntades;

•

Es un contrato de garantía, ya que no tiene por objeto prestaciones concretas e inmediatas sino la garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero;

•

C/ todos los contratos de gtía es accesorio, ya q`sigue la suerte de la oblig

pcpal.

•

Gratuita porque la obligación es sola// del fiador, en tanto el acreedor a nada se obliga a su respecto. Puede ser que el fiador haya pactado una remuneración con su afianzado por el hecho de la fianza, pero esto es una relación distinta de la primera.

•

Unilateral: sola// surgen obligaciones p/ el fiador.

•

No formal: porque puede perfeccionarse de cualquier modo que las ptes

deseen.

4.

Fianza civil y comercial.

El régimen de la fianza es uno, aunque la ley contiene una regulación especial, prevista p/ el caso de que la fianza sea accesoria de una oblig comercial; así establece el art. 478 un criterio objetivo de distinción sin atender a la calidad de las pers: p/ que una fianza sea mercantil, es sufic que tenga por objeto asegurar el cumpli- de un acto o contrato de comercio. Las diferencias de ambos regímenes: • El fiador comercial siempre es considerado c/ codeudor solidario y principal pagador con su garantizado, a diferencia del fiador civil, que no deja de serlo ni aun cuando se declare principal pagador.

•

El fiador civil goza de los beneficios de excusión y subdivisión, dcho de los que carece el fiador comercial, que es codeudor solidario (art. 480), aunque tiene la facultad de ofrecer a embargo bs de su deudor principal.

5.

Capacidad.

Deben tener capacidad p/ contraer empréstitos (art. 2011, CC.), o, lo que es lo mismo, deben tener capacidad p/ disponer de sus bs, aunque la ley incluye algunas particularidades en cuanto a quienes no pueden otorgar fianza: inc. 1) Los menores emancipados, ni con licencia judicial. inc. 2) Los administradores de bs de corporaciones, en nombre de las personas que

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representen; es menester un apodera- especial a ese efecto y que la fianza tenga que ver con el objeto de la corporación. inc. 3) Los tutores, curadores y cualquier representante necesario, aun mediando autorización judicial. inc. 4) Los administradores de las sociedades si no tuvieren poderes especiales, facultamiento que tiene que ver también con el objeto social. inc. 5) Los mandatarios en nombre de sus instituyentes, si no tuvieren poder especial. inc. 6) Los que tengan órdenes sagradas.

6.

Objeto.

Es asegurar el cumplimiento de una obligación, por lo cual el fiador no puede obligarse a más que su deudor principal (arts. 1995 y 1996, CC.), de modo que si lo hubiere hecho, su fianza queda limitada a aquella obligación. Cualquier obligación puede ser objeto de la garantía, aunque p/ que la fianza sea comercial es menester que la obligación lo sea. Por lo demás, pueden afianzarse obligaciones naturales, principales, inclusive derivadas de un acto ilícito, de valor det o no, condicionales o a plazo (art. 1993, CC.), e inclusive puede darse una fianza de la fianza (art. 1995, CC.). En lo que se refiere a las oblig futuras, la ley contiene algunas precisiones, ya que admite la fianza siempre que tenga un objeto det, aun cuando el crédito sea futuro e incierto y su cifra indet (art. 1989, CC.); en este caso el fiador tiene dcho a retractarse de la fianza siempre que la obligación no exista (art. 1990, CC.). También se pueden afianzar obligaciones de hacer, pero en ese supuesto el fiador sola// está obligado al pago de daños y perjuicios si su garantizado no diere cumplimiento al contrato (art. 1991, CC.). 7. Efectos. a) Entre acreedor y deudor. El acreedor tiene dcho al mantenimiento de la garantía otorgada, pero la ley comercial limita este dcho al caso que la designación hubiere sido objeto de una designación especial en el contrato (art. 479, C.Com.). Al contrario, el art. 2001 del CC. otorga al acreedor el dcho a exigir otro fiador cuando el que tuviere cayera en quiebra u otra situación de insolvencia. La doctrina en general se ha pronunciado en pro de la solución del CC. sobre la del C.Com.

b)

Entre acreedor y fiador. El C.Com. ha eliminado el beneficio de excusión, que con carácter gral reconoce el CC. al fiador, sustituyéndolo por la mera interpelación judicial (art. 480, C.Com.). El fiador civil puede exigir la previa excusión de los bs de su afianzado antes de ser ejecutado, beneficio que el comercial no tiene. Tb puede renunciar al dcho a la previa interpelación del deudor y queda obligado al pago en forma directa y solidaria. Tampoco puede defenderse de la acción judicial ofreciendo bs del deudor p/ que sean ejecutados en primer término (art. 481), aunque en tal supuesto los bs de su deudor serán rematados en primer término siempre que estén libres de gravámenes y se hallen en la pcia (art. 2014, CC.). De cualquier modo, la fianza sigue siendo accesoria y el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que podría haber opuesto el deudor principal, salvo las que estuvieren fundadas en su incapacidad (art. 2020, CC.). El dcho es amplio y comprende inclusive las excepciones personales del deudor, que puede oponer el fiador aun cuando el deudor manifestare su voluntad en contrario (art. 2021, CC.), un dcho que alcanza a la posibilidad de hacer valer la prescripción liberatoria o cualquier otra causa de liberación, c/

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rescisión y nulidad frente a la renuncia que hiciera el deudor (art. 2022). Su posibilidad de defensa es tan amplia que la sentencia dictada en el proceso entre acreedor y deudor no le es oponible si no fue parte de él (art. 2023). Por otra parte, en caso de existir pluralidad de fiadores, se marca una nueva diferencia entre los órdenes civil y comercial porque en lo comercial cda fiador es deudor de la totalidad de la obligación, sin que pueda pretender la división entre los cofiadores.

c)

Entre fiador y deudor. Hecho el pago, el fiador no tiene dcho alguno emergente de la fianza, pero si tuviere que pagar, tiene dcho a repetir todo lo que hubiere abonado c/ consecuencia de la garantía otorgada, y los perjuicios derivados de su obligación de pagar; pero el deudor quedará liberado si acreditare que el fiador omitió oponer las excepciones que podía oponer o que fue negligente en su defensa. Por lo demás, antes del pago, tiene dcho a exigir su liberación en los casos del art. 482, C.Com.; la liberación se reclama contra el deudor, y no contra el acreedor y se hace improcedente cuando la fianza fue otorgada contra la voluntad del deudor. Los casos de la ley son los siguientes: •

cuando es demandado p/ el pago;

•

cuando se forma concurso o quiebra al deudor;

•

cuando el deudor empieza a disipar sus bs;

•

cuando se hace exigible su deuda por vencimiento del plazo;

•

cuando hubiere trascurrido el término por el que se otorgó la fianza.

d) Entre cofiadores. El fiador que pagó la deuda queda subrogado en los dchos del acreedor p/ perseguir contra sus fiadores la parte correspondiente (art. 2037, CC.).

7.

Extinción.

• En forma directa por cualquiera de los medios de extinción de las obligaciones: pago, novación, transacción, confusión. •

En los supuestos del art. 482, C.Com., antes mencionados.

• Si al fiador se hace imposible su subrogación por hecho positivo o negligencia del acreedor en relación a otras garantías de cumplimiento (arts. 2044 y 2045, CC.);

•

Por prórroga del término de la deuda sin consentimiento del fiador (art. 2046), aunque puede conservarse la gtía formulando la reserva que establecen los arts. 2047 y 803, CC. • El concurso no extingue la fianza, pero si la dación en pago, aun cuando el acreedor fuere vencido en evicción (art. 2050). B) Otros institutos. 1. Carta de crédito.

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Son las que una persona dirige a otra p/ que entregue a un tercero, que en ella se indica, una cantidad de dinero. Tb se puede decir que es un contrato en virtud del cual una persona, denominada dador, expide y entrega a otro, denominado el tomador o portador, un documento que le faculta a retirar dentro del plazo que se convenga o se fije, de manos de uno o varios terceros, hasta cierto límite, aunque sin tener acción directa p/ reclamarlos (arts. 486 a 490, C.Com.) a cambio de una suma de dinero que se entrega al dador o cuyo reembolso se le promete. Es una suerte de contrato de cambio condicional en cuanto el tomador puede o no hacer uso del crédito abierto en ella. Importa la existencia de un contrato de cambio condicional en cuanto el tomador puede o no hacer uso del crédito abierto en ella. Normal//, son utilizadas en las operaciones de crédito documentario p/ instrumentar la intervención del banco. Su regulación llegó a nuestro cód. a través de la ley española, donde se las ha denominado también cartas órdenes de crédito y cartas órdenes. En España, son comerciales cuando son dadas de comerciante a comerciante p/ atender operaciones de comercio; pero nuestro Cód. adoptó una postura diferente por la cual se ha considerado comercial en todos los casos la carta de crédito, de cuya comercialidad no se duda. Dentro de nuestro ordenamiento se la situó sistemática// entre los títulos de crédito, con los que presenta algunas similitudes y diferencias. Con la fianza tiene una clara distinción por la falta de gtía del emisor, quien emite la carta no se reputa fiador, ni el librador asegura su pago, salvo que hubiere asumido expresa// la gtía, lo que constituye una excepción; con la letra de cambio presenta algunas similitudes desde que constituye una orden de pago dada por una persona en favor de otra; pero a diferencia de la letra de cambio, la carta de crédito no confiere acción alguna contra el librador (art. 487, C.Com.), y quien recibe la carta de crédito lo hace sin gtía de pago, ya que aun cdo no fuere pagada carece de acción (íd.) y, por ende, no puede disponer de ella, ni protestarla, ni negociarla (la cláusula a la orden está prohibida; art. 485, C.Com.). P/ más, si no se han recibido con anticipación los fondos del tomador, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna (art. 488, C.Com.).

a) •

Clases. La clasificación obedece normal// a aspectos externos a ellas: Simples o circulares, según se trate de las que van dirigidas a una o varias

personas;

•

Revocable o irrevocable según que el librado conserve el dcho a dejarla sin efecto en cualquier momento (art. 488, C.Com.) o lo renuncie obligándose a mantenerlas durante un determinado período.

•

Confirmadas y no confirmadas, según que quien las recibe confirme que hará el pago de su importe o no lo haga.

b)

Objeto. Corresponde distinguir entre el contrato p/ la emisión de la carta de crédito que importa la realización de un acto de cambio condicional, ya que el tomador puede o no hacer uso de la carta y ésta puede o no ser atendida, razón por la cual las relaciones entre ptes se han de regir por las estipulaciones de este contrato. Por otro lado, la carta de crédito en sí misma implica una orden nominativa, intrasmisible, no obligatoria, libre// revocable, que se entrega a un tomador, p/ que presentándola a un destinatario, éste le pague su importe.

c) •

Requisitos. Debe ser nominativa;

• No puede ir al portador ni tener la cláusula a la orden. Ésta es una antigua exigencia recogida por nuestra legislación, se justifica en la búsqueda de evitar fraudes en el comercio y los perjuicios que pueden deteriorar los elementos del tráfico;

125

• Correlativa//, ha de tener un límite, una cantidad fija que c/ máximo puede ser entregada. El fundamento de este precepto del art. 484 es el mismo anterior y tiene c/ correlativa sanción que la falta del recaudo le ha de quitar el carácter de carta de crédito al documento, que valdrá c/ mera carta de recomendación.

d)

Efectos. Las relaciones entre el dador y el tomador de la carta de crédito, dependen del contrato que originó su emisión, esto es, la causa de la emisión, ya que del documento mismo, no surgen obligaciones de ninguna especie. Si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna, salvo que hubiere renunciado el dcho (art. 488, C.Com.). Por lo demás, si no se hubiere utilizado en el término convenido o no hubiere término, el portador debe restituírlas. Entre dador y destinatario, este último no queda obligado al pago, ya que no se halla en la situación de la letra de cambio (art. 486, C.Com.), pero si hubiere pagado tiene acción p/ reclamar lo que se hubiere pagado por ellas.

e)

Árbitros. Segovia había previsto que todas las cuestiones atinentes a las cartas de crédito fueran materia del tribunal de comercio, previo asesoramiento por peritos, nuestro C.Com. ha sometido todas las cuestiones litigiosas a juicio de árbitros (art. 491, C.Com.).

2.

Cartas de recomendación: Nuestro Cód no las ha regulado, si bien el art. 484 al establecer el contenido de la carta de crédito, establece que aquella a la que le falte el monto máximo a erogar será reputada una mera carta de recomendación. Rigen en el caso el art. 2008, CC., según el cual que no constituyen fianza ni implican obligaciones p/ el que la dio aunque aseguren la probidad y solvencia de quien procura crédito si fueren dadas de mala fe, asegurando del recomendado una solvencia que no tiene, el emisor responde de los daños que provoque al destinatario (art. 2009, CC.), salvo que acredite que no fue su recomendación la determinante del trato y la insolvencia fue posterior al otorga- de la recomendación (art. 2010, CC.).

126

Bolilla 14 - CONTRATOS DE ORGANIZACIÓN DEL MERCADO A) Contratos de organización del mercado. 1. Generalidades. Esta calificación c/ la tipificación de los contratos a que se refiere, puede ser discutida; en las modernas formas de comercialización de la producción, la revolución industrial ha derivado en una suerte de revolución jca, que ha alterado las bases de toda la organización del comercio; moderna// se multiplican las modalidades contractuales que van reformulando y potenciando instituciones anteriores p/ llevarlas a niveles en que el beneficio y la productividad resultan exacerbados. Las técnicas han ido incidiendo sobre las formas de comercialización en sí mismas, que se han convertido por obra de estas modalidades en elementos autónomos en sí mismos, c/ ocurre con las tarjetas de crédito. Baste p/ darse cuenta de lo ocurrido, por ejemplo, echar una ojeada a lo que fueron los ramos generales y compararlos con un supermercado y su modo de organización y funcionamiento, p/ advertir que las formas empleadas p/ la comercialización han variado. La comercialización se ha alterado tb en función de otros parámetros que explican la aparición de modalidades contractuales en las que una de las partes fija det condiciones, c/ forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la viabilidad de su marca. En estas modalidades los ctes echaron mano a instituciones análogas p/ generar estructuras contractuales, que pueden delinearse en líneas grales, pero que son muy difícil// caracterizables una a una, por lo que es pertinente advertir que la concepción que he de trascribir, si bien es la dominante, de hecho no es la única 2. Función económica. Normal// todas estas formas contractuales van vinculadas a un tipo específico de producto o act y aparecen c/ instrumento de la tecnología de una moderna forma de comercialización de det elementos, tomando c/ parámetro o base otras instituciones anteriores con las que tienen similitud o bien sin ella, cuyas normas se aplican por analogía, desarrollándose paralela e independiente// c/ ocurrió, por ee con el franchising, una modalidad particular de la concesión de origen norteamericano. Todas estas figuras cumplen una función económica de integración de las empresas en formas o modalidades de comercialización en un mundo en el cual las marcas, emblemas, modelos e inclusive la forma en que se realizan las operaciones, constituyen elementos valiosos y determinantes del éxito o no de una explotación det. Por eso es dable observar la frecuencia con que las cláusulas de protección de la competencia bajo la forma de los pactos de exclusividad, se presentan en todos estos contratos que tienen una base común en su funcionamiento y en las modalidades contractuales grales. Eso permite identificarlos por una parte c/ cada uno de los contratos y sus formas. 3. Rasgos comunes:

a)

Uniformidad contractual: casi todos estos contratos tienen una forma similar, aunque a veces se presenten bajo la forma de un reglamento al que se acepta o aparezca c/ un contrato independiente.

b)

Forma de organización de la comercialización. Constituyen modalidades de la comercialización y venta de productos; el productor al margen del desarrollo de sus propios bs, desarrolla esta tecnología de la venta y la comercialización.

c)

Actuación independiente. Quien contrata con el productor actúa en forma jca// independiente, bajo la forma de una persona jca que no tiene con su principal una relación laboral ni de dependencia, si bien actúa de conf a las instrucciones que se le impartan.

127

d)

Integración empresaria. Media una integración de una empresa en otra; a quien es concesionario o tiene un franchising, no es de ninguna manera indiferente la suerte de su concedente, y a la inversa, el concedente depende p/ sus ventas de los éxitos de sus concesionarios c/ red.

e)

Subordinación en las condiciones de venta. Agente, concesionario, o franquiciado, en mayor o menor medida, siempre están subordinados a su concedente en cuanto a las condiciones en que se debe hacer la venta del producto y en algunos casos (maquinarias y automotores) con oblig de capacitar personal técnico de serv, tener almacena- de repuestos. f) Protección de la competencia. Embanderarse en uno de estos contratos, implica una clara renuncia a la posibilidad de atender otros productos de la competencia; ello deriva en la necesidad de una garantía entre las partes de protección de la competencia de terceros con la misma marca y producto, en det condiciones; son los llamados pactos de exclusividad. 4. Agencia. a) Origen. Se desarrolló a partir de la función del agente comercial, un auxiliar de comercio de antigua existencia, cuya función consiste en la promoción de negocios p/ su principal, los que desarrolla hasta el último punto aunque normal// sin facultad p/ concluirlos. Dicha función se ha extendido con posterioridad a la formulación del contrato de agencia, en cuyo caso la particularidad consiste en que la actividad es asumida bajo la forma de una organización empresaria de comercialización. El agente comercial es una figura de antigua data; los agentes teatrales, de seguros, de viajes, son todos agentes auxiliares independientes, que trabajan p/ otra persona prestando una act en la que se dedican a promover negocios ajenos; negocios varios, de la índole que fueren según sea la act o producto de aquel p/ el que prestan sus serv. Agentes hay de los deportistas profesionales y los artistas. La act del agente es multifacética, a partir del hecho de la promoción de los negocios de otra persona p/ la que trabajan, pero que no concluyen.

b)

Concepto. Esta figura fue adoptada p/ la comercialización de determinados productos generándose empresas que funcionan con la calidad del agente, que actúan independiente// y se ocupan de promover negocios p/ un principal, aunque sin concluírlos. Este aspecto, si bien es característico, no es definitorio, porque en muchos casos el agente tb hace la facturación. Por lo demás, tiene las características propias de estos contratos, ya que en su función económica se incluye la creación, mantenimiento y aumento de la clientela, la actuación en forma empresarial, en una zona exclusiva y en forma exclusiva, de acuerdo a instrucciones de su principal pero autónoma//, a través de una relación estable en un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada.

c)

Naturaleza jurídica. Desde siempre lse han preguntado por la nat jca de este y consecuente// la ley aplicable: en general se ha entendido que la figura del agente es una figura sui generis pero que en la solución de los problemas que presenta se hace pertinente aplicar por vía analógica los preceptos relativos a la locación de obra, el mandato o la comisión en la medida que sean pertinentes. 5. Concesión. a) Origen. Se origina en el ámbito del dcho público administrativo, a partir de la idea de que det act son de resorte exclusivo del Estado y que corresponde al él su desarrollo o bien que no se

128

pueden realizar sin que éste conceda un dcho especial. Esta idea del poder público, de la concesión de serv de trasporte o comercialización de det producto, fue tomada especial// en el ámbito de la comercialización de los automotores en los cuales se entendió que se podía configurar el contrato a partir de la idea de que quien podía vender un bien, delegaba la facultad de venta exclusiva en una determinada persona; de esta forma se asegura el concedente de incorporar en su estructura de venta una persona que actuando exclusiva// p/ él y siguiendo sus pautas e instrucciones, puede ejercitar la act de la comercialización de sus productos y competir ventajosa// en un tramo det del mercado que le ha sido asignado. b)

Concepto.

Es difícil proporcionar un concepto unitario aunque existe una definición general// aceptada, según la cual el “es una convención por la cual un comerciante llamado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, p/ asegurar, exclusiva//, sobre un territorio det, durante un período limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de sus productos cuyo monopolio de reventa le es concedido”.

c)

Naturaleza jurídica. La particularidad del negocio y el hecho de la reunión de un cúmulo de obligaciones distintas de parte del concesionario han hecho dudar a la doctrina que lo ha querido encuadrar c/ una forma de la compraventa (Parry), o del contrato estimatorio (Carranza), etc., aunque tb tiene elementos del mandato y de la locación de obra. De hecho que el contrato tiene características sui generis, al igual que la agencia, pero tb que c/ situación a resolver, las normas que deben aplicarse, por vía analógica, son las correspondientes a los contratos antes mencionados, cuidando de identificar que en la concesión, la función económica fundamental es la delegación de la función de venta. 6. Franchising. a) Origen: En los EE.UU. se ideó una forma distinta de comercialización o de contratar la comercialización con empresas independientes, mediante un acuerdo por el cual una parte, poseedora de un det producto y de una det forma de comercializarlo hace un licenciamiento en favor de otra a la cual le otorga la concesión p/ hacer la venta del mismo producto, siguiendo las mismas pautas de comercialización, utilizando las mismas marcas y con los mismos procedimientos de elaboración. Estos contratos que se desarrollaron enorme// en los E.U., sirvieron p/ integrar aún más las cadenas de comercialización en una estructura en la cual si bien quienes hacen la comercialización actúan en forma independiente desde el punto de vista jurídico, desde el punto de vista económico son enorme// dependientes. b)

Concepto.

Existe una discusión entre los autores sobre la autonomía de este contrato que muchos entienden es una forma de la concesión (Guyénot), postura a la que me adhiero. La franquicia o franchising es un contrato por el cual un comerciante otorga la concesión p/ la comercialización de un producto det, pero además con la trasferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización, y el savoir faire o know how comercial, asegurando una forma de explotación rentable. Los ej en nuestra época son numerosos que van desde las formas de comercialización de las farmacias a la de productos alimenticios. c)

Naturaleza jurídica.

129

El franchising participa de todas las características de la concesión, del cual constituye una especie; pero al cúmulo de normativas aplicables a la concesión, cabe agregarle las relativas a la trasferencia de tecnología, marcas y designaciones, etc., las cuales pueden tener incidencia en la solución de la problemática que plantea el contrato, según cuál sea la contratación a que se refiere. 7. Distribución. a) Origen. Se origina de modo similar a los anteriores en la nec de asegurar que los productos de un det comerciante lleguen a todas las bocas de expendio. La antigua forma de comercio mayorista y minorista, que no posibilitaba al productor un control económico sobre la actividad de aquel que hacía la venta mayorista de sus productos, se va sustituyendo por una organización en la que el distribuidor asume un compromiso personal con su principal, comprometiéndose a asegurar la distribución del producto y por ende su comercialización.

b)

Concepto: Algunos consideran que se trata de una modalidad de la concesión de venta, pero aparece más bien c/ una suerte de tertium genus que tiene notas caract de la agencia y de la concesión, pero que no se identifica adecuada// con ninguna. El distribuidor se obliga a promover el producto, hacerlo llegar a todos los ámbitos posibles y acentuar sus ventas, pero no es de su esencia que sea exclusivo, c/ ocurre, por ej con las empresas distribuidoras de diarios; de allí que su actividad sea más libre e independiente de las instrucciones de su principal que en los casos anteriores y que en muchos casos no pida ni otorgue exclusividad en su tarea, por cuanto su modalidad operativa no la requiere.

c)

Naturaleza jurídica: El distribuidor asume un cúmulo de dchos y obligaciones que dificultan su encuadramiento en otra figura, aunque presenta afinidad con muchas como con la concesión y las reglas a él aplicables pueden serlo al distribuidor, pero a decir verdad que tb le son aplicables las reglas de la locación de servicios y en muchas contrataciones, tb las del contrato estimatorio. B) Caracteres comunes. 1.

Características similares de los contratos expuestos.

Todos ellos constituyen una forma de organizar la comercialización, en todos hay independencia jca de las 2 ptes y dependencia económica de una de ellas, que se ve subordinada en las condiciones de venta, de elaboración, de presentación, o de preparación de los productos, y debe actuar de conformidad a instrucciones impartidas. En todos existe, en mayor o menor medida e intensidad, una clara integración de una empresa en la otra y una gran incidencia de los aspectos personales en la virtualidad del contrato. Todos ellos constituyen formas de organización empresaria, y, por tanto, implican vínculos que se extienden en el tiempo, vinculando aspectos suma// variados, c/ la clientela, propiedad, etc. Por lo demás, tiene similares causales de extinción y cláusulas operativas muy parecidas que en el caso de la protección de la competencia o pacto de exclusividad, son idénticas. 2.

