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Informe Especial El Reparto de Utilidades a los Socios al Cierre del Ejercicio Económico n

Introducción

Los socios o accionistas de una empresa tienen el derecho político de participar y votar dentro de una Junta General de la sociedad, pero de igual modo gozan del derecho económico de percibir las utilidades que arrojen éstas. Este derecho económico es la contrapartida que los socios reciben por el hecho de haber efectuado un aporte patrimonial a la sociedad, el mismo que puede haberse materializado a través de bienes dinerarios, muebles, inmuebles, intangibles, entre otros. Las utilidades es el resultado positivo de un determinado ejercicio, sobre el cuál, los titulares de la sociedad (esto es, los socios o accionistas) pueden disponer luego de haber hecho las detracciones que impone la ley, así se puede acordar en Junta General que las utilidades no se repartan y que se capitalicen dentro de la sociedad, o por el contrario pueden disponer que éstas se repartan, total o parcialmente, a los socios o accionistas en forma de dividendo.

I. El Dividendo El dividendo es una institución del Derecho Societario que consiste en la cuota o porcentaje que le corresponde a cada socio respecto del universo de las utilidades de un ejercicio económico. Este dividendo responde a un criterio de proporcionalidad, vale decir, que si el accionista de una sociedad anónima es titular de acciones que representen el 25% del capital social, le corresponde recibir en calidad de dividendo el 25% de las utilidades de la empresa. Hemos vistos casos en donde existe cierta confusión cuando se hablan de “Dividendos Pasivos”, como si fueran dividendos que se le deben a los accionistas y que todavía no se ha efectuado el pago. En realidad la figura del “Dividendo Pasivo” significa que el socio aportante, no ha cumplido hasta el momento con cancelar el íntegro de su aporte societario, está sometido a un régimen especial, tal como lo señala el artículo 78º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 27887 (09.12.97), “el accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazos previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la Junta General. Si INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación”. ¿Pero cuáles son los efectos que el socio esté en mora? En principio el socio moroso no podrá ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en su oportunidad. Sobre este aspecto societario hay que estar muy cautelosos, pues en la asesoría legal a las empresas hemos advertido que se adoptan acuerdos por Junta General de Accionistas a socios que no pueden ejercer el derecho de voto por las acciones con dividendo pasivo, lo que generaría la nulidad de dichos acuerdos sociales. Más aún, las acciones sobre las que el socio tiene un dividendo pasivo, no son computables para el quórum de la Junta General de Accionistas ni para establecer las mayorías, ni otorga el derecho de adquisición preferente en el caso de la emisión de nuevas acciones ni en la adquisición de obligaciones (bonos) convertibles en acciones. Entonces tenemos que si al socio moroso le corresponde el pago de dividendos, estos serán retenidos por la sociedad y aplicados a cancelar el saldo pendiente del aporte, previo pago de los gastos e intereses moratorios.

II. El pago de los dividendos en efectivo y en especie Las utilidades distribuibles se convierten en dividendos sólo si la mayoría decide repartirlas entre los socios, Francesco Galgano, hacía esta mención agregando que las “utilidades distribuibles son el excedente eventual activo que resulta del balance, o sea de la diferencia aritmética que resulta de la sustracción o resta del pasivo del activo. No se trata, necesariamente, de un excedente activo de dinero en caja de la sociedad respecto de las salidas y, por lo tanto, de disponibilidades líquidas, ya que pueden ser de utilidades del balance, y, por lo mismo, utilidades distribuibles, aun cuando en la caja de la sociedad falten sumas líquidas”(1). Los montos a pagar por concepto de dividendos, pueden ser entregados a los accionistas en dinero en efectivo o mediante especial, no requiriéndose que necesariamente sean productos que la sociedad fabrique, pudiendo ser aquellos que mantiene en superávit en su stock. Para acreditar el pago de los dividendos en efectivo o en especie, deberá dejarse

constancia escrita, como puede ser el pago con cheque no negociable o constancias de entrega de mercadería.

III. El rol de los Estados Financieros El reparto de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los Estados Financiero, conforme lo impone el artículo 40º de la Ley General de Sociedades, debiendo quedar claro que los Estados Financieros, en especial el Balance General, debe expresar un resultado positivo, caso contrario carece de legitimidad la entrega de los dividendos. Al respecto el artículo 40 de la norma societaria señala: “Artículo 40º. Reparto de utilidades.La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles”. Los Estados Financieros deben reflejar la situación financiera de las sociedad y en el caso que las utilidades sean ciertas, se habrá generado el derecho de los socios a los dividendos. Al respecto Elías Laroza indicaba que sólo se puede distribuir dividendos cuando el balance de la sociedad lo permita (2). Debemos agregar que estos balances no solo se refieren a los elaborados al final del ejercicio económico, sino incluso a los balances parciales elaborados a lo largo del ejercicio, para efectos que sea Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados

válido la distribución de dividendos a cuenta de utilidades.

