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• Luisa Fernanda Guasca

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INTRODUCCIÓN El Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, pretende en esencia lograr una mayor celeridad a los procesos cursados en las instancias judiciales del país, no por acelerar la rapidez de los mismos sino en virtud de estrechar la distancia entre la presentación de la demanda y la sentencia. Otorga especial relevancia a los tiempos procesales fijando entre otros la duración del proceso, un (1) año para la primera instancia y seis (6) meses para la segunda, y, el desistimiento tácito para aquellos procesos que por más de un (1) año permanezcan inactivos en primera instancia. Así mismo contempla la integración de las nuevas tecnologías que aplicadas a las actuaciones judiciales, brindan la posibilidad de utilizar diferentes mecanismos que facilitan la gestión y coadyuvan permitiendo el acceso a herramientas en materia de comunicaciones y medios electrónicos para desarrollar eficazmente las actuaciones. En cuanto a la prueba, contempla que ésta será valorada en forma oral, consagrando la facultad de decretar pruebas de oficio evitando así, la desigualdad en el proceso, eleva esta facultad a deber, lo que permite la verificación de los hechos con lo planteado por las partes. Para el presente trabajo analizaremos en concreto la principales modificaciones, en análisis comparativo del medio de prueba documento a luz del nuevo Código General del Proceso y los cambios introducidos en el actual Código de Procedimiento Civil. Si bien es cierto que una de las tendencias marcadas en el nuevo Código General del Proceso es la implementación de la oralidad en los procesos civiles, el documento no deja de ser sujeto activo dentro de las actuaciones, así y como se analizará posteriormente, no contempló la lectura del documento en la audiencia para su aportación al proceso, preservando la aportación material del mismo al expediente. Otro aspecto a resaltar se encuentra en lo dispuesto en cuanto a la presunción de autenticidad de los documentos, modificación que por fin asegura la desformalización que requiere el proceso civil. Situación esta que desde el Decreto 2651 de 1991, pretendía esta tendencia. Definido así los aspectos objeto del presente escrito, se abordará en particular lo a lo que el legislador consagró de forma sistemática para el medio de prueba documental. DOCUMENTOS. Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan necesaria presunción de autenticidad de documentos, que es

presupuesto indispensable para la desformalización que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los esfuerzos frustrados en esta materia desde el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de revisar el documento, para tacharlo o desconocerlo. Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP: “es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”. Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema del CGP son los poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán autenticación los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, que al tenor del artículo 251 del CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados. Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o copias, suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen, emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o representativo, las demandas, contestaciones, memoriales de interposición de recursos o de cualquier otra actuación, incluso los de sustitución de poderes y de disposición de derechos, entre otros, se presumen auténticos en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos, privilegio que claro está no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligación expresa, clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, 2

características que deben surgir del contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la autenticidad presunta. Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposición de avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al hacer innecesarias muchas autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas personas, para múltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores más importantes en la administración de justicia. Además es una institución que hace primar el derecho sustancial sobre las formas. El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos inútiles de autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales manifiestos (artículo 11 CGP) [11]. Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se presumen auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando la parte contraria lo solicite expresamente. Una cosa es la presunción de autenticidad, que es la certeza sobre la autoría y otra la ratificación como mecanismo para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (Art. 262 CGP). Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el 3

original, o a falta de éste con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una cosa es la autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la autenticidad de la copia, por ejemplo de un título valor, no podrá ejecutarse con ella, porque para el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas del Código de Comercio (artículos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son auténticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41 del Decreto 2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre mérito ejecutivo, que será la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el artículo 81 del Decreto 960 de 1970. Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma como se equilibra con el derecho de contradicción y defensa de las partes, imperioso resulta revisar las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artículos 269 y 272 del CGP. La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes términos: “La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”. Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP: “Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y 4

resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”. Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así: “En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega”. En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de individualidad, atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque se afirma que está suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su causante, porque en el CGP desapareció la posibilidad que antes tenían los herederos de afirmar que no les constaba la procedencia del documento respecto de su causante (inciso 2 del artículo 289 del CPC). La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se prueba la falsedad, se mantiene la presunción de autenticidad; b) procede el desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento no tendrá valor probatorio. Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes términos: “Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante, será solidariamente 5

responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado”. Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran también en los artículos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición de libros y papeles de los comerciantes, pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aquí. A las normas citadas remitimos al lector.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL 6