Caracteres comunes:

a)

Consensual. Porque se perfeccionan con el mero acuerdo de voluntades.

b)

No formal. Porque no se requiere forma alguna p/ su perfeccionamiento.

c)

Oneroso, y sinalagmático, porque generan obligaciones equivalentes p/ ambas

130

partes, que están determinadas por el mismo contrato.

d)

Intuitus personae. Estos contratos se celebran atendiendo muy especial// a la persona con la que se contrata y la variación de ella, puede dar lugar a su resolución.

e)

De duración. Son todos contratos que se celebran p/ cumplirse en el tiempo.

f)De adhesión. Son impuestos por una parte, son contratos que se celebran por adhesión que frecuente// tienen la forma de un reglamento. 3. Derechos y obligaciones de las partes.

a)

El principal. Tiene la obligación de pagar o respetar la retribución convenida con la otra parte, y cumplir todos los actos que sean menester p/ posibilitar y facilitar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte. En la venta de automotores, es frecuente que agencieros y concesionarios tengan la obligación de cubrir un determinado cupo, establecido por el principal sobre la base de las informaciones proporcionadas por el concesionario; el principal debe cumplir tb con este cupo.

b)

Del agente, concesionario o distribuidor. El principal deber es de cooperación con el principal, aplicando su actividad en forma permanente a los fines del primero, cuyas instrucciones debe seguir puntual// y al que debe proporcionar cualquier información o noticia útil p/ su explotación, aplicándose en forma permanente al logro de los objetivos del contrato. Paralela//, deberá cumplir con los cupos de venta establecidos.

c)

El pacto de exclusividad. Las partes están normal// vinculadas con un pacto de exclusividad, c/ forma de regular la libre competencia y asegurar al beneficiario del otorgamiento la posibilidad de afrontar su explotación del modo más seguro. En los contratos de concesión y agencia, la exclusividad suele manifestarse con mayor vigor cuando se trata de la comercialización de automotores en cuyo caso el concedente se obliga a no actuar e impedir la actuación de terceros en el ámbito de la concesión otorgada al concesionario o agente que a su vez se obliga a aplicar su actividad en forma exclusiva p/ la atención de los intereses de su principal. En otras modalidades contractuales, esta característica no tiene idéntico vigor, c/ ocurre en el franchising, y en muchas de las formas de la agencia, en que los agencieros pueden ser múltiples en la medida que cumplan det recaudos. Cuando el pacto de exclusividad integra el contrato c/ una cláusula importante de él, su violación constituye causal de resolución del contrato. 4. Causales de extinción:

a)

Renuncia. Del agente, concesionario, distribuidor o franquiciado, extingue el contrato, pero su facultad se vincula al problema del plazo que se verá más adelante.

b)

Muerte o incapacidad. El contrato se celebra con atención a la persona de las partes, en especial de los que reciben el beneficio de la concesión o agencia; de allí que la muerte o incapacidad del agente sea causal de resolución del contrato. Cuando se trata de personas jcas, la situación es similar, pero vinculada a la persona de los integrantes de sus órganos de adm; de allí que la variación de los integrantes de estos cuerpos, su intervención, etc., sea causal de resolución.

c)

Concurso o quiebra. El intuitus personae juega tb en el caso de concurso y quiebra c/ causal de resolución, pero además porq´el agente o concesionario es obligado a promover y asegurar clientela al principal, es el rostro visible de su marca y su explotación.

d)

Pacto comisorio. El incumpli- de sus oblig por cualquiera de las ptes, siempre que sea un incumpli- imp, o que genere inseguridad de futuros incumplimientos autoriza la aplicación del pacto comisorio aunque el incumpli- se refiera a cuestiones singulares. Tb se

131

3 25

ha considerado causal de resolución del contrato la modificación por la parte dominante del contrato de las condiciones del mismo, de modo que lo altere sustancial//.

e)

Vencimiento del plazo. Cuando las partes hubieren convenido el vencimiento del contrato en un det plazo, c/ cuando hubieren convenido condición, quedará sin efecto el contrato sin resp p/ ninguna de las partes. Pero siendo que normal// no se ha convenido un plazo, se ha discutido la facultad rescisoria proveniente de la vol de las ptes. La doctrina ha señalado que cuando no se ha pactado un plazo o el plazo es indefinido la facultad de rescisión debe ejercerse con ajuste a la buena fe, requiriéndose en casos que medie justa causa, y a falta de regulación especial, que se ejerza con ajuste a usos y costumbres, sin abuso ni arbitrariedad de parte de quien la ejercita. La postura restrictiva en este sentido, encontró su máxima expresión en el fallo “ Dillon c. Ford Motor” en que se aplicó la teoría del abuso del dcho p/ condenar a Ford Motor a pagar una indemnización por considerar injustificada la cancelación de la concesión si es arbitraria, intempestiva y causa un perjuicio patrimonial innecesario al cocontratante, aun cuando esté prevista contractual// la facultad rescisoria sin restricciones. Esto porque se entiende que no se ajusta a la buena fe que debe presidir toda relación contractual. Esta línea de pensa- que marcó un hito en la jurisprudencia nacional, varió con posterioridad cuando la CSJN, en la causa "Automotores Saavedra c. Fiat", volvió a pronunciarse pero variando el contenido al disponer que si las partes no establecieron un plazo y pactaron que podía ser dejado sin efecto, es porque entendieron que se podía concluir en cualquier momento la relación, sin que de ello se deriven responsabilidades, sin que la rescisión pueda ser considerada ni abusiva ni arbitraria, sino el ejercicio de un dcho contractual// previsto. CONTRATO DE TRASPORTE 1.

Generalidades.

Una de las materias más versátiles de nuestro tiempo y que ha dado lugar a una variación mayor en su regulación y en las variantes legislativas de solución, es el trasporte. Su regulación ha sufrido los avatares propios de esta act que ha tenido una variación enorme a lo largo de un siglo. La antigüedad de los preceptos contenidos en el C.Com., obligará a hacer la lectura de los preceptos cargándolos de un remozamiento: el C.Com. habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante una comisión, porte o flete (art. 162, C.Com); la terminología del artículo es franca// anacrónica y representa una realidad en la mayoría d e los casos desaparecida c/ los troperos, arrieros y ferrocarriles. A la fecha, el trasporte automotor y aeronáutico, franca// predominante, no aparece regulado, si bien el Cód Aeronáutico ha sido, incorporado a la legislación. Por otra parte, la metodología del Cód ha sido muy criticada, y con mucho acierto, por la mala ubicación de los preceptos referidos al trasporte, que fueron incluídos entre los auxiliares del comercio cdo debieron estar en el libro II entre los contratos de comercio. 2. Concepto. Es aquel por el cual una parte se obliga a trasladar de un lugar a otro una determinada cosa o persona, y ésta a pagar por ello u precio cierto en dinero. Tb se puede decir que es un contrato por el cual un porteador se obliga, mediante el pago o la promesa de pago de un porte, flete o pasaje, a recibir del cargador efectos que le entregue y a trasportarlos a un lugar det, entregándolos a otra persona, llamada destinatario.

3.

Comercialidad. La determinación del carácter civil o comercial ha generado distintas posturas; imp pte de la doctrina sostiene que cuando el trasporte se hace por una empresa de trasporte, el acto es mercantil por imperio del art. 8, inc. 5, del C.Com., mas

132

cuando se trata de un acto aislado de trasporte, no lo es. A mi entender, debe tratarse independiente// el trasporte c/ tal de la idea de empresa, que de por sí implica una act mercantil. El trasporte, c/ actividad, constituye un acto de intermediación en el cambio, y por ende es siempre comercial con independencia del sujeto que lo realice y su estructuración, tal c/ se desprende de la doctrina de los actos de comercio.

4.

Naturaleza jurídica. Tiene elementos que son propios de otros contratos: locación de servicios, mandato, depósito, pero en rigor no encuadra en el concepto de ninguno de ellos ni constituye una combinación de ellos, c/ ha destacado la doctrina que le otorga el carácter propio c/ un contrato sui géneris (una forma de la locación de obra) regido por principios especiales. 5.

Caracteres:

a) No formal. No requiere forma expresa ni solemnidad alguna p/ celebrarlo, si bien se han desarrollado una serie de instrumentos formales p/ instrumentarlo c/ es la carta de porte, conocimientos de embarque o particulares formas de instrumentar los pasajes personales en el trasporte de personas; ello no obstante, el contrato puede ser probado con cualquier medio, cdo no hubiere carta de porte o, existiendo ésta, fuere cuestionada.

b)

Bilateral. Porque genera obligaciones p/ ambas partes.

c)

Oneroso. Es un contrato comercial que se cumple contra una retribución en dinero, tarifa, flete o c/ quiera llamarse.

d)

Sinalagmático. Porque del contrato se derivan obligaciones p/ ambas partes.

e)

Real o consensual. Se ha discutido; a partir de la lectura del art. 170, C.Com., y de normas similares, la doctrina se inclinó por entender que se trata de un contrato real, lo que ha contado con el apoyo de la doctrina extranjera y con algunos pronuncia-s de la CSJN. En sentido contrario se ha pronunciado, en postura que asumo, entendiendo que es mera// consensual, en tanto que la responsabilidad del trasportista no comienza sino a partir del momento de la entrega de las mercaderías o desde que el pasajero asume el viaje. Pero se trata de dos situaciones diferentes: por una parte se trata del perfeccionamiento del contrato, y por la otra de la definición del momento en que comienza a regir la particular responsabilidad del trasporte.

f)

De adhesión. General// se da así, pues el cargador no puede discutir las condiciones que tiene puestas el acarreador, que suele trabajar con formularios impresos. 6. Elementos.

a)

Elementos personales. Los sujetos que intervienen son dos: I) el porteador: acarreador, conductor o trasportador, o sea, el que se encarga del trasporte, tenga o no la forma de una empresa; II) el cargador: el que entrega las cosas objeto del trasporte, que cuando las consigana a su propio nombre puede ser el destinatario; su denominación varía en el trasporte de personas, en cuyo caso se denomina viajero o pasajero; III) el destinatario: o consignatario; IV) el expedicionista: y cuando interviniere, tb el comisionista de trasporte o expedicionista.

b)

Elementos objetivos. I) La cosa: Cualquiera que sea susceptible de trasporte puede ser objeto del contrato; en los casos de trasportes monopólicos, c/ era el ferrocarril, es frecuente la cláusula de la obligatoriedad de aceptación de la cosa aunque sujetas a las condiciones administrativas. II) El flete o precio: habitual// es denominado. flete, o cuando se trata de empresas monopólicas o concesionarias, tb se lo denomina

133

tarifa; la denominación varía en el trasporte de personas, que habitual// se denomina pasaje.

6.

Forma y prueba. No es formal ni solemne y admite cualquier forma,, inclusive la celebración oral. Pero en lo que se refiere a la prueba, la ley tiene algunas limitaciones p/ la demostración legal de su existencia: así, por ej la carta de porte es el título legal del contrato que marca en su tenor literal el contenido del contrato sin admitir otra excepción que el error involuntario o la falsedad (art. 167, C.Com.).

a)

Carácter. La carta de porte es facultativa, mas cuando existiere, tiene el carácter de título legal del contrato que le atribuye el C.Com., 167; por ello, cuando no se hubiere extendido o cuando la empresa no la presente, el contrato puede ser acreditado por cualquier medio de prueba. El mismo hecho de su calidad obliga a las empresas trasportistas a conservar la carta de porte, después de cumplido el contrato, por todo el término de la prescripción, ya que por ella deben juzgarse todas las cuestiones relativas al contrato. La carta de porte es el título legal del contrato y el título representativo de los efectos, cuyo contenido puede ser objeto de modificaciones a lo largo del cumpli- del contrato de trasporte, en especial cuando intervienen varias empresas de trasporte, pero al destinatario de los bs c/ al legítimo tenedor de la carta de porte no se le pueden oponer ninguna de las convenciones que no consten en el texto de la carta.

b)

Contenido. El art. 165, C.Com., establece su contenido: nombre y domicilio del dueño o cargador de los efectos y del destinatario, si no fuere al portador (C.Com., 165, inc. 1, y 166); identificación de los efectos, calidad, peso, medida o número de bultos, marcas y signos y calidad del embalaje (inc. 2); el flete pactado y si está o no pagado (inc. 3); el plazo de la entrega (inc. 4); todas las demás circunstancias del convenio y la firma (C.Com., 165, inc. 5).

c)

Efectos. Dado el carácter de la carta de porte, su trasmisión implica la trasmisión de los bs que representa y de todos los dchos y oblig que resultan de su tenor literal (C.Com., 166, 2º párr, y 168), de modo que cualquier convención que se hubiere celebrado entre las ptes y no conste en ella será de ningún valor p/ 3ros (C.Com., 168).

d)

Forma de trasmisión. Si la carta es nominativa, requiere la cesión con las formas del C.Civ., que puede tener la forma del endoso (C.Civ., 1456), que no tiene los efectos del endoso cambiario.Tb puede ser trasmisible con los efectos del endoso común, con todas las particularidades propias de endoso. aunque se ha entendido que el endoso no trasmite en todos los casos la titularidad, en especial cuando se incluye la habitual cláusula de "entréguese a ...", en cuyo supuesto se ha entendido que es una mera forma de autorizar el retiro de los efectos sin trasmitir la propiedad, pero la postura no es unánime. Cuando fuere nominativa, sola// admite la trasmisión por la vía de la cesión. 8 . Dchos y obligaciones de las partes. a) Del acarreador: I) dcho a percibir el precio del acarreo; su crédito está garantizado con un privilegio especial que le otorga el art. 200, C.Civ.; II) ser resarcido de los daños q´le provoque la cosa trasportada y no le sean imputables; III) recibir lo que le entreguen p/ trasportar; tiene el dcho de exigir que se exprese el contenido de los bultos;

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IV) entregar la carta de porte al cargador (art. 165, C.Com.); V) conservar la carta de porte restituída por el cargador y presentarla en caso de conflicto. De lo contrario, implicaría dejar a la otra parte en indefensión (art. 167); VI) trasportar las cosas respetando el orden de entrega y en el plazo convenido (art. 162), o en su defecto en el primer viaje que haga hacia el lugar en que deba entregarlas (art. 190). En caso de retardo, la ley sanciona al acarreador con pérdida proporcional del flete (188), al tiempo que le reconoce que elija el itinerario que mejor se ac/de a sus intereses, salvo que se hubiera convenido otra cosa (186). La jurisprudencia se ha mostrado exigente en ésto y ha hecho lugar a resp por retardo aun cuando se habían convenido cláusulas limitatorias de resp; VII) cuidar que los efectos no se deterioren, haciendo los gastos que fueren menester por cuenta de quien corresponda (C.Com., 162); algunos productos, por su propia naturaleza, están sujetos a una disminución de peso o medida; en tal supuesto el trasportista cumple entregando en la medida convenida (art. 174); VIII) entregar la cosa en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte o destinatario, sin que tenga dcho a averiguar a qué título le son reclamadas, aunque puede exigir la identificación de quien las reclama (C.Com., 162 y 105); IX) si el destinatario no estuviere o se negare a recibir las cosas, puede depositarlas judicial//; X) indemnizar al cargador, destinatario o tenedor de la carta de porte, la pérdida o avería de los efectos (179), aunque la ley admite limitaciones (172 y 177); si la pérdida fuera por fza mayor, o hechos de la otra pte, o vicio propio, queda liberado de resp (162, 169 y sig); la carga de la prueba pesa sobre el acarreador y la enumeración de causales es taxativa. b) Del cargador: I) puede pedir recibo de os efectos y la entrega de la carta de porte (C.Com., 165); II) puede variar el destino de la carga si no negoció la carta de porte; III) debe ser indemnizado por las pérdidas y averías (C.Com., 185); IV) falta de convención de pago por el destinatario, debe abonar el flete (201 y 202); V) indemnizar al porteador los daños y perjuicios imputables a la carga. c ) Del consignatario: I) exigir la entrega de los bs (C. Com, 191); II) comprobar, a su costa, el estado de las cosas trasportadas aunque no tengan señales visibles de daños (C.Com., 198); III) ser indemnizado por las pérdidas o averías de los efectos; IV) retirar los efectos trasportados en término; V) pagar el flete cdo así corresp, depositando la diferencia si hubiere discrepancias (196). 9. Responsgbilidad del trasportista. El art. 170, C.Com., en función de las particularidades del contrato, trae normas relativas a la resp del trasportista, estableciendo que comienza a correr desde el momento que recibe las mercaderías, y no concluye sino cuando se haya verificado la entrega. Las partes tienen dchos, oblig y resp que nacen desde el momento mismo de celebrar el acuerdo de vol, c/ en el caso de mora en la recepción de cosas a trasportar. El art. 170 marca el comienzo de su resp especial a

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partir del momento en que el trasportista recibe las mercaderías en depósito en el lugar convenido, una resp que se extiende a quienes vayan interviniendo con posterioridad produciéndose una subrogación legal en función de las características del contrato (art. 171). Esto c/ consecuencia de que cuando el trasporte se hace con una carta de porte, aunque existan varias empresas que intervienen en el traslado, se entiende que el contrato es único y, por ende, la resp una sola y única y solidaria, solución que ha sido recibida por todos los dchos del mundo. Por otra parte, la ley carga en la respo del cargador todos los daños de vicio propio, fza mayor o caso fortuito, de los que no puede responder el acarreador, aunq´tiene a sus espaldas la prueba (172) p/ liberarse de resp. a) Naturaleza jurídica. Se ha discutido la nat de la resp del trasportista entre quienes entienden que se trata de una resp profesional y los que entienden que se trata de un mero caso de resp civil, aunque en gral se ha entendido que s e trata de un caso de responsabilidad profesional, distinto de la responsabilidad civil. b ) C a s o fortuito y fuerza mayor. La doctrina y la jurisprudencia no son absoluta// pacíficas en cuanto a la admisión del caso fortuito y la fza mayor y los hechos que pueden configurarlos, pese a las claras definiciones contenidas en nuestro C.Civ. (art. 514); pero, además, la prueba debe comprender otros aspectos, ya que si las averías, aun proviniendo de caso fortuito, vicio propio o fza mayor, deben ser indemnizadas si se acredita que la pérdida provino de su negligencia o culpa o por haber dejado de usar los medios y precauciones que personas diligentes hubieren empleado en el caso (176). P/ más, existe acuerdo en indicar que estas causales de liberación eventual// aducidas por el acarreador p/ liberarse están incluidas en una enumeración taxativa. c) Averías. El art. 177 contiene una franquicia p/ los ferrocarriles, que pueden estipular que las pérdidas o averías se presuman derivadas del vicio de las cosas trasportadas si su culpa no fuere probada, en los supuestos de cosas frágiles, de fácil deterioro, animales o trasportes especiales. Este precepto es una imp excepción de interpretación restrictiva, frente a la cual la jurisprudencia se ha manifestado escrupulosa. d) Merma. Algunos propuestos por su propia natse hallan sujetos a disminución de peso o medida (ej.: petróleo y sus derivados), en cuyo caso se suele pactar la medida de la merma. El trasportista cumple su obligación entregando la cosa dentro de los límites de la merma que s e hubiere convenido, sin que pueda de ello derivarse resp de ninguna especie p/ él, ni que pueda pretenderse la compensación de la merma de uno con la variación mayor o menor de otros. Inclusive, cuando la pérdida fuere total, la merma ha de aplicarse en beneficio del trasportista si así se hubiere convenido. e) Determinación del daño. La determinación del monto de los daños en la resp del trasportista, representa otra problemática imp, a la que el legislador ha atendido. El C.Com., 179, establece la determinación de valores según la tasación de peritos, según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de entrega, conforme a la designación de ellos hecha en la carta de porte; el cargador tiene vedada la probanza de que los elementos eran distintos de los declarados en la carta de porte. No hay dcho a reclamación de lucro cesante, ya que la resp del acarreador está limitada al valor de las cosas perdidas, límite que excluye toda otra forma de daños y perjuicios, salvo que mediara de su parte dolo o culpa grave, en cuyo caso la resp no deriva ya de las reglas del trasporte, sino que se deriva del dcho común. La determinación del perjuicio plantea otra problemática porque el art determina que se estime por peritos, mas puede ocurrir que no haya bases p/ la determinación por peritos, lo que ha obligado a la jurisprudencia a pronunciarse, lo que ha hecho en 2 sentidos: o bien difiriéndolo a la estimación del actor (juramento estimatorio), o bien haciendo una estimación prudencial por parte del juzgado, si no se justifica adecuada// el valor de los bs perdidos. Valga agregar que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse tb

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frente al hecho de la recepción sin reclamo de parte del destinatario, diciendo que la falta de protesta o reservas al momento de recepción, no afectan el dcho a reclamar derivado del contrato de trasporte.

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Bolilla 15 - ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO ARGENTINO DERECHO BANCARIO A) Organización del sistema financiero argentino. 1. Antecedentes. Histórica// aparecen en Roma algunos antecedentes, c/ la aparición de la cuenta corriente, pero de un modo muy distinto del conocido. En la E. Media marcó un hito claro por la mayor intervención estatal y la prohibición de intereses sancionada por el Concilio de Nicea, que luego en los de Letrán y París se extiende a los laicos y tanta importancia tuvo p/ el futuro. En esa época aparece la banca de San Giorgio en Génova, que contó ya con marcados privilegios p/ el banco, y en Venecia el Banco Rialto, etc. Es uno de los ámbitos en que el dcho arg se ha mostrado más incoherente. El Virreinato no tuvo bancos, pero producida la independencia, Pueyrredón promovió en 1818 la Caja Nacional de Fondos de Sudamérica, sucediéndose luego varías iniciativas y creaciones de instituciones bancarias. El primer crac que tuvieron los bancos que existieron en nuestro medio se dio a fines del siglo pasado, cuando por la poca seriedad con que se manejaban las instituciones se produjo una grave crisis de proporciones nacionales, que dio lugar a la sanción de la 1ª ley por la cual se fijó una paridad estable entre la medida de la moneda nacional y el oro, atribuyéndoles a los billetes la calidad de convertibles y fijando la calidad y cantidad del fino que debían tener las monedas del peso oro arg, una norma que a pesar de las distintas modificaciones de nuestro signo monetario, se ha mantenido sin modificación (ley 3871). Durante la colonia no hubo organización alguna y se utilizaba 2 monedas: la de oro, los escudos y doblones; la de plata, duro o real; y las monedas de cobre. Tras la revolución se usó la onza de oro de 370 grs.; y en plata el peso fuerte, y en cobre la moneda de vellón, con varias denominaciones. Pero de hecho que había bastante desorden porque circulaban además otros pesos y otras monedas emitidas por distintas instituciones. Los cambios de moneda y la proliferación de empréstitos a partir de 1816 conspiraron tb p/ que el pueblo se negara a recibirlos, al punto que en 1822 se declaró la gtía del Congreso a los billetes del Banco de Descuentos, que se desvalorizaban rápida//. Posterior//, en 1855 se recurrió a admitir la circulación de monedas extranjeras, y así otros preceptos desordenados. La ley 733 de 1875, que estableció c/ unidad monetaria el peso fuerte, nunca pudo ser cumplida, y al dictarse en 1881 la ley 1130 se constituye en la base del sist monetario, junto a la ley 3871, "Ley de Conversión". El dictado de la ley 2216, en 1887, Ley de Bancos nacionales garantidos, produjo la creación de bancos por las pcias, con efectos desastrosos, y el sist fue alterado por suspensiones en numerosas ocasiones. En el año 1933, convocado por el gobierno de facto, llegó al país Otto Niemeyer con un grupo de juristas ingleses que importan el sis bancario del Commonwealth, y presentan su proyecto que se sanciona c/ régimen bancario.

a)

El régimen de 1935. Se sancionaron 6 leyes: 12.155, de creación del B.C.R. A.; 12.156, ley de bancos; 12.157, Ley de Creación del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; 12.158, Banco de la Nación; 12.159, ibídem; y 12.160, ley de organización. En gral se estableció que el B.C. debía mantener el peso de la moneda, regular medios de pago, y ser agente financiero del gob. Por la 12.156 fijó el régimen legal de bancos, estableciendo un sist de aut previa p/ funcionar, con identificación de las operaciones prohibidas, capitales mínimos y sin gtía de los depósitos. Es el 1º cuerpo normativo con cierta organicidad, que regula más que el dcho bancario, cierta forma de act, que rigió hasta 1946.

b)

El régimen de 1946. En 1946 se produjeron varias modificaciones por medio de varios decr que identifico: el 8503/46 nacionaliza al B.C.R.A., que se trasforma en un ente autárquico, conservando las facultades anteriores; el decr 11.554/46 nacionaliza los

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depósitos: aparece entonces la garantía de los depósitos, que no pueden ser dispuestos libre// por los bancos y sobre los cuales el B.C.R.A. toma la obligación de satisfacer intereses y gastos; la nacionalización fundamenta la garantía total. El decr. 14.962/46 pasa a ser la ley de bancos, etc.; a partir de allí se instalan en el dcho bancario dos institutos que no se perderán en el futuro: el uno la garantía de los depósitos, que era obvia si el depositario era el Estado, y la segunda la posibilidad de ejecutar los saldos deudores por vía ejecutiva del mismo modo que los impuestos.

c)

El régimen de 1957. El decr 13.125/57 deroga la nacionalización de los depósitos y el sig modifica la carta orgánica del B.C.R.A.; el 13.127/57 sustituyó el régimen legal de bancos, que siempre manteniendo una estructura similar, vuelve al sistema de 1935.

d)

La ley 18.061. La vuelta a aquel sist produjo inconvenientes, en especial por el gran crecimiento de la act operado en la década de 1960, cuando aparecieron operatorias paralelas c/ la de las cajas de crédito y cooperativas y compañías financieras. En esa misma década se inició el camino de las sustituciones de los nombres y valores del papel moneda arg, que se inició con la ley 18.188 de 1969, hasta la "ley de convertibilidad" 23.928. La ley 18.061 es la primera que incluye una regulación que comprende no sola// a los bancos sino a todas las entidades financieras, pero las dificultades con la aplicación de la garantía de los depósitos, obligó al dictado de la ley 20.040.

e)

La reforma de 1973. Los depósitos fueron nacionalizados nueva// en la década de 1970 por el gob peronista, que limitó la act de la banca extranjera y fijó las tasas máximas y mínimas de los créditos, al tiempo que se restituye la gtía absoluta de la Nación p/ todos los depósitos (leyes 20.520 y 20.574).

f)

La reforma de 1977. Al ser desalojado en 1976 el gob nacional, volvió a dejarse sin efecto la nacionalización por las autoridades instaladas, que dictaron un conjunto de preceptos (leyes 21.495, 21.526, 21.364, 21.547, 21.572, 22.051). Se dictó una ley gral 21.526, sobre los lineamientos de la ley 18.061, y se creó el sist de gtía de los depósitos (ley 22.051), que luego sufrió derogaciones y reimposiciones. 2. El régimen legal vigente. La base, al margen de aquellas leyes monetarias no deroga-das, está dada por la ley de entidades financieras 21.526, complementada por la ley orgánica del B.C. 24.144 y sus modificatorias. El sist justifica una serie de observaciones: la primera es la inconstitucionalidad de muchos preceptos, en especial aquellos que confieren al B.C. el poder de policía, una facultad reservada por las pcias y en aquellos que someten a todos los ciudadanos al fuero federal de la Capital Federal, sacándolos de sus autoridades nat, cuando litigan con el B.C.R.A. Por lo demás, el régimen es anárquico, inorgánico y variable; está integrado por un sinnúmero de leyes, c/ la 20.663, de depósitos a plazo fijo, que conviven con las restantes, c/ es el caso de la 23.758, de depósitos en moneda extranjera, que sin haber sido derogada expresa//, es contradictoria con la ley de convertibilidad 23.928 y con otras normas c/ el art. 49 de la ley 24.144, según lo introdujo la ley 24.445. Las leyes se suceden y modifican, la 18.924 rige las casas de cambio y la 19.359 su régimen penal especial. La ley de entidades financieras 21.526 y la ley orgánica del B.C., teórica// dictadas p/ regir la act sin modificaciones, fueron modificadas por la ley 24.445, sin contar que especial// a partir de 1991 se echó mano al recurso ilegítimo de los decr de nec y urgencia p/ modificar el sist insistente//, de donde ha resultado que es casi imposible identificarlo con claridad, tanto más en cuanto la autoridad de aplicación se ha ido convirtiendo en un legislador omnímodo y paralelo. La técnica legislativa es en gral deficiente, el sistema es inorgánico, las derogaciones son incompletas y poco claras y la arbitrariedad reina en todo el esquema.

