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• Leonardo Bianchini Abalos

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Víctor Ramón Corvalán

DERECHO PROCESAL PENAL

ANALISIS CRÍTICO DEL PROCEDIMIENTO PENAL

EDITORIAL NOVA TESIS

DEDICATORIAS

A mi mujer Graciela Minoldo, con ella comenzó a gestarse esta obra, colaboró en sus inicios y finalmente en su puesta a punto.

A mis hijas, las abogadas Andrea y Malena, para quienes este libro tiene una especial dedicación.

A mis otros hijos, especialmente a la pequeña Victoria, a quien escribiendo le quité horas para compartir sus juegos.

A mis nietos Lautaro y Sara.

A Ramón T. Ríos por ser el primero que me inició en la materia y me exigió ser crítico, haciéndome notar que lo importante no son los códigos sino los principios que la Constitución Nacional exige.

PROLOGO (A favor de la lógica)

No hemos seguido el consejo de pedir que otro hiciera el prólogo, pese a las buenas intenciones de quienes con argumentos marketineros intentaban convencernos. Rara vez un prólogo es crítico y jamás leímos uno negativo, que no aconsejara la lectura del libro. Por estas razones nos negamos a pedir que asuman la tarea de tener que quedar bien con el autor, aún sabiendo que muchos amigos con excelente méritos propios, lo hubieran hecho con gusto. Aún así, no quisimos molestar ni comprometer a nadie en una presentación, que estamos dispuestos a hacer, incluso sin dejar nuestro estilo crítico.

Lo primero que diremos, es absolutamente obvio, están uds. por leer (eso espero) un libro de derecho, que como lo indica cualquier catálogo de la gran cantidad de editoriales que existen a nuestro alcance, hay por miles. ¿Cuál es la diferencia para que este producto editorial, tenga posibilidades de competir en un mercado tan pletórico de ofertas? ¿Qué puede aportar un libro más de derecho procesal penal? La respuesta se encuentra en el subtítulo de la obra, que alerta sobre el sentido crítico de este trabajo. Se trata de un acercamiento al fenómeno del proceso penal, pero con una mirada crítica, que para comparar sus institutos con los reclamos constitucionales, utiliza exigentemente a la lógica. Precisamente esa búsqueda de coherencia discursiva, sea la que probablemente le brinde la pátina de científico a un trabajo que resume nuestro pensamiento de docente y al mismo tiempo de abogado en ejercicio de la profesión en materia penal.

Las principales ideas son las que fueron justificando la propia existencia de cada capítulo. En los primeros, nuestra preocupación es conciliar el discurso de dos importantes juristas que nos han hecho el honor de su amistad, Adolfo Alvarado Velloso y Julio B. J. Maier. El primero partidario de trabajar en el marco de una teoría general del proceso, y el segundo negando la utilidad de tal encuadramiento y vinculando a nuestra materia como una parte del derecho penal. Los dos tienen en común, ser partidarios del proceso acusatorio y enemigos del modelo inquisitivo. A ello se agrega una lectura de la historia de la persecución penal, con una fuerte crítica a la influencia que la cultura religiosa provocó en la generación de una episteme, que todavía hoy tiene singular vigencia al servicio del sistema inquisitivo. Tratamos de mostrar cómo la filosofía crítica ha presentado la faceta discursiva del derecho, considerándolo un texto sin sujeto. Vemos al derecho procesal en su función de discurso sobre el poder y desde el poder, a lo que no podemos dejar de agregar, la apetencia valorativa que permite enmarcarlo en el orden democrático, republicano y aspirando a concretar “lo justo” en los casos

particulares. Aprendimos cómo muchas discusiones se producen en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, por la falta de acuerdo en el sentido de los vocablos que se utilizan. Nos hemos preguntado hasta qué punto las ficciones jurídicas, llegan a distorsionar la realidad, abusando de los fines que las justifican. Así, se pretende convertir en inocente al imputado, en lugar de reconocer una ficción necesaria para justificar que se respete su silencio. Precisamente la pasión que despiertan las normas procesales, encuentran su causa en la manera en que juegan con la verdad, para justificar los poderes que se otorgan a los funcionarios del Estado, sin advertir los inconvenientes que tenemos para llegar a ella, fruto de nuestras naturales limitaciones. Pretendemos desmitificar al derecho y a ciertas instituciones que son funcionales a sus objetivos autoritarios, como por ejemplo, la concepción de la fe en la justicia. Desde ese lugar criticamos la figura impoluta del juez, la capacidad de supervisar de los tribunales superiores, frente a la necesidad de instalar de una vez por todas al debido proceso acusatorio, con los jurados que reclama el texto constitucional. Intentamos demostrar la impunidad que genera la rebeldía de los imputados, el exceso de considerar que tengan derecho a mentir, la hipocresía que encierra el concepto de “peligrosidad procesal” y el adelanto de pena que supone la prisión preventiva, así como la excesiva importancia de la instrucción escrita respecto del juicio público y oral, el mito de la “sana crítica” y la absurda conversión de la acción de ejercicio público en privado a cargo de quien dice ser “la víctima”. Al final, como si fuera un epílogo, una mirada crítica al increíble fallo Casal, donde la Corte Suprema de la Nación, no sólo resolvió el caso del condenado que pretende le revisen su sentencia y no lo consigue en Casación, sino que aprovecha para decir muchas otras cosas más, relacionadas con el proceso penal que deberíamos tener. Los “dichos sean de paso”, tienen una riqueza que justificaba la crítica que nos provoca, tanta erudición que no escapa a las contradicciones propias de toda tarea humana. Estos son algunos de los temas críticos, que desde hace muchos años venimos levantando como banderas de reformas posibles y necesarias. Hemos tomado como referencias del derecho positivo, al código procesal penal de la Nación, sin perjuicio de abordar también a los dos códigos que están obligados a una difícil convivencia en nuestra provincia de Santa Fe. Sin embargo, todos los conceptos que aquí se trabajan, son perfectamente trasladables a cualquiera de los códigos procesales vigentes, desde los más antiguos hasta el más moderno que rige hoy en el Chubut. De allí que se hagan puntuales referencias a ellos, cuando lo hemos considerado oportuno. Hay muy poca bibliografía citada, solamente la que era imprescindible para mostrar una visión diferente o el reconocimiento por la influencia recibida. Por lo tanto, no ha sido nuestra intención agotar los temas ni traer al texto a todos los autores que han publicado otras versiones más conservadoras, pero no menos serias e inteligentes sobre los mismos.

Evidentemente, más allá de nuestro propio deseo de escribir y publicar, tema que no podemos explayar sin correr el riesgo de que sea objeto de interpretaciones pseudo psicoanalíticas, sentíamos la obligación de cumplir con la edición de tanto material que conservábamos en la computadora. Muchos de estos capítulos fueron escritos hace tiempo y decidimos su publicación, porque estábamos realmente cansados de seguir corrigiendo y modificando archivos, que fueron perdiendo actualidad, al socaire de reformas legislativas, que evidentemente no estuvieron a la altura de nuestras expectativas (de allí que todavía hay bastante por criticar de lo vigente). Probablemente la conciencia de que en Santa Fe realmente parece que el sistema procesal penal va a cambiar, nos llevó a decidir que era ahora el momento propicio. En este libro se escriben casi todas las reflexiones críticas, que nos han merecido tanta hipocresía normativa y jurisprudencial. Por supuesto que en toda esta producción, hay muchos autores que si bien no tienen citas puntuales, contribuyeron esencialmente a nuestra formación. Estas críticas son el fruto de nuestra mirada sobre la realidad (que incluye el texto jurídico y su interpretación jurisprudencial) que no soporta la contradicción con todos los mensajes, alguna vez recibidos por quienes tanta influencia ejercieran en nosotros.

AGRADECIMIENTOS

A todos nuestros maestros por enseñarnos a pensar, que es una forma de filosofar. A los alumnos nuestra exigencia, para que piensen críticamente todo lo que llegue a sus manos, incluida esta obra. Nuestro agradecimiento se extiende a quienes no nombramos porque sería imposible, nos referimos a todos los que escribieron tantos libros sabios, sobre todo los de filosofía, que nos hicieron vivir momentos de intensa felicidad. Que nos fortalecieron en nuestro ateísmo cuasi-militante, al que hace muchos años llegamos, dejando atrás al católico muy poco comprometido que supimos ser. Ojalá que este libro contribuya a la propuesta de poder pensar juntos, otro sistema judicial, donde no se usen más los ridículos tratamientos de V.S. o Vs. Es., donde se respete a todos y no sólo a los abogados porque estemos jurídicamente equiparados a los jueces, como dice una absurda norma de la LOPJ de Santa Fe. Nuestro reconocimiento profundo y sincero, a la inestimable colaboración que nos brindara la Dra. Silvia Gamba. No dudo que gracias a su empuje esta obra puede estar hoy editada. No sólo por sus aportes técnicos, sino por el aliento que nos dio, para darle formato final. Agradezco también a María Fernanda Vitali, quien hizo oportunos aportes y se tomó el trabajo de leer la última versión, descubriendo errores que antes habían pasado inadvertidos.

A mis amigos, abogados, jueces o fiscales, de derecha y de izquierda, católicos, judíos, agnósticos o ateos, instruidos y rústicos, todos muy cultos, gracias por permitirme aprender de la tolerancia que me dispensan y comprobar que solamente la diversidad es la que enriquece. A aquellos clientes que merecen ser recordados. A los dueños de la Editorial NOVA TESIS por confiar en la obra y su futura venta. A Ud. que se ha decidido a comprarlo, gracias por permitir que este libro esté en su biblioteca, espero que disfrute con su lectura, más o menos lo mismo que nos deleitó escribirlo. Si hay algo que le parece mal, mejor. Algo es algo. Por lo menos conseguimos movilizar su espíritu crítico.

Si Ud. es juez, fiscal o simplemente abogado defensor, y se siente identificado con algunos ejemplos patéticos que sirven para abonar nuestra crítica, nos alegramos. Efectivamente a Ud. nos referíamos. No se equivocó. Por el contrario, si algo le parece bien, espero que le sirva para transitar este camino de cambios que se proponen.

Si realmente le gustó, recomiende su compra y no participe en permitir su fotocopiado, al menos dolosamente.

Carmen del Sauce (Prov. de Santa Fe), mayo de 2010.

Victor Ramón Corvalán [email protected]

CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO PENAL UTILIZADO POR LA POLITICA CRIMINAL

Nos proponemos estudiar el procedimiento penal contactos con la práctica política que poder

ejecutivo

y el

efectuando

llevan adelante los miembros del

legislativo en sus respectivos ámbitos y los

operadores del Ministerio Público Fiscal, dejando integran el Poder Judicial en su jurisdiccional,

1.

actuando

función

a

quienes

estrictamente

en el marco de una teoría general del proceso.

Un libro jurídico, un libro que pretende abordar una rama del derecho -en

este caso el derecho procesal penal-, no debería, para una concepción tradicional, ocuparse de la actividad política. Sin embargo, aunque sus autores lo oculten (consciente o inconscientemente); aunque expresamente nieguen tal contacto, todo libro de esta naturaleza está teñido de política, como lo está, en definitiva, todo el obrar humano.

Es que, tradicionalmente, el estudio del derecho procesal penal se ha caracterizado por poner énfasis en el conocimiento de los códigos procesales, sin ningún contacto con la realidad. El alumno era informado de los procedimientos penales, sin perjuicio de algunos contenidos teóricos sin mayor profundidad y sin posibilidades de poner en crisis sus contenidos; la realidad se expondría a su conocimiento recién cuando ejerciera su profesión de abogado. Algo parecido ocurría con el derecho procesal civil y en general con todas las materias codificadas que integraban la currícula del abogado.

Con el advenimiento de lo que luego se dio en llamar la “Escuela de Córdoba” del derecho procesal penal -que inauguran Alfredo Vélez Mariconde y Jorge Clariá Olmedo, y subsiste en la actualidad con valiosos profesores que han influenciado notoriamente nuestra formación-, se empiezan a advertir las contradicciones que presentaban los modelos procedimentales con los postulados constitucionales. Sin embargo, la materia “derecho procesal penal” era considerada una parte de un derecho procesal conglobante, con el derecho civil constituyendo su otro costado. No había demasiados contactos con el derecho penal y no se escuchaba

mencionar a la política criminal. Alfredo Vélez Mariconde, en la primera página de su obra, destaca la importancia del estudio de la historia de las instituciones fundamentales del derecho procesal penal, porque sostiene que resultará fundamental para permitir una cabal comprensión del sistema de enjuiciamiento vigente y además, ingresar en el campo de la “política procesal”1. Existía un prejuicio que aconsejaba mantener bien lejos al derecho con todo lo que fuera la praxis de gobierno. En realidad, se entendía que estudiar derecho era posible sin contacto alguno con la realidad circundante.2 Es con Julio B. J. Maier que se trata de dar un nuevo enfoque a nuestra materia, para hacerla tomar mayor contacto con la realidad del funcionamiento del derecho penal, o sea: con la política criminal. En esa misma línea, Alberto Binder aparece como uno de los más preocupados en que el saber teórico de los juristas se pueda plasmar en una praxis política al servicio de modificar la realidad imperante en el sistema penal. Lo cierto es que, como veremos luego, la propia inquisición ha venido desarrollando cursos de política criminal, utilizando al procedimiento penal como un instrumento autoritario para conseguir sus fines; ergo, todos los que se han metido de una u otra forma a reformar códigos procesales penales, lo que han hecho es introducir modificaciones en función de la política criminal que querían concretar. Lo que sucede es que en el arduo proceso enseñanza- aprendizaje, costó mucho tiempo llegar a entender estos contactos entre distintos saberes, donde el sociológico –como viene ocurriendo- toma el dominio discursivo para someter al jurídico. Ello -pese a las difíciles relaciones entre la teoría y la práctica-, viene siendo motivo de análisis y preocupación desde la Ilustración hasta nuestros días.

Considerando que desde siempre la política se ocupó de generar sistemas jurídicos al diseñar las leyes y los códigos, parece imprescindible que los juristas se ocupen de ella, sobre todo cuando sus operadores recibirán aportes teóricos que les permitirá lograr mayor coherencia racional a sus productos. De ello se trata: de ingresar en el estudio de cómo la práctica política viene tratando de resolver problemas que se presentan en la vida social, con nuestro aporte desde la teoría jurídica, que no por ello deja de ser fundamentalmente crítica.

Veamos entonces algunos conceptos de la política criminal, para luego analizar dónde aceptamos que ejerza su influencia y dónde nos parece inconveniente su intromisión, porque se desvirtúan garantías constitucionales que deben prevalecer. 1

Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 15, Lerner Edic., Bs. As. 1969. Incluso la segunda parte de este primer tomo se denomina “política procesal” y en ella el autor hace importantes avances sobre aspectos políticos, pero que no los reconoce como pertenecientes a la “política criminal”. De cualquier forma y más allá de las denominaciones que se utilicen, es importante rescatar en el pensamiento del jurista de Córdoba, su firme defensa de los principios y garantías constitucionales, aunque ponga demasiado el acento en la “búsqueda de la verdad” para concretar un objetivo de “justicia”, sin advertir que esos mismos objetivos están presentes en los sistemas inquisitoriales de los que pretende desprenderse. 2 Cursamos nuestra carrera en la Facultad Católica de Derecho de la P.U.C.A. en períodos de gobiernos militares y sin embargo, los profesores enseñaban un derecho constitucional que debíamos repetir memoriosamente sin relacionarlo con lo que estaba pasando en ese momento en nuestro país.

1.1. La Política Criminal. Es posible considerar a la política criminal como la actitud que adopta el Estado frente a determinadas conductas, cuya gravedad provoca alarma social, para decidir sobre la tutela de los bienes afectados por ellas y en consecuencia qué sendero se sigue para efectivizarla.3 Por cierto, no es cualquier actitud, sino fundamentalmente una actitud de poder, un ejercicio del poder penal: aquél que le permite encerrar a una persona, multarla o inhabilitarla para determinada actividad y secuestrar sus bienes e incluso hasta decomisarlos.

Como señala Alberto Binder, no es una ciencia, sino simplemente “política”: un ejercicio del poder que forma parte de la política general del Estado, al igual que la política económica, educativa, internacional, etc. Dice este autor que la política criminal conforma un sector de la realidad que tiene que ver con cuatro conceptos básicos: el conflicto, el poder, la violencia y el Estado4.- Por eso es considerada como una praxis que, desde el poder, se ejerce para solucionar graves problemas generados en la co-existencia, dando la respuesta que el derecho penal puede brindar, o sea: la represión, como una de las violencias legitimadas para el Estado. Un ejemplo lo constituye la selección de hechos punibles, tanto para crear delitos como para derogarlos (así ocurrió con el desacato y el adulterio); otro ejemplo lo encontramos en la disminución o aumento de las escalas penales en los tipos delictivos. La denominación “política criminal” no parece muy adecuada y sería preferible llamarla “política penal”5, aunque de esto no pretendemos realizar ningún cuestionamiento especial, pues pensamos que esta voz ya ha adquirido un muy importante y difundido valor comunicacional así aceptado por la gran mayoría de los interlocutores.

Actualmente y desde un enfoque que compartimos, la principal crítica que se le formula se refiere a la consideración de que la represión sea la solución al problema del crecimiento de la criminalidad; asistimos a una suerte de inflación penal, producto del error consistente en creer que el derecho penal puede ser la solución, cuando muchas veces su aplicación es iatrogénica. La represión penal es la última respuesta que el Estado puede ofrecer, frente a graves conductas que causan realmente una gran alarma social y cuando han fracasado todas las otras

3

En realidad la política en cuanto práctica desde el poder o para llegar a él, será siempre personal, subjetiva, y adjudicársela al Estado

como ente ideal que es, resulta una demostración de cómo presenta el discurso jurídico el funcionamiento de las instituciones, con una exageración de las ficciones. 4

Confr. BINDER Alberto su obra “Política Criminal de la formulación a la praxis” Edit. Ad-Hoc, pág. 29, Bs. As. 1997. Así la llama Eugenio Raúl ZAFFARONI en el "Tratado de Derecho Penal", T.1, EDIAR, pág. 151, Bs. As., 1980.- Este mismo autor

5

trata de proporcionar alguna respuesta orientadora frente a las dificultades de un marco general socialmente injusto, que sirve de realidad a un orden jurídico que pretende ser justo, con especial referencia a Latinoamérica. Cf. su obra "Política criminal latinoamericana Perspectivas - Disyuntivas", Ed. Hammurabi, Bs.As., Abril, 1982.-

políticas que debieron atacar las causas que llevaron a la comisión de tales hechos6. En realidad, la política criminal nació como una escuela pretendidamente científica de principios del siglo pasado, que tuvo su principal exponente en Franz Von Liszt. Para ella la criminología, es decir el estudio del delincuente y sus causas, guiaba al gobernante en la lucha contra el delito, pero siempre hasta el límite que se lo permitía el derecho penal. Por ello se decía que la política criminal defendía a la sociedad; y en cambio el derecho penal, al delincuente. La escuela surge entonces para enfrentar a un dogmatismo positivista, cuya fuerza era innegable para la época y que además se constituía en un sistema cerrado de verdades absolutas.7 Política criminal y derecho penal estaban entonces en permanente contradicción, pero siempre en el ámbito científico. Posteriormente se deja de lado esa concepción academicista y se pasa a utilizar a la política criminal – como su nombre lo indica- y como hemos señalado en el punto anterior, como parte de la política general que se ejerce desde el Estado; como la práctica que implica el ejercicio del poder penal.

Esa concepción que se viene utilizando en la actualidad, no supone la desaparición de las contradicciones entre las formulaciones del derecho penal, del derecho procesal penal y los postulados que se pretenden llevar adelante por parte de una política criminal. Julio B. J. Maier, al sostener que desde el punto de vista político el problema es único, alcanzando a sus miembros el derecho penal, procesal penal y la ejecución penal, le otorga a la política criminal una dimensión totalizadora de todo el sistema penal, que nos parece incoherente en la teoría y confusa en la práctica.8 Para nuestro punto de vista, no hay un problema sino varios; pero la política criminal sólo se ocupará de algunos, pues hay otros -como lo atinente a la estructuración del proceso reclamado por la Constitución Nacional-, donde se respetarán los principios políticos de la República que por supuesto trascienden lo estrictamente penal. Precisamente esa incoherencia teórica y esa confusión práctica, nos ha llevado durante muchos años a la construcción de un sistema procedimental penal inquisitivo contrario a los postulados constitucionales. Las contradicciones deben desaparecer cuando aparece la Constitución Nacional, 6

José I. CAFFERATA NORES que une a su condición de reconocido jurista, la singular trayectoria política al haberse desempeñado en todas las funciones provinciales en Córdoba y luego ocupar una banca de diputado nacional, se encarga de puntualizar que muchas veces la política criminal se pone al servicio de los designios que le marca la política económica de turno. 7 Se llegó a considerar a la política criminal como "ciencia aplicada de la criminología", así Sieverts, citado por HORST SCHÜLERSPRINGORUM en "Cuestiones básicas y estrategias de la política criminal"; pág. 8, Depalma, Bs. As. 1989.- Este autor entiende que puede haber una ciencia criminológica pura, constituida por toda la investigación y enseñanza criminológica que no se ocupe de la aplicabilidad de sus hallazgos y declaraciones. Cf. CREUS, Carlos, "Derecho Penal" Parte General, Astrea, Bs. As. 1992., pág. 27. 8

MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal argentino, T. 1b Fundamentos", pág. 147, Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As. 1989. En el

mismo sentido, confr. su obra "Derecho Procesal Penal Tomo I - Fundamentos", pág. 145 y ss, Ed. del Puerto S.R.L., Bs. As., 1996, 2º ed..-

como la sintetizadora de todos los principios políticos en juego. Claro que para ello debe estar internalizado el valor constitucional, de modo que sea respetado por todos.

Por otra parte, es correcto reconocer una evolución en la dogmática jurídico-penal que ha intentado provocar la desaparición de tal contradicción. En efecto, modernamente la dogmática ha receptado corrientes jurídicas como el finalismo e incluso el propio causalismo, abiertas a la permanente reflexión y comparación entre la norma y la realidad. Así, finalidades no discutidas antes como retribucionistas en la prevención especial o general de la pena, han sido objeto de puesta en crisis por aportes de la sociología, la antropología y la psicología. Ello ha llevado a intentar una nueva concepción de la pena y sus fines, que indudablemente provocan en la dogmática una visión más integradora, con el objeto de volver a la solución del conflicto y no a su agravamiento.

Además y sin perjuicio de lo antes expuesto, grandes juristas sostienen una interesante discusión sobre la legitimación del sistema penal9. Sin embargo, somos escépticos en ver al derecho penal con fines distintos a los tradicionales. Desde nuestro punto de vista el derecho penal no puede solucionar conflictos, porque hace a su esencia el punir, el castigar. Ello no significa que no debamos esforzarnos por modificar este derecho penal, en tanto y en cuanto no guarda proporción entre sus penas y las conductas que castiga. Es imprescindible reformar el derecho penal cuando se advierte que el Estado no tiene fundamentación ética para reprimir a quienes por sus carencias sociales, económicas, culturales, etc., son más vulnerables y no tienen capacidad de optar para evitar caer en el delito.

En realidad, como luego veremos, es necesario pensar en la solución de conflictos en lugar de recurrir a la represión; pero, en tal caso, el ámbito donde puede encontrarse el marco adecuado no es el del derecho penal, que sólo debe aparecer cuando ha fracasado toda otra alternativa previamente ensayada.

1.2. Fines. Dos son las finalidades que se le adjudican a la política criminal: una retrospectiva -o de tipo histórico-, que sirve para el estudio del pasado represivo de un Estado a fin de poder conocer las motivaciones que originaron la legislación penal en un 9

Cf. BUSTOS RAMIREZ, Juan; "Política Criminal y dogmática", en "El poder penal del Estado", pág. 123, Depalma, Bs. As., 1985. En

el mismo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ob. cit. "Tratado de Derecho Penal" T.1 pág. 156 y ss.- Es interesante la discusión entre los abolicionistas (Louk Hulsman) incluyendo las versiones criollas más tímidas aunque igualmente ingenuas (el Raúl Eugenio Zaffaroni de "En busca de las penas perdidas", no el jurista brillante del tratado de derecho penal que acostumbramos citar) y quienes sin llegar a defender un derecho penal al servicio de la doctrina de la defensa social, con mucho más realismo discuten el fundamento ético del Estado para poder reprimir penalmente, como ocurre con el lamentablemente desaparecido CARLOS SANTIAGO NINO. Ver entre otras, su obra "Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito”. ASTREA, Bs. As., 1980.

momento dado. Otra, prospectiva: esto es, tendiente a proponer la reforma del sistema penal sobre la base de la observación empírica que anticipa sus resultados. Esta última recurre frecuentemente al derecho comparado.

Desde nuestro punto de vista, la finalidad de la política criminal es una sola. No puede ser distinta ni incompatible con los fines de la política general, que persigue el bien común con todo lo que tal concepto encierra, superador del de bienestar general. En consecuencia, a veces habrá necesidad de hacer análisis retrospectivos y otras, prospectivos; dependerá ello de la conducta que se pretenda valorar o controlar. Si desde la política general se quiere coadyuvar a la coexistencia para que los miembros de la comunidad puedan lograr su realización como personas, se les debe brindar la posibilidad de contar con los bienes necesarios a tales fines. Por lo tanto deberán implementarse políticas para proteger esos bienes y permitir el acceso generalizado a su disfrute. Lo que sucede es que esa protección no siempre debe provenir de la represión punitiva. Para quienes pensamos en una mínima intervención del derecho penal, la política criminal debe ser la última respuesta a utilizar frente al avasallamiento de determinados bienes considerados selectivamente como imprescindibles y por lo tanto, dignos de merecer protección penal.

Pero aquí no queda agotada la finalidad de la política criminal -como sería el diseño de propuestas de conductas que pasarían a ser típicas-, sino que va más allá: tiene también como finalidad la determinación lógica y empíricamente comprobable de que, con la represión, se evitará la futura afectación de otros bienes similares. Una política criminal seria, que no se despreocupe de la cuestión penal, no debe reprimir por reprimir. Queremos decir que la represión, si bien implica un reconocimiento tácito del fracaso en otra área de la política, no debe agravar el conflicto; no debe aumentar las potenciales posibilidades de reiterarse en la conducta prohibida.

Por lo tanto, el asunto de los fines de la política criminal, debe atender igualmente la temática de la ejecución penal, en orden a que, ya decidida la persecución, aquélla no puede despreocuparse del cumplimiento de la pena.

Modernamente, la política criminal se orienta a limitar los perjuicios sociales que resultan de la lucha contra la criminalidad; por ejemplo, se intenta ampliar el sistema punitivo con medidas ambulatorias, se admite la extinción de la acción cuando se atiende a la víctima, se suspende el juicio a prueba, etc.-10 1.3. Los límites que fija nuestra Constitución Nacional a la política criminal.

10

HORST SCHÜLER-SPRINGORUM, ob. cit., pág. 22, 53 y 73.

Las líneas directrices que van a limitar cualquier política criminal argentina se encuentran plasmadas en nuestra Carta Magna, como no podía ser de otra manera.

Empecemos por la prohibición que impone al Presidente de la Nación en cuanto al ejercicio de funciones judiciales (C.N. art. 109), consecuencia directa de la división de poderes que instala nuestra República. Interpretando correctamente este dispositivo, queda claro que el Poder Ejecutivo no puede de ninguna manera incidir políticamente en las causas judiciales que se encuentren en trámite.

A esta clara prohibición, necesaria frente a los antecedentes en nuestra historia donde el gobernador que ejercía la “suma del poder público” asumía con ello la decisión de causas judiciales11-, se agrega la garantía de inviolabilidad de

la

defensa en juicio, contenida en el art. 18.

Además, nuestro sistema de derecho ha instaurado constitucionalmente el principio de legalidad o reserva. Gracias a él, todos deberíamos poder saber de antemano qué conductas nos están prohibidas. De esa forma, se intenta proporcionar al hombre -habitante de nuestra Nación-, la seguridad jurídica necesaria para la coexistencia. Dicho principio, que limita la injerencia del Estado en la vida de las personas, es de aplicación para todo el sistema jurídico; y desde el punto de vista estricto de la represión, implica el establecimiento de un derecho penal cuyo fin sea la tutela de bienes jurídicos que se suponen indispensables para la convivencia.

Queda claro, por lo tanto, que nuestra Constitución Nacional consagra un Estado limitado en su accionar respecto de las conductas de quienes lo habitan y por ende, respetuoso del ámbito de libertad del que gozamos. Es decir, la Constitución es totalmente respetuosa de la esencia del hombre, al que coloca por encima del Estado, reconociendo su autonomía ética y su responsabilidad para decidir; sienta así las bases para la fundamentación antropológica de todo el sistema jurídico y en particular, del derecho penal. De allí que digamos que un derecho penal que pretenda fundarse antropológicamente, debe partir de un derecho penal de acto, asentado en el principio de culpabilidad.12 Por otra parte, la Constitución Nacional también se refiere a la ejecución penitenciaria, dando las directrices de una política criminal para el cumplimiento de los fines de la pena. Pareciera que de la última parte del art. 18 surge el fin de

11

Obviamente nos referimos al Brig. Gral. Juan Manuel de Rosas quien si bien no abusó de tales actitudes, lo hizo en causas de resonancia como lo fuera la muerte del entonces gobernador de La Rioja, Facundo Quiroga o la fuga de un sacerdote católico con Camila O’ Gorman, así como otras causas por robo de ganado que afectaba a sus amigos ganaderos de la provincia de Buenos Aires. 12 El autor que insiste en la necesidad de fundamentar antropológicamente al derecho penal, es Eugenio R. ZAFFARONI. Cf. ob. cit. "Tratado ..." T. II, pág. 421.

seguridad que la norma constitucional le otorga a las penas privativas de libertad, complementándose entonces con la exigencia implícita del art. 19, que establece que el derecho penal debe asegurar bienes jurídicos y no valores morales.

Con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se refuerza esta concepción de la pena como medio13. En cuanto al segmento del procedimiento penal, así como no dudamos que integra el sistema penal, no nos parece lógico que la estructura del proceso entendido como debate con determinadas características, sea dominada por la práctica de la política criminal. He aquí nuestra discrepancia con quienes desde una visión muy totalizadora, ven a todo el derecho procesal penal como un instrumento de la política criminal. Desde nuestro punto de vista -que intentaremos desarrollar aquí-, la categoría juicio como sinónimo de proceso, no puede seguir lineamientos de política criminal, ya que en todo caso hace a la gran política republicana, que debe presidir cualquier pleito sea de la materia que fuere.

Precisamente a la inquisición no le interesaba esta distinción y por eso en su política autoritaria de represión, utilizaba a todo el procedimiento penal para hacerlo funcional a sus designios. Es claro que la inquisición manejaba criterios de verdad absolutos y no podía suponer que pudiera ejercer el poder penal contra inocentes: lo hacía contra criminales, contra los delincuentes, así categorizados apriorísticamente.

Aquí aparece un problema que no estaba presente en las elucubraciones teóricas de los penalistas: ni en la teoría del delito, ni en la teoría de la pena, aparece el drama de la verdad como se presenta cuando se pretende aplicar una teoría procesal14. Una política criminal que decide el máximo de represión posible para los secuestradores o que pone en primer término a los ilícitos tributarios, en principio no ofrece reparos más allá de la discusión sobre los valores que se pretenden proteger. Son decisiones que se adoptan en el ámbito de una total abstracción. Pero cuando se trata de decidir que Juan o Pedro son los secuestradores o los evasores, el tema cambia totalmente.

El método que se va a utilizar para garantizar que realmente se reprima a los autores de los delitos, no puede responder a criterios de política criminal, sino a una política de garantías procesales que son las mismas que estarán presentes en 13

Conforme el art. 5º inciso 6to. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. 14 Para quien desee profundizar respecto a cómo interviene en el sistema procesal la articulación sobre la verdad, recomendamos el excelente artículo de Juan José BENTOLILA “La construcción de la idea de verdad en el proceso”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista - 2006.

un juicio de desalojo, en un divorcio contencioso, en un despido laboral injustificado y demás litigios que se presenten en Tribunales. Que el secuestro extorsivo deba merecer pena es una cuestión resuelta en forma abstracta, por la política criminal; pero que Juan sea condenado como autor del delito, será la consecuencia del tránsito por un procedimiento, que en su estructura teórica no admite la intromisión de otra política que aquella de neto corte garantista que protege a los imputados-demandados. Esta es precisamente la materia del derecho procesal penal, que –insistimos- si bien integra como veremos luego, el sistema penal, tiene estructuras programáticas que se encuentran a cubierto de cualquier influencia de la política criminal. Ello no quita, tal como lo explicitaremos luego, que existan puntos de contactos importantes donde la política criminal sea la que marque sus objetivos. Tal como ocurrirá en todo lo atinente al ejercicio de la pretensión punitiva por parte del Ministerio Público Fiscal o de la víctima, en los casos en que se le permite intervenir como acusadora.

Una fundamental diferencia que mantenemos con el pensamiento tradicional de la doctrina procesal penal15, consiste en entender a los derechos y garantías que se le brindan al imputado como un valor relativo, nunca absoluto. Derechos, por lo tanto, que pueden o no ser ejercidos. De manera que si en la Constitución una directriz de la política criminal implica que antes de aplicar la pena se deberá dictar una sentencia, ésta tendrá lugar como consecuencia de la realización de un juicio porque el imputado así lo quiere para ejercer su defensa, o por el acuerdo de partes que supera la contradicción. También podrá haber sentencia en un juicio en ausencia, como luego lo veremos al criticar la imposibilidad de condenar a un rebelde16 Esta es otra hipótesis donde el imputado renuncia a defenderse, no quiere usar al juicio como método para contradecir la acusación. Prefiere darse a la fuga.

A estas conclusiones arribamos luego de revisar los conceptos que se enuncian en el texto constitucional del art. 18: en efecto, la Constitución Nacional impone que nadie puede ser penado sin juicio previo; concepto éste que debemos entender como equivalente, como sinónimo de sentencia o, dicho de otro modo, que no puede haber pena sin sentencia que la imponga. Recordemos que el redactor de la Constitución, Benjamín Gorostiaga, acudió al uso del concepto de juicio (“previo”), para no incurrir en la cacofonía que implicaba reiterar la utilización del término proceso, que finalmente usa (“anterior al hecho del”). Obviamente, a toda sentencia la precederá un procedimiento, que no necesariamente será un juicio, en el sentido que nosotros le damos, es decir: como método dialécticocontradictorio, de dos partes frente a un tercero. Si el imputado confiesa y se 15

Empezando por Vincenzo MANCINI (confr. su Tratado de Derecho Procesal Penal Librería El Foro Bs. As. 1996) y su seguidor Alfredo VELEZ MARICONDE. El crítico más profundo que han tenido los procesalistas de Córdoba, sin dudarlo ha sido Mariano RODRIGUEZ, ver su ensayo “Detrás de la oralidad”, Advocatus Córdoba 1993. 16 Confr. nuestro trabajo “El juicio penal en rebeldía” en “Hacia una justicia más efectiva”, publicación del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Editorial La ley, 1996.

allana con todas las garantías a la pretensión del actor, no habrá juicio, pero sí sentencia. El poder penal se realiza mediante una actividad que cumplirá el poder judicial y que se concretará siempre en una sentencia donde se lo declare culpable para imponerle la pena.

Las garantías del debido proceso y su contracara, la inviolabilidad de la defensa, así como la prohibición del juzgamiento por comisiones especiales -dando vigencia a la garantía del juez natural-, son directivas ajenas a la política criminal. En todo caso, son garantías constitucionales que obedecen a lo que llamamos la alta política republicana. Precisamente, este juez natural es el tercero imparcial, impartial e independiente del que habla la doctrina procesal a la que nosotros adherimos17; de ninguna manera lo es el juez de instrucción de nuestros sistemas -viejo resabio del inquisidor medieval al servicio de la defensa de la fe-18, ni tampoco lo es el tribunal que de oficio trae las pruebas que debieron ofrecer las partes. Es en estos tribunales donde se nota la influencia nefasta de la política criminal autoritaria, no querida por nuestra Constitución.

Otro principio de la concepción republicana y democrática de nuestro régimen y que se encuentra inserto en la Constitución, es la prohibición de que se obligue al imputado a declarar en su contra, es decir, que se debe respetar su silencio. Con esta línea de alta política, se le pone límite a cualquier política criminal que pretenda la condena de un imputado que se niega a confesar su delito. Se infiere aquí claramente el alto precio a pagar en el estado de derecho para conseguir la condena del imputado; es decir, que el gran desafío del estado de derecho consiste en obtener la prueba de cargo al margen del discurso del imputado19. No estamos de acuerdo en considerar que sea un resorte de política criminal el fijarle un plazo de duración máxima a la prisión preventiva: cuando en la Constitución Nacional se incorpora la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se consignó que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable, o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de la prosecución de la causa. Siguiendo este lineamiento, se encuentra la ley Nº 24.390 que fija un límite a la duración de la prisión preventiva. Este dispositivo limitador de la prisión preventiva no puede de ninguna manera responder a criterios políticos criminales, porque es un contrasentido recurrir a una medida que solamente es admitida como cautelar, para que sea de utilidad a los fines represivos. El ponerle límite es, entonces, un modo de fijar su naturaleza cautelar, al servicio de los fines procesales anejos al ejercicio de la acción en el proceso. Precisamente una mala utilización de 17 Sugerimos las obras de Adolfo ALVARADO VELLOSO (“El juez deberes y facultades” Depalma; Introducción al Derecho Procesal” Edit. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2 tomos 1989 y 1998) 18

Ver el trabajo “¿Inquisidores o Jueces?” de Héctor C. SUPERTI en su obra "Derecho Procesal Penal - Temas Conflictivos", pág. 23

Editorial Juris, Rosario 1998.19

Ver Capítulo VIII.

institutos procedimentales por parte de determinada política criminal -hoy todavía lamentablemente vigente en algunos ámbitos-, ha llevado durante muchísimo tiempo al fenómeno de prisonización que, desnaturalizando la finalidad cautelar, ha convertido a la prisión preventiva en una pena anticipada, sin sentencia que la convalide20. Otro tema que pretende vincularse con la política criminal, es el relacionado con el derecho a impugnar las decisiones que el Tribunal pueda dictar en contra del imputado. Como consecuencia de ello, hay que admitir que el Fiscal no puede ejercer el mismo derecho sin vulnerar el principio de única persecución penal o "non bis in idem"21. Esta cuestión, que importa la necesidad de una doble conformidad para que se pueda aplicar la pena pública estatal, requiere siempre el ejercicio del derecho por parte del imputado condenado, de manera que queda de resalto

el

carácter

relativo

que

-como

aludimos-

tienen

los

derechos

constitucionales en cabeza del beneficiado. El Estado puede poner en situación de riesgo para llegar a condenar, una sola vez. Si resultara sentenciado, el condenado tendrá derecho a que su sentencia sea revisada por otro Tribunal. Ello hace a la alta política republicana y de ninguna manera es una cuestión inherente a la política criminal. En todo caso, si la política criminal es el ámbito donde la praxis ejerce el poder penal, esta sería la prohibición de que ejerza su influencia; por eso hay que negar la posibilidad de seguir insistiendo en la persecución penal22. Finalmente en esta introducción y siempre en el plano normativo, cabe destacar que en la Constitución Nacional se adhiere implícitamente a un sistema acusatorio, desde que, programáticamente, se manda a establecer el juicio por jurados.23 Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha dicho expresamente en el conocido fallo Casal24. Pese a todo lo expuesto, no tenemos un país que viva plenamente en un Estado de Derecho, porque a la par que existen normas en su Constitución Nacional y en las Provinciales que así lo describen, la realidad nos muestra una sociedad con una clase dirigente fuertemente autoritaria y antidemocrática en muchos aspectos. Es que todos tenemos aprehendida por internalizada -en mayor o menor medida-, una cultura autoritaria y paternalista que nos viene por herencia de la época en 20 21

Para una crítica y tratamiento más amplios de este instituto, nos remitimos al Capítulo XI. Postura sostenida modernamente por Julio B. J. MAIER y cuyo desarrollo intentaremos recorrer en oportunidad de analizar las

impugnaciones.22

Nos referiremos con amplitud a este tema en el Capítulo XV.

23

El jurado ha recibido en nuestro país una nueva revalidación constitucional, al no sufrir ninguna modificación las normas que a él se

refieren. Nos referimos a la reforma de 1994, donde cumpliendo el "Pacto de Olivos", no se suprimió al jurado como había ocurrido en 1949. De manera que hoy más que nunca tiene vigencia el mandato para que el legislador dicte la ley de jurados. Ella nos es debida desde 1853, y permitirá sin dudas, una mayor participación del pueblo en el poder judicial. Sobre el tema volveremos en el capítulo IX. 24

Confr. “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa –causa nº 1681–” S.C.C. 1757; L. XL, que es motivo de especial análisis crítico en el capítulo XV.-

que constituíamos una colonia española; así se explica que pese al ideal de Juan Bautista Alberdi y tantos otros que intentaron construir un país siguiendo un modelo liberal -en el sentido limitativo del poder de la autoridad en beneficio de la libertad del hombre-, tengamos un pueblo conforme con el "establecimiento" de un Estado policial que se fortalece para disciplinar a criollos e inmigrantes; un país donde los golpes de Estado -en el siglo pasado- se sucedieron en muchos casos, con la adhesión mayoritaria de la población; donde la policía como institución verticalmente considerada y designada por el Poder Ejecutivo, se constituye en el brazo armado de quien manda para servir a sus designios de impunidad y, al mismo tiempo, es un foco fértil para la corrupción de sus integrantes 25; donde el Poder Judicial -constituido exclusiva y excluyentemente por abogados26-, lejos de ser una institución republicana, sigue siendo de tipo monárquica, ya que sus miembros participan en la designación de sus reemplazantes (al formar parte del Consejo de la Magistratura27); donde -para enunciar otro ejemplo-, el Ministerio Público Fiscal que se supone representa al pueblo, está directamente vinculado al poder político o se lo ubica dentro del poder judicial, o (como en la última reforma constitucional nacional), se lo inserta como una suerte de cuarto poder, pero tan burocrático como antes. Es decir que el pueblo no tiene ninguna participación en la elección de sus policías, ni de sus jueces, ni de sus fiscales.28 A este panorama se agrega, en la hora actual, la profunda crisis de los partidos políticos que deberían constituirse en la columna vertebral del sistema democrático.

Como nos ocupamos de anticipar, ya se advierte lo que Alfredo Vélez Mariconde29, consideró como un verdadero divorcio ideológico entre nuestra Constitución Nacional y nuestro derecho procesal penal, lo cual encuentra explicación a poco que se estudien sus antecedentes históricos. En realidad no es muy feliz la metafórica comparación, porque para que exista un divorcio -y siguiendo con la metáfora- previamente debió existir una unión matrimonial; pero si repasamos la historia del derecho procesal en nuestro país, jamás las ideas garantistas que culminan iluminando al texto constitucional, se unieron al procedimiento que rigiera para perseguir penalmente según el modelo inquisitivo

25

El caso de “María Soledad Morales” en Catamarca, constituye todo un paradigma de la asociación corrupta entre políticos y policías, que provocó la movilización de todo un pueblo para luchar contra la impunidad, a tal punto, que en la historia judicial de nuestro país, habría siempre un antes y un después de éste caso. 26 En muchos casos parientes entre sí, lo que lleva a conformar la gran familia judicial, como paradojalmente se la menciona. 27 En Santa Fe el nuevo gobierno del partido socialista, ha dado un paso importante al modificarse la estructura y el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y eliminar al representante de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo se mantiene la representación del Colegio de Magistrados y Funcionarios, con lo que la corporación judicial sigue teniendo participación en la designación de sus nuevos miembros. La importancia de la reforma aparece con la inclusión de la Universidad como estamento fundamental a la hora de determinar las excelencias del abogado que aspira a ser Juez. 28 ¡Qué paradoja!- En los Estados Unidos con una Constitución similar a la nuestra, los pueblos eligen democráticamente al sheriff; y el fiscal por su parte, se inserta en la carrera política siendo electo por el voto de los ciudadanos. Obviamente en el país del norte, al cual le copiamos la Constitución, el pueblo participa de la tarea del poder judicial integrando los jurados populares. Una asignatura pendiente es el análisis de la legitimidad del poder que ejercen jueces y fiscales en Latinoamérica, donde como vemos, se mantiene el “status quo” sin que se avizore posibilidades de cambio o simplemente su cuestionamiento. 29

VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob. cit. pág. 170.

heredado de España; por eso pensamos que apenas hubo un “noviazgo” algo formal pero que nunca llegó a consumarse en matrimonio, en referencia al intento de Sarmiento al enviar al Congreso un proyecto de juicio por jurados.

1.4. La utilización del procedimiento penal con fines de política criminal. Como venimos señalando, la circunstancia que el derecho procesal penal tenga una importante relación con el derecho penal y con el derecho penitenciario, no significa que la política criminal domine todo el ámbito de su operatividad, como lo proponen algunos autores que venimos citando. Habrá aspectos relacionados con el ejercicio de la acción, donde obviamente la política criminal ejercerá su influencia, pero en lo que hace a la estructura misma del juicio no puede depender de ella, ni recibir su influencia.

Es por todos conocidos que nuestro sistema federal organiza procedimientos de persecución penal, tanto a nivel nacional como provincial. En consecuencia si se acepta que es una facultad reservada a las provincias dictar las normas procesales, coexisten distintos sistemas en la medida en que cada provincia ha estructurado el suyo, sin una unificación legislativa al respecto. Por lo tanto, pareciera que la política criminal también es patrimonio de los estados provinciales y de ello no cabe dudar en lo que refiere a la represión de conductas, que sin llegar a la categoría de delitos, son consideradas faltas o infracciones menores, integradoras del derecho penal en sentido amplio, desde que se caracterizan por contener sanciones similares.

Ahora bien, cuando las provincias pretenden utilizar al procedimiento penal con fines represivos, es decir, para conseguir mediante él reducir la tasa de criminalidad, cometen un triple error. El primero porque, como ya lo anticipáramos, la reducción de la criminalidad no pasa por aumentos de niveles de represión, sino por atacar las causas que provocan las conductas delictivas. Segundo, porque -en todo caso y aunque para nosotros equivocado-, tal objetivo pertenece al orden nacional. Y tercero, porque como veremos, no es aceptable que la represión se pueda conseguir mediante el procedimiento, ya que ello desnaturaliza sus fines. Ejemplo de lo dicho lo constituye todo el espectro de normas referidas a la excarcelación y sus obstáculos. Que la política criminal provincial utilice a estas instituciones, no significa que se encuentre autorizada a hacerlo, sino la demostración de una patología que conduce a desnaturalizar los fines procedimentales.

El problema, reconocido por todos pero sin respuestas para resolverlo, consiste básicamente en que ocurrido un hecho con apariencia de delito, y aunque las pruebas sean colectadas rápidamente, la sentencia recién se dictará muchos años después. Esa realidad provocada por una deficiente estructura judicial y por el

colapso que genera pretender el ejercicio ideal del principio de legalidad -que manda perseguir a todos-, ha llevado a que desde la política se implementen “soluciones” que conducen a situaciones no queridas por el programa constitucional. Desvirtúan a la República, ya que la convierten en un escenario donde la mayoría de los presos se encuentran en prisión preventiva y una minoría cumpliendo la pena, cuando debería ser exactamente al revés.

¿Qué ha pasado? Probablemente el crecimiento de los índices delictivos ha superado la movilidad institucional de un Poder Judicial que no ha estado a la altura de las circunstancias. Al mismo tiempo, la influencia notable que ejercen los medios de comunicación, exige al gobernante implementar “soluciones” que por ser de política criminal, se desubican desatendiendo los principios de la alta política a la que venimos refiriendo. Como consecuencia de ello, cuando la política criminal utiliza mecanismos al servicio de una estructura procesal para perseguir sus fines represivos, los desnaturaliza. Algunos medios de comunicación, nos presentan una “realidad” violenta e insegura, donde sin ninguna responsabilidad periodística se vuelcan hechos con apariencia delictiva presentando al “ladrón”, al “homicida”, al “violador”. Es que la comunicación social no sabe de ficciones y se erige muchas veces en un tribunal paralelo, que al mismo tiempo critica el funcionamiento institucional del sistema. Ello genera un descreimiento en el funcionamiento de un Poder Judicial, que hasta hace no muchos años, gozaba de una “fe ciega” similar a la religiosa, lo que tampoco era bueno ya que se perdía de vista la esencia política del ejercicio del poder. Los formadores de opinión van generando un reclamo de soluciones, que obtiene como respuesta de algunos gobernantes el recurso punitivo cada vez más severo, selectivo y estigmatizante. Atacando a “los delincuentes” como enemigos de la sociedad, no advirtiendo que en realidad son sus emergentes, sus síntomas. Así, bajo la impronta de la urgencia, se recurre al procedimiento penal, para cumplir fines represivos, con la clara violación de las garantías constitucionales.

En la historia argentina se conocen casos donde se decidió a nivel provincial que determinados delitos no sean excarcelables. Así, en Mendoza, hubo una época donde el librador de cheque sin fondos no merecía la posibilidad de transitar en libertad su proceso. En Santa Fe ocurrió algo similar con el hurto calificado de ganado. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia terminó descalificando por inconstitucional tales normas, que luego fueron derogadas.

Sin embargo, veremos que tal intención persiste en muchos proyectos y legislaciones vigentes cuando impiden el derecho a la libertad durante el procedimiento, porque presumen que el imputado continuará su actividad delictiva en función de sus antecedentes.

La principal utilización del procedimiento penal con fines de política criminal, la enarbolan quienes ven en la figura del Juez penal, al encargado de terminar con la delincuencia; pero mejor digamos: terminar con la delincuencia en la cárcel. Se trata de reprimir aplicando, desde un primer momento y lo antes posible, el encarcelamiento que impide al hombre -a ese sujeto que ya se lo considera como un delincuente-, que persista, que se reitere en su peligrosa actividad. Son evidentes tales posturas en quienes piensan a la sociedad como un ente, que debe ser defendida del ataque de los delincuentes. Es el caso del Dr. Ricardo Levene (h) quien se asumió en su momento como partidario de la doctrina de la "defensa social".30 En esa línea de pensamiento se entiende y justifica la amplitud de poderes que tienen los jueces, tanto de instrucción como los presidentes de tribunales de juicio oral. Son concentraciones de poder, similares a las que existían en la inquisición medioeval, aunque con distintas finalidades. Allí, supuestamente se defendía la fe31, aquí se defiende el "establecimiento" de un Estado policial, imprescindible para el cumplimiento de los designios de una política autoritaria al servicio de un plan económico determinado. Advertimos que el sistema penal reconoce como clientes fundamentales a sectores marginales de la sociedad, que no han recibido las mismas oportunidades que otros de clase media y alta. Todo el esfuerzo y la mayor preocupación de los políticos se concentra en el problema de la criminalidad violenta, traducida en los delitos de robos, violaciones, secuestros extorsivos y homicidios. Mientras tanto, otros sectores sociales permanecen impunes, cuando sin embargo afectan importantes intereses comunitarios, como ocurre con la evasión impositiva.

Probablemente otra sería la cuestión, si los políticos decidieran variar la política criminal, para reprimir conductas cometidas por personas que pertenecen a su misma clase social. Seguramente no dudarían en reconocer todas las garantías que ofrece la Constitución Nacional, hoy ausentes para los delincuentes que pueblan nuestras cárceles.

La utilización de criterios de verdad absoluta, cuyo dominio mantienen esos jueces que concentran poder tanto para buscarla (“a la verdad real”) como para decidir en consecuencia, puede conducir a graves injusticias. Por falta de control en ese 30

ZAFFARONI, Eugenio R. replantea qué puede entenderse por "defensa social" para concluir resumiendo que "...no nos agrada la

expresión defensa social; justamente porque acarrea acentos organicistas y antropomórficos..." para continuar citando a PEREZ, Luis Carlos cuando coincide en que "...invocando la defensa de la sociedad, se benefician con la protección y la represión los grupos dominantes, representativos de una exigua minoría, cuando no de los intereses exclusivos de caudillos y dictadores.".- En ob. cit. "Tratado de Derecho Penal", Parte General, T. I, pág. 48 y ss.31

Decimos supuestamente porque algunos estudios de la inquisición en España ponen como verdadero objetivo el de la unidad de la Nación. Con la excusa de defender la fe, el Santo Oficio desató primero en España y luego en Hispano América una cruel campaña racista, que en general los historiadores no toman demasiado en cuenta. Confr. LEWIN Boleslao La inquisición en Hispano – América, Paidós, Bs.As. 1967.-

ejercicio de poder, este sistema tiene mayores posibilidades de llevar a inocentes a que sufran un encarcelamiento preventivo de por sí, injusto. A la hora de la sentencia, esta situación de prisonización -que para colmo suele llevar un tiempo considerable-, incidirá indudablemente en el ánimo del juez, quien tendrá que ser muy valiente para asumir que corresponde absolver y disponer la libertad de quien fuera estigmatizado por el sistema como culpable de un grave delito.

Digamos finalmente que nuestra visión no cambia porque desde el poder se modifiquen mecanismos excarcelatorios en beneficio de los imputados; aún cuando se implementen alternativas a la prisión preventiva para evitar el mal de la prisonización, de ninguna manera es tolerable en nuestra concepción teórica que se utilice a la política criminal en estos casos. En realidad, lo que ocurre es que con ello se hace desaparecer en la práctica, una de las consecuencias más terribles e inaceptables que supone el adelanto de una pena todavía no dictada; pero no es suficiente. Si tales medidas se adoptan por razones de política criminal que las aconsejan, seguimos en las contradicciones teóricas que nos negamos a aceptar. Incluso ello se advierte en las tensiones existentes a nivel de interpretación jurisprudencial sobre los obstáculos a la procedencia de la prisión preventiva. No les corresponde a los jueces aplicar criterios de política criminal, a la hora de decidir sobre la libertad de quien para el sistema es ficcionalmente inocente. Tampoco le corresponde al legislador fijar topes iure et de iure para decidir quiénes quedan en prisión y quiénes salen. En ambos casos, la política criminal -para bien o para mal-, se mete con institutos que deben estar al servicio de una política procesal respetuosa del paradigma del “debido proceso”.

2. La Teoría General del proceso.

Admitir la existencia de una teoría general del proceso supone partir de que existen varios procesos que pueden ser explicados desde una teoría única. Esta ha sido la posición de quienes, considerando diferencias puntuales entre el proceso civil, el penal, administrativo o laboral, pretendieron con rigor científico explicar las notas sustanciales que les son comunes. Principales expositores de tal idea fueron Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda, Niceto Alcalá Zamora y Castillo, y antes Oskar Von Bülow; claro que cada uno trabajó una teoría con puntos de partida distintos, en cuanto a la naturaleza jurídica del fenómeno proceso que constituye el objeto en estudio. Así, se habló de la teoría de la relación jurídica (Oskar Von Bülow), de la situación jurídica (James Goldsmichdt), y de la institución (Jaime Guasp).

Quien parte de una concepción única de proceso, no puede sino estimar que para su explicación se necesita una teoría que no tiene porqué adjetivarse como

general. Simplemente la teoría del proceso. Así Humberto Briseño Sierra 32 desde Méjico, seguido en nuestro país por Adolfo Alvarado Velloso33, trabajaron un concepto de acción procesal -independientemente de su contenido- desde una única teoría del proceso que sirve para explicar tal fenómeno.

2.1. Breve noción de proceso. Como seguimos tal línea de pensamiento originada en el autor mejicano citado, es posible conceptuar al proceso como un fenómeno único e irrepetible a partir del concepto de acción; considerada ésta, como la única instancia, que dirigida a un órgano del Estado -el Juez o Tribunal- es proyectiva; es decir, se proyecta contra el imputado o demandado, para que venga a constituir el proceso y tenga la posibilidad de contradecir. Así, el proceso es un método de debate dialéctico y pacífico, imprescindible a la hora de la solución de conflictos interpersonales.

Es importante destacar que el método utilizado para permitir conceptuar al fenómeno “proceso” es el lógico de la cuantificación evidencial; es decir: se parte del fenómeno en su realidad fáctica, con independencia de su tratamiento normológico. Ello implica una postura muy distinta del jurista, que tradicionalmente se alejó de la realidad para la estructuración de las normas. Excepción hecha de nuestro maestro Werner Goldschmidt34 y de sus seguidores -entre quienes cabe destacar en nuestra materia al Profesor Pedro Bertolino35 de Mercedes (provincia de Buenos Aires)- la formación del abogado proviene de docentes que en general hacían del positivismo el único objeto de estudio. Lo demás (la realidad y su valoración) pertenecía -según sus propios dichos- a la sociología u otras disciplinas no jurídicas. Lo único que importaba eran las normas.

2.2. Exigencia constitucional del debido proceso. Como vimos, la Constitución Nacional impone el dictado ineludible de la sentencia (juicio previo), antes de que funcione la coerción estatal para el cumplimiento de una pena. También vimos que esa sentencia podía ser la consecuencia de un debate contradictorio. Esa otra definición de juicio como debate es, a nuestro entender, el que responde a la idea de proceso que trabajamos; digamos que “juicio” y “proceso”, desde esa perspectiva, son sinónimos. Su indispensabilidad a nivel penal se encuentra en dos aspectos fundamentales: el primero referido a que, como todo acto de gobierno, el sentenciar debe ser la consecuencia de transparentes procedimientos que permitan su objetivación, y

32

BRISEÑO SIERRA, Humberto, "Derecho Procesal", Tomo II, pág. 202, Cárdenas Ed., México D.F., 1969. Parte el autor mejicano de

un concepto de acción para luego llegar a cuantificar el fenómeno “proceso”. 33

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal" Primera Parte, pág. 75, Rubinzal - Culzoni editores,

Santa Fe, 1989. 34 35

GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción Filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987. BERTOLINO Pedro J. "El funcionamiento del derecho procesal penal", Depalma Bs. As. 1985.

tiene por finalidad llevar seguridad jurídica a la sociedad que simplemente los observa.

Queremos decir que, mediante el juicio previo, se institucionaliza una metodología de búsqueda de la verdad, a fin de intentar garantizar que el inocente será absuelto y el culpable condenado. Ello porque el proceso o juicio, permitirá el debate entre posiciones contradictorias, a fin de convencer al juez de la verdad de sus afirmaciones, y la sentencia recogerá lo ocurrido en él para devolver -tanto a las partes como a la comunidad-, un veredicto que pretende aplicar la ley vigente.

En segundo término, el juicio previo es indispensable en materia penal porque el derecho penal no puede realizarse sino en una sentencia que sea la consecuencia de aquél. Ello cuando no se ha conseguido el consenso que dará lugar a abreviar trámites y directamente dictarse la sentencia homologadora del acuerdo partivo. Como fuere, en uno u otro caso; con contradicción o sin ella, si por una decisión de política criminal tenemos un derecho penal de acto, respetuoso del principio de legalidad o reserva y de culpabilidad, la sentencia deberá no solamente decidir sobre la existencia del hecho, sino también sobre su encuadre típico, y además considerar culpable al imputado para -finalmente- en muchos casos, proceder a individualizar la pena. Esto último se excepciona en los cuestionables casos de prisión o reclusión perpetua. Es que de acuerdo a nuestro sistema penal, el Juez debe decidir cuál es la pena que considera adecuada, entre un mínimo y un máximo que se le fija como banda de flotación. Nunca podrá aplicar una pena mayor a la reclamada por el actor penal.

Queda claro entonces que el juicio previo, como debate, es imprescindible -por las razones apuntadas-, para la vigencia del derecho penal, sea en un sentido incriminador o desincriminador. Ello no ocurre con las demás ramas del derecho privado, que admiten su realización sin necesidad de transitar ningún procedimiento judicial.

Finalmente y en orden a este tema, cabe insistir en nuestra posición que considera siempre que la garantía del juicio previo lo es en favor del imputado, quien podrá o no utilizarla. Decimos ello pese a la doctrina en la materia, que mayoritariamente opina lo contrario. ¿Cómo es esto? Pues pensamos que con la idea de proceso cuantificado, y partiendo de que las garantías constitucionales tienen una finalidad clara en favor de la dignidad de la persona, es perfectamente posible -y hasta comprensible-, que el imputado pueda renunciarla. Un ejemplo de ello se encuentra cuando el imputado con su declaración y las instrucciones que le da a su defensor, no provoque el contradictorio, allanándose totalmente a la pretensión punitiva que se ejerce en su contra. En tal caso, el confeso imputado no quiere el proceso

previo,

íntegramente

considerado

con

todas

sus

etapas,

sino

directamente acepta ser condenado sin más trámite. O sea que acepta el juicio previo entendido éste como sentencia, exclusivamente. Se elimina entonces toda la etapa probatoria, ante el consenso logrado.

Por cierto, al superarse la contradicción, no hay más proceso, porque desapareció la bilateralidad que dialécticamente le da sentido y razón de ser. Es decir, se eliminó el conflicto discursivo.

Tal situación, inconcebible hasta hace no mucho tiempo en nuestra legislación y que sin embargo se vive en los Estados Unidos de América con disposiciones constitucionales análogas, hoy está consagrado en el llamado procedimiento abreviado que desde Córdoba viene intentando imponerse.36 Otro ejemplo que ya anticipamos de un imputado que no quiere el proceso, es el caso del rebelde que conoce la existencia de una persecución penal contra él. No incluimos al que ignora y por otras circunstancias no logra ser anoticiado de la formación de una causa penal en su contra, sino que nos referimos a quien, conociendo incluso el contenido de la acusación que posibilita la apertura del juicio, adopta la otra postura extrema: se da a la fuga; es decir: desaparece, sustrayéndose al proceso. Esa conducta constituye una demostración clara de que no lo quiere, sea que se produzca aprovechándose de una libertad provisional antes otorgada, sea cometiendo evasión delictiva. Esta decisión no debería incidir en la suerte del juicio, el que debería practicarse igual con la ausencia voluntaria del acusado, para permitir que el actor penal pueda concretar eficazmente la demostración de la legitimidad de su pretensión. Dicho de otro modo, la producción probatoria no puede depender de la voluntad del sujeto acusado, quien en nuestro sistema procesal sigue siendo premiado con la prescripción de la acción. Nunca vimos obstáculo constitucional alguno a instalar el juicio en rebeldía en nuestro país.

2.3. Neutralidad del proceso respecto de la política criminal. Aclarado el tema del concepto de proceso y de la política criminal, parece evidente -y conviene insistir- que aquél no debe ser utilizado por ésta. Que, a lo sumo, las grandes pautas de política criminal deben reconocer la sumisión a un sistema de persecución penal, tal como hemos visto. Pero de allí a admitir que se diseñe la estructura de un proceso en función de favorecer a pautas de política criminal, hay una gran distancia imposible de salvar si se pretende coherencia en el 36

Un ejemplo de ello se encuentra en el art. 408 del C.P.P. de la Nación y en el art. 415 del nuevo C.P.P. de Córdoba (ley 8123) donde en

los procedimientos llamados correccionales si el imputado confiesa y están de acuerdo las partes y el Juez, se prescinde de la etapa probatoria y se dicta sentencia sin más trámite. En realidad esta disposición es originaria del anterior código de Córdoba art. 436. Además en el orden nacional, con la sanción de la Ley Nº 24.826 se incorporó al código procesal penal nacional como Libro II, título IX (arts. 353 bis y 353 ter) la instrucción sumaria para los casos de flagrancia de un delito de acción pública, con investigación a cargo del Fiscal y la posibilidad, en tales supuestos, de tramitarse conforme el procedimiento abreviado.

pensamiento analítico de estos temas. En efecto, el proceso concebido tal como lo indicáramos, es neutro. No puede ni debe tomar partido, tanto en favor como en contra de alguna de las partes que lo utilizan. Es decir, simplemente se debe diseñar con los elementos teóricos que brinda el derecho procesal, para asegurar un debate en igualdad de oportunidades brindadas a las partes, y con la imparcialidad e impartialidad que se le exige al juez. Toda vez que mediante el procedimiento -mal llamado proceso-, se pretenda instrumentar una política represiva, se estará tomando partido obviamente a favor de la llamada "defensa social", y en contra del imputado a quien, lejos de presumir o considerar inocente, se considerará culpable desde el principio. En estos casos, las garantías constitucionales seguirán siendo enunciados hipócritas de una Constitución Nacional que deliberadamente no se quiere respetar37.

3. El derecho penal. Aunque algunas aproximaciones ya venimos haciendo, parece necesario profundizar un poco más en nuestra visión del derecho penal. Desde la concepción que trabajamos, el derecho penal importa el instrumento de realización más concreto de una política criminal determinada38. Es así que su estudio permite inferirla, y de allí determinar toda la ideología que impera en el sistema gobernante.

Por ello es que frente a un derecho penal como el vigente, que se nutre en toda la teoría de la defensa social, es importante advertir las nuevas corrientes que consideran necesaria su fundamentación antropológica. Es decir, un derecho penal que provenga del hombre y esté a su servicio. 39 Es que la concepción de la defensa social parte de considerar a la sociedad como un ente superior a los individuos que la componen, y en defensa de ella se cometen las atrocidades más tremendas que da cuenta la historia de la humanidad. Así, desde el nazi fascismo hasta la doctrina de la seguridad nacional, la represión es siempre la excusa utilizada como el recurso que tiene la sociedad para defenderse de supuestas agresiones en su contra. Obviamente, ven al delincuente como un 37

En contra y poniendo en evidencia las consecuencias de lo dicho, algunos autores opinan que: “El proceso penal no es neutro. O se

utiliza políticamente como instrumento de represión y lucha o se legitima como límite al poder. No hay proceso neutro porque al igual que el derecho penal (como acto del poder) es una manifestación de la política criminal. El problema, se ha dicho, no es la neutralidad sino la opción político criminal.” (Erbetta y otros en el “Nuevo código...” cit., pág. 23). Pese a la transparencia de esta tesitura tan descriptiva de muchas realidades que lamentablemente conocemos, el problema radica en algo lo que los autores inteligentemente admiten: ¿qué sucede con la custodia constitucional en el primer caso -utilización del proceso como instrumento de represión al servicio del poder-? Pensamos que la neutralidad sirve, justamente, para evitar este nefasto servilismo del proceso ante el poder de turno, como última valla de contención contra la arbitrariedad; por eso nos parece más eficaz en tal sentido ubicar esta posibilidad aquí -exigiendo un proceso penal neutro- que dejarla librada a los avatares de la política criminal del poder de turno. 38

Puede leerse un análisis sobre el estado actual de la política criminal, y el diagnóstico hacia lo que el autor ha llamado la “expansión del

derecho penal moderno” en el trabajo de MELIA, Manuel Cancio: “Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito”, en “Conferencias sobre temas penales”, pág. 122 y ss, Universidad Nacional del Litoral, Fac. de Cs. Jcas. y Sociales, ed. Rubinzal - Culzoni, Agosto, 2000, Sta. Fe.39

Cf. ZAFFARONI, Raúl Eugenio ob. cit. "Tratado ..." T. II, pág. 421.

enemigo que pareciera no pertenecer a esa sociedad, cuando en realidad es un emergente, y en general, una consecuencia de las falencias estructurales que padece la interacción humana. Es por ello que en especial la criminología crítica ha puesto en crisis toda esta concepción exclusivamente retribucionista, y sin llegar a posturas utópicas como las abolicionistas -que incluso a nuestro entender, como ya señalamos, llegan a ser ingenuas- se plantea la necesidad de evitar el agravamiento del conflicto mediante penas alternativas que superen a la prisión.40 La crisis del derecho penal parte de la crisis de la pena privativa de libertad, ya que empíricamente se ha demostrado que importa una generación de mayores conflictos que los que pretendía solucionar. Así, el derecho penal está en nuestra época en una profunda revisión de sus contenidos, y hay una tendencia que propone volver a la germana composición del litigio para atender precisamente a la víctima del delito, antes que a la sociedad presuntamente afectada. Claro que ese objetivo a conseguir no tiene porqué pertenecer al derecho penal, que a nuestro criterio seguirá siendo la última respuesta que como castigo (y nada más que castigo), aplicará el Estado en excepcionales casos a determinar previamente.