Sentencia C-023/98 Se trata de una demanda de Constitucionalidad de los artículos 254 (parcial), y 268 (parcial) del Código de Procedimiento Civil. "ARTÍCULO 1°. Introdúcense las siguientes reformas al Código de Procedimiento Civil: 117. El artículo 254, quedará así: Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. 120. El artículo 268, quedará así: Aportación de documentos privados. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuviere en su poder. "Podrán aportarse en copia: 1. Los que hayan sido protocolizados. 2. Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copia se expida por orden del juez. 3. Aquéllos cuyo original no se encuentra en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo. Análisis de la sentencia y Obiter dicta Según lo dispuesto en la sentencia C-023/98, bajo la cual observamos no solo la importancia y el desarrollo del principio de la buena fe y la presunción de la misma sino también la importancia de la prevalencia del derecho sustancial para resolver y dirimir controversias respecto de la interpretación de las normas sometidas a una análisis de constitucionalidad. Sobre lo que la Corte expresa: “En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, "prevalecerá el derecho sustancial". Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin 7

consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle "el mismo valor probatorio del original" es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí.” Las normas acusadas versan sobre las copias. Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. De otra parte, se trabaja bajo el entendido de que hay una certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos es cuando la certeza se hace más valedera en materia procesal, dado que está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La importancia de la sentencia es el valor que se debe dar a las copias dentro del proceso, no obstante que la identidad y exactitud del contenido considerados en ellas implique que sean semejantes teniendo en cuenta que al momento de obrar como medio probatorio deben tener la autenticidad de su original. Ratio (…)Lo anterior permite ver el error en que incurren quienes pretenden aplicar el artículo 83 a la relación procesal, para llegar a la conclusión de que la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas. No: en el proceso hay tres sujetos: el juez y las partes. Entre estas últimas se da una relación indirecta, por intermedio del juez ante quien ellas exponen sus pretensiones y los correspondientes medios de defensa. Pero en esa relación indirecta entre el demandante y el demandado no puede dársele una particular eficacia al artículo 83, porque, sencillamente, el uno y el otro están en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: ésta se presume en ambos. Pero, aun aceptando que el artículo 83 fuera aplicable a los procesos, habría que concluir que la presunción de buena fe de los particulares nada nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella se predica tanto del 8

actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones que proponga. (…) Decisum La Corte declara EXEQUIBLE el numeral 2 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil La Corte declara EXEQUIBLE el numeral 3 del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil Sentencia C-412/01 Trata la sentencia de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. ARTÍCULO 1º.- Introdúcense las siguientes reformas al Código de Procedimiento Civil: 118. El artículo 259, quedará así: Documentos otorgados en el extranjero. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano". Análisis de la sentencia y Obiter dicta Para el actor este artículo en mención vulnera el artículo 83 de la Constitución Política. Afirma que los cónsules de Colombia en el exterior ejercen funciones notariales, es decir, que son guardianes de la fe pública en relación con los documentos que pasan por sus despachos y dan fe de la certeza de su contenido y de la de quien los suscribió. Sostiene que los notarios, con la sola firma, avalan los documentos presentados a su consideración y nunca se les exige que aquéllos sean acreditados o avalados por otro funcionario de superior rango. En criterio del 9

impugnante, al exigirse que la firma de un agente consular colombiano (con funciones notariales) sea avalada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el mismo Estado está poniendo en entredicho las actuaciones y calidades de sus funcionarios y presume la mala fe de la persona que acredita la actuación, aportándola dentro del territorio nacional como prueba. Se analiza el artículo 84 de la Constitución que dispone que, cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Dado que la buena fe es un importante eje de decisión sobre esta sentencia y el tema en particular para la corte es importante para fundamentar la obiter dicta de la sentencia se expresa: “Mientras en los mandatos superiores en referencia se introduce un claro límite a las autoridades administrativas, judiciales y de control para agregar requisitos no previstos en la ley, ésta goza de expresa autorización constitucional para preverlos, cuando reglamenta de manera general derechos o actividades. Al estipular requisitos el legislador no viola el principio de la buena fe, pues no presume nada en contra de ella; no parte del supuesto de la mala fe del gobernado; simplemente se limita a cumplir su función de salvaguarda del interés general y de ordenamiento mínimo en lo que respecta al servicio público y al funcionamiento de los entes estatales.”1 La importancia de esta sentencia radica en el análisis de la norma acusada respecto de la cual se reconoce la facultad que tiene el legislador de exigir ciertos requisitos que permitan otorgar y asegurar la autenticidad de los documentos oficiales. Esto tratándose de documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, los cuales han de estar respaldados por el cónsul colombiano o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga. Trata la corte la abolición del trámite de legalización diplomática y consular de aquellos documentos que, expedidos en uno de los Estados contratantes, se presenten en otro de la misma condición además, hay que anotar que de acuerdo con los principios del Derecho internacional, el referido instrumento internacional sólo obliga a los Estados contratantes del mismo.

Ratio 1

Sentencia C-412/01 Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO abril de 2001, Bogotá. Corte Constitucional.

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(…)Es el legislador el llamado a establecer cómo se prueban ante las autoridades colombianas los hechos acaecidos en el exterior, y tiene que contemplar los mecanismos idóneos para que ellas conozcan con certidumbre, en el ámbito de sus funciones, si un determinado acto que se dice proferido por autoridades extranjeras, o uno otorgado con su intervención, en realidad tiene ese origen. Al establecer el requisito que asegure la verdadera procedencia del documento no se presume la mala fe sino que se reglamenta la materia, previendo con anticipación las reglas aplicables al proceso -judicial o administrativo- en que tales documentos se quiere que valgan. (…) Decisum La Corte declara EXEQUIBLES las expresiones "La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia", del artículo 1, numeral 118, del Decreto 2282 de 1989, que reformó el 259 del Código de Procedimiento Civil.

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