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3. El régimen general. El régimen comprende todas las personas, sea del carácter que fueren, que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21.526), las que son luego enumeradas en 6 categorías: bancos comerciales, de inversión, hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo p/ la vivienda y cajas de crédito. Aunque la enumeración no es taxativa, c/ indica el art. 2, y las reglas pueden aplicarse a cualquier persona al solo juicio del B.C.R.A. (art. 3).

a)

Formas. La ley exige la forma de S.A. con acciones nominativas, salvo los entes del Estado nacional, las sucursales de entidades extranjeras, los bancos que podrán utilizar la forma de la sociedad cooperativa y las cajas de crédito, que tb podrán tomar la forma de asociación civil (art. 9), y además exige que quienes solicitan su admisión c/ titulares, no se vean afectados por las incompatibilidades que establece el art. 10, que se refiere a los comprendidos en el art. 264 de la L.Soc., los inhabilitados p/ ejercer cargos públicos, deudores morosos de entidades financieras, inhabilitados por emisión de cheques sin fondos y los inhabilitados por sanción, mientras ésta dure.

b)

Operaciones. La ley ha discriminado las operaciones que pueden realizar las entidades financieras en sus distintas formas: Los bancos comerciales tienen un facultamiento gral p/ hacer todo acto que no le sea prohibido por las leyes o por el B.C.R.A. (art. 21), en tanto los bancos de inversión, al igual que los hipotecarios, tienen específica// individualizada la operatoria que están facultados a realizar (arts. 22 y 23), una conducta que el legislador ha mantenido p/ las compañías financieras y p/ las otras formas en las que en gral tienen un facultamiento p/ realizar todo tipo de actos, salvo operar en cuenta corriente, tal c/ resulta de la enumeración de los arts. 24, 25 y 26.

c)

Situación patrimonial. Las entidades financieras han de adecuar su situación patrimonial a los requeri-s que formule el B.C. a través de su normativa de capitales mínimos (art. 33, ley 21.526), y otras reglas que se refieren a su liquidez y solvencia, a cuyo fin deben respetar las regulaciones sobre previsiones, inmovilizaciones, límites del crédito (art. 30, ley 21.526) y seguir en la exposición de sus estados contables las normas establecidas por el B.C. p/ asegurar el manteni- de su resp patr (art. 36, ley 21.526).

d)

Regularización. y saneamiento. Cdo a juicio del B.C., una entidad se halla incursa en una causal de revocación de la aut p/ funcionar, podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes antes de considerar la revocación de la aut; p/ ello la ley le faculta a adoptar distintas medidas (art. 35 bis, ley 21.526, según la ley 24.485). 4. Autoridad de aplicación y control. La aplicación de la ley y el control de las entidades financieras está a cargo del B.C.R.A. que está dotado con amplias y arbitrarias facultades: • Puede considerar comprendida en los términos de la ley a cualquier persona con sólo aducir que lo aconsejan el volumen de sus operaciones y razones de política (art. 3), • Puede dictar normas reglamentarias y tiene a su cargo la fiscalización, lo que lo convierte en legislador, juez y parte (arts. 4, ley 21.526, y 4, inc. b, y 43 de la ley

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24.144); • Las entidades financieras están obligadas a obedecer las regulaciones (art. 30 y concordantes) y a proporcionar acceso y toda forma de información p/ que el B.C. pueda ejercer su función de control (arts. 37 y 38, ley 21.526); • El mismo B.C. que, cuando constate el ejercicio de la act por personas no autorizadas, goza del dcho de requerir información con la mayor amplitud, e inclusive recurrir a la fuerza pública p/ comprobar este tipo de act y en su caso disponer el cese inmediato de la actividad y la aplicación de las sanciones que establece el art. 41 (art. 38, ley 21.526). a) Autorización p/ funcionar. Es el mismo B.C.R.A. quien autoriza a las entidades a funcionar, siempre que en función de las condiciones grales y particulares del mercado y los antecedentes, resp y experiencia de los solicitantes (art. 8), lo considere procedente. La misma autorización debe requerir p/ la fusión, trasmisión de fondo de comercio y trasmisión accionaria, lo que implica su facultad p/ admitir los accionistas (art. 7) y la posibilidad de revocarla a posteriori (art. 35 bis, inc. c), norma de dudosa validez por ser violatoria de dchos adquiridos. La participación del B.C.R.A. y la nec de su aprobación, alcanza a todo aumento de participación en el capital, salvo la distribución de utilidades (art. 14). Directores y síndicos tienen la obligación de informar al B.C.R.A. de estas circunstancias y de cualquier modif en la configuración de los grupos accionarios, quedando al B.C. la posibilidad de denegar la aut e inclusive revocar aut dadas con anterioridad, incluso la de funcionar, cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones básicas tenidas en cuenta p/ acordarlas (art. 15, ley 21.526). Esta norma parece excesiva al violentar dchos adquiridos. b) Revocación de la autorización p/ funcionar. La facultad de otorgamiento de la aut p/ funcionar tiene su contrapartida en la posibilidad de revocación que establece el art. 44 de la ley 21.526; el B.C. puede resolver la revocación: inc. a) a pedido de las autoridades de la entidad; inc. b) en caso de disolución de la sociedad, circunstancia que debe ser comunicada dentro de 2 días hábiles de producida (art. 43, ley 21.526); inc. c) afectación de la liquidez y solvencia que a juicio del B.C. no pueda resolverse por un plan de regularización y saneamiento; inc. d) en los demás casos previstos en la ley. La ley prevé la revocación en el último párr del art. 49, cuando lo solicite el superintendente al directorio, aunque la ley no establece en qué casos ni con qué fundamentos puede o debe hacerlo. El directorio la debe evaluar en un plazo máx de 15 días corridos, el cual el prorrogable por su propia vol por otro término igual (art. 14, inc. h, ley 24.144). No obstante, tiene la fac de optar por un plan de regularización y sanea- antes de revocar la aut (art. 35 bis), pero deberá resolverla si el plan no fuere presentado, no se cumpliere o fuere rechazado (art. 34); la resolución se ha de adoptar previa audiencia de la interesada. La decisión que se dicte disponiendo la revocación de la aut p/ funcionar, es apelable al solo efecto devolutivo por ante la Cám Nac de Apelaciones en lo Contencioso Adm de la Cap Federal, mediante un recurso que debe ser interpuesto con la debida fundamentación, por ante la misma autoridad de aplicación que dictó la resolución, dentro de los 15 días hábiles sig (art. 47, ley 21.526).

d)

Superintendencia de entidades financieras. La supervisión del B.C.R.A. se

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ejerce por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que depende directa// del presidente del Banco, pero se constituye c/ un órgano individual, desconcentrado, que administra un superintendente y un vicesuperintendente designados por el PE a propuesta del presidente del banco de entre sus directores y que durarán en su cargo 3 años, y 2 subgerentes grales (arts. 44 y 45, ley 24.144). Funciones: corresponde al superintendente: •

Calificar las entidades financieras;

•

Cancelar la autorización p/ operar en cambios;

•

Aprobar los planes de regularización y saneamiento;

•

Implementar las normas reglamentarias dictadas por el director del banco y establecer los requisitos a cumplir por los auditores (art. 46). Facultades: La ley confiere en 2 arts amplísima facultades al superintendente:

•

El art. 47: inc. a) establece el régimen informativo y contable de las entidades; inc. b) dispone la publicación de balances y estados contables; inc. c) dispone el cese de la operatoria de las entidades cuando lo juzgue conveniente, supuesto de suspensión parcial que tb dispone el 49; inc. d) dicta N p/ la obtención de rec en cualquier mercado; inc. e) aplica la Ley de Entidades Financieras a cualquier persona que considere que corresponda (art. 3, ley 21.526); inc. f) aplica las sanciones que establece la ley; inc. g) ejerce las demás funciones que la ley otorga al banco; inc. h) aplica las disposiciones legales sobre el funciona- de las tarjetas de crédito, de compra, dinero electrónico o cualquier otra. •

En el art. 49 se incluye la facultad de suspensión de las entidades.

d) Suspensión de entidades financieras. La autorización de las entidades funancieras p/ funcionar puede ser suspendida. E es facultad del superintendente suspender transitoria// una entidad en forma total o parcial (art. 47, inc. c), pero no puede hacerlo sin contar con la previa aut del presidente del banco y por un plazo máx de 30 días, dando cuenta de la medida al directorio. La prórroga de la suspensión, en caso de ser propiciada por el superintendente, ha de ser resuelta por el directorio y no puede superar los 90 días, pero si se hubo solicitado un plan de sanea- a la entidad en los términos del art. 34, ley 21.526, el superintendente podrá prorrogar a su criterio el plazo máx de 30 días contenido en el art. 34. La suspensión tiene efectos frente a terceros, ya que impide la realización de actos de ejecución forzada y la traba de medidas cautelares, aunque no impide que se promuevan acciones jud que no impliquen ejecución forzada. Dispuesta la suspensión, la ley fulmina con nulidad los compromisos que aumenten los pasivos de la entidad y suspende su exigibilidad y el devengamiento. La mala técnica con que ha sido concebido el precepto hace aparecer la norma c/ disparatadas, ya que siendo nulos esos pasivos no son exigibles (art. 49, 3º párr), cuando en realidad la ley ha querido limitar la nulidad a los compromisos que aumenten los pasivos en la sola medida de los aumentos, dejando subsistente el acuerdo original, lo que puede ser razonable sola// en caso que no haya habido novación. Cuando el acreedor es el B.C., no rige en su contra similar suspensión (art. 53, ley 21.526, ref. ley 24.485). C/ es frecuente en la ley, el art quita a los acreedores el dcho a reclamar daños y perjuicios contra el Banco o el Estado nacional. e) Regularización y saneamiento. Las entidades financieras están obligadas a cumplir las disposiciones de la ley y las que dicte el B.C. En caso de incumpli-, el B . C . ha de

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exigirle las explicaciones del caso en el término que él mismo le fije (art. 34, 1º párr, ley 21.526). Consecuente//, en un término que no puede ser superior a 30 días, la entidad debe presentar un plan de regularización y sanea- (art. 34, 2º párr, ley 21.526), so pena de revocación de la aut p/ funcionar. Accesoria//, la ley faculta al B.C.R.A. p/ designar veedores con facultad de veto, cuyas decisiones serán recurribles en única instancia ante el presidente del Banco (art. 34). f) Reestructuración de entidades financieras. Tb prevé la ley que el directorio del B.C., cuando considere que una entidad se halla incursa en una causal de revocación de la aut p/ funcionar, autorice con carácter previo a la revocación que la entidad sea reestructurada, a cuyo efecto le faculta a adoptar una serie de medidas:

I)

Reducción, aumento y enajenación del capital. El B.C. puede disponer a su solo criterio distintas medidas, c/ que se reduzca el capital social, se modifiquen los estados contables y se previsionen activos o se registren pérdidas en el plazo que establezca (art. 35 bis, apartado 1, a); que se aumente el capital de la entidad con aporte de capitales, en el plazo que establezca, el que ha de fijar en consideración a los actos que sean necesarios de conformidad a la Ley de Soc; revocar la aprobación p/ que los socios sigan siendo tales, otorgándoles un plazo p/ enajenar sus acciones, que no puede ser menor a 10 días (art. 35 bis 1, c); vender por sí o por terceros el capital de la entidad o el dcho de suscripción preferente de sus socios integrantes, obligando a la soc y a los socios a depositar sus títulos representativos de sus participaciones y prestar conformidad (art. 35 bis 1, d).

II)

Trasferencia de fondo de comercio. La ley le faculta p/ separar del patrimonio social, y a su elección, pasivos privilegiados (art. 49, incs. d y e, del art. 49) y un grupo de activos que evaluará a su criterio configurando una suerte de fondo parcial (art. 35 bis, ap. II, a y b), los cuales podrá autorizar a trasferir o encomendar la trasferencia de ellos (art. 35 bis, inc. II, ap. c). Tb puede admitir con carácter temporario excepciones a las normas contables y relaciones exigidas a las entidades financieras (art. 35 bis, inc. II, ap. d).

III)

Intervención judicial. Puede tb solicitar al juez de comercio del domicilio de la entidad, la designación de un interventor jud, con o sin desplaza- del órgano de adm de la soc, con las facultades que el mismo banco requiera. La designación puede afectar al órgano de adm y al de gob y la designación ha de caer en la persona propuesta por el B.C.R.A., que delimitará las facultades que requiere.

IV)

Responsabilidad. El legislador establece tb a este respecto una norma liberatoria de resp p/ el B.C.R.A., los fideicomisos y los terceros, salvo dolo, en una confusa norma. La liberación de resp se refiere a las medidas que tome, aunque se equivoca de párr al remitir al art. 49. El precepto es de dudosa vigencia porque consagra una chocante impunidad. 5. Liquidación y quiebra. a) Liquidación. Perdida la calidad de entidad financiera, puede darse que se produzca por la sola voluntad de los interesados (art. 44, inc. b) o por una resolución compulsiva de parte del B.C.R.A., lo que determina la viabilidad de 2 caminos: la liquidación por vías normales societarias, o la liquidación jud. La 1º, o la liquidación común, se hace procedente cuando la decidan los integrantes de la misma soc y lo planteen judicial//, en cuyo caso debe dar participación al B.C. a fin de que en su caso preste conformidad, si es que los administradores les dan gtías suficientes (art. 45); paradójica//, si bien la ley remite c/ forma residual al régimen de las soc los concursos, sola// ha regulado la liquidación por vía

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judicial, c/ si no fuera posible hacerla sin intervención del juez. Cuando la liquidación se convierte en jud, la designación del funcionario que la tendrá a cargo corresponde que la efectúe el tribunal, del mismo modo que en los concursos (art. 48), y se hará la liquidación con arreglo a las normas de la Ley de Soc (arts. 101 y sig) en lo que no sea modificado, a saber: 1º: la revocación de la aut p/ funcionar impide el ejercicio de acciones contra la entidad del mismo modo que la apertura de los concursos, con el agregado de que embargos e inhibiciones no impedirán la realización de bs de la entidad (art. 49, inc. a); 2º: la resolución tendrá la publicidad que la Ley de Concursos dispone p/ la sentencia, y se aplican las normas correspondientes a la verificación de créditos, liquidación, distribución de bs y pago a los acreedores (art. 49, inc. b); 3º: la ley establece un sist de privilegios distinto del de la Ley de Concursos, ya sea sobre los fondos depositados c/ encaje o ya sea sobre su remanente (art. 49, inc. d); el sist se completa con otras normas que trae el mismo art. 49. b) Quiebra. La quiebra constituye un supuesto similar pero diferenciado. la quiebra de las entidades financieras no puede ser pedida ni por la soc ni por terceros, y si así ocurriere el juez debe rechazar el pedido y dar intervención al B.C.R.A. p/ que si así corresponde, haga el pedido de quiebra (art. 50). El precepto está mal concebido, ya que sola// se refiere a las entidades financieras, de modo que no sería aplicable a cualquiera de ellas que hubiere renunciado o renunciare en ese acto a la aut p/ funcionar. Si estuviere en proceso de liquidación judicial, el liquidador debe solicitar la declaración cuando sea procedente (art. 50, ley 21.526, según la 24.485). Declarada la quiebra, se regirá por las disposiciones de la Ley de Concursos, con las salvedades que incluye la ley, consistentes en la declaración de la imposibilidad de reputar ineficaces o revocables los actos autorizados por el B.C., buscando mediante este precepto otorgar la convalidación de hecho a cualquier tipo de act y disposiciones que la entidad de control hubiere aceptado (art. 51). Igual// son inaplicables las reglas sobre la continuación de la empresa y rige un sistema de privilegios distinto del establecido en la ley general (arts. 49 y 53, ley 21.526). DERECHO BANCARIO. OPERACIONES Y CONTRATOS A) Derecho bancario. Los bancos y la act bancaria pueden ser considerados desde 3 puntos de vista: económico, jurídico y técnico. Desde el punto de vista económico la ciencia bancaria ha sido definida corno la exposición científica de los principios económicos relativos a la función y organización de los bancos y sus act, y el estudio de la influencia de éstos en el sistema de la economía nacional. La técnica bancaria es la que considera la naturaleza, los caracteres y los modos de proceder recomendables p/ las operaciones bancarias en todos sus detalles. Jurídica// considerado, atiende a los aspectos que hacen a nuestro interés. 1. Concepto. Es el conjunto de principios y normas jcas que regulan los bancos y sus act, o tb se puede decir que es el dcho de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediación en las operaciones de crédito, si queremos brindar un concepto propio de aquellos autores que consideran al dcho comercial c/ el dcho de las empresas o c/ el dcho de los actos celebrados en masa. Pero el espectro normativo correspondiente al dcho bancario, ha de comprender preceptos jcos propia// dichos y normas de carácter técnico corresp a los aspectos contables de la act de las empresas bancarias que vienen a constituírse en los sujetos de esta act, sometidos, a la regulación y control del B.C.R.A., en toda una act que conste básica// en la adm del crédito a través de la celebración de contratos. El crédito ha de ser el objeto de los contratos bancarios en forma primordial y se halla presente incluso en otras operaciones, c/ las de custodia, etc., en las cuales no existe

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contrato de mutuo; el crédito ha de estar presente en toda la act del banco, inclusive cuando actúa c/ mero intermediador en la circulación, c/ con los cheques, trasferencias, colocación de títulos, etc. Todo este vasto campo de actuación ha de ser objeto de regulación del dcho bancario. De allí también que en la confusión de la gran cantidad de normas, hay que distinguir clara// entre aquellos preceptos que afectan la institución bancaria, y aquellas referidas a las operaciones que realiza el banco. A las primeras corresponde definir el concepto de banco, pero a él no se puede llegar sino a través de la caracterización de sus operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversión, etc., según el tipo de actuación que realice en el marco de la definición gral de banco: el intermediario en las operaciones de crédito, aunque en forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el cambio de moneda. A decir verdad, los aspectos institucionales están íntima// relacionados con el dcho adm o, si se quiere, con el dcho económico; el otro aspecto del dcho bancario está relacionado con los aspectos contractuales, aunque siempre influídos por aquéllos (ej.: la garantía de los depósitos), pero es predominante// una forma de dcho más relacionada con lo que tradicional// se ha concebido c/ dcho privado. La distinción entre un aspecto y otro es tan difícil c/ la de dcho público o privado, que tengo dicho no responde a una realidad actual; por ello es que cuando se analice cualquier parte del dcho bancario en sus aspectos contractuales, se ha de vincular con los restantes aspectos. 2. Caracteres y autonomía. Tradicional// se ha considerado una parte del dcho mercantil y del dcho privado; el dcho bancario es el ejemplo típico de lo que se ha denominado la publicitación del dcho mercantil, en cuanto que sus preceptos cada vez más parecen pertenecer al dcho público que al dcho privado; además que en su normativa concurren preceptos c/ los indicados, pero ello no obstante, no se puede decir que sea un dcho autónomo; antes bien, estos caracteres son fruto de la misma condición que ostenta el dcho comercial. Tradicional// la autonomía se encuentra en aspectos c/ la didáctica, científica, legislativa y doctrinal; pero en ninguno de esos aspectos se puede afirmar que la tenga sino que, al contrario, forma parte de una parte del dcho a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didáctica// lo integra y científica y doctrinal// no tiene independencia que justifique su individualidad. En cuanto a sus caracteres, presenta algunas particularidades: por influencia de las técnicas bancarias aparecen relaciones novedosas que el dcho debe resolver, sea con una regulación especial o con recurso a distintos preceptos; así, encontramos cuestiones todavía discutidas, c/ la denominación del depósito en cuenta corriente, la despersonalización, el gran rol de los usos y las costumbres que en este dcho son fundamentalísimos, y la marcada buena fe con que deben llevarse adelante las relaciones, lo que ha sido calificado c/ la ubérrima buena fe. Todo ello obliga a decir que si bien no tiene autonomía doctrinal, tiene características técnicas particulares que van construyendo particularidades de la disciplina. 3. Fuentes: las fuentes son las mismas del dcho mercantil, que vale recordar: •

La ley mercantil,

•

Los usos y costumbres bancarios;

• La ley civil y los estatutos y reglamentos que pueda adoptar el banco y se hagan aplicables contractual// a las partes mediante convenios celebrados. B) Operación bancaria y contrato bancario. 1. Operación bancaria. No todas las operaciones que realiza una entidad financiera tienen importancia p/ el dcho;

145

hay operaciones que tienen relevancia jca y otras que son pura// materiales y no son atendidas. Entre las operaciones que tienen relevancia p/ el dcho, inciden los aspectos técnico, econ y jco que corresponde separar debida// c/u de ellos, porque cabe advertir que en la operatoria cotidiana los aspectos técnico-contables, en muchas oportunidades, se sobreponen a los aspectos jcos. Pero en todas las operaciones hay aspectos de los 3 tipos, c/, por ej, en el hecho contable de abrir una cuenta, además del hecho de la entrega del dinero y los movimientos correspondientes hay una relación contractual con el banco y desde el punto de vista jco aparece un contrato. De allí que se ha distinguido entre lo que son operaciones bancarias y contratos bancarios, diciendo de las primeras que son actos de intermediación en el crédito, operaciones accesorias, subsidiarias. Clasificación. Las operaciones admiten ser distinguidas según la calidad en que opera la entidad financiera y la trascendencia que tienen p/ el giro: • Las operaciones principales, se puede decir, que cuando la entidad está actuando c/ intermediadora en el crédito, geneera 2 tipos de operaciones, activas y pasivas, constituyendose en acreedor o deudor de su cliente.

•

Las operaciones accesorias, al contrario, se refieren a aquellos actos que no atañen directa// a la función econ de la entidad, pero que concurren c/ act auxiliar nec y complementaria p/ el servicio de su clientela, c/ los servicios de caja de seguridad, cambios de moneda y otros, por los cuales el banco no otorga ni recibe crédito. • Genuina// financiera es la operación de crédito activa por la cual la entidad concede un crédito y se convierte en acreedor; en la pasiva, al contrario, el cliente es quien da el crédito. Entre las primeras puede contarse la apertura de crédito, préstamo y descuento; entre las segundas, el depósito irregular, redescuento, etc. • Las operaciones neutras, en las que no existe por ninguna de las partes concesión de crédito en las que la entidad financiera actúa c/ un mero mediador, ej de las cuales son las mediaciones en los pagos con letras; en gral se trata de contratos de mediación en los pagos ajenos, contratos de prestación de servicios, mandato, mediación, comisión, etc.

2. Contrato bancario. a) Concepto. Es el esquema jco formal p/ encuadrar una operación, o el aspecto jco de la operación bancaria, es todo acuerdo p/ constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria; por tanto, tiene un fuerte contenido subjetivo, porque siendo la vestidura de una operación financiera, es menester la participación de un sujeto que ostente esa calidad. b) Contenido. La materia típica es el crédito, en cuyo caso los contratos bancarios son fundamental// variaciones en torno del contrato de mutuo; pero tb su contenido puede ser una prestación de hacer, en los contratos llamados operaciones neutras.

c)

Características.

•

De adhesión: es celebrado normal// sobre la base de condiciones de contratación que una parte impone y la otra simple// acepta o rechaza, pero no modifica;

•

Son contratos mediante formularios, característica propia de la contratación moderna.

146

•

Rapidez en la perfección: se ha dicho que es característico la rapidez en el perfeccionamiento del contrato, merced a la uniformidad de las cláusulas y el uso de contratos impresos.

•

Fácil comprobación de la ejecución. Los asientos de contabilidad posibilitan en todo momento comprobar rápida// la ejecución del contrato.

•

Buena fe recíproca. Si bien todos los contratos están dominados por la buena fe, se ha dicho que esto se manifiesta de modo más patente en el contrato bancario, donde la buena fe, la lealtad entre las partes, asume la calidad de un deber jurídico.

d) Clasificación. Tomando al crédito c/ base de clasificación podemos separar: I) Contratos en los que hay un aplazamiento de la prestación, c/ el préstamo, y contra-tos en los cuales no hay un aplaza- de la prestación, c/ el depósito irregular, entre los que cabe distinguir según la prestación de crédito es inmediata entre los contratantes, c/ en el caso de apertura de crédito en cuenta corriente, o si la concesión del crédito es a un tercero no contratante, c/ la fianza, mandato, etc., que admiten ser agrupados bajo el título de contratos de mediación en la adquisición del crédito, en que el contratante es sólo un deudor subsidiario. II) Caben otras clasificaciones; a saber: según la calidad del deudor: crédito público o privado; según la duración del crédito: a corto, medio o largo plazo; según la garantía: sin garantía, con garantía personal o real, hipotecaria, prendaria, etc.; según el destino de los bienes: de consumo, de producción, p/ mejoras, etc. 3. Objeto de la actividad bancaria: el crédito, el dinero y los títulos-valores. La operación característica de las entidades financieras es la mediación en el crédito indirecto: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; por ende, es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancario, el objeto de la obligación asumida en los contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operación activa), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el banco actúa c/ mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de custodia o en la emisión de títulos-valores, c/ cheques, letras de cambio u obligaciones negociables. Etimológica// la voz crédito proviene de credere, locución latina que implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jca del crédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una oblig aplazada; realizar anticipada// una prestación y ser acreedor del equivalente económico. El interés sería el precio del tiempo. El dinero, por su parte, puede ser visto desde el punto de vista econ c/ el común denominador de valores y medio económico p/ el cambio, pero no constituye ése el objeto de interés, sino los aspectos jcos, medio de pago que jca// constituye una cosa mueble, ultrafungible, consumible y que recibe una determinada unidad, de allí que la deuda de dinero consiste en una particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades: cuando se contrata siempre es menester hacer referencia a una det unidad monetaria, más aún cuando las monedas extranjeras han pasado a ser de curso legal en el país. Por otro lado, se trata de cosas ultrafungibles e indestructibles que siempre existen, ya que la imposibilidad de pago puede afectar a det persona, pero eso no pasa de ser un factor subjetivo, ya que el dinero objetiva// siempre existe. Algunos autores le suman c/ característica la producción automática de intereses, mas esta característica está reñida con normas expresas en contrario de nuestro sistema (art. 569, C.Com.). Tb los títulos-valores pueden ser objeto de la act bancaria, cuando las entidades participen en su creación y negociación; si se trata de bancos, la emisión de cheques importa un uso corriente; pero en

147

la generalidad de las entidades financieras se utilizan con fluidez los pagarés, acciones, warrants, cartas de crédito, etc., etc. C) Régimen de depósitos. La más antigua de las operaciones propias de la banca fue el depósito de dinero, que en Roma planteó a los jurisconsultos el problema de admitir el depósito de dinero ajeno con facultad de uso; en Roma, el uso era hacer los pagos en la propia casa, y sola// los argentarii hicieron operaciones de pago por acreedores o deudores, apareciendo entonces operaciones con los rasgos de los cheques y giros. Los estatutos de las ciudades italianas de la E. Media citan numerosos ej de los depósitos de los Estados en poder de los banqueros privados, lo que constituyó en un primer momento la diferencia fundamental entre los barrcheri o banqueros y los campsores o cambistas. Ya entonces y en especial en España en los siglos XVI y XVII, se puso de relieve que pese a la costumbre de denominar depósitos a estas operaciones, siempre nos hallamos frente a operaciones de préstamos. El gran desarrollo de los depósitos se dio a partir del siglo XIX c/ causa de la revolución industrial y la conveniencia de no conservar dineros en las casas, al amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la act bancaria en pro de obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depósitos.