El tema -insistimos- pasa por encontrar justificación ética a dicho castigo, que debe ser proporcional a lo realizado y solamente aplicado a quienes pudieron optar y eligieron por el delito. Como lo venimos señalando, no por casualidad el tema de la pena es el menos trabajado por los doctrinarios dedicados al derecho penal, que se han ocupado de la teoría del delito olvidando nada menos que lo que justifica y brinda razón de ser a toda la construcción teórica del derecho penal y procesal penal. Ese olvido -a veces inconsciente- es un modo de defensa que el intelectual adopta frente a un tema de difícil abordaje filosófico.

Nosotros preferimos seguir viendo al derecho -en general-, como un instrumento para minimizar ese tremendo ejercicio de poder que supone mandar a la cárcel a un hombre. Frente a la inevitable aplicación de una pena, pretendemos que ese poder de penar ejercido ficcionalmente por el Estado, -pero realmente por los jueces-, sea limitado, sea controlado, para que no se dispare con arbitrariedades.

Es que la pena no es un producto jurídico, no nace de la juridicidad, sino de la realidad fáctica del ejercicio del poder; entonces, lo que corresponde es que el derecho se ocupe de ella, pero para darle forma, para racionalizar su aplicación.

40

Se considera con acierto además, que “La finalidad de estas iniciativas es la de ofrecer una mayor gama sancionatoria, con el objeto de posibilitar la adecuación de la punición a las reales necesidades de motivación del sujeto, y a las de solución efectiva del conflicto de acuerdo con el interés de la víctima o del grupo afectado.” Cf. VIRGOLINI, Julio E. en su trabajo “El control social y su articulación con el sistema penal”, publicado en la obra “El sistema penal argentino”, pág. 156, ed. Ad-Hoc S.R.L., Bs. As., 1992.-

Lo jurídico se encuentra no en la pena en sí misma, sino en la metodología que se aplica para su efectivización dando respuestas a las preguntas: ¿qué se pena?, ¿a quién se pena?, ¿porqué se pena?, ¿cómo se pena? En estas cuatro preguntas se resume todo el sistema de represión penal, que como veremos abarca al derecho penal como al derecho procesal penal y al derecho penitenciario, cada uno con sus respectivos marcos teóricos y autonomías académicas.

3.1. El sistema penal y sus segmentos. Aclarada entonces la relación íntima que existe entre el derecho procesal penal y el derecho penal, pasemos al análisis del sistema penal que es concebido de un modo amplio, como la institucionalización de la represión a nivel de libertades, desde el Estado.41 Así, es posible analizar en primer lugar a la cuestión penal, de una manera omnicomprensiva de todo tipo de represión. Queda enmarcada entonces en la cuestión penal todo modo de afectación a la libertad del hombre y no sólo mediante la pena contemplada en la figura penal. Efectivamente, integrando esta cuestión, están todas aquellas instituciones totales como manicomios, internados, reformatorios, cuarteles,

42

es decir, aquellas instituciones donde el hombre

cumple con todas sus funciones vitales integralmente, y además es posible dudar de su voluntariedad para permanecer en ellas.

Ahora, referido al sistema penal propiamente dicho, se lo concibe como todo el aparato estatal dedicado a la persecución penal. Ya habíamos señalado que, en definitiva, se trata del ejercicio de un poder del Estado, que implica una cuota de violencia, con el objetivo de atender un conflicto.

En el sistema es posible advertir tres segmentos perfectamente diferenciados: el primero, vinculado a la agencia policial que previene -en el sentido que actúa inicialmente en esta etapa de persecución penal-43; así se estructuran normas reguladoras de la función policial como auxiliar de la justicia, pero con una autonomía que lleva a dotarla de un poder sumamente importante. La agencia policial es la más requerida y exigida por la sociedad a fin de poner orden allí donde la conducta aparentemente delictiva tiene su primera expresión. 41

Puede encontrarse un interesante análisis sobre la actitud social frente a la violencia y su represión, en la obra de HASSEMER, Winfried “Crítica al Derecho Penal de hoy”, pág. 57, donde se afirma que las “... agravaciones en el derecho penal material y en el derecho procesal penal hay que agradecérselas a una política criminal con el telón de fondo de una violencia dramatizada.”.- Ed. AdHoc S.R.L., Cap. Fed., 1995.- MARTINEZ, Mauricio en su trabajo “El estado actual de la criminología y de la política criminal”, publicado en la obra “La criminología del siglo XXI en América Latina”, pág. 261 y ss., coordinada por Carlos A. ELBERT, Rubinzal Culzoni ed., Santa Fe, Agosto, 1999; sostiene la imprescindible convergencia de la criminología con la política criminal y el derecho penal, que según afirma, ha dado lugar en el debate, a las dos propuestas vigentes: garantismo y abolicionismo. 42 Quienes tuvimos que cumplir el servicio militar obligados, en realidad estuvimos penados a estar relativamente privados de libertad por el tiempo de su duración. El “delito” cometido era ser ciudadanos aptos para "servir a la patria"!!!. 43

Considera Alberto M. BINDER que Derecho penal y Derecho procesal penal son "corresponsables de la configuración de la política

criminal y ejes estructuradores de lo que se ha denominado Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal, que es el conjunto de instituciones vinculadas con el ejercicio de la coerción penal y el castigo estatal". Cf. su libro "Introducción al Derecho Procesal Penal", pág. 41, AdHoc S.R.L., 2º ed., Bs. As., 1999.-

Paradójicamente, es también la más criticada por la misma sociedad que exige de ella un alto nivel de represión eficaz. La agencia policial depende del Poder Ejecutivo, es decir, del poder político por excelencia, y tiene a su cargo la otra función administrativa relacionada con la seguridad.

El segundo segmento, es el directamente referido al procedimiento en sede judicial, que tiene como objetivo primordial llegar a una sentencia condenatoria. Las agencias judiciales se componen con funcionarios del Ministerio Público Fiscal y Magistrados, siendo estos últimos quienes también cuentan -en general- con una gran dosis de poder represivo. Sin embargo, esta organización es inoperante, entre otros motivos, por su alto nivel de burocratización y además, por su escasa infraestructura en relación a la gran cantidad de causas que debe atender, tal como lo venimos señalando.

El tercer segmento del sistema penal se ocupa de la ejecución de la pena y, antes, del mantenimiento en prisión preventiva de los imputados. Se trata del sistema penitenciario, y también de las alcaidías policiales. Como fuere, los institutos penitenciarios dependen del poder ejecutivo y se encuentran altamente militarizados, con establecimientos obsoletos en los cuales los presos subsisten en condiciones infrahumanas.

Todo el sistema penal pretende -a través de sus tres segmentos-, la aplicación del derecho penal mediante el derecho procesal penal como vehículo o instrumento que permite su realización, para que -finalmente- el derecho penitenciario se ocupe del supuesto cumplimiento de los fines de la pena. Es así como en cada uno de los segmentos se advierte el intento de aplicar la teoría del delito, del proceso, y de la pena. Como hemos intentado ya anticipar, la realidad muestra una gran distancia entre los postulados teóricos y la práctica del sistema.

3.2. Función del procedimiento penal para aplicar el derecho penal. Decíamos precedentemente que el procedimiento penal era imprescindible a fin de poder aplicar el derecho penal, y ello se explicaba por la naturaleza misma de éste, además de la exigencia Constitucional de la sentencia previa.

Sin embargo, la doctrina tradicional ha desvirtuado el mero vehículo o instrumento que debiera ser el procedimiento penal, para adjudicarle fines distintos e incluso idealmente concebidos como posibles, desde un plano institucional. Nos referimos al declamado objetivo inmediato del procedimiento penal en la búsqueda de la verdad, a cuyo servicio se instrumenta un sistema de alto poder en contra de las garantías individuales que la Constitución consagra.

Modernamente, el procedimiento penal al servicio de la aplicación del derecho penal, admite una cesura o desdoblamiento, a fin de tratar primero los aspectos relacionados con la existencia del hecho y su categoría delictiva, conjuntamente con la autoría y responsabilidad penal del imputado; para en otra etapa, secundaria, analizar lo referente a la pena y su individualización. De este modo, el procedimiento penal, en su primera etapa, haría abstracción de todo lo vinculado a la personalidad del imputado y su historia, lo que sería analizado recién en la segunda, para el caso de que ésta exista.

Es evidente que esta concepción de un procedimiento penal para distintos temas a tratar se vincula con una concepción del derecho penal distinta a la vigente.44 3.3. La pena como razón de ser del sistema. Aunque pertenezca al derecho penal, por ser quien justifica la existencia del proceso, el problema de la pena debe merecer algunas líneas más, que se agregan

a

las reflexiones que

señalábamos precedentemente. Es que

casualmente y como ya lo dijéramos, todo el sistema penal se estructura vinculado a la pena, razón de ser tanto de la actividad estatal de persecución penal, como de la misma construcción teórica del delito. Sería impensable todo el sistema sin una pena que se amenace como consecuencia final de la persecución.

Sin embargo, esta problemática es menos estudiada por los juristas, quizás porque inconscientemente se dan cuenta que, como mero resultado del ejercicio del poder, deja poco material teórico para el análisis. Pareciera que en realidad la función del orden jurídico es limitar ese ejercicio de poder, es brindarle un marco de razonabilidad para que la pena se aplique lo menos posible y solamente cuando no haya más remedio. Sin perjuicio de ello, veamos los aportes que la doctrina pretendió realizar respecto de los fines de la pena.

A la pena se le adjudicaron -como sabemos- dos fines: uno de prevención general y otro de prevención especial. La prevención general que pretende operar como amenaza para toda la comunidad, a fin de evitar la comisión delictiva, se encuentra en crisis desde que se ha demostrado empíricamente, que quienes no ingresan al campo del delito, encuentran la causa de su obrar lícito en una conducta amparada y sostenida en toda una cultura del “deber ser”, internalizada desde su infancia. De modo que si mañana se derogara todo el código penal, seguirían actuando del mismo modo que hasta ahora. Sin embargo es posible ver 44

En este sentido opina Jorge E. VAZQUEZ ROSSI que "La necesidad de enfoques político - criminales ha sido un punto de especial

relevancia en los debates contemporáneos, tanto en el análisis del Derecho Penal sustantivo como realizativo, debiendo indicarse respecto a este último que muchos problemas (como sería el caso de los denominados delitos de bagatela, el papel de la víctima, la posible composición de ilícitos que involucran aspectos particulares, etc.) encuentran solución dentro del proceso penal. Cf. "Derecho Procesal Penal", Tomo I Conceptos Generales, pág. 102, Rubinzal - Culzoni ed., Santa Fe, 1995.-

funcionar este objetivo de prevención general en simples amenazas por infracciones de tránsito: así, no se dejan autos mal estacionados cuando se sabe a ciencia cierta que vendrá la grúa municipal y se llevará el vehículo, con el adicional de una multa a pagar por su rescate. Otro ejemplo lo brindó en su momento el aumento de los aportes por impuestos y jubilaciones a partir de la existencia de una ley penal tributaria y previsional; por lo que se advierte que en determinadas clases sociales opera cierta amenaza y en otras no surte efecto; o, como se dijo, no tiene sentido, ya que no es ella la que determina la abstención por el proceder delictivo.

Por otra parte, la crisis de la pena privativa de libertad demuestra que la prevención especial tampoco se cumple. Es que si la única función de la pena es evitar que el delincuente vuelva a cometer aquella conducta que mereció su condena, es preciso replantearse seriamente la respuesta penal frente al fenómeno de la reincidencia.

Este replanteo pasa por buscar penas alternativas a la prisión, atendiendo la individualidad causal que llevó a la persona en su origen delictivo a cometer aquella conducta, a fin de tratar su problema personalizadamente y entonces intentar erradicar su etiología. A ello deberá agregarse una revisión y reducción del catálogo de ilicitudes penales contenidas en el código y en todas las leyes que contemplan delitos en capítulos especiales.

4. Posibilidad de conectar al procedimiento penal tanto con la política criminal como con la teoría del proceso. Como intentamos reflejar en este primer capítulo, nuestra posición busca conectar el estudio del derecho procesal penal con la teoría del proceso y con las líneas señaladas desde el Estado, como la política criminal.

Tal como ya vimos, esta última se vincula no sólo con el derecho penal, sino también con algunos aspectos del procedimiento, particularmente al ejercicio de la acción, para poder dar lugar a la sentencia (producto del consenso o del juicio) que se impone al Estado -ineludiblemente- para poder aplicar una pena.

4.1. La investigación previa. Siguiendo

entonces este

análisis, vemos la

necesidad de

adecuar el

procedimiento que tenemos al modelo constitucional, que como ya lo analizáramos, pretende un sistema acusatorio. En el mismo, quien tiene un rol protagonista como representante de la sociedad no es el juez (quien debe pasar a ser un verdadero tercero imparcial e impartial), sino el Fiscal. Éste, en su calidad de actor, tendrá a su cargo la investigación previa. Reunirá todas las pruebas

necesarias que permitan sostener una acusación, preparándola para el momento oportuno, en una completa analogía con lo que ocurre con el actor en los procedimientos donde se discuten pretensiones de derecho privado. Dicha investigación no integra el proceso (entendido como sinónimo de juicio contradictorio), sino que lo antecede.

4.2. El ejercicio de la acción. El ejercicio de la acción procesal con contenido punitivo se encuentra legislado en el Código Penal, donde se distinguen las de ejercicio público de las de ejercicio privado. Tradicionalmente se ha interpretado que las primeras, a cargo del Ministerio Público Fiscal, se rigen por la regla de la legalidad u oficiosidad en el ejercicio de la acción, por lo cual, siempre que se tenga conocimiento de un hecho con apariencia delictiva, debería iniciarse de oficio el procedimiento penal. Por el contrario, cuando el ejercicio de la acción es delegado en el particular privado que alega su condición de víctima, la regla que rige su ejercicio es el de la oportunidad más plena y sin ninguna regulación normativa, ya que podrá utilizarse o no a criterio del propio interesado. Hallamos aquí los principales puntos de conexión del derecho procesal penal con la política criminal y la teoría del proceso.

Como el ejercicio público de la acción precede, e incluso origina el fenómeno del proceso, ningún inconveniente habría en sostener su regulación desde la política criminal. De este modo se vería siempre la oportunidad del ejercicio de la acción, en la búsqueda de cumplir con las pautas de la política criminal, para llevar al juicio a quienes se estiman como merecedores de la punición. Y además evaluando las reales posibilidades de obtener una sentencia condenatoria, en función no solamente de la prueba obtenida, sino fundamentalmente de la estructura judicial que permita atender el número de causas que se le sometan a examen.

Suspender su ejercicio, como ocurre con el instituto de la "probation", es también una cuestión vinculada a la política criminal, del mismo modo que su extinción, sea por los plazos de prescripción o por alternativas contempladas especialmente (vgr.: el pago de lo adeudado al organismo recaudador de impuestos o de previsión social para algunos delitos contemplados en la ley penal tributaria 24.769).

Pensamos que las provincias, aunque históricamente no se hayan ocupado del tema de regular el criterio de oportunidad para el ejercicio público de la acción, ello sea un tema delegado a la Nación. Todo lo contrario, ya que al formar parte del derecho procesal, les ha quedado reservado para el ámbito de sus respectivas competencias. Las provincias pueden y deben en sus sistemas procesales penales decidir los criterios que regirán el ejercicio público de la acción procesal

penal. Pero ello no significa que las provincias puedan alterar la clasificación que el legislador nacional hizo en el código penal, distinguiendo aquellos delitos, donde el ejercicio de la pretensión punitiva es excepcionalmente privado45. Volveremos sobre el particular al abordar el capítulo VI.

4.3. Eficacia del procedimiento en orden a la finalidad de la pena. Siendo la prevención especial una finalidad de difícil cumplimiento práctico, e incluso de crisis en su justificación teórica, con mayor razón se torna imprescindible que el procedimiento penal (incluido el proceso) transite tiempos relativamente cortos, puesto que en caso contrario, se corre el riesgo de terminar aplicando la pena a alguien que ha cambiado, que es “otra persona” diferente a aquélla que cometió el hecho por el cual recibe la condena. Ello ocurre cuando los procedimientos se eternizan dando lugar a modificaciones en la propia personalidad del imputado que ya no justifican la aplicación de la pena.

Sería entonces este aspecto de la línea de la eficacia, otra posible conexión entre la política criminal y la teoría del proceso. Sin embargo, no debemos perder de vista que más allá de los efectos perniciosos que el alongamiento en el tiempo de la marcha del procedimiento penal producen respecto de la pena, ello también importa la total desnaturalización del concepto del proceso o juicio, tal como lo concebimos. Un juicio debe cumplir sus etapas previamente diseñadas, en el tiempo previsto, para que no se desnaturalice y deje de ser precisamente ese método de debate dialéctico que como solución pacífica permita intentar la solución de un conflicto, que -por lo menos discursivamente- sostienen las partes.

El problema tiene su complejidad, porque a veces la demora no está en el desarrollo del juicio propiamente considerado, sino en la fecha de su inicio. La demora se encuentra en la etapa previa, en la preparación del debate y ello conspira contra la eficacia tanto de la producción probatoria como de los fines de la pena. Los testigos no pueden ser convocados a relatar lo que conocen varios años después de ocurrido el hecho, porque naturalmente el tiempo les impedirá recordar fielmente lo que percibieran. La propia víctima será desconsiderada y revictimizada, cuando se le hace participar en un juicio, muchos años después del hecho que la tuviera como principal sujeto pasivo.

5. Conclusión. Vinculado con los contenidos curriculares, y sin perjuicio de contemplar una propuesta de enseñanza - aprendizaje, tal como la llevamos a cabo en nuestra 45

Existe actualmente una tendencia, que no compartimos, por la cual la decisión de que la acción sea ejercida por un órgano del Estado o por un particular que asume su condición de víctima, puede ser motivo de competencia provincial. Así el nuevo código procesal penal de Santa Fe contempla tal posibilidad permitiendo a quien alega su condición de víctima el ejercicio exclusivo y autónomo de la pretensión punitiva, en delitos que para el código penal nacional deberían estar excluyentemente en manos de los funcionarios del Ministerio Público Fiscal.

práctica docente en la Universidad Nacional de Rosario46, hasta aquí analizamos la posibilidad y necesidad de que el estudio del procedimiento penal se sostenga con soportes teóricos dados desde la historia del pensamiento; ya sea para servir a una política criminal determinada, o bien donde la teoría del proceso se mantenga al margen y permita realizar los lineamientos de la teoría del delito y de la pena.

El estudio conglobante del fenómeno de persecución penal, permite entender su problemática, encontrando en el sistema las causas políticas e ideológicas que le dan sustento.

El estudio sistemático pero desvinculado, sea de la política criminal o de la teoría del proceso, e incluso del derecho penal, convierte a la materia en un mero análisis de las normas procedimentales, sin tener en cuenta la razón de ser de su existencia. Y menos permite un análisis crítico de los institutos en procura de un mejoramiento de todo el sistema penal, que como tal, tendrá que ser repensado en su globalidad.

Como veremos en capítulos sucesivos, no nos quedamos en la mera crítica, sino que en todos los temas ofreceremos alternativas normativas, en tanto lo reclame una visión exigente que no pierda de vista los grandes principios y garantías que se encuentran en nuestra Constitución Nacional.47 Así como la política criminal respetuosa de la Constitución Nacional, debe procurar con su práctica la aplicación de los castigos previstos, revisando permanentemente sus resultados y proponiendo nuevos cursos de acción reduciendo el número de delitos, el monto de las penas o sus alternativas, cuando aparece el drama de la verdad, la teoría del proceso va a brindar un escenario propicio para la producción discursiva de las partes en sus intentos de convencer al Tribunal de la verosimilitud propuestas. Esta realidad es examinada a partir de nuestras

de

propias

para con una mirada crítica advertir las contradicciones,

los

límites,

distorsiones y las alternativas que el procedimiento penal

presenta.

sus dudas, las

46

Confr. SUPERTI, Héctor, ob. cit., pág. 3.-

47

En su momento nos iremos refiriendo al Proyecto que tuvimos oportunidad de elaborar para el Gobierno de Santa Fe, en 1993,

conjuntamente con los Dres. Ramón T. RIOS, Julio de OLAZABAL y Jorge VÁZQUEZ ROSSI. El cual, siendo aún un anteproyecto, dio lugar a un interesante debate, que fue realizado en el seno del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Rosario, con las principales cátedras de derecho procesal penal del país. El mismo, fue editado por la Secretaría de Post Grado y Servicios a terceros de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Colección Jurídica y Social Nº 24, Santa Fe, 1994). Este proyecto ha sido tomado como punto de partida para la elaboración de un nuevo código procesal penal de Santa Fe, aunque con importantes modificaciones que en algunos casos alteran su espíritu e introducen graves contradicciones que oportunamente nos ocuparemos de puntualizar.

CAPITULO II

LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

La estrecha vinculación existente entre el régimen político imperante y el sistema procesal utilizado para la represión penal, se muestra con claridad cuando con ayuda de la historia se estudian las distintas formas adoptadas para la investigación de lo ocurrido; y en consecuencia se ejerce el poder punitivo, reflejando las concepciones ideológicas que definen al Estado y la persona. Así, el modelo inquisitivo se ha correspondido con regímenes autoritarios, mientras que el acusatorio o adversarial, es propio de los Estados de Derecho que instalan Repúblicas democráticas.

1. Nuestra visión de la historia. Advertencias y desafíos. Estamos convencidos que el estudio de la historia nos ayuda en nuestro trabajo académico, pues nos permite conocer las razones que decidieron los cambios en los sistemas jurídicos, explicar porqué el legislador derogó códigos completos y en su lugar promulgó otros completamente diferentes. También la historia nos permite conocer las dificultades que provocaron tantos fracasos en movimientos de cambio, producto de la acción conservadora que algunos estamentos del poder ejercieron. Debemos reconocer las dificultades que se le presentan al historiador, ante la complicada tarea de reconstruir un pasado, interpretando lo ocurrido a partir del profundo conocimiento que supone saber ubicarse en las epistemologías utilizadas, para no cometer la injusticia de pretender analizar la historia con categorías que pertenecen a un conocimiento actual. De allí que reconocemos las enormes dificultades que nos acechan en este capítulo. Ello no nos impedirá asumir los riesgos, sino que en todo caso nos obligará a una permanente reflexión crítica, para evitar caer en dogmatismos absolutos, impropio de lo que entendemos debe ser el quehacer científico. Por otra parte, también estamos convencidos que toda vez que buceamos en la historia del hombre, nos involucramos en tanto nuestra perspectiva; nuestra visión no es ni puede ser objetiva, sino teñida de toda la subjetividad con la que estamos comprometidos en la defensa de lo que entendemos son nuestros ideales. Es desde ese compromiso que afrontamos la difícil tarea de enseñar lo que al mismo tiempo seguimos aprehendiendo, porque es nuestro deber

reflexionar

permanentemente en forma crítica en la búsqueda de la coherencia intelectual que debe presidir nuestro trabajo. Claro que a esa reflexión crítica la entendemos valedera en tanto nuestra mirada está dispuesta a la construcción de otra realidad,

distinta a la que se nos ofrece. De modo que criticar supone tener esa visión; esa lectura de los sistemas que enmarcan el funcionamiento de la represión penal, pero siempre dispuestos a ofrecer posibilidades de cambio, de renovación superadora. Hechas estas advertencias, uno de los aspectos interesantes en el estudio de la materia procesal penal, es el conocimiento de su historia; nos referimos a la historia de los mecanismos utilizados por el hombre para justificar la aplicación de un castigo, como particular forma del ejercicio del poder. Claro que tal análisis puede simplificarse, como ocurre con algunos pretendidos historiadores que no se sumergen en las verdaderas causas que motorizaron la historia, ni profundizan en los necesarios contactos que corresponde hacer con la filosofía. Es que, definitivamente, la historia del hombre es la historia de la lucha de ese hombre por la verdad, por conocer, por obtener respuestas a los interrogantes que a medida que avanzaba -que crecía-, se le iban presentando. De allí que cuando ese hombre comienza a luchar con la naturaleza, encuentra algunas explicaciones de ciertos sucesos fundamentales para su vida. En algún momento, en lugar de esa práctica física que viene a ser el germen de la investigación científica por el método casuístico o de la experimentación, se comienza a reemplazar tal actitud por la de interrogación. Precisamente como se ha señalado48, la búsqueda de la verdad en el ámbito del saber jurídico o procesal, es el primer método de investigación que luego se va a extender a todos los ámbitos del conocimiento. Es indudable la importancia que tiene la historia del derecho y de sus instituciones para quien pretenda analizar un sistema procedimental de persecución penal, pero ese análisis histórico debe complementarse con los necesarios contactos con la filosofía. Sobre todo es preciso que el estudio de la historia nos exija situarnos en la época en que suceden los acontecimientos, para poder entender cómo conocía, cómo pensaba aquel hombre; y nos revele porqué es necesario -si lo es- un cambio: en qué sentido debemos adecuar el presente a una nueva realidad. De lo contrario corremos serios riesgos de interpretar equivocadamente tanto la historia como el presente. Aún así, creyendo incluso que llegamos a conocer fehacientemente toda la verdad de lo ocurrido en el procedimiento penal a lo largo de su historia, sus causas y sus consecuencias, seguramente cometeremos numerosos errores; y lo más grave es que probablemente no nos demos cuenta de ello. Esta advertencia nos sirve para estar plenamente dispuestos a reconocer el error de concepto y al mismo tiempo es útil para el lector, que debe estar prevenido porque está leyendo textos que forman parte del discurso racionalista, pretendidamente lógico y por ende científico; por lo tanto provisional, sujeto a contradicción y -en el mejor de los casos- verosímil49. 48

Confr. FOUCAULT, Michel. “La verdad y las formas jurídicas”. Gedisa Editorial, México, 1990.-

49

Es la forma de ver la relación entre la verdad y la certeza, que trabaja Karl POPPER. Confr. su “En busca de un mundo mejor” Paidós Estado y sociedad, España 1996.- Véase también su obra “Conjeturas y refutaciones” (Barcelona, Paidós,

Para dar un ejemplo, que por nuestro lugar de origen nos afecta directamente, insistimos en que no resulta posible entender qué nos pasa en Santa Fe con nuestro sistema procesal penal, sin analizar su historia, que -a su vez- no es independiente a la de nuestro país. Con ello, si se tratara de la historia del procedimiento penal globalmente considerado, será indispensable contactar con el gran escenario de América y la influencia que ha recibido de Europa. Si nos referimos a Santa Fe, vamos a escribir respecto de la única provincia que al momento de publicar este libro, todavía no ha concretado poner en vigencia un sistema procesal penal que respete las exigencias de la Constitución Nacional. El único lugar donde todavía se juzga a las personas acusadas de haber cometido un delito en forma escrita -y, por lo tanto, reservada a quienes pueden acceder a la lectura del expediente-, y se condena a imputados que no tuvieron la posibilidad concreta de hablar con un abogado para recibir su consejo profesional, antes de prestar declaración o negarse a hacerlo50. En ese escenario donde Santa Fe parece la más conservadora, la más remisa al cambio, es imprescindible conocer el pasado para tratar de explicar lo que ocurre. Lo mismo sucede respecto de cualquier otra provincia o del sistema nacional. En todos los casos la historia ofrece al estudioso, la posibilidad de conocer las causas o

razones,

que

provocaron

cambios

o

los

demoraron

o

postergaron

indefinidamente. Sin pretender aquí repasar todos los acontecimientos que fueron jalonando nuestra complicada historia, nos vamos a permitir algunos señalamientos que por globales y genéricos no dejan de ser eficaces, por lo menos en esta introducción. Quien prefiera profundizar el análisis de lo ocurrido en materia política en nuestro país, tiene a mano la interesante obra de Juan José Sebreli “Crítica de las ideas políticas argentinas”51. Este polémico autor comprometido con la defensa de la democracia, hace un ensayo sociológico de nuestra historia, con interesantes contactos filosóficos que en general compartimos. La historia de nuestra independencia del poder de España, fue en alguna medida la lucha contra un poder absoluto, que por provenir de Dios, era esencialmente bueno y no podía ser limitado por el derecho, sino por el contrario potenciado. Es notable, cómo la forma de conocer la realidad, desde la epistemología religiosa (en nuestro caso la católica) ha influenciado y determinado los cursos de acción política en los principales movimientos transformadores de nuestro país. Salvo algunos momentos donde el pensamiento laico lograba alcanzar algún liderazgo momentáneo52, lo cierto es que la Iglesia Católica, ha tenido su importante cuota de responsabilidad, por lo menos en la forma de pensar de muchos grupos 1994) ; “La responsabilidad de vivir” (1995). Por su parte Silvia Gamba sugiere la lectura del pequeño libro de Thomas Kuhn: “¿Qué son las revoluciones científicas? y otros ensayos” (ediciones Paidós, Universidad Autónoma de Barcelona, 1989) donde admite que, muchas veces, la historia contradice la lógica vigente llevando al observador a pensar el pasado -y, por ende, el presente- “con una cabeza diferente”: la del momento histórico en estudio, con los ojos del hombre de su época. 50 Especialmente en el procedimiento previsto para los menores y en el juzgamiento de las faltas y contrvenciones. 51 Ob. cit. Editorial Sudamericana, Bs.As. séptima edición 2004. 52 Fue el caso de Domingo Faustino SARMIENTO (presidente de la Nación en el período 1868-1874).

nacionalistas, fascistas e incluso de una izquierda nacional, que se fueron instalando en los partidos políticos, en los cuadros militares y hasta en organizaciones que como los “montoneros”, creyeron en la lucha armada como método para derrocar gobiernos y arribar al poder. Esa epistemología se caracteriza fundamentalmente por la utilización de absolutos, por la creencia en alcanzar la verdad, realizar la justicia e imponer un orden que los tranquilizara y permitiera el desenvolvimiento de sus objetivos económicos. Por supuesto que desde ese punto de vista, sean de derecha o de izquierda, tienen el mismo desprecio por la vida de las personas, que deben someterse a los designios “superiores” que los motoriza en uno u otro sentido. Una concepción donde la democracia, el Estado de Derecho, la República, el respeto por la dignidad de todas las personas, no tienen cabida. De allí nuestro desprecio a unos y a otros, aunque obviamente distingamos claramente que los militares, usurpadores del poder que según nuestra Constitución Nacional le pertenece al pueblo, tienen una singular responsabilidad por los actos de inusitada violencia que adoptaron. Es muy diferente la actitud de reproche -que podemos y debemos formular- a los jefes y oficiales de nuestras Fuerzas Armadas comprometidos en la represión, que la crítica que también merecen quienes asumieron la lucha armada como herramienta de protesta o de revolución. Es que no podemos dejar pasar lo ocurrido en materia de persecución penal en la última dictadura. A diferencia de otros golpes de Estado, a partir de marzo de 1976 (aunque todo comenzó durante el gobierno constitucional de la Sra. María E. Martínez de Perón) directamente se utilizó la perversa práctica de la desaparición de personas sin formalizar, ni documentar, ningún tipo de procedimiento, contra aquellos que cayeron en sus garras. Ello pese a tener normas penales y procesales dictados por ella misma para supuestamente atender el fenómeno de la criminalidad terrorista que se suponía, justificaba su instalación. Incluso el propio código de justicia militar, pudo ser utilizado para el juzgamiento de los “enemigos” ya que se alegaba un estado de guerra interna, para defender los excesos. Para los militares que usurparon el gobierno, cualquier garantía constitucional era un límite absurdo en el ejercicio de un poder absoluto, coherente con la ideología que los sostenía e incluso gozando de la “bendición” de cierta jerarquía de una Iglesia Católica que acordaba con sus prácticas o en el mejor de los casos las negaba, salvo excepciones puntuales de algunos Obispos53. ¿Cómo pensar en darles garantías a los terroristas que ponían bombas y mataban inocentes? Además, ¿por qué dudar que los secuestrados por las fuerzas armadas y policiales eran delincuentes subversivos que había que combatir -o mejor: aniquilar-, si ellos eran el enemigo? 53

Nos referimos puntualmente a Enrique Angelelli (quien falleciera en circunstancias no esclarecidas), Miguel Esteban Hesayne, Jorge Novak y Jaime de Nevares.

La posibilidad de la duda no existía en esas mentalidades guerreras alimentadas por el fantasma del marxismo, al que la catolicidad llegó a considerar como un instrumento del diablo, como el anticristo. Quedaba claro que quien ejercía el poder, era –obviamente- el dueño de la verdad, no se podía dar el lujo de equivocarse y no había tiempo para “procedimientos burocráticos”, ya que estábamos en guerra. Felizmente, a partir de 1983, se produce un quiebre en el devenir histórico de nuestro país y se recuperó definitivamente a la democracia constitucional como forma de gobierno54. De cualquier forma, todo lo que se haga para fortalecer al sistema constitucional será síntoma de prudencia, sobre todo en épocas de crisis de la economía mundial. De allí que nos alarmen ciertos movimientos quejosos por la situación de inseguridad55, que principalmente en las ciudades se ofrecen como menú principal de los medios de comunicación, ya que se gestan en el equivocado objetivo de aumentar la represión, con la ilusión de que con ella se terminará con la delincuencia.56 En ese escenario de cambio más o menos inmediato, nos disponemos a ofrecer un panorama general de nuestra materia y en este capítulo referirnos ahora a los sistemas procesales como modelos abstractos que se ofrecen a la comparación.

2. Reseña histórica de los sistemas procesales: En realidad se habla de sistemas a partir de una suerte de clasificación cuya única finalidad es la de facilitar su aprendizaje. Sin embargo, vale aclarar que ninguno de ellos se ha presentado en estado puro, siempre hubo mezcla de instituciones, predominio de unas características sobre otras. La doctrina ha señalado la existencia de tres sistemas procedimentales: el acusatorio (que asocian con sistemas democráticos), el inquisitivo (vinculado al ejercicio de poder autoritario) y el llamado mixto (inventado para justificar el mantenimiento del inquisitorial aunque modificado, atenuado). Esta reseña de los sistemas procedimentales, tal como se han presentado en el tiempo y el espacio, tiene una singular importancia, ya que nos permite entender 54

Los esfuerzos cumplidos en el objetivo de consolidar la democracia, son detalladamente expuestos en el prólogo que el Dr. Raúl R. ALFONSIN hace al libro de Carlos NINO, “Juicio al mal absoluto”, Edit. Ariel, Bs. As., 2006. 55 Aporta con acierto Silvia GAMBA, que la actual problemática de la inseguridad (peyorativamente llamado “segurismo”) ubicada en la misma línea de análisis histórico que antes mencionábamos, se reconoce heredera de la guerra fría y la consiguiente “Doctrina de la Seguridad Nacional”, cuya dinámica fue internalizada por los gobiernos latinoamericanos como amenazas institucionales locales y tratados, precisamente, como un problema de seguridad nacional, cuya solución se reducía siempre a soluciones militarizadas. Esta tendencia no cesó tampoco en la posguerra ni con arribo de gobiernos democráticos; sino que, por el contrario, fue reformulándose y devorando otras problemáticas como, por supuesto, el de la criminalidad. 56

En el ámbito nacional un claro ejemplo de liderazgo de clase media es el del “Ingeniero” Blumberg que en su confusión mezcla el aumento de la represión, con el reclamo del jurado popular. En ese escenario, Santa Fe inaugura a fin del 2007 un gobierno de distinto signo ideológico al que vino disponiendo sus destinos en los últimos veinticuatro años de democracia. Por primera vez un gobierno socialista, que convoca a personas con un gran compromiso académico en su gabinete, parece marchar hacia la gran reforma procesal penal que nos adeudamos instalar. Nos referimos a los ministros de Justicia y Derechos Humanos Dr. Héctor Superti y al de Seguridad, Dr. Daniel Cuenca, con quienes tenemos el honor de compartir la cátedra de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Sin embargo, como tendremos oportunidad de analizar, el código procesal penal adoptado no pertenece a éste gobierno, sino que fue heredado del anterior justicialista y fruto de la intervención directa del Poder Judicial, mediante un supuesto Plan Estratégico que convocara para la reforma de códigos y leyes relacionadas con el funcionamiento de la justicia.

mejor porqué tenemos hoy el procedimiento penal que nos rige, adoptar frente a él una postura crítica y fundamentalmente encontrar la senda para transitar hacia el cambio57. Como lo intentamos señalar en el punto anterior, partimos de que el derecho es un producto político y por ende cultural, de ahí que el sistema de enjuiciamiento penal en general se ha correspondido con los sistemas políticos de organización social. En general, los cambios habidos en el sistema político de las sociedades han repercutido en forma más o menos inmediata en el sistema de persecución penal. Esta idea, si bien está sumamente aceptada por todos los historiadores del derecho, es preciso trabajarla en profundidad para descubrir enormes diferencias conceptuales que marcan las ideologías. Mayoritariamente se afirma casi dogmáticamente que en la historia de la humanidad hubo una evolución, y en ella se presenta una eterna lucha entre los intereses de la sociedad y del individuo58. Respecto de esta concepción tenemos dos discrepancias que puntualizar: En primer lugar, desde nuestro punto de vista, no creemos que se haya dado una evolución en el sistema de persecución penal, si bien ha habido siempre una constante, que es la de buscar limitaciones al poder de penar, tanto por parte de la víctima como -luego, en otro estadio- del Estado. Decimos que no hay evolución puesto que la historia es un ir y venir que no siempre significa superación de etapas, y en este sentido la historia del sistema penal no es una excepción. En segundo término, y también desde nuestra idea de persona y sociedad, así como la ficcional de Estado, no es cierto que hubo una permanente o eterna lucha o confrontación entre el interés individual y el social como se pretende. Esa concepción parte de concebir a la sociedad como un ente superior y distinto de quienes la componen, cuando en realidad la sociedad es el mero hecho de la coexistencia entre las personas. Vemos a la sociedad como la sumatoria de todas las interrelaciones de las personas, nunca un ente y menos superior. De esta manera los intereses sociales son la resultante de los intereses individuales. De modo que no puede haber una situación de conflicto eterno, sino que en todo caso habrá puntuales discrepancias, coyunturales enfrentamientos entre el interés individual y el de todos. A esta concepción se llega cuando se sitúa al hombre, o mejor a la persona, en el centro de la cuestión jurídica. Lo que se ha dado en llamar la fundamentación antropológica del derecho59. Pasemos ahora al desarrollo quizás no cronológico pero sí teniendo en cuenta los grados de "avance" (tal vez para darnos cuenta mejor de los retrocesos que hubo en determinadas etapas) en el sistema de persecución penal. 57

Una demostración patética de cómo se resiste el cambio, lo muestra Santa Fe, que pese a un intento de implementación parcial del nuevo código (con la ley 12.912), todavía mantiene su sistema procedimental preponderantemente escriturista y altamente inquisitivo, contraviniendo dispositivos constitucionales que exigen el juicio público y por lo tanto oral, así como el paradigma acusatorio que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha proclamado como el que reclama para cumplir con el “debido proceso” (Conf. ”Casal, Matías”). 58 Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, ob. cit. T. I, pág. 15.59

Conf. ZAFFARONI Eugenio Raúl ob. cit.T. II, pág. 421 y sigtes.

Anticipamos que desde nuestra visión de la historia y con las naturales limitaciones que tenemos, la persecución penal, superada la composición privada, tuvo un primer momento de organización que realmente respondió a nuestra idea de proceso o juicio; pero ha quedado –por lo menos para cierta parte del mundodistorsionada por el programa inquisitorial que todavía pervive entre nosotros. De allí la importancia que adquiere el estudio profundo y serio de la inquisición medieval, de la que en muchos temas no hemos podido salir. Toda vez que el hombre actual no es capaz de pensar, de razonar, de utilizar la lógica para armar su discurso, y de utilizar una epistemología que le permita contar con una lectura de la realidad compatible con el nivel de avance de la ciencia y por lo tanto en algún momento vuelve al pensamiento mágico, ello da cuenta de que no ha superado aquella concepción medieval para entender al mundo60.

2. 1. La averiguación de la verdad en la antigüedad. Resulta interesante partir de esta idea del "perseguido" penalmente, en la medida en que era necesario averiguar qué había pasado, ya que cuando las cosas eran claras, cuando el conocimiento directo de los hechos era patrimonio de quien tenía el poder para aplicar un castigo, no era necesario recurrir a mecanismos procedimentales para descubrir la verdad. Sobre todo cuando además no necesitaba justificar ese ejercicio de poder frente a terceros61. Esta tarea de “des-cubrir”, de sacar a la luz lo que se ignora, en los primeros tiempos de organización de la humanidad estaba muy relacionada con el pensamiento mágico, con Dios o con los Dioses. De modo que cuando se llegaba a la verdad era porque los dioses lo querían, estaban de ese lado de la controversia.

Vale recordar que en el Derecho germánico antiguo, no se distinguía entre derecho civil y derecho penal, por lo que toda infracción a la ley era quebrantamiento de la paz.

Veamos en síntesis cómo se fue modificando el modo de resolver los conflictos, a través de la historia.

2.1.1. La razón de la fuerza:

En la antigüedad, todo conflicto se resolvía mediante combate, guerra o venganza familiar. La idea de lucha terminaba dando la razón al más poderoso, que no

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Domingo Faustino SARMIENTO en su magnífica obra literaria “Facundo”, se refiere a la inquisición como la causa del terror que enfermaba el ánimo de las poblaciones. “¡Mirad que sois españoles, y la Inquisición educó así a la España! Esta enfermedad la traemos en la sangre”, pág. 138, Edit. L y C Leer y Crear, Colihue, Bs. As., 2003. 61 Así sucedió con la dictadura militar de 1976.

necesariamente sería quien la tuviera desde una perspectiva lógica y racional. Nos representamos la imagen de que quien era perseguido por la víctima -luego acompañada por su tribu- era finalmente alcanzado, y si vencía, aquélla misma condenaba y ejecutaba la pena.

Cuando la disputa se relacionaba con el descubrimiento de la verdad, ya que ambos contendientes proclamaban poseerla, entonces el combate se realizaba para poner fin a la incertidumbre, y el que ganaba la lucha era definitivamente quien la tenía.

Después en otra etapa posterior, se pasa a la composición, donde el ofensor le reparaba económicamente al ofendido mediante un contrato (salvo crimen grave, en cuyo caso cualquiera podía perseguirlo y darle muerte). Hasta aquí esta "justicia" era en definitiva un pleito entre individuos, que ellos mismos resolvían.

El procedimiento judicial era secundario o accesorio, funcionando cuando fracasaba la composición. El tribunal estaba conformado por una asamblea popular presidida por el juez, en un procedimiento oral y público, en donde el imputado tenía dos alternativas: confesaba y entonces directamente se lo condenaba; o negaba, por lo que se debía abrir la causa a prueba, prueba que tenía que ver con dirimir subjetivamente la contienda para ver quién era el vencedor. Entonces las formas judiciales que se emplearon fueron las ordalías y juicios de dios, que en realidad eran mecanismos para determinar quién era el más fuerte (si víctima o imputado) y al más fuerte darle la razón.

2.1.2. Hacia el debate dialéctico:

Es en Grecia donde la disputa se realiza discursivamente, y se empieza el tránsito hacia la fuerza de las razones, en lugar de la razón de la fuerza. En los delitos públicos donde cualquier ciudadano podía acusar, la filosofía se presta para las argumentaciones que los contrincantes utilizaban en el juicio. Aquí aparece la idea que el juicio debía ser público, por lo que el debate se hacía en forma oral y a partir de una contradicción dialéctica de la que hacían gala los mejores oradores. Los tribunales eran populares y había distintas clases en función de la gravedad de los delitos. La acusación era popular, se preservaba la igualdad entre el acusador y el acusado (en libertad, generalmente), pero sin embargo se admitía la tortura y los juicios de dios para probar. La prueba se valoraba según la intima convicción. Llegado el momento de decidir se producía una votación y el voto era a través de un objeto (habas negras y blancas) que tenía un sentido preestablecido. De esta manera quien votaba no tenía que fundar su decisión, e incluso su actitud era impersonal.

En Grecia surge ya la forma judicial de la indagación, o sea el conocimiento por los recuerdos, los testimonios, que luego reaparecerán -pero ya con otro tinte- en la edad media. Este tipo de prueba en Grecia tenía que ver con la posibilidad que el pueblo diera su testimonio, relacionado íntimamente con su forma democrática de gobierno.

2.1.3. La relación entre sistema político y procesal:

Como decíamos al comienzo de este capítulo, es posible establecer una íntima relación entre régimen político y sistema procedimental de persecución penal. Es precisamente en Roma donde se ve más claro ese correlato. Así al primer momento histórico de Roma, o sea a la Monarquía, le va a pertenecer la “cognitio”, (“provocatio ad poppulum”) en donde el poder de persecución se ejercía por un magistrado (“duumviri”). A la etapa de la República, la “quaestio” o “acussatio”, que para nuestros fines resulta sumamente importante y por fin al Imperio, la “cognitio extra ordinem”, donde vuelve a concentrarse el poder.

Decimos que la “acussatio” nos interesa como principal antecedente histórico de un verdadero proceso, en tanto exige siempre la participación de tres (dos partes y un tercero imparcial). Además, durante la República se produce una variante con las leyes “valerias” que crean los comicios o Asambleas populares o justicia centurial, trasladándose así lentamente el poder de juzgar al pueblo. En las postrimerías de la República, el poder jurisdiccional depende del ejercicio de la acción en manos del pueblo y se constituyen los jurados populares (el ciudadano era el que tenía que plantear la cuestión).

Es en esta época donde dos principios fundamentales para la teoría del proceso quedan fijados: “ne procedat ex officio” (no puede procederse de oficio) y “nemo iudex sine actore” (no hay juez sin actor, o mejor: no hay jurisdicción sin acción).

El procedimiento está reglado y si bien en un primer momento el acusado se defendía solo, surge luego la posibilidad de ser asistido por un defensor o patronus, verdadero antecedente del abogado.

Cuando se da el tremendo cambio político de la República al Imperio (ahora la soberanía va a residir en el emperador) sobreviene la transformación del sistema penal, a pesar de que la “accusatio” sobrevive y aún se perfecciona durante esta etapa, pero al lado de ella en forma excepcional revive la “cognitio”, de allí el nombre de “cognitio extra ordinem”. Lamentablemente, de ser un procedimiento extraordinario pasó a transformarse en la regla. Ahora tanto la acción como la

jurisdicción pasaron a manos de magistrados estatales. Nace así el sistema de persecución pública, puesto que es el mismo Estado el que se encarga de perseguir penalmente los delitos que llegan a su conocimiento. Lo que empezó siendo un remedio extraordinario y subsidiario -cuando ningún ciudadano acusaba-, en la práctica resultó ser el principal sistema. Comienza entonces a germinar la Inquisición tal como lo señala Alfredo Vélez Mariconde. La instrucción pasó a ser secreta y escrita, la persecución de oficio, y el encarcelamiento preventivo fue la regla.

3. La inquisición de la Iglesia Católica

Llegamos así al movimiento de mayor concentración de poder punitivo que tuvo lugar en la historia de la humanidad occidental, el que si bien en sus orígenes tuvo motivaciones exclusivamente religiosas, con el tiempo sus objetivos se fueron desnaturalizando.

Como sabemos, durante la Edad Media, la expansión de la Iglesia Católica fue notable: su poder para juzgar no sólo se refería a determinadas personas (clérigos) sino también se encargaba de aquellas conductas violatorias de la fe católica (principalmente herejías y brujerías). Así comienza la jurisdicción eclesiástica a actuar; pero no se agota en ello, sino que luego va ampliando su competencia hasta terminar juzgando todo aquello que aparecía contrario a sus intereses (así juzgará los adulterios, la sodomía y el judaísmo).

El procedimiento penal de raíces romanas es tomado y modificado por el derecho canónico. Es Inocencio III el que introduce la Inquisición en el Siglo XII. Señalan en general los estudiosos del tema, que el fin de la inquisición institucionalizada como el “Tribunal del Santo Oficio” era descubrir la verdad, y por ello la confesión se tornaba indispensable de lograr, por cualquier método (tortura, tormentos). A su servicio se justifica lo secreto, el apego a la escritura, las denuncias anónimas y las investigaciones de oficio. Es aquí cuando la forma de indagación renace pero no ya con el sentido griego (de participación popular frente al poder) sino que la única meta era la confirmación de una verdad supuestamente obtenida mediante el auxilio de la fe en la inspiración divina. En realidad, desde la lógica imperante en aquella época, ya el inquisidor sabía que el acusado de herejía era en verdad un hereje, siendo imprescindible que él mismo lo aceptara. De allí que la “confesión” como sacramento de la fe católica iba a permitir expiar los delitos cometidos, en una confusión entre delito y pecado. Es fundamental entender esta posición, que para la época era impensable sin la connotación religiosa. Si bien la inquisición es -frente al modo mágico en el que se había desenvuelto la indagación hasta ese momento-, un modo racional de manejo del poder, el hombre medieval parte de

pensamientos absolutos, que son producto de su formación religiosa. Todo el hombre del medioevo está preocupado por la cuestión religiosa. Su nivel de angustia provocado naturalmente por la certeza de la muerte, es sublimado por la salvación que le promete el mensaje cristiano. Ello se advierte en todo el ámbito de la cultura, es decir de las artes, de la política, y de las ciencias. Incluso el propio poder del monarca, es justificado por haberlo recibido de Dios. De allí que empiezan a convivir los dos poderes: del rey y de la iglesia católica, con similares mecanismos de ejercicio. Se advierte cómo la ley funciona como una garantía pero no para el súbdito sino fundamentalmente para quien ejerce el poder, que con aquélla va a intentar controlar a todos los que tiene bajo su mando.

Aparece el sistema de valoración de la prueba conocido como tarifado o tasado, es decir, la ley ya le fijaba su valor. Así, para condenar se debía contar con plena prueba en contra del imputado, la que se lograba fundamentalmente con su propia confesión. Los términos plena y semiplena prueba que aún hoy algunos utilizan, datan de esta época.

A partir del siglo XIII, este tipo de procedimiento se arraiga. Luego de una etapa de poder político difuso, compartido entre el rey, la iglesia, las corporaciones y los señores feudales, estos últimos caen bajo el poder del rey, dando lugar a la formación de los Estados nacionales, en donde todo el poder reside en el monarca, soberano absoluto. Ello significó en el campo jurídico el avasallamiento de los derechos forales por el derecho romano (del Imperio) canónico, fenómeno que se conoce con el nombre de recepción del Derecho romano canónico. Este sistema rigió en toda Europa continental. No logró penetrar las fronteras de Gran Bretaña (debido a problemas políticos), que conservó su sistema acusatorio.

En Francia aparece la noción de Fiscal, que no existía en el Derecho Romano y se lo llama “el Procurador”62. La Ordenanza criminal de 1670 recepta legislativamente el sistema implementado por la Inquisición. Lo mismo sucede en España con Las Partidas de Alfonso “el Sabio”, que también rigieron en América. Durante esta etapa y correspondiéndose con el absolutismo político en que se desarrollaba el gobierno, el poder de administrar justicia residía en el rey, que lo delegaba a los tribunales y funcionarios. Así para consolidar ese poder real, se afirma la persecución de oficio, la forma escrita y secreta del procedimiento.

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Refiriéndose a él dice Michel FOUCAULT: "Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo XII se presentará como representante del soberano, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre los individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por el sólo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblará a la víctima pues estará detrás de aquél que debería haber planteado la queja, diciendo: 'Si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él dispensa, la ley que el estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también me coloco contra él'. De esta manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Ese fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos judiciales" (Michel FOUCAULT "La Verdad y las Formas Jurídicas", págs. 75/76, ed. Gedisa, México, 1990).

En general los autores al tratar la historia del derecho en Alemania, no dudan en mencionar como el monumento inquisitivo a la Carolina, como así se le llamó al primer código penal imperial aparecido en 1532. Sin embargo, el principal discurso legitimante del poder punitivo que expropia cualquier derecho a las víctimas fue el Malleus Maleficarum o “Martillo de las brujas”. Este fue escrito alrededor de 1484 por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger, fanáticos dominicos que llegan a elaborar un sofisticado tratado racional para luchar contras las brujas.

El Malleus es, en realidad y como certeramente apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar, el primer modelo integrado de criminología y criminalística con derecho penal y procesal penal, y a éstos les llama la atención tanto su extremada misoginia y antifeminismo63 como el olvido en el que ha caído y la escasa atención que le han dispensado los juristas e historiadores del derecho penal a esta obra. Estos autores que realmente muestran el excelente nivel de profundización de sus estudios del derecho penal, al destacar la importancia histórica del Malleus, explican que los juristas lo han pasado por alto, porque nadie quiere reconocer “los aspectos oscuros de su actividad ni el origen genocida de la misma”. Así expresan “que el saber jurídico penal moderno –que reivindica como propia la legitimación de un poder al que atribuye los fines más excelsos- no puede mostrar como obra fundacional un trabajo que postula y legitima las crueldades y que las racionaliza argumentando en base a disparates finísimamente vinculados”. Por otra parte, que el Malleus sea realmente un verdadero tratado en contra de la mujer como género humano, en tanto se complotaba con el diablo, es el punto de partida de muchas teorías conspirativas de la historia y de los males sociales. Compartimos esta visión terrible que pone al Malleus como una racionalización del poder, destinada a controlar brutalmente a la mujer, a tal punto que los actos de brujería se van a explicar por una supuesta inferioridad genética. A tal extremo llegan en la descalificación de la mujer, que en función de considerarla inferior al hombre se inventa una etimología de la palabra femina, como derivada de “fe” y “minus” (menor fe). Probablemente la mujer como transmisora generacional de cultura, debía ser controlada, sobre todo si se quería cortar con la cultura anterior, como lo pretende la inquisición para imponer una nueva (católica).

El Malleus tiene tres partes perfectamente integradas: una criminología, una teoría penal y una procesal penal y criminalística. Nos interesa detenernos en esta última parte, si bien no podemos dejar de mencionar que en la primera (criminológica) se encuentra la legitimación del poder punitivo y para ello como corresponde se presenta el mal que le da pretexto (las brujas). Incluso se consideraban herejes a todo aquél que pusiera en duda el poder de las brujas, porque en definitiva era un

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Conf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal”, pág. 271, Ediar, Bs.As., 2002.

modo de cuestionar el poder de los inquisidores. Ese modo de legitimación del poder punitivo hoy todavía se sigue usando: consisten en justificar la represión a partir de la descalificación de todo el que ponga en duda la amenaza que supone el delito. Hoy también - y aunque en grado infinitamente menor, al menos en las sociedades occidentales -

todavía la mujer sigue padeciendo los resabios de

aquellas políticas de discriminación.

La parte referida al derecho penal en el Malleus, va a fundar un derecho penal de autor, de sujetos peligrosos y a la vez de inmunes inquisidores. Contra ellos no puede el poder de las brujas. No hay posibilidad de corrupción en las agencias represivas. A estas teorías del delito le sigue un procedimiento que obviamente, no requiere acusador, sino solamente un tribunal que investiga y juzga. En realidad de su lectura se advierte cómo la bruja ya estaba condenada desde un comienzo, e incluso si pese a la tortura a la que era sistemáticamente sometida, no confesaba, se creía que ella era la mejor demostración de que soportaba el dolor gracias al pacto que había sellado con el diablo. De manera que frente a las mujeres acusadas de brujas, no cabía ningún derecho de defensa, ya que eran seres malignos de los que había que defenderse con todas las armas posibles. Como lo señalan los autores que venimos citando, es imposible ignorar que ésa es la ambición última de todo ideólogo del estado de policía, y en síntesis, el Malleus expresa las constantes de cualquier teoría de defensa social ilimitada.

4. El llamado sistema mixto: Llegamos entonces al siglo XVIII, en el que deviene la corriente que se denominó “el iluminismo”. Son justamente los filósofos (Montesquieu, Beccaria y Voltaire) los que ponen en tela de juicio a las instituciones del sistema penal, basándose en dos fuentes: una es el derecho romano republicano y otra el derecho inglés, que no se había contaminado. Se rescatan los valores de dignidad humana, el respeto a la persona, a la libertad.

En 1789 acaece la Revolución Francesa, que produce la reforma del sistema de enjuiciamiento con la ley de 1791, en la que se introduce el jurado y se inicia un cambio que luego se plasmará en 1808 en el Código de instrucción criminal Francés, ya durante el Imperio de Napoleón. Este código diseña un nuevo procedimiento que mezcla elementos o características del sistema inquisitivo (procedimiento penal público, fin de descubrir la verdad, y otros del acusatorio (tal como el respeto a la libertad y dignidad humana). El procedimiento entonces consta de dos etapas: una de investigación, secreta, escrita, ante un juez de instrucción a cargo de esta investigación cuyos resultados eran sometidos a una Cámara para decidir si ir o no a juicio. Esta etapa llamada intermedia también era escrita y secreta. Si se pasaba a juicio, éste era oral y público.

Este código francés fue el modelo que siguió la reforma del sistema de enjuiciamiento penal en la Europa continental. De un sistema inquisitivo se pasaba ahora a un inquisitivo reformado o mixto -según algunos autores- en el que se combinaban la persecución penal pública y el fin inmediato de averiguar la verdad, con el respeto a ciertos valores individuales referentes a la dignidad humana. Pero en realidad se trataba nada más ni nada menos que de un sistema que seguía siendo inquisitivo en su esencia (por los principios que lo informaban), con características acusatorias en sus formas. Por eso, es quizás más acertado hablar de sistema inquisitivo reformado o humanizado, y no de sistema mixto.

Lo cierto es que nos resulta difícil concebir una mixtura entre sistemas tan opuestos como el inquisitivo y el acusatorio. Es como decir que agua y aceite se pueden mezclar, cuando químicamente sabemos que son sistemas heterogéneos que nunca se unirán. Y decimos que nos resulta difícil, porque ambos sistemas responden a puntos de partida filosóficos y políticos tan distantes entre sí, que se presentan como líneas paralelas que nunca se cruzarán. Hablamos entonces de una incompatibilidad que imposibilita una posible convivencia de ambos sistemas simultáneamente. Es que en búsqueda de un alegado equilibrio de poderes (de las partes y del juez) se tira abajo toda la construcción de alguno de los sistemas en juego.

5. El único proceso es el acusatorio: Descartado el título de sistema mixto para este tercer sistema procedimental, nos referiremos ahora desde la teoría del proceso, a explicar nuestra posición en orden a que el único sistema procedimental de persecución penal que se adecua al concepto de proceso que venimos cuantificando, es el acusatorio.

Es en este sistema donde quien inicia el procedimiento constituye una persona distinta del que va a juzgar: llámese – según las diferentes denominaciones históricas -, el “ofendido” (o acusador particular); “cualquier ciudadano” (o acusador popular) o como órgano predispuesto para ello, como lo es el “Ministerio Público Fiscal” (acusador público). Lo cierto es que en su poder solamente se encuentra la facultad de accionar y excitar al órgano jurisdiccional. Es decir, sólo en el sistema acusatorio existe un proceso desde que se enlazan 3 sujetos: quien insta (actor), quien proyecta dicha instancia (el juez), y quien la recepta (imputado).

Por el contrario, el inquisitivo -que sin lugar a dudas es un sistema de persecución penal-, no reúne las características exigidas para que pueda dar lugar a un “proceso”, tal como lo cuantificamos: puesto que enlaza sólo a dos sujetos, el que investiga y juzga (juez) y el imputado. Entonces, no existe en este tipo de

procedimiento una acción como instancia proyectiva: por eso lo consideramos genéricamente sólo un sistema procedimental; no un proceso.

Por otra parte y tal como lo anticipáramos, el mal llamado “sistema mixto” no es más que un sistema inquisitivo -si se quiere modificado en algunos aspectos-, pero que como tal no puede generar un proceso.

Dicho de otro modo, y directamente conectado con el ejercicio del poder, puntualmente del poder penal-, podríamos afirmar que en el sistema inquisitivo aquél se concentra de manera exclusiva en el juez; mientras que en el modelo acusatorio o adversarial, es imprescindible que se ejerza tal pretensión desde el actor para que el tribunal pueda aplicar una pena. De manera que el verdadero poder reside en él, no en el Tribunal. Reconocer esta competencia en el ejercicio del poder no es tarea sencilla, menos aún después de tantos años de inquisición.

Es ésta la diferencia conceptual más importante y -como veremos- la que no se muestra, ya que los autores en general reducen las diferencias a las funciones de accionar, juzgar o defender; cuando -como ya lo expresamos-, lo que en realidad está en juego es quién ejerce el poder penal en nombre del Estado.

6. Los sistemas procesales en Argentina.

¿A qué sistema se adscriben tanto la Constitución Nacional como los códigos procesales en nuestro país?

En la realidad legislativa de nuestro país, existió -y en muchos casos todavía existe-, un abismo entre lo instaurado por nuestra Constitución y lo diseñado por los códigos procesales.

Los constituyentes quisieron el sistema acusatorio como forma procedimental para dirimir las cuestiones de índole penal. Y ello surge claro tanto de la ideología liberal de la que está imbuida la Carta Magna, como de la lectura dogmática de la Constitución. Respecto a esta última, la referencia al juicio por jurados habla a las claras de un sistema acusatorio, desde que aquél es incompatible con el inquisitivo.

Por otro lado, disposiciones como la de igualdad ante la ley, la garantía implícita del estado de inocencia (que preferimos considerar como ficción de inocencia) y la inviolabilidad de la defensa en juicio, reafirman nuestra argumentación. Entonces, es obvio que dichas garantías no podrían funcionar en un sistema inquisitivo y por otra parte, si bien vienen a humanizar el sistema que se ha dado en llamar inquisitivo reformado, muchas veces el propio sistema procedimental, se vuelve en

contra de lo que se pretende respetar. Piénsese por ejemplo, cuando la norma procesal contempla que las actuaciones son secretas durante la etapa policial y durante los primeros diez días desde que arriban al juzgado, para todas las partes menos para el Fiscal. La desigualdad de trato es evidente. También cuando declarada la rebeldía se prohíbe escuchar al imputado y a su abogado defensor, conculcando la garantía de la defensa en juicio. La falta de imparcialidad e impartialidad de los jueces, cuando son autorizados a investigar, a traer pruebas de oficio, a resolver sin que medie un previo contradictorio, y como estos muchísimos ejemplos más.

Por ello, se puede decir que en general todos los códigos procedimentales penales de la República Argentina son inquisitivos, con distintas graduaciones.

Afortunadamente, ya no existe más el que fuera el monumento inquisitorial de nuestro país: nos referimos al código de procedimientos criminal para la Nación, código que rigió más de 100 años. Su redactor, Manuel Obarrio, se inspiró en una recopilación de la legislación española vigente hacia 1879, de prácticas inquisitivas; pero dicho código -tal como lo señala Alfredo Vélez Mariconde- nació viejo y caduco, puesto que el 14 de septiembre de 1882 España ya había cambiado su legislación procesal, incorporándose a la lista de países que habían adoptado el inquisitivo reformado64. De cualquier forma, la culpa de que “naciera viejo”, no es de su autor Manuel Obarrio, porque éste había sido designado el 6 de marzo de 1882 y culminó su tarea el 30 de junio del mismo año. Obarrio no llegó a poder tomar en cuenta la reforma legislativa de España, por unos meses. Toda la responsabilidad reposa enteramente en el Congreso de la Nación, que demoró seis años hasta promulgarlo y empezó a regir el 1° de enero de 1889. Bien se lo pudo actualizar en todo ese tiempo.

En 1915 Tomás Jofré produce los textos de los códigos para la provincia de Buenos Aires y para San Luis, tratando de humanizar el modelo inquisitorial con la introducción del juicio oral. Estaba limitado a los delitos graves, con voluntad del imputado y si eran muchos, que estuvieran todos de acuerdo, pero como no podía ser de otro modo fracasó, ya que resulta perverso implementar la oralidad dependiendo de la voluntad del imputado. Si bien limitaron el secreto instructorio e incluso el encarcelamiento preventivo en el tiempo (término medio de dos años) no alcanzó para llamar acusatorio a dicho sistema. Siguió siendo inquisitivo desde que la instrucción era definitiva, un poco menos quizás que el código nacional,

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La ley de enjuiciamiento criminal española de 22 de diciembre de 1872, era a criterio de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, incomparablemente superior al código que de ella extrajo el Dr. Obarrio en 1882. Confr. Niceto ALCALA-ZAMORA y CASTILLO “Estudios Procesales”, pág. 119, Edit. Tecnos, Madrid, 1975. En realidad según estimación hecha por Alfredo Vélez Mariconde, Obarrio debió tomar como modelo, una compilación de 1879, que había dejado de lado aspectos de la ley de 1872, que por ejemplo imponían el juicio oral y por jurados (op. cit. T. I pág. 196) y por un decreto de 1875, se volvió, en cuanto al juicio, al sistema anterior totalmente escrito. De allí que critique a Tomás Jofré que le echaba toda la culpa a los antecedentes legislativos de España anteriores a 1882, cuando en realidad la ley de 1872 implicaba todo un cambio, que por supuesto no logró mantenerse (op. cit. T.I pág. 151 cit. 42).

pero inquisitivo al fin. Sin embargo podría señalarse como el germen de la gran crítica que se comienza a realizar al procedimiento previsto para la Nación.

Deviene entonces una tercera etapa, la llamada de los “códigos modernos”. Ello ocurre en Córdoba, donde a instancias del gobernador Dr. Amadeo Sabattini, los Doctores Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler producen en 1938, una verdadera revolución a nivel de procedimientos penales. El código de Córdoba que abreva principalmente en la legislación italiana de 1913 y 1930, significó sin lugar a dudas, un gran avance hacia un procedimiento que fuera acorde a la Constitución.