IV. Uso y abuso de los dividendos “a cuenta de utilidades” Los socios o accionistas si bien son los propietarios de la sociedad y pueden expresar su voluntad suprema de manera colectiva a través de una Junta General, ello no significa que tengan libertad absoluta para disponer sobre el patrimonio de la sociedad, pues incluso en el caso de acordar el reparto de dividendos a cuenta de utilidades, se está sometido a reglas muy estrictas con el propósito de evitar la descapitalización de la empresa. Los socios o accionistas, antes del cierre de un ejercicio económico, no pueden repartirse dividendos a cuenta de utilidades, por más propietarios que sean de la empresa, sí es que estas utilidades efectivamente no existen. Este es un error frecuente pues si, por ejemplo, en el mes de junio se acuerda la distribución de un monto como adelantos de dividendos o a cuenta de utilidades, éste sería un acto inválido si es a dicho mes no se puede acreditar que la sociedad arroja utilidades, por lo que dicho monto entregado a los socios debería ser reintegrado de manera inmediata a la sociedad (en todo caso dicho monto debió ser considerado como un mutuo dinerario). Entonces tenemos: 1. Que la sociedad no puede distribuir dividendos a cuenta de utilidades si es que éstas efectivamente no existen, tanto al cierre del ejercicio económico, como antes del mismo. 2. Que el adelanto de dividendos, solo se puede realizar si es que existe un Balance parcial de la sociedad, en donde se arroje que existen utilidades ciertas. 3. Que para el adelanto de dividendos, se necesita de la opinión favorable del Directorio (en el caso de las sociedad anónimas) o de la Gerencia (en los demás tipos de sociedades, salvo las sociedades civiles en donde no existe gerencia sino administración). 4. Si se hubiera entregado dividendos sin respetar la opinión favorable del directorio, se genera responsabilidad solidaria entre los accionistas que recibieron los dividendos,

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quienes además se encuentran obligados a devolver este pago indebido. 5. Si al cierre del ejercicio económico, la sociedad arrojó pérdida, corresponde a la gerencia solicitar a los socios o accionistas que recibieron dividendos a cuenta de utilidades, pues el pago se volvió indebido dado que la causa que motivaba su entrega (utilidad), no ha existido. La devolución debe proceder a efecto de poder cubrir las pérdidas económicas de las sociedad y poder dejar en mejor situación financiera a la empresa, pues podría incurrir en una causal de pérdidas excesivas que la obligue a tener que salir del mercado, conforme lo apunta el artículo 407 inciso 3 de la Ley General de Sociedades.

V. Reparto obligatorio de dividendos Existe un único caso en la legislación societaria nacional en donde se otorga un dividendo obligatorio, aun cuando la mayoría de los socios o accionistas estén en desacuerdo (por política de reinversión de utilidades, inversión en nuevos proyectos, etc), y ocurre cuando accionistas o socios que represente el veinte por ciento (20%) del capital social lo pidan por escrito a la sociedad, en cuyo caso se procederá a un reparto pero no sobre el total de las utilidades sino sólo la mitad de éstas. Pero este dividendo a repartir está restringido al plazo, pues no se reparte obligatoriamente sobre las utilidades de un ejercicio económico presente sino únicamente el último, no pudiendo solicitarse retroactivamente otros ejercicios pasados de manera ilimitada. La Ley General de Sociedades bien señala estos aspectos en su artículo 231º: rio

"Artículo 231º.- Dividendo obligato-

Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede re-

ferirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior. El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos". Como sabemos en las sociedades anónimas, no sólo puede emitirse acciones comunes sino también acciones privilegiadas o sin derecho al voto, en las cuales a cambio del pago preferente de las utilidades, renuncian a sus derechos políticos como es el derecho a votar en Juntas Generales o a solicitar el reparto obligatorio de dividendos, conforme al artículo 97º de la Ley General de Sociedades.

VII. ¿Qué detracciones hay que efectuar a las utilidades antes de repartir dividendos a los socios? De haber resultados positivos, se deben aplicar en principio a cubrir las pérdidas acumuladas para evitar encontrarse en el supuesto de disolución y liquidación de sociedad, luego con las utilidades resultantes, se deberá cumplir con detraer el porcentaje de participación de utilidades a los trabajadores (derecho laboral), el pago del impuesto a la renta, proceder a detraer el 10% por la reserva legal, y si corresponde, detraer la participación de utilidades al directorio y las reservar voluntarias o estatutarias. Para mayor detalle sobre las detracciones que se tienen que efectuar las sociedades antes del reparto de utilidades a los socios, sugerimos revisar el libro “Ingresos y Gastos”(3) editado por el Estudio Caballero Bustamante. NOTAS (1) GALGANO, Francesco. “Derecho Comercial. Sociedades”. Volumen II, Editorial Themis S.A., Bogotá, 1999, pág. 445. (2) LAROZA, Elías. “Derecho Societario Peruano”. Obra Completa. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2000, pág. 512. (3) ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. “Distribución de Utilidades en el Ejercicio Económico 2006”. En: “Ingresos y Gastos. Dinámica de las Cuentas del Estado de Ganancias y Pérdidas”. Lima, 2007, pág. 281-284. n

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