1.

Clases.

• Desde el punto de vista económico, existen depósitos que se colocan a plazo p/ no tenerlos ociosos entre la fecha de su ingreso y la fecha prevista de gasto; en otros casos puede ser menester la atención de pagos en varias fechas que no siempre pueden ser previstas, o bien puede hacerse c/ mera inversión de capital (Keynes).

•

Desde el punto de vista jurídico, y siempre con aplicación de los tres criterios de Keynes, cabe distinguir distintos tipos de depósitos; así, los depósitos pueden ser pagaderos a la vista o pagaderos a plazo fijo, en tanto los depósitos a plazo fijo pueden tener la calidad de meros depósitos de ahorro.

•

En cuanto se refiere a la actuación del dcho del depositante, se dividen en depósitos simples, y depósitos en cuenta corriente, cuya diferencia estriba en el modo de retirar el dinero, según sea que se haga en un solo acto o en varios, permitiendo al depositante hacer imposiciones que acrecienten su disponibilidad, lo que sola// se halla en la cuenta corriente bancaria que será objeto de exposición más adelante. 2.

Naturaleza.

Lo que distingue sustancial// la clase de depósitos es la posibilidad del depositante de disponer de ellos; en el depósito a la vista, el depositante podrá retirarlo cumpliendo las formalidades de ley, pero en todos los casos es obligación de la entidad financiera tener a disposición de quien corresponda la especie que debe entregar en cada caso; estos depósitos suelen hacerse en caja de ahorros, instituto que tiene regulaciones y modalidades propias en su operatoria, conforme a lo establecido por el B.C.R.A., y en cuenta corriente, contrato que está reservado a la operatoria de los bancos, y que tienen impedida las otras formas de entidades financieras. En cuanto a la nat misma de la imposición, en nada varía por el hecho de que se haga a la vista o a plazo fijo, porque en

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todos los casos juegan los efectos propios del depósito irregular o del mutuo; esto, en el sentido de que quien recibe dinero en depósito o cualquier otra forma de títulos correspondientes a la operatoria bancaria, los recibe y los adquiere en propiedad, con el dcho a consumir las cosas, y con la obligación de restituir, al vencimiento del contrato o en la fecha pactada, la misma calidad y cantidad que correspondiere. Se ha discutido la nat de estos depósitos; se ha dicho que se trata de un depósito irregular en cuanto, a diferencia del depósito regular, en éste se trata de cosas fungibles que el depositario adquiere en propiedad y puede consumir y utilizar, pero en ese sentido tb se puede decir que se trata de un mutuo, porque estas características son propias de estos contratos; la discusión no ha sido pacífica, aunque la doctrina se ha inclinado por encuadrarlos en el mutuo, por cuanto las reglas del depósito encajan bastante mal con las modalidades propias de estos contratos en que el depositante cobra por el depósito, lo que lo convierte en un préstamo oneroso.

3.

Depósitos a plazo fijo.

Cuando los depósitos se hacen a un plazo det, la ley ha establecido una forma especial de instrumentación de largo tiempo atrás, mediante los certificados de depósito (ley 20.663), a los que asimila al régimen de los pagarés y letras de cambio (art. 5), aunque fijándoles un contenido det, ya que deben llevar la denominación en el título, además de todos los datos del emitente, y del depositante, cantidad depositada, plazo de la imposición, tasa y período de liquidación de los intereses, fecha de venci-, lugar de pago y firma (art. 1); es decir que l o s depósitos son siempre nominativos y gozan de la gtía de la Nación conforme a lo establecido en el art. 6. de allí que sean típicos contratos de mutuo. El certificado depósito es un instrumento aparecido en la práctica comercial norteamericana, que pronto se generalizó en todo el mundo aunque es de difícil asimilación en algunos aspectos; pero atento a su asimilación al régimen de los títulos de crédito, se puede decir que es un documento necesario, que incorpora un dcho, que rige conforme a su tenor literal y que formal// es legitimante de su tenedor. 4.

Secreto bancario.

Representa otra particularidad del régimen propio de estos agentes económicos; el secreto es uno de los puntales de las relaciones de confianza que rigen entre el banco y sus clientes y aparece reiterada// en los preceptos. En cuanto a su fundamento, se han elaborado distintas teorías: se ha dicho que el secreto es un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato; tb que es una forma del secreto profesional; tb se ha querido encontrar fundamento en el precepto que obliga a reparar el perjuicio que se cause a otro por acción u omisión, culpa o negligencia. Garrigues se inclina por la primera postura, entendiendo que el fundamento reside en ser la relación banco-cliente una relación de confianza, donde predomina la buena fe, en los usos y costumbres, en las prácticas bancarias. La ley 21.526 lo ha regulado en su art. 39, estableciendo c/ regla general que las entidades comprendidas en la ley no pueden revelar las operaciones pasivas que realicen, es decir que se trata de un secreto limitado a aquellas operaciones en que el banco es deudor, y no aquellas en que el banco sea acreedor. En realidad, la obligación de secreto es más amplia, porque comprende inclusive las informaciones que reciban de otras entidades (art. 39, in fine). Luego establece las excepciones: inc. 1) los jueces en causas jud y con los recaudos que establezcan las leyes respectivas; inc. 2) el B.C. en ejercicio de sus funciones; inc. 3) los organismos recaudadores de impuestos siempre que se refiera a un contribuyente det, que esté en curso una verificación impositiva a su respecto y que se haya requerido formal y previa//; inc. 4) las

149

entidades financieras del sist.

5.

Garantía de los depósitos.

El régimen ha sido uno de los más inestables de nuestro sist, pese a que la tendencia ha sido hacia la eliminación de la gtía; entre nosotros fue reimplantado por el dictado de la ley 24.485, motivada en la gravísima crisis que afectó todo el sist financiero. En la ley se estableció la creación de un seguro de pago de los depósitos, que ha de operar en forma limitada, obligatoria y onerosa, con el objeto de cubrir los riesgos de los depósitos bancarios (ley 24.485, art. 1). El sist debe operar en forma complementaria al sist de privilegios y protección establecido en la Ley de Entidades Financieras y debe ser organizado y puesto en su funciona- a partir de esta regla.

6.

Contratos de mediación en los pagos. La actividad financiera se manifiesta también en otro tipo de operaciones y contratos de mediación. a ) Trasferencia bancaria. En Roma se practicó un modo de liberación consistente en la trascripción en los libros de contabilidad; esta forma de pago mediante simple asiento de contabilidad se desarrolla en la E. Media con la participación de los banqueros, que conservaban en forma de depósito irregular de sus clientes. En la Italia de la E. Media se desarrolló mucho la trasferencia, o el giro, c/ institución destinada a realizar por medio de ella las trasferencias y con este sist atender el pago de las deudas que correspondiera. La perfección de la trasferencia se da a partir de 1609 en Amsterdam, y a partir de allí comenzaron a funcionar las trasferencias, evitando las confusiones derivadas de los distintos tipos de moneda. En la actualidad, la importancia de la trasferencia es enorme y posibilita que mediante asientos en cuenta y la emisión de un giro p/ instrumentar la operación en un título, se puedan cancelar operaciones sin necesidad de recurrir p/ nada al uso del metálico. Se ha discutido la nat de la trasferencia, que antes que nada es una operación contable realizada por los bancos siguiendo instrucciones de sus clientes, y de ella se ha dicho que es una estipulación en favor de un tercero, una cesión de créditos, etc., aunque se presenta con el mayor vigor la idea romana de la delegación de deuda. En rigor, la trasferencia es una operación compleja en la cual concurren tres personas: el banco y 2 clientes; p/ el banco se trata de una operación inherente al servicio de caja en tanto p/ los clientes es un instrumento de pago. Al autorizar el débito p/ el deudor y hecho el asiento correspondiente, surge un crédito p/ el beneficiario, entretanto el banco, ajeno al negocio que unía a las partes y por el cual se formaliza la trasferencia, intermedia en la forma de cancelar. Cuando esa cancelación se hace a distancia, a la trasferencia se suma un instrumento: el giro; el giro se emite contra el recibo de dinero de un cliente en un det lugar geográfico p/ ponerlo a disposición de quien el indique en otro lugar geográfico. b) Compensación bancaria o clearing. Es un régimen institucional generalizado carente de una regulación adecuada al igual que otros institutos propios de la act; mediante el sist de compensación, se posibilita que todas las libranzas que se hayan realizado contra los bancos, por cualquier motivo que fuere, y que fueren depositadas en otras instituciones, se reúnan en una mesa común o cámara compensadora o de clearing en la cual se hagan las compensaciones correspondientes y se liquiden las diferencias, de modo de posibilitar que las operaciones contables correspondientes a cada institución, se totalicen y se hagan liquidaciones de las diferencias. Los bancos se asocian a la cámara compensadora a la que trasfieren sus créditos y débitos mediante un pacto de compensación bancaria que tiene efectos inmediatos, en cuanto que la presentación en cámara equivale a la presentación al cobro y que la compensación surte los efectos del pago.

150

Este sistema es en la parte más importante un mecanismo técnico-contable, al cual las normas jurídicas otorgarán respaldo y formalidad, pero está básica// regulado contractual// y se asienta firme// en los usos y costumbres bancarios que son respetados rigurosa//.

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Bolilla 16 - CONTRATOS FINANCIEROS Y BANCARIOS. CUENTA CORRIENTE. DESCUENTO. CRÉDITO DOCUMENTARIO A) Cuenta corriente bancaria. No siempre ha sido clara// distinguida la cuenta corriente mercantil de la bancaria; la cuenta corriente mercantil es un contrato por el cual las partes se hacen concesión recíproca de crédito, haciéndose remesas y aplazando la exigibilidad de los saldos correspondientes. La cuenta corriente bancaria constituye un contrato en el que la concesión de crédito es unilateral; es un contrato que nace de un depósito donde el depositante concede crédito al banco. Esta circunstancia no resulta alterada por el hecho de que la cuenta corriente bancaria nazca de una apertura de crédito, porque este contrato puede ser el determinante del origen de los fondos que se aplicarán a la cuenta corriente, pero en ella el otorgamiento de crédito es siempre del cliente en favor del banco. Por otro lado, siempre en la cuenta corriente una de las partes es un banco y el cliente puede disponer en cualquier momento de los importes resultados de sus depósitos, cosa que en la cuenta corriente mercantil sola// puede exigir al cierre, cuando se da lugar a un saldo exigible. Por lo demás, en la cta corriente bancaria sola// es admisible el depósito de dineros y no se puede concebir que se hagan remesas ni que rija el efecto novatorio.

1.

Concepto.

Es un contrato por el cual un banco recibe de un cliente un depósito de dinero, obligándose a tenerlo disponible a la vista p/ que pueda ser retirado mediante la utilización de los cheques, que son una modalidad especial de disposición del dinero depositado. Nace la cuenta, con el depósito de dinero y c/ una modalidad de darle movilidad al dinero, mediante restituciones parciales o pagos del banco a terceros, apareciendo el cheque c/ el instrumento con el cual el cliente puede movilizar los importes depositados disponiendo de ellos. La apertura de crédito en cuenta corriente permitirá que el cliente se haga de fondos que deben ser acreditados en la cuenta corriente y que se incorporarán c/ si fueren depósitos, de los que el cliente puede disponer. 2.

Naturaleza.

Es un contrato innominado en el cual hallamos elementos de otros contratos; c/ del mandato y de la cuenta corriente mercantil, c/ es la obligación de remitir extractos, la aprobación tácita por el cliente de los resúmenes, etc., en lo que tiene elementos de la rendición de cuentas. La cuenta corriente bancaria establece una relación jurídica entre el banco y el cliente, que configura un contrato innominado que comprende un mandato dado al banquero p/ que realice los pagos y cobros, debitando o acreditando en la cuenta corriente del cliente que ha efectuado un depósito o a quien el banco le ha hecho una apertura de crédito. Por la propia naturaleza de la cuenta corriente, que el banco en muchas ocasiones requiera requisitos de solvencia y moralidad antes de la apertura de una cuenta corriente, además de exigir los requisitos de capacidad que son comunes. 3.

Caracteres.

•

Bilateral, porque genera obligaciones p/ ambas partes;

•

No formal, porque la ley no ha establecido formalidad alguna al margen de la firma del

152

contrato y formularios establecidos por el B.C.R.A.

•

De cumplimiento sucesivo o de duración.: la contratación se hace c/ forma de establecer las condiciones en que en el futuro han de comportarse las partes;

• 4.

Consensual: porque se perfecciona con el mero acuerdo de voluntad de las partes. Modalidades.

1)

Pluralidad de cuentas. Una misma persona puede ser titular de una o varias cuentas que funcionen de forma indep, asignando a cada una de ellas los importes que le parezcan más convenientes; las cuentas llevan distintos números y una denominación tb distinta.

2)

Dos personas en una sola cuenta. En una sola cuenta corriente, pueden encontrarse 2 o más personas, pero con distinta implicancia según se trate del nombre o de la orden.

3)

Nombre de la cuenta. El nombre de la cuenta identifica al propietario de ella. Al igual que cualquier cte, la cta puede girar bajo el nombre propio de la persona o bien bajo un nombre de fantasía. Esta cuenta, abierta a nombre de una persona (propio o de fantasía), puede girar a la orden de la misma persona o a la orden de otra persona, sin que ello importe variar su condición. Así c/ la cta de una pers o cualquier particular puede ser girada y operada por las personas que el cuentacorrentista designa en el mismo contrato de apertura o con posterioridad, sin que la ley contenga recaudo alguno de apodera-.

4)

Orden de la cuenta. Se refiere a la identificación de la o las personas que pueden disponer de los fondos habidos en la cuenta; así c/ el nombre de la cuenta identifica a quien es el propietario de los fondos en la cuenta depositados y responsable de todos los movimientos de la cuenta, la orden de la cuenta identifica las personas que están habilitadas p/ disponer de los fondos y la forma en que deben hacerlo. La orden puede ser conjunta o indistinta: la orden conjunta es requerida en aquellos casos en que p/ poder disponer de los fondos habidos en la cuenta corriente bancaria, es menester el concurso de por lo menos 2 personas, conforme a lo estipulado contractual//, 2 personas que están identificadas en la misma cuenta corriente. La cuenta corriente es indistinta cuando teniendo 2 o más personas a cuya orden deben hacerse los pagos de los fondos, cada una de las personas está habilitada p/ actuar individual// sin nec del concurso de los demás.

5)

Descubierto o con provisión de fondos. El art. 791 prevé 2 formas de operar la cuenta: la una es mediante el correspondiente depósito de fondos por parte del cliente sobre los cuales girará luego sus manda-; la otra es a descubierto, sin previo depósito de fondos, que implica de pte del banco una apertura de crédito a su cliente p/ que gire cheques sin tener provisión de fondos, que el banco pagará generando un saldo deudor. 5.

Derechos y obligaciones de las partes.

El C.Com. ha sido escueto en su regulación, que fue reglamentada por el B.C.R.A. imponiendo normas que encontraron sustento normativo tan sólo con el dictado de la ley 24.452, que en su art. 66 así lo prevé. Es un precepto cuestionable, no obstante lo cual está vigente. El banco, por una parte, tiene obligación de atender todas las libranzas del cliente cuando tenga fondos o aut p/ girar en descubierto, controlando la autenticidad de la firma, p/ lo cual debe llevar el correspondiente registro y debe presentar cada 3 meses por lo menos, salvo que una convención estableciere uno menor, el estado de cuentas p/ que el cliente tenga oportunidad de observarlo o conformarlo con su silencio. La ley exige que por lo menos 8 días después de terminar cada trimestre, el banco debe presentar las ctas

153

pidiéndoles su conformidad escrita o las observaciones a que hubiere lugar, que deben ser presentadas dentro de los 5 días. Este precepto fue modificado por las circulares del B.C.R.A. que determinaron la elaboración de estados de cuenta mensuales y ha sido modificado por la costumbre, que ha hecho que los extractos queden a disposición de los clientes cada último día del mes, de donde los clientes lo retiran habitual//. En caso de silencio del cliente, sus saldos serán definitivos a esa fecha. Por su parte, el cliente tiene la obligación de no girar sobre la cuenta sino con fondos o autorización p/ girar en descubierto, y cubrir y pagar los saldos de descubierto cuando los hubiere generado en el plazo convenido. Por otra parte, el cuentacorrentista recibirá del banco una libreta de cheques p/ efectuar sus manda-s y débitos y en la que deberá asentar todos los movi-s que hubiere (art. 791, C.Com.), ya que, en pcpio, en la cuenta se debe asentar todos los movi-s que correspondan a libra-s de cheque o de ellos se deriven directa o indirecta// el libramiento de cheques. La modificación agregada al texto por la ley 24.452, ha incorporado una sensible limitación a la autonomía de la voluntad, ya que establece que el banco puede hacer otros débitos en la cuenta corriente cuando medie convención expresa, pero agrega que tiene que hacer-se con los recaudos que autorice el B.C.R.A.

6.

Cierre de la cuenta corriente. E es un contrato que se celebra p/ durar en el tiempo y que puede tener fin por distintos motivos: el primero es por voluntad del cuentacorrentista o por voluntad del banco, debiendo dar aviso con 10 días de anticipación, salvo convención en contrario. Las normas reglamentarias han incorporado otras causales, c/ el cierre c/ sanción por la emisión de cheques sin fondos o en exceso de la cantidad permitida; también produce el cierre de la cuenta la quiebra del cuentacorrentista.

7.

Ejecución del saldo deudor.

La ejecutividad del saldo deudor fue introducida en 1946 por el decreto 15.354/46; la doctrina planteó luego sus dudas sobre la vigencia, ya que la subsistencia de la ejecutividad del saldo deudor fue una cuestión de interpretación; la ley 24.452 ha dado por tierra con la cuestión, ya que indirecta// lo ha ratificado al establecer en el art. 2 un precepto que da por sentada la vigencia del texto incorporado. Según el art. 793, C.Com., la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, otorgada con la firma conjunta del gerente y contador del banco, son títulos que traen aparejada ejecución. El precepto dio lugar a algunas dificultades que fue menester ir dilucidando: a) la jurisprudencia plenaria de la Capital Federal incorporó un requisito no contenido en la ley, cual es la necesidad de que la cuenta fuera previa// cancelada, requisito que ya no se requiere; b) la jurisprudencia ha declarado que no es menester que exista conformidad del cuentacorrentista con el saldo; e) tampoco se puede discutir en juicio la calidad de gerente y contador de los firmantes; d) basta que el certificado de saldo deudor tenga las sumas adeudadas, sin que sea menester acompañar los extractos de cuenta. B) Crédito documentario. Constituye una operación compleja nacida de la necesidad de asegurar a los exportadores el pago de las mercaderías vendidas en el extranjero y en general la seriedad de las operaciones internacionales. Sobre todo se posibilita demorar el pago de una mercadería adquirida a distancia, hasta el momento en que se haga la recepción de la cosa. En estas operaciones, que suelen ser hechas a crédito, la desconfianza de lo distante y desconocido es sustituida por la presencia de la institución financiera que ha de dar seguridad a ambas ptes, en especial en lo que se refiere al pago. De tal forma, la intermediación de la entidad financiera favorece y promueve sensible// las operaciones comerciales a distancia, p/ lo cual se recurre a un conjunto de dtos y operaciones.

154

Por lo común, el precio de la mercadería que se ha vendido se hace figurar en una letra de cambio que el vendedor gira sobre el comprador. La letra suele ir acompañada de los dtos relativos a la mercancía en trasporte; a saber, factura, conocimiento de embarque o carta de porte, póliza de seguro, etc. Esta letra, llamada letra documentada o documentaria, será aceptada por el comprador o pagada, al hacerse cargo de los dtos representativos de la mercadería. Pero el vendedor no tiene suficiente garantía con la sola posesión de la letra de cambio que ha girado, porque no le será fácil descontar un instrumento de esta nat y menos cuando se trata de un título emitido por un desconocido p/ el banco; en segundo término, porque la experiencia ha demostrado cierta reticencia de los compradores en pagar las letras aceptadas cuando se ha producido, por ej variaciones en el precio de las mercaderías vendidas, lo que obligaría al vendedor a litigar en un país desconocido, etc. Todo esto hace que la situación del vendedor sea suma// riesgosa cuando se trata de una instrumentación de esta nat, porque el banco no asume resp alguna sobre la letra girada. Estas circunstancias determinaron la participación de las entidades financieras, buscando sustituir la desconfianza en el pago, p/ lo cual se suele incorporar la condición de que el pago ha de hacerlo una entidad que se obliga personal// frente al vendedor, abandonando su postura de mero mediador; entonces el banco se suma a la operación sobre la letra girada por el vendedor que suscribe c/ aceptante, obligándose al pago. De cualquier modo, subsiste el peligro de que el banco rehúse la aceptación después de la emisión de la letra, cuando las mercaderías ya fueron remitidas, con lo cual la garantía del vendedor no queda adecuada// cubierta. P/ ello, la única forma es el compromiso anterior del banco, que otorga alguna forma de operación, o que lo realiza mediante una apertura de crédito.

1.

Concepto.

Hace referencia a una operatoria compleja en la cual los bancos tienen una imp participación y que se instrumenta mediante el recurso de la carta de crédito. Recurriendo a este instituto, el banco notifica al vendedor que en sus libros se ha abierto una carta de crédito, a petición del comprador o por un tercero o por encargo del comprador, p/ atender la operación de compraventa en las condiciones que se han convenido: La carta de crédito no genera de por sí una obligación y es revocable, de modo que p/ que sea posible su utilización ha de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro al vendedor de las mercaderías.

2.

Modalidades.

El contrato a celebrar con el banco determinará el contenido exacto de sus obligaciones: o bien pagar o negociar las letras que gire el comprador, o aceptarlas, etc., aunque la forma más corriente es que el banco se obligue a pagar las mercaderías contra la remisión. Desde el punto de vista de la revocabilidad, la carta de crédito puede ser revocable, que no implica obligaciones p/ quien la otorgó y que la puede dejar sin efecto en cualquier momento, o bien irrevocable, en cuyo caso se obliga a efectuar los pagos correspondientes; a estas formas de emisión de las cartas de crédito se les ha llamado tb confirmados y no confirmados. En muchas ocasiones el banco del domicilio del comprador no tiene asiento en el lugar de domicilio del vendedor, en cuyo caso se utiliza real recurso de un banco mandatario o corresponsal, que es quien abre el crédito al vendedor y rige la relación entre este segundo banco y el beneficiario del crédito; confirmado es el crédito documentado cuando este segundo banco ratifica expresa// la apertura de crédito al vendedor, en tanto que es no confirmado cuando se limita a notificar la existencia de la carta de crédito. Desde el punto de vista de la divisibilidad del crédito, cuando la venta se refiere a

155

mercaderías que se va entregando parcial//, se ha hecho admisible que se vaya haciendo pagos parciales. Desde el punto de vista de la cobertura, las operaciones normal// están cubiertas por los dtos representativos de la mercancía que el banco ha de recibir y cuyo precio satisface por cuenta del comprador, su cliente. Con esos documentos, el banco conoce de la propiedad de la mercadería, su asegura-, su despacho y su titularidad, y se asegura la percepción del importe correspondiente a su crédito; pero tb existe el llamado crédito simple o clean, que se da normal// cuando los vendedores exigen anticipo de su precio, sea en descubierto o sea mediante entrega de documentos provisionales que no son los habituales de las operaciones de crédito documentario.

3.

Naturaleza jurídica.

Es una compleja operación técnica, en la cual es muy difícil identificar un solo contrato, sino que nos encontramos con una serie de contratos e institutos ligados entre sí por la finalidad económica que consiste en asegurar a un vendedor el cobro de su crédito sobre el precio de la mercancía, mediante la asunción por parte de una entidad financiera de la obligación de pagar el precio. El mecanismo es complejo: un banco que concede el crédito y luego por sí o por medio de un corresponsal se vincula al vendedor; con el primero una apertura de crédito, con el segundo una carta de crédito, se constata la existencia de varios contratos que se enlazan en distintas fases. La doctrina ha ensayado muchas soluciones p/ calificarlo: representación, mandato de crédito, estipulación en favor de tercero, etc., pero lo cierto es que la operación fundamental, es una operación de compraventa celebrada entre dos personas a distancia; he aquí otra relación en la operatoria, que se vincula con las anteriores. De allí, pues, que no nos hallamos frente a un contrato propia// dicho, sino frente a una operación bancaria compleja en virtud de la cual las partes se vinculan entre sí con distintos contratos que varían según las relaciones de cada uno de ellos.

4.

Derechos y obligaciones de las partes.

a) Entre el comprador, ordenador del crédito, y el banco acreditante. El banco tiene obligación de examinar los dtos en virtud de los cuales efectuará el pago; su actuación está dominada por la idea del mandato no representativo; su apertura de crédito en favor del tercero importa siempre una actuación por cuenta de su mandante, pero no en su nombre sino en nombre propio. Deberá, controlar que el vendedor haya cumplido sus obligaciones y revisar los dtos propios de la operatoria p/ luego hacer el pago correspondiente. Es oportuno indicar que el banco actúa sobre dtos, de modo que no controla la mercadería ni tiene oblig de verificar aspectos que sean ajenos a los mera// documentales. b) Entre el vendedor, beneficiario del crédito, y el banco acreditante. El banco acreditante abre la carta de crédito que notifica al vendedor, y asume ante éste el compromiso firme e irrevocable de pagarle el precio de la compraventa, sea aceptando la letra que gire o negociándola o pagándola al contado, en el momento en que entregue los dtos nec p/ la realización de la operación y p/ que pueda reputarse que la mercadería fue trasferida, facturada, despachada y asegurada, conforme a lo que se contrató. c) Existencia de un banco confirmante. Si hubiere un banco que confirmó la carta de crédito, se encontrará ante el vendedor en la misma condición del banco acreditante y deberá reclamar lo pagado del banco que le pidió la apertura de la carta de crédito, cuando la ha satisfecho según lo que se había contratado.