La introducción del juicio oral, ahora sí para todos los casos y el instituto de la citación directa -limitado a casos de delitos leves o de fácil investigación-, fueron decisivos en ese avance. Pero claro: lo que para 1939 fue toda una revolución porque con este código sí se introduce el sistema inquisitivo reformado a nuestro país-, a partir del hito que constituye el Código cordobés, se originan también los que se denominaron "códigos modernos". Así Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, Jujuy, Catamarca, San Juan, Salta, La Pampa, Entre Ríos, Corrientes, Chaco, Neuquén, Río Negro. Todas estas provincias fueron adoptando códigos que reconocen su origen en el de Córdoba, aunque poseen algunas características que les son propias65.

Cincuenta años después, cuando se pretende implantar dicho sistema para el procedimiento federal, el proyecto Levene -que intentó plasmarlo- significó, en cambio, un retroceso; o al menos un estancamiento. Es que el proyecto Levene ni siquiera es fiel a su fuente, puesto que no contempló la citación directa, tal como lo analizaremos más adelante. La tendencia que se inclinaba hacia un sistema acusatorio -es decir a lograr el proceso, el juicio del que nos habla la Constitución-, se había visto abortada. Así el proyecto Maier (abarcador de tres aspectos: el referido a la reforma del código procedimental de la Nación, el de reforma a la organización de justicia nacional y un tercero que se vinculaba con la creación de un sistema informático de gestión, control, planificación y desarrollo) proveniente del Poder Ejecutivo, específicamente de la Secretaría de Justicia de la Nación en el año 1986, que llegó a tener tratamiento legislativo (media sanción por la Cámara de Diputados, durante el período presidencial del Dr. Alfonsín) fue reemplazado por el proyecto Levene66 que con modificaciones se convirtió en la ley 23.984.

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La provincia de Santa Fe, aún con las últimas reformas que ponen parcialmente en vigencia el nuevo código procesal penal (ley 12.912), al mantener en general su procedimiento escrito y sólo excepcionalmente oral, no puede incluirse en la lista que mencionáramos. 66 Ricardo Levene (h), era contrario a que la investigación quedara en manos del Fiscal y un opositor decidido a que el particular pudiera actuar como querellante conjunto. No obstante, el código mantuvo la figura del querellante particular, que ya venía funcionando en el viejo código de Obarrio. Era un defensor de la doctrina de la defensa social y confundiendo principios con reglas, llegó a afirmar que el código que él proponía era acusatorio porque tenía juicio oral¡¡!!

El proyecto Maier contenía muchos avances, como la “citación directa” para todos los casos, es decir: la preparación de la acción en manos del Fiscal organizado como un verdadero ejército; la integración del tribunal de juicio por legos (escabinos); la presencia activa de la víctima en la cuestión penal a través de la figura del querellante adhesivo; la existencia de un tribunal distinto al que va a juzgar para decidir sobre la admisibilidad de la acusación (procedimiento intermedio) y por supuesto el juicio oral, público y contradictorio. Sólo este último estaba previsto por el proyecto Levene, al que luego modificaciones surgidas de las respectivas Cámaras le agregaron la figura del querellante y la posibilidad -en ciertos supuestos previstos específicamente por la misma ley- que la investigación esté a cargo del Fiscal.

Creemos que una reforma debe apuntar esencialmente a modificar toda la estructura del sistema a fin de acortar el tiempo entre que comienza el procedimiento y se dicta la sentencia. Ello permitirá una mayor eficiencia en la represión y viabilizar el fin de prevención especial, que se le adjudica a la pena.

Llegamos así a una cuarta etapa en la historia de los sistemas procedimentales de nuestro país, de la mano nuevamente de los juristas de Córdoba. Aparece una corriente procesalista que no reniega de ser fuertemente penalista,

y que,

reflexionando sobre las virtudes y defectos del Código de esa provincia y siempre a partir de él, implementa una serie de nuevos institutos, mejorando notablemente el sistema y dando solución teórica a problemas planteados67. Esta corriente, que tiene a José I. Cafferata Nores, como su indiscutible líder, ha permitido un nuevo Código Procesal Penal para reformar el de Córdoba, que antes de regir en esa provincia, por avatares de la política, se puso en vigencia en Tucumán que lo tomó como modelo y se anticipó a darle vida legislativa.

En esta misma corriente, se muestra la reforma procesal penal de la provincia de Buenos Aires, con sus avances y retrocesos, la de Mendoza y las que seguirán el valioso aporte que el

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I.N.E.C.I.P. brindara con sus proyectos de códigos y

probablemente con un mayor compromiso con el paradigma acusatorio. Aparece así el código procesal penal de Chubut, que reemplaza al que en su momento hiciera Julio B. J. Maier y no lograra entrar en vigencia en la mencionada provincia patagónica. Por su moderna concepción, interesa en esta parte de nuestra obra, hacer puntuales referencias a este realmente moderno sistema procesal penal, que bien puede servirnos de ejemplo a imitar. Dejaremos para el final de este

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Sabemos de las crisis que presentan los sistemas de Córdoba, Tucumán y provincia de Buenos Aires. Ellos merecen

puntuales críticas a su funcionamiento y reclaman profundizar la eficacia del modelo adversarial, temas que escapan al cometido del presente. 68

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, http://www.inecip.org/

capítulo un estudio de la historia de la codificación procesal penal de nuestra provincia de Santa Fe.

7. Breve referencia histórica a la codificación en el Chubut: En Octubre de 2006, entró a regir en la provincia de Chubut, el nuevo código procesal penal, aprobado por la ley 5478, que venía a derogar el que había confeccionado el Profesor Julio B. J. Maier y que si bien se había convertido en la ley 4566 promulgada en diciembre de 1999, nunca alcanzó a regir efectivamente.

En el nuevo código tuvo fundamental protagonismo uno de los juristas radicados en Chubut, que más ha defendido el sistema acusatorio y la vigencia de las garantías constitucionales, el Profesor José Raúl Heredia. Con su guía vamos a encarar esta síntesis69.

Hasta entonces en el Chubut, regía un código desde 1989, denominado “Levene” en alusión a su autor el profesor Ricardo Levene (h). Este ya hacía confeccionado varios códigos para provincias patagónicas, y era evidente que seguía los lineamientos del código procesal penal de Córdoba de 1939 cuya autoría les correspondía a Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler. Mientras tanto Chubut, había reformado su Constitución provincial, por lo que se hacía necesario modificar el enjuiciamiento penal, que había quedado enfrentado con el diseño de la nueva Carta Magna.

El nuevo código procesal penal, como ya mencionamos, recoge muchas disposiciones del que elaborara Julio B.J. Maier y que no entrara en vigencia fruto de sucesivas prórrogas de su vacancia legislativa. Conformada una comisión, que además del profesor José Raúl Heredia, integran Alfredo Pérez Galimberti, María Tolomeo, Jorge Benesperi y Jorge Eyo, se resuelve adoptar como antecedente el Anteproyecto de Código Procesal Penal para la Nación que había elaborado el INECIP.

Este modelo procesal se caracteriza por ser de base acusatorio, contener institutos que permiten descomprimir el sistema, para que se ocupe de hechos de mayor impacto en la sociedad, le concede participación a la víctima, con autonomía del Fiscal, desformaliza la instrucción regulando audiencias orales y regula el juicio por jurados. Además, ya había sido tomado como modelo en Neuquén, Río Negro y La Pampa, donde se estaban promoviendo reformas con similares contenidos.

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Confr. la presentación que el Dr. José Raúl HEREDIA hace del nuevo Código Procesal Penal de la provincia del Chubut, Edit. Del viento, Comodoro Rivadavia 2007.

El modelo INECIP fue tomado como un punto de partida, ya que en el seno de la mencionada comisión encargada del proyecto, se apartaron en algunas soluciones, se reforzaron las garantías del imputado y de la víctima, las normas sobre recursos y sobre los menores. El proyecto en definitiva no reconoce a un autor, sino que es fruto de todos los aportes que brindaron los miembros de la Comisión y de otros colaboradores que se sumaron luego.

Cabe destacar que en la historia del Chubut aparece como un dato significativo, que durante una década del siglo XIX, hasta la sanción de la ley de Territorios Nacionales, las colonias galesas radicadas, pusieron en práctica juicios por jurados, tal como ocurría en su país de origen.

Los aspectos centrales del nuevo código procesal penal del Chubut, se pueden resumir del siguiente modo: - Se regulan todas las garantías del imputado y la víctima, consagradas en la CN y en los tratados que a ella se incorporan. - Se consagran criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, bajo el control jurisdiccional del Juez de garantías, de la víctima y del superior del Fiscal que lo ejerce. - Se incorporan medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación y la reparación, dando lugar a un consenso que luego puede derivar en un abreviado o en la suspensión del proceso a prueba. - Se regula la prisión preventiva, con medidas sustitutivas y alternativas, exigiéndose la presencia de los presupuestos que permiten su procedencia (peligrosidad procesal). - Se potencia la investigación penal que se asienta en las siguientes premisas: a) queda a cargo del Ministerio Público Fiscal, desapareciendo la figura del Juez de Instrucción. b) se desformaliza la investigación preparatoria, con la desaparición del expediente. Los actos se cumplen en audiencias públicas y orales, con control de las partes. c) los fiscales deben utilizar los criterios de oportunidad siempre que no se encuentre comprometido el interés público, siendo responsables de iniciar y desarrollar la investigación y reunir las pruebas en que pueda fundarse válidamente la ulterior sentencia de condena. d) se le acuerda irrestricta participación a la víctima, sin limitar su actuación a la actividad del fiscal.

En la etapa del juicio, si el fiscal retira la acusación se regula la intervención de jueces suplentes y de otro fiscal, siempre que sea oportunamente solicitado por los interesados. Se procura garantizar la vigencia de los criterios jurisprudenciales fijados en “Santillán”, y en “Tarifeño” y su zaga.

La participación ciudadana se contempla de dos maneras: un tribunal mixto, integrado por tres jueces técnicos permanentes y dos vocales legos. Y un tribunal por jurados que preside un juez técnico, de doce ciudadanos que pronunciarán el veredicto de inocencia o culpabilidad, éste requiere 9 miembros de acuerdo, en causas donde el fiscal en la acusación pretenda una pena superior a los diez años de prisión.

Además, el nuevo código regula un procedimiento para el enjuiciamiento rápido de delitos cuya pena no exceda los seis años y se trate de flagrancia, en ciertos delitos, de investigación sencilla.

Más la reforma procesal del Chubut no se agota en el código, sino que en la tarea difícil y traumática de ponerlo en vigencia, se ha generado una ley orgánica de la justicia y otra de juicios con y por jurados, a las que se sumaban las leyes del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa. La principal novedad la constituye el Colegio de Jueces penales, que se aparta de la idea tradicional de la generación de juzgados con su burocrática organización.

8. Historia de la codificación procesal penal en Santa Fe El Código Procesal Penal de Santa Fe, ley 6740 todavía vigente, ha sufrido numerosas reformas, que para nuestro punto de vista siempre fueron “parches” y nunca asumieron la necesidad de adecuarse al “debido proceso constitucional”, que como hemos señalado es el que responde al modelo acusatorio. Para quien tenga especial interés en la historia de la codificación ocurrida en Santa Fe, vamos a desarrollar a continuación una breve síntesis de la supuesta evolución que sufriera el procedimiento penal. En realidad es la historia de cómo Santa Fe permaneció al margen de los códigos modernos y por ello fue fiel al modelo escriturario70.

El actual código procesal penal, que se pretende reemplazar definitivamente antes de febrero de 201171, entró a regir en abril de 1972. Fue precedido por el Código de Enjuiciamiento Civil, Mercantil y Criminal de 1872 y luego por el Código de Procedimientos en lo Criminal que fuera sancionado el 13 de diciembre de 1895 y rigió desde el 1º de enero de 1896 hasta el 14 de abril de 1972. Ese antiguo código que subsistió 76 años, fue diseñado por los Dres. Simeón Oliaga, Luis Blanco, Zenón Martínez y Manuel Morón, que obviamente tomaron como modelo al proyecto de Código Procesal Penal Nacional, que fuera redactado 70

En lo que sigue tuvimos especialmente en cuenta el trabajo monográfico que, siendo alumna del cursado de la materia, hiciera Laura Vicario, a quien le quedamos agradecidos por su aporte. 71 Ley 13.038. ARTICULO 1º.- Modificase el artículo 3 de la Ley Nº 12912 -implementación progresiva del Nuevo Sistema de Justicia Penal de la Provincia de Santa Fe establecida por LeyNº 12734 - Código Procesal Penal-, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 3 - La implementación definitiva e integral de la Ley Nº 12734 – Código Procesal Penal - será dispuesta por el Poder Ejecutivo en un plazo que no podrá superar el día 1 de febrero de 2011."

por Manuel Obarrio en 1882 y que como vimos se había inspirado en la Ley de Enjuiciamiento Española. No tuvieron en cuenta los adelantos que a esa fecha se habían experimentado en los Códigos Europeos (España 1872, Austria 1873, Alemania 1877). Obviando aquél mandato de Montesquieu que dividiendo a las funciones del poder y para que sirviera como sistema de pesos y contrapesos, le negaba al Poder Judicial toda ingerencia en la tarea legislativa, desde la mitad del siglo pasado, los integrantes del Poder Judicial santafesino empiezan a ejercer sus influencias en la necesidad de reformar aquel Código72. Contribuía a la crítica sobre esos modelos caducos, las voces doctrinarias que se producían en las Universidades (sobre todo la de Córdoba) y convergían en los Congresos de la materia. Merece recordarse la existencia del Anteproyecto de Código Procesal Penal redactado por los Dres. Jorge Clariá Olmedo, Raúl Torres Bas y Ricardo Levene (h), que fuera aprobado por el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Sin embargo, pese a estas importantes voces que fundamentalmente desde Córdoba propiciaban seguir el camino iniciado por Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler, todas las comisiones especiales, creadas para tal fin, con anterioridad fracasaron en su intento de instalar el juicio oral. Nos referimos al Anteproyecto del Código de Procedimientos Penal de 1942, el Proyecto de Reformas al Código de Procedimientos en lo Criminal de 1943 y el Proyecto de Código de Procedimientos en lo Criminal de 1949, elaborados todos ellos por integrantes del Poder Judicial de Santa Fe. Aquí se mostraba con claridad la resistencia de los jueces a variar completamente su regla de trabajo y pasar de la comodidad del juicio escrito -perfectamente delegable en Secretarios y empleados-, al oral donde había que “poner el cuerpo”, enfrentar a imputados, víctimas y testigos, en largas y duras audiencias. Ya desde aquella época comenzará la lucha entre oralistas versus escrituristas, que no se reducía a Santa Fe, pero que en ella vencían los conservadores, mientras que en el resto de las provincias el juicio oral poco a poco se iba consolidando. Instalados los militares en el poder, a raíz del golpe del 28 de junio de 1966, que en el ámbito nacional destituye al Dr. Arturo Illia, la provincia de Santa Fe, fue gobernada por el militar designado desde Buenos Aires. Sin Poder Legislativo, la función de legislar para reformar al código procesal penal, se reducía a contar con técnicos que pudieran elaborar proyectos, porque la voluntad de cambio dependía de las Fuerzas Armadas que habían usurpado el poder. Si bien en esta y otras materias, contaban con el inestimable aporte de civiles que no tenían ningún

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Esta tendencia no ha cesado y como veremos ha permitido que el Poder Judicial intervenga directamente en la redacción del nuevo código procesal penal, como consecuencia de un “Plan Estratégico del Estado Provincial para la Justicia santafesina” que el mismo concertara en 2006. Personalmente nos mantuvimos al margen de formar parte de las comisiones que se generaron, apoyando al Colegio de Abogados de Rosario, que decidió no incorporarse. Nuestra postura era que pese a una norma de la Constitución Provincial que lo autorizaba, el Poder Judicial debía abstenerse de ocupar funciones legislativas, ya que éticamente no podría luego interpretarlas para su aplicación. Además, criticábamos a los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, que nos habían rechazado recursos extraordinarios donde alegábamos la inconstitucionalidad de numerosas normas del código vigente, cuando habían afirmado que ninguna contradicción con la C.N. advertían!!

inconveniente en prestarles apoyos, como de pronto ocurría con la mayoría de los argentinos en aquella época73. Sin embargo, aquel juicio oral que había nacido en el gobierno radical de Amadeo Sabattini en Córdoba en 1939, no iba a generar adhesión en Santa Fe, pese a que el gobierno militar de 1967 se fija como uno de sus objetivos la reforma al código procesal penal de la provincia74. Así el Ministerio de Gobierno de Justicia y Culto, solicitó la creación de comisiones para el estudio de reformas a la Ley Orgánica de los Tribunales, y a los Códigos Procesal Civil y Comercial, de Procedimientos Laboral y de Procedimientos en lo Criminal. La iniciativa fue muy bienvenida por los círculos allegados al quehacer jurídico, y también lo estimó oportuno la prensa. Así el Diario “El Litoral” del 8 de febrero de 1967, en un artículo titulado “Reforma a las leyes procesales” publicó con especial entusiasmo que se iban a estudiar “las reformas que reclama, desde hace muchos años, el Código de Procedimientos en lo Criminal”. La Corte Suprema de Justicia designó sus representantes para integrar las comisiones y también lo hicieron los Colegios de Abogados de Rosario y Santa Fe, todos los que asumieron sus cargos el 7 de marzo de 1967. La Comisión que se iba a dedicar al estudio de la reforma procesal penal, fue integrada por los Dres. Enrique Escobar Cello (Santa Fe), Luis Laporte (Rosario), Viviano Moreyra (Rosario), Jorge Piedrabuena (Santa Fe) y Héctor Salgado (Santa Fe). Luego Escobar Cello y Laporte fueron reemplazados por Aparicio Monje (Santa Fe) y Adolfo Amateis75 (Rosario). La heterogeneidad de la mencionada comisión debe haber provocado su total fracaso, porque al poco tiempo de conformada, el Gobierno dio por terminada su labor76. Esta frustrada iniciativa llevó al gobierno a contratar al Dr. Jaime Prats Cardona para que elaborara un proyecto77. También aquí la prensa se ocupó del asunto muy especialmente, reclamando que antes de promulgar el nuevo código procesal penal, debía ser sometido a la discusión pública (¿de quiénes?), ya que no existía el poder que la Constitución fijaba para dictar las leyes 78. El trabajo del Dr. Jaime Prats Cardona fue puesto a consideración de los integrantes de los poderes del 73

Confr. la “Historia Argentina” Vol. 8: “La política en suspenso 1966/1976”de Liliana DE RIZ, pág. 13, Edit. PAIDOS, Bs. As., 2000. 74 Confr. Decreto 306 de Enero de 1967 del Poder Ejecutivo de Santa Fe. 75 El Dr. Adolfo Amateis era un juez brillante, a quien conocimos muy de cerca, ya que en el año 1974 cumplíamos tareas como empleado en su Juzgado (Crimen de la 2da Nominación). Había sido titular de la materia Derecho Procesal II en la Facultad Católica de Derecho de Rosario (PUCA) y a su lado estuvo su adjunto, el Dr. Ramón T. Ríos quien al poco tiempo lo reemplaza en la cátedra. Adolfo Amateis era un hombre sumamente lúcido, muy culto y pragmático. Recuerdo que siempre señalaba: “los códigos procesales parecen hechos para aplicar a un solo proceso”, el problema es que hay muchas causas y es necesario dotar de una infraestructura adecuada, que hiciera eficiente la aplicación de las normas. Al Dr. Adolfo Amateis le debo el haberme permitido operar desde el lugar del poder del Juez, en los problemas que ofrecía el procedimiento penal, y a mis profesores Ramón T. Ríos y su adjunto Elio Covicchi, el introducirme en el marco teórico referencial, imprescindible para el análisis de cualquier modelo de código que se trate. Por su parte el Dr. Viviano Moreyra, a quien conocimos mientras ejercía activamente su profesión de abogado, era un hombre de firmes convicciones democráticas que se oponía a todo síntoma de autoritarismo, con posiciones muy críticas al sistema inquisitivo. 76 Confr. el decreto 6141/67 del Poder Ejecutivo, donde se señala que pese al empeño y dedicación de los componentes de la comisión, no se llegó a conciliar puntos de vista en la elaboración del proyecto, por tratarse de “una rama del derecho que está pasando por un momento de evolución progresista”. 77 El convenio celebrado se aprobó por decreto del Poder Ejecutivo que lleva el N° 475 del 26 de enero de 1968.El Dr. Jaime Prats Cardona, era un abogado de Buenos Aires, cuya figura aparecerá después como defensor de militares en los procesos que se les siguieron por las graves violaciones a los derechos humanos que protagonizaron durante la dictadura de 1976 a 1983. 78 Confr. edición del 7 de febrero de 1968 del Diario “El Litoral” de Santa Fe.

Estado, asociaciones profesionales y organismos universitarios, de modo que pudieran participar en la tarea magistrados judiciales y especialistas en el proceso penal. Esta consulta dio lugar a numerosas observaciones entre las que cabe resaltar las provenientes de la comisión designada por el Colegio de Abogados de Rosario (Adolfo Amateis, Hugo Arnaldo Bruera, Hugo Castagnino, Walter Cattáneo y Viviano Moreyra) y del grupo de miembros del poder judicial (que no se consideró comisión puesto que los miembros del Poder Judicial no fueron designados oficialmente) y profesionales elegidos por el Colegio de Abogados de Santa Fe (Roberto A. Büsser, Carlos Creus, Norberto Juan Iturralde, José M. Puccio y Dante Vela79). Todo este aporte recibido se envió al Dr. Jaime Prats Cardona para que emitiera opinión. Prats Cardona contestó y se refirió en particular a los estudios realizados por las comisiones de los dos Colegios de Abogados, y aceptó buena parte de las objeciones. Ante la subsistencia de puntos de vista dispares en algunos aspectos, el Ministerio de Gobierno encomendó a la Subsecretaría de Justicia y Culto la redacción definitiva del proyecto. Para concretar esa labor, su titular el Dr. Raúl Crespo, requirió la colaboración de los Dres. Roberto Büsser, Carlos Creus, Norberto Juan Iturralde y Dante Vela, con limitaciones que les fueron prefijadas para llevar adelante la tarea. Fruto de este trabajo surgió el llamado Proyecto de 1970, que fue elevado al Gobierno de facto de la Provincia

(Gral. Fonseca y Dr. Gianello) quienes lo

remitieron al Ministerio del Interior para requerir se autorizara la sanción de la ley. Sucedió que las discrepancias existentes entre el Anteproyecto de Prats Cardona y el Proyecto de 1970 decidieron a la Secretaría de Estado de Justicia de la Nación aconsejar el retorno de las actuaciones a la Provincia por si el nuevo gobierno (acababa de asumir el General Guillermo Sánchez Almeyra) estimaba propio insistir en la consulta. Vuelve el Proyecto, y el Ministerio de Justicia y Culto nuevamente envía el Proyecto de 1970 a la Corte Suprema de Justicia, a los magistrados y funcionarios judiciales del fuero penal, a las asociaciones profesionales y a las Universidades con sede en la Provincia para recabarles las sugerencias que creyeran conveniente expresar sobre modificaciones introducidas al anteproyecto. Nuevamente se dejan oír variadas opiniones de la cual surge por fin y no por bien, el Código Procesal Penal sancionado el 11 de octubre de 1971 por ley 6740 y puesto en vigencia el 15 de abril de 1972.

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Estos reconocidos juristas de la ciudad de Santa Fe, tuvieron muchísima vinculación con las posteriores reformas de la legislación procesal en Santa Fe, sobre todo en los gobiernos de facto.

La Ley 6740 fue sucesivamente modificada, sobre todo en las hipótesis de libertad provisional, tanto por el gobierno constitucional que sucede a los militares, como por los gobiernos de facto, productos del posterior golpe de Estado de 1976:

I. El 22 de agosto de 1973 se sanciona la ley 6971: La redacción original del Código en su art. 337 (libertad provisional) establecía 4 incisos de procedencia de la excarcelación: * El 1º que establecía las causas de que la pena máxima no excediera los 6 años de prisión o reclusión. Este

inciso fue modificado, imponiéndose 10 años de máximo y 2 de

mínimo, o bien si excedía de 2 el mínimo, que no excediera de 6 el máximo. * El inciso 2º que decía ...cuando a pesar de exceder dicho límite, se estime prima facie que procederá condena de ejecución condicional..., y quedó igual (posteriormente fue reformado, y actualmente no dice prima facie, sino sea posible). * El inciso 3º que establecía ...cuando el Ministerio Fiscal se abstenga de acusar o cuando se hubiere agotado en prisión preventiva la pena solicitada por aquel y que resulte adecuada. La reforma le agrega ...o cuando solicitare pena que haga posible la condena condicional. * El inciso 4º en su redacción original establecía que ...cuando mediando apelación de la sentencia condenatoria, el procesado hubiere cumplido en prisión preventiva los requisitos exigidos para gozar de la libertad condicional. Este pasa a ser el inc. 6º, pero el límite de la libertad condicional se remite al art. 13 del Código Penal. Y además la nueva ley agrega dos incisos más: Inciso 4º que establecía como causal ...cuando el tiempo de la prisión preventiva cumplida por el procesado le permitiera gozar del decreto acordado a los condenados por el art. 13 del Código Penal; y el Inciso 5º que decía ...cuando el procesado hubiere agotado en prisión preventiva el máximo de pena establecida por el C.P. para el o los delitos que se le atribuyen.

II. La Ley 8036 del 18 de mayo de 1977, agregó una limitación más a los motivos de improcedencia de la libertad caucionada. Incorpora un 4º inciso en el que se restringe la posibilidad de excarcelación a quien se le atribuye el delito de hurto de ganado, salvo que se alegase haber actuado en estado de necesidad.

III. El 14 de julio de 1978 se sanciona la ley 8270 que retoca todos los artículos referidos a menores, con el fin de adecuarlos a la ley 21338. Se baja la edad de 18 a 16 años.

IV. El 23 de diciembre de 1980 la ley 8730, prácticamente vuelve a su redacción original los mismos artículos para adecuarlos ahora a la ley 22278 que establece un nuevo régimen de menores.

V. En 1981 fue sancionada la ley 8774 (el 5 de marzo, pero comenzó a regir el 16 de junio del mismo año por ley 8818). Esta reforma tiene su origen en la inquietud del Poder Judicial. En efecto, la Cámara de Apelación en lo Penal de Santa Fe, por acuerdo del 31 de mayo de 1976, hizo conocer a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia su iniciativa por la que estimaba conveniente la modificación de algunos artículos del Código, por ejemplo, el 201 sobre la participación del Ministerio Fiscal que en realidad estaba redactado tal cual lo tenemos actualmente, es decir que el Fiscal puede participar en todos los actos de instrucción, examinar las actuaciones y proponer diligencias. El juez las practicará en tanto las considere pertinentes y útiles. Su resolución será inapelable. Si el fiscal manifiesta su deseo de asistir a algún acto lo avisará verbalmente, con tiempo suficiente y bajo constancia, que aquel no se suspenderá o retrasará por su ausencia. El 358 que se refería en el original a la apelación del sobreseimiento, y a diferencia de la redacción actual no expresaba nada respecto de la disconformidad del actor civil; y además la apelación por el Ministerio Fiscal que actualmente tiene efecto suspensivo, tenía efecto devolutivo. El 373 dentro de la etapa intermedia, que en realidad tenía diferencias importantes con la etapa intermedia actual, dado que no existía intervención del Fiscal de Cámara, ya que el Juez dictaba auto de clausura (previa posibilidad de que el fiscal pidiera nuevas diligencias, etc.). Este auto de clausura del sumario no era apelable, salvo por el fiscal en dos casos específicos: cuando hubiere pretendido el procesamiento de otra persona, además de la ya procesada o cuando cree que no se indagó expresamente al procesado sobre algún hecho que se le pueda imputar. Nunca para mejorar la situación del procesado. Es evidente que el Código original rebalsaba de inquisitivo, el Juez investiga y acusa, ni siquiera existía la hipocresía de hacerle creer al fiscal que era actor o acusador. Y el art. 576 que se refería también a la libertad condicional, pero declaraba tribunal competente a la Cámara de Apelaciones del lugar donde se hubiere dictado la condena. Hoy el Código declara competente al tribunal de 1º instancia o de instancia única que dictó la sentencia condenatoria o unificó las penas. Requerida opinión a la Cámara de Apelaciones de Rosario, esta coincidió solamente en la actualización del 576, es decir respecto de la Competencia en la libertad condicional. De todos modos, la Corte Suprema, por entender que las enmiendas propuestas no eran las únicas objeciones que merecía el Código Procesal Penal, por acuerdo resolvió designar una comisión ad honorem integrada por los magistrados

judiciales Dres. Alberto P. Bernardini, Carlos Creus, Miguel Angel Quirelli, Ramón T. Ríos, bajo la presidencia de Norberto Juan Iturralde (quien era Procurador General de la Corte), para que proyectara la totalidad de las reformas de que fuere susceptible el citado Código. La comisión celebró su primera sesión en agosto del 76 y llevó a cabo 34 reuniones. En abril del 78 renunció el Dr. Carlos Creus, y su renuncia fue aceptada por la Corte. La Comisión finalizó su tarea el 21 de setiembre de 1978 y elevó su propuesta a la Corte. La Comisión en el prólogo de su trabajo expresó entre otras cosas, que más allá de las críticas e imperfecciones que podía tener el Código (ley 6740), había dado buenos resultados, que había agilizado las causas y permitido a los jueces hacer frente con solvencia a un masivo aumento del número de procesos. Que la finalidad básica que este proyecto perseguía era salvar falencias que la experiencia había señalado, aunque mantenían la fundamentación profunda de la ley original, apartado del grueso de la corriente reformadora del proceso penal argentino, en cuanto siguió apegada al procedimiento escrito, como una manera simple y directa de lograr un sistema legislativo atento a los progresos de la ciencia del derecho procesal, sin pagar tributo al elevado costo -tanto en sentido monetario como de procesos no terminados normalmente- de la oralidad, aún sin dejar de reconocer las muchas virtudes que la adornan. Además se mantuvo la exclusión del querellante conjunto. La Corte entendió, en acuerdo de octubre del 78, que las reformas propuestas por la comisión daban adecuada respuesta a las inquietudes observadas del sistema en vigencia, y resolvió enviarlas al Poder Ejecutivo y aconsejar su sanción. Los antecedentes pasaron a la Subsecretaría de Justicia y Culto. El procedimiento legislativo se vio diferido un año y 7 meses, dado que según manifestó el Dr. D´Andrea, titular de la Secretaría de Justicia, se había postergado debido a la información de que el Ministerio de Justicia de la Nación había designado una comisión para redactar un nuevo Código Procesal Criminal, que podría ser denominado como Código tipo, en un intento de que las provincias adecuaran su legislación a dicho proyecto. En mayo de 1980, D´Andrea dirige a los Colegios de Abogados de Santa Fe y Rosario el anteproyecto para que estos emitieran opinión al respecto. Asimismo en junio del mismo año, D´Andrea sugiere al Ministerio de Gobierno la conveniencia de que simultáneamente lo analizarán la Comisión Asesora del Poder Ejecutivo y la Fiscalía de Estado, para abreviar su tratamiento. La Comisión de asesoramiento del Poder Ejecutivo no formuló objeciones, en cambio el Dr. Gaggiano, titular de la Fiscalía de Estado propició algunas modificaciones al anteproyecto que fueron decisivas en la sanción de la ley 8774.

En las actuaciones del Ministerio de Gobierno no figura opinión alguna de los Colegios de Abogados, cosa que resultó manifiestamente extraño, ya que el Diario “La Capital” en sus ediciones del 11, 12, 13 y 14 de febrero del 81, publicó un informe sobre el proyecto de Código elaborado por los Dres. Walter Cattáneo, Elio Covicchi y Héctor Superti para el Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Rosario. Evidentemente este trabajo no tuvo influencias en el texto sancionado.

El 5 de marzo de 1981 quedó sancionada la ley 8774, que introdujo muchísimas modificaciones al código procesal penal originario (ley 6740). En primer término cabe aclarar que la ley 6740 hablaba de sumario, en lugar de instrucción, con lo cual muchos artículos se modificaron por esta razón.

V. 1. Normas fundamentales: En particular, en el título 1º, respecto de las normas fundamentales, fue modificado el art. 4º que rige el principio NON BIS IN IDEM, al que se le derogó una segunda parte en la que establecía como excepción el caso de las absoluciones por la autoridad administrativa en cuanto a las faltas, cuando el hecho también configurare un delito.

V. 2. Cuestiones previas y prejudiciales: En cuanto a las cuestiones previas y prejudiciales, también es reformado el artículo referente a la prejudicialidad, al que se le agrega que “una vez resuelta la suspensión del proceso, se ordenará la libertad del imputado.

V. 3. Acción civil: En cuanto a la acción civil, además de no establecerse desde y hasta cuando se consideraba pendiente la acción penal (desde su promoción hasta su cese por sobreseimiento o sentencia firme), tampoco establecía la subsistencia de la acción civil cuando se acogía una causal extintiva de la pretensión penal.

V. 4. Competencia. En cuanto a la competencia, el texto de la 6740: a) le otorgaba a las cámaras de apelaciones competencia respecto de las solicitudes de libertad condicional; b) además respecto de la unificación de tribunal por pluralidad de causas por hechos de competencia provincial, agrega el requisito que establece que deben dar lugar a acciones de igual naturaleza; c) también se agrega la distinción entre conexidad objetiva y subjetiva, que no existía, por cuanto se aplicaba para la acumulación las reglas asignadas hoy a la conexidad objetiva (primero el más grave, después el que se cometió primero, sino el que tiene detenidos, por último el que previno).

V. 5. Ministerio Fiscal: (1) La ley 6740 solo le asignaba 2 funciones a los fiscales de Cámara: 1º) proseguir la intervención que los de 1era instancia habían tenido; 2º) actuar en juicio oral. Ni dictaminaban cuestiones de competencia, ni intervenían en la etapa intermedia. Estas últimas fueron agregadas en esta reforma. (2) Respecto a los fiscales solo promovían la averiguación; de acción ni hablar, solo vigilaban, velaban y requerían cumplimiento de las sanciones impuestas y de las leyes relativas a la libertad personal.

V. 6. Imputado: Respecto del imputado no decía nada del caso de que este fuera incapaz. La Ley 8774 establece que se llamará al curador o al defensor general para que ejerciten su derecho. En cuanto a la defensa negligente del imputado, la ley 8774, establece la sanción de 30 días multas, que antes no se contemplaba.

V. 7. Ejercicio de la acción civil: a) Se agrega que la calidad de imputado no obsta al ejercicio de la acción civil. b) Se agrega a la aseguradora y por ende la citación en garantía, que no eran mencionados. c) Obviamente, como no existía el decreto de elevación a juicio, sino solo el auto de clausura del juez, la oportunidad para constituirse era precisamente ese auto de clausura y no hasta el decreto de elevación.

V. 8. Nulidad: La ley 6740 no preveía la inadmisibilidad, solo hablaba de nulidad. Además la ley establecía que los actos serían nulos cuando no se hubieran observado las disposiciones prescriptas bajo sanción de nulidad, o violado u omitido las formas dispuestas por el Código, pero nada decía de que el acto no hubiere alcanzado su fin con respecto a todos los interesados.

V. 9. Instrucción: Se reformó el art. 173, que en su inciso 1º establecía como finalidad de la instrucción, “comprobar la existencia del hecho mediante todas las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad” (esto se modificó reemplazándola por la reconstrucción del hecho histórico). Además no se preveía el rechazo al requerimiento de instrucción. Ahora cuando el hecho no encuadra en figura penal, o no se puede proceder, el juez dictará auto de rechazo del requerimiento fiscal, y este es apelable por el fiscal.

V. 10. Denuncia:

La 8774 agrega que cuando la acción dependiere de instancia privada, solo podía denunciar quien tuviere facultad para instar.

V. 11. Autoridades Preventoras: a) Se deroga la facultad que tenían los colegios profesionales del arte de curar, de prevenir la formación del sumario, cuando se tratare de delitos contra la salud pública. b) Se agrega que la comunicación inmediata del sumario de prevención deberá hacerse al fiscal, además del juez. c) Respecto de las sanciones a los funcionarios policiales por la ley 6740, el juez podía pedir al superior de los mismos una sanción disciplinaria, la 8774 modificó esto y establece que el juez de oficio a pedido del ministerio fiscal puede imponer sanción.

V. 12. Se modifica el Art. 208 referido a la duración del sumario: Por la ley 6740, el 1er párrafo establecía que el sumario (instrucción) no podía durar más de 60 días y nada decía desde cuándo; la nueva ley le fija 90 días y desde la indagatoria. Luego el plazo de 8 meses, fijado para que dure la prisión preventiva en la etapa instructora, estaba contado a partir de la indagatoria y la Cámara podía ampliar ese término, disponiendo la libertad del imputado. La nueva ley establece 8 meses como plazo máximo que puede disponer la Cámara, cuando hubiere detenidos, y se cuentan desde la detención. Respecto al plazo de 2 años de duración máxima de la instrucción, expresamente establecía que se contaban desde la indagatoria, por lo tanto, dado que se suprimió esta última indicación, es de interpretar que los 2 años se cuentan desde que comienza la instrucción (primer decreto que así lo decide de parte del juez).

V. 13. Prueba: a) Respecto a la interceptación de correspondencia, se derogó el párrafo que establecía que la orden se le dirigía a la oficina de correos y telecomunicaciones respectivas. b) Respecto a la declaración testimonial, se agrega expresamente la posibilidad de atestiguar al denunciante y al actor civil. Por la ley anterior solo se mencionaba a los funcionarios policiales. c) En cuanto a la prohibición de declarar se adecua la norma a la legislación vigente, por ende se habla solo de cónyuge (no de cónyuge aunque estuviera separado legalmente), se habla de hermanos sin distinguir si son legítimos o naturales, y se saca al adoptante y al adoptado. d) Además se establecía, cuestión que fue derogada, que sí las personas, a las que la norma prohibía declarar, se presentaban, se les haría saber tal

prohibición, salvo que el delito fuere cometido contra ellos o quisieran explicar circunstancias convenientes en favor del imputado. e) En cuanto a los que pueden abstenerse de declarar (tutores, curadores, colaterales, pupilos) también se deroga un párrafo que establecía que bajo sanción de nulidad debían hacerle saber esa facultad.

V. 14. Situación del imputado: a) Se deroga lo que llamaban “llamamiento de oficio” (declaración aclaratoria), en la cual, el juez lo llamaba no para indagarlo. Este artículo fue reemplazado por la comparencia anticipada, que consiste en la posibilidad de que una persona indicada en un acto inicial de la instrucción pueda presentarse espontáneamente ante el juez, antes de que este se hubiere abocado a la causa, a dar las explicaciones y pruebas que considere. b) Respecto de la libertad por falta de mérito, que contemplaba el artículo 308, la ley 8774, le incorpora algunas reformas en cuanto a su redacción; incluso se le agrega el “...cuando no proceda la libertad bajo promesa o caucionada.” (En realidad la reforma que nos llevó a la actual redacción y diversidad de interpretaciones fue realizada por otra ley posterior, que es la 10.305).

V. 15. Indagatoria: La reforma más importante que incorpora la ley 8774 es que el juez ya no califica luego de la indagatoria, sino que lo hará en el auto de procesamiento. Actualmente la calificación provisional se hará ante estas circunstancias en el caso de que se solicite la excarcelación.

V. 16. Prisión preventiva: Se modificó el art. 331, estableciendo la cesación de prisión que no se contemplaba de esta manera, sino que tenía relación con el art. 337.

V. 17. Libertad: a) Se reforma el 337, de todos modos la redacción actual fue dada por otra ley posterior (10.564). De todos modos la 8774 deja solo dos incisos: 1º - cuando la pena no excediera de 10 años de máximo y 2 de mínimo. 2º - cuando se estime “prima facie” que procederá condena condicional. Los restantes incisos que fueron derogados, tenían relación con la incorporación de la cesación de prisión del 331, dado que ambos contemplaban el agotamiento de la prisión preventiva (decían estos 2 incisos: cuando el fiscal se abstuviere de acusar o cuando se agotara en prisión preventiva la pena solicitada por aquel; y cuando mediando apelación de la sentencia condenatoria, el procesado hubiere cumplido en prisión preventiva, lo exigido para gozar la libertad condicional).

b) El art. 338 que establece las causales de improcedencia de la excarcelación, también es modificado, pero la redacción actual la adquiere con la 10305.

La ley 8774 también deja 2 incisos: 1º - la improcedencia para los reincidentes y los que al ser condenados adquieran este carácter, y 2º - que es similar al actual, respecto de la peligrosidad procesal.

Como

cuestiones interesantes podemos ver que si bien la 8774 tuvo como

positivo la derogación del inc. 3º que agregó la 10305, tiene como negativo la incorporación que le hace al inciso 1º respecto de los que adquieran el carácter de reincidentes con esta condena. Por el contrario la ley 9181 si bien derogó esto último, la ley 10305 vuelve a incorporar el actual inc. 3º.

V. 18. Sobreseimiento: Esta ley (8774) agrega la posibilidad de que el actor civil manifieste su disconformidad ante el dictado de un sobreseimiento, ya que le va a afectar por su posible influencia en sede civil (en realidad como veremos al código civil le es extraño el dictado del sobreseimiento).

V. 19. Etapa intermedia: Fue modificada más que sustancialmente. Antes no existía la requisitoria del fiscal, el cual lo único que podía pedir era nuevas diligencias, sobreseimiento o clausura, pero lo único que importaba era el auto de clausura del juez, que era remitido al juez del crimen. El fiscal lo único que podía hacer era apelar, pero solo en 2 casos: cuando pretendía el procesamiento de otra persona además de las ya imputadas o cuando quería indagar al imputado sobre algún otro hecho que aún no se había imputado.

V. 20. Juicio: a) Al comenzar el juicio (ley 6740), ahí recién aparecía la acusación fiscal o requisitoria, pero obviamente ya no como de elevación a juicio, sino como requisitoria de apertura del mismo. A raíz de esta modificación que introduce la 8774, se agrega también la posibilidad de ampliar la requisitoria. b) Se amplía la base para permitir la opción de juicio oral, ya que antes era para delitos cuya pena mínima fuera de 8 años, y se baja a 5 años.

V. 21. Recursos: a) Apelación: Se agrega que lleva implícito el de nulidad.

b) Inaplicabilidad de la doctrina legal: Se llamaba inaplicabilidad de la ley, y se mantiene el plazo de vigencia de los acuerdos plenarios que sigue siendo de 10 años, igual que en la 6740. c) Revisión: Se derogó un 5º inciso que establecía la procedencia cuando se dictara una ley más benigna para el reo. Además en cuanto a quien podía interponerlo, decía el Ministerio Fiscal y el condenado. Ahora va a decir: el Defensor General, el condenado y en el caso de ser incapaz los representantes legales.

VI. En 1983, se sanciona la ley 9181. Esta reforma tuvo inicio en la gestión del Subsecretario de Justicia y Culto Dr. Vigo Leguizamón. La idea era subsanar la existencia de algunos defectos formales de la 8774. Luego de cumplido el procedimiento legislativo “de facto”, el Poder Ejecutivo de la Provincia fue autorizado a sancionar y promulgar esta ley, que entró en vigencia el 2 de abril de 1983. Entre lo más destacable encontramos: 1. Se incorpora “el informe ambiental” del art. 78. 2. Se reemplaza el “podrá disponer” por “dispondrá” en la citación del 301. 3. Se reemplaza el “librará” por “podrá librar” orden de detención en el 302. 4. Agrega la detención domiciliaria, y la separación de menores y mujeres del art. 330. 5. Se reforma el inc. 1º del 337 por: cuando la pena no exceda de 6 años. 6. Se suprime al art. 338 el inc. 1º de reincidentes, la incorporación que le había hecho la 8774 (adquieren la calidad de reincidentes si fueren condenados). 7. Agrega el último párrafo del artículo 342: “Recurrido el auto que resuelve la concesión o denegación de la libertad, la Alzada podrá modificar dicha calificación”. 8. También modificó el artículo 351: el fiscal dentro de las 24 hs. y el juez o tribunal en otro tanto, deberán expedirse sucesivamente en los pedidos de libertad bajo promesa o caucionada. Si no se hubiere dictado auto de procesamiento, el juez hará la calificación provisoria, previa intervención del Fiscal. Si fuere concedida de oficio, el Fiscal solo será notificado de la resolución. 9. Modifica el término de vigencia de los acuerdos plenarios a 5 años.

VII. Cuando el país retoma su vida constitucional, de la que felizmente no nos hemos apartado, el 30 de junio de 1986 se sancionó la ley 9868, que reformó el art. 27, estableciendo que los jueces correccionales entenderán en los delitos cuyas penas máximas no excedan los 2 años, salvo el homicidio culposo (3 años) que también entran en esa competencia material. Esta ley modificó además el Código Procesal Civil y la LOT.

VIII. El 24 de noviembre de 1988, se sancionó la ley 10305, que además de modificar el Código Procesal Civil, y crear el Registro de excarcelaciones, introduce modificaciones al Código Procesal Penal. 1 - Incorpora al art. 338, el inc. 3º, por el cual no procederá la libertad bajo promesa o caucionada para quienes hubieran obtenido la libertad bajo promesa o caucionada en 2 procesos anteriores en trámite. 2 - Vuelve a la normalidad el art. 27, otorgando nuevamente competencia material a los jueces correccionales respecto de los delitos cuya pena máxima no exceda de 3 años de prisión. 3 - Modificó el art. 308 dejándolo con la redacción actual.

IX. En el año 1992, a instancias del primer gobierno provincial de Carlos A. Reutemann y siendo Ministro de Gobierno el Dr. Jaime Belfer, fuimos convocados por quien operaba como delegada en Rosario, la Dra. Cristina Rubiolo (hoy Fiscal) para conformar una comisión técnica que colaborara en la redacción de un nuevo código procesal penal80. La idea era instalar definitivamente un modelo acusatorio con juicio público oral en nuestra provincia. Se elaboró primero un Anteproyecto de C.P.P. y luego un Proyecto definitivo en cuyas redacciones intervinimos junto con los Dres. Ramón T. Ríos, Jorge Vázquez Rossi y Julio de Olazábal, y que presentado ante la Cámara de Senadores en diciembre de 1993, perdió estado legislativo al no ser tratado. Recibió un fuerte apoyo del Colegio de Abogados de Rosario, mientras fue su Presidente el Dr. Miguel Araya. Este Proyecto fue luego de alguna manera reflotado, ya que el Ministerio de Gobierno nos designó en el primer gobierno del Ing. Obeid para su actualización, porque había sido decisión política del Poder Ejecutivo enviarlo al Congreso como proyecto de ley. Se le había agregado la institución del jurado popular, el que funcionaría como un derecho del imputado siempre que se lo acuse por delitos cometidos en ocasión de funciones políticas electivas. Además se había limitado la posibilidad de condenar no pudiendo en ningún caso superarse la pena solicitada por el acusador. Un nuevo intento frustrado de cambiar el sistema procesal penal en Santa Fe, ya que nunca fue tratado por el Congreso 81.

X. En diciembre de 2000, se dicta la ley 11.860 que vuelve a modificar las hipótesis excarcelatorias y las causales de improcedencia.

80

La Comisión Bicameral, era co-presidida por el Senador Raúl J. Gramajo y el Diputado Dr. Ángel E. Baltuzzi, e integrada por los Sres. Senadores Dr. Carlos Montini y Edgardo Bodrone, los Sres. Diputados María A. Gastaldi, Dr. Santiago Mascheroni, Dr. Hugo Bearzotti y Carlos Caballero Martín. Era representante del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto, la Dra. Cristina Rubiolo, luego reemplazada por el Dr. Carlos Renna y el Secretario fue el Dr. José A. Maccerola. 81 En nuestra opinión pesó demasiado la crítica que los políticos recibieron de todos los sectores involucrados, sobre todo de la mayoría de los miembros de un Poder Judicial, que no quería resignar su poder y que conservadoramente no aceptaban ningún cambio. Sin embargo, estos modelos van a ser luego considerados por los integrantes del Plan Estratégico para la elaboración definitiva del nuevo Código ley 12.734.

XI. Llegamos al 12 de diciembre de 2003, en que se puso en vigencia la ley 12.162, que introdujo numerosas reformas al código procesal penal de Santa Fe. En las postrimerías del segundo gobierno de Carlos A. Reutemann, evidentemente ante su anterior fracaso, se decide otro camino. Le encomiendan la tarea de proponer un proyecto a un grupo de jueces de instrucción. Se sigue con la violación a la división de funciones que postula la República. Como no podía ser de otra manera, lo único que persiguen sus autores, es encontrar solución al grave colapso en el que se encontraba precisamente la etapa instructoria. Esta ley motivó nuestro primer libro82, donde señalábamos que en ella se reconoce el aporte destacable del Dr. Alfredo Ivaldi Artacho. No obstante y más allá de que actuaron de buena fe, no atacaron las causas estructurales que causaban el mencionado colapso y se prestaron a que el poder político siguiera con un maquillaje al sistema judicial en lo penal, en lugar de atacar a fondo los problemas que se presentaban. La reforma no fue menor, ya que por el artículo 1° se sustituyen cuarenta artículos, los que van a tener una nueva redacción, y son los siguientes: 18; 45; 65; 66; 67; 69; 140; 174; 175; 176; 185; 189; 190; 191; 200; 202; 204; 205; 208; 210; 216; 218; 244; 246; 252; 262; 287; 291; 319; 322; 325; 329; 330; 332; 342; 346; 356; 370; 373 y 397. Además, por el artículo 2° se incorporan al Código Procesal Penal, los Artículos 45 II; 175 II; 190 II; 190 III; 190 IV; 190 V; 200 II; 300 II; 300 III; 338 II; 346 II; 373 II; 373 III y 402 II, los que constituyen un nuevo grupo de normas, tal como ocurre con las que crea el artículo 3° de la ley. En el artículo 4° se introducen las necesarias modificaciones a la ley de organización del Poder Judicial. La elección de los artículos que se reforman y de los nuevos temas que se regulan, se ha hecho despojado de todo criterio lógico y por ende pretendidamente científico. Se ha aprovechado la decisión política de reformar, con el límite de que no importe ninguna erogación importante para las arcas del Estado provincial. En ese marco se genera una reforma cuyos objetivos son fundamentalmente prácticos, para la solución de algunos problemas que se han detectado en la actividad policial y en relación a la etapa instructoria. Se pretende admitir un orden de preferencias en la elección de las causas donde el Fiscal deba impulsar la investigación, lo que podría dar a entender que se ha instalado el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción, lo que nos parece una expresión de deseo que no se va a concretar en la práctica. A ello se agrega una ingenua invitación a que la instrucción sea dirigida por los fiscales, que se inscribe en la tendencia a inscribir pautas acusatorias en un código que sigue siendo un paradigma inquisitorial, y donde no se abordan los grandes temas que deben presidir cualquier reforma que respete el marco constitucional en Santa Fe.

82

Confr. nuestros “Comentarios críticos a la reforma procesal penal. Ley 12.162” Editorial Juris. Rosario, 2004.

Vamos a limitarnos al comentario de las reformas que consideramos de mayor importancia. Destacamos como una de las reformas más positivas la modificación al originario artículo 329 que establecía la procedencia de la prisión preventiva, que ha sido completamente reformulado para seguir la tendencia que venimos defendiendo desde hace muchos años, consistente en considerar que la ley debe establecer cuándo el imputado deberá ser objeto de una excepcional medida de coerción personal como cautela de la pena en expectativa, y no como hasta ahora, donde se regulan los casos en que el imputado va a estar en libertad provisional. En oportunidad de comentar críticamente este artículo83, decíamos que se invierte la ecuación y se considera que la regla es la libertad, es el estado natural en el que debe estar todo imputado a partir de la ficción de inocencia que lo protege. Por lo tanto, la ley debe ocuparse, como ahora lo establece la reforma, las hipótesis en que corresponde aplicar la medida cautelar. Pero debemos decir que debió acompañarse de una reforma integral a todo el sistema de libertades, y no mantener -por ejemplo-, los artículos 337 y 338 sin modificación alguna84. La procedencia de la prisión preventiva, que será siempre aneja al auto de procesamiento, se relaciona en primer lugar con la eventual pena efectiva de libertad que sufrirá el imputado al ser condenado, y en segundo lugar, alternativamente con los obstáculos a la procedencia de la liberación provisional. He allí la incongruencia producto de no tocar el tema a fondo. Es que en el régimen de libertades provisionales, se impide su procedencia en muchos casos haciendo derecho penal de autor (el reincidente y el que tiene ya dos excarcelaciones concedidas), lo que repugna a la Constitución Nacional. Se pretende convertir al sistema de libertades provisionales en un regulador social de la delincuencia, para que no entren y salgan por la misma puerta, tal como se expresa el consabido sonsonete de los políticos en campaña de orden y seguridad. Dejando de lado el supuesto del reincidente, donde es obvio que en caso de condena no habrá condicionalidad alguna, cuando tenga dos excarcelaciones concedidas previamente, pues bien puede tratarse de un imputado que no ofrezca ningún indicio de peligrosidad procesal, es decir, no se va a fugar, ni va a perjudicar la marcha del proceso. Por el contrario, su buen comportamiento respecto del proceso, viene acreditado con lo que ha ocurrido en las dos causas en trámite donde ya fuera excarcelado. En la comparación entre uno y otro texto, se advierte que ya no se alude a que al delito que se le atribuye le corresponda pena privativa de libertad no alternativa con multa, lo que resulta preocupante, porque más allá de la improcedencia de la condena condicional, el primer examen que corresponde hacer es si la pena en

83

Ob cit. Comentarios críticos… pág. 137. Como hemos visto, estos artículos deben ser los más reformados a lo largo de la historia del código procesal penal de Santa Fe, precisamente porque una equivocada política criminal de la provincia, los ha usado como supuestos reguladores de cierta criminalidad. 84

expectativa es exclusivamente la de prisión. Siendo alternativa con la de multa, no corresponde ninguna coerción personal, porque desaparece el presupuesto de proporcionalidad entre la cautela y lo cautelado. Insistimos en que resulta ilegal que un Juez disponga la prisión preventiva en delitos que tienen a la pena de prisión como alternativa de la de multa, por más inviabilidad de la condenación condicional o por más que existan los peligros procesales que funcionan como obstáculos a la liberación provisional. De allí que este error que señalamos al apartarse del texto anterior, es realmente grave porque otra puede ser la interpretación que merezca el artículo 337 y entonces conceder la excarcelación a imputados de lesiones culposas, o cualquier otro delito que tenga la pena de prisión alternativa con la de multa, lo que sería un verdadero despropósito y un apartamiento al funcionamiento coherente del régimen de encarcelamiento preventivo. Hemos señalado que también nos parecía incoherente el inciso 2° del nuevo artículo 329, ya que si se dan los supuestos del artículo 338 inciso 2°, tendría sentido la cautela, en la medida en que se piense que en caso de condena la misma será efectiva. De lo contrario, ¿qué se cautela? Si se pronostica una condena que será dejada en suspenso, ya que el imputado carece de antecedentes condenatorios anteriores, mantenerlo privado de su libertad por una supuesta peligrosidad para el proceso, importa desconocer lo excepcional de la medida de coerción.

Evidentemente el debate profundo no ha llegado con la

reforma, ya que se sigue sosteniendo que frente al imputado que ingresa en estado de rebeldía, es decir se sustrae al proceso, no comparece a las citaciones, se suspende su enjuiciamiento. Para quienes entendemos que no hay ningún impedimento constitucional para el juzgamiento en rebeldía, esta excusa desaparece para mantener en prisión a sujetos que a la hora de la condena no lo serán en forma efectiva. El tema es muy grave, porque conocemos la influencia que ejerce en los tribunales de sentencia la prisión preventiva prolongada que ha sufrido el imputado, para impedir la aplicación de una pena en suspenso, que pondría totalmente en crisis ese encierro que se decía cautelar. Lo más probable es que termine aplicándose una pena efectiva que se da por cumplida en prisión preventiva, con lo que más que nunca ésta se ha convertido en un anticipo de la condena que se impone. Esos imputados en rigor, ya fueron condenados a pena efectiva, con el dictado de la prisión preventiva, pese a que objetivamente eran merecedores de una condena en suspenso, si hubieran estado en libertad durante el proceso. Luego la reforma se ocupa de contemplar los supuestos de investigación Fiscal e instrucción abreviada, donde dispone que cuando corresponda dictar la prisión preventiva, lo será a solicitud del Fiscal y cuando dicte el auto de elevación a juicio, lo que será oportunamente analizado. Lo mismo para el caso del proceso abreviado, donde la prisión preventiva se dispondrá cuando el Juez admita el acuerdo partivo. Digamos por ahora, que en realidad siempre la prisión preventiva

como cualquier otra medida cautelar, debería ser despachada a pedido del actor penal, verdadero interesado en su aplicación. La reforma limita a estos supuestos los casos donde le quita oficiosidad a la actividad del Juez en orden a las facultades para encarcelar preventivamente a imputados. Finalmente la reforma trae como facultad para el Juez que dicte el procesamiento sin prisión preventiva, la aplicación de las restricciones preventivas a que alude el artículo 346, que ya se podían despachar para todo procesado a quien se le otorgaba o se lo mantenía en libertad.85

También y dentro de la misma temática, es interesante la sustitución de la prisión preventiva, que se introdujo con la nueva redacción del artículo 346, que establece: Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio se evite con otra medida menos gravosa para el imputado contra el que resulte aplicable o se haya aplicado la prisión preventiva, ésta podrá sustituirse por las siguientes restricciones: 1) La obligación de someterse al cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre informes periódicos. 2)

La obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad los días que

fije. 3) La prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas. La sustitución deberá disponerse por auto fundado y, si fuera el caso, en el mismo acto de imponer la prisión preventiva. También podrán ser impuestas las restricciones al imputado que no esté sometido a prisión preventiva, y como condición de su libertad, aún desde el momento en que hubiere prestado declaración indagatoria. " En su momento al comentar esta norma86 la considerábamos un importante instrumento, que bien utilizado, va a impedir que la prisión preventiva sea un anticipo de una pena todavía no impuesta. Señalábamos que frente al fenómeno de la prisonización, con la mayor cantidad de presos sin condenas en las cárceles, que supera ampliamente el número de condenados a penas efectivas de prisión, la prisión preventiva es realmente un modo de control social, de represión inmediata, que dista mucho en la práctica, al prolongarse indebidamente el encierro, de la medida cautelar que solamente así se puede justificar desde el parámetro constitucional. Así lo exige la derivación de la ficción de inocencia de que gozan los imputados, y que permiten tolerar el encierro cautelar en forma excepcional y con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la pena. Por lo tanto no existiendo la llamada “peligrosidad procesal”, es decir el riesgo de que se 85

Estas disposiciones de restricciones preventivas que desde siempre contuvo el código procesal penal de Santa Fe en su artículo 346, merecen nuestra crítica desde el sistema constitucional que nos rige, ya que inhabilitar preventivamente a una persona para que no realice determinada actividad por “razones de seguridad propia o de terceros”, importa una sentencia condenatoria que se impone antes de que comience el juicio. 86 Confr. nuestro “Comentarios críticos …” ob cit. pág. 152.

frustre la investigación o la aplicación efectiva de la pena privativa de libertad, debían existir mecanismos que permitan a los jueces aplicar medidas alternativas al encarcelamiento ya que no había razones para justificarlo, más allá del monto de la pena que tuviera la figura que se utilizaba para encuadrar el caso. Ese criterio objetivo donde el encarcelamiento operaba “iure et de iure”, ha venido siendo objeto de críticas desde hace muchos años, pero ellas no lograban superar los ámbitos académicos, porque en rigor, el mensaje que se lanza a la sociedad es el opuesto en la pretensión de aumentarse el rigor para que más imputados queden presos a la espera del juicio y la sentencia87. Que los imputados no entren por una puerta y salgan por la otra de la comisaría, es el consabido mensaje que muchos políticos utilizan para justificar modificaciones al régimen excarcelatorio. Por lo tanto frente a esas concepciones que se permita no aplicar la prisión preventiva con su rigurosidad, cuando no hay motivos para advertir peligro en que el imputado transite en libertad la espera de su sentencia, importa incorporar un sistema completamente diferente, cuya aplicación no será tarea sencilla para los jueces que no tienen internalizada la naturaleza cautelar del instituto de coerción. Tampoco será fácilmente digerible una libertad dispuesta en estos términos y circunstancias, cuando la sociedad recibe por los medios de comunicación, que la misma es sinónimo de impunidad, sin advertir que se trata de aguardar en libertad la realización del juicio y el dictado de la sentencia. Menos cuando luego, el imputado aparezca involucrado en otro hecho penal, ya que en tal caso se lo pretende hacer responsable al Juez que lo liberó.

Llegamos así, en este sintético recorrido, a los momentos que van a provocar definitivamente el cambio de modelo procedimental en nuestra provincia.

Como consecuencia de un pronunciamiento jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que puso en crisis a todo el sistema procedimental de Santa Fe88, la Corte provincial dicta una Acordada (n°32) por la que introduce modificaciones sustanciales a las normas de competencia, no reparando en afectar la garantía del “juez natural” consagrado en la Constitución Nacional89. Luego consigue que en el marco de aquél Plan Estratégico del Estado Provincial para la justicia santafesina”, se elabore el proyecto de ley que terminará siendo la ley 12.734, que ya ha empezado a regir aunque parcialmente (según lo dispone la ley 12.912) y que será motivo de análisis en las partes pertinentes del presente libro. 87

Excepción hecha de algunos fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal, que ya tendremos oportunidad de analizar más adelante. Confr. Causa nro. 5470 "Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de casación e Inconstitucionalidad" SALA III C.N.C.P. REGISTRO NRO. 840/2004. 88 Confr.C.S.J.N. DIESER M.G. y FRATICELLI C.A. s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía – causa 120/02 del 08/08/2006, que a la fecha, increíblemente sigue en trámite ya que los conjueces designados, no han dictado la nueva sentencia que remplace la anulada por la Corte. 89 Confr. nuestra posición en “La Garantía del Juez Natural e Imparcial y la Acordada Nº 32 de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe”. Revista Zeus Año XXXIII, Nº 8.073, T 102, del 27 de Noviembre de 2006.-

El Colegio de Abogados de Rosario no participó del “Plan Estratégico” pese a ser formalmente convocado y nos encomendó la crítica del proyecto y al mismo tiempo la elaboración de otro, lo que hicimos en co-autoría con Néstor Vico – Gimena. Este proyecto fue adoptado por la institución y presentado como alternativa a la Asamblea Legislativa, que no lo consideró ya que adoptó el elaborado por quienes participaban del plan estratégico.

Con el nuevo gobierno, que no es responsable de la redacción de la ley 12.734, se encara su puesta en vigencia efectiva. Entre las alternativas que se le ofrecían para ir poniendo en vigencia el nuevo modelo, decididamente acusatorio, aunque con muchos errores técnicos que esperamos en el futuro se corrijan, uno consistía en ir por territorios, por circunscripciones, de un modo paulatino. Ese método era aceptar que en determinados departamentos de la provincia regiría un código según constitución y en el resto se seguiría con el modelo cuestionado como inconstitucional. La otra alternativa lógica era decidir que en un tiempo razonable se lo pusiera a regir en toda la provincia, para lo cual ya había que prorrogar su vacancia. La experiencia de otras provincias donde sucesivamente se seguía sin hacer realmente vigente una ley promulgada, tal como ocurriera en Chubut con el código Maier, hacían temer que por ese camino nunca se lograran las condiciones de infraestructura para permitir su aplicación. El Gobierno, aceptando lo traumático que implicaba el cambio de un modelo inquisitorial a uno acusatorio, se decide por una implementación por materias, para ir atenuando aspectos que eran criticables según la interpretación que había que hacer del debido proceso constitucional, y al mismo tiempo eran posibles de poner en vigencia sin demasiados costos de infraestructura. Así, se dicta la ley 12.912, que entre otras cosas, pone en vigencia parcialmente algunos institutos del código procesal penal, como la figura del querellante, los principios y las garantías del nuevo paradigma procesal, las reglas de oportunidad en el ejercicio de la acción, más hipótesis para el juicio oral obligatorio90, un procedimiento abreviado para cualquier delito y una amplia suspensión del proceso a prueba.

En la historia del procedimiento penal de Santa Fe, hay una recurrente insistencia en la necesidad de instalar el juicio público y por ende oral, con un tribunal que no se comprometa con la actividad probatoria. Que desaparezca la figura del Juez a cargo de la Instrucción, que asuma todo el protagonismo que le corresponde al Ministerio Público Fiscal, y que al imputado se le garantice realmente su derecho de defensa. Todo ello en una reforma que lleve simpleza al procedimiento, responsabilidad en los operadores y transparencia en el ejercicio del poder.

90

Mediante la ley 13.038, se modifica la ley 12.912 y se amplían los casos en que obligatoriamente se juzgará mediante la metodología oral en Santa Fe, en un intento de incorporar progresivamente la vigencia del juicio público.

Obviamente estos parámetros, deben ser el modelo a seguir en toda la Nación, en todas las provincias. En Santa Fe nada de ello se había hecho, hasta el dictado de la ley 12.734 y por el contrario el camino que se seguía era el opuesto a todas esas líneas directrices que hoy siguen los códigos de las provincias que han adecuado sus sistemas a los postulados de la Constitución Nacional reformada en 1994. Las reflexiones críticas que hicimos, intentaron mostrar no sólo los errores técnicos y los compromisos ideológicos incompatibles con el modelo acusatorio, sino también destacar entusiastamente los casos donde se producen aquéllos que para nosotros son aciertos, respetuosos en definitiva de la voluntad del legislador que en democracia, no puede producir otra reforma que la que nos ocupa.

La respuesta a la pregunta: ¿porqué no se puede en Argentina producir el gran cambio que venimos propiciando hace muchos años?, se debe buscar en las raíces ideológicas que culturalmente conforman el modo de pensar mayoritario de los operadores políticos y judiciales, que tuvieron decisión en impedir la reforma.

De cualquier forma, nuestra natural actitud optimista nos obliga a no bajar los brazos; por lo que todo nuestro esfuerzo académico se vierte hoy más que nunca en la esperanza de que algún día el sistema de persecución penal en todo el país, se ponga definitivamente a la altura que el diseño constitucional reclama para la República.

Por fin y luego de muchos intentos frustrados, nuestra provincia dejará su atrasado sistema procesal penal, para adecuarse a las exigencias que imponen los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional. Santa Fe dejará de ser el único lugar de América, donde se juzga a las personas por el método escrito del expediente. Parece atinado insistir brevemente, en cuáles serán las principales ventajas del cambio que decididamente se lleva a cabo.

Empecemos por destacar la transparencia que significa un juicio público, al que puedan acceder no sólo los familiares y amigos de imputados y víctimas, sino cualquier persona que tenga interés en conocer cómo funciona el sistema, cómo se llega a dictar una sentencia penal. En lugar del expediente, donde se agregan hojas y más hojas con declaraciones escritas por los empleados, todo ocurrirá en una audiencia donde la acusación, la defensa y toda la prueba se presentará directamente ante el tribunal que tendrá que decidir en base a ella. En esas audiencias el público podrá ver cómo trabajan los fiscales, cómo se desempeñan los defensores y fundamentalmente cómo se forman los criterios para absolver o condenar. Se termina con el misterio del expediente, al que los abogados le rinden culto -como si fuera algo sagrado-, y pasamos a una relación inmediata entre los jueces y las partes, testigos y peritos. En lugar de leer lo que escriben los

empleados, se trata de escuchar directamente de la boca de quien produce la información.

La otra fundamental ventaja del nuevo sistema, es que ningún imputado podrá prestar declaración sin haber sido asesorado previamente por un abogado defensor. Actualmente, se condenan a personas que nunca tuvieron esa posibilidad y prestaron declaración aceptando hacerlo sin contar con la presencia de un defensor, a quien es probable que nunca conozcan personalmente.

Otra importante novedad, la constituye el protagonismo de quien afirma su condición de víctima, ya que antes no tenía la posibilidad que hoy le permite constituirse en querellante, que significa en la práctica poder acusar, ofrecer pruebas, colaborar con la investigación, es decir trabajar con el Fiscal para conseguir la condena. A todo ello se agrega, que ahora los jueces se van a limitar en sus funciones, para dedicarse exclusivamente a resolver los pedidos que les formulen las partes. Ello significa que por fin los jueces serán imparciales, ya que les queda vedado involucrarse con la investigación y la prueba. Desaparece la figura del juez de instrucción y el responsable de la investigación es el Fiscal conduciendo a la policía. Los jueces se van a limitar a garantizar que se cumpla con la ley, que se atiendan los pedidos de la defensa del imputado o de la víctima, pero sin involucrarse en la reconstrucción del pasado, ya que ello les corresponde a las partes (fiscal, querellante y defensor).

En definitiva, vamos a tener por fin un debido proceso, o sea un lugar donde las pretensiones de aplicación del derecho penal, que significa la posibilidad de mandar a la cárcel al acusado, sea debatido públicamente, frente a un tribunal totalmente imparcial e independiente. Donde tanto la víctima como el acusado, puedan tener acceso con sus abogados, a la audiencia donde podrán ser oídos, ofrecer sus pruebas, controlar cómo se producen y finalmente producir sus alegatos para propiciar la sentencia que persiguen.

Estas son en apretada síntesis, las ventajas que en la práctica significará el cambio en el modelo procesal penal de nuestra provincia. Faltan otros elementos que quedan pendientes, como por ejemplo la instauración del juicio por jurados, tal como lo exige la Constitución Nacional y ya funciona en Córdoba y Chubut. Sin embargo, el paso que se está dando para implementar la reforma, es históricamente muy trascendente y tenemos confianza en que esta vez se logrará. Ello, pese a los intentos por impedirlo, de una minoría que se resiste al cambio, seguramente movida por un espíritu conservador que le provoca mucho miedo a lo desconocido, pero que tampoco se interesa por conocer. Por todo ello, la mejor contribución al cambio que se está produciendo, consiste en prepararse,

capacitarse, para poder cumplir con eficacia las distintas funciones, sabiendo desde ya, que ahora habrá control de calidad por la tarea cumplida y ella estará a cargo del público, que en tanto “pueblo”, constituye el verdadero destinatario de las reformas, que así como ocurriera hace doscientos años, podrá definitivamente “saber de qué se trata”.

CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES Y LAS REGLAS TECNICAS PARA EL DEBATE

Podríamos desarrollar un procedimiento penal, sin un código que lo regule, simplemente cumpliendo con los principios que están en la Constitución Nacional. Luego gracias a la lógica, programar funcionalmente las reglas del debate. El drama es que nuestros procedimientos penales, no toman en cuenta a la Constitución Nacional y las reglas técnicas sirven a la concentración del poder que supone el modelo inquisitivo.

No hay duda que nuestra Constitución escrita contiene un proyecto, un plan, un programa. Se trata de un diseño apriorístico, es decir, proyectado. Un marco teórico del desenvolvimiento del ejercicio del poder, que en nuestra concepción siempre tratará de limitarlo. Al mismo tiempo, regulará los derechos y deberes que tenemos, por la coexistencia que implica la vida en sociedad. Este proyecto o programa, no por ello deja de tener una fuerza normativa que es precisamente la que llevará a efectivizar los valores de una manera finalista91.

En realidad se trata de un verdadero modelo ideal, que se debe tratar de concretar. En estos tiempos, donde tanto se discute acerca del modelo de país que queremos, no está de más recordar que ya tenemos uno: el de la Constitución. Que se cumpla o se haya cumplido a lo largo de su historia, es tema para muchos ajeno al estudio estricto del derecho. Para nosotros no es así, ya que nos interesa tanto el proyecto escrito, como el efectivamente ejecutado en la práctica política que acontece. Incluso la comparación entre la realidad y la norma, nos va a permitir la adopción de posturas críticas en relación a ambas.

En el capítulo anterior, intentábamos explicar las causas del incumplimiento constitucional, que en nuestra materia adquiere ribetes increíbles. Pareciera que la realidad donde se desenvuelve el procedimiento penal, fruto de la vigencia de 91

Sobre la fuerza normativa de la Constitución, en un enfoque trialista, ver Germán BIDART CAMPOS, “El derecho de la Constitución

y su fuerza normativa”, EDIAR Bs. As. 1995.

códigos y prácticas inquisitivas, perteneciera a una cultura completamente distinta de la que diera marco a las normas constitucionales. De allí que todas las referencias que se hagan de los principios y reglas que teóricamente pueden conocerse en doctrina, carece para nosotros de sentido si no se la conecta directamente con la práctica judicial y por ende política.

Cuando hablamos de principios -sean estos constitucionales o procesales- nos referimos a las pautas que rigen un sistema determinado. Es decir, aquellos puntos de partida -de eso se trata casualmente de "principios"- desde donde se construye el programa de organización tanto en lo estatal (Constitución Nacional) como en el ámbito de la metodología de enjuiciamiento (Códigos Procesales).

Constituyen la cobertura ideológica de la Constitución Nacional, de allí la importancia no sólo de su estudio, sino fundamentalmente del respeto por su cumplimiento, tarea ésta última que de pronto los Magistrados olvidan, al quedarse exclusivamente en la aplicación de un derecho positivo, sin tomar en cuenta que deberían controlar se respete el principio de supremacía y a partir de él, todos los demás.

Por lo tanto, quien conozca los principios que determinan que un procedimiento no es un mero trámite sino un verdadero proceso, tal como se logra cuantificar en el modelo acusatorio, podrá advertir las deformaciones que se producen cuando se introducen modalidades que lo afectan en su esencia.

Como el programa ideológico es –como lo hemos visto en los capítulos anterioresclaramente liberal (en el sentido político del concepto), el poder penal del Estado se debería encontrar limitado por los principios que desde la Constitución Nacional, establecen los derechos y garantías de que gozan todos los habitantes y en especial aquellos que resultaren imputados.

Uno de los fundamentos que hacen a la esencia del Estado de Derecho, es que ese poder penal se ejerza única y exclusivamente dentro del marco legal, que le va a fijar los modos y condiciones para que se haga operativo.

Ese

“procedimiento” que va a permitir la realización del derecho penal, en la práctica debería limitar el ejercicio del poder penal, ya que se trata de brindar un marco de garantías para que pueda ser controlado y no ejercerse de modo arbitrario.

Es por ello que insistimos, los principios constitucionales reflejan con evidencia la ideología, a la que adscribe el programa fijado como modelo de organización jurídica en la Constitución.

Se desvirtúa el proceso acusatorio y no se cumple en consecuencia con el mandato constitucional, cuando por ejemplo, se persigue cumplir objetivos de política criminal, o cuando no se dota al sistema de la estructura imprescindible para su funcionamiento. Este último aspecto es el que más preocupa, ya que el colapso en el que se encuentra inmerso actualmente el sistema procesal, obedece a la escasa estructura judicial prevista para atender la exorbitante cantidad de causas que llegan a sus estrados.

Cumplir con la Constitución, instalando el debido proceso con todas las garantías que ella exige, supone tener claridad conceptual sobre cómo diagramarlo y al mismo tiempo, dinero suficiente para invertir en las estructuras que permitan su funcionamiento eficaz.

Clasificación de los principios:

Para mejor presentación del tema de los principios constitucionales que mueven nuestro interés por su vinculación con el proceso penal, proponemos clasificarlos en:

•

Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida.

•

Principios que derivan de la política criminal adoptada en la

Constitución. •

Principios que van a determinar el modelo de proceso penal adoptado.

Entre los primeros, o sea aquellos que son directa consecuencia de la forma de gobierno elegida por los constituyentes al fundar nuestra Nación, se encuentran el principio de publicidad y el de juez natural. En este último se incluye al jurado popular.

Entre los segundos, referidos a la política criminal adoptada en la Constitución Nacional, encontramos el principio de legalidad o de reserva que deriva del derecho penal de acto, acogido en contra del llamado derecho penal de autor, propio de sistemas totalitarios.

Finalmente en el tercer agrupamiento, se encuentran los más vinculados a nuestra materia y que como ya han sido tratados extensamente por

otros autores 92,

solamente los mencionaremos para destacar algún punto de vista particular que justifica nuestro aporte. Trataremos solamente los más significativos, a saber: el debido proceso, el estado de inocencia, y la inviolabilidad de la defensa en juicio. 92

Alfredo VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal Tomo II Lerner Bs.As. 1969 pág. 15 y sigtes. Jorge CLARIA OLMEDO

Derecho Procesal Penal Tomo I EDIAR pág. 211 Bs. As. 1960. Julio B.J. MAIER Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos Editores del puerto, pág. 469 Bs. As. 1996.

Luego del examen de los principios constitucionales, pasaremos al análisis de los procesales para finalmente en este mismo capítulo, tratar a las reglas técnicas que se utilizan en el procedimiento.

1. Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida. 1.1. Publicidad: Este principio deriva directamente de la forma republicana de gobierno y merece la jerarquía de principio93, a partir de que un juicio reservado, secreto, no sería concebible en nuestro régimen político y por lo tanto sería inadmisible. El proceso o juicio querido por nuestra Constitución es el compatible con la República y por ende se trata del que respeta el principio de publicidad, que por otra parte ya está presente desde los albores de nuestra independencia en la formulación de los más caros preceptos ideológicos para garantizar el control de los actos del gobierno. Esa publicidad no se garantiza por el mero hecho de que las sentencias tengan la posibilidad de ser conocidas por todos, ya que sería limitarla a un único aspecto del funcionamiento del Poder Judicial; para que la publicidad de las sentencias y resoluciones judiciales tenga virtualidad -a fin de que se pueda mediante ella acceder al control ciudadano del funcionamiento del Poder Judicial-, será preciso que antes podamos haber accedido “en vivo y en directo” a la sala de audiencia.

Es que la presencia del público en el debate es el mecanismo más adecuado para controlar la actuación de los operadores del sistema, y también para evaluar la verosimilitud con que pretenden impregnar a sus discursos los testigos, los peritos y los propios imputados.

No es preciso que, para garantizar el principio de publicidad del debate, se permita la asistencia masiva de importante cantidad de público, o que se filmen para la televisión sus secuencias. Basta que un número razonable de personas puedan acceder libremente a la audiencia, la que por lo tanto debe permitirlo, teniendo obligatoriamente las puertas abiertas del recinto donde se realiza. Incluso en las hipótesis que para proteger la intimidad de la víctima se realiza el debate o parte de él a puertas cerradas, dispositivo que en general contemplan los códigos procesales, nada obsta que a pedido de la propia interesada se les permita presenciar el debate a sus familiares o amigos. Como fuere cabe advertir que el uso de esta facultad, para restringir el acceso del público a la sala de audiencia, debe hacerse excepcionalmente, con mucha prudencia y siempre teniendo presente que la total reserva o secreto del debate le hace perder la esencia, que para el juicio de la República se exige normativamente: nos referimos a un secreto 93

Adolfo ALVARADO VELLOSO la considera una regla técnica, ya que en pura lógica, un proceso podría realizarse en total secreto y

no desnaturalizarse. Confr. su ob cit. “Introducción….”

tan absoluto, que el propio imputado y su defensa desconozcan la acusación o elementos probatorios que se tendrán en cuenta a la hora de la sentencia.

Como vimos en el capítulo anterior, nuestro país viene tolerando más de un siglo de vigencia de una legislación procesal, contraria a la Constitución Nacional. Los legisladores (en su mayoría abogados) con el pretexto ridículo de que se había rechazado el proyecto que introducía el tribunal de jurados - y el enjuiciamiento penal respectivo, oral y público – (y que en verdad no había tratado), no dudaban en expresar su preferencia por los tribunales técnicos, integrados por jueces profesionales (juristas designados por el Estado) y permanentes. Se permitió y todavía permite, dar la espalda a la participación popular en la tarea judicial, cuando ella fue una importante conquista democrática que acompaño la división de poderes.

Evidentemente, distintos enfoques culturales, posibilitan conservar formas del enjuiciamiento penal, que no fueron en las que pensaron los constituyentes de 1853 y que se ratifica en 1994, al reformarse nuestra Constitución nacional, manteniendo al jurado.

Empero, como señala Julio B.J. Maier, todo no terminó en el ámbito legislativo, pues nuestros tribunales - con escasísimas excepciones - incluida nuestra Corte constitucional94 acataron sin reservas esa forma de enjuiciamiento, sin siquiera sospechar su incompatibilidad con los mandatos constitucionales y, más aún, gran parte de nuestra doctrina procesal penal, quizá por imperio de aquellas circunstancias, se dedicó a defender y exponer esas formas y fundó sus afirmaciones en ellas.

Si bien la garantía de la publicidad del juicio, se puede inferir de la forma republicana de gobierno que adoptamos, se encuentra expresamente consagrada en los pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) desde 1994.

Así, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se consigna el derecho a ser oído públicamente (art. 26), lo mismo que establece la Declaración universal de derechos humanos en el art. 10.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, incluye en el art. 8 inc. 5 entre las demás garantías

94

La C.S.J.N. comienza a explicitar que el debido proceso constitucional es el que responde al modelo acusatorio en el fallo Quiroga

(327-5863) dictado el 23 de diciembre de 2004. Luego en el fallo Casal Matías (328-3399), además de reconocer con mayor énfasis que el debido proceso es el acusatorio, asume la responsabilidad histórica que le corresponde al Poder Judicial, al tolerar el sistema inquisitorial vigente.

judiciales, a un proceso penal público "salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". Obviamente, la relativa reserva nunca podrá llegar a colisionar, con la garantía de inviolabilidad de la defensa.

También lo dispone el Pacto de derechos civiles y políticos en el art. 14 inc. 1º cuando establece el derecho a ser oído públicamente.

En definitiva, la publicidad si bien es una característica singular de la República y por lo tanto alcanza en general todas las funciones del Estado, en nuestra materia supone la posibilidad de transparencia en el ejercicio del poder penal, para dejar de ser una expresión de la voluntad de quien lo ocupa momentáneamente y permitir su control indeterminado por el pueblo interesado en la justicia de su aplicación.

Estamos persuadidos que muchos casos resonantes, hubieran tenido otro final, de no alcanzar la notoriedad que la publicidad les otorgó. Ello porque en muchos Jueces o Fiscales, los medios de comunicación les marcan una presión notable, al punto que se puede decir que trabajan en función de la prensa. Están pendientes de la repercusión que el caso alcanza en la opinión pública. En el otro extremo, puede afirmarse que ejercer el poder en el ámbito del secreto, es fuente de arbitrariedades e injusticias, a las que conduce la falta de control en su ejercicio. Precisamente, coincidimos en que muchas de las falencias que presenta nuestra joven democracia, encuentran solución con más democracia, más transparencia y más participación en los bienes imprescindibles para la convivencia (salud, educación, trabajo, seguridad y justicia).

Cuando abordamos el tema de la publicidad del procedimiento penal, resulta también inevitable considerar el papel fundamental que ocupan los medios de comunicación, sobre todo los televisivos y la influencia que ella puede ejercer en la formación de opinión de la sociedad, como también, en el interior de los operadores judiciales y en la esfera de privacidad de imputados, víctimas y testigos.

La relación entre la prensa y el poder judicial, ha sido motivo de interesantes análisis, ya que se encuentra en juego, además de la publicidad de los actos de gobierno, nada menos que la libertad de prensa. Por supuesto que la información correcta dependerá del nivel ético en que se ubiquen los comunicadores sociales; ello escapa a cualquier análisis apriorístico que funcione como censura previa. Habrá que esperar la emisión de la información y proceder en consecuencia, no sólo con el derecho a réplica sino, llegado el caso, con las acciones judiciales pertinentes para reclamar por los perjuicios ocasionados. Frente al derecho a informar y a recibir información, es preferible correr riesgos antes que censurar. En

cuanto a la presión que pueda considerarse que ejercen contra los operadores del proceso -en especial los jueces-, ello dependerá de la formación que hayan adquirido para resistirla.

Quien no pueda estar en condiciones de vivir con independencia de criterios, sin darle importancia a lo que diga la prensa, no puede desarrollar con eficacia su tarea de juez, fiscal o defensor. Es más: en la hora actual, los jueces deberían estar en mejores condiciones para poder afrontar al periodismo y explicar sus sentencias por los medios. Ello requiere un entrenamiento especial, sobre todo en la utilización de códigos discursivos que estén al alcance de la mayoría de la audiencia. De lo contrario no sirve y convierte al Juez, en alguien interesado en la difusión de su propia imagen, buscando una popularidad digna de otra actividad.

Insistimos: los jueces no sólo hablan por sus sentencias, como tradicionalmente se pretendía, sino que también están obligados a explicar a la ciudadanía, aquellos fallos que han concitado el interés general, producto de la previa difusión mediática. Del mismo modo en que cualquier concejal, diputado o senador, debe asistir al requerimiento periodístico, porque no puede olvidar que ocupa una función, en una representación del pueblo que lo ha elegido (directa o indirectamente) para ello.

En cuanto a la polémica sobre la televisación de los juicios, los tribunales pueden autorizarla, pero previamente deben requerir el consentimiento de las partes, las que podrán oponerse y en consecuencia se frustrará tal posibilidad95. Las razones pueden relacionarse con las estrategias de las partes, en orden a sus respectivos objetivos a cumplir en la causa, aunque no puede descartarse que legítimamente los imputados o las víctimas, puedan tener interés en preservar aspectos que hacen a su esfera de intimidad. El principio rector en este tema es que la publicidad de la imagen personal requiere la autorización de su titular para su difusión. Pero en la televisación de un proceso penal, hay mucho más que la exhibición de la imagen, ya que muchas veces se accede a detalles de la vida personal de los protagonistas. Precisamente las excepciones que a veces habilitaron a tomar una fotografía a una persona pública, aunque no medie su conformidad, no podrían trasladarse para justificar la televisación del juicio que la tiene como víctima o imputado.

Los códigos deberían obligar a los jueces a requerir la conformidad de los interesados, para luego permitir el acceso de la cámara de televisión, ya que no se puede admitir que tengan autoridad suficiente para resolver el pedido sin consultarlos previamente.

95

SLOKAR Alejandro. “Publicidad del juicio y libertad informativa” J.A. 1994-III-816.

1.2. Juez natural y jurados. La selección de jueces. Como sabemos, una de las funciones en que se divide el ejercicio del poder político, en nuestro sistema republicano y democrático, es la judicial. Ella es cumplida por los jueces que integran el Poder Judicial de la Nación compuesto por la Corte Suprema de Justicia y todos los tribunales federales que existen diseminados por el país. En materia penal es destacable por su importancia, la Cámara Nacional de Casación Penal, que revisará todas las sentencias dictadas por los tribunales orales y aquellas otras resoluciones de las Cámaras de Apelaciones y jueces federales, que permitan la procedencia del recurso casatorio.

Una importante garantía establecida en nuestra Constitución Nacional, es la de ser juzgado por el juez “natural” de la causa, de allí que interesa su análisis.

¿Quién es el juez natural? Pues sencillamente aquel tribunal que existe con anterioridad al hecho que motiva la formación de la causa que tendrá que resolver. Ya veremos que el concepto supera la cuantificación personal del Magistrado, comprendiendo el órgano y en algunos casos la formación específica del tribunal de jurados legos.

La pérdida de la libertad como consecuencia de la aplicación de una sanción penal, reconoce como única fuente legítima a la sentencia que dicte el juez natural de la causa. Tan importante como establecer por ley cuáles son las conductas prohibidas y que de cometerse merecerán una sanción, es la garantía de que, quien sea el encargado de dictar la sentencia, sea el titular del órgano designado previamente a que ocurran los hechos y que se inicie el proceso. Es así como el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que “ningún habitante de la Nación puede ser.....juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.

Este principio es una directa consecuencia de la división de funciones, ya que le compete exclusivamente al Poder Judicial la tarea de dictar sentencias. La importancia que le adjudicamos al mismo, nos obliga a profundizar respecto de la metodología que se utiliza para la designación de las personas que componen el elenco de Magistrados integrantes del Poder Judicial. En general, cuando se aborda el tema del “Juez natural”, se limita a su consideración abstracta, sin tener en consideración que la Constitución pretende con su vigencia, la propia autodefensa de sus principios y garantías. En efecto, los jueces se deberían constituir en nuestro sistema en los guardianes del orden constitucional. Así, funcionarán como contrapeso de las otras funciones. De lo contrario serán funcionales a los propósitos de un Ejecutivo y un Legislativo que no tendrá ningún obstáculo para violar la Constitución, sea consciente o inconscientemente. De allí

que sea necesario analizar críticamente el funcionamiento del procedimiento que llega a concretar la figura del juez natural.

Como sabemos, la organización del Poder Judicial de la Nación y de las provincias es competencia de los Poderes Legislativos, que dictan las respectivas leyes orgánicas donde se establecen la cantidad de Tribunales, su lugar de asiento, y el ámbito de su competencia territorial, así como los turnos en los que asumen la función jurisdiccional.

Hasta la reforma de 1994, la designación de los jueces de la Nación, no tenía más limitación para el Presidente que la que implicaba el filtro del Senado a la hora de brindar su acuerdo al candidato propuesto. En general, el acuerdo no pasaba de una formalidad a cumplir, ya que las propuestas del Poder Ejecutivo, eran motivo de consensos políticos pre-existentes, por lo que si la oposición no contaba con suficiente número para conformar mayorías, la designación transitaba sin ningún inconveniente.

Por supuesto, que un límite no escrito en la Constitución ni en ninguna ley, suponía que desde la ética se eligiera al ciudadano capacitado técnica y moralmente para desempeñar con “lealtad y patriotismo” el cargo de juez, tal como se estila pronunciar en los juramentos de asunción. En este sentido, como para ser juez se requiere contar con el título universitario de abogado (lo que no es necesario para ningún otro cargo, incluido el de convencional constituyente), ello podría significar de por sí una presunción de suficientes recaudos técnicos del candidato; pero veremos que ello no es así, pues la otra lectura que también se encuentra presente en las fórmulas del juramento, se relaciona con el compromiso de defender la Constitución Nacional, lo que no parece suficientemente asegurado por detentar el título de abogado, sobre todo si se tiene en cuenta la gran cantidad de egresados de universidades que siguieron funcionando en las interrupciones constitucionales (y que lamentablemente vinieron reiterándose en el siglo pasado).

Otro elemento que nos permite alertar que ser abogado no es necesariamente sinónimo de compromiso con el Estado de Derecho que impone nuestra Constitución, es precisamente que muchas interpretaciones de los actuales tribunales son contrarias a su propia letra, porque precisamente antes existieron legisladores (muchos de ellos también abogados) que se atrevieron a violentarla, con el dictado de leyes que deberían ser descalificadas y sin embargo son aplicadas. Además, todos los golpes de Estado producidos por los militares, contaron con el auxilio “letrado” de quienes incluso propiciaron la ruptura del orden constitucional, persiguiendo sus objetivos ideológicos, que obviamente eran incompatibles con aquél respeto por la soberanía popular, que la democracia representativa impone en nuestra República.

En consecuencia, la elección del candidato a juez, no sólo debe tener suficientes conocimientos técnicos, que se comprueban no sólo con el título de abogado sino también con la capacitación que en el ejercicio profesional y/o académico pueda demostrar, y, fundamentalmente, con ser capaz de asegurar que a la hora de cumplir con sus funciones tendrá un fuerte compromiso en la defensa de la Constitución Nacional y todo lo que ello implica. Esta última parte es la que resulta más difícil de examinar en el candidato y genera una apuesta con un margen de riesgo de error muy grande, porque a la hora de poner en práctica el control de constitucionalidad de la leyes, puede ocurrir (de hecho ocurre) que intereses corporativos o simplemente la comodidad de no tener que asumir demasiadas responsabilidades, le hagan convalidar leyes que deberían objetar. Esta afirmación que hacemos, no es puramente una elucubración teórica, sino que por el contrario pretende ser la consecuencia de una situación imperante en muchos casos donde el Poder Judicial no ha estado a la altura de las circunstancias; nos referimos a realizar plenamente su función de control difuso de constitucionalidad de toda la legislación vigente. En general, se advierte un perfil sumamente conservador, renuente a cumplir con tal examen. Muchas veces no hay más remedio que dar alguna respuesta, sobre todo cuando la evidencia de la contradicción entre la norma y el principio o garantía constitucional es de tal entidad, que hace insostenible su conciliación. Pero entonces, se reemplaza la declaración de inconstitucionalidad con forzadas interpretaciones de la misma norma, cuya puesta en crisis se supera llegando a diferentes consecuencias de las que hasta ese momento producían. También, con una suerte de actividad legisferante, impropia de la función judicial, como cuando a partir de descubrir una aplicación que afecta la Constitución, dispone por vía de Acordada una diferente solución, como ocurriera en el caso “Llerena”, donde la CSJN entendió que los jueces a cargo de la etapa instructora, no podían asumir el plenario y dictar sentencia, entonces implementó un sistema de derivación de las causas de un Juzgado a otro. Pero mantuvo vigente la potestad de investigar oficiosamente, que era precisamente lo que afectaba el concepto jurisdiccional querido por el proceso acusatorio, para que un Juez sea realmente imparcial.

Dejando de lado los períodos de interrupción política, con el gobierno dictatorial de los militares, ya que por esencia no respondieron a ningún parámetro republicano y menos democrático de gobierno, lo cierto es que en los períodos constitucionales los jueces fueron abogados que lograban la simpatía del gobernante de turno. En general, la composición de la Magistratura, acompañaba el escenario del que se nutrían los gobiernos. Por lo tanto a la oligarquía que supo ocupar muchos períodos presidenciales, la acompañó un elenco de jueces que garantizaba la defensa integral de sus intereses. Como alguna vez se señaló, dictada la Constitución Nacional, difícilmente un Juez Federal fuera a despachar

un hábeas corpus a favor de un “pobre gaucho” a quienes lo mandaron a la frontera para terminar trabajando la chacra de algún Coronel, como se encarga de denunciar José Hernández en su “Martín Fierro”. Con estos jueces federales, la letra de nuestra Constitución estaba de adorno, era para lucirla en el exterior, pero en el interior de nuestro país, no se aplicaba en su plenitud.

Precisamente, cuando la doctrina procesal penal denuncia el abismo existente entre la Constitución Nacional y los códigos procesales penales, y se denuncian las notables contradicciones que se advierten entre el programa Nacional y los procedimientos federal y locales, no se puede menos que reconocer la principal responsabilidad que ha tenido el Poder Judicial, con su tolerancia o mejor complicidad, para no mostrar la incompatibilidad legislativa en nuestra materia.

La elección de los jueces en nuestro país, ha venido permitiendo que lleguemos a tener un elenco de Magistrados que no han liderado la necesidad de reformar el sistema de enjuiciamiento penal, sino que como lo ha reconocido la actual CSJN, en el conocido fallo “Casal Matías”96, fueron dejando que la iniciativa en este tema lo asumiera el poder legislativo. ¡Como si no tuvieran el mismo compromiso con la Constitución Nacional, todos los integrantes del Poder, sea cual fuere la función que ocupen!

1. 3. El Consejo de la Magistratura Se llega así con la reforma de 1994, a la adopción del Consejo de la Magistratura, sistema ya implementado en otros países, aunque con disímiles características que impiden su uniformidad97. En el artículo 114 de la Constitución Nacional se lo injerta, dentro de la sección tercera referida al Poder Judicial. No hay duda que se quería que lo integre, aunque no ejerza funciones jurisdiccionales. Se le encargan dos grandes funciones: la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial de la Nación. Con la ley 24.937 que lo implementa, se pretende un sistema de concursos públicos, para que cualquier abogado que se considere apto, pueda anotarse a fin de acceder a un cargo de Juez. Debe rendir exámenes de oposición y ser evaluados sus antecedentes, en procedimientos sumamente discutibles, lentos y poco transparentes. De cualquier forma, el sistema ofrece la indiscutida ventaja, de que el aspirante encuentre un lugar donde anotarse para mostrar su interés por incorporarse al elenco de Magistrados, sin tener que acceder a algún despacho de un Ministerio con la finalidad de lograr ser tenido en cuenta.

96 97

Fallo ya citado 328-3399. Quien fuera candidato a gobernador en las últimas elecciones, por el partido justicialista, Rafael BIELSA, se ocupa con Eduardo

GRAÑA, de estudiar al Consejo de la Magistratura en el derecho comparado, (EE UU, Italia y España). La Ley Año LX N° 176, Revista del 16 de setiembre de 1996.

Sin embargo, sería ingenuo suponer que tales influencias no operen en el actual sistema. Por más concursos, por más controles que se pongan en el Consejo, cuando se quiere ejercer el poder sin respetar los mecanismos legales, ello de alguna manera se logra. No se trata de ser escépticos, sino simplemente de señalar la realidad en que se ejerce el poder, donde la formación ética del ciudadano, es la que define el respeto por la ley vigente o su burla. Claro que con estos mecanismos, es factible que la conducta reprochable quede al descubierto con mayor facilidad que anteriormente.

Según la mencionada norma constitucional (art. 114) el Consejo deberá estar integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Además, será integrado por personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Se refiere precisamente a la ley especial que lo regulará y que para ser sancionada, requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Precisamente la última reforma introducida se ocupa de modificar la composición del Consejo de la Magistratura, lo que ha recibido duras críticas de la oposición política, al denunciar que el objetivo perseguido era contar con un mecanismo que fuera funcional a la designación de jueces, amigos del gobierno98.

Actualmente, el Consejo de la Magistratura de la Nación se conforma con tres jueces del poder judicial de la Nación, seis legisladores, dos representantes de los abogados de la matrícula federal (uno de los cuales debe tener domicilio en el interior del país), un representante del Poder Ejecutivo y un representante del ámbito académico y científico (profesor regular de cátedra de Facultad nacional), elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional, con mayoría absoluta de sus integrantes.

Desde nuestro punto de vista, sea con la actual conformación o con la originaria, lo cierto es que la representación universitaria es mínima, frente a la participación de los demás estamentos convocados. La Convención Constituyente no ha sido feliz a nuestro criterio en la redacción del artículo 114, tanto por incorporar a los abogados y jueces a integrar el Consejo, como al dejar que el número sea fijado por la ley. No somos partidarios de que este Consejo, llamado a cumplir funciones de selección técnica (que también abarca -obviamente-, el compromiso intelectual del aspirante, con el Estado de Derecho) tenga entre sus miembros a 98

Nos referimos a la ley 26.080. Confr. el análisis que hace María Angélica GELLI, “El Consejo de la Magistratura a la palestra. Las

razones, el método y la subjetividad política de su enmienda”. Rev. La Ley del 3 de febrero de 2006.

representantes del propio cuerpo al que se van a incorporar. Los jueces actuales no tienen legitimación política ni académica que los habilite a participar en la designación de quienes serán sus futuros colegas. Tampoco los abogados, tienen más derecho a opinar respecto de los futuros jueces, que el que podría reclamar otros colegios profesionales universitarios, las cámaras empresarias o los sindicatos obreros.

Con el estamento universitario no hay dudas en su necesaria participación. Precisamente la Universidad, es la que mejor podría brindar un servicio de excelencia para examinar a los candidatos. Nos referimos, obviamente, a la Universidad pública y laica, sostenida por el Estado y al servicio de una educación superior, plural y accesible para la mayor cantidad de argentinos que quieran estudiar.

Por su parte, aunque los legisladores, tienen la oportunidad de hacer oír su voz al prestarle el acuerdo, cuando el candidato es propuesto por el Poder Ejecutivo, su participación en el Consejo se sostiene en la legitimidad política de su origen. Como fuere, la Constitución Nacional ha adoptado un sistema, que nos guste o no, es el que debemos respetar.

Similar situación a la vivida en la Nación, ha venido sucediendo en las provincias, aunque no siempre tengan un Consejo de la Magistratura en sus constituciones o leyes. Escapa a nuestras intenciones revisar lo ocurrido puntualmente en cada una de ellas, pero nos detendremos en Santa Fe, ya que es la que mejor conocemos y en la que nos toca actuar tanto académicamente como en el ejercicio de nuestra profesión de abogado.

Nuestra Constitución Provincial -que en este tema, como en muchos otros, reclama una urgente reforma-, no contiene la exigencia de que intervenga un Consejo de la Magistratura. El gobernador podría mandar su candidato, para que la Asamblea Legislativa le preste expresamente su acuerdo, lo que también puede ocurrir en forma tácita. Sin embargo, los últimos gobiernos provinciales, por simple decreto del Poder Ejecutivo, han generado mecanismos en el objetivo de transparentar la elección de los jueces y pretendidamente mejorar su nivel jurídico. En efecto, hasta que se dictara por decreto la creación del Consejo de la Magistratura, como órgano asesor del gobernador, éste nombraba a los jueces que lograban acceder a ser candidatos, de la mano de organismos e instituciones, no necesariamente democráticas. Se trataba en la mayoría de los casos de funcionarios que venían cumpliendo una suerte de “carrera judicial”, carente de normatividad, pero venerada por muchos magistrados que veían en ella la solución a todos los problemas de los “acomodos” en las designaciones. En consecuencia, el abogado comenzaba como empleado, luego era designado

Secretario, posteriormente Defensor General o Fiscal y finalmente llegaba a Juez de primera instancia. Algunos superarían ese estadio para terminar como vocales de las Cámaras, donde se jubilarían, en muchos casos sin haber ejercido jamás la profesión de abogado.

En menor cantidad, aparecen también quienes eran designados Jueces, sin haber comenzado aquella “carrera”, sino proviniendo de la matrícula profesional. Pero en todos los casos, ha sido una constante en nuestra provincia que en la designación de Jueces, se sienta la influencia de la Iglesia Católica. Claro que ella pudo existir en la medida en que el gobierno la quiso oír, suponiendo que si el candidato contaba con su padrinazgo, era garantía de “decencia” (concepto que englobaba valoraciones no sólo morales sino fundamentalmente ideológicas comprometidas con la derecha conservadora).

En otras oportunidades, siempre refiriéndonos a gobiernos constitucionales, fueron los abogados de poderosos sindicatos obreros, quienes tenían llegada al Poder Ejecutivo provincial y llevaban las listas de los jueces y funcionarios a designar, como ocurrió con la Unión Obrera Metalúrgica, durante el gobierno del Contador José María Vernet (también salido de sus filas). Más claro era todo lo que rodeaba a la designación de los Ministros de la Corte, ya que entonces el candidato era propiciado por los líderes de los partidos políticos que tenían presencia en la provincia, cuando no era el premio que el propio gobernador le daba a un ex colaborador suyo. Fueron muy escasos aquellos Ministros en quienes coincidieran su trayectoria y capacidad jurídica, con el respeto que pudieran tener del propio gobernador que los eligiera99.

Lo concreto es que la elección de los Jueces en nuestra provincia, más allá de las condiciones personales y de la obvia formación ética que se presupone y debería descartarse, en el fuero penal especialmente, no ha sido feliz en materia de compromiso con la defensa de los postulados constitucionales. Una prueba de ello, es que nuestra provincia venga tolerando el funcionamiento de un sistema procesal penal, contrario a los dispositivos que consigna la Constitución Nacional, sobre todo a partir de la introducción de la defensa de los derechos humanos, que proviene del ámbito internacional.

Santa Fe viene juzgando a acusados de cometer delitos, sin juicio público ya que se mantiene el procedimiento escrito. Pero como si ello fuera poco, hasta hace un tiempo, el mismo Juez que había llevado adelante la investigación era quien lo juzgaba, de modo que su 99

Corriendo el riesgo de ser injusto con la omisión de algún otro caso, debemos reconocer que en la persona del Dr. Juan Bernardo

ITURRASPE, se dio un ejemplo de designación en la Corte, sin atender a la regla del amiguismo. Otro ejemplo de excelente designación por sus méritos como jurista, lo constituye la reciente del Dr. Daniel ERBETTA.

imparcialidad había quedado gravemente afectada. Fue precisamente

el

comentado fallo dictado en uno de los casos más resonantes del sur santafecino, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Cámara de Venado Tuerto que había

anuló la intervención de la

confirmado la condena, cuando antes

había intervenido para validar el auto de procesamiento100. Sin embargo, muchas otras afectaciones al

debido proceso y a la garantía de la inviolabilidad de la

defensa en juicio, presenta nuestro sistema, donde -salvo honrosas excepciones,

en general los jueces no advierten lo que aquí señalamos. Nos

referimos

a que en todos los casos, se condena a los imputados sin respetar su derecho a la defensa, ya que se tolera que presten en los juzgados, sin que se

declaración tanto en la policía como

encuentre presente su abogado y obviamente,

sin haber recibido previamente su asesoramiento. Insistimos en nuestro análisis, en destacar la importancia que desde el punto de vista político institucional el cumplimiento

adquiere

concreto de las

garantías de imparcialidad e independencia que un Juez debe tener respecto de las partes; éstas, deberían asumir otro nivel de protagonismo en un procedimiento penal según Constitución.

Así como es fundamental, que antes de que ocurra el hecho, o mejor dicho, antes de que se anoticie su existencia, estén instituidos previamente los Magistrados que juzgarán el caso, es esencial que los mismos sean capaces de cumplir su función. Precisamente, a ello se alude cuando se habla de juez competente: un Juez capaz de resolver el conflicto que tiene atribuido, según las reglas que también deben estar previamente reguladas. En efecto, la fijación de las reglas de competencia, no es solamente una forma de distribuir el trabajo de los Tribunales, sino fundamentalmente asegurar que se cumpla la garantía del juez natural101. De allí que cuestionar la competencia de un magistrado, obedece regularmente a exigir el cumplimiento de aquella garantía, ya que la causa se ha radicado indebidamente en una sede que no corresponde. En el terreno antiético, donde anida la corrupción del poder mal ejercido, es donde se abonan las influencias que malos Magistrados se prestan a recibir para decidir en función de espurios intereses. En esa línea se adscribe la idea de que los nombramientos de Jueces debe recaer en “amigos” sin importar su capacidad, experiencia, especialización, trayectoria como abogado, o cualquier otro elemento que sirva para apreciar la idoneidad del candidato.

Insistimos en valorar que para combatir tales mecanismos deplorables que afectan a la democracia, aparezca el Consejo de la Magistratura, que se presenta como un eficaz colaborador al servicio del cumplimiento de la garantía del Juez Natural. No basta entonces con la designación previa del Magistrado, sino que es 100 101

Causa Dieser y Fraticelli Ver L.L. del 18/8/2006.

Volveremos sobre esta temática en el capítulo VII.

imprescindible que su elección no responda

exclusivamente a su coloración

partidaria, a su vinculación con la Iglesia o con determinados sindicatos.

De allí que, para un funcionamiento correcto de la garantía del Juez Natural, que implica asegurar imparcialidad, impartialidad e independencia, en la tarea futura de juzgar las conductas que se lleven a su estrado, es preciso una organización del Poder Judicial que en forma transparente permita asignar las causas, a magistrados seleccionados por su capacidad y trayectoria102.

El único compromiso que debe exigirse al Magistrado es, obviamente, el ideológico, para que sirva a la defensa del Estado de Derecho y se convierta en la principal garantía de defensa de la Constitución y sus principios.

Como dijimos, Santa Fe, pese a no contar aún con disposiciones constitucionales que impongan su funcionamiento, tiene creado por decreto del Poder Ejecutivo su Consejo de la Magistratura, que ha venido proveyendo de Magistrados al Poder Judicial103. Recientemente se ha producido una importante reforma, que implica una mayor limitación al poder de elección que tiene el Poder Ejecutivo, a la par que se mejora notablemente el mecanismo para aspirar a la excelencia de los candidatos104. En efecto, ahora sus dictámenes tienen carácter vinculante respecto de los componentes de la terna -no del orden de mérito-, con lo que el órgano supera el mero asesoramiento al gobierno, para cumplir una importante tarea política institucional, que –como veremos- no se agota en lo técnico.

Al modificarse su composición, se le da por primera vez en la provincia intervención a la Universidad y se eliminan a los representantes de la Corte Suprema de Justicia y de la Asamblea Legislativa. Los argumentos –que compartimos plenamente- consisten en el respeto a la división de poderes y en el hecho de que los legisladores ya tendrán su oportunidad de opinar a la hora de aprobar o rechazar el pliego que envíe el Ejecutivo.

Se mantienen a los Colegios de Abogados y de Magistrados y Funcionarios, tema sobre el que luego volveremos.

Mientras tanto, cabe señalar que el nuevo Consejo de Santa Fe, pretende el análisis de las condiciones del aspirante desde una doble perspectiva. El nivel científico del aspirante, a cargo de un Cuerpo Colegiado de Evaluación Técnica 102

En este sentido contribuye a la transparencia que la distribución de las causas se realice mediante una mesa de entradas únicas que por

medios informáticos las adjudique, sin posibilidad de elección alguna. 103

La creación del Consejo de la Magistratura lo fue como órgano asesor no vinculante del Poder Ejecutivo y ocurrió durante el gobierno

del Dr. Victor Reviglio, quien dictó el Decreto nº 2952 el 28 de agosto de 1990. 104

Por decreto N°0164 del 26 de diciembre de 2007, suscripto por el Gobernador Dr. Hermes BINNER, que refrenda su ministro de

Justicia y Derechos Humanos Dr. Héctor C. SUPERTI, se deroga el régimen anterior.

donde participan los representantes de los abogados, los jueces y la universidad; y la que llamaremos política, en el buen sentido de la palabra, para analizar el compromiso que se tiene con el Estado de Derecho, a cargo de un Cuerpo Colegiado Entrevistador. Este se integra con el Presidente del Consejo de la Magistratura y un representante de cada una de las dos Facultades de Derecho que dependen de sus respectivas Universidades Nacionales.

Es interesante el esfuerzo puesto en este decreto por evitar “los acomodos”, con el sorteo para cada concurso de los representantes de abogados, jueces y universidades, de listas que previamente estas instituciones deberán enviar al Consejo. En los concursos se evaluarán tanto los antecedentes,

como el

resultado de la prueba de oposición.

Además, el sistema ofrece dos novedades singulares: la necesidad de que todos los aspirantes superen previamente un examen psicológico y además, una audiencia pública donde cualquier ciudadano puede participar remitiendo sus preguntas al Cuerpo Colegiado Entrevistador.

Hasta aquí, nuestra enorme satisfacción con un mecanismo que sin dudas persigue optimizar la selección de Magistrados en Santa Fe. La práctica dirá si funciona con la agilidad que se espera.

Sin embargo, tal como lo venimos señalando para la Nación, no compartimos la presencia de los abogados y de los jueces y hubiéramos preferido que la presencia universitaria fuera el fruto de convenios, donde sus representantes dediquen su tiempo completo a la tarea encomendada.

La idea de integrar a los abogados agremiados no es nueva, ya que desde antaño han ejercido su influencia105. Ello no modifica nuestro reparo a que tengan legitimidad, para intervenir nada menos que en la elección de los jueces. Entendemos que en nuestra provincia no es necesario seguir las directivas de la Constitución Nacional para generar un Consejo de la Magistratura local idéntico al federal, por lo que nuestra crítica tiene mayor sentido y es de esperar que la próxima reforma constitucional no siga esos pasos, en orden a su conformación. Los partidos políticos tendrán la palabra.

Similar crítica merecen los jueces que, como corporación, tampoco tienen legitimidad política para decidir sobre el futuro candidato a integrar el Poder Judicial. Los Colegios de Magistrados nacen con objetivos de solidaridad y ayuda

105

En los primeros momentos de nuestra organización, cuando todavía no teníamos Constitución, el Reglamento Provisorio de 1815,

contemplaba la consulta a los abogados del lugar donde se había producido la vacante.

mutua entre sus miembros y carecen de objetivos de interés público que exceda sus límites internos.

El objetivo de contribuir al mejoramiento en general de la Administración de Justicia, como se suele llamar a la función del Poder Judicial, que contienen los estatutos de los Colegios de Abogados, no alcanza a cubrir la participación en la designación de los futuros jueces.

Si bien es cierto que los abogados, son los profesionales que están más directamente vinculados con la actividad de los jueces, ya que son intermediarios entre la gente y el poder, no se puede desconocer que, por su profesión tienen intereses singulares que no aseguran una correcta valoración de quienes luego serán los encargados de resolverles los pleitos en que intervengan. Es probable que los abogados que litigamos, seamos quienes mejor conocemos a nuestros actuales jueces y a los colegas que pretenden dejar la profesión para pasar a las filas del Poder Judicial; sin embargo, este relativo conocimiento no nos otorga legitimidad para opinar sobre el candidato. El derecho a la selección del Juez, en nuestro sistema pertenece al pueblo del mismo modo que ocurre respecto de los demás integrantes del poder. Los abogados, que somos parte de ese pueblo, no recibimos por nuestro título universitario ningún mandato para opinar con mayor derecho que otras organizaciones intermedias.

Definitivamente, el objetivo de los Consejos es propender a mejorar la selección de los mejores jueces, pero para la sociedad en general, no para el colectivo de abogados de una circunscripción. Por lo demás, la eficacia de la tarea del Consejo, no puede depender de la que observen los Colegios de Abogados o de Jueces a la hora de la elección de sus listas, sobre todo si las mismas no son el fruto de una elección democrática de todos los afiliados.

Por su parte, las Universidades del Litoral y de Rosario, cuentan con académicos de trayectoria y valía para brindar un excelente aporte, pero dudamos en que puedan cumplirse con eficacia si se tratan de colaboraciones “ad honorem”. Lo ideal es la conformación de cuerpos evaluadores estén integrados por académicos que dediquen todo su tiempo a la tarea y que obviamente no ejerzan la profesión de abogados. No parece muy ético que los abogados opinen sobre las cualidades de un candidato, cuando en el futuro tendrán que litigar en su juzgado. Entendemos que el profesor universitario, es quien mejor está en condiciones de analizar la formación intelectual, el compromiso ideológico con el Estado de Derecho, sus conocimientos jurídicos, filosóficos, y de otras disciplinas que no pueden estar ajenas en la formación de un Magistrado. No se trata de evaluar cómo ejercerá la profesión de abogado, sino si cuenta con las herramientas para

permitirle resolver los conflictos que se le presenten, respetando el orden constitucional vigente.

Seguramente un candidato que ha ejercido la profesión activamente, tendrá un panorama mucho más enriquecedor para ofrecer al jurado, que aquél que limitó su vida exclusivamente a trabajar en el oficio judicial, como empleado o funcionario.

De cualquier forma, nuestro punto de vista, parte de considerar que por currícula, los docentes son los más aptos para actuar como jurados en la selección de jueces, sin descartar que también pudieran serlo abogados jubilados, que por su trayectoria se hayan distinguido en el ejercicio de la profesión. Lo que no es tolerable es que al futuro juez, lo evalúe para bien o para mal, aquel abogado que luego tendrá especiales relaciones de poder, al defender los intereses de sus clientes. Pensemos cuál sería la conclusión a la que arribaría el cliente de la parte contraria, al enterarse que el otro abogado fue quien como jurado propició el nombramiento del juez que tiene que fallar su caso.

Finalmente no basta reiterar que el análisis que hacemos no contempla los casos patológicos, de personas sin ética que sean profesores, abogados, jubilados o activos, que se presten a manejos para favorecer a determinado candidato. Frente a estas situaciones no hay sistema que podamos imaginar para que sea garantía de inexistencia de actos de corrupción.

Hechas estas reflexiones, donde el análisis de las normas vigentes en nuestra provincia, intentan que se respete el cumplimiento del principio que nos ocupa, volvamos a él, para señalar algún otro peligro que lo amenaza.

Desde nuestro punto de vista, el principio de juez natural se puede llegar a desvirtuar gravemente, en esa distinción entre la persona del Magistrado y el órgano judicial, exigiendo la preexistencia solamente para el segundo y no para el primero. Esta disquisición, a la que se llega para solución de inconvenientes provocados por acontecimientos naturales (como lo pueden ser la muerte o la jubilación del Magistrado, así como su destitución política por mal desempeño en el cargo), permite que la nueva designación no altere su competencia, para el juzgamiento de causas que ya existían en esa sede.106

106

La solución que se propicia no siempre es la más correcta, porque en muchos resonantes casos como el de “María Soledad Morales”

que tuvo lugar en Catamarca, se llamó a concurso para cubrir las vacantes del Tribunal y todos sabían que se los designaba para que tuvieran a su cargo uno de los juicios más importante de la historia procesal penal del país. Era obvio que la trascendencia mediática que había adquirido el caso, condicionaba a los mismos interesados en acceder al cargo, y generaba para los imputados una gran inseguridad al depender de la elección que se hiciera, la calidad del juzgamiento que en el futuro recibirían.

Es evidente que no es lo mismo el caso de la creación de un Tribunal especialmente para el juzgamiento de un caso ya ocurrido, donde entonces es posible que la elección de los Magistrados se realice teniendo en miras esa causa, a aquellos otros casos donde ya existía el órgano y se ha producido un cambio en la persona, por circunstancias no vinculadas a la necesidad del demorado juzgamiento. En estos casos las leyes orgánicas establecen sistemas de suplencias frente a Tribunales con vacantes, de modo que la decisión de cubrirlas por parte del Consejo de la Magistratura, deberá operar como un mecanismo más o menos automático.

Distinto es el caso de la creación de una nueva sede con personal de Magistrados que nacen conjuntamente con el órgano. Pareciera que en estos casos es más difícil aceptar, como en general lo hace la doctrina, que no se afecta la garantía de Juez Natural, cuando se les asigna abocarse a causas que ya existían en otras sedes. El colapso en que se encuentran las otras instancias judiciales y que se pretende eliminar con la creación de nuevos Tribunales lleva a

que

necesariamente se repartan causas para su juzgamiento, sin importar que a la fecha del hecho ni siquiera existían tales órganos. No se trata, entonces, de la designación de una persona para cubrir un cargo preexistente, sino directamente de la creación total del Tribunal completo para que se aboque a juzgar causas que antes iban a ser atendidas por otros. Esta situación, que se presenta como problema, sobre todo cuando se producen cambios importantes en la estructura del procedimiento penal, lleva a analizar con cuidado la solución que se propicia, desde el ámbito político. Somos partidarios de eliminar las sedes fijas, las llamadas “nominaciones”: aquellos juzgados donde su titular tiene una suerte de feudo con un territorio, mobiliario, Secretario y personal que de alguna manera le pertenecen. Preferimos la idea de un colectivo de jueces, a quienes se les adjudique en forma transparente las causas donde tendrán intervención.

De este modo -cuando se tratan de tribunales colegiados-, se dinamiza la actividad y se eliminan los liderazgos que inevitablemente se producen; se hace más eficaz la actividad de los empleados y fundamentalmente se enriquece la jurisprudencia, con el aporte de todo el colectivo.

Por supuesto que, en tal

organización, toda la actividad administrativa es cumplida por una oficina que gerencia la tarea a cumplir por los jueces, la cual, a su vez, se ve reducida a la estrictamente jurisdiccional.

En ese nuevo concepto, desaparece la distinción entre órgano (juzgado, nominación) y Magistrado designado, para que la garantía de “juez natural”, se satisfaga por la preexistencia del colegio o colectivo de jueces con una integración sumamente dinámica, donde incluso no existirá la necesidad de cubrir licencias, o vacantes. Serán todos Magistrados titulares de la misma función jurisdiccional, con

la misma competencia funcional y trabajaran en la causa donde resulten sorteados, en la sala de audiencia que corresponda107.

Sin embargo, la garantía del juez natural no se agota con el juez técnico -aquél que cuenta con su título universitario de abogado para acceder al cargo-, sino con la participación popular que implican los jurados legos.

Reconocemos que por cuestiones metodológicas, es posible ubicar al tema de los jurados, en el estudio de la garantía del juicio previo, que preferimos denominar debido proceso penal o como lo hacen otros autores, formando parte de la política criminal del Estado. Sin embargo, a riesgo de cometer un error en la sistematización que utilizamos, preferimos integrar al jurado en el concepto de juez natural, ya que –si existiera- sería un presupuesto fundamental en la tarea del juzgamiento de las causas criminales.

Coherentes con lo señalado en el capítulo primero, la política criminal no debería utilizar mecanismos que hacen a la forma de sentenciar, a la metodología del juzgamiento, para conseguir sus objetivos. Pareciera desnaturalizar la función de los jurados, imponerles cumplir con políticas criminales. Ellas deben motivar la actividad del Ministerio Público Fiscal, en tanto promotor de las persecuciones penales.

Como fuere y más allá de cuestiones metodológicas que refieren a la tarea académica de enseñar o de investigar, el jurado debe ser considerado como un principio fundamental instalado en nuestra Constitución para la resolución de los juicios penales, donde se puedan aplicar sentencias en hechos graves. Sobre todo cuando, como veremos, la postergación de la instalación del jurado convierte al “debido proceso” en sinónimo de “adeudado proceso”. Del deber ser, al adeudar, no hay una cuestión de utilización de verbos y juegos de palabras, sino todo un trasfondo ideológico, vinculado con quién debe atender la función de juzgar, que en definitiva es una de las formas de ejercer el poder político en el Estado.

En efecto, a partir de que en la Constitución Nacional se establece en tres artículos (24, 75 inc. 12 y 118) que se deben instituir en nuestro país, el juicio por jurados, ella es todavía una cuenta pendiente. La polémica que genera este tema, divide a juradistas (entre quienes nos incluimos) que pretenden simplemente que se cumpla con la letra de la Constitución Nacional, contra antijuradistas, que con diversos argumentos justifican que el legislador común incumpla con su mandato. 107

En esa línea se inscribe la nueva legislación de Santa Fe -ley 13.018- que organiza toda la justicia penal de la provincia en colegios ubicados en cada una de las circunscripciones y deja en manos de oficinas específicas a cargo de profesionales con incumbencias en el ámbito organizacional, todo lo relacionado con la actividad administrativa y de gestión judicial que hasta el momento cumplen los jueces y secretarios.

No hay dudas, que se esté a favor o en contra, la letra de la Constitución Nacional es lo suficientemente clara para que se dicten las leyes que lleven a permitir el operar de los jurados, como forma de participación directa del pueblo en la tarea de juzgar a sus pares. Insistimos en que más allá de la polémica desatada, respecto de las ventajas o desventajas que juradistas o antijuradistas, llevan adelante y mantienen con vigor digno de mejores causas, lo cierto es que el derecho positivo vigente manda al legislador que cumpla con instalar en el país el juicio por jurados. La norma, si bien programática, no puede ser desoída, y menos cuando en la última reforma constitucional de 1994, se la mantuvo vigente, siendo ella la ocasión para derogarla si es que existía voluntad política para ello, lo que como vimos no ocurrió. Por el contrario la Constitución Provincial de Córdoba ha incorporado a su texto, al sistema de Jurados, y el código procesal penal de esa provincia dando cumplimiento a su mandato, ha instituído una especie de jurado, que está funcionando en el proceso penal mediterráneo108.

Siendo el juicio por jurados integrativo del principio de juez natural que presidirá el juicio previo, alguna vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación podría llegar a nulificar procedimientos cuando los imputados hayan reclamado ser juzgados por sus pares, y la ausencia legislativa impida contar con tal garantía 109.

2. Principios que derivan de la política criminal adoptada por la Constitución Nacional:

2.1. Principio de legalidad o reserva. Consustanciado con el derecho penal de acto, y no de autor como lo pretenden los autoritarismos, se encuentra la prohibición de punir conductas que no están previamente descriptas en la ley penal como constitutiva de delito, es decir tipificada. Mucho se ha escrito sobre el tema, y somos conscientes que todo el liberalismo penal parte de este principio fundamental para limitar el poder penal del Estado. No vamos a reiterar, en consecuencia, argumentos que son objeto de estudio en otras materias y ramas de la carrera de Abogacía estrechamente vinculadas a la que nos ocupa – como el derecho constitucional y penal-, sino simplemente advertir la importancia que en el nacimiento, desarrollo y finalización del procedimiento penal tiene este principio. Dicho de otro modo, como este principio influye en el ejercicio de la acción y en la jurisdicción.

108

Ley 9182 de la provincia de Córdoba que establece el Juicio por Jurados. Su forma de implementación, la integración a las Cámaras,

los requisitos para ser jurado, las incompatibilidades, los listados, el procedimiento, etc… Publicada en el B.O. del 9 de noviembre de 2004. 109

Sobre todo teniendo en cuenta que el mismo legislador se ha ocupado del procedimiento penal vigente al introducirle reformas muy

importantes, como lo fue en su momento la derogación del caduco sistema escriturista de la Nación para adoptar el modelo de juicio público oral.

Es obvio que la primera manifestación que encontramos del principio de legalidad o reserva se presenta en los delitos cuya acción es de ejercicio público, donde debe adoptarse la decisión de iniciar la instrucción -es decir, investigación- o directamente desestimar la denuncia o el anoticiamiento. Es que el hecho invocado para provocar el inicio de una persecución penal debe tener, por lo menos, apariencia de delito, de manera que se presente verosímilmente, conteniendo los elementos requeridos por alguna figura penal vigente. De allí que corresponda desestimar la denuncia o archivar las actuaciones policiales cuando el hecho no encuadra en una figura penal, tal como lo admiten en general los códigos procesales penales. Lo mismo ocurre con el intento del Ministerio Fiscal al pretender llevar adelante una instrucción, siendo que los hechos no pueden encuadrar en un delito. Para ello, precisamente, estará la figura del Juez, actuando como filtro para impedir el avance persecutorio de un actor penal equivocado en su lectura de los hechos o en la aplicación de la dogmática penal. No se trata –en estos primeros momentos investigativos- de pruebas suficientes o insuficientes, ni tampoco si se puede determinar primariamente un responsable para convertirlo en imputado, sino directamente si constituye delito un relato fáctico determinado: la respuesta por la negativa, dada por el Juez a instancia de la defensa o simplemente de modo oficioso, es la aplicación más cabal del principio de reserva o legalidad, para exigir el cumplimiento de normas constitucionales.

Luego, avanzada la investigación y descubierta con evidencia la ausencia de una figura penal donde encuadrar el objeto de la pesquisa, la correcta aplicación de este principio impedirá fundar una acusación. Si a pesar de ello, el fiscal insistiera en acusar, la defensa tiene en la llamada “etapa intermedia”, un momento específicamente habilitado para oponerse a la apertura del juicio. Finalmente, el principio de legalidad penal funcionará para absolver al acusado -rechazando la pretensión del Fiscal-, cuando el tribunal advierta la ausencia de tipicidad en los hechos probados. Por supuesto que también este principio ejercerá sus efectos, en las instancias que con posterioridad a la sentencia se habiliten. Incluso una modificación en la ley penal vigente, que importe la desaparición de la figura por la que se condenó, permitirá la admisibilidad y procedencia de un recurso de revisión para revocar la condena que ya estaba relativamente firme. Por lo que el principio de legalidad actuará, aún mediando la existencia de “cosa juzgada”, para beneficio del condenado.

3. Principios relacionados con el programa procesal de nuestra Constitución Nacional:

Sin perjuicio que en los capítulos respectivos volveremos al análisis de los principios que deben regular el procedimiento penal -que incluso ampliaremos con referencias a códigos determinados-, nos disponemos ahora a introducirnos en ellos para fijar algunos puntos de vista críticos, partiendo siempre de lo general, para llegar a lo particular.

3.1. Debido proceso penal (juicio previo):

Como sabemos el art. 18 de la Constitución Nacional establece que "nadie puede ser penado sin juicio previo". La mayoría de la doctrina, entiende que este juicio debe ser el antecedente de la sentencia, que a su hora podrá contener la pena. 110 Sin embargo, es posible otra interpretación de ese párrafo de la norma constitucional111.

Como ya vimos precedentemente la tarea de desarrollar el juicio previo y el dictado de la sentencia le compete al Poder Judicial como consecuencia del modo de dividir las funciones del gobierno, tanto a nivel nacional como provincial. En consecuencia ni los poderes ejecutivos ni legislativos (nacionales o provinciales) pueden someter a enjuiciamiento y menos condenar penalmente. (C.N. art. 23 y 109).

Por lo tanto, al ser la pena siempre pública, su imposición sólo puede provenir de una sentencia que condene a una persona a su cumplimiento, sin que la misma pueda tener alguna posibilidad de componer privadamente para evitar su ejecución (lo que si ocurre en el ámbito del derecho privado).

Ahora bien, esa sentencia no necesariamente debe ser la consecuencia de que se resuelva un contradictorio, ya que bien puede haber acuerdo entre las partes respecto de la existencia del hecho, la autoría y culpabilidad del imputado e incluso sobre el monto de la pena que le correspondería sufrir. En esos casos, donde ha desaparecido la contradicción, en realidad no podemos hablar de juicio en el sentido procesal del término; sin embargo, no se afecta el dispositivo constitucional, ya que en la redacción del artículo 18 que nos ocupa, la voz “juicio” puede ser equiparada a sentencia, y no a “proceso”; con lo que la lectura de dicha norma exigiría siempre que la pena sea consecuencia del dictado de una sentencia, pero ésta a su vez no siempre lo sea como fruto de un “juicio” en el

110

Coincidimos con Julio B. J. MAIER (Derecho Procesal Penal Argentino Tomo 1 b pág. 245 y siguientes) en que la necesidad de

fundamentación fáctica de la sentencia, no es un requisito con base en las garantías constitucionales, como pretende gran parte de la doctrina por diversos argumentos. La Constitución Nacional no sólo no lo exige expresamente, sino que por la adhesión al sistema de jurados, es impensable que lo requiera implícitamente. 111

El mismo autor (ob.cit. pág. 478), se ocupa de aclarar que juicio y sentencia son sinónimos, en tanto la sentencia de condena es el

juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicación de la pena.

sentido dialéctico que implica la superación del contradictorio entre las partes, sino en algunos casos la homologación del acuerdo al que arribaron las partes.112

Digamos finalmente que el principio de Juicio previo, ya no como sentencia sino como proceso, como “debido proceso” es el que trabaja el modelo acusatorio, ya que no puede ser de otro modo al estar directamente relacionado con el Jurado en materia criminal. La pena pública que impone el Estado, mediante la sentencia de un Tribunal, debe primero reconocer el pedido de los órganos habilitados para ejercer la acción concretando su pretensión punitiva, sea público (Fiscal) o privado (querellante). Un esquema de juicio acusatorio, deberá entonces exigir que la jurisdicción se motorice a partir del obrar del actor, único que con su instancia puede llegar a provocar el contradictorio en oportunidad en que su pretensión es rechazada expresa o tácitamente, por la parte acusada.113

De manera que en todos los códigos procesales penales del país se debería regular un juicio público, donde a instancias de partes se produzca la prueba, frente a un Tribunal completamente imparcial, impartial e independiente, que luego de cerrado el debate dicte su sentencia que resuelva el conflicto discursivo planteado.

Pero más allá de que tal proceso no existe en aquellos esquemas inquisitivos donde los Jueces pueden y hasta consideran que deben involucrarse con la prueba supliendo la actividad de las partes, lo cierto es que el incumplimiento al mandato constitucional no nos debe extrañar. Razones de diferentes culturas e ideologías, permiten esta notable contradicción entre lo querido por la Constitución Nacional y lo regulado por los códigos procesales penales.

Se explica entonces, que preferimos denominar “debido proceso penal”, al principio que estamos analizando, ya que no necesariamente será sinónimo de la voz juicio, entendida como debate. Es fundamental entender, que la Constitución reclama solo que como precedente de una condena, exista una sentencia (otra acepción de la voz juicio) que a su hora podrá ser la consecuencia de un proceso (debate contradictorio sinónimo de la otra acepción de juicio) o de un acuerdo de

112

Es por esta interpretación que no ofrece ningún reparo constitucional el llamado “juicio abreviado”, que en realidad debería

denominarse “procedimiento abreviado” (como lo hace el nuevo CPP de Santa Fe), o directamente regularlo como hipótesis de negociación que las partes deben tener y sobre todo el Ministerio Público Fiscal, a partir del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción. 113

Como veremos, este esquema acusatorio o dispositivo, está presente en general en el modelo que utilizan los códigos para los delitos

llamados de acción de ejercicio privado y en general, no se han rasgado las vestiduras porque se le siga en rebeldía el juicio al imputado que ha preferido no concurrir a la audiencia de conciliación y no contestar la querella.

las partes (procedimiento abreviado). En ambos casos, habrá sentencia que imponga la pena114.

3.2. Estado de inocencia

A partir de que la sentencia queda firme, o sea lo que se conoce como “pasar a tener autoridad de cosa juzgada”, nace el carácter de culpable en quien ha sido condenado, el que hasta ese preciso instante era considerado y tratado como si fuera inocente, para algunos efectos jurídicos.

En rigor desde nuestro punto de vista el carácter constitutivo o declarativo (para el caso es lo mismo) que tiene una sentencia -sea en el fuero penal, civil, laboral etc.- no hace sino seguir trabajando con ficciones. En efecto, la culpabilidad o inocencia, respecto del hecho que se alega como existente, transita por carriles que le son ajenos al derecho115.

Como adelantamos, por mandato constitucional se considera que para poder aplicar una condena es imprescindible transitar primero por un debido procedimiento. Luego del mismo, vendrá una sentencia que declare la culpabilidad y aplique la pena. Ahora bien, durante el procedimiento al imputado se le brinda un tratamiento especial, ya que por la situación crítica que vive se lo resguarda jurídicamente, convirtiéndolo en un sujeto incoercible (que no puede ser presionado para que colabore con la investigación o con el juicio), que no puede ser obligado a demostrar su inocencia; ya que como sostiene la doctrina constitucional, se lo considera inocente. Este estado de inocencia, que se pretende adjudicarle al imputado, tiene significativa importancia en cuanto a las consecuencias que procesalmente derivan y porque importa un verdadero límite al poder del Estado.