156

5. Documentos necesarios. P/ llevar adelante la operatoria se utilizan distintos dtos. Por una parte, la carta de crédito que abrirá el banco que en última instancia pagará las mercaderías vendidas contra la entrega de otros dtos, c/ son: la factura de las mercaderías, con las que se acredita la propiedad del comprador, el conoci- de embarque o el dto que acredite que las mercaderías fueron despachadas en las condiciones en que se contrató; la constancia del aseguramiento de las mercaderías si correspondiere, p/ acreditar el cumplimiento del contrato y, por último, los certificados de calidad que correspondieren. Hay otros documentos que pueden estar o no presentes, c/ el recibo de confianza y la letra de cambio. C) Descuento. 1. Concepto. Es una operación financiera que supone la existencia de un título de crédito. Consiste en pagar el banco a un cliente el importe de un título de crédito no vencido, descontando los intereses entre el momento del anticipo y el venci- del crédito. Los títulos de crédito deben ser emitidos siempre por un valor nominal, en el cual se presupone que están sumados capital e intereses; por ende, la negociación anticipada de los títulos cambiarios importa la deducción del interés proporcional al plazo que separa el momento del descuento con el de venci- de la obligación, a una tasa det. Mediante esa operación, el banco adelanta el valor del dto, que a su vez el titular endosa y trasmite al banco, 3 elementos concurren: •

un crédito no vencido contra un tercero,

•

el anticipo hecho por el banco al cliente, previa deducción del tipo de descuento,

•

la cesión pro solvendo del crédito en favor de la entidad financiera.

2. Naturaleza. Es una forma de instrumentar un préstamo de dinero a interés, que se realiza con garantía del título endosado, ya que si éste no es pagado a su venci-, el banco puede accionar directa// en contra del mutuario (habitual// facultado p/ debitarlo de la cuenta corriente bancaria), o bien del librador. Mucho se ha discutido de su nat jca. Hay quien entiende que se trata de una compleja operación financiera que no es un contrato, en tanto otros entienden que es una compraventa, en tanto otros sostienen que se trata de un préstamo o mutuo. Esta última postura, que parece ser la más acorde con la nat del negocio, se asienta en el hecho de que la operación consiste en otorgar un préstamo de dinero, un adelanto de valores que el cliente tiene instrumentados en un título circulatorio. El hecho de que además se haga cesión del crédito, no descarta esta situación, aunque oriente la razón hacia la compraventa. Tb pareciera haber una cesión de créditos en el hecho de que en todo descuento hay una cesión de créditos no vencidos que el banco adquiere pagando su valor actual. Pero ésta no es su principal función, sino que este hecho es accesorio del préstamo de dinero y se plantea c/ algo necesario c/ consecuencia de la nat del crédito en que está incorporado el título, que es necesario p/ la percepción del crédito. 3. Función. Cumple una imp función económica al posibilitar el anticipo de los fondos correspondientes a operaciones a plazo documentadas. Constituye una modalidad del préstamo de dinero o mutuo normal// a corto plazo, caracterizada por la forma de calcular y liquidar los intereses,

157

derivada no del contrato en sí mismo, sino de las particularidades de los dtos sobre los cuales se realiza la operación, que constituye un importantísimo instrumento p/ movilizar el crédito. La importancia en la economía de los países, ha sido puesta de relieve. Tb cabe indicar que no sola// se puede realizar el descuento con los títulos circulatorios, sino con cualquier dto que implique la obligación de pago de una suma det a det plazo, y sobre cuyo valor se pueda calcular intereses a debitar p/ efectuar el descuento y liquidar un capital. MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIÓN. FACTORING, UNDERWRITING A) El factoring.

1.

Antecedentes.

Desde que las grandes potencias fueron instalando colonias, lo fueron haciendo bajo la forma de factorías. El término "factor", vinculado al hecho del hacer, proviene del dcho romano y está íntima// vinculado con la noción de gerencia y de adm de un estableci-. En el mundo del s. XV los factores realizaron la misma operación de recolección de frutos del país, almacenarlos y organizar su venta y distribución y trasporte hacia la metrópoli colonizadora, aunque con el correr de los siglos la profesión del factor fue variando, orientándose al sector del comercio textil exclusiva//, p/ luego seguir evolucionando hacia el sector financiero, lo que se dio en llamar old line factor, que se ocupaba por su cuenta y riesgo de la gestión de cobranza de facturas del comerciante, que en muchos casos había financiado previa//. Estas formas contractuales no siempre son todo lo novedosas que presenta su esquema anglosajón, y más bien responden a una evolución de la forma de crédito derivada de la inmadurez de otras soluciones, al momento en que se desarrollaron. 2. Nociones generales. Aparece con gran vigor en el mundo de la posguerra, inspirado en distintas modalidades operativas de compañías que sustituyeron a las entidades financieras en la negociación de carteras. La crítica situación planteada en esa oportunidad hizo que se desarrollara este tipo de operaciones sobre la base de adoptar las entidades financieras las modalidades que estas compañías utilizaron c/ base de toda la comercialización o de su act de comercialización propia// dicha. De este origen es la primera mención que hallamos en nuestra ley de entidades financieras 18.061, de 1967. Histórica// el factor apareció con la instalación de asenta-s comerciales pertenecientes a un propietario que no podía estar frente a ellos, ya sea por causa de la distancia, o por la multiplicidad de estable-s. Factor es una denominación latina que alude a aquel que estaba frente a una "factoría" y que, por ende, se ocupaba de atender todos los aspectos comerciales relativos al establecide propiedad de un principal p/ quien trabajaba contra una remuneración. A partir de esa idea, fue desarrollado en distintos sentidos en las sociedades económicas de los distintos países. En los países de formación continental (Francia, Alemania, España, Italia) el factoraje fueron evolucionando hacia la forma del gerente representativo que asume el mando de un estableci- con facultades p/ administrar con la mayor amplitud los intereses de su principal. En los países de formación anglosajona, al contrario, se lo concibe c/ una empresa independiente, dedicada a la prestación de servicios a otros comerciantes, especializada en temas relativos a créditos, manejo adm, cobrabilidad y aspectos financieros. A este tipo de operatoria se ha recibido reciente// bajo el nombre de factoring, c/ una forma original de comercialización. Los bancos normal// no habían prestado atención a esta forma operativa hasta la década de 1950. A partir de la finalización de la guerra los bancos van abriendo su participación, incorporando nuevas formas de intervención en el mercado, entre las cuales se cuenta el factoring, modalidad, que toman los bancos norteamericanos, que la llevan a Europa, donde le provocan c/ al leasing un gran desarrollo. Ha contado p/ ello con un dato cultural estadounidense: el marcado respeto al contrato.

158

3. Clases. C/ se puede advertir el factoring no tiene un concepto clara// definido en sus contornos, y normal// se ha dado el nombre a toda forma de negociación que importa asumir por parte de una persona el manejo financiero e inclusive adm de otro comerciante, con mayor o menor amplitud, ya que dentro de la idea del factoring caben un sinnúmero de modalidades operativas. Viene esto al caso p/ indicar que las clases son aproximativas. Algunos hablan de un modelo norteamericano y otro alemán, diciendo que en el primero de ellos se trata simple// de asesoramiento crediticio y eventual asunción de la cartera (obligatoria o no), en tanto en el modelo alemán sería mucho más amplio y comprensivo tb de asesoría adm y técnico-contable sobre la adm, manejo documental, etc., etc. En rigor, no existe, c/ se advierte, motivo alguno terminante p/ aceptar tal definición. Otros hablan de old line factoring y new style factoring; en el primero el factor se ocuparía sola// de financiación y gestión de cobranzas, en tanto que en el segundo el contrato sería comprensivo de una gama de servicios mucho más amplia, c/ los que ofrecen las instituciones financieras. También se habla de maturity factoring p/ identificar aquellos contratos en los cuales el cliente cobra periódica// según los vencimientos de sus propias facturas, a diferencia del credit cash factoring, en que el cliente percibe un adelanto de ellos. Estas operaciones recuerdan las que ejercían en nuestro medio las empresas de cobranzas (1ºr caso) y las negociaciones de las obras públicas a cargo de propietarios frentistas (2º caso). 4. Mecánica de la operación. Tal vez sea prudente insistir en que el factoring tiene c/ idea básica liberar a las empresas productivas de la obligación de generar organismos administrativos p/ sus fines; la extensión del contrato las liberará de tener, o bien un departamento contencioso o liberarse de todo el tema cobranzas, o bien liberarse inclusive de llevar hasta la contabilidad, un supuesto poco frecuente entre nosotros. a) El proceso se inicia con la propuesta o pedido del interesado, que natural// debe proveer a quien ejercerá el factoraje todos los elementos nec p/ la evaluación de la operación. Si se trata sola// de la negociación de créditos de terceros será menester la evaluación de su mercado, situación econ, y especial// la característica de su clientela y la forma de instrumentación de los créditos cuya gestión será asumida por la institución financiera. Con todos estos elementos el banco resolverá sobre la operación. b) Allí se producirá la firma del contrato, que tendrá variable contenido conforme a las condiciones econ de la operación, ya que el aspecto fundamental está dado por la evaluación anterior. Aquí aparecerá la negociación de cada factura una por una, o la contratación global de todas las facturas, o el estableci- de las condiciones en que el banco efectuará la cobranza de todos los créditos que se le remitan o si adelantará fondos, etc.

5.

Operaciones en nuestro medio.

Entre nosotros existen distintas modalidades operativas que de hecho constituyen lo que se conoce c/ factoring, aunque a decir verdad que el contrato tiene contornos suma// indefinidos que conspiran contra su identificación precisa; de cualquier modo, en los contratos se hallan presentes algunos datos: a)

Cesión a la entidad financiera de parte de un comerciante de todos los créditos

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presentes y futuros por una obra o provisión, normal// con la obligación de acreditar de inmediato y contra la presentación de cada factura o certificado el importe del descuento de ella; entre nosotros, todas las operaciones se hacen guardando la respdel cliente. b) En el mismo marco anterior, pacto de descontar todas las facturas o certificados que se presenten, pero sin ceder la obra en su totalidad o el contrato celebrado.

c)

Convenio normal// verbal con distintos comerciantes p/ financiarles sus productos, siempre que presente det condiciones; en automotores: presentar al banco la prenda inscrita, cuyo importe se acredita en cuenta del vendedor del automóvil; a veces la prenda hecha directa// a nombre del banco y otras endosada. Esta operatoria se suele hacer , con motos y otros tipos de máquinas y rara vez se instrumenta c/ un contrato. Por cierto que siempre llevan c/ condición la garantía del cliente. d) Años atrás se utilizó en la construcción de obras públicas a cargo de terceros (propietarios frentistas), en cuya mecánica normal// la entidad financiera adelantaba parcial// los fondos de la cobranza y tomaba a su cargo la realización de todos los actos administrativos tendientes a hacerla posible: notificación al propietario, trámite administrativo, posterior trámite judicial, etc..

e)

En la venta de propiedad horizontal, la asunción de la obligación de financiar, en det condiciones, todas las operaciones que haga el vendedor. Cabe decir que entre nosotros normal// incluye una suerte de asesoría adm y jca, en cuanto sola// se admite la negociación de dtos que reúnan det condiciones, las que natural// son tendientes a asegurar la operación y sirven tanto a los intereses del banco c/ los del cliente. Cuando la operatoria es demasiada// importante, el contrato incluye a veces selección de clientes, análisis de mercados, etc. De lo expuesto, vale indicar los distintos servicios que normal// presta quien actúa c/ factor: a) servicio de control de títulos, ya que no negocia otros títulos que aquellos que reúnen las condiciones pactadas c/ mínimas; b) servicio de control de créditos en el análisis de las condiciones del adquirente y de la comercialización y la viabilidad del crédito cuando así fuere convenido; c) servicio de contabilidad o administrativo, en la adm de la cartera, con información puntual si así se justificare; d) servicio de cobranza judicial y extrajudicial; e) otros servicios bancarios adicionales. Aquí cabrán las operaciones bancarias convenidas adicional//, c/: servicios en cuenta corriente, adelantos, descuentos, manejo de inversiones, mandatos, etc., con la mayor amplitud. 6. La situación jurídica. En nuestro sist jco el factoring, tal c/ ha sido concebido, no tiene regulación. En el marco de los grupos legislativos, nuestro dcho se halla en el dcho continental, que evolucionó p/ considerar factor de comercio al que hoy llamamos gerente, y que está regulado en los arts. 132 y sig del Cód de C. La primera referencia legislativa que apareció fue la que se insertó en el inc. k del art. 17 de la ley 18.061, de 1967, que facultó a las entidades financieras a realizar operaciones de factoring. De esta forma el factoring tiene c/ base jca el contrato destinado a reglar los dchos de las partes que lo celebran y que tiene p/ ellos el vigor de la ley misma. Respecto al contrato, se ha discutido si lleva c/ base una cesión de deudas, o si lleva un mandato, etc., lo que se halla más dificultado entre nosotros en el hecho que normal// es un contrato suma// vivo y dinámico, c/ resulta de los ejemplos que he mencionado y que además lo más común es que no sea instrumentado. 7. Elementos. 1) Duración del contrato: el pacto que se celebre ha de determinar el límite temporal por el cual se ha de realizar la operación;

160

2) Fijación de las operaciones comprendidas: el comerciante puede tener diversidad de operaciones, algunas comprendidas en el contrato y otras excluidas de éste; en rigor, el contrato debe fijar las condiciones corresp a las operaciones comprendidas; 3) Condiciones establecidas p/ el otorgamiento de créditos: siendo el factoring un contrato de duración, las posteriores operaciones crediticias han de encuadrar o no en la operatoria de conformidad a las pautas establecidas en el mismo contrato; 4) Remuneración del factor; 5) Condiciones de punición, previstas p/ el caso de incumpli- de cualquier índole. B) El underwriting. Otra forma de intervención de las entidades financieras en el mercado de capitales, es el underwriting, o presuscripción de emisiones accionarias. Se trata de una figura que económica// asume distintas modalidades y presenta diferentes facetas, por lo cual se hace extremada// difícill dar un concepto de ella. 1. Concepto. Cuando una sociedad por acciones necesita de capitales p/ sus emprendi-s, puede adoptar 2 posturas: o bien los solicita en el mercado financiero c/ aporte crediticio a restituir oportuna//, o bien los procura en el mercado de capitales c/ forma de hacerse de una importante posición de patrimonio p/ afrontar la act; esta forma de hacerse de fondos es más conveniente, ya que los capitales se asocian al riesgo de la operación. Se ha dado en llamar underwriting a una operación financiera por la cual una entidad se compromete ante una sociedad, a suscribir sus emisiones de capital y colocarlas en el mercado en det condiciones y contra un det importe, normal// comisionario, aunque en muchas oportunidades se vincula con un contrato estimatorio.

2.

Naturaleza.

Precisar la naturaleza se hace extremada// difícil: se puede decir que se trata de un contrato de crédito por el cual una entidad financiera compromete un préstamo en det condiciones; en ese sentido es un contrato en el cual juega preponderante// la valoración que se haga de la sociedad; pero también es un contrato que comprende de algún modo el contrato estimatorio, ya que la sociedad ha de aumentar su capital social, p/ que sea suscrito por la entidad financiera, que pasará a integrarse c/ socio hasta el momento en que pueda hacer la colocación en el mercado en la forma y condiciones que se las haya pactado. Es, en definitiva, un contrato complejo en el cual concurren distintos contratos p/ llevar adelante una operatoria en la que el interés primordial es dotar a una sociedad de un patrimonio que le permitirá optimizar su explotación. También concurren en esta operatoria los preceptos relativos a mercados de valores y bolsas, así c/ la cotización de los títulos.

3.

Modalidades.

1)

Libre: cuando la entidad financiera no asume el compromiso de la prefinanciación sino a su solo y libre criterio, pudiendo suscribir o no el aumento de capital;

2)

Stand by se ha dado en llamar aquellos contratos en que la entidad financiera asume el compromiso de la suscripción y prefinanciación, siempre y cuando la soc interesada en ello cumpla con det condiciones que, cumplidas, determinarán automática// la procedencia de la operación, pero que mientras no se hayan concretado, obstan a su

161

procedencia. 3) En firme se ha denominado cuando la entidad financiera asume el compromiso en firme de la prefinanciación de la emisión de capital y su colocación en el mercado en la forma y condiciones que se hubieren convenido en la contratación celebraron las partes.

4.

Partes.

Son normal// dos: una entidad financiera y una sociedad interesada en la colocación de sus acciones en el mercado; a partir de allí, las variables de la operatoria son muy grandes.

5.

Contenido.

Es de difícil determinación tb porque a las contrataciones se las suele hacer con muy variadas formas. En gral se puede decir que el contrato se celebra entre una entidad financiera que se obliga a suscribir det aumento de capital de una soc cuyas acciones se cotizan en bolsa y a colocarlas en el mercado en det tiempo, asegurando a la sociedad el ingreso de sus capitales. En sus formas variadas el underwriting oscila entre aquellas entidades que se comprometen al aporte de capital en forma inicial p/ recolocar luego los títulos en el mercado, las cuales realizan una operación de crédito típica, y algunas otras modalidades en las cuales la entidad financiera se compromete a la prestación un servicio, a promover y realizar la colocación de las acciones de su cliente, pero sin que por ello se comprometa a hacer el desembolso asegurando la colocación, sino que ofreciéndose a poner sus mejores esfuerzos p/ obtener una colocación adecuada y conveniente, pero sin asumir las obligaciones en forma directa e inmediata. En el marco de este tipo de operaciones es frecuente la aparición de algunas figuras de garantía, establecidas p/ asegurar el logró del contrato, cuya operatoria concluye con la colocación de las acciones, c/ es, por ej, la designación de uno o directores p/ que integren el directorio de la sociedad, controlando los intereses del banco y la seriedad de la gestión de modo de poder comprometerse en la colocación.

162

Bolilla 17 - MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIÓN. A) LAS TARJETAS DE CRÉDITO 1. Generalidades La evolución de los medios de pago a lo largo de la historia ha sido sorprendente. La búsqueda de elementos alternativos que posibiliten prescindir del dinero ha sido permanente. Así, en la Baja E. Media, las órdenes de pago aparecen c/ forma de otorgar seguridad a las operaciones en la medida en que se intensifica el tráfico mercantil. Posterio// han de aparecer los cheques, formidable instrumento de pago y luego se multiplicarán los medios utilizados c/ las órdenes, transferencias, etcétera, entre los cuales se cuentan las tarjetas de crédito. Denominación Estos instrumentos han recibido distintas denominaciones. Los franceses los llamaron carnet de crédito, pero también se los ha denominado tarjetas de compra y, más general//, tarjeta de crédito o simple// tarjeta. Tarjeta de crédito es el instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor (art. 4°). Concepto Si bien las modalidades con que operan los distintos sistemas varían, en casi todos la tarjeta de crédito se comporta c/ un medio asegurador de intermediación en el crédito, por el cual el comerciante adherido al sist recibe c/ medio de pago la firma en un comprobante propio del sist, puesta por una persona que acredita su pertenencia mediante la exhibición de una tarjeta de crédito en la que está identificado con su nombre y donde obra su firma, p/ que quien recibe el cupón tenga la posibilidad de controlar la autenticidad de la firma, asegurándose la operación. El uso de tarjetas de identificación, previa// emitidas por entidades especializadas, ha dado lugar a distintos tipos de tarjetas a las que se refiere nuestra ley. Se ha dado en llamar tarjetas de crédito las que son utilizadas en la operatoria descripta (arts. 2°, inc. b], y 4°). Tb existen las tarjetas de débito, asociadas al uso de las cuentas bancarias desde los cajeros automáticos en sustitución de otros medios documentales o p/ hacer operaciones que se debitan de las cuentas a las que pertenecen. A ellas se refiere la ley (art. 2°, inc. c]). Cuando se les da este uso, tb son llamadas tarjetas de compra, que a diferencia de la tarjeta de crédito, constituyen un medio de pago vinculado a cuentas en las que el titular tiene fondos depositados, de los que dispone mediante el uso de la tarjeta, sin que acceda a ninguna forma de crédito. Función económica de la tarjeta de crédito Cumple una imp función económica en la intermediación en el crédito. Es un instrumento de pago, mediante cuya presentación los deudores del sist pueden pagar a los acreedores adheridos con la sola firma de los cupones correspondientes. En ese sentido, la tarjeta de crédito viene a sustituir a los billetes de banco. Por otro lado, constituye un instrumento de garantía porque garantiza el pago por pte de la entidad emisora que queda obligada a pagar la factura firmada por el titular de la tarjeta, cuando le sea presentada por el comerciante. A este último le bastará con asegurarse que la firma es auténtica y que la identidad del titular es la correcta y que la tarjeta está viva, p/ tener la certeza de percibir el importe de su compra en las épocas convenidas.

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Por otro lado, la tarjeta es un imp instrumento de crédito, ya que mediante su uso el titular obtiene un tramo de crédito de pte de estableci-s comerciales en los cuales, de no contar con este elemento, seria considerado c/ un desconocido y no gozaría de un tratamiento de confianza de esta nat. Adicional//, algunos sist administradores de tarjetas de crédito han instaurado el procedi- del llamado revolving credit o crédito rotativo, que consiste en que el emisor concede una apertura de crédito a su cliente fijando el máximo de gastos admisible proporcionado a sus ingresos. El titular efectúa compras y a fin de mes tiene la posibilidad de hacer un pago mínimo dividiendo la satisfacción de su deuda en una det cantidad de cuotas mensuales; efectuado un pago cancelatorio, en la misma medida que va pagando el crédito, va recuperando la capacidad de gastar sobre ese monto, de manera de mantener siempre un límite máximo de erogaciones y endeudamiento. C/ instrumento comercial, la tarjeta posibilita numerosas opciones: pago en cuotas, división de cupones, diferimientos de pago, etc, posibilidades que no se encuentran en las tarjetas de compra ni en las de débito. Origen Nació en EE.UU., donde a fines del s. XIX o a pcpios del s. XX algunos hoteles entregaban a sus clientes una tarjeta p/ atender sus gastos dentro del hospedaje. Luego, en la década del 20, algunas tiendas imp siguieron el modelo atendiendo la conveniencia de la utilización de la tarjeta. Pero no fue hasta 1949 que se constituyó el Diner's Club y apareció su famosa tarjeta, que en un principio sola// servía p/ los restaurantes, aunque luego se extendió a gastos de viaje, diversiones, compras en tiendas de lujo, etc. Poco después le siguió American Express, entusiasmado por la experiencia de su precedente. Luego comenzaron los bancos a participar (a partir de 1951) aunque su acti no era del todo rentable, lo que llevó a que en los años 1960 a 1963 muchos bancos se retiraran del negocio por lo difícil y engorroso de su armado y el nivel de las pérdidas sufridas. El sistema comenzó a consolidarse, y p/ 1968 puede decirse que se hallaba en marcha. Lo mismo ocurrió en Europa, aunque con un atraso sensible con relación a EE.UU. Hoy este tipo de recursos se expande con la mayor celeridad, y son amplia// conocidos en todo el mundo. Funcionamiento El régimen de las tarjetas constituye un sist que requiere que se den los datos del art. 1° de la ley, que habla de finalidades: posibilitar al usuario la realización de operaciones en instituciones y comercios adheridos, difiriendo el pago o las restituciones conforme a lo que hubieren pactado con el emisor, que tomará a su cargo el pago a los proveedores de los contratos celebrados por medio de la tarjeta. Se conjugan una serie de relaciones. Por un lado, la que vincula a los comercios adheridos al sistema con el emisor; por otro lado, la que vincula al usuario, titular de la tarjeta, con el comercio adherido y, por último, la relación entre el emisor y el cliente en virtud del cual se emite la tarjeta de crédito. La adhesión del comercio al sistema lo habilita p/ recibir pagos mediante la suscripción del cupón con la garantía de pago del emisor contra la presentación de los cupones, siempre que haya cubierto los extremos de seguridad que el sistema exige. En la relación entre el sistema organizado y el titular de la tarjeta subsiste una relación final en virtud de la cual mensual//, a la presentación de la liquidación, deberá pagar los importes correspondientes.

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Naturaleza jurídica Resulta extremada// dificil encuadrar la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito, que no es sino un trozo de plástico identificatorio p/ utilizar dentro de un det sist en que se han convenido un cúmulo de derechos y obligaciones (art. 1°, ley 25.065). Se ha dicho que se trata de un corretaje, o de un contrato de apertura de crédito, postura predominante en México. También que es un contrato de crédito, aunque no encaja con exactitud en ninguno de esos contratos a pesar de que participa de muchos de sus caracteres, según sea el ámbito al que refiramos la cuestión. En realidad, en cuanto se refiere a la relación contractual, se trata de una operatoria orgánica en la cual concurren distintos contratos que se combinan según se presente el negocio o el producto, a fin de posibilitar mediante estos instrumentos la finalidad econ perseguida. En lo que se refiere a la tarjeta de crédito, puede decirse de ella que es un instrumento plástico que lleva impresos símbolos y una serie de datos tendientes a identificar al portador, el emisor y su cuenta, a fin de posibilitar la identificación y el goce del crédito con ella acreditado. 2. El sistema La ley ha regulado un sistema integrado de relaciones entre las par-tes de los distintos contratos y la autoridad de control. Funcionamiento general En el art. 1° menciona las finalidades, en tanto el art. 2° establece la terminología a emplear p/ identificar las ptes que se relacionan en el sistema. Emisor: es quien emite la tarjeta y hace efectivo el pago. Titular de la tarjeta: es el habilitado p/ su uso, responsable del pago. Usuario, titular adicional o beneficiario de extensiones: es quien sin ser obligado al pago recibe un instrumento similar al del titular. Tarjeta de compra: la que entregan algunos establecimientos p/ hacer compras en sus propios negocios. Tarjeta de débito: las emitidas por entidades financieras p/ hacer disponer de fondos acreditados en cuenta. Proveedor o comercio adherido: el que se obliga a recibir pagos con el sistema de tarjetas. La enunciación no responde exacta// a lo que se considera en el mercado y no parece una solución aconsejable. Redundando innecesaria//, la ley declara que las situaciones que regula están sometidas a sus normas y supletoria// al Código Civil y Código de Comercio y a Ley de Defensa del Consumidor (art. 3°). La confección de la ley no es precisa ni técnica// correcta, pues pese a estas declaraciones, las tarjetas de compra y de débito que parecerían estar incluidas en el sist, no lo están ni quedan sometidas a la ley, sino cdo actúen c/ tarjetas de crédito (art. 56). Autoridad de aplicación El sistema está sometido al doble control del BCRA en los aspectos financieros (art. 50, inc. a]) y de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación en los aspectos comerciales (art. 50, inc. b]), sin perjuicio de las competencias propias de la justicia. Esta autoridad ejercerá la policía del sistema y puede aplicar sanciones en caso de faltas conforme establece el art. 48, sanciones que pueden llegar a la revocación de la autorización p/ operar. La ley no establece infracciones ni sanciones, configurando un sistema abierto. El texto de la ley sugiere la necesidad de autorización previa p/ funcionar c/ emisor de la tarjeta de crédito (arts. 48 y 49), pero no está prevista, salvo p/ las entidades financieras, c/ en el caso del art. 17, que autoriza al BCRA a sancionar las entidades que no informen u observen el nivel de tasas que se establezca.