Si bien la doctrina habla de presunción de inocencia, o mejor de “estado de inocencia”, como lo llama Alfredo Vélez Mariconde116, nos parece más adecuado enmarcar tal situación del imputado como una ficción: la ficción de inocencia, del mismo modo que cuando resulta condenado, se tratará de la “ficción de culpabilidad”.

114

Estas disquisiciones son plenamente aplicables a cualquier proceso, no solamente al penal, ya que en todas las materias del derecho, la

condena judicial podrá ser consecuencia de un proceso o de un acuerdo partivo, cuando no de un desistimiento del actor, que demuestra lo innecesario de la sentencia. 115

Es preciso abordar desde la epistemología las dificultades del hombre por conocer la verdad, para darse cuenta de la imposibilidad

racional de considerarla un absoluto posible de adquirir. Mientras tanto, no adoptando una postura omnipotente, preferimos con humildad aceptar lo relativo del enfoque de quién se cree dueño de “la verdad”, y en esa idea se enmarca el criterio de verosimilitud del discurso que para el proceso trabajamos. 116

Alfredo VELEZ MARICONDE ob. cit. pág. 39. Este autor lleva las cosas al extremo cuando afirma que el imputado “es inocente

durante la sustanciación del proceso...No hay en la ley ninguna presunción de inocencia ni de culpabilidad”.

Dicho esto, debemos ahora detenernos un poco sobre esta cuestión de de las ficciones. Son fundantes, porque sobre ellas se edifica, se construye el orden jurídico. Ellas son necesarias para el sistema jurídico, porque sin las mismas es imposible hacer funcionar -en el caso que nos ocupa-, a las garantías que son su consecuencia. Decimos que son ficciones en el buen sentido de la palabra y conscientes de la tendencia peyorativa que el uso del lenguaje les adjudica. Podrán o no coincidir con la realidad; pero, para el propio imputado que se confiesa autor, para los testigos que lo señalan en tal sentido, es evidente que la consideración de inocente que hace el orden jurídico se relativiza, por no decir que se contradice. Por eso no hablamos de verdad, sino de una consideración jurídica que como tal debe ser ficcional. Lo mismo puede suceder en hipótesis diversas, cuando el imputado niega su autoría e insiste en su inocencia a lo largo del procedimiento. Pese a la condena, él puede seguir sosteniendo aquella inocencia que jurídicamente ha sido destruida y quedará así, de no mediar un recurso de revisión posterior. Con lo que las categorías jurídicas, al partir de ficciones, nada tienen que ver con el orden óntico de cómo ocurrieron en verdad los hechos; si es que en rigor ocurrieron.

Lo importante de la ficción es la contribución que hace al valor seguridad. Probablemente la primera ficción la constituye el contrato social que da lugar a la explicación sobre el origen del Estado de Derecho. Otra cuya importancia para el sistema es evidente, refiere a la ficción de las elecciones, donde la mayoría del pueblo, es la que tiene derecho a decidir, para dar lugar a la realización de la democracia. Que el derecho se presuma conocido por todos, conforma una ficción imprescindible, sobre todo en el ámbito del derecho penal.117

Entonces, no es que el imputado sea inocente durante el proceso, ni que se lo presuma o se lo repute inocente, o -desde otro punto de vista- no se lo considere culpable.; sino que, en definitiva, para el orden jurídico a las personas se les da un “status” como si ya estuviera comprobada su inocencia: debe ser tratada como inocente hasta tanto no se la condene. Por ello es que con Julio B.J. Maier es lícito afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente. Es un punto de partida de fuerte raigambre ideológica y política, basado en el pensamiento liberal. El fascismo, por el contrario, lo critica considerando que quien es perseguido penalmente se lo presume culpable y no inocente. En tal sentido, no nos parece correcto hablar de presunción de inocencia, porque en eso tiene razón la crítica que acotamos. Así, preferimos hablar de la “consideración de

117

La capacidad de las personas es otra evidente ficción. ¿Porqué una persona es capaz de contraer obligaciones a partir del día de su

cumpleaños número veintiuno? o pese a su minoridad, ¿adquiere plena capacidad desde su casamiento? Convengamos en que desde el día anterior no ha variado mucho. Sin embargo jurídicamente sí. Se ha establecido una necesaria ficción de capacidad y entonces era necesario determinar desde cuándo. Igual sucede con las personas jurídicas, que obviamente, son también ficciones. El mayor abuso de las ficciones, se advierte en las repetidas referencias al Estado, a quien... ¡no se duda en considerar culpable de muchos males!

inocente”, como una ficción que permite derivaciones fundamentales en materia procedimental.

A ellas nos vamos a referir, con la significación que para el procedimiento penal tienen, no sin dejar de advertir que por el sólo hecho de tratarse de una persona, antes que su consideración ficcional de inocente, merece el respeto que su dignidad le otorga.

En este tema de la ficción de inocencia, se establece el punto de separación que nos impide compartir la concepción de muchos penalistas, que se apoderan de nuestra materia como si fuera territorio propio. El ámbito del derecho penal, tal como lo entendemos académicamente, no necesita de esta ficción. En todo caso, parte siempre de abstracciones donde se analiza la conducta de quien comete una acción, típicamente antijurídica y culpable. Los doctrinarios penalistas no necesitan preocuparse por el sujeto y su verdad, tema que será motivo de los discursos que se produzcan en el proceso.

Veamos entonces, las consecuencias que se derivan de esta ficción jurídica, construida a partir del reconocimiento epistemológico de que el alegado objetivo de descubrir la verdad no se logre en el procedimiento penal118.

3.2.1. La carga probatoria: La primera consecuencia de esa situación tan especial del imputado, se refiere a la carga probatoria.

En el modelo adversarial o acusatorio, le corresponde exclusivamente al actor, al órgano de la acusación, (Fiscal o querellante) cargar con la responsabilidad de probar la culpabilidad del imputado. No tienen por qué existir diferencias en materia de procedimientos civiles, siempre y cuando allí no se opte por otros modelos procedimentales, que admiten cierto activismo probatorio en cabeza de los jueces. En materia procesal, toda alegación de la parte -salvo excepciones puntuales- debe ser probada por la misma.

La garantía constitucional que examinamos, determina que al imputado no le compete probar su inocencia; lo que no quiere decir que no lo pueda hacer. En consecuencia, quien lo acusa debe destruir ese estado de inocencia creado reiteramos, como ficción- mediante pruebas que lo incriminen.

118

Contrariamente, Alfredo VELEZ MARICONDE no admite tal hipótesis intelectual y sin reparos, va a adherir a la idea de que el

proceso persigue el objetivo inmediato de descubrir la verdad real. Por ello no duda en elevarla a categoría de principio fundamental de la relación procesal penal, tal como entiende al proceso. Ob. cit. Tomo II pág.122.-

La carga probatoria del actor, comprende todos los aspectos referidos al objeto del procedimiento. Desde la existencia del hecho, pasando por recorrer los distintos segmentos en que analíticamente se acostumbra a dividir desde la teoría al delito (la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad). Esto quiere decir que el Fiscal -o en su caso el querellante-, no sólo tendrán que probar que el hecho existió y que lo cometió el imputado, sino también (por ejemplo), que es imputable, es decir que comprendía la criminalidad del acto y podía dirigir sus acciones119.

La regla general es que quien acusa deba probar, pero sin embargo, en el procedimiento penal que todavía tenemos en Santa Fe y en muchas otras sedes judiciales, el modelo inquisitivo pretende que esa tarea sea asumida por el juez, dándole directamente la función de instructor (como cuando le otorgan facultades autónomas), para disponer la producción de pruebas; de allí la inconstitucionalidad de ese modelo, donde se confunde la figura del Juez con la del actor o defensor, que se paga con la falta de imparcialidad.

3.2.2. In dubio pro reo: Otra derivación del estado de inocencia, es que ante la duda, el juez debe resolverla a favor del imputado. Se exige que la sentencia de condena solamente pueda dictarse basada en la certeza del tribunal en lo que refiere a los aspectos fácticos. Es que, como se trataba de destruir esa ficción jurídica de inocencia creada por la ley-, ello sólo puede ocurrir, cuando exista certeza para conseguirla. Cuando no se ha logrado, se impone la absolución, sea porque existen dudas o porque se ha llegado a la evidencia de la inocencia.

Modernamente hay una tendencia a que este principio funcione anticipadamente al momento de la sentencia120. Mientras subsista el auto de procesamiento, es posible que el juez advirtiendo una situación de duda que además, no ve posibilidad de despejar en el futuro, la haga jugar a favor del imputado y prefiera no dictarlo, para evitar que el procedimiento avance a una evidente absolución. De cualquier forma, son casos excepcionales, donde sea razonablemente posible hacer ese pronóstico de futuro, porque de lo contrario le estaríamos adjudicando al juez ciertas dotes de adivino, que por supuesto no posee.

Sin embargo, el anticipo de la aplicación del principio para favorecer al imputado, aparece claramente en los modelos acusatorios, a la hora de decidir la formulación de una acusación. Aquel Fiscal que reconozca la existencia de dudas sobre la 119

Algunos casos jurisprudenciales, han planteado excepciones a que la carga probatoria la tenga el actor. Son situaciones un tanto

extremas, como por ejemplo que el imputado alegue haber obrado en situación de obediencia debida, cuando de las circunstancias del caso no surge razonablemente, una relación jerárquica de poder que la haga viable. 120

En el Código procesal penal de Córdoba, se consagra como causal del sobreseimiento el vencimiento de los términos de la

investigación penal preparatoria, sin poder elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas (art. 350 inc. 5).

autoría o participación del imputado, no puede producir una acusación que permita la apertura del juicio. Precisamente su trabajo en la investigación es para despejar toda duda y llegar a la certeza. Más tal situación no puede conducir a cerrar definitivamente la causa, como ocurriría con el sobreseimiento, sino simplemente a que el propio Fiscal disponga un archivo, ya que no ha conseguido el material probatorio que permita demostrar con certeza que el acusado merece la condena. Es tan evidente que un Fiscal, reconociendo la duda, no puede acusar pidiendo una condena, porque estaría exigiendo una ilegalidad de parte del tribunal.

Por otra parte, si el Fiscal llegó íntimamente a la certeza, pero no ha conseguido la prueba que permita demostrarla en el juicio estamos en la misma situación, donde no deberá acusar. Esto vale también para el acusador particular. Es que el juicio no está programado para descubrir que ha pasado, lo que debió ser descubierto en la etapa anterior. En todo caso, es para que el Tribunal se forme certeramente la convicción necesaria para condenar.

Cuando un Fiscal formula una acusación, debe afirmar con certeza los extremos en que se funda. De lo contrario si reconociera que acusa pese a la existencia de la duda, estaríamos frente a una requisitoria irregular, pasible de ser atacada por la defensa, incluso en la audiencia preliminar que los códigos modernos deben arbitrar como intermedia. De esta manera vemos que el tribunal aplicando este principio constitucional, puede y debe rechazar la requisitoria y proceder a dictar el sobreseimiento. En esas condiciones no se puede justificar la apertura de un juicio. Insistimos que las aperturas de los juicios, deben presuponer un actor convencido de la autoría y culpabilidad del acusado, resulta intolerable acusarlo pese a tener dudas. Es más, es preciso que toda la investigación se practique sobre esa idea fundamental, ya que no sería legítimo, llamar a indagatoria “por las dudas”, procesarlo pese a las dudas, disponer una prisión preventiva en un caso donde se reconoce la existencia de dudas sobre algún aspecto del delito o su autoría. Por supuesto que hablamos de dudas razonables y además, donde con claridad se advierta que el panorama probatorio difícilmente se vaya a modificar en el futuro, tal como antes lo mencionábamos.

Las dudas que surgen de los elementos reunidos en la investigación, por aplicación del principio que nos ocupa, siempre favorecen al imputado, no siendo preciso tener que esperar a la sentencia al final del juicio, para su reconocimiento, cuando ella ya está presente en los comienzos.

En el nuevo código procesal penal para Santa Fe, se pretende que este principio se aplique en cualquier momento, pero con una incorrecta técnica legislativa se alude a las instancias del proceso, siendo que la norma también se dirige al Fiscal, quien como lo dijimos precedentemente puede no acusar, por el beneficio de la

duda y en tal caso técnicamente no habría proceso. Esta idea no es compartida en doctrina, donde todavía se considera que el in dubio pro reo es exclusivamente para los jueces en las sentencias, porque parten de que la certeza es requerida exclusivamente en ella.121

Como sabemos, el principio in dubio pro reo además de ser una consecuencia del estado de inocencia, posee una importante raigambre política, desde que a toda la sociedad le interesa que se condenen solamente a los culpables y para ello es necesaria la certeza. Desde antiguo se afirma que es preferible un culpable absuelto, antes que un inocente condenado.

Entendemos que en los tribunales colegiados, la presencia de la duda en el discurso de uno de sus miembros que propicia la absolución, debería impedir la condena. No nos convence que se “alcance la certeza”, por la suma de las voluntades que conforman la mayoría. El tribunal pluripersonal, debe alcanzar plenamente la certeza necesaria para fundar la condena. Que la mayoría piense diferente, no puede alterar el principio “in dubio pro reo”, que no se supera por cuestiones ficcionales de aritmética sumatoria. El voto minoritario, instala la duda y ella no desaparece porque los otros lo superen en número, desde que la certeza no es cuantificable, no es mensurable. En consecuencia, lo lógico es que para condenar se necesite la unanimidad de todos los jueces que componen un tribunal, para jerarquizar entonces, el funcionamiento de

éste principio

constitucional y limitar aún más, la posibilidad del error judicial. Lo dicho también vale, para el caso de los veredictos de los jurados.

3.2.3. Incoercibilidad del discurso: Otra repercusión fundamental de la inocencia con que ficcionalmente se trata al imputado, es la vinculada a su discurso. Sin perjuicio de que lo tratemos en su momento con mayor profundidad, destaquemos que por abstenerse de declarar no se puede presumir en su contra. Además el sujeto imputado es incoercible en lo que hace a la producción de su declaración, es decir no se lo puede obligar, coaccionar, y menos apremiar.

121

Refiriéndose al artículo 7 de la ley 12.734, que la ley de implementación 12.912, contempla en el art. 5, para Santa Fe, se ha dicho “el principio consagrado no entra en contradicción con el alcance y entidad de la exigencia propia de los distintos grados y etapas del proceso. Por ello, resultaría inadmisible la pretensión de certeza sobre los hechos, autoría y responsabilidad penal para admitir una denuncia, convocar a indagatoria o dictar un procesamiento. Un entendimiento de ese tipo queda descalificado por vía del absurdo ya que supondría suprimir el debido proceso y las distintas secuencias y grados de exigencias que justifican la apertura de la investigación, el llamado a indagatoria, el eventual procesamiento, etcétera. (...) La eventual duda debe ponderarse de manera seria y decisiva y tener efecto cuando haya recaído sobre la suficiencia de los elementos de convicción, pero no puede extenderse al punto de desnaturalizar el instituto y facilitar una solución absurda, como sería anticipar a esa etapa del proceso la incidencia de una duda con entidad para destruir un juicio de certeza, porque ésta –la certeza– sólo es exigencia de la sentencia condenatoria y no de las anteriores decisiones de mérito incriminante.” Confr. Daniel ERBETTA, Gustavo FRANCESCHETTI y Tomás ORSO: “Código procesal penal de la provincia de Santa Fe”, Análisis y comentario a la Ley de Implementación Progresiva”, de. Rubinzal-Culzoni, Rosario, 2009, págs. 58 y 59.

Desde nuestro punto de vista, insistiremos en que esta garantía se cumple una vez que el imputado informado de su existencia, ha decidido declarar o abstenerse. Si decide guardar silencio, no podrá ser coercionado para que cambie de opinión y declare. Su silencio no podrá ser interpretado como indicio de culpabilidad.

En cambio, entendemos que cuando el imputado ha optado por prestar declaración, no obstante el derecho que la ley le otorga de abstenerse de hacerlo, está renunciando a ejercerlo y no vemos inconveniente alguno a que entonces, preste formal juramento de decir verdad.

Esta coerción, que solamente se queda en el plano moral, al no existir el delito de perjurio para el imputado que mienta, de ninguna manera afecta la garantía de abstención de declarar, ya que ella funciona antes de que decida declarar y para permitirle ejercer la opción. La doctrina y jurisprudencia en general, le dan un alcance mayor, extendiéndola a la propia declaración que entonces toleraría la mentira sin ninguna consecuencia.

Resulta ética y políticamente inadmisible, que la ley reconozca el derecho a la mentira122. Además en la práctica judicial no funciona como tal, ya que si el imputado decide declarar y luego se descubre que ha mentido, ello será valorado en su contra y constitucionalmente nada lo impedirá. Incluso puede conformar un elemento que a la hora de la individualización de la pena, conspire contra el condenado. Su actitud posterior al delito, como lo expresa el art. 41 del Código Penal, podrá ser considerada disvaliosa por la mentira ensayada en su declaración. La jurisprudencia en general así lo ha considerado, sobre todo cuando al mentir se intenta involucrar a personas inocentes, para eludir la propia culpa. Insistimos en el error de no admitir el juramento cuando el imputado ha optado por declarar y no guardar silencio. La prohibición se reduce exclusivamente a no obligarlo a optar por declarar, pero hecha la opción debe asumir que su declaración, hecha ante un Tribunal, en una causa penal, reclama seriedad y responsabilidad, del mismo modo en que se le exige a los testigos y peritos.

3.2.4. Excepcionalidad de las medidas de coerción: Finalmente, derivado del estado de inocencia las medidas de coerción personal serán excepcionales y sólo para asegurar que no existan riesgos en cuanto al éxito de la investigación y la eventual aplicación de la pena. Como lo anticipamos precedentemente, estos temas serán motivo de un abordaje especial en el capítulo pertinente (XI). Así lo exige el abuso que con la prisión preventiva se hace, convirtiendo al imputado en un verdadero preso sin condena.

122

Ampliaremos esto en el Capítulo VIII, al que nos remitimos.

Digamos anticipadamente, que la problemática de la prisión preventiva prolongada en el tiempo, pone al desnudo las fallas de un sistema hipócrita que en la práctica desnaturaliza lo que debería ser una medida cautelar, convirtiéndola en una pena más grave, que la que eventualmente será consecuencia de la sentencia que se dicte. Ya tendremos oportunidad de analizar todo lo relacionado con la aplicación de las medidas de coerción, que constituyen en la práctica, el claro ejemplo de pretender bajar líneas de políticas represivas, utilizando instrumentos procesales.

Cuando se pretende que todos los imputados queden presos durante el proceso y encima, tal situación se prolonga en el tiempo, la prisión preventiva deja de ser excepcional y ataca directamente la ficción de inocencia. Precisamente la queja que a diario escuchamos en los medios de comunicación, es que “los violadores”, “los ladrones”, “los secuestradores”, etc…, no pueden “entrar por una puerta y salir por la otra”. Ese sonsonete, parte de una premisa que se toma como verdad absoluta: considerar al imputado de un delito como al autor, culpable y ya condenado, cuando tal afirmación, muchas veces desestimada, implica no reconocer la ficción de inocencia que lo acompaña en resguardo del error que puede cometerse, anticipando una sentencia no dictada.

De cualquier forma, hay que reconocer que este problema desaparece si el sometimiento en prisión preventiva es escaso en el tiempo y enseguida que ocurre el hecho se comienza con la audiencia del juicio y se dicta sentencia 123.

3.3. Principio de defensa.

Como sabemos, según nuestra Constitución Nacional la defensa en juicio es inviolable (art. 18). Una

norma similar contiene, en su art. 9, la Constitución

Provincial de Santa Fe.

Importa ahora bajar al plano procedimental penal para advertir que en relación al imputado el principio se traduce, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el derecho a ser oído, ofrecer prueba, controlar su producción, alegar sobre su mérito, y finalmente impugnar toda resolución jurisdiccional que le ocasione un agravio. De modo que en todo procedimiento penal, donde se niegue alguno de los cinco aspectos en que puede dividirse el

123

Todos los casos donde el imputado es sorprendido in fraganti, o donde el cúmulo probatorio es suficientemente importante, no

ameritan que se demore en la realización del juicio. Lo mismo ocurre con las facilidades que brinda el procedimiento abreviado, donde el acuerdo entre las partes, elimina todo tipo de demoras en trámites innecesarios. De cualquier forma la principal causa de la demora, se encuentra en la escasa cantidad de jueces para atender el importante número de causas que en forma irrestricta, llegan a sus estrados.

tema, se considera afectado el principio de defensa y en consecuencia por inconstitucional, puede ser afectada su validez.

El derecho a ser oído, o sea el derecho de audiencia, se contempla en tanto se regula la posibilidad de la declaración del imputado (llamada indagatoria en la mayoría de los códigos), en forma libre y contando con el previo asesoramiento jurídico de su abogado defensor. En realidad, esa tarea de asistencia técnica que cumple el defensor, debería ser aceptada en todo el transcurso de la declaración que preste. En general, los códigos –superada la etapa donde el imputado ha decidido prestar declaración- prohíben que pueda consultar a su abogado, sea frente a una pregunta o simplemente porque tiene razones para hacerlo en plena declaración.

Para que pueda ejercerse tal derecho, es imprescindible que previamente sepa cuál es el hecho que se le atribuye, ya que nadie puede defenderse sin saber exactamente de qué se lo acusa.Luego implica conocer también la requisitoria fiscal incriminante y/o la acusación de la parte querellante.

•

El derecho a ser oído supone además contar con tiempo previo para

preparar su discurso, tal como lo establece expresamente el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8 . 2) inc. c). Por otra parte cierra coherentemente tal derecho, con exigir que quien lo escuche sea un interlocutor válido sólo constituido por el Juez natural, competente y rodeado de la garantía de imparcialidad; no por otro cualquiera.

•

El derecho a ofrecer prueba, que puede ejercer tanto el imputado como su

defensor técnico, lo será sin perjuicio de que no es ni una carga procesal, ni una obligación de confirmar su discurso, salvo excepciones que confirman la regla del “onus probandi” que como sabemos siempre corresponde al actor penal. Este derecho está sujeto, como todos, a reglamentaciones procedimentales de manera que solamente puede ejercerse en el tiempo y modo adecuado. Debe también respetar la pertinencia de la prueba y su procedencia legal, temas que se estudian en general en derecho procesal civil, sin perjuicio de que en su momento los abordemos.

•

“Controlar la producción”, se refiere a toda la ofrecida, tanto por la propia

parte como por la contraria, de acuerdo a la comunidad de la prueba introducida al procedimiento. Supone que se tenga la posibilidad de estar presente en el momento en que se produce, es decir cuando declara el testigo o cuando se va a realizar el peritaje, o cualquier medida probatoria que tenga carácter definitivo o irreproductible. Se trata de verificar la documentación escrita que de los dichos del órgano de prueba se haga, así como de la legalidad formal de su incorporación a

la causa (juramento, identidad, etc.). Este aspecto del derecho de defensa, requiere de nuestra especial atención, porque en la sistemática del escriturista código procesal penal de Santa Fe, fue permanentemente violado con el tratamiento que la producción probatoria ha tenido y todavía tiene, durante la etapa instructoria.

•

Alegar sobre el mérito de la prueba ya producida, en realidad vuelve a

integrar el derecho a ser oído; claro que con referencia a la valoración que merece la prueba colectada. Se trata de argumentar consideraciones valorativas, respecto de pruebas que se trajeron al procedimiento, para confirmar hipótesis de las partes o en el caso del propio Tribunal, que inconstitucional y oficiosamente las dispuso. Cuando se ejerce tal derecho a merituar la prueba, se está tratando de realizar una suerte de proyecto de lo que será la sentencia: se realiza una crítica, donde el defensor se pone en el lugar del Juez, para recorrer las pruebas reunidas, analizando valorativamente las que le convienen a su posición parcial que ocupa. También tal derecho, será regulado por el procedimiento, para darle su lugar y modo de realización.

•

Por último, el derecho de defensa se integra con la posibilidad de impugnar

decisiones del Juez o Tribunal. Se trata de considerar que toda impugnación que se realiza supone la defensa en tanto y en cuanto lo resuelto le produce un agravio. El impugnar es considerado de modo amplio, por lo que no se reduce como veremos oportunamente a interponer recursos, sino también a excepcionar, ejercer acciones e interponer incidentes para conseguir la invalidación de actos procesales cumplidos irregularmente. La impugnación puede hacerse ante el mismo órgano que dictó la resolución (auto, decreto o sentencia), o ante otro Tribunal o sea de superior instancia. Se basta con la posibilidad legal de algún medio impugnativo a disposición del imputado, con lo que frente a las sentencias dictadas por tribunales colegiados de instancia única, lo será con el recurso de casación o por inconstitucionalidad.

Es también en rigor otra derivación del derecho a ser oído. De modo que siempre es posible la reducción del derecho de defensa simplemente al derecho de audiencia, ser oído para ejercer la defensa material o técnica, para ofrecer prueba, para poder controlar su producción, para merituarla o definitivamente para impugnar cualquier resolución; siempre sujeto a la reglamentación procedimental que, lejos de desvirtuar el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, asegure su cumplimiento en las formas y tiempos que estén previstos en los códigos rituales.

Digamos finalmente que el derecho a que se respete la inviolabilidad de la defensa, abarca no sólo al imputado, sino también al actor penal, claro que con

características puntualmente diferentes. Como veremos en su momento, las particularidades de la ficción de inocencia y de las demás garantías que se encuentran al servicio del imputado, le brindan una situación especial, producto de la crisis en la que se encuentra involucrado, ante la expectativa de sufrir nada menos que una condena penal.

4. Los principios procesales

4.1. Introducción. Al inicio de este capítulo, vimos el significado y la repercusión que tiene el establecer principios. En efecto, los mismos siempre responden a una ideología, que es imprescindible analizar para comprender por dónde pasa o hacia dónde se dirige la política de quien detenta el poder.

Es así que el legislador -de modo expreso o implícito-, va programando, dibujando; en definitiva: optando por el procedimiento que nos va a regir; de esta manera, va a establecer quién iniciará el proceso hasta determinar cuándo terminará, pasando obviamente por múltiples mecanismos que gobernarán los debates; es que, justamente, nos estamos refiriendo a las pautas de un verdadero proceso tal como lo concebimos124. Por lo tanto, si lo que se pretende regular es ello y no un mero procedimiento, deberán trazarse las líneas fundamentales que -respetándolas-, lo harán posible: de modo en que, en caso contrario (si se apartan de ellas), no habrá proceso. Habrá un procedimiento, pero no proceso.

Para quienes defienden la vigencia de una teoría general del proceso que permita explicar el fenómeno sin diferencias ( ya sea en materia civil, laboral o penal), es posible encontrar principios comunes cuyo respeto garantiza la preservación del mismo.

De allí que en este tema es donde mayor distancia tomamos del pensamiento de Alfredo Vélez Mariconde, para quien los principios del proceso penal son el de oficialidad, verdad real e inviolabilidad de la defensa. Los dos primeros lo toma de la doctrina italiana de la época (Manzini y Massari), a quienes critica por no jerarquizar al de inviolabilidad de la defensa, que con “igual dignidad científica y no como un derivado secundario debe ocupar un lugar prominente”125

124

Compartimos la concepción de proceso de Adolfo ALVARADO VELLOSO, como "el método de debate dialéctico y pacífico entre

dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad" contenida en su obra "Introducción al Estudio del Derecho Procesal", primera parte; Ed. Rubinzal-Culzoni. 125

Ob. cit. Tomo II pág. 174.

Nos parece más coherente con nuestras ideas, seguir el recorrido que traza el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, porque adherimos en parte a su clasificación de principios, entre los que exige los siguientes: 1. La igualdad de las partes litigantes; 2. la imparcialidad del juzgador; 3. la transitoriedad de la serie; 4. la eficacia de la serie.

Analizaremos cada uno y los trataremos de relacionar con el proceso penal que tenemos.

4. 2. El principio de igualdad de las partes En todo proceso contamos con la presencia de dos sujetos que sostienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión. Los mismos se encuentran en pie de igualdad del mismo modo que se consagra el derecho de igualdad ante la ley: entonces en el proceso implica paridad de oportunidades y de audiencia. Así erradicamos las situaciones de desventaja o privilegio en la actividad de cada parte porque el juez no puede aplicar un tratamiento desigual para con ellas.

Un claro ejemplo de violación de este principio se presenta en todos los procedimientos instructorios a cargo de Jueces, ya que en una suerte de raro consorcio con el actor penal, lleva adelante la investigación y colecta probatoria. Por supuesto, para el Fiscal no rige el secreto del sumario, que se le impone al imputado. ¡No hay igualdad, si el Juez trabaja para el actor!

En general, este principio llamado de “igualdad de armas”, es desconocido por el modelo inquisitivo, y en el llamado “mixto”, aparece formalmente respetado en los plenarios orales, hasta que los jueces ejercen sus facultades oficiosas para traer pruebas en aquellos códigos que las contemplan.

La alegada situación de desigualdad que a veces se contempla respecto de una de las partes, para justificar la intromisión activa del Juez es una falacia porque, en todo caso, lo que corresponde es mantener esa igualdad de armas, pero no a costo de reemplazarla en su función de parte, desnaturalizando la propia.

4. 3. Principio de imparcialidad del juzgador El juez con autoridad para procesar y sentenciar el litigio, no sólo debe responder a la categoría de “juez natural” ya analizada, sino que debe ostentar en su calidad de autoridad, el carácter de tercero. Esto significa que no puede colocarse como parte (actor o acusador, ni defensor del acusado, además de juez), por lo tanto es impartial; y tampoco puede exhibir un interés subjetivo en el resultado del litigio

(es, por tanto: imparcial); todo con la independencia imprescindible que exige la tarea de juzgar sin subordinarse a ninguna de las partes.

La falta de respeto a este principio, se encuentra plasmado con evidencia en la figura del Juez con facultades investigativas autónomas -tanto el de Instrucción como el Correccional-, así como aquellas otorgadas al Tribunal del plenario durante la apertura de la causa a prueba, como las llamadas para “mejor proveer”, toda vez que el Tribunal se involucra en el tema probatorio, está perdiendo su lugar de impartialidad e imparcialidad, para suplir la labor que le corresponde a las partes. Ello es obvio, porque siendo el debate un método dialéctico, cuando se apuesta a la producción de determinada prueba, se lo hace a partir de determinada tesis o hipótesis que interesa confirmar -y precisamente esta tarea de formularlas y confirmarlas es de las partes-; constituyéndose el Juez, exclusivamente, en encargado de la síntesis que elaborará en la sentencia.

El derecho a contar con un Juez imparcial,

está receptado por el derecho

internacional y adquiere jerarquía constitucional cuando se incorporan los pactos (art. 75 inc. 22 CN)126. A raíz del trabajo que sobre el concepto de imparcialidad han realizado los tribunales internacionales, se han ampliado notablemente sus límites. Modernamente a la imparcialidad se la ve desde dos puntos de vistas: el subjetivo y el objetivo: el primero refiere a que la persona del Juez concreto que le toca intervenir, no tenga prejuicios que se revelen en su forma de pensar sobre temas relacionados con la cuestión a resolver. El segundo, se relaciona con el análisis también de la persona del juez, para determinar si realmente ofrece garantías que impidan dudar de su actuación imparcial. De manera que si objetivamente existen elementos que hagan razonable desconfiar de la actuación del Juez, se afecta la garantía de imparcialidad. Es que como lo han expresados los tribunales internacionales, “lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”.127

Los códigos procesales penales, contemplan las causales para que proceda la excusación y la recusación del Magistrado, cuya imparcialidad se cuestiona. Lo hacen en general, en forma cerrada. Sin embargo la jurisprudencia admite con mayor amplitud la posibilidad de recusar al Juez cuando aparecen elementos que comprometen su imparcialidad. Ello aunque la situación invocada no esté contemplada expresamente en el texto del código procesal penal.128

126

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1.), la Declaración Universal de de Derechos Humanos (art. 10), lo mismo

la Declaración Americana de Derechos Humanos (cap. XXVI) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1). 127

Caso “Piersack vs. Bélgica” fallado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en octubre de 1982.

128

La C.S.J.N. en el caso “Llerena” (LL 2005 C 559) dispuso que era incompatible con la garantía de imparcialidad que un mismo juez

intervenga en la instrucción y en el juicio. ¡Sin embargo, nada dijo respecto de que sea un Juez el que investiga! Esa situación se siguió aceptando en la Acordada 23 del 1 de noviembre de 2005, para que las causas cambien de radicación una vez cumplida la etapa instructoria. Situación similar ocurrió en Santa Fe, a partir del citado caso “Dieser”.

La tendencia correcta es dejar de lado aquellas enunciaciones cerradas, donde la norma establece cuáles son las causales de procedencia de la recusación, pues la realidad siempre supera las previsiones legales.

Por otra parte, siendo la imparcialidad un derecho de las partes -sobre todo del imputado-, tendría que permitirse la recusación del Juez que no ofrece esa garantía, sin necesidad de tener que expresar y probar la causa. Ello es admitido en el procedimiento civil o laboral, y no vemos razones para no contemplarla en el fuero penal. La imparcialidad requerida en el Juez, no distingue entre las materias jurídicas que adjudican competencias.

Por supuesto que todas estas reflexiones son válidas para analizar igualmente la imparcialidad de los miembros del jurado.

4. 4. Principio de transitoriedad del proceso La duración de un proceso, como medio de discusión, no debe agregar un conflicto al existente. Ello ocurriría de prolongarse indefinidamente, imposibilitando cerrar el debate, por lo que siempre es necesario contar

con que en algún

momento se le pondrá punto final y definitivo, sin perjuicio de las dilaciones propias de él.

Este principio, en materia penal tiene una especial significación porque se conecta directamente con los fines de la pena -especialmente con la prevención especial-, ya que debe ser la misma persona la que cometió el hecho y la que sufre la aplicación de la condena. Es innegable que el transcurso del tiempo cambia a las personas, sobre todo cuando se trata de jóvenes. ¿Qué sentido tiene, la aplicación de una pena privativa de libertad de corta duración, a una persona que cometió el hecho hace cinco o seis años? De allí el instituto de la prescripción de la acción penal, que en realidad lo es de la pretensión; pues una vez producida -y más allá de las causas que la motivaron-, no debería ser considerada peyorativamente, porque pone al descubierto la desaparición de la posibilidad de que la pena cumpla con su alegada finalidad preventiva.129

Corresponde distinguir entre las dilaciones previas al inicio del juicio (etapas de instrucción o investigación preparatorias), a las que se producen a partir de su apertura, con la formalización de la acusación. En realidad, el principio de transitoriedad -tal como está formulado en teoría-, se debe respetar iniciado que fuera el proceso, con la presentación de la acusación. El tiempo anterior, el que 129

En los llamados delitos de lesa humanidad, no funciona la posibilidad de la prescripción, por lo que más allá de los argumentos que se

utilizan para tal justificación, aflora el verdadero objetivo de castigo, que resulta imposible eliminar en la pena pública estatal.

demanda la preparación de la acción, y que se conoce como instrucción, no incide en la supuesta violación del principio que nos ocupa, aunque su prolongada demora va a provocar los mismos inconvenientes antes señalados. Debemos consignar que muchas veces resulta imposible formular la acusación para comenzar el juicio, porque no existen pruebas suficientes para ello. La duración de la investigación, como etapa previa al inicio del juicio, se va a relacionar fundamentalmente con los límites temporales al encarcelamiento preventivo.: pero de ninguna manera nos parece razonable que las investigaciones penales tengan otros plazos que los que ofrece la propia prescripción de la acción.

Estos temas ofrecen -para nosotros-, especiales puntos de vista donde, como veremos en su momento, no acordamos en general con la doctrina y legislación que introduce, con la duración de la instrucción, una causal de prescripción local, obligando al sobreseimiento, cuando no es posible sostener una acusación. Claro que, ahora sí: producida la recepción de la acusación, no hay razón que pueda dilatar la producción probatoria, los alegatos y la sentencia final. Allí es donde se ve con claridad la necesidad de respetar este principio, donde las series de instancias tienen sus tiempos fijados de antemano, para asegurar que no se desnaturalice el proceso. Ejemplo de ello es que resulta imposible en un juicio público y oral, que los alegatos se formulen mucho tiempo después de la producción probatoria, o que la sentencia se pueda dictar eficazmente, cuando ya ha pasado mucho tiempo desde que se escuchó al último testigo.

4.5. Eficacia de la serie procedimental Una serie procedimental está constituida por la afirmación, la negación, la confirmación y finalmente la evaluación. Estos pasos constituyen un medio adecuado de debate, que posibilita el diálogo, de manera que se llegue al fin del proceso, lo que habilita luego al dictado de la sentencia. Como vemos, este principio se conecta íntimamente con el anterior, desde que el respeto por la transitoriedad de las series de instancias proyectivas implica el respeto por el tiempo procesal adjudicado a cada paso y el eficaz arribo al final del proceso.

Es distinto hablar de eficacia (tal como lo hacemos), de la eficiencia: ésta se refiere al éxito que se obtenga por la labor cumplida en la tarea de cada parte; así un actor será eficiente, si logra que le hagan lugar a su demanda, cumpliendo con los pasos procedimentales previstos; eficiencia se refiere al resultado final, al objetivo de fondo que se tenía en miras. Eficacia, en cambio, se relaciona con el tiempo, con la diligencia con que se actúa.

4. 6. Moralidad en el debate

El autor que en este tema venimos citando (Adolfo Alvarado Velloso) agrega que el debate no puede realizarse sin respeto por la moral. Sin perjuicio de que preferimos hablar de ética, nos parece que no constituye un principio del proceso. Se supone que siempre se está operando desde la ética. Lo ético, es un presupuesto de toda conducta humana a programar por el derecho. Está implícito que se opera desde la ética, en cualquier análisis teórico que se haga de un instituto jurídico.

Por lo demás, aunque no se actúe éticamente, igual habrá proceso si se han respetados los principios anteriormente mencionados. Precisamente, nos parece que el análisis ético tiene otro andarivel de recorrido. Además, la ubicación como principio procesal, nos lleva al problema de decidir quién valora al proceso en su faz ética, para concluir en que se la respeta o se violan sus preceptos. Al mismo tiempo conduce a situaciones de injusticia, porque la conducta personal de un operador no puede teñir al procedimiento de tal forma que lo desvirtúe completamente.

Insistimos en que siempre es preciso operar desde una ética, que será diferente si se trata del Juez, del Fiscal o del abogado, e incluso de la ética ciudadana a la que responden testigos, víctimas e imputados; pero la existencia del proceso en su esencia, no puede depender de la conducta de quienes en él intervienen. Precisamente, la observancia de normas éticas en la conducta profesional del abogado es responsabilidad de los Magistrados que deberán asegurar un comportamiento responsable sancionando a quienes no cumplan con esas reglas, sin perjuicio de la intervención de los Tribunales de los Colegios respectivos. Esas facultades sancionatorias en materia disciplinarias, precisamente, se ejercen dentro del proceso, el que no deja de ser tal -como dijimos- pese a que se violen normas éticas. En muchos casos, incluso, la violación a la ética se descubre cuando el proceso ha terminado, con lo que se evidencia que pese a ello, éste existió y se desarrolló, por más que luego se advirtieran irregularidades en el comportamiento de las partes. El tardío descubrimiento, no podría arrastrar con la nulidad de aquél procedimiento en la medida en que solamente nos refiramos a incumplimientos a la ética profesional; salvo el caso donde se llegara a la comisión de ilicitudes que sí den lugar a la invalidación de los actos procesales.

Queda claro que nuestra consideración sobre el comportamiento ético en el debate merece un análisis que no comprometa la estructura del proceso, lo que sí ocurre en caso que se lo considere un principio del mismo.

5. Las reglas técnicas. 5. 1. Las reglas técnicas en el procedimiento penal:

Partimos de distinguir entre los principios que deben respetarse en el devenir del procedimiento, para que no se desnaturalice la esencia del acto que se pretende cumplir, de aquellas reglas técnicas que, al servicio de las partes o del propio Tribunal, vendrán alternativamente a ofrecerse para mejor cumplimiento de los fines queridos; pero que de ninguna manera, hacen peligrar la orientación que desde la ideología imperante en el poder, se intenta imprimir.

En esta distinción no pretendemos ser novedosos, sino que seguimos las enseñanzas del Profesor Adolfo Alvarado Velloso130 ,

a partir de que nos

convencen y sirven a nuestros objetivos de mostrar el fenómeno del proceso penal para analizarlo críticamente y al mismo tiempo referenciarlo con el modelo querido por el programa Constitucional. Pero esa aceptación de la propuesta del profesor Adolfo Alvarado Velloso, no nos impide algunas variantes que ya hicimos en páginas anteriores al agregar como principio fundante del proceso, el de publicidad. En efecto, junto con los principios constitucionales fueron tratados los que dan vida al proceso, impidiendo que deje de ser lo que por esencia cuantificamos. De esta manera la publicidad del juicio era la respuesta republicana que exigía el Estado de Derecho que nos rige. Un juicio sin publicidad en realidad no es tal, se desnaturaliza, porque pierde vigencia la República que lo contiene.

Así como en el caso de los principios, existen alternativas para responder a las diferentes concepciones ideológicas sobre el Estado, también sucede lo mismo aunque no en forma tan marcada-, tratándose de las reglas técnicas, que a esta altura debemos intentar conceptualizarlas advirtiendo que a muchas de ellas otros autores las llaman “principios”.

Insistimos entonces que los principios ostentan siempre un carácter unitario, ya que sin su respeto no puede hablarse de proceso. Ejemplo: sin el principio de bilateralidad o contradicción, no hay proceso o su equivalente juicio. Habrá en todo caso un procedimiento, que incluso puede ser judicial por el ámbito donde se realiza, pero no un proceso al faltarle lo contencioso, que lo distingue. En cambio, las reglas siempre se presentan como pares antinómicos, para regular como líneas directrices el desarrollo de un procedimiento; la elección de una implica el rechazo de su par antagónico: uno de los ejemplos que utiliza el autor que seguimos en este tema, es el de “escritura” versus “oralidad”. Se llega a admitir que el juicio pueda tramitarse en la etapa probatoria en forma escrita, mediante actas donde se deje constancia de todo lo que se declara o informa, o por el contrario se haga la producción en forma oral, lo que en principio impide la registración textual, por lo menos en la escritura convencional. En este ejemplo, ya toma cuerpo nuestra diferencia con Adolfo Alvarado Velloso, en tanto la elección

130

Ver su obra “Introducción al estudio del derecho procesal” Lección 13 pág. 255 Rubinzal Culzoni Editores S.Fe 1989.

de la regla de la escritura implica para nuestro punto de vista, la afectación lisa y llana del principio de publicidad que debe caracterizar al proceso en la República Argentina. No solamente empezamos a advertir la importancia que tienen las reglas técnicas, ya que no deben en ningún momento afectar a los principios, sino que en el caso de la escritura se afecta la esencia del fenómeno que se intenta producir.

Será por ello que Adolfo Alvarado Velloso no adjudica a las “reglas técnicas del debate procesal” la importancia que jerárquicamente asumen los principios y, sin embargo, estamos viendo como la elección de una de ellas, implica la imposibilidad de dar cumplimiento al principio fundamental de la publicidad, que reclama nuestra forma de gobierno elegida.

En el final de este capítulo vamos a dedicarnos especialmente al tema de la regla de la oralidad concretada en la técnica de la oratoria, porque sin ella es imposible que se realice el principio de publicidad. Dicho de otro modo, el juicio, para ser tal, debe ser público; y para ello es imprescindible que como regla general sea la oralidad la que regule la comunicación entre las partes, la prueba y el Tribunal. El tema de las ventajas de la oralidad o de la escritura todavía hoy en día mantiene vigente una discusión digna de haber sido superada por lo menos en el ámbito del derecho procesal. Bueno es reconocer que el apego al escriturismo encierra en el fondo una posición ideológica compatible con muchos esquemas inquisitivos, si bien no compartimos la idea de que sea una característica de aquél sistema procedimental. Revela en todo caso una gran desconfianza en el hombre (cualquiera fuera su función como operador en el proceso judicial), y considera que la escritura es el mejor modo de documentación de aquella “verdad real” que se proclama como objetivo inmediato del proceso penal.

Intentamos demostrar, que la utilización o elección política, que el legislador pueda hacer de una regla u otra, no es tan aséptica desde lo ideológico, como sucede cuando se trata de principios procesales o constitucionales.

Podemos admitir que las reglas en tanto métodos al servicio de la operatoria procesal, no llegan en el marco teórico a desnaturalizar el esquema de proceso que pretendemos respetar, pero en la práctica ocurre que surgen los problemas y el trasfondo ideológico vuelve a estar presente.

Entendido el proceso del modo en que lo hace el sistema acusatorio y considerado todo lo ofrecido por la inquisición como un mero procedimiento, es preciso elegir aquellas reglas que sean más compatibles con el modelo que pretendemos defender, desde el programa Constitucional.

La antinomia que presentan las reglas de debate, se corresponden con la incompatibilidad de los sistemas acusatorio o inquisitivo. Insistimos en que la publicidad no es una regla, aunque admita su par antinómico: el secreto. Para nosotros -como ya lo expresamos-, tiene jerarquía de principio, ya que por mandato político constitucional, el juicio debe tener publicidad, transparencia, como ocurre con todos los actos de gobierno; y el Poder Judicial también los cumple. Es entonces algo más que una simple regla de debate, es un principio Constitucional que se regula en materia procesal para dar vida al “debido proceso” o “juicio”.

5. 2. La oratoria al servicio de la oralidad

131

La exigencia republicana -que ya analizamos- de un juicio público, importa la utilización de la oralidad como principal herramienta para la realización del debate132.

En consecuencia, el abogado que se presta a cumplir su cometido, debe tener la suficiente preparación para enfrentar el desafío que supone “usar la palabra”. Ello implica poner el cuerpo. De ello se trata: de la presencia física en un interactuar con otras personas, delante de terceros que podrán observar lo que acontece y formarse juicios de valor al respecto. Así como escribir es un acto íntimo, de muchas posibilidades de reflexión, de un goce individual, de un desafío exclusivamente personal, (por lo menos en el momento en que se produce, ya que luego vendrá el lector con su valoración), hablar en público implica todo lo contrario.

Hay abogados que naturalmente hablan bien, son dotados por naturaleza, para expresarse no sólo correctamente, sino en forma atractiva. Son aquellos que seguramente atesoran en su historia personal, muchas horas de buena lectura, a lo que se agrega condiciones histriónicas personales que colaboran con su buen decir.

Las reflexiones que intentamos dejar en esta parte del libro, se dirigen tanto a ellos como a quienes no gozan del privilegio de poder contar con tal herramienta discursiva. Se trata de volcar experiencias y sumar técnicas, que a lo mejor se utilizan sin realmente saber de su existencia. De cualquier forma, se advierte que en esto de la eficaz comunicación no hay recetas para que cumplidas, se logre la transformación en un excelente orador. Todo lo contrario a lo que proponen las 131

Hace muchos años que venimos considerando la necesidad de realizar estudios modernos sobre la oratoria o mejor sobre la

comunicación, tanto en la sala de audiencia, como en la relación con el cliente, con el colega, con el Juez o la contraparte. Aquí se advierte con mayor énfasis la colaboración de Graciela Minoldo, abogada y especialista en oratoria. 132

Como veremos en su momento, el juicio tiene necesidad de la escritura, por ejemplo en la producción de la acusación, en el Acta de

las audiencias de debate. En su momento, la sentencia se va a dictar por escrito. Son elementos que por su naturaleza y trascendencia, requieren de la escritura.

viejas escuelas de oratoria. Se trata de reconocer que la mejor comunicación es la que resulta de la forma natural de expresión verbal y gestual: a partir de esta sencilla fórmula que se sintetiza en hablar “normalmente”, tratando de ser claros y conseguir transmitir la verosimilitud de nuestros razonamientos de manera sencilla, a presentarse lo menos artificial posible, se van a observar algunas reglas que nos harán más fácil la tarea de hablar en público. Ello supone enfrentar un escenario donde el auditorio se compone de jueces, funcionarios, fiscales, abogados, y todas las personas que nos escucharán hablar. Si se trata del defensor o del querellante, será escuchado por su cliente, que precisamente paga por ese trabajo y tiene derecho a recibir un servicio eficaz. Sin embargo, la exigencia también le corresponde al Fiscal, de quien se espera que cumpla adecuadamente su tarea, ya que como funcionario público, representa a toda la sociedad.

Las reglas de la moderna oratoria pretenden convertirse en una herramienta para que todos los conocimientos jurídicos puestos al servicio de la línea de defensa que se ensaya, más la información fáctica que se obtendrá con la prueba a producirse en la audiencia, sean comunicados de la mejor manera posible.

Si la oratoria podía brindar utilidad en los juicios orales del modelo llamado mixto o en las audiencias inquisitivas de la etapa instructora, en el modelo adversarial o acusatorio que se impone según Constitución, adquiere una importancia superlativa. En efecto, para la inquisición el tema de la verdad real o material era tan ajeno a los discursos de las partes, que, por el contrario, a estos se los llegaba a ver como obstáculos para conseguirla. En cambio, para el paradigma adversarial, todo se reduce a la verosimilitud de los discursos, tanto de las pruebas como de las partes.

En consecuencia, saber exponer una correcta teoría del caso, manejar adecuadamente técnicas de interrogación a testigos, peritos, imputados y víctimas, poder elaborar un alegato que al mismo tiempo pueda convertirse en proyecto de sentencia, reclaman seria y responsablemente la utilización de mínimas reglas de elemental oratoria. No basta con tener razón, sino con saber expresarla. De ello se trata.

Podemos ver a la oratoria como una técnica donde se impone el empleo de reglas para conseguir una eficiente comunicación, que por supuesto no se agota en el buen hablar, el bien decir, sino que apunta a “con-vencer”. En el contradictorio discursivo que supone todo juicio, esto de tener que vencer a la otra parte o incluso a los supuestos prejuicios que puedan existir en los jueces, respecto de la versión que brindamos para beneficio de nuestro cliente, reclama el auxilio de técnicas apropiadas. Se trata de vencer con la utilización del discurso, en este

caso oral, es decir hablado. La palabra hablada (ya que también puede ser escrita), compone parte de un discurso pero este no se limita a su utilización, lo gestual también lo integra. La propia vestimenta del orador importa un discurso, en tanto transmite una imagen.

Por supuesto, que el análisis de un discurso argumentativo, excede el ámbito de esta obra. Es evidente que cuando un abogado produce su alegato está ejerciendo un modo de representación destinado a actuar simbólicamente sobre los otros; en primer lugar el Fiscal y el querellante, y en segundo término el tribunal. Esta “puesta en escena” incluye la delimitación de objetos, la atribución de propiedades y la elección de los tipos de composición y encadenamiento que permiten desplegar las distintas estrategias. Los estudios sobre la argumentación se inscriben dentro del proyecto de constitución de una lógica natural, pero al mismo tiempo integran reflexiones actuales sobre la enunciación y la ideología. El autor que nos ha parecido interesante por su claridad expositiva, ha elaborado distintos enfoques acerca de la argumentación desde Aristóteles y la antigua retórica hasta Perelman y Grize, centrando sus estudios en la teatralidad discursiva y las operaciones que el sujeto realiza 133. En todos los casos, se trata de elaborar discursos estratégicos destinados a convencer al auditorio (en el caso, al juzgador); o de generar un consenso aceptación- fundado racionalmente en la interpretación tanto de las normas como de los hechos sujetos a juzgamiento. El dicente no sólo debe limitarse a adjuntar materialmente pruebas de lo que sostiene, sino que las “hace hablar” en procura de aquél exitoso convencimiento.

133

Nos referimos a Georges VIGNAUX “La Argumentación”, Ensayo de lógica discursiva”, Edit. Hachette, Bs. As. 1986.

CAPITULO IV

LA NORMA PROCESAL – EL ACTO PROCESAL LAS INVALIDACIONES PROCESALES

El procedimiento penal es regulado por normas jurídicas, que se deben observar para ser considerado válido. Tanto la actividad de los que intervienen, como las formalidades de los actos, son los que concretan el “debido proceso” según Constitución y dan vida a las demás garantías que ya fueron analizadas en capítulos anteriores. De allí que en algunas situaciones la irregularidad que aparece en la actividad o en el acto, así como también en las formas de las actas, cuando ellas se deben labrar, conducen a la posible invalidación, que siempre requerirá de una decisión jurisdiccional provocada por un pedido de la parte afectada.

1. Introducción En este capítulo, ingresamos en la interesante relación que se da entre la ley y los sujetos que se tienen que someter a su autoridad, para poder participar válidamente en un procedimiento penal. Se trata nada menos que la expresión más cabal del cumplimiento del paradigma del Estado de Derecho, ya que siendo el Juez el principal responsable de la regularidad del procedimiento, el acatamiento a las formalidades que se le imponen para ejercer su poder no es otra cosa que el límite para que no pueda hacer lo que quiera, sino sola y exclusivamente lo que deba. Lo mismo cuando se trata del Fiscal, sobre todo en los sistemas donde tiene mayor protagonismo. Mas no sólo los operadores públicos que forman parte del Poder Judicial o del Ministerio Público Fiscal, son los obligados a cumplir con la ley procesal para que su actividad no pueda ser objeto de invalidación, sino también los particulares. En especial los abogados, ya que tratándose de cuestiones técnicas, son ellos los encargados de asesorar convenientemente a sus clientes, para que no cometan errores que puedan volverse en contra de sus derechos sustanciales.

Así visto, el cumplimiento de la ley permitirá que el procedimiento transite sin tropiezos hacia su destino final, y de ninguna manera puede tolerarse que el abuso del derecho procesal -que equivale en muchos casos a un obrar prácticamente antijurídico-, entorpezca la legítima actividad de aquella parte que necesita del proceso para hacer valer su derecho. De allí la importancia del presente capítulo donde trataremos de fijar nuestro punto de vista, que parte de adherir a una teoría unitaria del proceso, imprescindible para lograr coherencia con nuestro firme propósito de que se concrete aquel ideal constitucional del “debido proceso”.

Desde un punto de vista metodológico, pareciera que los conceptos de norma procesal, acto procesal y sanciones procesales deben aprenderse antes de iniciar el estudio del desenvolvimiento del procedimiento penal. Estos temas son desarrollados con amplitud en las cátedras de derecho procesal o procesal civil, 134 y (donde existe como materia aparte), en la teoría general del proceso. En realidad no tendríamos que volver sobre ellos, o por lo menos no con una concepción diferente a la que brinda la teoría unitaria del proceso, pero sin embargo es necesario abordarlos en relación a la actividad persecutoria penal, porque existen singularidades, producto de ese dominio que el saber penal ejerció y todavía ejerce sobre el procesal.

Por otra parte la real vigencia o concreción del programa normativo en la práctica ofrece situaciones que deben ser conocidas desde el ámbito académico, sobre todo si se quiere tener un enfoque crítico y una propuesta para modificar el estado actual del procedimiento penal. Estudiaremos por lo tanto no sólo cómo es la ley que rige el procedimiento penal (norma procesal), sino también su verdadera aplicación o vigencia, ya que muchas veces la ley no se cumple. Luego analizaremos cuál es la composición del proceso penal (actos), y qué pasa si esos actos no se cumplen de acuerdo a lo que la norma señala (las llamadas sanciones procesales). Dentro de este último tema analizaremos cuáles son esas sanciones, si realmente todas ellas tienen o no el carácter de verdaderas sanciones, y la función garantizadora que están llamadas a cumplir.

2. La norma procesal Cuando el legislador pretende normar las interacciones humanas puede producir, desde el punto de vista de la estructura de la norma, tres tipos de ellas: las llamadas normas determinativas, que tienen que ver con la definición de lo que pretende regular135, normas estáticas y normas dinámicas. Nos interesa señalar 134

Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; "Introducción al estudio del derecho procesal", pág. 34, 35, 277 y ss. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989. 135 Ver las normas del C.P.P. de la Nación referidas a Juez natural, juicio previo, presunción de inocencia, "non bis in idem": “1. Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni

las diferencias entre estas dos últimas. La norma estática presenta una estructura de juicio disyuntivo. Ello gráficamente sería: Dado A debe ser B, no dado B, debe ser C. De su estructura surge la idea de estatismo, en su sentido de inmovilidad. 136 Es decir, si bien se presenta una alternativa, por ejemplo cumplir o no cumplir con lo mandado por la norma, la misma es excluyente, no ofrece otra. Si el sujeto a quien se dirige la norma cumple con la obligación a su cargo, tanto la relación como la norma se agotaron y no hay posibilidad de que suceda la sanción que se planteaba para el caso que no cumpliera. Pero si el sujeto no cumple, sobreviene la sanción con la que se amenazaba dicha conducta y en ese caso también se agota puesto que no existe otra posibilidad.

Por el contrario, la norma dinámica adquiere otra forma. Y justamente el adjetivo de dinámica, da la idea de lo que ocurre. Todos sabemos que dinamismo implica movimiento, movilidad, es decir: actividad. Entonces la norma que llamamos dinámica, debe -a contrario de lo que resulta con la norma estática-, trasuntar esa idea de movimiento. Ello es así, a partir de que la estructura de dicha norma no es disyuntiva como la anterior que analizáramos, sino se presenta como continuada consecuencialmente. La norma dinámica es aquella que a partir de una conducta dada, enlaza imperativamente una serie de secuencias de conductas, dando lugar a una relación que se desarrolla gradualmente, y justamente ello es lo que ocurre en el procedimiento.

Gráficamente sería: D B puede ser ó Dado A puede ser

ó C

F

E puede ser

ó

etc.

G

Es decir, el dinamismo está ínsito en la norma y a cada alternativa se le presenta una posibilidad de actividad o inactividad, que a la vez serán antecedente de otra actividad o inactividad. Un claro ejemplo de dinamismo lo brinda la regulación de las etapas intermedias o críticas instructoras que contienen los códigos procesales penales. Cumplida la etapa instructora en los modelos con Juez de Instrucción,

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de la inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. Las referidas a la Interpretación restrictiva y analógica: “2. Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”. Las que consagran el principio "In dubio pro reo": “3. En caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado.” En el derecho sustantivo hay muchos ejemplos, como el concepto de dominio, art. 2506 del Código Civil. 136

Tomemos como ejemplo el art. 1838 del C.C. que dice: El donatario debe cumplir con los cargos que el acto de la donación le hubiere impuesto; si no cumple, procede la revocación de la donación.. Aplicándose el artículo 1851 C.C.

corresponde darle traslado al fiscal, quien puede considerar que faltan medidas o que está completa y en esa alternativa puede acusar o solicitar el sobreseimiento. Y así se seguirán sucediendo distintas opciones hasta concluir el procedimiento.137 Dicho de otro modo, toda conducta es antecedente de una y consecuente de la otra, formando una serie consecuencial. En conclusión, la norma procesal es, en su estructura, dinámica.

A partir de ello, es que se cuantifica al procedimiento, como una serie consecuencial de actos ordenados y vinculados entre sí. Para cuantificar la idea de proceso, se le agrega justamente el elemento que lo distingue de cualquier procedimiento y que consiste en la existencia de instancias proyectivas. Estas no sólo existen al comienzo, para generarlo, sino que se dan a lo largo del mismo.

Afirmar que el proceso es una relación jurídica, no logra cuantificar al fenómeno al que refiere, puesto que en toda relación jurídica hay derechos y obligaciones, que dan la idea de una situación estática. Es decir, la teoría de la relación jurídica, sostenida por Alfredo Vélez Mariconde no tiene en cuenta esa idea de actividad que está ínsito en todo procedimiento. Precisamente, el proceso es un procedimiento, aunque específico. Lo señala así Jorge Clariá Olmedo138, quien sin llegar a cuantificar al proceso tal como lo hace Humberto Briseño Sierra, es decir a partir de la instancia proyectiva, critica la teoría de la relación jurídica, diciendo que se queda a mitad de camino, puesto que no tiene en cuenta las posibilidades que tienen las partes de actuar o no actuar y los efectos que esa inactividad o actividad irregular producen

Pero a diferencia de la doctrina clásica, que aborda y profundiza el tema de los actos procesales o de la actividad procesal, los autores que en este tema seguimos139, no se detienen tanto en ello. Lo que hacen es profundizar el estudio de la norma procesal buceando en su estructura. A partir de allí sostienen que la idea de actividad, que caracteriza al procedimiento y por ende al proceso, está ínsita en la norma, contenida en ella y que no son los hechos o actos o actividad (globalmente considerada) material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurídica, sino que es todo lo contrario. La norma está antes del acto y ella establece la dinámica “a priori”, para imperar sobre los destinatarios.

Resta ahora tener presente, que ese dinamismo que la norma procesal tiene previsto en su programa, no siempre se cumple. Digamos que la norma establece un deber ser, que no depende de ella, sino de los operadores a quienes va 137

Ver las normas de la etapa intermedia en el Código Procesal Penal de la Nación ( Art. 346, Art. 347 y Art. 348).

138

CLARIA OLMEDO Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, pág. 2 a 252, Ediar, Bs. As. 1964. Nos referimos a Humberto BRISEÑO SIERRA y a Adolfo ALVARADO VELLOSO.-

139

dirigida. De modo que como luego veremos, es posible que una norma que por naturaleza es dinámica en su estructura, en la práctica no tenga esa vigencia y se comporte de un modo estático. Ello ocurre en todos los casos donde se paralizan los procedimientos, se detiene la cadena secuencial, por falta del impulso de las partes o del Tribunal, según el sistema que se adopte. Con lo que queda claro que ese dinamismo del que habla la doctrina es un ideal, y como tal no necesariamente se cumple. Muchas veces ese incumplimiento es producto de la propia imposibilidad real de cumplir con el programa previsto, toda vez que la norma se dirige a operadores que no tienen capacidad para absorber la dinámica que se pretende. Ello sucede cuando los códigos no contemplan el número de causas que deben tramitar al mismo tiempo, lo que provoca -cuando su cantidad supera las reales posibilidades-, el llamado colapso del sistema.

Ese síntoma indica la distancia existente entre la norma y su vigencia, lo que supone una enorme contradicción que debe analizarse por lo menos para conocer que existe y tratar de entenderla.

Un ejemplo digno de tener en cuenta, es el fenómeno de la delegación de funciones

en

los

empleados.

Los

códigos

adjudican

ciertas

funciones

exclusivamente a que las realice el Juez, sin embargo por diversas razones, entre las que destacamos la burocratización del sistema, las hacen los empleados. Ejemplo: la indagatoria debe ser recibida por el Juez y ello rara vez ocurre, ya que la gran mayoría la reciben los empleados, con el agravante que en el acta a labrar se afirma que estuvo presente el Magistrado, y nada se dice de la persona que realmente la confeccionó.140

3.

El acto procesal.

3.1.

El acto y el acta.

La doctrina que tradicionalmente ha tratado este tema, siempre lo ha ubicado dentro de una teoría más amplia, la del acto jurídico. Es que hablar de actos procesales nos refiere en seguida a los actos jurídicos, siendo entonces los primeros, una especie de los segundos. Sin embargo y como luego veremos, ambos tienen una fisonomía propia. Por alguna razón, que se relaciona con la historia de la persecución penal y donde aparecen cuestiones ideológicas, los actos procesales penales tienen una regulación específica.

No es tarea sencilla advertir cuándo se está en presencia de un acto procesal. Muchas veces, actos jurídicos que se encuentran en el procedimiento son 140

En la práctica del procedimiento civil en los tribunales provinciales de Rosario, las tareas de confeccionar las actas donde constan las absoluciones de posiciones o las testimoniales, son cumplidas muchas veces por los respectivos abogados de las partes, ni siquiera es un empleado el que deja constancia de la supuesta presencia del Juez, que obviamente brilla por su ausencia.

confundidos con actos procesales, como ocurre con las actas testimoniales. Si bien ejercen influencia en los sujetos que operan en el proceso penal, no por ello participan de las condiciones que luego veremos permiten considerarlos como actos procesales.

El acta testimonial es un instrumento que refleja un hecho (la actividad del que la confecciona) pero no son actos procesales porque sólo buscan como objetivo dar fe de una actividad y están regidos por normas sustanciales. De manera que hay actos jurídicos que pese a tener decisiva influencia en el proceso, no por ello son procesales. Pensemos en la Escritura pública notarial, agregada como prueba documental y veremos que no difiere del anterior ejemplo del acta testimonial.

Otra confusión muy común, incluso entre abogados y jueces, es la de no distinguir el acto de la documentación de la actividad procesal. Una cosa es el acto y otra distinta es el acta.

Las actas, de cuya importancia nadie pone en duda, pero que exacerban los enemigos de la oralidad, se escribe copiando modelos anteriores que vienen generando por la costumbre un uso discursivo que ni siquiera existe en la norma. Más que con las formalidades de la ley, se redactan actas con la utilización de frases hechas y lugares comunes que se arrastran por la tradición y se justifican con la insolente y necia respuesta: “siempre se hizo así”.

Veamos cómo funciona en la práctica judicial la relación entre el acto y el acta. Se documenta un acto, por ejemplo una audiencia de visu a los fines del artículo 40 y 41 del código penal. Pero la relación personal entre el imputado y el Juez, el acto de hablar para tomar conocimiento de la persona cuya conducta se juzga, es distinto, es incluso siempre previo a que se labre el acta. De manera que la formalidad del acta, se encuentra para poder probar que determinada actividad procesal se ha cumplido. Son las formalidades que en el derecho romano se denominaban “ad probationem”. Por lo tanto, la existencia del acto, el cumplimiento de la actividad, podrá ser probada llegado el caso por otros medios. En cambio hay casos en que sin el documento, el acto no existe, como la sentencia que constituye ambas cosas (acto y documento), o la exigencia de la firma del Juez en la sentencia141.

Estas formalidades en la antigua clasificación de los romanos, se llamaban “ad solemnitatem”. Ya no eran exclusivamente para probar la existencia del acto, sino

141

Confr. C.P.P. de la Nación: Firma de las resoluciones - Art. 124. Las sentencias y los autos deberán ser suscriptos por el juez o todos

los miembros del tribunal que actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producirá la nulidad del acto.

que hacían a la esencia del mismo y distinguir entre una y otra es tarea esencial a la hora de deducir impugnaciones. Pero volvamos al enunciado consistente en que el acto procesal es una categoría del acto jurídico (en tanto fuente, estructura y efectos).