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3. Relación emisor usuario La ley se ha ocupado preferente// de la relación entre el emisor y el usuario, estableciendo una serie de preceptos relativos al contrato y su cumplimiento, tomando en cuenta que es el emisor quien tiene a su cargo la administración del sist y constituye el sujeto central del mismo. El contrato El contrato resulta de un proceso de formación que se inicia con una solicitud, a la cual la ley le quita toda eficiencia c/ generadora de responsabilidad p/ el solicitante (art. 9°). La solicitud constituye un modo de oferta particular p/ este tipo de contratos. El contrato normal// es prep/do por el emisor, que tiene la obligación de entregar las copias (art. 8°, in fine) e impone sus cláusulas. El art. 6° establece el contenido del contrato, calificándolo c/ requisitos: 1. Contenido El contrato debe contener los plazos: de vigencia del contrato (inc. a]); de pago de los consumos (inc. b]); máximo autorizado de compra (inc. d]) y montos mínimos de pago (inc. c]); reglas sobre la mora y sus consecuencias (inc. m); los intereses pactados: compensatorios (inc. e]), punitorios (inc. f]); fecha de cierre de las operaciones (inc. g]); cargos admisibles discriminados por tipo montos y motivos (inc. h]); en especial los seguros (inc. j]) y comisiones (inc. I]); debe contener normas de procedimiento p/ el caso de sustracción o pérdida y las responsabilidades derivadas (inc. i]) y las causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato (inc. ñ). 2. Partes: Son las enunciadas en el art. 2°. El emisor y el cliente, titular de la tarjeta, entre los que se perfecciona una relación, que es independiente de la que se concreta con el proveedor o comercio adherido. 3. Plazo: Si bien el plazo de vigencia del contrato tiene que ser pactado (art. 6°, inc. a]), la ley prevé la posibilidad del pacto de tácita reconducción, y el modo de dejarlo sin efecto mediante comunicación fehaciente efectuada con treinta días de anticipación (art. 10). Tres meses antes del vencimiento del plazo contractual, el emisor tiene la obligación de notificar al titular en cada uno de los resúmenes que le remita 4. Perfeccionamiento: El art. 8° introduce una singularidad en el sistema en cuanto somete el perfeccionamiento del contrato a la la firma de los ejemplares, la emisión de la tarjeta de crédito y la remisión de conformidad, con lo que parecería haber sido concebido c/ un contrato real, aunque no es así, sino que responde a un error. El perfeccionamiento del contrato se da con el mero acuerdo de voluntades y la entrega de la tarjeta constituye el primer acto de ejecución del contrato. 5. Conclusión del contrato: El contrato puede concluir por vencimiento del plazo. La ley incluye otros motivos p/ la conclusión de la relación contractual (art. 11). Cuando no se reciba la renovación de las tarjetas de crédito aunque no establece plazo. Cuando lo decida el titular en cualquier momento, facultad de la cual no goza el emisor. Cuando haya incumplimiento contractual c/ modo del pacto comisorio. Por muerte del usuario o su incapacidad y por revocación p/ funcionar de la entidad financiera. La ley identifica c/ conclusión parcial la exclusión de adicionales o extensiones, notificada

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fehaciente// (art. 12), lo que constituye un error, ya que no forman pte del contrato, sino que son meras habilitaciones p/ generar obligaciones p/ un titular. 6. Nulidades: La ley ha establecido la nulidad de los contratos que se celebren sin ajustarse a sus preceptos (art. 13). La ley habla de nulidad e inoponibilidad, incurriendo en una lamentable confusión al identificarlos, siendo instituciones distintas. Los contratos anteriores quedan en vigencia, pero las ptes podrán solicitar su adecuación a la ley. Por otra pte, conservan su vigencia las N grales que hacen a la validez de los contratos. Entre las nulidades, el art. 14 establece que lo son las cláusulas: a) de renuncia de los derechos otorgados en la ley; b) que faculten al emisor a modificar el contrato; c) que impongan monto fijo por atrasos en los pagos; d) que impongan costos por informar la invalidez de la tarjeta; e) las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicación; f) que faculten al emisión a la resolución incausada del contrato; g) que impongan un representante al titular; h) que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva p/ el cobro de deudas; i) que importen prórroga de jurisdicción; j) las adhesiones tácitas a sistemas anexos. Se trata en todos los casos de preceptos tuitivos de la buena fe contractual y de los derechos de la pte débil del contrato, el cliente. Derechos y obligaciones del emisor La ley ha establecido los dchos y obligaciones del emisor en distintas normas que hacen al contrato, y que aluden a su posición central c/ administrador del sist y su resp particular derivada de esa misma posición. Su principal obligación consiste en el cumpli- de esta tarea en virtud de la cual debe supervisar constante// el funcionamiento e intervenir en previsión y resguardo de las relaciones que se originan en el uso de la tarjeta. La ley ha introducido disposiciones particulares, tomando en cuenta que los contratos son habitual// redactados e impuestos por el emisor, que es también quien emite la tarjeta. Comisiones. El art. 15 prevé la posibilidad de la aplicación de aranceles o comisiones pero prohibe que se apliquen diferenciados a comercios del mismo rubro. Además, le fija un monto porcentual del 3% c/ máximo a percibir sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor, el que se reduce a la mitad cuando se trate de tarjetas de débito. Intereses. La ley contiene una limitadora de los intereses compensatorios a percibir, que es diferente p/ los operadores bancarios y los que no pertenecen al sistema. Los primeros, no podrán superar el 25% la tasa que apliquen a las operaciones de préstamos personales, en tanto que cuando no sea bancario, el mismo porcentaje se aplicará sobre el promedio de tasas del sistema p/ préstamos, publicada por el BCRA. Cuando el emisor fuere una entidad del sistema, deberá exhibir al público la tasa percibida. Los intereses compensatorios no son susceptibles de capitalización (art. 18), y se computarán (art. 20): a) sobre los saldos financiados entre el resumen mensual actual y el anterior del que resulte el saldo; b) entre la fecha de extracción de dinero y la fecha de vencimiento de pago del resumen; c) desde la fecha de pago hasta el efectivo pago; el cómputo se aplicará cuando existan reclamos no aceptados. Cuando los intereses fueren punitorios, se aplicarán en caso de mora en el pago del resumen (art. 21) y no podrá superar el 50% la tasa efectiva// aplicada en concepto de interés punitorio (art. 18), además de ser improcedentes si se hubiera efectuado el pago mínimo indicado en el resumen. Resumen. El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el re-sumen de las operaciones (art.

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22) al domicilio o dirección de correo que corresponda (art. 24), de modo que lo tenga en su poder con 5 días de anticipación a su vencimiento, y en caso de no recibirlo deberá contar con un canal de comunicación telefónico proporcionado por el emisor, abierto las veinticuatro horas, que además deberá tener a disposición del cliente un duplicado del resumen (art. 25). Información . El emisor tiene la obligación de dar aviso a todos los proveedores de las cancelaciones de las tarjetas, sin importar la causa. Obligación que en caso de no ser cumplida no puede derivar en perjuicios p/ los proveedores (art. 33).

Derechos y obligaciones del cliente El cliente tiene la obligación de utilizar la tarjeta en los límites y condiciones pactados con el emisor y hacer todos los pagos de los resúmenes mensuales. Tiene dcho a la rendición de cuentas que se efectúa con la presentación de los resúmenes que le debe remitir el emisor y a hacer el cuestiona- de las partidas incorrecta// introducidas (art 26). En cto a los pagos, debe hacerlos en tiempo y forma en moneda nacional, inclusive cdo se trate de contratos celebrados en el extranjero, que serán abonados en moneda de la República al valor al tiempo del efectivo pago del resumen, sin otro cargo que el que aplica el BCRA (31). El resumen de cuenta El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el resumen de las operaciones (art. 22) al domicilio o dirección de correo que corresponda contractual// (art. 24), de modo que el cliente lo tenga en su poder con cinco días de anticipación a su vencimiento. P/ el caso de no recibirlo, el emisor deberá contar con un canal de comunicación telefónico proporcionado gratuita//, abierto las veinticuatro horas, p/ recibir los reclamos y además deberá tener a disposición del cliente un duplicado del resumen (art. 25). Contenido. El documento mensual, resumen de las operaciones, deberá contener obligatoria// (art 23): a) la identificación del emisor; b) identificación del titular y adicionales; c) fecha del cierre contable del resumen y del posterior y fecha del vencimiento p/ el pago, actual, anterior y posterior; d) fecha de realización de cada operación, agregando el número de identificación de la constancia en que se instrumentó, el monto y el proveedor; e) límite de compra; f) monto hasta el cual tiene crédito; tasa de interés pactado, fecha desde la cual se aplica, tasa de punitorio y cómo se aplica, aclarando el monto de pago mínimo que excluye la aplicación de punitorios; g) deuda de períodos anteriores, discriminando los intereses; h) gastos a cargo del titular, e i) plazo p/ cuestionar el resumen. Cuestionamiento del resumen. La presentación del resumen constituye un modo de rendición de cuentas, que el cliente puede observar indicando el error y aportando todo lo necesario p/ su esclarecimiento. El plazo p/ hacer el cuestionamiento es de treinta días contados desde la recepción, que en ausencia de otra disposición deben contarse corridos y las observaciones pueden hacerse mediante una simple nota. La ley habla incorrecta// de personería (art. 26). Recepción de las impugnaciones. El emisor tiene obligación de acusar recibo de las impugnaciones dentro de los 7 días de recibidas y dentro de los 15 inmediatos siguientes deberá corregir el error, si lo hubiere, o dar las explicaciones necesarias aportando los

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fundamentos y comprobantes. El último plazo se extenderá a 60 días en caso de operaciones realizadas en el exterior (art. 27). Dadas las explicaciones, el cliente tiene el plazo de siete días p/ aceptarlas o no y en caso de silencio se entienden tácita// aceptadas (art. 29); pero si cuestionara las explicaciones, el emisor debe resolver fundada// la cuestión en diez días hábiles. Vencido el plazo, quedará expedita la vía judicial p/ ambas ptes. Consecuencias de las impugnaciones: a) el emisor puede exigir el pago mínimo de los rubros no cuestionados, y el pago que se haga de estos importes no implica aceptación del resumen cuestionado (arts. 28, inc. b, y 30); b) mientras no se supere el límite de compra, el emisor no podrá impedir ni dificultar el uso de la tarjeta. 4. Relación emisor-proveedor El segundo gran grupo es el de las relaciones del emisor con el pro-veedor adherido al sistema, regidas por un contrato que debe estar aprobado por la aut de aplicación (art. 38). El contrato ha de contener c/ mínimo: a) plazo de vigencia; b) topes máximos por operación de la tarjeta; c) tipo y monto de comisiones, intereses y cargos; d) plazo y requisitos p/ la presentación de liquidaciones; e) tipo de comprobantes a presentar; f) obligación de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta, y g) las obligaciones que surgen de la ley. El contrato se ha de dar por escrito, en tantos ejemplares c/ partes concurran al acto. Deberes y obligaciones del emisor El principal deber es de información, p/ lo que debe proveer a la contrapte de los elementos e instrumentos de identificación y publicaciones sobre los usuarios, que podrán consistir en terminales electrónicas u otros instrumentos (art. 35). El régimen de pérdidas y sustracciones y las cancelaciones de tarjetas (art. 32), que deberá avisar a los proveedores de inmediato sin necesidad de expresar las causas (art. 33). C/ consecuencia de este deber, su incumplimiento no podrá derivar en perjuicios p/ el proveedor (art. 33). Tiene obligación de pagar los resúmenes de las operaciones presentadas por el proveedor, que en caso de ser diferidos, determinarán la aplicación de los intereses de ley (art. 36). Derechos y obligaciones del proveedor El proveedor debe cumplir con las prestaciones pactadas en los términos del sistema p/ poder percibir el valor de sus liquidaciones. P/ eso está obligado a' a) aceptar las tarjetas de crédito habilitadas; b) verificar la identidad del portador; c) no hacer diferencia entre compras con tarjeta y dinero de contado, y d) en todos los casos solicitar autorización (art. 37). Pero aun cuando hubiera habido transgresiones en violación del sist vigente tiene derecho a cobrar, si el emisor hubiera percibido del titular los importes correspondientes (art. 34). 5. Acciones judiciales La ley ha introducido una serie de normas de carácter procesal p/ asegurar la percepción de los importes resultantes de los resúmenes mensuales (art. 39 y ss.); solucionó de ese modo un antiguo problema p/ la cobranza de las liquidaciones, que exigía tortuosas probanzas y grandes tareas administrativas.

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La vía ejecutiva P/ el cobro de sus acreencias, las ptes tienen un título cuya ejecutividad debe prep/rse con aplicación de las leyes procesales (art. 39). Acción del emisor. El importe de los resúmenes adeudados por el cliente al emisor puede cobrarse mediante acción ejecutiva, p/ lo cual la ley establece la necesidad de hacer preparación de la vía (art. 39) haciendo reconocer el contrato de emisión de la tarjeta y el resumen de cuenta. La ley exige además que el emisor acompañe una declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia previa a la mora y de cuestiona-s fundados y válidos (art. 39 incs. a y b). Cuando los saldos se instrumentaren en cuentas corrientes, el certificado emitido no tendrá acción ejecutiva (art. 793 del Código, ver § 37), sino que será necesaria la preparación de la vía ejecutiva (art. 42). Acción del proveedor. El proveedor también puede preparar la vía ejecutiva p/ el cobro de sus acreencias (art. 40), pidiendo el reconocimiento del contrato suscripto y la constancia de la presentación de las operaciones que dan origen al saldo, además de la constancia de la presentación de la liquidación al emisor. En caso de no cumplirse con los requisitos p/ la procedencia de la preparación de la vía ejecutiva, ésta habrá de perderse conservándose la acción ordinaria p/ el cobro de las acreencias correspondientes (art. 41). Competencia La ley ha establecido precisas reglas sobre la competencia (art. 52) estableciendo competencia del tribunal del domicilio del titular en las contiendas de éste con el emisor, igual que cuando accionare conjunta-// con el fiador. Si la acción fuere del fiador contra emisor, la del domicilio del primero; y si la acción fuera del proveedor contra el emisor, competencia es la del domicilio del primero.

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Prescripción Las acciones emergentes de los actos regulados en la ley prescriben de acuerdo con el art. 48, al año la acción ejecutiva, y a los tres años la acción ordinaria. B) LEASING 1. Antecedentes Muchas instituciones, en especial de carácter financiero, tuvieron distinto desarrollo en Inglaterra y en el continente, por el desconocimiento del derecho anglosajón de muchas de las instituciones utilizadas p/ el financia- de las operaciones por los banqueros del continente. En rigor, las realidades económicas a que se ha atendido, siempre fueron las mismas y los resultados pretendidos también, sólo que en algunos ámbitos se eligieron soluciones según las particularidades del medio que en muchos casos determinaron inclusive la proscripción de algunos institutos. Así, instituciones que en un derecho fueron desechadas, en otro tuvieron un desarrollo muy posterior. El caso del fideicomiso es uno de ellos. El caso del leasing constituye un ejemplo típico de estas soluciones importadas reciente// con denominación incluida y que constituyen una novedad extraña. Extraña porque es más bien el renacimiento de una operación negocial de muy antigua data, que había sido o bien proscripta

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o bien olvidada por pte de los operadores económicos. Mucho se ha discutido por pte de los defensores de la novedad del leasing, p/ afirmar que se trata de un contrato novedoso, cuando en realidad, el hecho económico contractual a que se refiere es siempre el mismo, es harto conocido y ya fue objeto de decisorio en ocasiones anteriores. El hecho económico que constituye el sustento de la locación con opción de compra o venta con reserva de dominio ha sido siempre el mismo; la solución jurídica en su regulación, ha tenido distintas formas de expresión. En virtud de sus implicancias y consecuencias, la función económica de muchas de estas instituciones en sus formas originales, fue descalificada y condenada por los autores y proscriptas por la sociedad toda al menos en sus formas originales. Con una estructura económica similar al leasing, se conoció en la Edad Media la precaria oblata, pacto por el cual un señor compraba la tierra a un siervo, con la condición de que la siguiera ocupando a título de inquilino y la explotara. Similar a éste, se elaboraron otros pactos, contra los cuales levantaron su voz algunos filósofos (Engels) por la función que cumplía esta institución y las consecuencias de ellas derivadas. Con el tiempo, fueron abandonados. La función económica que viene a cumplir el leasing, en sus distintas modalidades, tuvo además otras expresiones jurídicas que en sus con-secuencias son idénticas con este contrato, cual es el caso de la venta con reserva de dominio, contrato por el cual una persona vende a otra una cosa, pero se abstiene de transferirle el dominio hasta que su precio no esté casi total// saldado. Esta modalidad contractual fue conocida y abandona-da entre nosotros; un precedente importante p/ que ocurriera fue el pronunciamiento de los tribunales en el asunto "Singer v. el concurso de Chacra", donde se planteó un problema idéntico al que trae el leasing mobiliario, y se resolvió a favor de la regla del art. 2412 del Código Civil. El componente creditorio que tanto se acusa del leasing, se encuentra más que presente en la venta con reserva de dominio. Mediante este sistema, los vendedores venden a los compradores, pero se reservan el dominio p/ ser transferido cuando se realice un determinado pago, sea final o no, o parcializado. Económica//, su funcionamiento es idéntico al del leasing, con la sola diferencia en el modo de calificar los pagos, que en una ocasión se consideran a cuenta del precio y en caso de falta del pago final pasan a ser un canon por el uso (venta con reserva de do-minio), y el otro en el cual son cánones de alquiler, que producida la opción de compra y pago del precio, se convierten en cuotas del precio de compra. Singer había optado por comercializar sus máquinas de coser mediante el sistema de la venta con reserva de dominio, modalidad que desarrolló amplia// y sin mayores dificultades, en la medida en que se trataba de relaciones entre ptes directas y no era menester hacer oposición a terceros de los efectos del contrato. Habiendo comprado sus maquinarias en estas condiciones, Chacra SA se presentó en concurso de acreedores, ante el cual Singer intentó hacer valer su crédito p/ recuperar las máquinas, aduciendo que se había reservado el dominio. C/ es lógico, su pretensión no pudo prosperar, ya que frente a terceros, el art. 2412 del Código Civil establece c/ regla que la posesión de la cosa mueble vale por título, salvo que fuere robada o perdida, ninguno de cuyos supuestos en-cuadraba en el caso de Singer, que resultó vencido en fallo plenario (1928). P/lela//, en EE.UU., las empresas telefónicas optaron por alquilar sus teléfonos en lugar de venderlos, recurriendo. a una figura similar a la utilizada por Singer, modalidad que fue extendiéndose a otras formas de actividad, sobre todo cuando se fue advirtiendo la posibilidad de utilizar estos recursos c/ forma p/ utilizar el crédito. El alquiler, lease en inglés, originó este contrato hasta las formas c/ lo conocemos actual//. 2. Función económica 1- La garantía que significa que la cosa siga siendo de propiedad del dador, hasta tanto el

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precio haya sido satisfecho, lo que implica, en una época de acentuado progreso tecnológico, que todas las mejoras o modificaciones que se incorporen a la cosa, siguen siendo de titularidad del propietario. 2- Que se constituye en un imp modo de comercialización de elementos de tecnología de acelerada evolución, c/ son, por ejemplo, los de telecomunicaciones y los de computación. Pero en sustancia, el negocio sigue siendo básica// el mismo: la entrega de una cosa contra un precio fraccionado en el tiempo, con opción de transferir el dominio cuando la fracción insoluta sea inferior. Tal es la situación y, de conformidad con el art. 26 de la ley 25.248, se aplican supletoria// las reglas de la locación y de la compraventa, según la etapa del contrato. Dada la incidencia de la calidad de algunos productos y la evolución de la tecnología, la ley ha previsto la posibilidad de que antes de llegado el momento de ejercitar la opción de compra, las ptes puedan sustituir los elementos dados en leasing, porque la obsolescencia de estos medios técnicos es tan veloz que carece de sentido tener que realizar su compra. 3- Que constituye una importantísima modalidad p/ la financiación de los productos que se afectan al contrato. 3. Concepto Con la denominación del leasing se ha englobado una serie de operaciones económicas, que sustancial// se caracterizan porque una par-te da a otra una cosa en locación, por un tiempo determinado, con el pacto expreso de que si al finalizar el contrato se abonare una determinada cifra, llamada valor residual, el contrato se transformará en una compra-venta y la cosa pasará al dominio del locatario. La ley se refiere al leasing c/ un contrato por el cual una pte, que se llama dador, conviene transferir la tenencia de un bien cierto y de-terminado p/ su uso y goce y le otorga una opción irrevocable de compra, y la otra se obliga a pagar un precio por el uso —llamado canon— y un precio si opta por la compra (art. 1°). Pero en realidad el contrato excede en mucho esa simplificiación, ya que admite variantes c/ las enunciadas en el art. 5°, que se refieren a las oblig de las ptes, que pueden ir desde la compra de un bien p/ darlo en locación, con o sin instrucciones del tomador, p/ entregar-lo al tomador. El acuerdo puede incluir servicios, accesorios, etcétera, conforme establece el art. 7°. Leasing y otras figuras afines El leasing a partir de su regulación en la ley 24.441, hoy sustituida por la ley 25.248, ha pasado a ser un contrato nominado, pero que tiene marcadas similitudes con otros contratos, en especial con la locación y con la compraventa. Sea que nos hallemos frente a una locación con una opción de compra o una compraventa con pacto de reserva de dominio, nos hallamos ante similar situación jurídica e idéntica realidad económica. La vinculación con el contrato de locación es tan evidente que la ley establece la aplicación supletoria de las normas de la locación, pero excluye las reglas limitadoras de plazos máximos y mínimos (art. 26). La relación con la compraventa es íntima. La ley incluye reglas sobre la transferencia de dominio (art. 16), y modo de ejercicio de la opción de compra que implica una oferta irrevocable (art. 14) y la forma vinculada a la naturaleza de los bienes (art. 8°). Con el mandato tiene tb una íntima relación en cuanto a que en muchas oportunidades el objeto del contrato incluye la realización de mandas del tomador en la determinación del bien que será objeto de entrega y eventual venta, c/ son los supuestos del art. 5°. Todo eso sugiere que nos encontramos ante una operación compleja que involucra varios

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contratos, antes que frente a un contrato propia// dicho. Clases: Según las obligaciones asumidas.

•

Leasing financiero existe cuando una pte, que no es propietaria de la cosa, asume la obligación de adquirir un bien p/ entregarlo al tomador, sea que lo haga siguiendo instrucciones más o menos precisas o sin ellas; son los supuestos de los incs. a), b) y c) del art. 5°. Se ha dado en así porque es frecuente esta modalidad en la act financiera.

•

Leasing operacional se ha dado en llamar a aquellos contratos que una determinada empresa —fabricante, importador o comercializadora de equipamientos, que los tiene con anterioridad— hace con sus clientes p/ la mejor comercialización de sus productos; es el supuesto previsto en el inc. d) del art. 5°. En este caso no está presente el componente de la mandato al dador p/ su adquisición y posterior entrega en locación del bien. Según la naturaleza de los bienes. La doctrina ha distinguido entre leasing mobiliario y leasing inmobiliario, y su forma, el lease back que predominante// se ha hecho sobre bienes inmuebles. El art. 2° hace referencia al objeto del contrato, estableciendo que pueden ser cosas muebles e inmuebles, aclarando luego ejemplificativa// de propiedad del dador o sobre los que tenga facultad de dar en leasing.

•

Leasing mobiliario. Cuando el contrato tiene por objeto la entrega de cosas muebles, el leasing es mobiliario. La división queda estrecha a la realidad, ya que el objeto del contrato puede ser de servicios accesorios y necesarios p/ el diseño, instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes objeto de la locación (art. 7°).

•

Leasing inmobiliario existe cuando el objeto es la entrega en locación de un inmueble, aunque los bienes que menciona el art. 7° tb pueden estar presentes sin tener la calidad de inmuebles.

•

Lease back. Este contrato existe cuando el dador en leasing adquiere un bien de propiedad del tomador, que le entrega en locación por el mismo contrato o por haberlo adquirido antes, confiriéndole una opción irrevocable de venta (art. 5°, inc. e]). En rigor, esta modalidad contractual puede hacerse sobre bienes muebles o inmuebles, pero habitual// se conoce c/ una operatoria propia del leasing inmobiliario. Caracteres • la 25.248.

Nominado desde que fue objeto de regulación, antes en la ley 24.441, hoy en

• Es consensual porque se perfecciona mediante el mero acuerdo de las ptes, aunque p/ su oponibilidad a terceros deba ser inscripto (art. 8°). • En cuanto a su forma, la ley distingue: si se trata de un contrato sobre bienes inmuebles, buques o aeronaves, corresponde que se haga por escritura pública (arts. 8° y 1184, CCiv.). Si se trata de un contrato sobre bienes muebles, puede hacerse por instrumento público o privado (art. 8°). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha derogado los preceptos formales sobre el modo de disposición que tiene la ley de marcas, por ejemplo.

•

De ejecución continuada, es decir que sus efectos se han de ir cumpliendo a lo largo del tiempo, de modo diferido.

•

Bilateral, porque es un contrato del cual surgen derechos y obligaciones p/

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ambas ptes. 4.