Como sabemos la teoría del acto jurídico fue elaborada doctrinariamente dentro del derecho privado y se conceptuó como la expresión voluntaria, lícita y destinada a un fin jurídico inmediato, vale decir que se realiza dirigiendo la voluntad a la producción de determinados efectos de derecho. En nuestro derecho procesal, no es casual que la regulación de los actos venga directamente de la ley, ya que ello es una característica de toda la corriente autoritaria inquisitiva, que no quiere dejarle demasiado margen a los operadores, de quienes desconfía. No obstante que los particulares y los Magistrados y funcionarios estatales se puedan mover con cierta discrecionalidad (actuar o no, de una u otra forma, etc.) para que exista acto procesal, se deben producir efectos procesales conforme las previsiones de ley, sea porque la ley lo prevea expresa o implícitamente, sea porque la ley simplemente lo permita o tolere.

En una primera conclusión, podemos decir que la juridicidad del acto procesal (válido para cualquiera, incluido el penal), se muestra en la conformidad de la actuación adecuada a las normas procesales, con el propósito de conseguir el efecto querido por esas normas, consistente en la provocación o inicio del procedimiento, en su desenvolvimiento o finalización. Es decir, que la actuación no permitida por la ley o cumplida de modo distinto al previsto por ella, mostrará una conducta procesalmente ilegal y que podrá por lo tanto, llegar a ser jurídicamente ineficaz. Lo que a su hora podrá requerir su desalojo del proceso, tema que finalmente analizaremos.

3.2. Actos del procedimiento: concepto y elementos. En realidad, si ajustamos la terminología para ser coherentes con los conceptos que

manejamos,

no

deberíamos

hablar

de

actos

procesales,

sino

procedimentales.

Estos serían las unidades o las células que componen el procedimiento, insito en un proceso. De esa forma, acto de procedimiento es todo aquel realizado por un sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir el desarrollo de la serie.

Posee tres elementos: sujeto, objeto y actividad cumplida. Veamos cada una por separado.

El sujeto que lo realiza, debe ser uno de los autorizados a participar del

•

procedimiento, analizándose además la aptitud de las personas que intervienen en el proceso, en relación a las potencias que le adjudican las normas, en el momento procedimental en el que se encuentran. Por ejemplo: el fiscal o el querellante, solamente pueden actuar en el proceso en el que les corresponde la función de actor, sea porque así lo determina el derecho administrativo desde su designación o por el rol que el propio Juez les adjudicó a su pedido. Del mismo modo, el abogado será defensor y estará autorizado para asumir tal condición, a partir de que existe un decreto del Juez que lo tiene por tal y que es a su vez consecuencia de un nombramiento del imputado. Por supuesto que la relación contractual del imputado y su abogado puede preexistir a estos actos procedimentales.

El objeto del acto, que no se limita a su enunciado, implica el análisis de

•

idoneidad para producir efectos jurídicos; por ejemplo, un escrito del Fiscal, será la requisitoria de elevación a juicio, no sólo porque lleve ese título, sino si cumple con todos los requisitos que la ley le exige para constituirse como tal.

El tercero es la actividad cumplida, que tiene que ver con el tiempo, el lugar

•

y la forma en que se desarrolla el acto. En el ejemplo de la requisitoria, ésta debe presentarse dentro del plazo por el que se le corre traslado, ante el Juez, por escrito, y además, bajo pena de nulidad, debe reunir determinados requisitos. 142 Respecto a este punto (la actividad cumplida por el sujeto), es importante señalar que en el derecho procesal existen dos reglas técnicas antagónicas: la de plena libertad o la de formalidad preestablecida. La de la plena libertad prácticamente es inusual y en todo caso es utilizada moderadamente en el derecho anglosajón. Dentro del sistema de formas preestablecidas, la misma puede provenir de la ley 143

(sistema legalista), del juez (sistema judicialista) o de las decisiones de las

partes (sistema convencional).

No podemos dejar de advertir que el exceso de formalismo, es decir, el exigir numerosos requisitos a cumplir para que los actos procesales se cumplan regularmente, demuestra por un lado una ideología de desconfianza en el hombre, en el sujeto que produce los actos, y un exagerado sentimiento en que el cumplimiento de la ley es sinónimo de seguridad, garantía y justicia, cuando no siempre es así. Obviamente el positivismo jurídico no quiere dejar nada librado al

142

El C.P.P. de la Nación en la parte pertinente de su artículo 347, establece las formalidades que debe reunir: “.......El requerimiento de

elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”. 143

El C. P. P. de la Nación establece normas que fijan las condiciones formales que deben cumplir los actos procesales, por ejemplo:

Idioma, art. 114. Fecha, art. 115. Día y hora, art. 116. Juramento o promesa de decir la verdad, art. 117. Declaraciones, art. 118. Declaraciones especiales, art. 119.

azar, es decir, a la voluntad de los sujetos, y por lo tanto las normas que se enrolan en esta corriente van a detallar al máximo las formalidades que deben cumplir los actos procedimentales.

Dado que las formas son imprescindibles para garantizar el objetivo que pretende cumplir determinado acto, sólo deben limitarse a tal cometido, siendo innecesario recargar con formalidades absurdas que de ninguna manera van a funcionar como la garantía para resguardar un derecho. Muchas veces, en lugar de tantas formalidades, la mayor garantía se encuentra en otros mecanismos.; por ejemplo, la garantía más eficaz para proteger el discurso del imputado, es exigir que el mismo se produzca luego de haberle permitido contar previamente con la asistencia del abogado defensor y la presencia de éste en el acto.144

3.3. Clasificación. Consideremos ahora cómo se clasifican esos actos procedimentales, con la única finalidad de permitir comprender mejor este instituto y superar las exigencias de un examen técnico. La doctrina ha ensayado distintos criterios para clasificarlos; veremos los que consideramos más importantes. a) Por el sujeto de quien emana. El primer criterio clasificatorio es de tipo subjetivo, ya que refiere a la persona que genera el acto y en función del rol que cumple en el proceso. Aquí se diferencian tres grandes categorías.

a. 1) Actos del Juez o del Tribunal, en el ejercicio de su actividad propia, y todos los realizados por todos los funcionarios y empleados organizados en la línea de esa actividad.

a. 2) Actos de parte, A su vez se distingue en:

a. 2. 1) Actos propios de las partes (declaración del imputado, acusación) y en actos de los colaboradores de estas partes (denuncia, escritos

del

defensor,

deducción

de

excepciones,

pedidos

de

excarcelación). a. 2. 2) De acuerdo a la parte de la cual emanan: actos del acusador (requisitoria fiscal), del imputado (su declaración), del actor civil (ins tancia, demanda), del tercero civilmente demandado (comparendo, contestación de la demanda), y actos de parte incidental (reclamo del

144

Por el contrario, como ocurre en el sistema del C.P.P. de la Nación, en general los códigos admiten la posibilidad de que el imputado

preste su declaración sin la presencia de su defensor, a quién se le permite pero no se le exige estar en el acto. Asistencia, art. 295.

objeto, tercería). Los actos del acusador pueden ser: del querellante, del procurador, del fiscal de cámara.b) Por el contenido: otro criterio es por el contenido, pudiendo ser órdenes, afirmaciones, manifestaciones. c) Por su ubicación en el procedimiento: específicamente en el penal: actos iniciales de instrucción, actos del sumario, de elevación a juicio, del debate. d) Por el destino específico: se pueden clasificar en actos decisorios, persecutorios, defensivos, de prueba, de coerción, de impugnación.e) Por la combinación numérica del sujeto y contenido: hay actos simples o complejos: ejemplo de los simples el pedido en manifestación hecho por el defensor o la apelación. Ejemplo de complejos puede ser la declaración del imputado (que se sigue llamando indagatoria), porque intervienen varios sujetos (Juez, Secretario, Imputado, Abogado defensor y eventualmente Fiscal), y persigue varios objetivos (información jurídica, información fáctica, identificación personal, ejercicio del derecho a ser oído.)

4.

La invalidación procesal.

Como vimos, para saber si un acto procedimental es regular o no, debemos analizar si el acto ha respetado o no el patrón que -desde la norma procesal- se diseña, en cuanto a sus tres elementos: sujeto, objeto y actividad.

El proceso está constituido por actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos terceros, que se llaman actos procedimentales, en cuanto se diferencian del acto jurídico en general, porque tienen vida y eficacia sólo dentro del proceso y la única finalidad que tienen, es posibilitar llegar a que se dicte la sentencia una vez terminado el mismo. De ello se deduce que no se aplican las normas que regulan la actividad civil, sin perjuicio de que la teoría general sirva como marco de referencia. La regulación de la invalidación procesal, corresponde a la ley procesal.

Toda actividad procesal cumplida con arreglo a lo prescripto en la ley, se denomina regular. En consecuencia, la contracara es la irregularidad procesal; o sea, actividad al margen de lo normado para que se cumpla.

Históricamente, en la concepción formalista del Derecho Romano, toda irregularidad era sinónimo de inmediata eliminación del acto irregular para que no produzca sus efectos o, si ya estaban cumplidos, eliminar los que hubiere

producido. Sin embargo, esta rigidez se ha visto atemperada, tolerándose hoy inobservancias formales, o sea, actividad cumplida irregularmente. De este modo, todo acto irregular -es decir, imperfecto-, no siempre acarrea invalidez. Ello dependerá de otros factores, que hablan de la ineficacia del acto irregular.

Preferimos hablar de invalidación y no de sancionabilidad, porque en rigor la “sanción” siempre recae sobre una conducta por incumplimiento de una norma estática (Ej. el deudor que no paga en término, es sancionado con los intereses, más la ejecución forzada). En cambio aquí se trata de la validez de actividad procesal, cumplida irregularmente145.

4.1. Causales de invalidación.

Toda irregularidad es producto de un vicio, un defecto que se pueden encontrar en los requisitos intrínsecos o estructurales del acto (en el aspecto estático) o en la actividad a cumplir por el sujeto (en el aspecto dinámico):

Las causales de invalidación que reconocen un vicio en la deficiencia

•

estructural del acto, hablan de una mala construcción. Por ejemplo, una acusación no clara, o una sentencia sin motivación o errónea motivación, o una declaración de testigo sin haberle recibido juramento.

Cuando el vicio se encuentra en la actividad ello puede ocurrir por carencia

•

del poder para actuar, sea ello por razones objetivas o subjetivas.

Son objetivas cuando se refieren al no cumplimiento de un acto previo que habilita para la realización de éste o a la prexistencia de una situación procesal determinada. Por ejemplo para llamar a indagatoria debe estar ordenada la instrucción del sumario.

Subjetivas son las que implican la carencia de una calidad personal para actuar, ejemplo: la excepción planteada por un abogado que no es defensor; también la carencia de la facultad puede ser por pérdida de ella, o sea se tenía la aptitud y no se la utilizó en término perentorio, es lo que se conoce como caducidad. Ejemplo: ofrezco prueba fuera del plazo. Finalmente, pueden constituirse por agotamiento de la facultad. Ello ocurre como consecuencia de que se tenía la facultad y se la utilizó agotándose tal poder: es lo que se conoce como preclusión, para evitar conductas incompatibles. Resulta difícil encontrar ejemplos en el procedimiento penal y reconocemos que muchos de los que se nos ocurrieron, fueron desechados porque en realidad son de caducidad ya que se relacionan con un no 145

Confr. MAIER, Julio B. J.; "La función normativa de la nulidad", Depalma 1980.

actuar dentro de un plazo. La preclusión importa una actuación positiva, es decir, un agotamiento de la facultad conferida. Intentando ejemplificar, diríamos que la fijación del escenario fáctico dentro del cual deberá moverse el fiscal para acusar, se produce con el auto de procesamiento (en aquellos sistemas que lo contemplan), por lo tanto si consintió tal resolución, luego no puede pretender fundar su requerimiento de elevación a juicio por hechos diferentes, ya que tal posibilidad habría precluído en aquella etapa. De cualquier forma, queda claro que en realidad tanto la caducidad como la preclusión, son causales que pueden dar lugar a la invalidación.

4.2. Criterios de invalidación. El problema se plantea con los criterios de invalidación, que sumariamente vamos a examinar.

El primer criterio llamado legalista, deja en manos de la ley fijar

•

específicamente qué tipo de irregularidad acarrea de por sí la ineficacia o sea la misma ley distingue entre formas esenciales y las que no lo son.

El segundo criterio -que se conoce como “judicialista”-, le otorga esa tarea

•

al juez, con lo que queda en él la decisión de si corresponde a esta categoría, para que frente a la irregularidad, proceda la invalidación.

El tercero es el privatista, por el que las partes son las que deciden qué

•

forma es esencial y se exige que haya causado perjuicio a quien la reclama. Si bien nuestros códigos adoptan preeminentemente el sistema legalista146, ya que se fija posición determinando que la única invalidación proviene de la ley y es ésta la

que establece qué actos tienen formas esenciales para amenazar con la

sanción de nulidad, en algunos temas también se receptan los otros dos sistemas.147

4.3. Tipos de invalidez: la inadmisibilidad y la nulidad. Para un sector de la doctrina148, se entendía que integraban las invalidaciones procesales, -mal llamadas, como ya dijimos: “sanciones”-, la inadmisibilidad, la nulidad, la caducidad y la preclusión. Sin embargo, para el autor que más ha

146

El C.P.P. de la Nación, establece la “Regla general” en el art. 166. Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran

observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”. 147

Es de alguna manera privatista el sistema de los artículos 169 y 171 del C.P.P. de la Nación cuando se le brinda a las partes la posibilidad de plantear la nulidad y al mismo tiempo de consentir el vicio. 148 VELEZ MARICONDE Alfredo ob cit. Tomo II pág. 121-

trabajado sobre el particular (nos referimos a Jorge Claria Olmedo)149, las dos primeras únicamente son conminaciones de invalidación, siendo las segundas causas de invalidación. Algunos códigos procesales penales como el de Santa Fe (ley 6740), siguen la posición que adoptara Jorge Clariá Olmedo, sin embargo el modelo que rige en la Nación se aparta de este esquema y no recepta a la inadmisibilidad. En realidad, como se ocupa de destacar otro autor de la escuela de Córdoba 150 acertado, a nuestro criterio, en este punto-, la única “sanción” sería la de nulidad, porque la inadmisibilidad es una especie de ésta y difiere solamente en el momento en que se aplica, aunque conceptualmente es lo mismo.

Analizaremos ahora los dos tipos de invalidación a los que antes hiciéramos referencia, sin perjuicio de volver a insistir en que compartimos la idea de que todo puede reducirse a la nulidad.

4.3.1. La inadmisibilidad es una conminación de invalidación, por la cual no se admite que un acto irregular sea introducido al proceso. Es decir, existe una actividad positiva del juez, que ante el acto viciado evita que se incorpore a la serie progresiva que constituye el proceso. Dicha actividad del juez, se da después de realizado el acto, pero antes de que cumpla sus efectos.

Como no puede confundirse procedimiento con expediente (soporte material donde se documentan los actos), hay que diferenciar tal actividad con la producción de efectos: la incorporación material del acto al expediente, no es lo mismo que la introducción al proceso, que significa la posibilidad de que el acto produzca sus efectos. Ante la incorporación material, el juez tiene dos alternativas: admitirlo o no. Si no lo admite, el acto será ineficaz, pese a estar agregado al expediente. Es la inadmisibilidad entonces, un filtro que evita que los actos viciados ingresen al proceso, para producir efectos jurídicos.

En realidad, dicho tipo de invalidación se presenta como una medida de anticipo de una nulidad que subyace. Por ello, es válido sostener que la única invalidación es la nulidad. Ahora bien: la inadmisibilidad como regla general se aplica a los actos de parte, puesto que es el juez quien decide sobre la admisión o no del acto. Pero como toda regla tiene su excepción, ella se ve claramente cuando existen dos jueces que actúan sucesivamente en un proceso, ya sea en ejercicio de la competencia 149

CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Capítulo II “Sanciones procesales”, pág.213/248. 150 Confr. DE LA RUA Fernando, “Proceso y Justicia” pág. 155 Enciclopedia Jurídica OMEBA T XXV 1968.

funcional (juez de primera instancia y jueces de segunda instancia) o por su competencia material (jueces de instrucción y jueces de sentencia). En esos casos, si el juez de primera instancia o el juez de instrucción realizan un acto que está afectado de una irregularidad que la ley conmina con la invalidación, los otros jueces que les tocará intervenir sucesivamente (ya sea la Cámara en el caso del juez de primera instancia, o el juez de sentencia, en el caso del juez de instrucción) deben declarar la inadmisibilidad de dicho acto y no la nulidad. Ello porque si no fuera así, el segundo tribunal estaría pronunciándose sin haber abierto ya sea la segunda instancia o el juicio, la cual obviamente no puede ser abierta por estar viciado el acto que debería provocarla. Vayamos al ejemplo concreto. Piénsese en un decreto por el que se eleva la causa a juicio sin estar realizada la acusación del Fiscal. Se trataría de un vicio en la capacidad o en la facultad del juez para actuar desde el punto de vista objetivo. Ahora bien, ¿qué debe hacer el tribunal del juicio que recibe el expediente con dicho decreto? Teóricamente, no podría declarar nulo dicho decreto, puesto que ello significaría que él se encuentra habilitado para actuar, es decir, aceptaría que la causa ha pasado a juicio. Lo correcto, es que el tribunal del juicio declare la inadmisibilidad de dicho acto, evitando así que ingrese al proceso, puesto que para que éste actúe se requiere que haya una acusación del actor penal. Por ende la única alternativa que puede realizar el tribunal de juicio, sin que signifique haber abierto el juicio, es declararlo inadmisible. Lo mismo ocurre cuando el juez de primera instancia concede un recurso. Lo que primero realiza el tribunal de alzada es un segundo juicio de admisibilidad y si el recurso fue concedido erróneamente, la alzada dejará sin efecto el decreto del a quo. En realidad lo que está haciendo la Alzada es aplicar la inadmisibilidad para que el acto no pueda producir efectos.

4.3.2. La nulidad. El término “nulidad” es un término multívoco y, por lo tanto, equívoco. Por un lado puede significar el vicio o defecto que posee el acto y por el otro, referirse a una de las formas de invalidación. En el primer sentido, se toma a la nulidad como causa; en el segundo, como efecto151. Cuando se habla de subsanar nulidades, se está haciendo referencia a eliminar la causa que puede llevar a una invalidación.

4.3.3. Clasificación de la nulidad. a) Nulidades absolutas y relativas. El problema del “orden público”. Como sabemos, la clasificación más tradicional distingue entre nulidades absolutas o relativas. Cuando la irregularidad del acto afecta el llamado “orden público” estamos en presencia de un vicio de nulidad de tipo absoluto; de allí la importancia en que nos pongamos de acuerdo en que se entiende por esa 151

Así el C.P.P. de la Nación confunde los conceptos al establecer: “Modo de subsanar las nulidades. 171. Toda nulidad podrá ser

subsanada...”

categoría jurídica llamada “orden público”, tantas veces utilizada como excusa para justificar lo injustificable. Confesamos que este concepto o paradigma discursivo -como es posible denominar-, no es fácil de cuantificar, ya que muchas veces su alto contenido ideológico lo hace confundirse con la actividad policial que debe preservar la seguridad y el orden público. Es más en las organizaciones policiales existen secciones que se denominan “orden público” que comprenden a todas las comisarías o seccionales, en que se suelen dividir las inspecciones de zonas de las unidades regionales. En general todas las leyes que regulan el funcionamiento de las policías, tienen capítulos y definiciones del orden público, de su mantenimiento y demás cuestiones preventivas que les otorga facultades represivas, a tal punto que pasan a formar lo que se ha dado en llamar un subsistema penal152.

El concepto de “orden público” que se aplica en la ley procesal sigue siendo -como dijimos- un paradigma discursivo difícil -cuando no imposible- de definir o, mejor dicho de fijar su universo. De allí que la jurisprudencia y la doctrina tenga imprecisiones y contradicciones en contestar los interrogantes ¿hasta dónde llega?, ¿qué alcance tiene?, ¿qué comprende? Precisamente, este panorama dificulta encontrar líneas coherentes en materia de nulidades y lo que resulta invalidable para un tribunal, no lo es para otro que juzga similar situación irregular. Por eso, conformémonos con entender al orden público como un simple recurso técnico, que se utiliza para justificar porqué determinada norma tiene una situación diferente del resto, y por ello debe ser considerada especialmente.

Si se trata, entonces, sencillamente

de un recurso de técnica jurídica para

defender aquel sector del ordenamiento jurídico que tiene el privilegio de no permitir que las partes y/o las potencias extranjeras dejen de lado, no estamos de ninguna manera definiendo el orden público -porque renunciamos a ello-, pero sí nos acercamos a entender de qué se trata. Así, se entiende que cuando un Juez llegue a la conclusión que determinada norma se encuentra en la categoría privilegiada de ser de orden público, su violación se va a remediar con la invalidación de nulidad de la actividad o del acto cumplido irregularmente, con la particularidad de que debe ser declarada de oficio, sin que el vicio resulte subsanable ni convalidable153. 152

Confr. FERRAJOLI Luigi “Derecho y razón – Teoría del garantismo penal” Edit. Trotta Madrid 1997 - pág. 795. El C.P.P. de la Nación regula las genéricas y las absolutas en las siguientes disposiciones: Nulidad de orden general - 167. Se entenderá

153

siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1. Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal. 2. A la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso, y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria. 3. A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece. Declaración - 168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte. Solamente deberán ser declaradas de

En general se entiende -y así lo declaran las normas procesales-, que todo dispositivo vinculado directamente con principios o garantías constitucionales conforman el orden público. Sin embargo muchos temas –para nosotrosclaramente inconstitucionales por ir contra la idea de proceso que pretende el programa constitucional, son sin embargo alcanzados por la categorización de orden público. En definitiva, como no puede ser de otro modo, estamos frente a un claro problema ideológico que se relaciona con el modo de interpretar las normas que pueden llegar a adoptar los tribunales, ya que a ellos les queda la posibilidad de colocar o no el tema dentro de la categoría orden público; así, muchos dispositivos claramente inquisitivos -como las facultades probatorias de los jueces-, son defendidos con argumentos que se basan en el famoso “orden público”.

Por lo tanto, cuando el Juez estime que no se afecta el orden público, estaremos en presencia de un vicio de nulidad relativa, cuya conminación sólo podrá ser a pedido de la parte que no haya concurrido a realizarla, siempre y cuando el acto no haya cumplido su finalidad ni haya causado un perjuicio154.

En realidad este último requisito tiñe a todo el sistema de nulidades, porque la idea es no permitir la nulidad por la nulidad misma. De allí que antes que entrar a considerar la cuestión del orden público, los Tribunales se preocupan por advertir si la irregularidad que da causa al planteamiento de invalidación, ha generado tal perjuicio que justifique su aplicación.

Esta concepción de la invalidación, es teóricamente justificable porque no podemos regresar al formalismo romano ni al positivismo de la “Ilustración” para eliminar cualquier acto que en rigor no cumpla con los requisitos fijados por la ley. La idea es otorgarle mayores facultades a los Tribunales para decidir en cada caso concreto si es válido o no lo actuado, en función de examinar si se ha ocasionado un real perjuicio, por la ilegalidad cumplida.

Ahora bien, en el tema de las nulidades, existe una regla que si bien muchas veces no se encuentra legislada, surge de la naturaleza misma de las cosas y especialmente en la aplicación del derecho: esa regla es la conservación de los

oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente. 154

Así el C.P.P. de la Nación en su art.171 dispone:. Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que

deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarán subsanadas: 1 .Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente. 2 Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto 3. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los interesados.

actos. Es decir, como la nulidad significa desandar todo lo andado, en sí misma es disvaliosa y por ende sólo cabe así declararla cuando realmente se impone. De esta forma y por esta regla, si el juez duda sobre declarar a un acto nulo o no, debe elegir conservarlo, o sea mantener su validez.

Claro que esta regla es

utilizada abusivamente por aquellos jueces que, lejos de hacer una lectura del procedimiento penal según Constitución, parten de la inquisición para mantener la validez de lo actuado; por lo que, pese a la grave afectación que pudo tener el derecho de defensa del imputado o de quien alega su condición de víctima, se niega la nulidad con la excusa de haber conseguido llegar a la verdad como valor fundamental y absoluto, y se permite la aplicación de la pena.

En este punto se advierte el valor político procesal y penal que tiene el funcionamiento de la nulidad: cuando se pretende mantener la vigencia de un sistema de persecución penal a todas luces inconstitucional.

b) Nulidades genéricas y específicas. Volviendo al esquema clasificatorio de la nulidad, además de absoluta y relativa, la conminación de nulidad puede estar prevista por la ley en forma genérica o específica. Esta última implica que para el caso concreto, la ley conmina el acto o la actividad con nulidad155.

Las nulidades específicas generalmente se reservan para aquellos actos del procedimiento

que

se

consideran

esenciales,

para

preservar

principios

fundamentales. No se puede –desde el discurso de la ley- dejar librado al criterio del Juez el cumplimiento de determinado rito, y parece efectivo el amenazar concretamente con la nulidad por un eventual incumplimiento.

Las genéricas, tal como su nombre lo indica, implica que la ley entiende siempre conminado con nulidad los actos viciados que implique, por ejemplo, una violación a normas constitucionales; es decir, no se especifica qué acto, sino que la ley determina una pauta general. Aquí es mucho más complicado aplicar la invalidación, porque la ley remite genéricamente a todas las disposiciones esenciales que se refieran al Juez, el Fiscal, el querellante o el imputado.

Será el Juez o Tribunal quien deberá determinar si la irregularidad es producto de no haber observado una norma que se refiere a cuestiones esenciales como el nombramiento del Juez o del Fiscal. Es obvio que si se descubre que quien actúa como Fiscal no lo era, nunca había sido designado por el Poder Ejecutivo, o lo había sido en forma irregular (por ejemplo no contaba con el título de abogado que la ley exige para cubrir el cargo), probados tales extremos se declarará la nulidad 155

Por ejemplo, el art. 325 2° párrafo del C.P.P. de Santa Fe, o el art 307 del C.P.P. de la Nación que dice:.”Bajo pena de nulidad no podrá

ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar”.

de toda su actuación y los procedimientos deberán comenzar de nuevo. Otro tema esencial refiere a la capacidad del Juez, Tribunal o actor penal público y como lo entiende correctamente la doctrina, esa capacidad puede provenir de la propia ley que se la otorga, o del momento procedimental que se está cumpliendo. Un juez es capaz de cumplir determinados actos, siempre y cuando la ley se lo permita, o el momento del procedimiento lo autorice.

Por lo tanto, una concepción garantista que se tenga del proceso penal va a determinar limitar la capacidad de un Juez para determinada actividad. Por ejemplo, y desde nuestro punto de vista, no podría disponer la detención de una persona como imputada, si no se lo ha pedido el actor penal. Menos podría de oficio someterla a ruedas de reconocimiento de personas o extraerle sangre para peritar, o cualquier otra medida probatoria, sin que previamente se la haya solicitado el actor y se trate de un imputado que ya tenga consolidados sus derechos antes de formalizar aquél acto.

En relación al imputado es obvio que toda violación a normas que regulen la intervención de éste y su abogado defensor, como importan una afectación de su derecho de defensa, va a determinar la invalidación por nulidad. Sin embargo, en este tema es donde menos se advierte la tendencia de los jueces a declarar nulidades. Salvo casos muy groseros de violaciones al derecho de defensa, hay mucha reticencia a considerar lo que entendemos integra el derecho de defensa, como por ejemplo la posibilidad de controlar la producción probatoria. En aquellos sistemas que todavía perviven como el de Santa Fe, podemos afirmar que esta violación es permanente, desde que toda la etapa instructora es una gran colecta probatoria, realizada sin posibilidades de control de parte de la defensa. Con esas pruebas documentadas definitivamente en la más absoluta reserva, se condenan imputados en esa provincia, donde parece no regir la Constitución Nacional.

Otro ejemplo paradigmático, que no es patrimonio exclusivo de Santa Fe, lo constituyen todas las declaraciones de imputados, que se prestan sin la presencia y el asesoramiento previo del defensor. Es en estos temas donde advertimos que los Tribunales -sobre todo las Cortes Supremas o Superiores Tribunales- son renuentes a aplicar nulidades, cuando en realidad las normas de los códigos procesales penales las contemplan como genéricas.

4.3.4. Efectos. La capacidad difusiva de la nulidad. El efecto de la nulidad es que no sólo se invalida el acto viciado sino que además arrastra a todos los actos que de él dependan156. Es lo que la doctrina ha 156

Así el C.P.P. de la Nación en su artículo 172. “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos

que de él dependan. Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la misma

denominado: “capacidad difusiva” de la nulidad, efecto que no posee la inadmisibilidad. Por otra parte es facultad lógica del Tribunal de Alzada que resuelve invalidar determinado acto procedimental, el disponer además que el nuevo pronunciamiento y en general el decidir sobre la marcha de la causa, que quede a cargo de otro Magistrado o Funcionario.157

Corresponde advertir que el modo de aplicar una invalidación como la nulidad es oficioso158 - si se trata de una cuestión de orden público- y cuando se tratan de nulidades relativas, en cambio, es necesario el pedido de parte. En este caso la deducción de una nulidad puede introducirse dentro del recurso de revocatoria si el decreto impugnado lo admite (ha sido dictado sin sustanciación) o en los otros casos mediante un incidente de nulidad. Ello sin perjuicio de que se utilice el recurso de nulidad, que en general lo lleva ínsito el de apelación o en algunos otros sistemas tiene autonomía. La nulidad se plantea así en una instancia distinta del Tribunal donde radica la causa cuya invalidación se persigue.

Obviamente todo recurso casatorio es en buena medida un recurso nulificante, del mismo modo en que también lo es el recurso de inconstitucionalidad que contempla la ley 48 toda vez que se persigue mediante estas vías que el Tribunal disponga la nulidad de una sentencia inferior.159

4.4. Función de las invalidaciones. Finalmente queremos poner el acento en la principal función que tiene un sistema de invalidación -o de nulidades-: se trata de verlas como las garantías fundamentales que tenemos para que se respete el programa normativo, que por distintas razones no se quiere o no se puede cumplir en la práctica.

por conexión con el acto anulado.

El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la renovación,

ratificación o rectificación de los actos anulados.” 157 Así el C.P.P. de la Nación lo establece: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”. 158 Como me lo hace notar Silvia GAMBA, es necesario diferenciar la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de una norma (que trataremos en el capítulo VII) con la de la nulidad de un acto, que excepcionalmente no nos mueve a crítica. Decimos que en el modelo acusatorio, en realidad los jueces no deberían hacer nada de oficio, ni siquiera declarar una nulidad alegando cuestiones de orden público. Sin embargo, si la defensa no pide la nulidad de lo actuado, frente a una manifiesta irregularidad que afecta al imputado, nos encontramos con la necesidad de que el juez de oficio actúe, no sólo separando al profesional que no cumple con su cometido, sino directamente anulando el acto viciado. Con esta postura que puede aparecer incoherente con la que sostenemos al negar toda posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio, lo único que hacemos es colocar al juez en su función de director del proceso que debe velar porque los principios se respeten. En el ejemplo el de inviolabilidad de la defensa. La situación es diferente. No es lo mismo invalidar un acto o una actividad, que declarar la inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso, el Juez ataca un acto o una actividad de una parte o de otro juez, en cambio en el segundo la emprende contra el poder legislativo, en cuanto pone en crisis una ley dictada según los procedimientos constitucionales. En consecuencia, toleramos que los jueces oficiosamente separen a un defensor, anulen un acto procesal manifiestamente irregular e ilegal, aunque nadie se lo pida, pero ello no cambia nuestra postura frente a esa capacidad superior que le quieren adjudicar quienes toleran que declare de oficio una ley del Congreso. En síntesis: una cosa es custodiar “su” proceso, su caso particular -declarando oficiosamente nulidades cuando aparezcan manifiestas-; y otra meterse “sin permiso”, sin que nadie se lo pida, con normas generales y abstractas -que se salen del caso en el que interviene- declarando su inconstitucionalidad. De cualquier forma, se tratan de situaciones excepcionales. 159

Sobre los recursos volveremos luego en el capítulo XIV.

Precisamente, cuando la norma establece que los actos procesales deben cumplir ciertos requisitos lo está haciendo por responder a determinada política (criminal o como se la llame). De nada valdría que se impongan los requisitos formales, en la búsqueda del cumplimiento de determinado objetivo que pretende proteger un derecho, cuando su violación no trae aparejada la invalidación de la actividad cumplida irregularmente. De allí que la nulidad se convierte en la principal herramienta para conseguir garantizar que las formas se cumplan tal como lo quiere la ley, respondiendo así a los objetivos de política procesal o criminal que se tuvieron en cuenta al diseñarla.

A ello debemos agregar la necesidad de la responsabilidad concreta del operador que incumple con la ley y conduce a la invalidación. Los códigos procesales penales en general, no contienen dispositivos claros que impongan las costas a los que generaron la invalidación y algunos agotan el tema en la imposición de sanciones de tipo administrativo160.

Sin embargo, partiendo de los principios generales del derecho, creemos que deben pagar el costo de la invalidación. La imposición de costas debe funcionar para convertir en responsables a los operadores que tienen a su cargo el cumplimiento de las leyes, sean abogados particulares, o sean funcionarios del Estado. En realidad la condena en costas no se limita ni se puede limitar al tema de la invalidación procesal, ya que es mucho más amplio y excede el presente capítulo.

Precisamente

una

consecuencia

de

la

inquisición,

heredada

culturalmente, es la irresponsabilidad de los operadores públicos, lo que no ocurre en la querella privada.

Por otra parte no se debe confundir el tema de las costas, con los daños y perjuicios que puede sufrir la persona sometida injustamente a proceso penal.

Un procedimiento con operadores responsables, en realidad exige que el actor penal que no ha logrado convencer al Tribunal y en consecuencia, ha fracasado en su pretensión de aplicar la pena pública, se haga cargo de ello y sea condenado a pagar las costas que se han originado para el imputado.

160

Confr. el C.P.P. de la Nación, que no habla de costas: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos

cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”.

CAPITULO V

ACCION Y REACCION EN EL PROCESO

En ese lugar de producción de discursos, que entendemos por proceso, le corresponderá al actor iniciarlo, al Juez proyectarlo y al tercero rechazarlo, conformando la dialéctica contradicción que a su turno tendrá que ser resuelta por el tercero que ejerce la jurisdicción. Por ese discurrir circulará la verdad, o no. Nos conformamos con aceptar que los discursos sean verosímiles, siempre operando de buena fe y en la creencia que alcanzamos por lo menos la certeza. 1. Introducción: En el presente capítulo nos proponemos algunas reflexiones sobre el concepto de acción procesal como fenómeno fundamental para entender al proceso, pero partiendo

de

una

concepción

teórica

unitaria

que

permita

explicarlo

independientemente de los contenidos que fundamentan las pretensiones de las partes.

Creemos firmemente en la necesidad de contribuir al debate sobre tan importante aspecto, no solamente por el legítimo goce intelectual que toda discusión produce, sino porque muchos de los problemas que presenta el funcionamiento del procedimiento penal en países como el nuestro, que no ha podido despegar de las raíces inquisitivas recibidas desde su tradición española o de la influencia que en su momento provocó la legislación italiana, encontrarían una vía de solución si se adoptaran los principios de un verdadero proceso, tal como lo pretende la norma constitucional. Por ello pensamos que el tema de la naturaleza de la acción tiene hoy vigencia, por lo menos para descubrir la profunda raíz ideológicamente antagónica de quienes desde hace muchos años defienden un procedimiento penal que, en rigor, termina por negar la existencia de ciertas categorías procesales como la que nos ocupa. Es así, porque hay que entender definitivamente que el tema de la acción procesal es ajeno a la inquisición medioeval que todavía preside buena parte de nuestra normativa procesal, así como también le es extraña una institución generada para su ejercicio público, como lo es el Ministerio Público Fiscal en su más moderna construcción y ubicación institucional.

Nos interesa el análisis de lo que ocurre en el procedimiento penal, ya que es el ámbito donde operamos en la práctica profesional y en las reflexiones

académicas. Particularmente advertimos la necesidad de exigir responsabilidad en los autorizados a accionar y -obviamente- reaccionar, cuando en materia penal la inquisición ha instalado un procedimiento de persecución donde además de confundir la función de accionar con la de juzgar, ello se hace desde la total irresponsabilidad estatal, ya que en ocasión de ver frustrado su objetivo y rechazarse la pretensión punitiva, de nada se hacen cargo los operadores, ni tampoco la institución estatal. De allí la importancia de analizar la situación política e institucional en que se encuentran los órganos estatales encargados del ejercicio de la acción y de la reacción.

Finalmente nos interesa abordar la problemática que nos ocupa, pero relacionada con el concepto de verdad, del que tanto se ha abusado para justificar excesos cometidos en su pretendida búsqueda. Este punto de vista -completamente personal-, nos ha llevado en nuestro estudio sobre el proceso, a pensar que la base ideológica que sirve de marco a las distintas posiciones doctrinarias se nutre en concepciones epistemológicas antagónicas, que muchas veces no afloran conscientemente en los discursos de sus sostenedores.

Pensamos que toda las posturas que nos atrevemos a considerar autoritarias, no garantistas, conciben a "la verdad" como un valor absoluto; y por el contrario, desde una visión relativa de esa verdad, se empieza a advertir la necesidad de cubrir de garantías a las partes que operan en un proceso. El drama de la verdad es el que tiñe a todos los discursos que se producen en el proceso: de allí que la distinción entre la postura clásica de la acción confundida con el derecho sustantivo respecto de la acción procesal como instancia autónoma y abstracta, necesariamente debe hacer conexión con esta cuestión que adquiere profundidad epistemológica, como lo intentaremos demostrar en esta parte del libro 161.

Ello nos llevará a concluir en que tanto la acción como la reacción importan discursos, los que deben ofrecer cierto grado de verosimilitud en los hechos y derecho invocados, para lo cual tratan de verse confirmados por los discursos probatorios, todos dirigidos a conformar el discurso del Tribunal, el que ocurrirá

161

Respecto al problema de la verdad, así como al de las perplejidades del lenguaje a los que venimos aludiendo, pueden verse las obras de Aulis Aarnio: “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica, en Doxa, 1987; o el análisis de diversas teorías que realiza sobre la obtención de una única “respuesta correcta” en materia de derecho (también en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1990); “La verdad en el proceso penal, una contribución a la epistemología jurídica” de Nicolás Guzmán, editores del Puerto, Bs. As., 2006; Genaro Carrió: “Notas sobre el derecho y el lenguaje”, de Abeledo Perrot, Bs. As., 1965; Hart, Herbert: “El concepto de derecho”, mismo editorial que el anterior, 1963. Sugerimos también “Introducción filosófica al derecho” de Werner Goldschmidt, Depalma, Bs. As., 1996 y las obras de Karl Popper cuya honestidad, simpleza, claridad de pensamiento y exposición nunca deja de asombrarnos - en “La lógica de la investigación científica” y el imperdible “La sociedad abierta y sus enemigos”, entre otros. Agregamos la recomendación de la lectura de las obras de Michel FOUCAULT, “La verdad y las formas jurídicas” Gedisa México 1990, “Las palabras y las cosas” Planeta España 1984 y el Glosario de aplicaciones, de Sergio Albano que reúne los principales términos acuñados por Foucault, Edit. Quadrata, Bs. As. 2005.

luego de finalizado el proceso, al que, desde este punto de vista, debe vérselo como un lugar de producción discursiva.162

Esta concepción nos sirve como marco teórico de nuestra postura, donde es vital la utilización del lenguaje en relación con una supuesta verdad y advertir como el derecho recurre a menudo a ficciones discursivas que, impuestas por la ley, no admiten ser contradichas. De allí que sea fundamental ser riguroso en la conceptualización que se utilice, desafío que asumimos conscientes de caer en contradicciones propias de nuestra natural limitación y de la imposibilidad de manejar criterios de verdad como absolutos, cosa que le es completamente ajena a una moderna concepción del conocimiento científico.

2. El concepto de acción y de reacción según las diferentes concepciones doctrinarias. El concepto de acción en el derecho procesal no es el único que ofrece dificultades a los juristas preocupados de estructurar sus teorías con coherencia y respeto por la lógica discursiva. En general, se ha comprobado que muchos de los problemas que llevan a discusiones donde se enfrentan posturas doctrinarias aparentemente irreductibles, no encuentran sus causas en la legislación que se ocupa de regular institutos sin demasiado respeto por una técnica depurada, sino antes en la utilización de vocablos equívocos. Es decir, sin ponerse de acuerdo con los códigos discursivos que se pretenden utilizar para interpretar el sentido de las palabras utilizadas en definiciones, conceptos, naturalezas jurídicas, etc... Ejemplo de ello se encuentran en cada tema del derecho procesal, así como también ocurre con otras ramas jurídicas.

En alguna oportunidad se advierte también que la extrapolación de institutos tomados del derecho comparado, lleva irremediablemente a sacarlo de contexto y al pretender hacerlo funcionar en un sistema completamente incompatible con aquél donde tenía su origen,

aparecen los problemas interpretativos que

conducen a jurisprudencias contradictorias. Precisamente, en nuestra materia el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, cuya influencia intelectual viene quedando evidenciada en nuestro recorrido, advierte que “la palabra acción es uno de los vocablos que mayor número de acepciones tiene en el campo del derecho”163.

El problema no es menor y no se reduce a la problemática de la enseñanza del derecho en la universidad, sino que directamente afecta a la "seguridad jurídica": último fin del derecho. Participamos de la idea de que a los abogados nos resulta imposible pretender realizar un pronóstico de cómo resolverá un tribunal 162

Ya en el capítulo III hicimos referencias a la oratoria y a la argumentación, como herramientas en la producción del discurso. Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa

163

Fe, 1989, pág. 75.

determinado el caso que se le lleva a su juzgamiento164; más aún cuando ello depende del sentido que los jueces puedan atribuir a conceptos que son equívocos, en virtud de la frecuente multivocidad de los vocablos -característica que se presenta en todos los idiomas- utilizados por los hombres en la ardua tarea que constituye ensayar una comunicación eficaz.

Para cualquier estudioso del derecho procesal, enfrentarse a analizar el recorrido intelectual que ya hicieran otros doctrinarios preocupados por ensayar tratados o manuales

explicativos

del

funcionamiento

de

determinado

ámbito

del

ordenamiento jurídico, lleva ínsito el estar alerta a la problemática aludida, para no caer en la trampa que muchas veces ofrece la incorrecta utilización del lenguaje.

Por otra parte -y como objetivo del lenguaje-, la descripción con fines comunicacionales de fenómenos que se pretenden explicar a partir del conocimiento adquirido -sea especulativamente o describiendo la realidad donde se ubican-, es inevitable un abordaje epistemológico previo y permanente.

Por lo tanto, como ya lo advertimos, hay una cuestión de tipo metodológica de la que se debe partir, para lo cual aceptamos la disyuntiva que filosóficamente nos obliga a asumirnos desde el realismo o desde posiciones idealistas, y cada una de ella en todas sus variantes conocidas. Sin pretender ofrecer en el presente un acabado posicionamiento al respecto, lo cierto es que todo trabajo intelectual como el que cumplimos, debe partir de un marco teórico que le servirá de fundamento y funcionará exigentemente en la fundamental preocupación de conseguir coherencia en el razonamiento. Esta última finalidad es la que permitirá adjudicarle a la labor emprendida la condición de trabajo científico, ya que será la lógica como ciencia la que jerarquice la tarea emprendida, a la par que desde nuestro punto de vista, se deberá considerar críticamente toda posición analizada y estar dispuesto a que la nuestra también se exponga a similar tratamiento.

Sin extremar las posiciones, no podemos evitar reconocer que nos resulta hasta el momento prudente, advertir que si bien entendemos a la realidad preexistente y sin dependencia de lo que como sujetos podamos conocer -es decir, aprehender-, esa lectura estará siempre teñida de nuestra subjetividad, que hará que en rigor veamos lo que podemos, o lo que nuestro deseo inconsciente nos permite. Por otra parte, esa realidad que nos circunda tiene sentido en tanto podemos conocerla, y siendo ese conocimiento condicionado por toda nuestra historia personal como trasunta el realismo aristotélico; pero -al mismo tiempo- ha sido imposible evitar la interferencia de un idealismo que, sin llegar a ser el hegeliano,

164

Confr. FRANK Jerome, uno de los principales exponentes del llamado realismo jurídico norteamericano, su obra "Derecho e incertidumbre jurídica" Edit. Fontamara, México 1991.

tiene su cuota de responsabilidad en la explicación de las diferentes lecturas que los hombres hacen de un mismo objeto discursivo.

Un primer punto de partida en la conceptualización de la acción procesal y su contracara, la reacción en el proceso, lleva a que nos preguntemos: ¿existe ésta con independencia de la ley positiva que la regula? ¿Es posible hablar de “acción procesal”, sin preocuparnos por lo que dice la ley al respecto, tomando en cuenta exclusivamente lo que ocurre en la realidad en el más puro enfoque sociológico? Indudablemente, desde nuestro lugar de observación -que es el del hombre preocupado por el funcionamiento del sistema jurídico; que pretende abordarlo haciendo contacto con la filosofía en general y con la filosofía del derecho en particular-, pensamos que las preguntas formuladas deben responderse sin descuidar todos los aspectos que se relacionan con el fenómeno que nos ocupa. La acción procesal debe ser vista desde su funcionamiento en el ámbito social, que se recorta especialmente para su análisis, pero teniendo en cuenta aquél "deber ser" que marca la norma en los casos donde a ella se refiere.

Siguiendo los lineamientos trazados por el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, -que de alguna manera sintetiza el pensamiento de Humberto Briseño Sierra 165 uno de los autores que ofrece mayor profundidad teórica sobre el tema -, es por todos conocida una suerte de “historia del pensamiento procesal" que en sus comienzos (en lo que se denomina como teoría clásica) vio a la acción como un simple elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido166.

Se decía que la acción procesal era el mismo derecho material puesto en movimiento y armado en pie de guerra. Por lo tanto, para explicar el fenómeno de la acción procesal partiendo de esta concepción, se debía concluir en que accionar era simplemente el ejercicio de ese derecho subjetivo violado; sin embargo se ha demostrado que ello no es así, porque en la práctica accionan muchos que, a poco de poner en marcha el proceso, no pueden demostrar la real existencia del derecho subjetivo que se alega afectado. De allí que se propone la diferencia entre litigio y conflicto167. Es que si no existe diferencia esencial alguna entre el derecho material violado y el derecho de acción, resulta imposible explicar qué ejerce el actor cuando provoca el nacimiento y desarrollo de un proceso y el Tribunal luego de concluido dicta una sentencia donde se declara que no le asistía ningún derecho, rechazando en consecuencia su alegada pretensión. Aparece con claridad un clásico error conceptual en la materia, ya que la acción procesal es 165

Confr. BRISEÑO SIERRA Humberto, "Derecho Procesal" 1era. edición Cardenas Edit. México 1969, Volumen II, pág. 178 y siguientes. 166 Una puntual crítica a la teoría clásica, aunque sin reconocer a la acción dentro del "mundo del proceso", puede verse en la obra de Lino Enrique PALACIO "Manual de Derecho Procesal Civil", Edit. Abeledo Perrot Bs.As. 1976 pág. 101 y ss. 167 ALVARADO VELLOSO Adolfo ob. cit. pág. 25 y 78. “se entiende por litigio la simple afirmación, en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aún cuando de hecho él no exista… litigio es inseparable de la función judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso… no puede darse lógicamente un proceso sin litigio (aunque sí sin conflicto)”.

ejercitable más allá de que exista y se reconozca un derecho violado, donde se pretende justificar la viabilidad de la pretensión.

Llegar a la aceptación de este error conceptual en los clásicos, permitió un despegue del derecho sustantivo, que incluso sirvió para la autonomía científica, académica, y legislativa del derecho procesal,

para dar lugar a un segundo

momento en el pensamiento de la doctrina jurídica.

Aquí, ya nadie va a afirmar que el derecho de accionar nace de la violación de un derecho subjetivo material (pues, como vimos, ello quedaba en el puro plano de la realidad social); sino que sólo cuando se pasa al plano jurídico del proceso, dicha actividad va a recibir el nombre de acción. De esta manera se reconoce que la acción procesal es un derecho distinto -y por ende, autónomo- del derecho subjetivo material violado. Se la va a considerar - en esta etapa -, como un derecho subjetivo pero de carácter público: la intervención del Estado le brindará ese carácter. Se le reconoce a los particulares, un derecho para obtener la tutela de otro derecho, el que se alega materialmente violado.

Lamentablemente, por diversas razones dignas de ser analizadas desde lo ideológico, la íntima relación entre el derecho material o sustantivo que se alega como afectado y el naciente derecho de acción, va a permanecer complicando enormemente el desarrollo doctrinario en la materia. Pasará mucho tiempo; mucha tinta se utilizará en la discusión, sin que logre alcanzarse una construcción teórica que no ofrezca

reparos al abordaje desde la lógica. Como lo advierte con

meridiana claridad el autor que seguimos "se cae en un nuevo y manifiesto error conceptual que ha perdurado en el tiempo: se mantiene vigente un íntimo e indestructible parentesco entre el derecho material y el derecho autónomo de acción, toda vez que al ser éste concreto queda sin desvincularse idealmente de aquél y subsisten los mismos interrogantes que dieron vida al planteo del problema"168. Así, se asiste al nacimiento de la llamada "teoría de la acción abstracta", según la cual el derecho de acción se acuerda a todo quien quiera dirigirse a un Tribunal, procurando una sentencia favorable, sin importar al efecto, si está o no asistido del derecho material que invoca. El derecho de acción adquiere así una autonomía y se abstrae del fundamento fáctico y/o jurídico donde fundamenta la legitimidad de la pretensión que se ejerce.

Finalmente llegamos -tras esta breve síntesis del recorrido que ha tenido el pensamiento doctrinario en la materia-, a un tercer momento donde al derecho de acción (autónomo y abstracto), se lo vincula directamente con un respaldo constitucional. Al derecho de acción se lo va a considerar una especie del género

168

Confr. ob. cit. pág. 79.

que lo conforma el derecho de petición a la autoridad169. En esta suerte de "evolución" del concepto de acción, es perfectamente posible advertir la raíz ideológica que influye en su construcción. La cuestión se centra en las concepciones que defienden a la persona frente al Estado o, por el contrario, la hacen sucumbir ante las posiciones paternalistas y hasta autoritarias que condicionan todos los derechos individuales, bajo el pretexto de los intereses públicos o sociales. No se hablará del derecho de acción, sino más bien de una suerte de potestad, que va a convertir al accionado en sujeto del proceso, aún contra su propia voluntad. En esta concepción se sigue haciendo depender la existencia misma del derecho de acción de la violación de un derecho material. 170

En ese objetivo doctrinario, tratando de explicar ¿qué es la acción procesal?, muchas variantes surgieron de la imaginación de los juristas. Con mayor o menor simpleza en el análisis y sin intentar agotar los ejemplos, se dijo que era un derecho justiciario de carácter material; que era el instrumento jurídico para la solución de un litigio; que era un poder de provocar la actividad de la sociedad jurídicamente organizada o que era el derecho que corresponde a toda persona para provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado.

Estamos persuadidos que, como lo señala Adolfo Alvarado Velloso, "ninguna de ellas logra mostrar a la acción como lo que realmente es y, mucho menos, cual un concepto único e inconfundible en el mundo jurídico..... En rigor no definen sino que se limitan a fotografiar el fenómeno... desde un ángulo dado, con lo cual se detienen en una imagen que, por ello, resulta exacta parcial pero no totalmente”171.

De esta forma es posible, como lo hace el autor comentado, descartar cada una de las definiciones que se limitan a “fotografiar” el fenómeno de la acción, porque queda demostrado que ninguna de ella brinda una definición única e inequívoca En efecto, que la acción es un derecho subjetivo, de carácter público, de naturaleza autónoma, no se pone en discusión, pero ellos no son caracteres inconfundibles de este derecho, sino que existen otros tantos que comparten estos adjetivos. Llegamos así a la conveniencia de implementar el “método de la cuantificación evidencial” que propone el Profesor Humberto Briseño Sierra. A partir del genero "instancias", mostrativas de las distintas formas o medios en que la persona se relaciona con el Estado, y de ello se ocupa el derecho en lo que denomina "Estatuto Político", la acción resulta inconfundible por la proyección que enlaza tres sujetos: actor, juez y demandado. “... la acción procesal es la única 169

Confr. la obra de Eduardo J. COUTURE "Introducción al estudio del proceso civil" pág. 18, Edic. Depalma Bs.As. 1978. Confr. ob. cit. pág. 80. 171 Confr. ob. cit. pág. 81. .. no siempre es necesario que intervenga el Estado ya que muchas veces los litigios se autocomponen o se heterocomponen por la vía del arbitraje privado, por lo que no son caracteres intrínsecos de la acción. Finalmente, sostiene que si bien mediante la acción se intenta lograr la protección de una pretensión jurídica o de obtener la tutela del derecho objetivo, no es esta una muestra inconfundible del derecho de acción ya que en la mayoría de los casos el derecho opera espontáneamente por consenso de los coasociados. 170

instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en una relación dinámica”172 trasladándose finalmente la pretensión del plano de la realidad social al ámbito jurídico.

Por lo tanto, siguiendo esta línea de pensamiento, es equívoco intentar clasificar las acciones: la acción es una sola; lo que sí es posible distinguir es entre distintos tipos de pretensiones, según sean los fundamentos jurídicos de los sujetos que pretenden iniciar y desarrollar el proceso173. Luego volveremos sobre el tema de la pretensión, cuando analicemos el fenómeno de la llamada "acción penal".

Ese dinamismo tan particular, consecuencia de una característica que ofrece la norma procesal y no cualquier otra norma jurídica, se presenta en el proceso particularmente en la acción como instancia proyectiva. Es esa proyectividad la que permite llevar al sujeto que lo provoca, a un tercer sujeto de manera que resultan finalmente vinculados tres: accionante, juez y reaccionante. El primer autor que conocemos que se ocupa de denominar reaccionante al que en general todos llaman "demandado", es precisamente Humberto Briseño Sierra 174.

La presencia de la acción no se encuentra exclusivamente al principio sino a lo largo del desarrollo de todo el proceso. Se acciona no solamente cuando se demanda o se acusa, sino también cuando se prueba y cuando se alega. Asimismo, también acciona (reacciona) el demandado o imputado, tanto cuando contradice, como cuando prueba, cuando recurre, cuando contrademanda y finalmente alega sobre su reconvención.

Como lo grafica brillantemente el autor mexicano que venimos citando, en la acción procesal se provoca la respuesta del juez y la contestación del demandado: la respuesta del juez y la reacción del demandado en la prueba, la respuesta del juez y la reacción del demandado en los alegatos. Ninguna acción va final y definitivamente al juez, quien en rigor funciona trasladándola, porque la acción se dirige a la contraria175. Desde esta concepción cuantificadora de la acción, se va a construir el concepto del proceso como serie dinámica de instancias proyectivas, que funcionarán gradual y progresivamente y sobre el cual volveremos en todas las oportunidades que hagamos referencias al juicio como sinónimo.

172

Confr. ob. cit. pág. 83. En la obra citada, Adolfo ALVARADO VELLOSO, se ocupa entre otros temas de quienes son los sujetos de la instancia (quien y ante quien) siendo requisito ser persona capaz (de no serlo, por supuesto se podrá -y deberá- actuarse con la debida representación). Ante quien se insta, será un juez, un árbitro, y también los casos excepcionales del jury o los supuestos de juicio político. La causa es el mantenimiento de la paz social, impidiendo el ejercicio de la justicia por mano propia. El objeto es el para qué del ejercicio del derecho de acción, con el consecuente desarrollo de un proceso que concluirá finalmente en una sentencia (la cual se halla fuera del fenómeno del proceso). 174 Ob. cit. pág.207. 175 Ob. cit. pág. 209. 173

3. La acción procesal y su relación con la llamada acción penal. Finalizada la apretada síntesis que hemos intentado reflejar precedentemente sobre el concepto de la acción procesal y tomado partido por el que nos presenta Humberto Briseño Sierra -al que conocimos primero gracias a la difusión de Adolfo Alvarado Velloso y luego por el estudio que venimos haciendo de su obra desde hace muchos años-, hay que destacar que el hecho de trasladar tal enfoque para analizar el fenómeno del ejercicio de la acción en materia penal, ofrece sus particularidades. Debemos reconocer que el debate sobre la naturaleza de la acción procesal, siempre se ha realizado en el ámbito del proceso civil, y si hoy estamos llevándolo al campo del proceso penal, es precisamente por influencia de los mencionados autores.

Comencemos recordando que en el ámbito del procedimiento penal de nuestro país -como sucede en general en toda Iberoamérica-, se distinguen perfectamente dos grandes categorías jurídicas de delitos, cuyo criterio clasificador parte de quienes se encuentran autorizados u obligados a impulsar su investigación y sentencia: por un lado, la inmensa mayoría de figuras delictivas que el código penal argentino denomina como “acciones públicas” en el artículo 71. (Y que en realidad debe leerse "de ejercicio público", en tanto el único autorizado a llevar adelante la función de actor es un órgano del Estado: el Ministerio Público Fiscal). La otra categoría, mínima, puesto que se reduce a cinco figuras en el artículo 73 del código penal (la calumnia, la injuria, la violación de secretos, la concurrencia desleal y el incumplimiento de deberes de asistencia familiar cuando la víctima es el cónyuge), solamente permite el ejercicio de la acción al particular ofendido. En estas últimas, el Estado solamente se limita a participar en la función de juzgamiento, pero de ninguna manera aparece ejerciendo la tarea de dar inicio y desarrollo a un proceso penal; lo que queda reservado -al mejor estilo del sistema acusatorio- a quien alega su condición de víctima176 y utiliza para ello el instrumento de la querella privada. La función estatal está presente -durante el desarrollo del proceso-, en el dictado de la sentencia y a la hora de la ejecución de la pena, que por supuesto seguirá siendo siempre pública.

Por razones fundamentalmente históricas e ideológicas, el juzgamiento de conductas delictivas y a excepción hecha de estas cinco figuras que menciona el artículo 73 del código penal, se presenta en los países que reconocen sus antecedentes en el derecho penal europeo de raíz romana, con tanta prevalencia de lo público estatal sobre lo privado individual, que guarda coherencia con la metodología inquisitorial que, lejos de intentar construir un proyecto de proceso, se queda con un mero procedimiento oficioso donde la búsqueda de la verdad 176

En realidad en el sistema se habla lisa y llanamente de "la víctima", sin advertir que en realidad se debe reconocer la posibilidad de que no lo sea, y por ello preferimos hacer la reserva de que se trata de quien alega tal condición.

justifica todos los poderes adjudicados a los Tribunales. Esta característica, fundamental de todo el sistema de enjuiciamiento penal, ha venido marcando la diferencia entre éste y el procedimiento donde se ventilan intereses meramente privados (civil, comercial, laboral). Probablemente sea ella la causa de que durante buena parte de nuestros antecedentes doctrinarios sea imposible trabajar al procedimiento penal desde una concepción unitaria del proceso, o en muchos casos a no advertir tal circunstancia.

Originariamente, la llamada Escuela de Córdoba -que tanto ha brindado a la evolución del derecho procesal-, había advertido en sus inicios la incompatibilidad del procedimiento penal y el programa diseñado por la Constitución Nacional, tal como se ocupara de señalarlo su fundador, Alfredo Vélez Mariconde177. Sin embargo, pasaron muchos años para que Córdoba se definiera rotundamente en poder aplicar la pena pública estatal según Constitución178.

Trabajar desde una teoría unitaria del proceso siempre ha contribuido a la crítica del procedimiento penal vigente, ya que gracias a los elementos que ella brinda, se termina concluyendo que el sistema inquisitorial implica la negación del proceso y demuestra -en consecuencia- la dramática y total falta de garantías en el juzgamiento de las personas en nuestro país; algo que cualquier observador atento puede advertir sin mayor esfuerzo. Alguna vez, señalábamos la necesidad de civilizar al procedimiento penal, ironizando con la necesaria modificación del mismo, intentando incorporar el programa que se utiliza en el ámbito judicial donde se ventilan cuestiones fundadas en el derecho privado. De cualquier forma, aún sin partir de la teoría única del proceso, hay que reconocer que autorizadas voces doctrinarias ponen su acento crítico al modelo “mixto” que en su momento se presentó como "moderno". Ello ha permitido que desde su cuna, -la provincia de Córdoba-, nacieran los proyectos para modificarlo acercándolo, al modelo acusatorio, donde sea posible distinguir entre la acción y la jurisdicción.

En general, la doctrina argentina y extranjera, estudiosa de la historia de la persecución penal y de sus sistemas, hace una defensa del modelo acusatorio, reconociéndolo como el único garantizador179.

Destacamos entre nosotros,

especialmente la labor cumplida por el jurista José Ignacio Cafferata Nores, ya que al repasar su amplia producción de publicista se advierte una notable evolución donde, al adherir al sistema acusatorio, debe necesariamente coincidir con el 177

Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, "Derecho Procesal Penal" Tomo I Edit. LERNER Bs. As. 1969 pág. 27 y sig. Interesa fundamentalmente la opinión de Vincenzo MANZINI "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo I Edit. Librería El Foro. Bs.As. 1996. Pág. 390 y ss. por la notable influencia que ejerció en su momento sobre la obra de aquél. 178 Adviértase la postergada implementación del Jurado en las sucesivas reformas del procedimiento penal de la Nación, pese al claro texto constitucional que lo exige en los juicios penales. 179

Confr. VERGER GRAU Joan "La defensa del imputado y el principio acusatorio", Edit. Bosch, Barcelona 1994,

HENDLER, Edmundo “Sistemas Procesales Penales Comparados”. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 1999.

concepto

de

proceso

de

la

concepción

unitaria

que

hemos reseñado

precedentemente.

Sin perjuicio de los modelos que siguiendo tal corriente mediterránea argentina hoy se ofrecen como evolucionados y dignos de imitar para reformar otros caducos y sin duda inconstitucionales, lo cierto es que la doctrina penalista y el código penal permanecen confundiendo la acción con el derecho sustancial, es decir con la pretensión punitiva que debe deducir obligadamente el Ministerio Público Fiscal a partir de su convencimiento de la existencia de un delito, y la posibilidad de demostrar la culpabilidad del autor en un juicio público, obviamente oral.

Sebastián Soler, uno de los más importantes juristas del derecho penal, en su principal obra se refiere tanto a la acción como a la pretensión punitiva, sosteniendo que son dos momentos distintos del mismo fenómeno. Por ello hace referencia a la extensión de la pretensión punitiva y las clasifica según su ejercicio. No entra en el tratamiento de la acción como derecho autónomo, propio del derecho procesal, sino que lo deja relegado al ámbito material. Es más: en un Dictamen del mismo autor siendo Procurador General de la Nación (en “FALLOS 244:568) fue más allá y sostuvo que “...la atribución de las legislaturas locales sobre el agotamiento de la acción penal cuando ella ha sido ejercida, es tan válida desde el punto de los dispuesto en el art. 67 inciso 11 de la Constitución Nacional, como la atribución del Congreso para legislar sobre las causas que pueden motivar la extinción de la pretensión punitiva (art. 59 del C. P.)... –y ello es así, dado que la clausura definitiva del procedimiento por el transcurso del tiempo...sólo funciona una vez que se ha iniciado el juicio por delito de acción privada es decir, cuando querellante y acusado se han convertido ya en sujetos de una relación procesal cuya duración no tiene en absoluto por qué quedar subordinada a lo que en materia de prescripción pueda haber establecido el Código Penal, desde que todo lo relativo a la regulación del procedimiento es del exclusivo resorte de las provincias”180.

Por el contrario, Ricardo Núñez distingue la acción en su concepción material de la procesal, aunque no ofrece demasiada claridad en su enfoque.181

El Código Penal, por su parte, clasifica el ejercicio de las acciones en públicas o privadas. Sabemos que la acción, por ser procesal es siempre pública, ya que el derecho procesal que lo regula (sea cual fuere el contenido de la pretensión) es

180

Confr. SOLER Sebastián "Derecho Penal Argentino", Tomo II pág. 439 y ss., Edit. TEA, Bs.As., 1973. Confr. "La acción civil en el proceso penal" Edit. Lerner Córdoba 1982 pág. 12 y ss. Un análisis del tratamiento de la acción penal en los principales autores del derecho penal de fondo puede verse en VAZQUEZ ROSSI Jorge "Derecho Procesal Penal" Tomo I, Conceptos Generales, pág. 317 y ss., Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995. 181

una rama que pertenece a ese ámbito. Se confunde, por ende, la naturaleza del instituto con el órgano o persona que se autoriza a utilizarla.

Derivado de una concepción idealista sobre el funcionamiento del sistema público estatal en la materia, se encuentra el mantenimiento del principio de legalidad, mediante el cual se entiende que frente al conocimiento de la existencia de un hecho con apariencia delictiva, (en los delitos llamados de "acción pública"), siempre y obligadamente se debe ejercer, incluso oficiosamente, lo que supone la innecesaria participación de la alegada víctima o de cualquier persona que provoque su actividad. Es por ello que participamos de la idea de que el principio de legalidad en el ejercicio de la acción es propio de sistemas autoritarios, donde se parte de concepciones positivistas que pretenden que la ley contemple todas las hipótesis que se pueden dar en el marco de la convivencia social. De cualquier forma, reconocemos que este punto de vista no es aceptado unánimemente y se conocen autorizadas voces en un sentido completamente opuesto182.

Lo cierto es que el principio de legalidad en el ejercicio de la acción procesal, se encuentra atravesando una profunda crisis en los fundamentos filosóficos que durante tanto tiempo lo sostuvieron incólume. En la actualidad, la suspensión del juicio a prueba, los mecanismos previstos en la propia ley penal tributaria (arts. 16 y 19), el introducido en una ley de presupuesto -donde aparece claramente la finalidad recaudatoria que se persigue183-, son apenas algunos de los ejemplos que se pueden traer sobre el apartamiento de esta absurda legalidad.

El ejemplo más actual de la incorporación de criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción procesal penal, lo constituye el nuevo código procesal penal para la provincia de Santa Fe, aunque con una deficitaria técnica que termina autorizando a quien alega ser la víctima, a convertirse en querellante exclusivo en ciertos casos184. La aceptación de los criterios de oportunidad ya había comenzado a adquirir cierta relevancia de la mano del Profesor Julio B. J. Maier, sin duda una de las voces más caracterizadas de nuestra doctrina procesal penal, quien, aún sin llegar a aceptar el marco teórico de una concepción unitaria que sirva para explicar el fenómeno del juzgamiento de delitos, se muestra decididamente partidario de la aplicación de un principio de oportunidad que permita no sólo decidir en qué casos se ejercerá la acción, sino fundamentalmente 182

Confr. HERNANDEZ PLIEGO Julio Antonio. "El programa de Derecho Procesal Penal", pág. 130 y ss., Ed. Porrúa, México 1998, 3ra. edic. Estima que el criterio dispositivo (principio de oportunidad) es propio de los regímenes de gobiernos dictatoriales o despóticos en postura que de ninguna manera compartimos, si bien reconocemos que mediante uno u otro mecanismo de ejercicio de la acción el dictador puede cumplir sus atropellos. 183 Nos referimos al artículo 73 de la ley de presupuesto sancionada y promulgada con el número 25.401, que expresa: "El Organismo Recaudador estará dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones, y 24.769, en aquellos casos en que el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el artículo 113, primer párrafo de la ley 11.683 (T.O. 1998) y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. En los mismos términos estará dispensado el Organismo Recaudador cuando el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones tributarias. En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el organismo recaudador, el Ministerio Público Fiscal, procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas." 184 Confr. la Ley 12.734 que en su art. 19 establece los criterios de oportunidad y en el 22 admite la conversión de la acción.-

la posibilidad de desistir en ciertas condiciones aconsejadas por razones de política criminal que tornen innecesaria la aplicación de la pena pública estatal185.