Objeto

El art. 2° dispone que el objeto pueden ser cosas. Luego hace una enumeración ejemplificativa que puede inducir a error en varios aspectos. En primer término, el objeto del contrato no son sola// cosas, sino que pueden ser prestaciones c/ las que menciona el art. 7° o las que resultan de las modalidades establecidas en el art. 5°, que forman pte de las conductas exigibles en virtud del contrato de leasing. En segundo término, parecería limitar la ley el objeto del contrato a aquellos bienes "de propiedad del dador o sobre los que tenga la facultad de dar en leasing" (art. 2°), una norma que se contradice con la del art. 5° y la del art. 7° antes citados, que hace referencia a bienes que no son de propiedad del dador y de los que no tiene la facultad de dar en leasing, sino que se obliga a adquirirlos p/ poder hacerlo. De allí que ha de decirse que el objeto del contrato está constituido por las prestaciones que asume a fin de adquirir, desarrollar o instalar un bien con el objeto de darlo en locación al tomador, otorgándole una opción irrevocable de compra, contra un precio en dinero. 5.

Forma y efectos

Dado que el contrato importa la transferencia de un bien que puede ser mueble, y dado el conflicto con la regla del art. 2412 del Código Civil, que dispone que posesión vale título, la ley ha distinguido entre el con-trato celebrado entre las ptes y su validez, y los requisitos publicitarios' p/ que el contrato sea oponible a terceros, aspecto que representaba una de las cuestiones más complicadas en la instrumentación del leasing. En lo que se refiere a la forma del contrato, la ley ha distinguido según los bienes sobre los que haya de recaer la locación y la opción de compra. De ese modo, distingue: si se trata de un contrato que implicará la entrega de bienes inmuebles, buques o aeronaves, p/ cuyo dominio se requiere registración, corresponde que el contrato se haga por escritura pública (arts. 8° y 1184, CCiv.). En todos los demás casos, esto es, si los que se entregarán en virtud del contrato serán bs muebles, servicios, accesorios, instalciones u otras prestaciones, puede hacerse por instrumento público o privado (art. 8°). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha derogado los preceptos referidos a las exigencias formales sobre el modo de disposición que tienen otras leyes referidas a bienes, en especial la Ley de Marcas, por ej. En lo que se refiere a la oponibilidad del contrato a terceros, la ley requiere su inscripción, distinguiendo clara// entre la validez del con-trato y su oponibilidad. La registración ha sido regulada minuciosa//, aunque subsisten algunas cuestiones. El art. 8° ha establecido que el registro puede efectuarse a partir de la celebración del contrato, con prescindencia de la fecha de entrega de los bs, ratificando que el objeto del contrato no son los bs, sino las prestaciones pactadas y que se trata de un contrato consensual. Ha modificado parcial// el régimen del Código de Comercio (arts. 34 y 39), al establecer que la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días del contrato; en cuanto a los efectos, el sistema es el general, con la particularidad de que los efectos son a partir de la entrega del bien comprometido. Pero la ley no ha creado un registro especial, sino que ha sometido a cada bien a un registro especial propio de su naturaleza. Así, si se trata de software o bienes muebles, el registro es el de créditos prendarios del lugar donde las cosas se encuentren o donde se pongan a disposición del tomador. En el caso de otro tipo de bienes, la registración ha de hacerse en el

174

registro que corresponda a cada tipo de bien. La registración tampoco tiene un régimen de vigencia uniforme. La de los inmuebles tiene veinte años de duración, en tanto que las demás sólo diez.

6.

Derechos y obligaciones del dador: El dador en el contrato de leasing está obligado, según el tipo de operación que se haya realizado, a: a) adquirir los bienes que se ha comprometido dar en locación (arts. 5°, incs. a], b] y c], y 6°) o entregar el bien comprometido (arts. 5°, inc. d], y 6°); b) otorgar la transmisión de dominio si el tomador ejerce la opción de compra (art. 16); c) responder por evicción y saneamiento y por vicios redhibitorios.

7.

Derechos y obligaciones del tomador: El tomador, por su pte, está obligado:

a) a recibir la cosa y pagar el precio por su uso y goce según se haya convenido; b) en el caso de lease back, transferir al dador la cosa que recibirá en alquiler; c) abonar el precio en caso de ejercer la opción de compra (art. 16), la que podrá ejercer cuando haya pagado al menos tres cuartas ptes del canon, salvo pacto en contrario (art. 14); d) mantener los bienes en el lugar que corresponda (art. 10). 8.

Pacto comisorio

El incumplimiento del contrato plantea algunas situaciones en relación con el ejercicio del pacto comisorio. 1- Quiebra del dador La ley contiene preceptos especiales modificatorios del régimen de la ley de quiebras. De acuerdo con el art. 11, el contrato debida// inscripto es oponible al concurso o quiebra del dador, en tanto que cuando no estuviere inscripto, es de aplicación el art. 146 de la Ley de Quiebras. 2- Quiebra del tomador Si la quiebra fuere del tomador, el síndico tiene sesenta días a partir de la fecha en que fue decretada p/ optar por la continuación del contrato o su resolución (art. 11, párr. 3°). Si fuere un concurso preventivo, el deudor podrá optar entre la continuación o resolverlo en los plazos y con los trámites del art. 20 de la ley 24.522. Vencido el término, el contrato se considera resuelto de pleno derecho. 3- Incumplimiento en el leasing mobiliario En este caso se hace de aplicación el régimen general y en especial las acciones reconocidas en el art. 21, que autoriza al dador a: Inc. a), obtener el secuestro del bien con cuya medida queda resuelto el contrato, y promover ejecución p/ el cobro del precio adeudado. Inc. b), promover ejecución persiguiendo el cobro de lo adeudado o el saldo total, dando por vencidos los plazos. 4- El incumplimiento en el leasing inmobiliario Cuando el contrato versa sobre inmuebles, la ley ha previsto en el art. 20 (que reproduce el art. 34 anterior) distintos efectos p/ la falta de pago de pte del tomador:

175

Inc. a). Si el deudor hubiere pagado menos de un cuarto de los períodos de alquiler convenido, la mora es automática y el acreedor podrá demandar judicial// el desalojo. Se dará vista por 5 días al tomador p/ que pruebe documentada// el pago o paralizar el trámite, por única vez, depositando el valor de lo adeudado, sus intereses y costas; caso contrario, el juez despachará el desalojo sin más. Inc. b). Si se hubiera pagado más de un cuarto, pero menos del 75% de los períodos de alquiler convenidos, el acreedor deberá intimar al pago de lo adeudado, p/ lo cual el tomador tendrá un plazo de 60 días desde la recepción de la notificación. Vencido el término sin que el pago se hubiere verificado, el locador podrá demandar el desalojo de lo que se dará vista por cinco días al tomador p/ que demuestre documentada// el pago o paralice el procedi- abonando alquileres y sus intereses, si antes no hubiere recurrido a este procedimiento. Inc. c). Si el incumpli- se produjese cuando está pagado más de la 3/4 ptes de los períodos de alquiler estipulados, debe intimarle a pagar en el término de 90 días, que se computan al igual que en el caso anterior. En este caso, el desalojo sola// podrá paralizarse pagando. 5- Acción real o personal La ley ha puesto fin a la discusión acerca de la acción que correspondía ejercer ante el incumplimiento. Se discutía si se trataba de una acción real reivindicatoria o una mera acción personal de desalojo. La ley se ha inclinado clara// en este último sentido en el art. 20, si bien en el siguiente parecería referirse a una acción real, en especial en el inc. 1°. 6- Pago El desalojo, si bien provoca la resolución del contrato, no impide al dador del contrato la promoción de acción p/ obtener el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y los daños y perjuicios que pudieren resultar del deterioro anormal de la cosa, imputable al tomador (art. 20, inc. d]). 9. Regulación La regulación del contrato que trajo la ley 24.441 fue novedosa; más aún, la ley 25.248 ha fijado normas que en mucho difieren de su precedente. En general, reconociendo la existencia de los contratos subyacentes en la operación, el art. 26 remite a las reglas del contrato de locación exceptuando las relativas a plazos máximos y mínimos, hasta el momento de la opción de compra. En cuanto se refiere a la compra, se aplican las reglas de la compra-venta. La ley dice mal que las normas se aplican sola// después de ejercida la opción y pagado el precio. En lo concerniente a otro tipo de obligaciones c/ los servicios, u otros actos contratados (arts. 5°, incs. a], b] y c], y 7°), son de aplicación las reglas generales de los contratos y en especial las del mandato. C) Fideicomiso.

1.

Antecedentes. C/ otras tantas instituciones reciente// importadas a nuestro dcho, el fideicomiso es una vieja institución de la cual los autores y legisladores se han ocupado suficiente// con anterioridad a nuestra ley 24.441, que ha venido a instituirlo. Antes de ella, nuestro nuestro C.Civ. lo había proscrito expresa// c/ forma de evitar los fraudes derivados de su utilización. Las reglas del C.Civ. que se refieren al fideicomiso lo califican de dominio fiduciario, identificándolo c/ el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar

176

sola// hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, p/ el efecto de restituir la cosa a un tercero (art. 2662, C.Civ.); la vigencia del fideicomiso estaba así perfecta// delimitada y se puede decir que proscrita, porque no era de uso entre nosotros. La ley 24.441, en su título 1, ha regulado "El fideicomiso".

2.

Concepto y naturaleza. La ley ha incorporado una definición en su art. 1, al decir: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Si es criticable la inserción de definiciones por pte del legislador, ésta es un paradigma por sus defectos de concepción y de técnica. Resulta un absurdo que una definición tenga dentro de sí misma los elementos mismos que quiere definir.

a)

La propiedad fiduciaria. El uso de la expresión en la definición, obliga a la búsqueda del concepto, que no se encuentra en la ley c/ tampoco en el C.Civ., cuyo precepto relativo al dominio fiduciario se ha trascrito.

b)

Fideicomisario. De la lectura de todo el artículo resulta que aparente// en el contrato habría tres ptes involucradas: fiduciante, fiduciario y beneficiario; lamentable//, en la pte final aparece la figura del fideicomisario, que no responde a caracterización alguna, y del cual tan sólo se puede decir que no es el fiduciario (art. 26), aunque los tratadistas que emplean este vocablo lo hacen p/ identificar la persona que se halla en esa posición jurídica (Borda).

c)

Ejercer la propiedad. El artículo incorpora c/ obligación del fiduciario ejercer la propiedad en beneficio del fiduciante; no se entiende qué significa este ejercicio, porque de la propiedad, que es dominio, se dispone. En orden a la naturaleza jurídica, distintas teorías han procurado explicarla: La teoría del mandato sostiene que el fideicomiso es una forma especial del mandato en virtud del cual el fiduciario realiza una actuación, pero a decir verdad la idea del mandato queda estrecha p/ identificar el fideicomiso. Tb se ha dicho que se trata de un patrimonio de afectación, postura que es criticada porque no es posible admitir un patrimonio ni dcho sin titular y que es un concepto artificial el distinguir entre patrimonios de las personas; ello no obstante, éste parece haber sido el criterio seguido por nuestro legislador. 3. Ptes:

a)

Fiduciante. Es aquella persona titular del dominio, que hace trasmisión fiduciaria de bienes determinados a otra persona.

b)

Beneficiario. Es aquella persona en beneficio de quien se constituye el fideicomiso, es decir, que se trasmite la propiedad fiduciaria (art. 1); el beneficiario puede ser una persona, o pueden ser varias personas, de cualquier clase, e inclusive una persona futura, bastando que consten los datos que permitan su individualización futura (art. 2); el legislador ha previsto el supuesto de renuncia o que los beneficiarios no llegaren a existir, supuesto en el cual, si alguno renunciare, acrecerán entre sí, mas si todos renunciaren se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario, pero si tampoco llegara a existir, renunciara o muriese o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante, es decir, quien hizo la trasmisión originaria//. Cuando se trate de fideicomiso financiero, los beneficiarios son los tenedores de títulos de deuda o certificados de participación.

c)

El fiduciario. El legislador ha introducido la figura de este contrato buscando promover y favorecer la actividad financiera; cualquier persona puede ser fiduciario, sea física o jurídica (art. 5), pero no todos pueden ofrecerse al público p/ actuar c/ tales, sino

177

sola// las entidades financieras autorizadas a funcionar y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores, previo cumplimiento de las obligaciones que la ley les establezca (art. 5).

4.

Objeto. El contrato tiene por objeto la trasmisión de la propiedad, pero de modo imperfecto, el dominio que se trasmite mediante el fideicomiso no tiene las características del dcho otorgado al propietario: usar y disponer la cosa a su placer, en uso de un dcho absoluto, perpetuo y exclusivo; es un dominio trasmitido p/ que se cumpla con las mandas en él incluídas, en beneficio del beneficiario, que adquiere un dcho del cual puede disponer con la mayor amplitud (art. 2, in fine).

5.

Forma. La ley no ha establecido una forma específica p/ la constitución del fideicomiso; se puede decir que la forma requerida p/ la trasmisión y disposición de los bienes es la requerida c/ mínimo p/ la constitución de cada fideicomiso, que además puede ser constituído por acto de última voluntad, en alguna de las formas previstas en el C.Civ. según lo que tienen dispuesto los arts. 3 y 12 de la ley.

6.

Contenido. La ley ha determinado clara// cuál debe ser el contenido del contrato en el art. 4: inc. a) la individualización de los bienes objeto del contrato, y en caso de no ser posible al momento de la constitución, la descripción de datos y características que deberán reunir los bienes; inc. b) la determinación de las reglas a seguir en caso de incorporar otros bienes al fideicomiso; inc. c) el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca será superior a treinta años, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso será de por vida o hasta el cese de la incapacidad; inc. d) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; inc. e) los dchos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituírlo si cesare.

7.

Clases. La ley ha previsto dos clases de fideicomiso que se distinguen en función del sujeto que ejerza el carácter de fiduciario; por una pte está el fideicomiso común, regulado con carácter general en el ordenamiento de la ley, y el financiero, regulado en los arts. 19 y siguientes de la ley.

8.

Efectos. La ley abusa de las expresiones, c/ fiduciaria, que utiliza reiterada// sin que resulte con claridad su significado: de conformidad al sistema, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio sep/do del fiduciario y del fiduciante y se constituye sobre los bienes una propiedad fiduciaria, expresión ya utilizada en el art. 1; este carácter fiduciario del dominio tiene efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades exigibles conforme a la naturaleza de cada uno de los bienes (art. 12). El art. 13 abunda y abusa de la expresión una vez más, al establecer que los registros deben tomar razón de la trasferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, que adquiere la propiedad de ellos (art. 13), aunque se constituye un patrimonio sep/do por el cual no hay responsabilidad civil sino por el valor de la cosa, cuando el riesgo o vicio fue propio de la cosa (art. 14). Por otra pte, al constituírse un patrimonio sep/do, los acreedores del fiduciario no tienen acción contra los bienes, c/ tampoco la tienen los del fiduciante, salvo fraude (art. 15). Por su pte, los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus acciones sobre los frutos de los bienes y subrogarse en sus dchos.

9.

Extinción. El fideicomiso, o los bienes dados en fideicomiso, en cuanto constituyen un patrimonio sep/do, tienen sus propios acreedores y deudores distintos de

178

aquellos del fiduciario y del fiduciante; c/ patrimonio pueden ser insuficientes p/ atender sus obligaciones, lo que dará lugar a su quiebra (art. 16); pero la ley ha excluido al fideicomiso del régimen general de la ley 19.551, de modo que frente a la quiebra del fideicomiso, pueden darse dos alternativas: que el fiduciante provea de otros recursos, y de lo contrario el fiduciario procederá a la liquidación enajenando los bienes y entregando el producido a los acreedores, siguiendo el orden del privilegio p/ la quiebra (art. 16). El fideicomiso se extingue tb por el cumplimiento del plazo o la condición establecidos (art. 25, inc. a); o por la revocación del fiduciante, la que no puede tener efecto retroactivo (art. 25, inc. b), y por cualquier otra causal que haya sido prevista en el contrato. Producida la extinción, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores, cumpliendo todas las formalidades de ley (art. 26).

10.

Cese del fiduciario. El fiduciario cesa en sus funciones por: inc. a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones; la remoción puede ser promovida por el constituyente del fideicomiso o por el beneficiario; inc. b) por muerte o incapacidad judicial// declarada, si fuere persona física; inc. c) por disolución, si fuere una persona jurídica; inc. d) por quiebra o liquidación; inc. e) por renuncia; el fideicomiso es irrenunciable si no estuviere expresa-// autorizado y no tendrá efectos la renuncia sino cuan-do el patrimonio objeto del fideicomiso se hubiere trasmitido al fiduciario.

11.

Sustitución. Producida una causa de cesación del fiduciario, se seguirá la regla designada en el contrato p/ su sustitución, y en caso de silencio o si el que corresponde no aceptare, se designará fiduciario a una de las entidades financieras o de las autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (art. 10).

12.

Derechos y obligaciones del fiduciario.

En cuanto al modo de actuar y realizar su actividad, el fiduciario no puede hacer oferta pública de sus servicios, salvo que estuviere debida// autorizado por la Comisión Nacional de Valores o fuere una entidad financiera autorizada p/ funcionar. En cuanto al cumplimiento de su cometido, una regla general ilustra su conducta: tiene que cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención, con la diligencia y prudencia de un buen hombre de negocios (art. 6); debe rendición de cuentas, la que nunca puede rendirse en periodicidad mayor del año y de la que no puede ser dispensado ni por la constitución del contrato ni por acuerdo de ptes, y responde de los hechos de sus dependientes y de sus propios actos, sea por culpa o dolo (art. 7). Tiene asimismo prohibido adquirir p/ sí los bienes fideicomitidos (art. 7). Tiene dcho al reembolso de todos los gastos que hubiere hecho y a percibir una remuneración por su función que será fijada en el contrato y en su defecto será fijada por el juez tomando en consideración la índole de la encomienda y los deberes a cumplir. No puede renunciar, si no estuviere expresa// previsto contractual//, y debe permanecer en el cargo hasta ser sustituido (art. 9, inc. e).

13.

Fideicomiso financiero. Cuando el fiduciario es una entidad financiera o una persona autorizada por la Comisión Nacional de Valores p/ actuar c/ tal, el fideicomiso es financiero, y queda sometido a la Comisión Nacional de Valores c/ autoridad de aplicación, la cual puede dictar normas reglamentarias. a) Particularidades: en esta modalidad del fideicomiso, los fiduciarios deben tener la

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calidad antedicha, pero además los beneficiarios acreditan su calidad con certificado de participación en el dominio fiduciario o títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos, que tienen el carácter de títulos-valores. b) Contrato: el contrato constitutivo debe contener los requisitos del art. 4 y las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda. c) Beneficiarios. En esta modalidad del contrato son los titulares de los certificados de participación o de los títulos representativos de deuda garantizados por el fideicomiso. d) Certificados y títulos: pueden emitirse al portador o nominativos, endosables o no o escriturales. Se emiten en base a un prospecto en que consten sus condiciones de emisión con identificación del fideicomiso y los dchos que confieren. Pueden emitirse certificados globales, son definitivos, negociables y divisibles. Los certificados pueden tener distintas clases con distintos grados de participación y dchos diferentes, pero dentro de cada clase otorgan los mismos dchos. e) Insuficiencia del patrimonio. En caso de insuficiencia del patrimonio, habrá de estar a las previsiones contractuales, y en su defecto, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda mediante publicación en boletín oficial y diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de 60 días contados a partir de la última publicación. La asamblea resolverá sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio (art. 23), entre las que podrá: inc. a) trasferir el patrimonio c/ unidad a otra sociedad de igual giro; inc. b) modificar el contrato de emisión incluyendo remisión de las deudas o modificación de plazo, modo o condiciones iniciales; inc. c) la continuación de la administración hasta la extinción del fideicomiso; inc. d) trasmitir los activos del patrimonio fideicomitido; inc. e) designar el liquidador del patrimonio o los activos; e inc. f) cualquier otra materia relativa a la administración o liquidación del patrimonio, quórum y mayorías: se considerará válida// constituida cuando estuvieren presentes tenedores que representen c/ mínimo dos terceras ptes del capital emitido y en circulación; podrán representarse con carta poder certificada (art. 24, 2 º párr);, los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen al menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, salvo p/ modificar las condiciones del contrato de emisión, que es menester dos tercios de los títulos emitidos y en circulación (art. 24, tercer párrafo). La asamblea puede deliberar en segunda convocatoria, que se celebrará dentro de los 30 días siguientes a la fecha fijada p/ la asamblea no celebrada; sesionará válida// con los tenedores que estén presentes y los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación (art. 24, in fine). D) Mercado de aceptaciones bancarias. 1. Generalidades. Se ha dado en llamar créditos de firma a una serie de contratos u operaciones que realizan las entidades financieras, en las cuales el banco no otorga un crédito mediante una erogación de metálico sino comprometiéndose con una firma que puede ser mediante aceptación de una letra, aval de un pagaré, etc. Entre estos contratos, podemos hallar numerosas formas de intervención de las entidades, c/, por ejemplo, entregando fianzas. En Italia se conocen los contratos de fideiussione, que se caracterizan porque la entidad financiera garantiza el cumplimiento de la obligación,

180

obligándose en forma directa hacia el acreedor de su propio cliente. 2. Concepto. En las aceptaciones bancarias se recurre c/ elemento instrumental a la letra de cambio que el banco o la entidad financiera se limitan a aceptar, asegurando al beneficiario su percepción al vencimiento del término de ella; de este modo se generan una serie de relaciones: en primer término entre librador y tomador se genera una obligación de restituír una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual se gira la letra; aceptada por el banco, éste queda obligado al pago c/ obligado directo, en los términos del decr.-ley 5965/63; a su vez, con el mismo recurso de la letra, el banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la acción regresiva a recuperar el importe de su erogación, y en su caso podrá hacerlo por medio de otra documental que le garantice la percepción de su crédito.

181

Bolilla 18 – BOLSAS Y MERCADOS A) Bolsas y mercados. 1. Introducción. Uno de los ej más claros de la subsistencia de los esquemas corporativos medievales, está dado por las bolsas de comercio. Estas instituciones, normal// concebidas c/ promotoras y facilitantes del comercio, fueron formadas por un grupo de comerciantes, dedicadas a trabajar exclusiva// entre sí, intermediando con el público mediante la constitución de un mercado absoluta// cerrado y exclusivo, inaccesible p/ quien no tenga la calidad de asociado por haber comprado su parte y haber sido aceptado en ella. Paralela// se genera una construcción de poderío en cuanto la institución está gobernada por los mismos integrantes, que a su vez se han dotado de un trib que tiene a su cargo la resolución de las controversias que se susciten entre los integrantes. Las bolsas se van convirtiendo en determinantes de opinión, y son imp factores de poder p/ determinar políticas. La economía del mundo está de alguna manera controlada y regenteada por los movimientos bursátiles y la forma que evolucionan los mercados. El dcho de las bolsas es tb, c/ el de las entidades financieras, un ámbito en el cual se reúnen normas del llamado dcho económico, junta// con lo que tradicional// se ha conocido c/ dcho comercial. 2. Bolsas. Durante la E. Media y por mucho tiempo después, las reuniones de comerciantes en forma de mercados se hizo en los cruces de los caminos, los carrefour. Entretanto, en el s. XIII, en casa de un comerciante de Brujas de apellido Van der Beurse o Terbeurse, por tener en su escudo de armas tres bolsas, se hizo frecuente que se reunieran los comerciantes a negociar sus géneros, especial// los que venían por mar, lo que constituyó el primer antecedente de lo que es una bolsa. a) Antecedentes históricos. Rápida// se expandió por toda Europa la constitución de estas instituciones que facilitaban a los comerciantes la negociación de sus géneros, aunque por las circunstancias, los mercados fueron tomando especializaciones, haciéndose muy imp los mercados de valores de Londres y Nueva York; otros mercados, c/ los cereales, se negocian principal// en Chicago, en tanto el mercado de piedras preciosas más imp está Amsterdam. En nuestro país, a partir de 1810, se quiso prescindir de los antecedentes españoles, y se adoptaron algunas iniciativas limitadas al ámbito de Bs As, donde en 1854 se fundó la Bolsa de Comercio de Bs As, con una conformación similar a una S.A. sin ser propia// ésa su forma; la Bolsa estableció un reglamento gral c/ régimen interno al que debían someterse todos los participantes, limitando la participación en las ruedas de negocios a los comisionistas de bolsa. Paralela// se organizaron otros mercados, c/ el de Cereales a Término, que tuvo particular desarrollo en Rosario, y se fueron fundando en el resto del país otras bolsas y mercados de comercio.

b) Denominaciones. La denominación "bolsa" ha tomado difusión universal, no obstante lo cual, ha tenido otras denominaciones: en el ámbito anglosajón se las llama stock exchange, en tanto en Europa fue común que se las llame Lonjas, denominación que con la acepción genérica de mercados se conserva en las zonas portuarias del norte de España c/ Lonxa. En el dcho castellano se les llamó Casas de Contratación y tuvieron una imp y trascendencia institucional similar a la que tienen actual// entre nosotros. c) Función económica. a) facilitan la colocación y salida de los productos y valores centralizando en det lugar las operaciones, asegurando la fluidez de ellas en base al conocimiento que tienen entre sí los operadores, lo que permite establecer precios corrientes y cotizaciones; y

182

b) permite regular los precios en el espacio y el tiempo, lo que se traduce en una notable ventaja p/ el tráfico y p/ los operadores, ya que los productos tienen un curso de cotización y su valor y aceptación por el mercado son suficiente// conocidos.

d) Acepciones. La palabra "bolsa" no es un término unívoco, y se utiliza p/ identificar

distintas situaciones, de donde se pueden identificar por lo menos cuatro acepciones diferentes: por una parte, bolsa hace referencia a la reunión de personas p/ negociar; tb se utiliza el término p/ denominar el lugar donde se reúnen las personas; es frecuente tb el uso de esta palabra p/ identificar el conjunto de operaciones realizadas; y tb se llama bolsas a las sociedades constituídas p/ fundar establecimientos donde se realicen reuniones.

e) Concepto. C/ bolsa o mercado se designa los centros de contratación en que se reúnen

periódica// los comerciantes y agentes de cambio p/ traficar sobre productos det o sobre valores (Fernández), un concepto que reúne con bastante precisión la característica, pese a las distintas acepciones que tiene el término. Pero tb existe una precisión terminológica, porque si bien se entiende que el concepto de bolsa es genérico y comprensivo de una serie de mercados que funcionan en su interior y se refieren a contrataciones de ramos particulares, y que la bolsa sería una institución gral en la que hay un mercado de valores, un mercado de cereales, etc., lo real es que no existe un acdo en estas acepciones, y en muchos casos las palabras "bolsas" y "mercados" son utilizadas c/ sinónimos.

f) Sistemas. En general se reconocen 3 sist de organización de las bolsas y mercados: I) Sistema de libertad: es el que rige en el dcho anglosajón, en cuyo seno la creación de los mercados es absoluta// libre e independiente de toda intervención estatal. II) Bolsas oficiales: predominante en Francia, donde las bolsas se constituyen en organismos oficiales del Estado y los agentes de bolsa asumen la calidad de funcionarios públicos. III) Sistema mixto. Con ingredientes propios de c/u de los sist existen regímenes c/ el vigente en nuestro país, donde las bolsas y mercados se constituyen por la mera iniciativa privada, pero están sometidos a la intervención y control de parte del Estado a través de la Comisión Nacional de Valores. 3. Régimen legal argentino. Las bolsas están regidas en el país por la ley 17.811 (modificada por las leyes 22.000 y 23.513). C/ tantas otras normas de este ámbito económico, mucha de su regulación se refiere a aspectos institucionales, y sólo parcial// se atiende a aspectos contractuales de la operatoria bursátil, que se halla regida básica// por la costumbre y por las normas reglamentarias que se dictan.

a) Forma. La ley establece la forma c/ deben constituírse las bolsas y mercados, eliminando la posibilidad de la constitución irregular (arts. 22 y 34).

b) Contenido del contrato. El contrato constitutivo de la sociedad por medio del estatuto o del reglamento debe tener el siguiente contenido: I)

todos los requisitos requeridos por la ley de fondo p/ la constitución de la sociedad;

II) asegurar la realidad de las operaciones y la veracidad de su registro y publicación, evitando el juego de bolsa y operaciones diferenciales (arts. 23, 25 y 37); III) establecer en qué casos y bajo qué condiciones se garantiza el cumplimiento de las operaciones que se registren (art. 26); y si se prevé la cotización de títulos-valores, debe contener las facultades expuestas en el art. 30.