Debemos reconocer que sea cual fuere el criterio que se utilice para el ejercicio de la acción procesal cuando la pretensión es penal (legalidad u oportunidad), ello no modifica la naturaleza del fenómeno que nos ocupa, ya que en todo caso nos conecta con la situación preexistente en la regulación de la actividad de los funcionarios públicos a quienes se le encomienda su titularidad. Estén en todos los casos obligados a ejercerla ante el conocimiento que tengan de determinadas circunstancias y que pueden llegar a demostrar en el posterior juicio; o tengan cierto margen de disponibilidad -atendiendo siempre a criterios de política criminal establecidos en la legislación con claridad meridiana, para evitar meros actos de discrecionalidad arbitraria-, el tema pasa por advertir si esa función implica el ejercicio de una instancia que por su condición de proyectiva, merece la conceptualización de acción.

Ninguna duda cabe que en los llamados delitos de ejercicio privado, estamos en presencia de una verdadera acción procesal, y como no existe en la teoría del delito ninguna diferencia sustancial entre estas figuras y el resto de las que contempla el código penal, no se advierte la razón de ser de su ausencia cuando la actividad es cumplida por un órgano público estatal. Ampliaremos esto a continuación.

4. La situación de los órganos del Estado que ejercen la acción y la reacción en materia penal. Sabidos es que, en general, los Estados de Latinoamérica -incluido el nuestro-, presentan notorias diferencias entre las normas constitucionales por un lado y los códigos procesales penales186. Así, los principios tomados de los modelos del constitucionalismo liberal (EE UU) no encuentran compatibilidad en los sistemas procesales que luego se regulan, pese al principio de supremacía constitucional que obligaría a su respeto más puntilloso. De allí que en nuestros países todavía subsista la confusión entre los roles de juzgar y de accionar, y los principales responsables de una investigación penal previa a la decisión de llevar adelante un juicio, sean los llamados jueces de instrucción. Al mismo tiempo, ya en el plenario, se dota a los Tribunales de amplios poderes autónomos en materia probatoria, lo que hiere de muerte a cualquier pretendida objetividad en el análisis de los discursos de las partes, desnaturalizando la función jurisdiccional.

185

Confr. MAIER Julio B. J. "Derecho Procesal Penal". Tomo I Fundamentos, Edit. del puerto. Bs.As. 1996 pág. 830 y ss. Siendo a no dudarlo un digno exponente del llamado garantismo procesal, sin embargo en su obra no hace alusión a conceptos de acción procesal, y en exposiciones públicas se presenta como enemigo de teorías que expliquen el fenómeno del proceso, al que simplifica denominando genéricamente sistema de persecución penal, o de enjuiciamiento penal. 186

Así lo reconoce VELEZ MARICONDE Alfredo, confr. su "Derecho Procesal Penal" Edit. Lerner Bs.As. 1969.

Esta concepción antigua sobre los mecanismos de enjuiciamiento penal, es perfectamente compatible con la que recién analizábamos negando la distinción entre la potestad del Estado de punir, y el derecho de acción con abstracción del derecho subjetivo afectado por la acción típica. Sin embargo, hoy asistimos a toda una corriente que perfectamente se puede denominar “garantista”, en cuanto aspira a limitar el ejercicio del poder de los Tribunales, en aras a conseguir la actuación de terceridad, imparcialidad e impartialidad que caracterizan la función de juzgar187.

De allí que nos parece muy importante que la doctrina procesal penal en los países americanos de raíz hispana, vayan teniendo en sus filas a juristas que despeguen de concepciones antiguas sobre la acción, para permitir introducir un fenómeno que, vigente para resolver conflictos privados, puede brindar un marco mucho más garantista que el procedimiento inquisitorial que todavía da muestras de buena salud y hasta es reclamado como sistema de mayor eficacia represiva por quienes siguen sosteniendo políticas de ley y orden en una pretendida lucha contra el delito. Sin embargo, sabemos que el camino por recorrer sigue siendo largo y lleno de obstáculos ideológicos, pues aún sigue presente la figura paternalista de un Estado investido en titular del poder-deber (potestad) de perseguir penalmente, y se lo coloca en el objetivo de conseguir primero "la verdad" para luego aplicar la pena. Lo que no se acepta es que, en realidad, el Estado es una ficción como todo ente ideal creado por la ley, y en consecuencia mal puede tener apetencias de "verdad", cosa que exclusivamente corresponde a la subjetividad humana. Es preciso, a nuestro entender, un replanteo total de todo el sistema penal 188 para dar cabida a los elementos que nos brinda una teoría del proceso única, exigible desde el postulado constitucional garantista consagrado en el artículo 18, y regulado con mayor precisión en los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados en la reforma de 1994.

Pero este replanteo no se agota en la introducción del principio de oportunidad al que antes hacíamos referencia, sino en profundizar el rol de aquella persona que alega haber sufrido el hecho que se pretende calificar como delito, o sea, quien se adjudica discursivamente la condición de víctima. Es precisamente ella la que debe tener en primer lugar la posibilidad de ejercer la acción procesal en reclamo 187

Confr. FERRAJOLI Luigi "Derecho y razón" Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta Madrid 1997. Últimamente son contadas las leyes que no contienen un capítulo destinado a normas penales y nuevos delitos. Más grave aún resulta la política de utilizar al proceso penal con fines netamente represivos, lo que sucede mediante el mecanismo de las medidas coercitivas que desnaturalizan su finalidad cautelar. Es necesario como lo propone Daniel ERBETTA realizar otras miradas en ámbitos de políticas no penales para atacar las causas de conductas que se pretenden prevenir o erradicar. Confr. "Seguridad ciudadana y sistema penal en la conciencia social" Revista de la Facultad de Derecho de la U.N.R. nª10 año 1992 pág. 79 y ss. y "Garantías constitucionales y derecho penal de emergencia" Rev. Universitas Iuris N° 14 - 1997 pág. 108. Similar recorrido crítico con sólidos argumentos, lleva a cabo el jurista Eugenio Raúl ZAFFARONI, ver su ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Penal, con motivo del 75ª aniversario del Código Penal. 188

de un proceso donde, demostrada "su verdad",

por lo menos encuentre

satisfacción con una legítima pretensión de condena, que, aunque no le devuelva lo perdido, lo lesionado, por lo menos encauce su deseo de justicia, que en el Estado de Derecho, no puede quedar en manos privadas.

Desde este punto de partida, la función del Ministerio Público Fiscal debe en primer lugar revisar su legitimidad, y ello implica adecuar su representatividad política de modo que lo convierta en digno instrumento de toda la sociedad, para lo cual se presentan en el derecho comparado mecanismos de selección de sus miembros que parten del voto popular, siempre tan temido por las ideologías extremas y autoritarias. Hasta el momento, en nuestro país -como en muchos otros de habla hispana-, el Ministerio Público Fiscal aparece deslucido, como formando parte de la Administración Pública en una burocrática tarea más, pero completamente alejado de los verdaderos intereses de las víctimas, y por ende de una política criminal acorde a los requerimientos de una moderna concepción del funcionamiento del derecho penal.

La necesidad de replantear la función y legitimidad del Ministerio Público Fiscal no puede desvincularse del concepto de acción que trabajamos, ya que mientras se actúe oficiosamente desde la inquisición que mantiene entre otros institutos a la deformada actuación del llamado Juez de Instrucción189, resultará imposible concebir que, en materia penal, se pueda hablar de proceso desde la teoría única.

En el otro ámbito del contradictorio que preside todo juicio penal, asistimos a una reacción del imputado que ofrece graves falencias, producto del sistema inquisitivo que no por casualidad domina el panorama. En primer término, en los procedimientos llamados de acción pública, esa reacción del imputado aparece en la llamada “declaración indagatoria”, instituto previsto precisamente con el objetivo claro de conseguir la confesión, y, por lo tanto, no son pocos los códigos procesales penales vigentes que toleran sea prestada sin la presencia del abogado defensor190. Por otra parte, en dicha oportunidad, se le presentan al imputado los hechos que le atribuye el Juez Instructor, sin que sea necesario que el actor penal (Ministerio Público Fiscal) formule previamente su instancia. A lo sumo se exige que éste reclame la instrucción del sumario, con la circunstancia agravante de que en algunos códigos procesales penales argentinos, se tolera que ello sea decidido oficiosamente por el propio Juez191. De manera que el imputado, cuando reacciona discursivamente, lo hace frente a un 189

Una interesante crítica a la función que cumplen los llamados jueces de instrucción, puede verse en el libro de Héctor SUPERTI "Derecho Procesal Penal" Temas conflictivos. pág. 65 y sigtes., Edit. Juris, Rosario, 1998. 190 Con una supuesta “conformidad” prestada por el imputado, para declarar sin la presencia de su defensor, como se pretende inferir de lo dispuesto en el CPP de la Nación art. 295, o surge expresamente del art. 317 del CPP de Santa Fe (ley 6740). Por el contrario el nuevo CPP de esta provincia establece en su art. 110 que para no ser invalidada la declaración del imputado deberá siempre contar con la presencia de su defensor (ley 12.734). 191 Por ejemplo en el art. 174 del CPP de Santa Fe (ley 6740).

accionar que no proviene de persona distinta de aquella que precisamente se supone predispuesta para juzgarlo: de allí que aparezca evidente la confusión de roles que caracteriza al sistema inquisitivo.

Otro aspecto grave en los mecanismos procesales que regulan el enjuiciamiento en materia penal en nuestro país, es que sea cual fuere la reacción que asuma el imputado, el desarrollo procedimental será invariablemente el mismo. De modo que se encuentra en similar situación aquél que niega toda la imputación, como quien confiesa lisa y llanamente la comisión del hecho. Similar suerte corre -a su turno-, en la etapa del plenario, ya que éste cumple todas sus secuencias con total independencia de la reacción del acusado, que perfectamente puede haberse allanado a toda la pretensión del actor.

Paradojalmente, si se produjera la rebeldía del imputado, pese a encontrarse perfectamente enterado de la pretensión punitiva ejercida en su contra, se suspenderá todo el proceso, impidiéndose el llamamiento de autos, por lo que no habrá nunca sentencia, con el beneficio evidente de la prescripción que correrá a favor del contumaz. En esta regulación absurda donde se premia al imputado que se niega a concurrir al proceso, pese a estar convocado mediante el ejercicio de la acción -siempre y cuando no haya operado la prescripción liberatoria que extingue la pretensión-, se pone en total riesgo la posibilidad de que en el futuro se consiga eficacia en los discursos probatorios a llevar en el debate público y oral, ya que sabido es que con el transcurso del tiempo, no habrá la misma fidelidad en el recuerdo que mantengan los testigos del hecho acaecido en el remoto pasado. De allí que impedir el juicio en rebeldía no sólo importa desconocer que la reacción del imputado es un derecho a ejercerlo del modo que libremente prefiera -y por lo tanto si decide no concurrir ello no puede incidir en el desenvolvimiento del proceso-, sino que además convierte en ilusoria toda posibilidad de confirmación probatoria a cumplir por el actor, ya que no se realizará la audiencia de debate.

Conforme una concepción unitaria del proceso, es inadmisible que el proceso penal en nuestro país no regule el juicio en rebeldía192, dadas determinadas condiciones que aseguren la opción que ha elegido el imputado, para no utilizar el debate que se le ofrece a fin de hacer valer su discurso contradictorio. 193

Finalmente, pero siempre relacionado con la reacción del imputado en el ámbito penal, no parece que la provisión de defensor -para quienes no pueden asumir el costo de un abogado particular- como función a asumir por el Estado resulte la mejor solución al problema; más aún si tenemos en cuenta el agravante 192

El nuevo CPP de Santa Fe (ley 12734) es el único que establece que si la rebeldía se produce comenzada la audiencia del juicio, este no se suspende y se continúa dictándose sentencia. 193 Confr. SUPERTI Héctor C. ob. cit. pág. 97 y ss.

constituido por la búsqueda de hacer "carrera judicial" por parte de funcionarios de la planta del Poder Judicial que tienen a su cargo las defensorías públicas y que precisamente-, para seguirlas, responden en muchos casos -como ocurre en nuestra provincia- a directivas de quien es nada menos que el titular del Ministerio Público Fiscal: el Procurador General de la Corte.

De manera que, tanto la función de ejercer la acción, como de asistir técnicamente a quien debe reaccionar, son conducidas por el mismo funcionario que se encuentra facultado a emitir órdenes particulares a ambas partes. No parece garantizadora la función del Estado en un ámbito que debería ser materia de delegación a los Colegios profesionales de Abogados, para que organicen con la debida independencia de criterios, un eficaz servicio de defensa, donde el particular que los requiera pueda contar con un abogado en ejercicio de la profesión, y no un funcionario del Estado, que además pretende ser ascendido a Juez. Ello sin perjuicio de que los fondos con los que se haga funcionar el servicio sean provistos por el Estado, ya que en este sentido es evidente el interés de toda la sociedad en cubrir la asistencia técnica de quien no puede contratar un abogado particular a su costo.

5. La responsabilidad de los operadores que accionan y reaccionan en el ámbito penal en materia de costas.

En los modelos inquisitivos es impensado que finalizado el procedimiento y habiendo fracasado el intento condenatorio, el mismo Estado se condene a pagar las costas que ha tenido que afrontar el imputado. El autoritarismo puesto al servicio

del

descubrimiento

de

la

verdad,

es

además,

absolutamente

irresponsable. Por el contrario una de las características del modelo acusatorio es la responsabilidad de sus operadores, de allí la importancia de este tema que muy poca atención despierta en los autores y menos en la jurisprudencia.

Es evidente que la actividad de ejercer la acción -y a su hora la de reaccionar-, en cualquier proceso de que se trate, conlleva una importante responsabilidad a la hora de evaluar su costo y averiguar quién será el responsable del pago. Sin embargo, a tal punto existe un ámbito de irresponsabilidad, que en general no existe condenación en costas al Estado cuando el imputado resulta sobreseído o absuelto. Partiendo de la premisa de que quien ha vencido en el juicio no tiene porqué hacerse cargo del costo que implicó su trámite, el perdidoso debe ser responsable por regla general de abonar todo lo que insumió en gastos el proceso. Ello resulta indiscutible en cualquier proceso donde las pretensiones se funden en derechos civiles, comerciales

o laborales, y en general los códigos de

procedimientos se encargan de establecerlas con claridad. A su hora, la construcción jurisprudencial muestra una rica línea donde, excepcionalmente y en

caso de aplicarse invalidaciones procesales (nulidades), se ha llegado a cargar con las costas a los propios Magistrados que con sus irregularidades las provocaron.

En el proceso penal que existe en nuestro país, con más o menos variantes, en los llamados delitos de acción pública, el Ministerio Público Fiscal rara vez resulta condenado en costas, pese a que los códigos establecen la regla que la parte vencida debe hacerse cargo de su pago. Son innumerables los casos donde su pretensión punitiva es finalmente rechazada y se culmina con la absolución del imputado, pero no se habla de condena en costas al actor. Ello conduce a la tremenda injusticia de que los imputados no sólo deben sufrir el estigma que importa socialmente el ser sometido a un proceso penal -teniendo a veces que pasar en prisión preventiva el tiempo que demanda arribar a la sentencia-, sino que en la generalidad de los casos deben sufragar los gastos de honorarios de su defensor, los de peritos, y demás costos que origine sus defensas.

Existiendo querellante conjunto, en el caso en que el imputado resultare absuelto y se rechace las pretensiones punitivas ejercidas por los actores, las costas deberían ser soportadas en proporción con el Estado, según un porcentaje que fije el tribunal, en función del caso concreto194. Con mayor razón cuando el querellante ha quedado en solitario ejercicio de la acción. Por supuesto que hablamos de la parte querellante, no del representante, del mismo modo en que distinguimos la persona del Fiscal y el organismo Ministerio Público, así como en el caso del condenado no le alcanza a su defensor.

En consecuencia existiendo una instancia de querellante, procederá la excepción de arraigo, para proteger al imputado que tiene que afrontar gastos en su defensa, contra la aventura de quien alega su condición de víctima y que cuando resulte condenada aparezca su insolvencia. Obviamente el arraigo no procederá si quien se constituye ha demostrado previamente su estado de pobreza, o por el contrario posee bienes en la provincia.

Por su parte, a los condenados se les carga con las costas que se traducen en absurdos y caprichosos sellados de los que se ocupan las leyes fiscales. Todos son igualitariamente condenados en costas que consisten en una suma fija, establecida por una ley, sin tener en cuenta el real costo que ha demandado ese proceso en particular, es decir, sin practicarse una planilla donde se sumen todas las horas de trabajo de funcionarios, policías, peritos, abogados, y todos los eventuales gastos realizados por el Estado. Ello lleva a tratar en forma desigual a quien ha provocado con su reacción todos esos gastos, y a quien por el contrario al allanarse a toda la pretensión del Fiscal, ha evitado su realización con el 194

Así el Código procesal penal del Chubut en su artículo 242.-

consiguiente ahorro al erario público. Asistimos a un sistema procedimental donde accionar por parte del Ministerio Público Fiscal resulta prácticamente gratuito, ya que en general se acude siempre a la excusa de tener "razones plausibles para litigar" a fin de no hacer lugar al pedido de imposición de costas para el actor público penal.

Más allá de que los códigos procesales penales en general se ocupan del tema de las costas -las que deben aplicarse a la parte vencida, dejando al margen tanto a los representantes del Ministerio Público Fiscal, como a los abogados y mandatarios que intervengan en el proceso, salvo casos especiales donde se dispone lo contrario-, lo cierto es que se advierte una suerte de corporativa actitud de los Tribunales protegiendo al Ministerio Público Fiscal.

Nos resulta

incomprensible que no exista jurisprudencia donde los Tribunales impongan las costas al Ministerio Público Fiscal, tal como hemos constatado por lo menos en el ámbito de nuestra actuación local195.

6. El contenido discursivo de la acción y la reacción, en su relación con la verdad.

Llegamos al tema final de este capítulo, donde pretendemos vincular los contenidos discursivos que presentan las distintas instancias de las partes en el proceso, y su relación con la verdad.

Siguiendo con nuestro punto de vista en función del marco teórico elegido, se puede concluir en que toda instancia importa la vehiculización de un discurso, para concluir en que el propio proceso es un lugar de producción discursiva, donde las partes tratan de demostrar la verosimilitud de la propia con otros discursos, en la expectativa de un tercero (el discurso favorable en la sentencia) que a su hora debe enmarcarse en el discurso de la ley (un texto sin sujeto). 196 El tema de la verdad constituye un eje central de todo lo relacionado con un proceso judicial, a tal punto que, como sabemos, los autores tradicionalmente distinguían para el proceso civil, la verdad formal (o sea la que aportan las partes y consta en el expediente por escrito), y para el penal, una denominada verdad real, alegando la existencia de intereses sociales que justificarían la distinción. 195

Venimos desde hace tiempo insistiendo en los tribunales provinciales de Rosario, en que se apliquen las costas al Ministerio Público Fiscal, sin éxito en nuestro emprendimiento, y en un caso el Tribunal entendió que las costas debían integrar una autónoma demanda resarcitoria de daños y perjuicios a iniciar posteriormente contra la Provincia de Santa Fe. Confr. Acuerdo Nª5 t. 38 Fª383 del 10 de marzo de 2000 en la causa R.L.M. s/ violación, robo calificado y privación ilegal de libertad, C.A.P. Sala IIa. de Rosario. Recientemente, la Sala IV integrada, a instancias del vocal del primer voto Dr. Rubén D. Jukic, escapando de su competencia ya que el tema no había sido introducido en los agravios, nos “hizo notar” (forma elíptica de llamarnos la atención) que estábamos equivocados ya que los funcionarios estaban exentos, cuando en realidad en primera instancia habíamos pedido la condena en costas al organismo no a la persona que ejerce la función y además se nos dijo que nuestra actitud podía ser interpretada como un modo de amedrentar a los Fiscales!! (Acuerdo N°360 del 21 de septiembre de 2009, en la Causa 901/2009 F. D.F. s/ Homicidio culposo). 196 Abordar el derecho, a partir de sus objetos discursivos, supone desmontar los diversos mecanismos por los cuales este discurso del poder, y sobre el poder somete, estructura, regula y reprime. Una lectura hecha por la Teoría Crítica del Derecho analiza los procesos de producción y circulación de los discursos jurídicos en las distintas formaciones sociales y, además revelar las razones de su eficacia en el control de los impulsos y en la manipulación del deseo. De allí que para ello sea imprescindible hacer interdiscursividad con la lingüística, y el psicoanálisis. Confr. "El discurso jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos": LEGENDRE Pierre, ENTELMAN Ricardo, MARI Enrique y otros. Edit. Hachette. Bs.As. 1982.

No compartimos tal distinción, ya que resulta una tautología la adjetivación de "verdad real", porque obviamente lo real es verdadero y la verdad una vez obtenida es una realidad para el sujeto. Otros juristas utilizan el concepto de verdad judicial197 o de verdad consensuada, mostrando por un lado el lugar donde se obtiene (el ámbito de la actuación del Poder Judicial) y por otro el acuerdo o consenso de todos los operadores respecto de lo que se considera como verdad. Precisamente el ordenamiento jurídico del Estado de Derecho tiene, entre sus funciones limitadoras del ejercicio del poder, la de recortar esa verdad que la doctrina tradicional pretende considerar como objetivo inmediato del proceso198.

En realidad, la cuestión de la "verdad" es altamente estimada en el ámbito del funcionamiento del proceso judicial, porque se encuentra vinculada en el plano axiológico con "la justicia"199. Esta relación ya se encuentra presente en los fundamentos de la religión judeo cristiana, si advertimos pasajes bíblicos donde se hace referencia a que Dios es "la verdad", e incluso se la menciona en la pregunta que Pilatos le hace a Jesús y que éste no contesta porque su misión era dar "testimonio de Justicia", como se ocupa de señalarlo nada menos que Hans Kelsen200, en su filosófica preocupación por contestar a la pregunta ¿Qué es la Justicia? De allí que tenga mucha importancia en el terreno moral, para cualquier operador del derecho, partir de bases ciertas en lo fáctico y también en las especulaciones jurídicas: es decir, de la verdad. No se puede concebir a la justicia, entendida como valor exigente que preside la aplicación del derecho vigente, sin su presupuesto fundamental: la verdad. A tal punto que sin la verdad, es decir; sin el conocimiento humano adquirido respecto de hechos acaecidos, no es posible "hacer justicia".

Conseguir "la verdad", en determinadas circunstancias históricas, constituye de por sí un acto de justicia, tal como se ha sostenido en los movimientos de defensa de derechos humanos al luchar por el descubrimiento de los crímenes cometidos por la dictadura militar en nuestro país. Entonces -y siempre en apretada síntesisaparece una disyuntiva entre dos epistemologías: la verdad como valor absoluto, de manera que existe antes y por fuera del hombre que la aprehende para, desde ella, obrar en consecuencia; o por el contrario, la verdad como valor relativo, de modo que existan tantas verdades como hombres aleguen haberla conseguido; o 197

Confr. BERTOLINO Pedro "La verdad jurídica objetiva" Edit. Depalma Bs.As. 1990, donde se puede conocer la operatividad práctica que el concepto ha tenido en decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en función del recurso extraordinario federal. 198 Confr. MAIER Julio B. J. ob. cit. pág. 855. 199 En este tema resulta interesante el trabajo de Patricia COPPOLA y José I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisión judicial" Alveroni Ediciones, producto de la interdiscursividad entre la filosofía del derecho y el derecho procesal penal. 200 Confr. KELSEN Hans "¿Qué es Justicia?" Bs. As. Planeta Argentina 1993, pág. 35 citado por COPPOLA P. y CAFFERATA NORES J.I. ob. cit. pág. 8.

admite por lo menos el conocimiento adquirido es siempre imperfecto y por ende posible de refutar. Es evidente que la primera concepción es propia del pensamiento religioso y se adquiere mediante la fe; mientras que todas las variantes relativas responden a una concepción racional que parte del reconocimiento de las limitaciones humanas para conocer.

Estas sintéticas reflexiones filosóficas no son gratuitas, ya que estamos persuadidos de que antes de la elección de un modelo de enjuiciamiento, antes de tomar partido sobre la naturaleza de la acción o sobre cualquier tema jurídico, es preciso la adopción de una epistemología determinada. De allí que el principal debate en la actualidad en el ámbito jurídico penal en rigor se plantea entre "solidarismo201" y "garantismo"202, que en realidad implica un debate ideológico sobre distintas lecturas de la realidad que nos circunda, sobre distintas concepciones del hombre y sus modos de conocer.

Nuestra convicción parte de defender el paradigma de la llamada "verdad correspondencia", que en el proceso judicial pretende una construcción discursiva que permita el examen de su verosimilitud fáctica, evocadora del pasado, a partir de otros discursos (las pruebas) que lo legitimen o justifiquen, para así permitir un pronunciamiento de la autoridad que asume la responsabilidad de imponer una condena. De allí que intelectual y políticamente debamos coincidir en reconocer una paradoja; porque frente a esa necesidad de obtener la verdad que -como dijimos-, implica una correspondencia entre los objetos exteriores (los hechos ocurridos), y el recuerdo mismo, su evocación discursiva, aparecen los límites garantistas que impone el Estado de Derecho mediante el discurso de la ley. Ello lleva a precisar que la verdad conseguida - en un sistema democrático y regulado normativamente, de modo que el poder se subordina a la ley-, debe respetar otros valores tan importantes moralmente como ella (por ejemplo la persona y su dignidad). Por eso y como se ha señalado, la verdad procesal que se propugna no es una verdad "a cualquier precio"203, porque convivir en un Estado de Derecho no es ni debe ser gratuito, sino que todos los días debemos "pagar" la libertad y demás valores que se pretenden defender, con el reconocimiento de límites al ejercicio del poder.

201

Defendida en ámbitos académicos locales por el Profesor de Filosofía del Derecho Dr. Héctor H. Hernández, con quien hemos tenido la oportunidad -no muchas veces concedidas por otros solidaristas- de confrontar nuestras respectivas ideas públicamente. Algunos aspectos de su posición pueden verse en "Discurso penal, garantismo y solidarismo", revista jurídica El Derecho del 10 y 11 de julio de 1996. 202 Un interesante libro que condensa el pensamiento de algunos activistas y solidaristas, ha sido publicado por el Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Región Centro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, bajo la dirección del Dr. Ariel ALVAREZ GARDIOL. Los primeros liderados por el Profesor Jorge PEYRANO y los segundos por el Profesor Adolfo ALVARADO VELLOSO. Destaco del prólogo del Dr. Ariel ALVAREZ GARDIOL, las atinadas referencias a Jürgen HABERMAS, en tanto adoptando una postura superadora del activismo y garantismo procesal, propone como verdadero paradigma jurídico o procedimental discursivo, jerarquizando así el procedimiento y el discurso como los atributos esenciales de la juridicidad. Concluye el prologuista, que los únicos paradigmas incontrovertibles que tienen su origen en el mundo griego, son el jusnaturalismo y el juspositivismo. Confr. “Activismo y Garantismo Procesal”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus 2009. Pág. 9 203 Confr. Patricia COPPOLA y José I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisión judicial" Ob cit. Pág. 10.

Nuestra Constitución Nacional, a la par que diseña una política criminal coherente con la ideología liberal que la inspira204, tiene entre sus objetivos preambulares el de "afianzar la Justicia", y ello solamente puede alcanzarse desde criterios de verdad. En materia penal el tema adquiere particularidades para el accionado, a partir de la "presunción o principio de inocencia"205, que preferimos denominar "ficción de inocencia", y del que derivan cuatro aspectos con incidencia procesal: a) que si el imputado reacciona con su silencio no puede por ello presumirse su culpabilidad; b) que toda la carga probatoria le corresponde a quien acciona; c) que ante la duda del Juez sobre los hechos en que se funda la pretensión del actor, debe necesariamente absolver al reaccionante y d) que excepcionalmente se puede privar de su libertad al imputado durante el curso del proceso y por un término limitado, siempre que existan pruebas de que eludirá el cumplimiento de la futura pena. Todo ello condiciona la labor evaluadora del Juez al finalizar el proceso, ya que determinada reacción del imputado (su silencio), no importa tener por ciertos los hechos afirmados por quien acciona. En definitiva, condiciona la valoración que desde cierto criterio de verdad se haga sobre la autoría y culpabilidad del imputado, la que deberá en todos los casos ser probada, demostrada responsablemente por quien ejerce la acción, ya que la inocencia se presupone desde la ficción normativa.

Pasemos entonces a establecer la relación que estos condicionamientos normativos que de algún modo recortan las posibilidades de llegar a la verdad, tienen con el tema de la acción en el proceso.

Precisamente, es íntima la vinculación que descubrimos, si se advierte que en la teoría clásica, la confusión entre derecho subjetivo y acción no admitía la posibilidad de que alguien accionara sin ser titular de un derecho violado. Es decir, el ejercicio de la acción era una manifestación del mismo derecho donde se fundaba la pretensión insatisfecha. Pues bien, en la inquisición, no había problemas teóricos en el análisis, no sólo porque la distinción entre acción y jurisdicción no se daban ya que coincidían en la misma persona, sino porque tampoco preocupaba demasiado el tema de buscar la verdad. En realidad, estamos persuadidos que el Tribunal del Santo Oficio -como se llamaba a sí mismo -, no buscaba la verdad con el procedimiento que iniciaba, sino que ella ya estaba presente y obtenida mediante la fe que iluminaba sus espíritus. El objetivo era exclusivamente conseguir salvarle el alma al imputado que, por los pecados cometidos, necesitaba arrepentirse para volver al estado de gracia del que se había alejado con su conducta. Por ello se buscaba su confesión a toda costa. Así 204

Traducida en sostener un derecho penal de acto y no de autor, en limitar la punición a partir del principio de legalidad penal, la irretroactividad de la ley salvo que fuere más benigna, etc... 205 Implícito en el art. 18 de la C.N. y expresamente establecido en las convenciones internacionales que se le incorporan a su texto en la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22: art. 11 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 ap. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

se explica que muchos procesos medioevales nunca terminaran, ya que no se dictaba sentencia sin esa confesión que a veces no se producía pese a los tormentos a que era sometido el imputado, quien seguía con el “sambenito” expuesto públicamente o encerrado en solitaria prisión. No existía en el pensamiento inquisitorial la posibilidad de que un Tribunal reconociera un error, porque ello pondría en crisis no una cuestión política de ejercicio del poder, sino fundamentos religiosos incuestionables.

Cuando se empieza a analizar racional y críticamente el procedimiento de enjuiciamiento penal de la mano del reconocimiento de la posibilidad de error, aparece el reconocimiento de dos derechos diferentes: el de acción autónoma y abstracta y el derecho alegado como violado. De manera que si no se lograba "con-vencer" (vencer con) discursivamente al Tribunal, éste rechazaría la pretensión deducida y la existencia del derecho que se alegaba violado, pero no el ·derecho de acción, pues a todas luces era evidente que los sujetos habían sido admitidos en el juicio por tener derecho a ser parte en el mismo.

De esta forma, se puede trazar un paralelo colocando, por un lado, los modelos inquisitoriales con todas las variantes autoritarias, que parten de una concepción absoluta de verdad al servicio de la cual se dota a los Tribunales de poderes sin limitaciones -y para los cuales no ofrece ningún reparo la concepción clásica del derecho de acción sustantivista-, y por el otro lado, los modelos garantistas, que admiten una visión relativa de la verdad racionalmente adquirida, con muchas limitaciones en el ejercicio del poder público, para lo cual es imprescindible diferenciar el derecho de acción procesal del supuesto derecho sustantivo violado.

De

cualquier

forma,

convengamos

que

la

justicia

o

injusticia

de

los

pronunciamientos se podrán presentar en cualquiera de los modelos. La cuestión pasa por advertir que en el primer caso, será más factible la producción de arbitrariedades; mientras que en el segundo, habrá mayores garantías de racionalidad al permitirse el control del poder que se ejerce.

En este esquema de razonamiento, el concepto de acción procesal importa una verdadera garantía para las partes, en tanto esas instancias son los vehículos en los que circulan los discursos que pretenden convencer al Juez a partir de que los considere verosímiles206.

Precisamente una eficiente producción discursiva permitirá la correcta aplicación del derecho de fondo, cuya efectiva existencia dependerá del decisorio del Tribunal que lo reconozca. 206

El significado es posible extraerlo al separar "vero" - "símil", y al invertir los términos, aparece el concepto como "símil de verdad".

7. La regulación de la acción procesal en la ley 12.734 de Santa Fe.

Pasamos ahora a dedicar nuestra atención a la regulación que se hace del fenómeno de la acción en el derecho positivo. Tomaremos el modelo que, si bien ya ha sido promulgado como nuevo código procesal penal para la provincia de Santa Fe, aún no se encuentra plenamente vigente, estando operativas algunas de sus normas, en función de una ley especial que lleva el n°12.912 y que implementa una etapa de transición hasta que llegue el esperado momento de su total vigencia.

En el Título II, denominado “Acciones” el nuevo código procesal penal de Santa Fe va a regular tanto el ejercicio público como particular de la acción. Sin perjuicio de volver luego en el próximo capítulo sobre la regulación del querellante y su relación con el Fiscal, interesa en éste el análisis del marco teórico de la acción que se va a ejercer, tanto por el particular como por el órgano del Estado provincial.

Como lo venimos señalando, a esta altura de la evolución doctrinaria en materia procesal es claro que la voz acción es equívoca, ya que pese a la distinción entre el derecho de fondo o sustantivo y el procesal o adjetivo, se la sigue confundiendo con la pretensión que contiene cuando persigue incriminar a un sujeto. Sin embargo, el concepto que se corresponde con el de “proceso” (sistema acusatorio o adversarial), es el que entiende a la acción como una instancia proyectiva, ya que si bien la parte la dirige al Juez, éste la redirecciona contra la otra parte, dando lugar a la serie que posibilitará la existencia del proceso.

En el Capítulo I se ocupará de la “Acción Penal”, como si se adhiriera a la concepción sustantivista, que denomina a la acción por el contenido sustancial de la pretensión que esgrime contra el imputado; lo correcto hubiera sido llamarla simplemente “acción procesal”, que contiene una pretensión penal. De todos modos se trata nada más que de una cuestión de nombres; aclarado este punto, debe entenderse que se refiere a la derivación del derecho a “peticionar ante las autoridades” y que resulta exactamente lo mismo aunque las pretensiones difieran notablemente207.

En su artículo 16 se va a ocupar de la acción que se puede promover de oficio, es decir, sin necesidad de una excitación extraña. Se establece que la preparación y el ejercicio de la acción penal pública estarán a cargo del Ministerio Público Fiscal, quien podrá actuar de oficio siempre que no dependiera de instancia privada. Pero 207

Muchos temas relacionados con la regulación de la pretensión punitiva, se encuentran en el código penal como ocurre

con la prescripción, a la que aquél código le llama “de la acción penal”, contribuyendo aún más a la confusión reinante.

a renglón seguido se aclara que podrá sin embargo estar a cargo del querellante, ya que el Código lo admite. Incluso las peticiones del querellante habilitarán a los Tribunales a abrir o continuar el juicio, e incluso a juzgar y a condenar, de modo que ya se advierte el grado de autonomía que se le adjudica y que, como veremos en el capítulo siguiente, tiene poco de adhesivo y mucho de autónomo o exclusivo.

En el artículo 17 se trata el tema de la acción que se ejerce en principio por el Fiscal, aunque como vimos también puede estar a cargo del querellante, en las hipótesis en que para su validez se depende de una instancia privada. En efecto, cuando la acción penal dependiera de instancia privada, se establece que no se podrá ejercitar si las personas autorizadas por la ley penal no formularan manifestación expresa ante autoridad competente de su interés en la persecución. Razones privadas hacen que el Estado no pueda perseguir penalmente, si no está autorizado por quien ha sufrido personalmente la acción delictiva. El hecho de instar supone la clara manifestación de la voluntad en que se lo persiga penalmente al imputado y por lo tanto ella debe ser relativamente espontánea, libre y no puede luego retractarse. Una vez manifestada esa voluntad, lo que puede ocurrir en el acto de la denuncia o en cualquier otro acto procedimental como puede ser una declaración testimonial, se entiende, en doctrina, que carece de efectos que la víctima cambie de opinión y desee que no se ejerza la acción penal. Sin embargo si el objetivo es preservar a quien resulte en principio como la víctima del hecho, para no exponerla a un procedimiento penal, que le puede ocasionar nuevos perjuicios, no vemos inconvenientes en receptar la retractación, cuando todavía la publicidad no ha existido. Si todavía no ha comenzado a realizarse una actividad investigativa importante que la haya expuesto a la víctima, parece razonable aceptar su nueva voluntad producto del cambio de idea. De hecho, los tribunales han sido receptivos a aceptar las explicaciones de una víctima que quiere darle un sentido diferente a la denuncia penal que en su momento radicara en sede policial, con el objetivo de archivar sumarios por falta de habilitación de instancia; las que no resultan admisibles son las explicaciones absurdas inventando motivos para no reconocer que se tenía toda la intención de instar cuando se concurrió a denunciar. Incluso la doctrina entiende que hecha aquella manifestación en el sentido que no había interés en promover la instancia, es posible volver a intentar la persecución penal, a partir de reconocerla como irrenunciable. Ello es también fuente de situaciones irregulares, ya que no se puede desconocer que, muchas veces, la voluntad de la víctima es doblegada o peor- comprada-, merced a la entrega de dinero a cambio de que no habilite la instancia. Pues bien, cuando esa entrega es como compensación por los daños sufridos, la manifestación de la víctima que no tiene interés en la persecución penal debe tener efectos de renuncia a formularla en el futuro.

De cualquier forma, como veremos, este tipo de situaciones deben encuadrar en algún criterio de oportunidad para que más allá del tema de la instancia privada, el Fiscal no ejerza la acción penal.

Una de las características de la instancia que nos ocupa, es el de ser objetivamente inextensible, de modo que en el ámbito fáctico, el titular del poder de instar -en ciertos casos-, podrá recortar y solamente permitir el ejercicio de la acción penal para determinado encuadre jurídico penal, aunque los hechos fueran más amplios y dieran para mayor repercusión.

Otra característica es la de ser subjetivamente indivisible, en el sentido que no puede el instante elegir a determinado imputado de modo que la acción solamente se dirija en su contra. Producida la instancia, carece de relevancia cualquier apreciación que pudiera hacer la víctima, respecto de los imputados que cometieron el hecho. De manera que el ejercicio de la acción penal, no encuentra limitación alguna para dirigirse contra todos los que resulten con algún nivel de participación en el hecho denunciado, salvo que algún criterio de oportunidad le indique lo contrario. Pero ello dependerá del funcionario del Ministerio Público Fiscal, no de la voluntad de quien alega ser la víctima y tiene el poder de instar para habilitar la persecución penal.

8. A modo de conclusiones: Respecto de la acción y su opuesta la reacción, la única concepción doctrinaria inequívoca que permite cuantificarla evidencialmente es la que las presenta como instancias que las partes proyectan mediante la intervención del Tribunal.

Así concebida la acción procesal, desde una concepción unitaria del proceso, su contenido discursivo perfectamente puede aludir a una pretensión penal, como podría hacerlo de una civil.

Los órganos del Estado que ejercen la acción en materia penal deben ser diferentes de los que ejerzan la jurisdicción y deben estar legitimados democráticamente para asegurar la representación de la sociedad, sin menoscabo del derecho de acción de quien alega su condición de víctima.

Por su parte, al reaccionante se le debería proveer asistencia técnica jurídica, donde preferimos que ello esté a cargo de profesionales designados y controlados por los Colegios de Abogados.

Los operadores que accionan y reaccionan en el ámbito penal deben responder por las costas que su actuación genere, conforme los principios generales en la materia. Ello hace a la responsabilidad de su actuación.

El contenido discursivo de la acción y la reacción debe presentar cierta verosimilitud y confirmarse con otros discursos, con el objetivo de convencer al Tribunal para conseguir un resultado favorable.

Capítulo VI

Los actores penales

Abordamos el estudio del principal protagonista del proceso o sea, el actor. En el ámbito penal, el lugar del actor es compartido entre el Fiscal -como órgano estatal encargado del ejercicio de la acción penal en la mayoría de los delitos-, y el querellante particular. Quien alega verosímilmente su condición de víctima y fuera despojado de todos sus derechos por los sistemas inquisitivos, ahora vuelve a tener su lugar protagónico en el proceso. No sólo actuará en aquellos delitos donde la intervención del Fiscal no se requiere, sino que adoptará distintas modalidades para acompañarlo o -llegado el caso-, sustituirlo en sus funciones acusatorias.

Primera parte El actor penal público

1. Origen histórico del actor penal. En el marco teórico conceptual donde nos movemos, existe el género del actor que, como vimos, realiza una actividad (instancia) frente a un tercero (juez) a quien se lo pretende concebir como imparcial. Dentro de éste género, el actor penal a su vez puede admitir otras subespecies, que se individualizan por su propia ubicación funcional. Así, en la historia de la persecución penal, es posible encontrar distintos actores penales: el actor privado, el popular y el público. Los diferentes modelos procedimentales, van a permitir que se complementen o directamente impedirán su actuación.

2. El actor privado. Antes de que aparezca en escena el más remoto actor penal, encontramos a la víctima de un delito, intentando perseguir, para su castigo, a quien ella misma consideraba como el autor del hecho que le afectaba directamente. Es que en la primitiva organización grupal de los hombres, no aparecía todavía la posibilidad de un tercero que viniera a intentar asumir el control de la situación o la resolución del conflicto; sólo existía la propia confrontación entre víctima y agresor. Ello, lejos de ser un modo de solución de conflictos, traía aparejado una secuencia interminable de otros que se encadenaban, a una agresión se sucedía otra y así sucesivamente, hasta que por alguna razón, desaparecía la figura del ofensor. Esta etapa tan remota de la historia del hombre carece de interés para el enfoque de nuestra materia. Sin embargo, conviene tenerla presente por el rebrote que, en la sociedad actual, se advierte respecto del uso de la venganza privada, producto de innumerables causas que ponen en crisis al sistema estatal. Interesa entonces, partir de una mínima organización comunitaria, donde se reconoce por lo menos una autoridad que evita la venganza privada e impide la autocomposición del conflicto cuando éste adquiere ribetes penales, es decir: cuando el hecho ocasiona tal alarma que angustia a los demás componentes de la sociedad ajenos a lo sucedido. Es entonces que, con el origen del derecho -en cuanto mínimo normativo que pretende brindar una organización a la comunidad-, que se va perfilando la figura del actor penal privado, en la misma medida que va naciendo la idea de procedimiento, o mejor “proceso”, frente a un tercero. Pero vale la pena insistir con que el nacimiento del actor penal, si bien no con las características que luego adquiere con la triangulación procesal, precede en muchas civilizaciones a la figura del juez. Así, en el antiguo derecho germánico, para que comience la persecución penal, era necesario que hubiese ocurrido un daño -o que al menos alguien afirmase haberlo sufrido- y que esta presunta víctima designase su adversario. La víctima podía ser la persona ofendida o alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente. No había

intervención alguna de autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba con la mínima intervención de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa; nunca tres. El procedimiento era en realidad muy similar a un duelo o combate, con reglas perfectamente definidas: era una continuación de la lucha entre los contendientes. En este escenario, la función del derecho era la de reglamentar la guerra privada, que hacía las veces de procedimiento judicial para resolver el conflicto. No hay oposición entre derecho y guerra. Era lícito que el pariente del muerto matara al asesino; siempre que cumpliera con las reglas, con las formas prescriptas previamente para matar. Por otra parte, en éste derecho germano antiguo, era posible llegar a un acuerdo para interrumpir las hostilidades reglamentadas. El acuerdo o pacto, era generalmente la composición en dinero para evitar perder la vida. Toda esta idea de actor penal y ofensor que se defiende es obviamente desconocido por el derecho romano, viejo derecho estatal, que coloca por encima de ellos la figura del juez; o sea, del tercero que en nombre de la monarquía, la república o el imperio, decide si corresponde o no la pena. Es entonces, en este derecho romano -en el que se distingue delitos públicos de delitos privadosdonde, en casos de delitos privados, se puede ver nacer la figura del actor penal particular, que bien puede ser la víctima o sus herederos, para advertir que antes de emprenderla con el que considera su ofensor debe concurrir ante el Juez o el Pretor para hacer su reclamo o acusación.

3. El actor popular. Siendo los delitos de acción pública los que englobaban a aquellas ofensas superadoras de un interés meramente particular -ya que afectaban a la comunidad o directamente a la organización estatal-, era lógico que cualquier miembro de aquélla y no solamente la víctima, pudiera ocupar el lugar del actor penal. Este fenómeno que en el derecho germano antiguo era una rara excepción para casos de homosexualidad o de traición, se ve como general en el derecho griego y sobre todo en el romano. La particularidad fundamental del actor popular -como se denomina a esta segunda categoría de actor penal-, es su eminente característica política. El miembro de la comunidad tiene una manera de participar en la cosa pública en materia judicial, a través del ejercicio de la acción. El actor popular, que nace sin limitaciones -quizás por el abuso en el ejercicio de su función-, comienza -luego- a tenerlas en relación a su responsabilidad personal por la acusación que realiza. Es evidente que el funcionamiento del instituto depende directamente del nivel de compromiso solidario existente entre los miembros de la comunidad. Si cae en crisis, la causa se encuentra directamente vinculada a una concepción individualista que se arraiga en aquellas sociedades antiguas. Así, quedan impunes por falta de acusación popular aquellos hechos cometidos por personajes

importantes, contra los que nadie quiere meterse. Sin embargo, son otras las razones -como veremos luego-, que reemplazan la figura del actor penal popular. Modernamente, se replantea la posibilidad del ejercicio de la acción popular en aquellos casos de intereses difusos, aunque también se crea la figura del defensor del pueblo para que asuma tales funciones.

4. El actor público. Analizar al actor público implica el estudio del Ministerio Público Fiscal, o sea: de un órgano perteneciente a la autoridad estatal -sea cual fuere su inserción institucional-, que ejerce la acción penal, sin representar directamente a la víctima, ni tampoco ubicarse en el mismo plano que el resto de la comunidad. El problema de su origen no está resuelto por los historiadores, aunque pareciera que surge al final de la Edad Media, como un órgano del monarca. En nuestra interpretación, no es casualidad que la palabra “fiscal” sea equívoca y se vincule con la idea de Fisco en cuanto representa al erario público; en rigor: a los bienes de la corona en la monarquía; decimos esto porque es posible ver un paralelismo entre su origen y "evolución" con el de la pena. En efecto, la principal función en el nacimiento de este fiscal medieval era defender los intereses económicos del Rey y también un modo de engrosar las arcas, mediante la pena de confiscación de bienes de los súbditos que habían cometido delito. Por eso resultaba conveniente reemplazar al actor particular, ya que las multas o confiscaciones importaban, además de un castigo, un beneficio en el interés privado del Rey. Cuando se advirtió que la pena de multa era de imposible cumplimiento porque el condenado no tenía bienes – y sólo quedaba su cuerpo-, era sometido a tormentos y suplicios o -en casos más leves- a trabajos forzados; es decir, se pasaba a confiscar su mano de obra. La humanización del derecho penal da lugar, posteriormente, a la pena privativa de libertad, con la gran contradicción que supone tener a un imputado preso, depositado, despersonalizado, sin siquiera trabajar. De allí que pasó mucho tiempo para que, con el advenimiento de los Estados modernos, el Fiscal dejara de defender exclusivamente intereses patrimoniales para procurar cumplir una función vinculada al ideal de justicia, persiguiendo a quienes se consideraba autores responsables de delitos y, como tales, merecedores de sufrir una pena pública estatal. Obviamente la institución del Fiscal es ajena a la inquisición. Incluso cuando los sistemas inquisitivos lo incorporan, en realidad lo tienen como una figura decorativa, ya que el poder comienza y terminan ejerciéndolo los jueces, que confunden sus funciones con las de las partes. Tal como hoy se lo conoce, el Fiscal es un producto de la Revolución Francesa, o -mejor dicho-, del Estado de Derecho que luego se construye en Europa como consecuencia de ella208. Hay una directa relación entre el triunfo de las ideas que 208

MAIER Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo II pág.300 Edit. del Puerto. Buenos Aires, 2003.

defienden el sistema acusatorio con el reconocimiento de la necesidad de contar con un Ministerio Público Fiscal lo más democrático y representativo posible, así como eficaz en su labor. De allí que actualmente, no existan voces que puedan criticar su existencia. En todo caso, las discusiones se refieren a su ubicación institucional o a los modos de actuación. En el derecho comparado, el Fiscal aparece ubicado en cuatro posibilidades institucionales: 1) vinculado al poder ejecutivo, tal como ocurría en el sistema nacional argentino, por lo menos hasta la reforma de la Constitución Nacional operada en 1994. La crítica que ha merecido esta ubicación es que permitía responder a los intereses políticos del sistema presidencialista de turno, dejando de lado una posición en defensa de intereses sociales. La errónea línea argumental que sustentaba esta posición confunde -desde nuestro punto de vista-, dos aspectos diferentes: el ámbito institucional y las deformaciones éticas de los operadores de turno que utilizan las instituciones para su provecho personal. Si quienes están al frente del Poder Ejecutivo lo único que pretenden en el ejercicio de sus relaciones con el Ministerio Fiscal, es nada más que la aplicación del derecho al dar instrucciones para ejercer las pretensiones punitivas, ningún inconveniente existe en tal ubicación institucional; más cuando los operadores políticos no reparan en medios para conseguir determinados fines que no coinciden con los lineamientos del Estado de Derecho, resulta irrelevante el lugar en el que se ubique al Ministerio Público Fiscal, porque en tanto exista corrupción, se desviará -de todos modos- su accionar. Como nos gusta decir, lo “ideológico” es que el Fiscal se encuentre en el ámbito del poder ejecutivo, porque su función es perseguir a quienes no cumplen con las normas; mientras que lo “patológico” es que en determinadas situaciones históricas, el gobernante de turno utilice a los fiscales para satisfacer sus espurios intereses. Esta confusión en el plano del análisis es bastante común y conduce a errores en las conclusiones. 2) Vinculado al poder legislativo, como sucedía en los países comunistas. La misma crítica de tono idealista que se hace precedentemente se repite aquí, ya que se alega que en los sistemas de partido político único, las influencias políticopartidarias, cuando superan el interés general, hacen estragos en el ejercicio correcto de la función de perseguir penalmente y terminan sufriendo los avatares de los debates parlamentarios. Se confunde la ubicación ideológica con la influencia patológica que en un momento dado pueden recibir los fiscales por parte de quienes conducen el partido político. Sin embargo, salvando este enfoque erróneo, lo cierto es que el fiscal que depende de los legisladores, asegura una mejor representación indirecta del pueblo, que sin necesidad de los partidos políticos, también puede ejercer su voluntad soberana mediante otros mecanismos de participación popular.

3) Vinculado al poder judicial, como ocurre en muchas provincias como en Santa Fe209, con el sistema inquisitorial pasa a ser normalmente la quinta rueda del carro; pierde perfil -ya que es un funcionario sin real poder y en general sometido al órgano jurisdiccional-, y se transforma en alguien con quien resulta difícil entrar en contradicciones, sobre todo si sus funcionarios participan de la idea de la llamada “carrera judicial”, por lo que, al aspirar a ser “ascendidos” a jueces, difícilmente entiendan y asuman su función partiva. La ubicación del Fiscal dentro del Poder Judicial, fue defendida en doctrina por Alfredo Vélez Mariconde, quien razonaba que la función “requirente” era una función judicial y por lo tanto allí debía encontrarse.210 Esta línea argumental parte de considerar similares las tareas del Juez y del Fiscal, en tanto a ambos se les reclama operar imparcialmente, buscando “la verdad real”, para aplicar la ley y concretar la justicia. Nuestro punto de vista, es diametralmente diferente, en tanto, como venimos señalando, el Juez se ubica como tercero imparcial respecto de las partes que precisamente parcializan con sus contradicciones la versión de cómo ocurrió el hecho y todo lo relacionado con los fundamentos de la pretensión. La función jurisdiccional y la función requirente son en esencia distinta, como con su habitual claridad expositiva, lo explica Alberto M. Binder211. El Juez debe ser personalmente independiente a la hora de tener que resolver el conflicto discursivo que las partes sostienen. Su compromiso individual se relaciona con el Estado de Derecho, con la Constitución que está mandado a hacer cumplir; en cambio el fiscal responde a las políticas que se diseñan desde el poder legislativo para que ejerza su función requirente. Además, antes de llevar el caso al tribunal, antes de producir la prueba, ya asume una posición que lo convierte en parcial. Ello no quita que se le exija al Fiscal un obrar éticamente irreprochable; pero desde el momento en que acusa, asume una “teoría del caso” que tendrá que demostrar. 4) Ocupando una autónoma función, extra-poder, o cuarta función independiente de las tres clásicas: es la que dispone nuestra Constitución Nacional en su reformado artículo 120. Así lo hace la constitución española, aunque sin mucha claridad, ya que es motivo de debate su real inserción institucional. En Costa Rica, en cambio, es más clara su ubicación como cuarta función estatal. Pero el ejemplo más cercano que antecede la reforma nacional de 1994 es Salta, que en su Constitución de 1986 establece un Ministerio Público autónomo e independiente de los demás órganos del poder público. Parece interesante señalar que los fiscales en Salta son designados a propuesta del Procurador General, cabeza del Ministerio Público, por el poder ejecutivo con acuerdo del Senado y todo el Ministerio Público dura 6 años en ejercicio de sus funciones. 209

La nueva ley que en Santa Fe organiza al actor público (n°13.013), lo denomina Ministerio Público de la Acusación, y si bien lo mantiene dentro del Poder Judicial, le confiere autonomía funcional separándolo de la Corte Suprema de Justicia, ya que hasta ahora el Ministerio Público Fiscal es dirigido por el Procurador General, que precisamente la integra, con el agravante que también tiene a su cargo conducir a los defensores públicos. 210 Confr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I pág. 259, Edit. Lerner Bs.As. 1969 (2da edición). 211

Confr. BINDER Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Pág. 325. Edit. Ad Hoc, 2da edic. Bs. As. 1999.

Los partidarios de esta cuarta función del Estado, en realidad terminan utilizando el argumento que denominamos “patológico” para justificar su creación. Afirman que el Fiscal no puede depender de la Corte Suprema de Justicia, porque entonces no habría una clara distinción con los jueces. Además, tampoco puede pertenecer al Poder Ejecutivo, porque recibiría las presiones e influencias políticas de quienes aparecen en el escenario latinoamericano, muy proclives a la comisión de delitos en el ejercicio de las funciones públicas. En el ámbito nacional cuesta asumir la reforma constitucional y el proceso acusatorio, ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallos contradictorios, ha demostrado no respetar la autonomía del Ministerio Público Fiscal212. Más allá de las discutidas líneas argumentales, el caso es que la reforma constitucional de 1994 quiso otorgarle al Ministerio Público Fiscal independencia respecto de los otros tres poderes, constituyéndolo en una cuarta función que Montesquieu no tenía en su proyecto teórico. Es cierto que, al sacarlo del ámbito del Poder Judicial, beneficia a una teoría procesal que lo necesita distante y diferente del Juez para realizar su modelo acusatorio, pero sucede que ello también era posible cuando pertenecía al Poder Ejecutivo. Confesamos que no alcanzamos a advertir una genuina necesidad de que el órgano encargado de perseguir a quienes violan la ley penal y merecen una pena pública sea diferente, autónomo, independiente, del Poder Ejecutivo; cuando su función natural es la de administrar el Estado buscando, precisamente, que se respete el orden jurídico en su totalidad. Cuando de política criminal se trata, la ejecución de todas las políticas de Estado le incumbe al Poder Ejecutivo. La principal ventaja que desde siempre advertimos en la inserción del Fiscal dentro del ámbito del Poder Ejecutivo (tanto nacional como provincial), es su directa relación con las policías, sin cuya colaboración parece imposible cualquier clase de actuación eficaz. Por su dimensión y ubicación en cada una de las provincias, la policía aparece como la institución más adecuada para comenzar cualquier actividad de persecución penal, tanto para documentar de inmediato aquella prueba que con el transcurso del tiempo puede desaparecer, como para practicar investigaciones frente a hechos cuyos autores se desconocen y, fundamentalmente, para proveer de la necesaria cuota de fuerza frente a una delincuencia cada vez más peligrosa, mejor armada y organizada. Históricamente la policía se ha presentado, como un organismo indispensable para el funcionamiento del sistema penal, por lo que más que pensar en la generación de otras policías, como ocurre con los partidarios de la llamada policía judicial, en todo caso corresponde analizar las posibilidades de su mejoramiento. 212

Nos referimos al caso “Marcilese Pedro”, fallado por la C.S.J.N. donde se modifica el criterio sostenido en “Tarifeño” y otros fallos, y se confirma una sentencia condenatoria pese a que el Fiscal había solicitado la absolución del imputado al momento de alegar. La ironía es que el fallo condenatorio había sido inicialmente dictado por un Tribunal oral de Salta, es decir, donde tuvo su origen el nacimiento del Fiscal como cuarto poder.

Es que no escapa al análisis, que algunas policías constituyen importantes nichos de corrupción. Diversas causas provocan esta grave situación que deteriora la confianza imprescindible que la gente tiene que tener en su policía. No puede la policía decidir qué se investiga sin ningún control de parte del Ministerio Público Fiscal, como en teoría correspondería. Por otra parte, parece complicado generar un cuerpo armado al servicio de la función fiscal autónoma, porque es de la esencia de la división de funciones que el poder material del ejercicio de la fuerza se concentre en uno de ellos, el Ejecutivo; no sólo porque es quien más lo necesita, sino porque en caso de conflictos de funciones, es impensable como podría resolverse si cada función tuviera su propia policía. En consecuencia, la solución que parece más adecuada es la de someter a la función policial a la tarea de los Fiscales. En el modelo inquisitorial que todavía nos rige, a la policía se la hace cumplir funciones de prevención y seguridad, al tiempo que como auxiliar de “la justicia”, trabaja en la documentación del llamado “sumario de prevención”, donde como sabemos se basa principalmente la suerte de toda la investigación ulterior. Ubicando al Ministerio Público Fiscal en el mismo ámbito funcional que la policía o sea en la organización del Poder Ejecutivo-, se asegura una sola línea de mando que verticalmente termina en el gobernador, último responsable de la aplicación de las políticas criminales. Lo cierto es que en la hora actual, en nuestro país, se impone analizar la legitimidad política de la actuación del Fiscal; esto implica no sólo separarlo del Poder Judicial -donde por su naturaleza no se justifica su pertenencia-, sino que se impone tomar distancia del órgano -por excelencia y definición- impartial que es el Juez; y, al mismo tiempo, conectarlo con el pueblo al que teóricamente debe representar. En este objetivo, no debe perderse de vista a aquellos modelos donde el Fiscal resulta electo en forma popular y su actuación - limitada en el tiempo – pretende llevar adelante postulados de política criminal previamente anunciados y aceptados por sus votantes. Insistimos en que, de un modo realista, ello no supone que el Fiscal deba convertirse en un ser políticamente despreciable que, con el objetivo de conseguir la adhesión de sus votantes, es capaz de encarcelar a inocentes (ello sería lo patológico), sino, por el contrario, implica que la sociedad mediante su intermediación, adopte un compromiso con la aplicación de la ley, con criterios de justicia y mediante mecanismos garantizadores que aseguren un obrar responsable y transparente. Precisamente, si algo debemos criticar al Fiscal de la actualidad -tanto el que opera en el ámbito nacional como en las provincias-, es su falta de relación con la población, a quien ficcionalmente debe representar. Advertimos que, en general, se asiste a un obrar irresponsable, ya que no sólo no rinde cuenta frente a ningún electorado, sino que incluso -como institución del Estado-, el Ministerio Público Fiscal difícilmente es condenado a pagar las costas

cuando no consigue concretar su pretensión punitiva en una sentencia condenatoria. En este punto, aparece otro argumento para justificar sacarlo del poder judicial. No parece sencillo que el propio poder judicial condene a pagar las costas a un miembro que pertenece a sus filas; así como cuesta conseguir que un tribunal superior aplique las costas a un juez inferior por ser el responsable de las nulidades que ahora se reconocen, con idéntica dificultad tropezamos al pretender que el actor penal sea condenado en costas, simplemente porque se le rechaza su pretensión punitiva. Lo cierto es que la necesidad de modificar la ubicación política institucional del Ministerio Público Fiscal, retirándola del ámbito del Poder Judicial, se hace imperiosamente- una necesidad cuando se adopta el modelo acusatorio y, sobre todo cuando, para el ejercicio de la acción se utilizan criterios de oportunidad. Ello desde una perspectiva instrumental, formal -o sea-, procesal. Pero desde lo sustancial, desde el propio derecho penal, cabe reconocer que el Ministerio Público Fiscal es el que realmente ejerce el poder punitivo. Esta afirmación es contraria al pensamiento inquisitorial, que no puede dejar de considerar que son los jueces quienes titularizan genéricamente la potestad represiva y concretan en la sentencia la aplicación de una pena. Aquí se nota la íntima relación existente entre ambas materias de estudio del derecho ya que, como sabemos, resulta imposible concretar la aplicación del derecho penal, sin el instrumento, sin la herramienta procesal que supone llegar a la sentencia judicial. Pero se debe reconocer que el motor de todo el movimiento de persecución penal, es el Fiscal. Otro tema lo constituye la relación especial que debe tener quien alega su condición de víctima con los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. Si le criticamos al Fiscal actual su falta de legitimidad política para ser un verdadero representante de la sociedad, ello no deja afuera a la propia víctima, que por supuesto es la principal interesada en lo que ocurra en el procedimiento penal. Se requiere una singular vinculación que lleve a actividades coordinadas para que los intereses de la víctima se encuentren contenidos en la pretensión que ejerza el órgano de persecución pública. Sin embargo, frente a las contradicciones que puedan presentarse entre ambos intereses, el derecho procesal penal debe tener prevista la solución, que como veremos en la segunda parte de este capítulo, nos enfrenta con la posibilidad de que la víctima termine autónomamente ejerciendo en soledad la pretensión penal.

Segunda parte El actor penal privado La Víctima

1. El concepto de víctima: En los últimos años hemos visto como se habla de la víctima con mayor énfasis que en otras épocas, donde las referencias eran a la “sociedad”, al Estado, y

porqué no a la Nación. Es común que en los medios de comunicación de nuestro país, se hagan referencias a la situación de inseguridad de la que tanta tela se corta. Se quejan de la importancia que se le otorga a los derechos humanos, alegando que los juristas únicamente nos acordamos de los derechos del delincuente; se preguntan por qué no se pone el mismo énfasis en proteger a la víctima. Se trata de un discurso reaccionario, amarillista, que parte de presupuestos falsos, en lugar de hablar de imputados, directamente hablan del delincuente. Además, no es cierto que hubo un olvido de la víctima, sino, en todo caso, una ausencia de protagonismo propio, porque quien pensaba en ella, quien estaba para protegerla era el Estado, sobre todo en los modelos inquisitivos y totalitarios. Asistimos a un renacimiento de la víctima en lo que hace a reconocerle un rol protagónico en el procedimiento penal. Es que, montado el sistema inquisitivo para descubrir la verdad y aplicar la ley penal, el objeto de preocupación del derecho procesal penal fue el imputado, que se constituye en la figura central a rodear de garantías pues todo gira en torno a su culpabilidad o inocencia. A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil -donde el damnificado tiene un papel decisivo, ya que decide el comienzo de la actividad procedimental-, en el derecho procesal penal la víctima fue desplazada por el rol de los órganos de persecución oficial del Estado: primero el Juez y luego tímidamente el fiscal. Por ello, siempre el ofendido entra en la escena procesal

como un testigo más del hecho o de sus

consecuencias. El origen de esta cuestión se remonta al rol del Estado asumiendo la potestad punitiva y distinguiéndola de la actividad del damnificado, limitada solamente a reclamar el resarcimiento civil del daño. Estas distintas consecuencias jurídicas de un mismo hecho provoca en parte, que se desplace a la víctima cada vez más hacia la periferia del procedimiento penal; incluso se llega a límites de cierta perversidad cuando en muchos casos pasa a convertirse en una víctima del propio procedimiento, que parece dirigirse en su contra. Se la investiga con mayor énfasis que al acusado, con lo que termina siendo revictimizada por el propio sistema que en realidad debería ayudarla, protegerla. En lo relativo a que se entiende por víctima, Carnelutti sostenía que es el sujeto paciente en el delito, quien recibe una lesión a un “poder suyo”. Habitualmente se ha denotado a este paciente como “víctima”, es decir y en sentido amplio, aquel que ha sido lesionado o sufre perjuicio o daño por una infracción penal. Desde nuestro punto de vista, no es correcto que en el proceso penal hable de “la víctima” desde que es preferible denominarla como

se

“la persona que

alega…” tal condición213.

213

Esta aclaración fue hecha por primera vez por Graciela MINOLDO con motivo de un trabajo que fuera premiado en el Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal celebrado en Termas de Rio Hondo (Santiago del Estero). La Dra. Graciela Minoldo colaboró activamente con la Comisión Técnica que conformamos con los Dres. Ramón Ríos, Julio de Olazabal y Jorge Vázquez Rossi, por lo que se tomó este concepto en el proyecto de 1993 y que de alguna manera permanece en el nuevo código procesal penal para Santa Fe, para referirse a quien alega verosímilmente su condición de víctima.

Sin embargo, toda la doctrina y la legislación habla de la víctima como si realmente lo fuera es decir, da por hecho la existencia del delito que la tiene a la misma como sujeto pasivo. Por ello, es que vamos a seguir usando tal terminología pero con la aclaración que hicimos desde el punto de vista crítico.