183

c) Facultades. Cuando la institución ha de cotizar títulos-valores tiene que tener previstas las siguientes facultades:

1) autorizar, suspender y cancelar la cotización de títulos en la forma que disponga el reglamentos (art. 30, inc. a) y previo dictamen de la comisión de títulos (art. 31); 2) autorizar la cotización de títulos-valores, siempre que hayan sido previa// autorizados por la Comisión Nacional de Valores p/ ser ofrecidos pública// (arts. 16 y 32); a decir verdad, a partir de 1991, aproximada//, la Comisión Nac de Valores fue abandonando sus funciones, y delegó esta facultad en la Bolsa de Comercio de Bs As, hecho de dudosa constitucionalidad; 3) establecer los requisitos que deben ser cumplidos p/ cotizar títulos-valores, mientras subsista la autorización (art. 30, inc. b), controlando el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de las sociedades que cotizan en bolsa (art. 30, inc. c); 4) dictar las normas p/ asegurar la veracidad de los balances y publicar los que corresponden a las sociedades autorizadas a cotizar; 5) dictar normas reglamentarias que aseguren la veracidad del registro de las cotizaciones y publicarlas, así c/ los precios corrientes (art. 30, inc. e), normas reglamentarias que debe aprobar la Comisión Nacional de Valores (art. 6, inc. e4, además de aprobar y fijar los aranceles que se perciban (art. 33).

d)

Autorización para cotizar. Una distinción se impone entre lo que es autorización p/ hacer oferta pública de títulos-valores, que debe ser otorgada por la Comisión Nacional de Valores, y la autorización p/ cotizar, que la otorga la Bolsa de Comercio. La aut p/ cotizar es algo así c/ el permiso de entrada de los títulos en las ruedas bursátiles, de modo que los mercados de valores sólo pueden autorizar la cotización de títulos-valores autorizados por la bolsa o judicial//. Actual// el ejercicio del poder de policía de este merca-do ha quedado en manos de la Bolsa de Comercio de Bs As, lo que representa una muy criticable solución: por una parte, porque el ejercicio del poder de policía que ejercía la Comisión Nacional de Valores es de muy dudosa constitucionalidad, por ser materia de resorte de las pcias y reservada, y por la otra porque resulta delegado en una institución privada de la Capital Federal. Por otra parte, si la Bolsa denegare la autorización p/ cotizar, la resolución puede ser recurrida dentro de los 15 días hábiles (art. 63) ante los tribunales de 2ª instancia, debiendo interponerse fundada// ante la misma Bolsa de Comercio (art. 34). El tribunal resuelve sin sustanciación este recurso, que tiene sola// efecto devolutivo.

e)

Funciones. La Bolsa tiene variadas funciones, entre las que más cuenta la determinación de los cursos de cambio y cotización (arts. 24 y 27); pero tb ejerce funciones arbitrales, p/ la resolución rápida y amigable de los conflictos que se suscitaren entre sus asociados. En gral su función es promover y asegurar el tráfico mercantil de los productos y la solución de todos los conflictos que pudieren provocarse con motivo de él.

f)

Operaciones de bolsa. Las operaciones que se realizan en la bolsa son sencillos remates de las acciones correspondientes a los autorizados p/ hacer oferta pública y cotizar la ley, ha prohibido lo que se ha llamado el juego de bolsa u operaciones que faltan a la realidad, en las cuales sola// se liquidan las diferencias (23, 25 y 27), de modo que todas las operaciones reales están permitidas. Los contratos que se hallan prohibidos son aquellos que bajo la forma de compraventa son meros contratos aleatorios o de suerte, que comprenden las operaciones diferenciales en las cuales las ptes no atienden al contrato de compraventa, sino mera// a liquidar las diferencias que pudieren resultar del curso de las cotizaciones. Se ha discutido si esta prohibición es una forma de aplicación del C.Civ. que priva de acción a las deudas de juego o si se trata de un precepto especial atinente a las bolsas. Esta prohibición, es harto frecuente en el seno de los mercados. Las operaciones son preferente// compraventas, aunque tb existen formas de la prenda a través de los mercados. Suelen

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clasificarse en tres grupos: en el 1º están las operaciones de contado, que son aquellas que se contratan p/ ser pagaderas en el mismo día o dentro del tercer día; operaciones a término que son aquellas p/ liquidarse dentro de los 15 o 30 días o en el término que acordaren entre las ptes; y operaciones de pase, que se caracterizan por ser operaciones combinadas en las cuales una parte hace una compra al contado de det bs y una reventa a término de ellos; pase prórroga, es una suerte de repetición de la operación del pase, por el cual se suma una nueva reventa a término tras la primera. Tb concurren operaciones que no constituyen propia// compraventas sino formas de prenda, llamadas cauciones, en las que el mercado de valores y el agente de bolsa se constituyen en depositarios de la cosa prendada, con oblig de liquidarla en las condiciones de la gtía. B) Agentes de bolsa. A partir del dictado de la ley 17.811 varió la condición en que estos comerciantes desarrollaban sus funciones. En la Exposición de motivos el legislador ha manifestado su intención de reconocer una suerte de creci- profesional del agente de bolsa que se conformaría en una suerte de agente financiero; pero, a decir verdad, la calidad de su operación no ha variado.

a)

Calidad. Durante la vigencia del C.Com., discreparon los autores sobre la calidad de los operadores del mercado bursátil, que el art. 82 denominaba corredores. La doctrina en su mayoría se inclinó por entender que los corredores de bolsa o agentes de cambio estaban mal denominados en la ley, y que eran comisionistas antes que corredores, ya que según el modo c/ operaban lo hacen en forma profesional realizando operaciones en su propio nombre y por cuenta ajena (Fernández); Segovia, por su parte, los conceptúa mandatarios. De allí que, en todo cuanto sea compatible, corresponde que se les apliquen las reglas correspondientes a los comisionistas, y no las de los corredores; así corresponde en nuestro dcho. La ley ha incluido algunos preceptos específicos p/ estos profesionales, que no alteran su calidad.

b)

Requisitos. P/ poder ser agente de bolsa es menester la calidad de accionista de la bolsa o mercado correspondiente, y tener capacidad legal p/ contratar (art. 41, incs. a y b); el aspirante debe ser presentado por dos comisionistas o por dos bancos y tener idoneidad p/ el cargo, acreditando que tiene solvencia material y moral, además de constituír una gtía en favor del mercado (art. 41, incs. c y d). La bolsa lo anotará en un registro que cumple la función de la matrícula del medioevo y nadie operará en el mercado ni podrá usar la denominación sin estar inscrito (art. 39). Por otra parte, las inhabilidades que impiden la inscripción surgen del art. 42 que dice: No pueden ser inscriptos como Agentes de Bolsa: a) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta; los fallidos por quiebra causal y los concursados, hasta cinco años después de su rehabilitación; los condenados con pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados por delito cometido con ánimo de lucro o por delito con la fe pública; b) Las personas en relación de dependencia con las sociedades que coticen sus acciones; c) Los funcionarios y empleados rentados de la Nación, las provincias y municipalidades, con exclusión de los que desempeñen actividades docentes o integren comisiones de estudio; d) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones de los Mercados de Valores declaren incompatibles con la función de Agentes de Bolsa. Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripción, el Agente de Bolsa queda suspendido en sus funciones hasta tanto aquélla desaparezca.

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c)

Reglas de conducta. Los agentes de bolsa sola// pueden intervenir en la negociación de valores autorizados por la Comisión Nacional de Valores o por orden jud; sólo pueden intervenir en operaciones reales (arts. 37 y 25) y responden de la entrega de los valores y del pago del precio, norma que está muy devaluada, pero que es obvio por la calidad en que operan; tienen obligación de entregar una liquidación de cada una de las operaciones que realizan y tienen el deber de guardar reserva (46) y ajustar todo su cometido a las reglas establecidas por la bolsa de comercio o el mercado de valores (45).

d)

Prohibiciones.

• No pueden constituír sociedad si no se cumple con los requisitos del mercado, de hacerla por escritura pública y registrarla en el B.C.R.A. y en la bolsa (44), pero pueden actuar personal// o por medio de un mandatario y excepcional// de un sustituto (18); • Tienen prohibido registrar operaciones irreales p/ efectuar las cotizaciones o hacer circular rumores sobre un papel; • Vender por cuenta propia valores que no son suyos y comprar y vender por cuenta propia cuando tiene un cliente por los mismos bienes, salvo que estuvieren ofreciendo mejores condiciones. • Aceptar órdenes de clientes sin registrar la firma y datos personales y de identidad en un fichero (art. 46, segundo párrafo). • Liberar de garantía las obligaciones a plazo de sus clientes y efectuar por su cuenta operaciones con valores de tercero.

e)

Secreto bursátil. Las operaciones que se realicen están amparadas por un sistema de secreto, que los agentes de bolsa deben mantener. La ley establece que no pueden revelar ni las operaciones que realicen ni los nombres de sus comitentes, cosa que resulta obvia de las reglas de la Comisión (art. 46). Pero el secreto no es absoluto, ya que pueden ser relevados de la obligación de reserva por decisión jud, siempre que sea dictada en proceso criminal vinculado a las operaciones amparadas o a terceros relacionados con ellas (art. 46). C) Comisión Nacional de Valores. 1. Observaciones previas. El ejercicio del poder de policía de la act econ, materia reservada a las pcias, ha ido siendo ocupado por algunos organismos del Estado nacional que, c/ la Comisión Nacional de Valores, ejercen su jurisdicción en todo el país, en violación de expresas normas constitucionales. Ello no obstante, constituida que fue la Comisión, ha mantenido su vigencia sin que los cuestionamientos hayan llegado a ese nivel. Por otra parte, la exposición acerca de la Comisión Nacional de Valores trae nueva// al análisis de la cuestión un nuevo modo de mirar el dcho mercantil, ya que las suyas son normas de lo que normal// se denomina dcho adm económico y que en realidad atañen a una institución que incide poderosa// en el comercio, pero no encaja en él según los cánones clásicos.

2.

Calidad. La Comisión Nacional de Valores es una entidad autárquica con asiento en la Capital Federal, a la cual la ley asigna jurisdicción en toda la República (art. 1), que

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tiene a su cargo el ejercicio del poder de policía de la actividad bursátil y económica (art. 6). Es un organismo del Estado, autárquico, dirigido por un directorio en las condiciones de la ley.

3.

Funciones.

I) autorizar la oferta pública de títulos-valores y llevar un índice de las personas así autorizadas (incs. a y d); II) asesorar al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de las bolsas de comercio p/ cotizar títulos-valores y llevar un registro de ellos (incs. b y c); III) aprobar los reglamentos de las bolsas y mercados que prevean la cotización de títulosvalores y controlar su funcionamiento (incs. c , f y g del art. 6); IV) dictar las normas a que deben ajustarse las personas que quieran intervenir en la oferta pública de títulos-valores, en el carácter que fuere (art. 7); V) aplicar las sanciones que correspondan ante las infracciones o incumplimientos de los intervinientes. D) Fondos comunes de inversión. 1. Concepto. El régimen legal de los fondos comunes de inversión constituye el marco regulatorio p/ la administración de un det conjunto de bs ajenos, por parte de una empresa dedicada a la actividad, con las gtías necesarias. Tiene con el fideicomiso, y c/ en aquel caso, existe una suerte de patrimonio afectado al fondo común. Se considera fondo común de inversión al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, dchos y obligaciones derivados de operaciones a futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades autorizadas por el B.C.R.A. y dinero, pertenecientes a diversas personas, a las cuales se les reconocen dchos de propiedad representados en cuotapartes cartulares o escriturales, dice el art. 1 de la ley, p/ luego agregar que carecen de personería jurídica y no constituyen sociedades. La calificación de patrimonio es incorrecta y obedece a la deficiencia técnico-jurídica del legislador, ya que cada persona tiene un patrimonio y no puede haber patrimonios que pertenezcan a más de una persona, c/ no puede haber personas con más de un patrimonio; ello al margen de que los patrimonios no están integrados por bs sino por dchos y obligaciones. Al margen de ese error conceptual que puede soslayarse sustituyendo la palabra "patrimonio " por "conjunto de bienes", "bienes en condominio", o alguna otra semejante.

2.

Funcionamiento. Una soc, llamada la sociedad gerente, tiene a su cargo la adm del conjunto de bienes que conforman el fondo, ajustándose a un reglamento de gestión; ese fondo común, que se gestiona de conformidad con un reglamento, y es de propiedad de un conjunto de personas que tiene representado su dcho en cuotapartes de libre disponibilidad. Por último, los bienes tienen que estar depositados en una institución financiera independiente de la sociedad gestora, c/ garantía de la titularidad de los bienes; así, las partes son tres: sociedad gerente, depositaria y cuotapartistas.

3.

Sociedad gerente. C/ sociedad gerente debe actuar una S.A. que operará con la denominación de sociedad gerente, o por una entidad financiera autorizada p/ ello (art. 3), que tenga el patrimonio mínimo que la ley exige. Esta sociedad tiene por funciones las de

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representar a los copropietarios indivisos respecto a terceros y de conformidad con las reglamentaciones contractuales (art. 3, inc. a). a) Limitaciones e incompatibilidades. La ley procura que sea completa// independiente, razón por la cual prohíbe que las mismas personas participen en la administración o fiscalización entre la sociedad gerente y la depositaria (art. 4). b) Ley aplicable. La gestión debe ajustarse al reglamento de gestión (art. 6), a cuyo fin la ley incluye algunas limitaciones en cuanto a inversiones, fijando pautas mínimas (art. 7) que deben cumplir todos los que tengan responsabilidad en la gestión.

c)

Control interno. Igual//, los síndicos tienen obligaciones específicas adicionales a las contenidas en la Ley de Sociedades (art. 10), c/ modo de garantizar la seriedad de la gestión de la masa de bienes que conforman el condominio o fondo común.

d)

Responsabilidad por incumplimiento del reglamento. La ley contiene una norma de extensión de la resp por incumpli- de las disposiciones del reglamento de gestión, en forma solidaria a todos los administradores, gerentes y miembros de los órganos de administración de la sociedad gerente y la depositaria (art. 4). 4. Reglamento. El reglamento de gestión será la ley aplicable en todo el sist, y constituye la regla determinante de la regulación y funciona- del fondo, estableciendo las normas que regirán las relaciones entre los copropietarios indivisos o cuotapartistas y la soc gerente (art. 11). El reglamento podrá ser rescindido por la soc gerente y depositaria, total o parcial// mediante el preaviso que debe especificar el reglamento de gestión.

a)

Forma. Puede ser otorgado por escritura pública o por instrumento privado con firmas certificadas por escribano o bien ante el órgano de fiscalización (art. 11).

b)

Contenido. Debe contener c/ mínimo (art. 13):

a) los planes p/ invertir el patrimonio del fondo, especificando objetivos y limitaciones; b) N y plazos p/ la recepción de suscripciones, rescate de cuotapartes y procedi- de los cálculos; c) límites de los gastos de gestión, comisiones y honorarios; d) condicio nes del ejercicio del dcho de voto de las acciones que integran el fondo; e) el procedi- p/ la modificación del reglamento de gestión por ambos órganos del fondo; f) término de dur del estado de indivisión del fondo o la constancia de ser por tiempo indet; g) causas , de liquidación y normas p/ realizarlo (art. 30) y bases de distribución; h) régimen de distribución a los propietarios de los beneficios producidos; i) disposiciones p/ sustituír al depositario o la sociedad gerente; j) límite de los gastos de suscripción y rescate.

c)

Partes. Son partes en el otorga- del reglamento de gestión la soc gerente y la depositaria, que han de otorgarlo antes de que se inicie el funciona- del fondo (art. 11).

d)

Aprobación. P/ que entre en vigor, es menester que sea aprobado por la Comisión Nacional de Valores, que tiene a su cargo la fiscalización (art. 32), aunque el art. 3.2 de la ley 18.805 confiere idéntica facultad a la Inspección Gral de Personas Jurídicas; la aprobación por la C.N.V. es una conformidad que debe darse dentro del

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término de 30 días, entendiéndose que el silencio es aprobación. Las decisiones son recurribles ante la Cámara Federal de Apelaciones de la jurisdicción que corresponda dentro del término de 15 días; en Capital Federal interviene la Cámara Nacional de Apelaciones Comercial y el escrito de recurso se presentará ante la Comisión Nacional de Valores dentro de los 5 días subsiguientes. El efecto se concede al mero efecto devolutivo.

e)

Publicidad. El reglamento y sus modif, deben ser publicados en el "Boletín Oficial" y diario de amplia difusión en las jurisdiciones de las sociedades gerente y depositaria, y se debe inscribir en el Registro Público de Comercio. A diferencia de otras reglas grales del dcho, la inscripción tendrá efectos y será oponible a terceros tan sólo a partir de los 5 días de su inscripción (art. 11, in fine). 5. Cuotapartistas. Son todos aquellos inversores que han adquirido documentos representativos de una cuotaparte del patrimonio común que constituye el fondo.

a)

Adhesión. La suscripción de cuotapartes emitidas por el fondo, implica la adhesión al reglamento de gestión, del cual se debe entregar copia al suscritor.

b)

Certificados. Las cuotapartes del fondo estarán representadas en certificados de copropiedad nominativos o al portador, donde con constancia de los dchos de ambas ptes, será suscrita por los representantes de ambos órganos del fondo, aunque se puede usar medios mecánicos copiadores (18). El depositario llevará el registro de las cuotapartes escriturales. Cada certificado puede representar una o más cuotaptes, pero no será emitido sino hasta que haya sido total// pagado el precio de suscripción 18). Los cuotapartistas tienen dcho a la distribución de utilidades y rescate, pero no al reintegro en especie (24), debiendo distribuírse los beneficios del modo que establezca el reglamento (26).

c)

Suscripción y rescate. Las cuotapartes podrán aumentar o disminuir en función de los rescates o suscripciones producidos (21). Suscripciones y rescates se deben efectuar valuando el patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del día que se los solicite (20). El rescate se puede exigir en cualquier momento y debe hacerse obligatoria// dentro de los 3 días hábiles de formulado (art. 22).

d)

Publicidad. Diaria// se debe publicar el valor de la cuotaparte. Mensual//, la composición de la cartera. Trimestral//, el estado de resultados y anual// el balance (27). 6. Depositaria. Una sociedad domiciliada en el país, identificada c/ depositaria, será quien tiene a su cargo la custodia de los títulos en que ha invertido el fondo común. a) Calidad. Deben ser entidades financieras autorizadas o sociedades domiciliadas en el país que estén habilitadas p/ ello, que tengan forma de sociedad anónima (art. 14). b) Funciones. La depositaria tiene a su cargo la vigilancia del cumpli- por la gerente de las normas relacionadas con la adquisición y negociación de los activos del fondo, previstas en el reglamento de gestión (art. 14, inc. b); además, debe participar en todo movi- de percepción o pago de fondos, movi- de títulos, depósito, etc. (art. 14, incs, a y c); además de llevar el registro de cuotapartes escriturales o nominativas y expedir las constancias del caso (art. 14, inc. d). E)

Agentes del mercado abierto.

La act del agente de bolsa se desarrolla normal// en el ámbito de la misma bolsa de comercio en la que ejerce su act. Pero la Comisión Nac de Valores autorizó a otro tipo de agentes a participar en el mercado bursátil haciendo oferta pública de títulos-valores, pero sin actuar en la bolsa ni en el recinto. Fueron los llamados agentes extrabursátiles y luego agentes del mercado abierto. Estos agentes debían cumplir con una inscripción en el seno de la Comisión Nac de Valores, y cumplir con los recaudos establecidos en la reglamentación en orden a forma organizativa, capital, etc., con lo que quedaban habili-

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tados p/ su actuación. F)

Ahorro y préstamo p/ fines determinados.

1. Generalidades. Una forma del crédito alta// expandida y muy utilizada es la modalidad del ahorro previo, la cual se ha usado p/ la comercialización de todo tipo de productos y es conocida desde largo tiempo en las modalidades propias del Banco Hipotecario Nacional. El sist consiste en la organización por parte de un banco o entidad financiera o soc dedicada a ello, de un régimen en el cual quienes se incorporen, gozarán de la posibilidad de tener un crédito en las condiciones establecidas en el plan, siempre que en forma previa hayan efectuado tb un plan de ahorro en las mismas condiciones del plan, de tal modo que al momento de otorgar el préstamo, quien lo recibe se convierte en prestatario de una parte de los fondos que previa// aportó al sist p/ su configuración. Por otro lado, el sist se limita a fines expresa// det, de allí que las sociedades de ahorro y préstamo siempre tienen un fin det: o son p/ la adquisición de vivienda u otros inmuebles, o lo son p/ la adquisición de otros bs muebles c/ automotores u otro tipos de bs, sean éstos cuales fueren. Una característica casi uniforme de estos sist es la marcada indefensión de parte de los adherentes y la situación de inferioridad econ en que se hallan, que en definitiva se traduce en inferioridad jca, ya que los defectos informativos hacen casi imposible contar con los elementos mínimos p/ plantear una acción jud segura; por eso mismo, la autoridad administrativa tomó cartas en el asunto p/ generar mecanismos de control. 2. Autoridad de control. La adm pública ha avanzado desordenada// sobre los dchos de los particulares, buscando intervenir y controlar la act que desarrollan; en cuanto al ahorro y préstamo p/ fines det, 2 leyes concurren: a) La ley 18.805, de creación de la Inspección General de Personas Jcas, al fijar su competencia establece: e.7. Autorizar, c/ requisito previo de las operaciones, y fiscalizar todo requerimiento de dinero o valores al público con la promesa de entrega de bs, prestaciones de servicios o beneficios futuros, de acuerdo con las normas que fijen las leyes específicas correspondientes, y excepción hecha de las act comprendidas por los regímenes legales sobre oferta pública de títulos-valores, entidades financieras, seguros y ahorro y préstamo p/ la vivienda. El precepto delimita un ámbito p/ el ejercicio del poder de policía que queda reducido a la Capital Federal, que es donde la I.G.P.J. tiene jurisdicción, respetando de ese modo el orden constitucional. Al mismo tiempo, el precepto deja a salvo la organización de control de otras act c/ forma de garantizar la legitimidad de la intervención de la I.G.P.J. que no pasa de ser formal, ya que contando con ella, las soc operan en todo el país, siendo que correspondería que fueran obteniéndola por jurisdicción en su caso; pero la ley establece la aut previa p/ actuar, sin atender a esta situación, de donde se puede decir que todo el que actúe fuera del ámbito p/ el cual fue autorizado, está en infracción. Esto lleva natural// a la cuestión de la infracción, que será materia de juzgamiento en condiciones de extrema dificultad (lugar de comisión del hecho, jurisdicción de la autoridad), pero jamás puede ser causal que afecte el vínculo habido entre las partes ni las condiciones en que contrataron. De cualquier forma, se ha de decir que la I.G.P.J. exige la presentación de los planes con explicación de su funciona- antes de autorizar la comercialización, e inclusive aprueba los textos de los contratos, y teórica// fiscaliza el desenvolvi- de las soc, aunque a decir verdad los inversores están a merced de sus mandatarios por falta de información; esto, sobre todo, en las sociedades por grupos cerrados p/ la comercialización de automotores, en que nadie conoce la composición del grupo ni la nómina de sus integrantes, con lo que resulta imposible controlar la legitimidad de los sorteos, adjudicaciones, etc. b) La ley de entidades financieras. Por su parte, la ley 21.526 incorpora al régimen y prevé el funciona- de las sociedades de ahorro y préstamo p/ la vivienda u otros

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inmuebles, previendo que podrán (art. 25): recibir depósitos del público cuando sea condición previa p/ el otorga- de un préstamo previa aprobación del plan por el B.C.R.A., recibir depósitos del público, otorgar los préstamos correlativos, y luego las demás act propias de las entidades, c/ hacer inversiones, cumplir mandatos y comisiones y participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el B.C.R.A. que tengan por objeto otorgar apoyo a este tipo de entidades. 3. Relaciones que generan. Los distintos planes que se conocen generan relaciones exclusiva// entre la sociedad gerente y los adherentes al sistema. La inserción en estos sist puede variar según las condiciones en que se haga la adm de los fondos correspondientes a las aportaciones. Cuando esta adm ha estado en manos oficiales, c/ ocurrió largo tiempo con la gestión del Banco Hipotecario Nacional, no presentaban mayores dudas ni dificultades, sobre todo porque no se generaban círculos de ahorristas cuyos fondos se administran. En las más recientes formas de comercialización de bs muebles (en especial automotores), la aparición de los llamados círculos (cerrados o abiertos) plantea dificultades de otra índole, sobre todo por la inexistencia de controles de la actividad de la administradora por parte del organismo de control, que se limita a aspectos contables formales, y en segundo lugar por la imposibilidad de contar con la información adecuada c/ p/ hacer un adecuado ejercicio del dcho.

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