2. La víctima en el proceso penal: Conveniente es determinar cuál es el interés de la víctima frente el proceso penal y dentro del mismo, fijándose así su adecuada posición en los diversos planos relacionales. Hassemer ha puesto de relieve que el Derecho Penal carece de interés real por el problema de la víctima, toda vez que, en cualquier caso, aquél está orientado hacia el autor del delito. Esta afirmación igualmente puede adscribirse al derecho procesal penal, donde la orientación es casi excluyente hacia la figura del imputado y sus garantías fundamentales. Varios códigos procesales establecen la figura del querellante conjunto; pero a pesar del dominante papel que juega el querellante particular, el campo de extensión y comprensión de la víctima no queda en él agotado. El ejercicio de las acciones privadas y dependientes de instancia privada, como así la denuncia y la vinculación con la prueba, ofrecen materia apta para dar sustento a una sistematización de conjunto. Asimismo, habrá que tener en cuenta el ejercicio de la acción civil resarcitoria, dentro del procedimiento penal, para conformar una base suficiente para los temas posibles. Por fin, tanto la ley penal de fondo como la civil igualmente sustancial, deberán tenerse en cuenta para intentar una construcción dogmática que pretenda ser de utilidad para lo actual y orientadora para el futuro.

3. La víctima en el derecho: En el Código Penal argentino encontramos reiteradamente mencionada la voz “víctima”214. 214

Así, en la Parte General vemos: Art. 11: (implícitamente) “el producto del trabajo del condenado...se aplicará... (inc. 1º) a indemnizar

los daños y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros recursos...” - Art. 19: la inhabilitación absoluta importa... (inc. 4º) la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar...El Tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad...” - Art. 20 ter: (implícitamente) “el condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado.....y ha reparado los daños en la medida de lo posible.” - Art. 23: Habla de “damnificado” - Art. 26: (implícitamente) se lo puede hallar en la enunciación de las características que debe reunir el delito cometido para que el juez estime conveniente la imposición de una condena de ejecución condicional. - Art. 28: (implícitamente) “la suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio”. - Art. 29: “la sentencia condenatoria podrá ordenar ... (inc. 2) la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba..” - Art. 30 y ss también aluden a la indemnización, sin mencionar la palabra víctima. - Art. 41: (implícitamente) “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados... (explícitamente) “el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.” - Art. 59: “La acción penal se extinguirá... (inc. 4) por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada”. - Art. 60: “La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal solo perjudicará al renunciante y a sus herederos.” - Art. 64 y 68: (implícitamente) Ambos artículos hablan de las indemnizaciones debidas. - Art. 69: “El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por el delito de los enumerados en el art. 73. Si hubiere varios partícipes, el

Una resultante sustancial puede sacarse del examen de las normas del código penal argentino: la captación normativa parece apuntar invariablemente, como realidad subyacente, a la persona individual. Estamos frente a una verdadera contrafigura del “autor del delito” la cual desde la óptica del derecho procesal penal se ha entendido como imputado. Volviendo a Hassemer, este entiende que la víctima ocupa un lugar marginal en el sistema punitivo. Ello porque, desde la óptica del D.P.P. se piensa que las teorizaciones que se han efectuado hasta el presente se han basado en la relación poder estatal-imputado, dejando en la sombra otra relación de poder, la existente entre autor y víctima, del modo como corresponde presentarla. Creemos que entre autor y víctima, no sólo existe una posible situación conflictiva de intereses, sino que, por parte del autor de la acción delictuosa, se cercena la esfera de poder del paciente del delito. Actualmente se evidencia una clara voluntad abolicionista de todo método procesal que atente contra la dignidad humana y, como corolario, también un claro sentimiento humanitario. Ahora bien, esa voluntad y este sentimiento se han dirigido nada más que al que padece el proceso y no a quien padece el delito. Existen en este sentido dos claras evidencias: 1. La actitud de las víctimas. Así de las estadísticas surge que superan muy ampliamente los hechos en los cuales interviene la policía, sobre las denuncias y querellas. 2. La actitud de los operadores del proceso penal. La policía actúa en dirección al delincuente; el Ministerio Público se debate entre ser sujeto imparcial o representante de la “vindicta pública” y los jueces son renuentes a tramitar acciones civiles en el proceso penal, ya que lo ven como un estorbo. No es bien vista la actividad de quienes pretenden reclamar indemnizaciones pecuniarias por el delito sufrido. Al mismo tiempo, muchas víctimas encuentran en la cuestión civil la única herramienta para canalizar sus sentimientos de venganza contra el ofensor.

4. El debate por el querellante conjunto:

perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás” - Art. 70: (implícitamente) “Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aún después de muerto.” - Art. 72: (implícitamente) Fundamental es el rol que se atribuye, al disponer o no respecto de la promoción de la acción. En tanto la víctima del delito no libere el obstáculo impuesto al ejercicio, la acción no podrá iniciarse. - Art. 73: (implícitamente) Fundamental. Aquí, la víctima es sujeto esencial del proceso, al constituirse como querellante exclusivo. La promoción y prosecución del proceso está enteramente a su cargo. (explícitamente) “Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge”. - Art. 75: “La acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevinientes”. - Art. 76: “En los demás casos del art. 73, se procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.” - Art. 76 Bis: “al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible... La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida. En la Parte especial, se alude a la víctima implícitamente, la cual es el sujeto pasivo de todas y cada una de las figuras. Sin embargo, explícitamente mencionan a ella los siguientes artículos: Art. 84, Art. 106, Art. 119, Art. 125, Art. 132, Art. 142.

En el derogado código procesal penal de la Nación se implementó la corriente que se ha dado en llamar “no abolicionista”. Manuel Obarrio -su codificador-, si bien proscribía la acción popular, reconocía al ofendido el derecho de querellar a los delincuentes. Alegaba que no era posible desconocer en la víctima el derecho de velar por el castigo del culpable. A partir de esta ideología nace la figura del querellante conjunto que se mantuvo en la provincia de Tucumán cuando en 1979 reforma su código procesal, y modernamente pese a la opinión en contrario de Levene, la contiene la ley 23.984. La corriente abolicionista encuentra como puntal al código de Córdoba de 1939, ya que Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler toman como modelo el código italiano de 1930. "El Estado -dicen los autores en la exposición de motivos- ha reivindicado del particular el derecho de acusar para cumplir sus fines, para defender su propia vida, para mantener el orden jurídico-social. Ese derecho se ha convertido en una función social porque el interés individual ha quedado comprendido en el de la colectividad". Esta línea ideológica partía de una concepción distinta: entendía que la víctima buscaba la venganza y eso era repudiable para los altos fines de la Justicia; el mismo Ricardo Levene (h) cuando redacta los códigos de las provincias de Río Negro y Neuquén en los años 1986 y 1987, consideraba inadmisible en materia penal -donde predominan conceptos de reeducación y defensa social-, que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal. Se alegaba, entre otras razones, que muchos querellantes daban razones fútiles, para justificar el desistimiento de la acción cuando habían percibido fuertes sumas de dinero. Esta tendencia fue la dominante para todos aquellos códigos que siguieron el modelo cordobés, incluido el de Santa Fe, pese a no adoptar la oralidad como regla. Por el contrario, en la provincia de Buenos Aires, Tomás Jofré en 1915 dio una solución distinta que todavía rige para el rol de la víctima: se creó la figura del particular damnificado, quien, siendo víctima de un delito, podía participar solicitando pruebas, impugnando resoluciones favorables para el imputado y controlando la producción de la prueba. No ejerce la pretensión punitiva, es decir, no pide pena, pero en lo demás, se asimila al querellante conjunto del código de la Nación De cualquier forma, el debate se viene dando en los Congresos y se ha llegado a señalar215 que no es posible arribar a una conclusión científica definitiva sobre la conveniencia o inconveniencia de la actuación del damnificado por el delito como querellante en el proceso penal, dado que ninguna de las posiciones que se adopten al respecto cuenta con argumentos que descalifiquen totalmente la postura contraria. Pensamos que nuestra Constitución Nacional no sólo no prohíbe que la víctima ejerza la acción penal (en este caso, sería imposible regular al querellante 215

XII Congreso Argentino de Derecho Procesal Penal.

exclusivo), sino que debe deducirse que lo propicia el argumento parte de inferir que si la Constitución admite a los particulares colaborando en la tarea de juzgar delitos al implementar el juicio por jurados, es decir, en la jurisdicción ¿por qué no aceptar que el particular pueda también ejercer la acción? Incluso para muchos casos, puede pensarse en una acción popular. Nos referimos a los delitos cuya víctima es indeterminada, como ocurre con los ecológicos, los que afectan la salud pública, el consumidor, etc.Un tema que merece nuestra discrepancia, es admitir al Estado como querellante, en delitos de acción pública. Ya el Estado tiene en el Fiscal un representante de los intereses generales de la sociedad (art. 120 C.N.), hoy potenciado como cuarta función merced a la reforma de 1994. Sin embargo, la legislación en general ha otorgado la facultad de querellar a organismos más o menos descentralizados.216 Veamos ahora cuáles son los argumentos a favor y en contra de la incorporación del querellante, aclarando que el debate no está cerrado, ya que hoy se escuchan interesantes voces jóvenes, decididamente contrarias a que la víctima participe como actora penal217.

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Argumentos históricos:

En contra: “la inserción del particular como órgano acusador en el proceso penal, significa siempre según esta corriente de pensamiento “escéptica”, la inserción de un elemento privatista en el ámbito de un derecho eminentemente público. De manera que, instituido un acusador estatal formando parte en el mejor de los casos, del Poder Judicial y reglada su actividad conforme a los principios de Oficialidad y Legalidad, se asegura una plausible administración de justicia penal, dejando para los damnificados (ofendidos o no), la vía expedita para que ejerciten en el mismo proceso la acción civil, emergente del hecho ilícito motivante. La acusación pública en manos de un órgano estatal, en los tiempos modernos, implica la vigencia del sistema de acusación más acorde con el grado de evolución que presenta el proceso penal”

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Argumentos subjetivos:

En contra: sostiene Alfredo Vélez Mariconde (“Derecho procesal Penal” De. Lerner 1968, Tomo I, pág. 292 que “el delito es una violación del derecho público, en cuya defensa debe ocurrir el Estado; si la represión no puede ser concebida hoy como medio de satisfacer la venganza pública, menos puede pensarse en autorizar la vía de una venganza individual. Y el que crea que el ofendido acusa en nombre de un interés público en defensa de la colectividad, pone su ingenuidad al servicio

216

En la provincia de Entre Ríos, tal facultad se le otorga a la Fiscalía de Investigaciones administrativas, incluso, discrepando con la actividad del Fiscal se intentó llegar a la Cámara de Casación en forma autónoma, aunque dicho Tribunal consideró que faltaba el requisito de sentencia definitiva (Confr. “LOPEZ, Alcides Humberto y ots. - Su denuncia - Incidente de constitución en querellante del Dr. Oscar M. Rovira (Fiscal Gral. Fisc. de Invest. Adm.) - recurso de casación”.- Expte. Nº2145/435-2000 Jurisd.: Sala Penal - Cám. Apelac.Conc del Uruguay). 217 Como ocurre con LANZÓN, Román P., “La intervención de la víctima en el proceso penal y su ¿derecho? a actuar como querellante”, Doctrina Judicial, La Ley, 19.11.08, pág.2047/2059.

de una causa noble: cree que de ese modo se favorecerá la actividad del órgano específico que el Estado ha instituido para demandar la justa aplicación de la ley” Otros autores sostienen que la subsistencia del querellante en los procesos penales por delitos de acción pública, constituye una reminiscencia de la antigua venganza privada, incompatible con los intereses públicos en juego. Además su fin es lograr una reparación económica o pecuniaria, interesándole -fuera de estomuy poco el castigo del delincuente. Rodolfo Rivarola218 sostenía que “si entendemos en derecho que el interés es la medida de las acciones, y acudimos a examinar cuál es el interés que mueve al querellante particular, independientemente de la reparación de los daños, no encontraremos otro sino el de la venganza personal.” Contestación a este argumento: no hay que vedar el acceso de los particulares al proceso penal, pues el interés del resarcimiento y la pasión misma, suelen ser importantes factores en la investigación de la verdad (Oderigo). Bielsa agrega que “al querellante no lo anima un espíritu de venganza sino que se trata más bien de un espíritu de justicia…. Los que hablan de ese espíritu de venganza del querellante para suprimirlo, olvidan que la acción pública la impuso también la necesidad de satisfacer la vindicta pública”. Que el derecho penal sea un derecho público, no obsta a que la acusación sea privada. Es decir, que la facultad estatal se limita a imponer la pena. Jorge Clariá Olmedo consideraba que sería beneficioso para la más justa y pronta actuación de la ley penal y en su caso, la civil, para una integral reparación pública y privada. Podría darse de esta forma, entrada a la venganza, pero se salvarían principios básicos muy nobles. Se perseguiría una mayor eficacia, para la defensa del bien jurídico tutelado. Convengamos que no es malo tener emociones, las que por otra parte, no pueden reprimirse porque la ley no otorgue determinada posibilidad de participar en un procedimiento. Incluso su participación le impide quejarse después de que no se logre una mayor eficacia en el objetivo de reprimir. Además, es posible limitar al querellante, para que asuma una actividad acusatoria y será el Ministerio Fiscal el que deba encausarla en parámetros justos. Con esto no pretendemos introducir la venganza en el proceso penal, sino establecer al querellante como colaborador activo, cuyo engrandecimiento en tal postura pasa más por un deber de conciencia y cultura cívica. Carrara sostenía que “El derecho del particular no puede ser sacrificado al derecho social”. Argumentos objetivos

•

En contra: fuente de entorpecimientos y dilaciones, obstruyen la averiguación de la verdad real. Levene lo ve como la quinta rueda del carro, que intenta dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación. 218

RIVAROLA, Rodolfo, “la justicia en lo Criminal”, pág. 221, Edit. Felix Lajouane, Bs. As., 1899.

Contestación a este argumento: siempre la actividad del querellante será controlada por los órganos públicos. •

Argumentos teóricos:

En contra: su incorporación conlleva a la coexistencia de dos acusadores, sin beneficio para nadie y menos para el sujeto procesado o la administración de justicia, significando una disminución de energías, de tiempo y de aumentos de gastos. Contestación a este argumento: lo sostenido es relativo. Inclusive Bentham sostiene que “con la doble acusación se tienen dos potencias rivales que han de servir para observarse, excitarse u contenerse mutuamente, con resultados positivos para el proceso” Como vemos, ningún argumento es absoluto. Su incorporación o no será siempre una decisión política. Desde nuestro punto de vista, que adhiere a una teoría general del proceso, lo cierto es que la presencia de dos acusadores (uno público y otro privado), en tanto no conformen un consorcio de actores, puede llevar a entorpecer la estructura de un proceso. En tanto, se presupone la necesidad de un contradictorio discursivo entre la parte acusadora y la que defiende, es evidente que si los actores son múltiples y cada uno sostiene diferentes posiciones, diferentes teorías del caso, no habrá una contradicción sino tantas como actores. Somos partidarios de que el querellante, adopte una participación de colaboración hacia el Ministerio Público Fiscal, pero en definitiva siempre subordinado a aceptar las decisiones que tome el órgano estatal. Ni siquiera excepcionalmente ni en grado mínimo puede autorizarse que goce de

autonomía, como ha ocurrido

cuando, avanzadas las etapas procesales, las discrepancias con el Ministerio Público Fiscal resulten insuperables. Aún menos conveniente parece el considerar la posible actuación autónoma desde el comienzo de la propia actuación del querellante. Ello, como puede fácilmente deducirse, convierte a los supuestos de delitos de acción de ejercicio público en privado, por decisión puntual del Ministerio Público Fiscal, en cada caso concreto. Eso es insostenible y da lugar a situaciones de graves incoherencias: supongamos que la decisión del Fiscal de no ejercer la persecución se basa en criterios de oportunidad, ¿cómo se justifica que se acepte igual la persecución por iniciativa de la víctima? Otra situación de conflicto entre los dos actores, sucederá cuando la causa de la discusión pase precisamente por la existencia del delito como presupuesto para comenzar una instrucción o provocar la apertura del juicio. Es obvio que si no hay posibilidad de encuadrar los hechos en un delito, directamente no existe la víctima, en tanto ella nace en forma abstracta de la figura descripta en el tipo de injusto que se trate. Nos parece insostenible que si tal discusión ocurre nada menos que para decidir si comienza o no una persecución penal, la solución se encuentre en hacer prevalecer la voluntad privada. En el caso de delitos que según el código penal dan lugar a un ejercicio público de la acción, entendemos que debe tener

preeminencia el Ministerio Público Fiscal, aunque tal responsabilidad la asuman los funcionarios jerárquicamente habilitados por la ley para la conducción del organismo. Lo mismo cuando la decisión se base en criterios de oportunidad para no perseguir penalmente; si precisamente estos criterios se fijan para descomprimir el colapso del sistema procedimental ante el reconocimiento de lo innecesario de la represión, sería un contrasentido permitir que la persecución se inicie igualmente por voluntad de quien alega su condición de víctima. Definitivamente sostenemos que permitir la conversión de la acción procesal con contenido punitivo, de pública en privada, supone desconocer que las provincias, en el código penal decidieron que la gran mayoría de los delitos serían punibles como consecuencia de una persecución a cargo del Estado, aunque en algunas figuras se hiciera imprescindible la autorización del ofendido o sus representantes. Implica desconocer también que, en estos delitos, el poder penal es del Estado y lo ejerce el Ministerio Público Fiscal, ya que el “debido proceso” a que alude el artículo 18 de la C.N. es el que responde al modelo acusatorio219. Afirmamos que -consciente o inconscientemente-, los tribunales que toleren el ejercicio de la pretensión punitiva exclusivamente y en contra de la opinión del Fiscal están siendo funcionales al modelo inquisitivo, donde el poder penal es ejercido por los jueces. Es que estos jueces, de alguna manera ven en la actuación de este particular querellante, la posibilidad de llegar a condenar a un imputado, que no existiría como tal si ello dependiera exclusivamente de la decisión del Ministerio Público Fiscal, que es precisamente lo intolerable para la mentalidad inquisitorial. Apunta

con

acierto

Silvia

Gamba,

que

posiblemente

esta

política

de

hiperpersecución, de otorgamiento de superpoderes al juez o al querellante, puede resultar

-una vez más- una herramienta demagógica más de la mala

política consolidando los discursos del segurismo y de la “mano dura”. Por eso le da esta poderosa herramienta al querellante como un aporte más al servicio de nuevas formas solapadas de control social que tanto denostó y denuncia la moderna criminología crítica.

5. El querellante adhesivo Diferente del querellante conjunto, o como una subespecie del mismo, se encuentra el conocido como adhesivo, que se parece más a la figura del tercero adherente simple o coadyuvante del derecho procesal civil que colabora con un sujeto procesal y no puede por ejemplo acusar o recurrir autónomamente. Se puede considerar una forma de querellante conjunto, en tanto siempre necesita acompañar al Fiscal que ejerce principalmente la pretensión punitiva pública. Sin

219

Un interesante panorama sobre las tendencias actuales, a favor y en contra del querellante puede verse en el trabajo que a instancias de la Cámara Nacional de Apelación en lo penal, reuniera a importantes juristas, “Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde “Santillán” a “Storchi”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008

embargo, se acerca más a la figura del particular damnificado, debido a su perfil coadyuvante con el Ministerio Público y en la restricción acusatoria y recursiva. Corresponde preguntarnos si cuando se trata de delitos cuya acción es pública, la justicia material exige necesariamente la intervención de la víctima en el procedimiento penal. La respuesta depende ideológicamente del rol que se le adjudique al Estado y el papel protagónico que quiera aceptarse en el particular que alega su condición de víctima. Para quienes sostienen que el delito es en primer lugar una afectación de bienes privados, la participación de la víctima será absolutamente imprescindible para que la sentencia condenatoria sea justa. Mientras que para una postura que relativice tal protagonismo, se podrá concebir la realización del valor justicia, con total independencia de la consulta a quien aparezca como víctima. Nuestra moderna doctrina ha dado contestación relativa, dejando en claro que serán los códigos procesales penales los que dispongan el nivel de participación que se le acuerde al particular. Es importante señalar que la querella particular, aún en el modelo denominado adhesivo, puede provocar la persecución penal pública; de allí su importancia, como instituto procesal que tienda a dar suficiente satisfacción a aquel derecho subjetivo público a que el proceso penal se constituya. Desde una visión sociológica, estamos en la zona de “acceso a la justicia” que al decir de Cappelletti y Garth se trata del principal derecho, el más importante de los derechos humanos, en un moderno e igualitario sistema legal que tenga por objeto garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos.

6. Relación con el Fiscal: En torno a la relación entre el Ministerio Fiscal y la víctima, la misma pretende ser dialéctica. Se concibe al Ministerio Fiscal adecuando sus actos a un criterio objetivo, mientras se afirma que la víctima se rige por un criterio subjetivo, ya que el propio sistema la considera interesada. En realidad, la objetividad no existe y en tanto la función del Ministerio Público la lleve adelante una persona esta es, por definición, subjetividad. Se confunden cuestiones éticas con posicionamientos humanos que, por su condición, jamás pueden ser objetivas en la lectura de la realidad que lo circunda. El debate hoy no pasa por la conveniencia o no de la participación de la víctima como querellante en los delitos de acción pública, es decir el abolicionismo o el mantenimiento, sino por el modelo de actuación que se le quiera brindar a la alegada víctima. Se trata de definir su posición respecto del Fiscal, para tratar de evitar los conflictos que pueden aparecer entre ambos y que en general son aprovechados hábilmente por la defensa. Así el viejo querellante del derogado código procesal penal de la Nación, era denominado querellante conjunto, porque se lo veía actuando conjuntamente con el Fiscal, aunque en muchos supuestos jurisprudenciales ante la inacción del actor

público quedaba sólo abriendo instancias recursivas o manteniendo una postura incriminadora al cierre del debate. El C.P.P. de Córdoba pergeñó un modelo de querellante adhesivo, restringiendo las posibilidades de actuación autónoma respecto del Fiscal. Como fuere el querellante del C.P.P. de la Nación es un sujeto eventual, que se parece mucho al adhesivo porque carece de autonomía para poder por sí mismo abrir el juicio oral, pero como está regulado al tener protagonismo en la etapa intermedia, puede conseguir que el Fiscal ante la Cámara de Apelación, obligue a otro a deducir acusación para pasar al plenario (interpretación correcta del art. 348 C.P.P.N). Como dice Francisco D’Albora a quien no dudamos en reconocer como uno de los más serios defensores del instituto, se trata de “un acusador particular, ...una suerte de sustituto procesal ya que ejercita en nombre e interés propio, una serie de actividades enderezadas a proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado de someter al delincuente al cumplimiento de una pena” 220. Sin perjuicio de que el debate se debe seguir dando en los ámbitos académicos para proyectarse en políticas de reformas a la normativa vigente, lo cierto es que en el Código de Santa Fe (versión ley 6740) no tiene cabida la colaboración y porqué no el control, de la víctima respecto del Fiscal, mediante el ejercicio de la cuestionada querella en cualquiera de sus modalidades. En el viejo régimen que se encuentra en las postrimerías de su vigencia, le queda solamente la alternativa del ejercicio de la acción civil en el proceso penal. Por su parte en el código procesal penal del menor (ley 11.452) que rige en Santa Fe, se va más allá ya que en su artículo 2 prohíbe la actuación no sólo del querellante sino también del actor civil en el proceso penal. Esta disposición puede ser atacada de inconstitucional, en primer lugar porque afecta el derecho a la jurisdicción que emana de nuestra carta magna, tal como lo señala Germán Bidart Campos221, y en segundo lugar ya acotada a la cuestión civil, al no permitir la aplicación del art. 29 del código penal, que como legislación nacional debe ser respetada en el orden local. Como fuere son tantas las falencias técnicas que presenta este cuerpo normativo, que no nos extraña tamaña prohibición para eliminar del proceso penal de menores toda intervención de la víctima o del damnificado. Por el contrario, en el nuevo código procesal penal de Santa Fe, que regula la ley 12.734, como luego veremos, no sólo se admite al querellante en los delitos de acción que en principio son de ejercicio público, sino que se le acuerda la posibilidad del ejercicio autónomo. Veremos a continuación, la regulación que en algunos códigos procesales penales, se le formula a la querella privada, en aquellos delitos que en principio son de ejercicio público.

220

Confr. D’Albora Francisco “Intervención del querellante conjunto en el nuevo Código Procesal Penal”, La Ley del 16/XII/ 1991.Confr. Bidart Campos Germán en “La legitimación del querellante”, El Derecho, Tomo 143, pág. 937.

221

7. La regulación de la querella en los delitos de ejercicio público en el código procesal penal de la Nación. 7.1. Sujetos autorizados a ser querellantes. Toda persona que se considere ofendida por la comisión de un hecho con apariencia de delito cuya acción sea de ejercicio público, puede por sí -si tiene capacidad civil o, siendo incapaz, mediante su representante legal-, asumir el rol de querellante. Así lo dispone el art. 82 del C.P.P. de la N. consignando que como querellante podrá impulsar el proceso (una vez que el Fiscal ha instando la instrucción, sin perjuicio de que antes de ser querellante sea denunciante), proporcionar elementos de convicción, es decir ofrecer pruebas (claro que el Juez las aceptará si las considera pertinentes y útiles art. 199), argumentar sobre ellas (opinando en la etapa intermedia 346 y 347, o en los alegatos del art. 393) e incluso interponer recursos en los casos que ellos estén permitidos. Puede entonces apelar el sobreseimiento del imputado (art. 337), recurrir la falta de mérito (art. 311), puede -llegado el caso-, interponer recurso de casación en los límites que se le fija al Fiscal (art. 460). Sin embargo, la posición que pone en crisis la actividad recursiva del Fiscal, contra resoluciones que favorecen al imputado intentando cerrar definitivamente la causa a su favor (sobreseimiento y absolución), se traslada con toda la fuerza argumentativa, a la situación del querellante. También se afecta el non bis in ídem, si se autoriza al querellante a recurrir procurando una persecución penal que en su primera instancia ha fracasado. Por ahora, esta posición, se encuentra reconocida por cierta doctrina, a la que adherimos, y falta aún que la jurisprudencia termine por aceptarla. El ofendido -por el accionar aparentemente delictivo-, es a quien generalmente se tiene por titular del bien jurídico que el derecho penal intenta brindar protección al amenazar con la pena. En algunos casos de los llamados delitos pluriofensivos, es decir que son varios los bienes jurídicos a proteger, puede no coincidir exactamente el titular del bien enunciado en el capítulo respectivo del código penal con la persona autorizada a querellar. ello ocurre por ejemplo en el caso del falso testimonio, donde el bien jurídico es la administración pública, o -más concretamente- el ámbito del poder judicial, y sin embargo se le reconoce también como ofendido a la persona que se ha visto perjudicada por el falso testimonio rendido ante los tribunales, generalmente una de las partes. Es que pese a estar ubicado entre los delitos que afectan en general a la administración pública, se reconoce en doctrina que también a veces afectan a particulares.222 Al particular ofendido se le denomina comúnmente “la víctima” -concepto netamente penal-, que se diferencia del damnificado, cuyo contenido se relaciona con el perjuicio patrimonial sufrido. La víctima es el sujeto pasivo del delito y será por ello que el artículo 82 del C.P.P. de la N. que comentamos, se ocupa de 222

Este tema puede verse desarrollado con amplitud y citas de doctrina y jurisprudencia, en la excelente obra de Francisco D’Albora “Código Procesal Penal de la Nación” Anotado, comentado, concordado. , pág. 126, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996.

precisar que cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, el derecho de querellar lo tienen el cónyuge supérstite, sus padres, sus hijos o su último representante legal. Es este un listado que si bien puede considerarse taxativo, de ninguna manera establece un orden de prelación, por lo que indistinta, conjunta o alternativamente podrá asumir el carácter de querellante tanto su cónyuge como los parientes que allí se mencionan. Será entonces imprescindible acompañar la documentación que acredite el vínculo que lo unía con el causante, pero no es necesaria la declaratoria de herederos, ni menos la apertura de la sucesión. Ello porque aquí el cónyuge supérstite o el pariente vienen al proceso a ser querellante por derecho propio, no a ejercer un derecho que reciban por sucesión mortis causa. Pensamos que es posible admitir que la persona jurídica pueda asumir tal condición, siempre y cuando haya sufrido directamente el daño en un bien que merece la protección desde el derecho penal; será entonces necesario que además de analizar su condición de titular del bien afectado, sus estatutos permitan a sus órganos directivos estar en el proceso penal con tal carácter. Cuando se trata de delitos que afectan el patrimonio de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada, como ocurre con la estafa o la administración fraudulenta, no es viable que el socio a título personal intente ser querellante, aunque excepcionalmente la jurisprudencia lo ha admitido.223

7.2. Forma de la querella y tiempo para su presentación. Establece el art. 83 del C.P.P. de la N. que la pretensión de quien desea constituirse en parte querellante se debe formular por escrito, sea personalmente o por un mandatario especial, y siempre con el requisito de contar con el patrocinio de un profesional letrado, lo que se obvia si el peticionante ya lo es. El contenido del escrito, para no ser invalidado con la inadmisibilidad, debe reunir determinados requisitos que enumera el artículo 83 y sirven para identificar al querellante, circunscribir el objeto del proceso (al exigir una relación sucinta del hecho en que se funda), la individualización de los imputados y la acreditación de aquellos extremos que hacen a la personería que se invoca (ej. estatutos de la sociedad, certificado de matrimonio o de nacimiento etc...). Finalmente se exige la firma del peticionante luego de la solicitud de ser tenido como querellante, lo que es obvio ya que constituye el objeto de la instancia que se formula. Presentada la querella el pedido será resuelto por decreto fundado o auto, en el término de tres días (art. 84 C.P.P. de la N.). Cuando el Juez desestima la solicitud del querellante, éste puede interponer apelación. Constituye un tema polémico que pueda ir en casación, porque ese recurso aparentemente le queda reservado a las

223

Confr. Cueto Rúa “Facultad del miembro de una sociedad anónima para querellar al imputado de actos delictuosos cometidos en perjuicio de ésta”, La Ley T. 44 pág. 9. citado por D’Albora Francisco op. cit. pág. 127.-

partes siendo que éste sujeto no pudo llegar a ser parte al rechazarse su solicitud in límine.224 Para la presentación de la querella en los hechos que dan lugar a delitos de acción de ejercicio público, el ofendido tiene todo el tiempo que dure la etapa de instrucción, ya que el artículo 84 del C.P.P. de la N. remite a lo dispuesto para el actor civil en el art. 90. Por lo tanto mientras no se haya dictado la clausura de la instrucción la solicitud debe ser considerada porque ha sido presentada en tiempo. Si ya se clausuró la instrucción el querellante no podrá participar ejerciendo su función de coadyuvar al ejercicio de la acción penal.

8. La regulación de la querella, en los delitos que en principio son de ejercicio público, en el nuevo código procesal penal de Santa Fe (ley 12.734): Una de las novedades que introduce el nuevo código procesal penal, que alguna vez entrará a regir en Santa Fe, es la incorporación de un querellante para actuar en aquellas causas que en principio están reservadas al Fiscal. Santa Fe era un bastión donde la figura del querellante conjunto no había podido ingresar y a lo sumo se podía constituir como actor civil, reclamando los daños y perjuicios que el delito le hubiera ocasionado.

En el artículo 16 se concede, a quien alega

verosímilmente su condición de víctima, la posibilidad de constituirse como querellante, dando lugar al comienzo del proceso, al juzgamiento e incluso a la condena del acusado. Se aclara que la participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades. Continúa expresando el mencionado artículo 16, que el Ministerio Público estará obligado a promover la acción penal pública de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que existan suficientes indicios fácticos de la existencia de los mismos. De modo que la primera valoración del material probatorio es efectuada por el Ministerio Público Fiscal, que bien puede concluir en que no son suficientes y en consecuencia mantenerse pasivo. Pero esta obligación de promover el ejercicio de la acción en todos los casos donde tenga elementos para justificarlo, cede frente a la vigencia del principio de oportunidad, que a continuación la misma norma reconoce y que se contemplan en el artículo 19. El nuevo código implementa un sistema binario en el ejercicio de la acción penal, para los delitos que en el código penal se consideran de acción de ejercicio público en su artículo 71. A diferencia de otros sistemas que contemplaban un querellante conjunto o adhesivo, es decir, con una íntima relación de dependencia de la actuación del Fiscal (lo que presentaba de alguna manera un litis consorcio activo necesario), ahora presenciamos una novedad en la materia, con una figura prácticamente autónoma, que en algún momento se convierte en el exclusivo, similar al que existe en los delitos de ejercicio privado (art. 18). 224

Una opinión en contra se puede encontrar en “D’Albora Francisco J. op. cit. pág. 574 al comentar el art. 435 del C.P.P. de la N.

Si bien el querellante debe nacer como conjunto, actuando asociado al Fiscal, la gran diferencia es que el código le reconoce una autonomía verdaderamente increíble, ya que no tiene porqué adherir a los criterios del Fiscal y no tiene porqué acompañar ni actuar junto a él -ya que como veremos, se lo va a autorizar a ejercer en forma exclusiva la pretensión punitiva-, pese al dispositivo del código penal que antes citábamos; por lo que ya se advierte el primer problema que se presenta en materia de supremacía de legislación, ya que en Santa Fe se estaría desconociendo la tradicional clasificación que distinguía entre delitos de acción de ejercicio público y de ejercicio privado, al permitir que en la primer categoría y con la sola intervención de quien invoca su condición de víctima, se pueda abrir un juicio y llegar a condenar al imputado. Advertimos

en

este

dispositivo,

un

apartamiento

de

la

doctrina

que

mayoritariamente ha reconocido a la Nación la facultad de regular lo atinente al ejercicio de la acción penal en la conocida clasificación de pública y privada. Si consideramos que la política criminal en materia de persecución penal pública o privada, es materia inherente al código penal y por lo tanto delegada por las provincias a la Nación, Santa Fe sería una excepción donde ella retoma facultades que habría delegado en la Constitución Nacional. Se entiende que el marco teórico para permitir funcionar a una pretensión que en principio era del Estado, para pasar al ejercicio privado, se encuentra en las razones de política criminal que permitieron la selección en el código penal de los delitos que solamente se pueden perseguir por la actividad del querellante exclusivo. Nos referimos a las calumnias, las injurias, la concurrencia desleal, el incumplimiento a los deberes de asistencia familiar cuando la víctima es el cónyuge y a la violación de secretos, contemplados como catálogo en el artículo 73 del Código Penal. La temática común de los bienes jurídicos contemplados en estas figuras, es evidentemente de índole estrictamente privado; por ello el Estado ha considerado innecesaria su intervención como actor penal, delegando su ejercicio a quien alega su condición de víctima, quien incluso tiene una enorme capacidad de disposición sobre la pretensión punitiva, de modo que no sólo el inicio de la persecución, sino su mantenimiento dependerá de su exclusiva voluntad. Así lo va a pensar la mayoría de la doctrina, sobre todo los penalistas que reivindican para su código el tratamiento de estas cuestiones. Si cuesta trabajo convencer a quienes se oponen a que las provincias puedan regular la oportunidad para el ejercicio de la acción por parte del actor público, mucho más ardua va a ser la tarea para la posibilidad de que se deje de lado el catálogo cerrado del código penal para reservar el ejercicio de la acción en el ejercicio privado. Nuestra posición crítica contra esta novedosa variante, desaparecería si se reconociera que las provincias no han delegado tal función, que discrimina en materia del ejercicio de la acción penal a la Nación. Ello no parece tarea sencilla de pronosticar, frente a una tradición jurídica que entiende todo lo contrario. Parece inconveniente que la persecución penal dependa de los criterios que en

cada provincia imperen. Cuando entre en vigencia este código, en Santa Fe el mismo delito que en otras provincias o en la Nación, es motivo de persecución penal pública por parte de los Fiscales, aquí será exclusivo resorte de la víctima. Es posible que esta decisión de política criminal local, pueda ser vista como una toma de posición federalista. Ese federalismo, tantas veces declamado y tan herido como quedara después de las luchas internas que sobrevinieron a nuestra organización nacional con posterioridad a 1853, podría encontrar en estas disposiciones un marco adecuado para que vuelva a ocupar su lugar protagónico, pero no creemos que sea para tanto: el tema de la autonomía del querellante, no brinda tanto vuelo como para discurrir en defensa del federalismo y en contra del régimen unitario. En todo caso nuestro punto de vista en contra de un querellante con estas características tiene otra línea argumental, ya que desde un marco fundado en una teoría del proceso entendemos que el actor siempre debe ser uno, o a lo sumo integrando un consorcio activo. Sus discrepancias, sus conflictos deben resolverse en su seno y con intervención de funcionarios jerarquizados que puedan revisar el comportamiento de los Fiscales para confirmar o no su postura contraria a la del querellante. Además, se consagra una enorme contradicción con la idea de descomprimir el colapso existente, pues la correcta solución a este problema es otra: la implementación de criterios de oportunidad para la actuación del Ministerio Público Fiscal. Esa –como veremos-, es la segunda novedad en materia de regulación del ejercicio de la acción pública y por supuesto recibe nuestra bienvenida, porque además centramos en su correcta aplicación buena parte del éxito de la eficacia del sistema. Sin perjuicio de que luego volveremos sobre las bondades del principio de oportunidad, la realidad del aumento de una criminalidad extendida -que por eso ha dado en llamarse una suerte de inflación penal-, aconsejan su recepción para que se pueda atender con seriedad y responsabilidad aquellos casos que por su gravedad despiertan claramente un interés público en su represión. Sin embargo, si se le va a permitir a quien invoca su condición de víctima ejercer la acción penal en su condición de querellante exclusivo, la decisión del Fiscal de acogerse a un criterio de oportunidad para no hacerlo, carecerá del sentido tenido en cuenta para regularlo. Por otra parte, es evidente que solamente podrá tener lugar tal ejercicio privado de la pretensión punitiva, a partir de suficientes medios económicos como para contratar abogados y realizar investigaciones por su cuenta. De cualquier forma una rápida lectura por el artículo que determina los criterios para que proceda la disponibilidad de la pretensión punitiva (19), nos lleva a pensar que no serán muchos los casos en que la víctima pueda asumir en soledad el ejercicio de la acción penal. Como veremos, las víctimas que podrán ser exclusivamente actores penales se van a clasificar, en el nuevo ordenamiento, en dos grandes categorías: las que llegan a tal condición por abandono del ejercicio de la acción penal de parte del Fiscal, pese a que originariamente decidió hacerlo (generalmente lo será por

cuestiones relacionadas con la valoración probatoria) y las que originalmente se convierten en tales, porque el Fiscal no tiene decisión de ejercer la acción penal, basándose en algunos de los criterios de oportunidad que se regulan en el código. Las de la primera categoría -o sea, aquellas que se convirtieron en querellantes exclusivos

por

abandono

del

Fiscal,

ya

que

antes

estaban

actuando

conjuntamente-, nos ofrecen igualmente reparos, aunque la deserción pública se produzca en el momento de los alegatos finales225. En estos casos, en general se muestra claramente una discrepancia entre el Fiscal y el querellante, sobre la valoración probatoria que ya se ha producido en su plenitud. Precisamente la posibilidad de que se llegue a esa discrepancia, es consecuencia del modelo de querellante elegido, ya que si fuera adhesivo, no podría tener lugar y siempre la última palabra la tendría el órgano estatal. Más grave resulta que la decisión del Fiscal de no adoptar una persecución penal sea relativamente inicial -ya que por lo menos tuvo que existir la audiencia imputativa, con muy escasa investigación producida-, porque entonces la discrepancia pasará por otra línea argumental. Ya no se tratará de una distinta evaluación del material probatorio rendido en la audiencia. Es probable que nos enfrentemos a una víctima, o mejor a quien invoca su condición, cargada de sentimientos de venganza, que quiere la aplicación de una pena pública en contra de la política fijada por la provincia para la actuación de los Fiscales. Ellos serán aquellos casos que surjan por descarte de los que regula el artículo 19. El más significativo del absurdo que comentamos lo podrá constituir el caso donde la insignificancia de la afectación al bien jurídico protegido no aconseja el despliegue oficial para ejercer la acción (art. 19 inc. 2). Indudablemente la contradicción más notable, tendría lugar cuando para el Fiscal, el hecho no existió o no constituye delito, porque en cualquiera de estas dos hipótesis, no hay víctima. Sería absurdo que asumiendo la condición de querellante, se promueva un juicio penal, contra la opinión del representante del Ministerio Público fiscal. La norma que comentamos, como ya lo anticipamos, introduce la posibilidad de que pese a la obligación de los Fiscales de promover el ejercicio de la acción penal, cuando existan indicios suficientes de la existencia de un hecho con apariencia de delito, no lo haga fundando su negativa en alguno de los criterios de oportunidad que luego se regulan. Se ha adoptado un sistema de oportunidad reglada limitando las posibilidades de no ejercer la acción penal, a criterios vinculados con el reconocimiento de lo innecesario de la pena pública estatal. No 225

Confr. el caso Santillán, fallado por la CSJN, el 11.7.1998. En este fallo, la Corte Nacional estableció qué debía entenderse por “procedimientos judiciales” a los efectos del artículo 18 de la CN: esto es: la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la “acusación”, a la “defensa”, “prueba” y “sentencia” dictada por los jueces naturales. En cuanto a la acusación, dice el alto cuerpo que constituye una forma sustancial en todo proceso penal y salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula. La Corte precisó que: “si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma”. Ya veremos nuestra posición crítica a esta postura.

se le da margen a la posibilidad de maniobrar sobre la base de otros criterios utilitaristas, donde los Fiscales puedan negociar con imputados para no acusarlos a cambio de servicios que puedan prestar, en procura de conseguir la condena de otros imputados que aparecen más peligrosos y por ende merecedores de la aplicación de la pena. En otros países este criterio es el que preside el accionar de los Fiscales, a quienes se les responsabiliza por concretar la aplicación de una política criminal donde los casos más graves, -aquellos que mayor alarma social ofrecen-, sean los elegidos para concentrar la persecución penal. Tampoco se autoriza la disponibilidad parcial en su pretensión punitiva, cuando el imputado le ofrezca, a cambio de una pena menor, una confesión y el allanamiento necesario para evitar el debate. Precisamente, estos criterios son los que le otorgan a la actividad del Fiscal un realismo del que carece en la hora actual (aunque puedan funcionar eventual y encubiertamente). De cualquier forma, se ha dado un paso fundamental reconociendo la necesidad de dotar al Fiscal de alternativas donde su abstención de acusar, impida iniciar juicios penales donde al mismo sistema le resulta absurdo justificar la aplicación de la pena. Ello en un sistema acusatorio, donde se reconoce que el poder penal ha dejado ser una potestad de los jueces para reposar en primer lugar en el Ministerio Público Fiscal y en segundo término en quien invoca verosímilmente su condición de víctima. La dependencia de un acto de instancia privada para que el ejercicio de la acción penal sea válido, regulado en el artículo 17 del nuevo código procesal penal de Santa Fe, lleva directamente a reconocer que ello ocurrirá en los casos fijados por el Congreso de la Nación en el catálogo del artículo 72 del código penal. Ello da pie a un fuerte argumento para criticar la autonomía que se le concede al querellante. Si para el ejercicio de la acción penal, en ciertos y concretos delitos, se precisa una suerte de autorización privada y ello depende de la decisión de política criminal fijada por la Nación al seleccionar las figuras donde ello será un requisito a cumplir en todo su territorio, con mayor razón la misma situación institucional se da cuando se decide por la actuación de un querellante exclusivo. Esa decisión, de alta política criminal, no permite una persecución penal de oficio, en los casos de abuso sexual (Arts. 119, 120 y 130 del Código Penal), lesiones leves o impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. El obstáculo al ejercicio válido de la acción lo constituirá la falta de la voluntad expresa de quien resultare víctima o de sus representantes si fuera menor, en el sentido de que desea la represión penal para el autor del hecho. Es un dato no menor que la formación de un procedimiento penal como consecuencia del ejercicio de una acción tendiente primero a investigar y, llegado el caso, solicitar la apertura de un juicio, conlleva una enorme cuota de exposición de quien alega su condición de víctima, donde lo ocurrido va a adquirir una publicidad que puede perjudicarlo en su persona o su familia.

En los delitos de abuso sexual, es evidente que la publicidad de lo ocurrido no va a beneficiar en nada a la víctima, sobre todo teniendo en cuenta la morbosidad con que algunos medios de comunicación tratan estos temas. Lo mismo sucede con el conflicto entre padres porque uno de ellos no permite el contacto del otro con el hijo de ambos, extendiendo los perjuicios de la publicidad al menor, aunque se oculte su nombre o su imagen. En cambio, en el caso de las lesiones, pareciera que el criterio para exigir el acto de instar por parte de la víctima no sería su protección frente a lo público del procedimiento, sino fundamentalmente en los accidentes de tránsito-, funcionar como una suerte de filtro para aliviar la tarea de los tribunales, frente al gran número de causas motivadas en este tipo de hechos. Ello sin tomar en consideración la gravedad que conllevan los “accidentes de tránsito”, donde muchas veces la suerte determina que no lleguen a los homicidios culposos, considerada en nuestro país, una de las principales causas de mortalidad.

9. Conclusión: En los últimos años, el desarrollo que ha tomado en el marco de la criminología el estudio de los aspectos victimológicos, ha logrado reivindicar el papel de la víctima con repercusiones en el derecho penal (por ejemplo para graduar la pena del condenado), para finalmente renacer como figura protagónica en el procedimiento penal. Hay que reconocer que este interés en la víctima es ambivalente. Existe una tendencia que pretende trasladarle la culpa del delincuente o por lo menos considerarla co-culpable, considerando su conducta como atenuante para la graduación de la pena (como si el autor fue llevado a cometer el hecho por las motivaciones provocativas de la víctima). Sin embargo la corriente que intenta fortalecer la posición de la víctima en el proceso penal, tiene una tendencia positiva; es decir, intenta darle una participación para sacarla de su mero lugar de denunciante o reclamante de una reparación civil. Es evidente que el renacer del protagonismo de quien alega su condición de víctima es paralelo o proporcional a la pérdida de confianza en las funciones públicas estatales. Se advierte que no puede impedirse a quien ha sufrido directamente el perjuicio, a estar en el proceso penal, pretendiendo que se haga justicia con la aplicación de la pena. Desde este punto de vista, es loable el sentido de la política criminal que admite mayor protagonismo para la víctima, y que debe coherentemente fortalecer el grado de legitimidad política del Ministerio Público Fiscal, para que a su hora, asuma con mayor representatividad su función. El problema es que, muchas veces, quien alega su condición de víctima en realidad no lo es, sea porque falsea los hechos o porque es incorrecta su interpretación del tipo penal que le permite tal ubicación. Si los hechos no existieron o si no constituyen delito, no hay víctima. Pero ¿quién lo dice? ¿Quién impide la actuación de quien alega ser la víctima, cuando ello no corresponde?

Precisamente, en esas situaciones conflictivas donde está en juego nada menos que la circulación de la verdad, es donde consideramos debe prevalecer el órgano del Estado, el Ministerio Público Fiscal, para generar la seguridad jurídica que entraría en crisis, frente a la contradicción con el particular. Aunque esa “verdad”, sea lo que es en el ámbito jurídico, otra ficción más que genera el sistema para permitir su funcionamiento más o menos coherente. Cuando se trata de aquellos delitos cuya persecución interesa a todos, pareciera que dejar en manos exclusivamente privadas la actuación de la jurisdicción, es un exceso que desnaturaliza la categoría pública de la que se parte. Del extremo inquisitivo que no le reconocía ningún derecho a quien alegaba su condición de víctima, pasaríamos al otro, donde la presencia del Estado desaparece totalmente como motor del proceso penal. Esta última situación solamente es aceptada por el sistema cuando se trata de aquellos ilícitos que, por afectar bienes cuya naturaleza privada, no resultan de interés general, como ocurre con la injuria y la calumnia226.

Digamos finalmente, que frente a casos como el de Santillán que antes citábamos, no aparecen en la jurisprudencia otros donde en definitiva pese a tolerar que se pueda sentenciar cuando el querellante ha quedado en soledad con su pretensión punitiva, los tribunales se pronuncien por la absolución. Es que tenemos la sensación, que el reconocimiento a ésta víctima tan singular que se convierte en única actora penal en delitos que originariamente eran de acción cuyo ejercicio era público, proviene de tribunales que lo ven funcional a su interés en aplicar una condena. Como que esta conversión de pública en privada, favorece al poder de los jueces, que añoran etapas inquisitoriales que felizmente se van dejando de lado. De allí que tengamos nuestra reserva con el caso Santillán, que lo vemos críticamente como un grave error de la jurisprudencia de la Corte, ya que no se puede equiparar la legitimidad que en el proceso tiene el Estado, pretendiendo la aplicación de la pena pública, con la que ejerce un particular que por ahora alega ser la víctima, cuando se trata de delitos que en la ley penal, se han seleccionado para que la persecución provenga del Fiscal. Por ese camino, equivocado, la inquisición vuelve a abrirse paso, ya que en última instancia el poder penal del Estado queda exclusivamente en cabeza del tribunal, al desaparecer de la escena por su propia decisión, el ministerio de la acusación pública.

226

El procedimiento penal en estos delitos, cuya acción es de exclusivo ejercicio privado será motivo de análisis en el capítulo XIV.

CAPITULO VII

EL JUEZ o TRIBUNAL EL JURADO JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Siempre desde nuestra mirada crítica, tratamos de desmitificar esa figura de un juez, que poco tiene que ver con el hombre llamado a cumplir una de las funciones políticas. Juez en tanto pueda ocupar un lugar de imparcialidad, de impartialidad y de independencia, para presidir el contradictorio que supone el proceso. Partidarios de cumplir con la Constitución Nacional, defendemos al juicio por jurados, como la mejor forma de participación que el pueblo tiene para la función judicial. Vemos a la función jurisdiccional en su acepción más primitiva, primero para procesar información y luego para resolver el conflicto partivo, aplicando el derecho vigente. Tomamos partido para negar la posibilidad de que un juez declare la inconstitucionalidad de una norma sin que las partes se lo pidan. Reclamamos para la competencia ese concepto tan simple de verla como la idoneidad que se espera del juez para justificar la división de trabajo.

1. Consideraciones previas. Entre los países que conforman “Estados de derecho”, es decir, que sus poderes se someten a una ley que los limita en materia de composición de Tribunales dedicados a aplicar el derecho penal, es posible encontrar tres sistemas: el primero (que seguramente debe ser el más antiguo en la historia), es el tribunal del “Jurado popular” compuesto por ciudadanos comunes que interrumpen sus actividades para asumir inusualmente esa función; luego llegan los jueces técnicos, que con carácter permanente acceden a la función luego de obtener una capacitación que se presume a partir del título de abogados. Sin embargo los dos sistemas (jurado y técnico), si bien para muchos países son antagónicos, en otros coexisten conformando dos labores perfectamente diferenciadas para resolver el mismo caso (Inglaterra y EE. UU.). Un tercer sistema, es el que se puede

considerar mixto, donde legos y técnicos están integrados en un solo tribunal que resuelve tanto las cuestiones de hecho como las de derecho. Se los denomina jurado escabinado y fue adoptado por la legislación de Córdoba. En nuestra provincia de Santa Fe, el nuevo código procesal penal (ley 12.734) hace referencia en sus artículos 4 y 44 al juicio por jurados, para cuya implementación será necesario el tratamiento de un proyecto de ley que los regule. Confesamos que no somos muy optimistas a que ello ocurra en una provincia donde los abogados profesan una general actitud contraria al sistema de jurados populares y ocupan mayoritariamente importantes cargos políticos. En una primera aproximación al tema que nos ocupa, abordaremos en síntesis los grandes pasos que en la historia tuvo el modo de integrar a los Tribunales.

2. Antecedentes históricos de la conformación del Tribunal: En los comienzos de la historia de las comunidades, parece lógico y entendible que los hombres fueran juzgados por sus pares. Ello era posible por lo pequeño y rudimentario de la organización social.227 Los jurados responden originariamente al propio juramento que prestaban quienes eran llamados a deponer como testigos.228 Es en Inglaterra y en el siglo IX, donde se encuentran los primeros antecedentes de un jurado organizado para el juzgamiento de causas judiciales. En la Carta Magna de 1215 se produce la consagración legislativa del derecho a ser juzgado por sus pares. En la Europa Continental la inquisición suprime toda posibilidad de jurado, concentrando el poder de persecución penal en el inquisidor que asumía los dos roles (acción y jurisdicción), con grave detrimento al derecho de defensa. Con la Revolución Francesa, se intenta volver al sistema acusatorio, pero se quedan a mitad de camino en el llamado procedimiento mixto que en rigor configura un inquisitivo reformado (humanizado).

229

Sin embargo el jurado sufre

vaivenes que lo tienen hora por derogado, hora por resucitado en lo que hace al continente europeo. Mientras que permanece incólume en Inglaterra, y de allí pasa a su entonces colonia en América del Norte. Mientras tanto España había conquistado el resto de América bajo la legislación inquisitiva de Alfonso "el sabio". Es tan fuerte la influencia medioeval, en nuestras costumbres que desde el punto de vista cultural, podemos afirmar que la inquisición en el derecho permanece todavía vigente hasta nuestros días. (Un claro ejemplo es la figura del Juez a cargo de la Instrucción). Por ello pese a que hubo intentos por introducir al jurado en nuestra legislación positiva, con antecedentes que se vinculan con el derecho patrio (ej. Constitución de 1819), en definitiva triunfó el autoritario discurso con raíz inquisitiva. 227

GONZÁLEZ Florentino "El juicio por jurados". Imp.Lit. y Fundición de tipos a vapor. Bs.As. 1869. STEVEN ELTER. "La Constitución de los EE UU" pág. 195, Madrid. Edit. La España moderna, 1964. 229 MAIER Julio B. J. "Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX" .Poder penal del Estado. Ed. Depalma 1985. 228

Sin embargo los constituyentes reunidos en Santa Fe, liderados por José Benjamín Gorostiaga, demostraron su adhesión sin cortapisas al jurado, y lo plasman en la letra de la Constitución Nacional, que a su hora es dejada de lado en la reforma de 1949.230 Vueltos a reunir en Santa Fe recientemente, en 1994 no se reforma ninguna disposición vinculada con el sistema de enjuiciamiento criminal por jurados, por lo que se mantiene la idea originaria de nuestros preclaros próceres que lograron nuestra organización nacional. La letra de la Constitución Nacional (que vuelve a regir en 1957) programática pero no por ello menos obligatoria, o sea imperativa, no ha sido cumplida hasta la fecha. Los intentos fracasaron, y las opiniones en contra del jurado partieron siempre de posturas inadmisibles, como aquella de que "el pueblo no está preparado", o que nuestra idiosincrasia latina, era incompatible con él. 231 Mencionemos como uno de los intentos más importantes por instaurar el jurado, el proyecto que por iniciativa del Presidente Domingo Faustino Sarmiento elaboran Victorino de la Plaza y Florentino González en 1871. Sabido es la importancia que para el prócer sanjuanino tenía la educación, pues bien, para él el jurado era un modo de que el ciudadano adquiriera cultura cívica al actuar en las cuestiones judiciales. El Proyecto tropieza con la oposición de los legisladores nacionales, y uno de los argumentos más sólidos que hoy sería imposible utilizar, se vincula con la gran cantidad de inmigrantes que en esa época llegaban a poblar nuestro suelo. Esos extranjeros conformaban verdaderas comunidades de trabajo rural, dando lugar a la fundación de poblaciones donde prácticamente todos sus habitantes venían de Europa. Si el jurado implicaba el ejercicio de una potestad que encontraba su origen legitimante en la soberanía del pueblo, era todo un problema otorgar esa función a personas que no eran argentinos, sino extranjeros. De otro modo cómo conformar un jurado en esos lugares donde la gran mayoría eran italianos, yugoslavos, alemanes, etc... Por esas razones los diputados de entonces alegaron que había que esperar a que esas poblaciones internalizaran la nueva patria que los recibía, y recién entonces poner en funcionamiento el jurado. Como vemos un argumento que ideológicamente es cuestionable, porque en definitiva si el jurado se justifica ya que nació como el derecho de la persona a ser juzgado por sus pares, es lógico que a los inmigrantes se les permita componer su propio tribunal

para

resolver

un

conflicto

suscitado

en

su

seno

comunitario.

Contradictoriamente a los extranjeros se les permite conformar las comisiones de fomento de los pueblos que habitan.

3. Vigencia de la Constitución Nacional 3. 1. Referencias constitucionales:

230

De Vedia Agustín. Constitución Argentina. pág. 119, Imprenta y casa editora de Coni Hnos. Bs. As., l907. Zarini Helio J. Análisis de la Const. Nac. Astrea, 1986. 231 González Calderon Juan A. Curso de derecho constitucional pág. 440, Edit. Kraft, Bs. As., 1963.

Venimos mencionando al jurado como el modelo de tribunal que nuestra Constitución propugna y -en consecuencia- ordena instalar: incluso, en capítulos anteriores, hemos hecho referencias puntuales a este instituto considerándolo esencial integrante de la garantía del “juez natural”232. Como sabemos, nuestra Constitución Nacional refiere al juicio por jurado en tres disposiciones, a saber: a) el art. 24 que expresa "...el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurado"; b) el art. 75 inc. 12 faculta al Congreso de la Nación a establecer el juicio por jurados, y por ello se le atribuye la función de dictar la ley correspondiente, a la par de toda la legislación de fondo; c) como última referencia el art. 118 entre las atribuciones del Poder Judicial refiere que "todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminaran por jurados, luego que se establezca en la República esta institución". La redacción de las tres normas citadas demuestra a las claras la adhesión que los constituyentes, fervientemente, tenían respecto de este sistema. El derecho y la garantía del juicio por jurados a que se refieren los tres artículos mencionados, es impuesto como una obligación para el Congreso Nacional. Se refiere, aunque programáticamente, de un modo imperativo. 233 Sin perjuicio del tribunal integrado por jurados, también debemos señalar que la Constitución ha instituido un Poder Judicial, que desde los jueces federales hasta la Corte Suprema de Justicia, se compone de abogados. De manera que la Constitución

Nacional

ha

querido

que

coexistan

ambos

sistemas

de

enjuiciamiento. Debía la ley especial que regulara el jurado, compatibilizar sus funciones con las del tribunal técnico; así

también se imponía una reforma

adecuada al Código de Procedimientos Penales de la Nación, para que el Jurado tuviera cabida.

3. 2.

Las normas constitucionales están vigentes; por ende, mientras una

Convención Constituyente no la derogue expresamente, el Congreso de la Nación está obligado a cumplir con su postergada obligación de proveer al juicio por jurados; dicho esto, si se quiere, desde el más crudo análisis positivista. La seria y fundada opinión de quienes piensan que dichas normas han sido derogadas por la costumbre (desuetudo)234, si bien no deja de tener argumentos sólidos, resulta sumamente peligrosa, por intentar supeditar la vigencia de una norma constitucional a la voluntad del legislador común, quien, con su omisión, se convertiría en un velado constituyente. Este argumento luego de la reforma constitucional de 1994 ha perdido toda posibilidad de ser sustentado; en esa oportunidad, el hecho de no haber tocado este tema para proceder a su 232

Véase el Capítulo III. ZARINI, Helio J. op. cit. pág. 264. 234 SAGÜÉS Néstor Pedro. El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitución Nacional. El Derecho. T. 92 pág. 905. 233

eliminación o reforma, implica que el legislador le ha otorgado al jurado una nueva vida institucional: la ratifica, de modo que no queden dudas en cuanto a su vigencia y necesidad. Seguramente el llamado “pacto de Olivos” que determinó el necesario acuerdo entre los dos principales partidos políticos para reformar la Constitución, aceptó la defensa del jurado que en Córdoba tiene jerarquía constitucional y legislativa, pese a que el Justicialismo lo había derogado en la Constitución reformada en 1949. 4. Ventajas del jurado: Si bien las ventajas del jurado pueden hacerse oír desde un análisis político, referido a la posibilidad que brinda a los ciudadanos para participar en una función de gobierno tan importante como las otras, nuestro punto de vista se enmarcara en lo estrictamente procesal. Siendo el jurado una muestra representativa de la sociedad, sin discriminación por razones de raza o cualquier otro motivo arbitrario en su selección, constituye un cuerpo heterogéneo llamado a "procesar" todos los discursos que tienen lugar en el juicio penal, luego de lo cual pronuncian el propio, que tendrá que encuadrarse a las directivas del juez técnico, el que a su vez se deberá adecuar al de la ley. Desde este, nuestro punto de vista, pensamos que el jurado constituye un excelente "receptor" de los discursos de las pruebas: ello porque en general son discursos que provienen de personas que no necesariamente poseen una preparación universitaria (ej., testigos), y entonces son, precisamente, sus pares quienes están en mejores condiciones de interpretarlos. Aunque resulte obvio, las ventajas del jurado se refieren exclusivamente a su labor en la interpretación de los hechos sometidos a juzgamiento, pues el tema de la cuantificación jurídica queda siempre a cargo de abogados que ocuparán el cargo de jueces, tanto en la única instancia oral, como en los tribunales que actúan en las etapas de impugnaciones en casación o en el recurso de inconstitucionalidad.

5. El jurado escabinado. Los escabinos nacieron en la historia como profesionales oficiosos para integrar los cuerpos de jurados, siendo antes miembros de los mismos y demostrando capacidad e idoneidad para su desempeño, frente a las dificultades que a veces se enfrentaban para su conformación. Así, fue Carlomagno quien instituye a los escabinos para suplir las faltas de los "hombres libres negligentes", los que pese a ello no quedaron liberados de su compromiso para integrar los jurados, e incluso llegaron a solicitar asociarse con los experimentados para facilitar su tarea.235 Esa unión entre jurados con experiencia (escabinos) y jurados inexpertos en la evolución histórica lleva a dos modelos perfectamente diferenciables entre los que hoy día tendríamos que optar: el anglosajón, o jurado popular tradicional; y el "escabinado" integrado por jueces profesionales que actúan conjuntamente con 235

GONZÁLEZ Florentino. op. cit. pág. 23.

jueces populares o legos. El primero, como vimos, permaneció inalterable en su esencia en los países de habla inglesa; y el segundo, fruto de una evolución del anterior fue ganando terreno en la Europa continental con una notable inversión en las denominaciones. En efecto, los escabinos pasan a ser aquellos legos llamados a integrar el jurado, junto con los profesionales o técnicos de carácter permanente. Como fuere, dejamos sentada nuestra adhesión a quienes opinan que el modelo escabinado es una especie del genero jurado236. Y la importancia de lo afirmado se relaciona con la vigencia de la normativa constitucional a que hicimos referencia. Frente a las notables resistencias que el jurado tradicional ha despertado en la doctrina nacional, adherimos al modelo escabinado como escalón en la evolución de una justicia con base más democrática, y aunque sabemos de las dificultades para conciliar los discursos de los legos con los de los técnicos del derecho, la experiencia indica que se enriquece el debate, lejos de ser perjudicado. Por todo ello, el Proyecto de Reformas al Código Procesal Penal de la Nación y el de Organización de la Justicia -que reconoce como principal autor al Dr. Julio J. B. Maier-, al innovar creando los tribunales escabinados, mereció en su momento nuestra ferviente adhesión. En la idea de ir formando una opinión favorable al juicio por jurados en nuestro país, el modelo escabinado no aparece como un mal menor, sino simplemente como una especie del genero que incluso facilita la tarea de juzgar, desde que reúne en un solo cuerpo a los distintos discursos y sus respectivas historias. Sin embargo, sin llegar a subestimar a los legos, la realidad indica que difícilmente se encuentren equiparados los discursos de los nuevos integrantes con los técnicos. Finalmente señalamos como novedad en el citado proyecto Maier, que los jueces técnicos no son exclusivamente Magistrados del cuerpo permanente del Poder Judicial, sino que son llamados a integrarlos abogados de la matricula. Esta alternativa, inédita a nuestro criterio, permitirá por una parte ahorrar fondos al Estado, y al mismo tiempo enriquecer el discurso de los jueces profesionales muchas veces burocratizado por la propia naturaleza de su función. Serían nuevos aires los que, provenientes de colegiados que habitualmente litigan, renovarían los viciados e irrespirables que suelen aspirarse en aquellos cuerpos demasiados anquilosados y conservadores, con miembros demasiado preocupados por lograr su permanencia en el cargo. El modelo escabinado tiene su vigencia actualmente en Chubut, donde convive con el juicio por jurados a la manera tradicional anglosajona. En realidad la precursora fue la provincia de Córdoba, que lo mantiene tal como lo exige su Constitución. La ley 9182 de Córdoba establece que las Cámaras con competencia en lo Criminal deberán integrarse obligatoriamente con jurados populares, lo que 236

CABALLERO Ricardo y HENDLER Edmundo "Justicia y participación", Edit. Universidad. Bs. As. 1988.

significa adoptar el modelo escabinado. Ello ocurrirá cuando se encuentren avocadas al juzgamiento de los delitos comprendidos en el fuero penal económico y anticorrupción administrativa y también de los delitos de homicidio agravado (Artículo 80), delitos contra la integridad sexual de la que resultare la muerte de la persona ofendida (Artículo 124), secuestro extorsivo seguido de muerte (Artículo 142, bis, in fine), homicidio con motivo u ocasión de tortura (Artículo 144, Tercero, Inciso 2º) y homicidio con motivo u ocasión de robo (Artículo 165), todos ellos del Código Penal de la Nación. Estas calificaciones serán las que existan en las requisitorias de apertura del juicio oral. Uno de los temas más complicados en materia de jurados, es lograr su composición para que realmente sea eficaz el objetivo perseguido de una democrática participación popular. En Córdoba, para la integración de los jurados legos, a las Cámaras con competencia en lo Criminal, se recurre a un sorteo, de ocho miembros titulares y cuatro suplentes. Previamente se confeccionaran las listas, que deberán constituir una muestra justa y representativa de la población correspondiente al área donde actuará el jurado, y tendrán tanto la oportunidad de ser considerados miembros como la obligación de actuar como tales cuando se los cite para dicho propósito. Siendo el jurado la representación del pueblo, es lógico que se recurra a metodologías estadísticas para determinar cómo se confecciona la muestra de los doce miembros a sortear. Resulta interesante examinar los requisitos para ser jurado en Córdoba, ya que se requiere: a) Tener entre veinticinco y sesenta y cinco años de edad. b) Haber completado la educación básica obligatoria. c) Tener ciudadanía en ejercicio y contar con el pleno ejercicio de sus derechos. d) Gozar de aptitud física y psíquica suficientes para el desempeño de la función. e) Tener una residencia permanente no inferior a cinco (5) años en el territorio provincial.

Tratando que los jurados sean realmente legos en derecho y que no tengan ningún tipo de compromiso con el Estado, la ley de Córdoba, impide serlo a las siguientes categorías de ciudadanos:

a) Todos los que participen o desempeñen cargos públicos en los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial, tanto en el orden nacional cuanto en el provincial y municipal, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente o sea en forma transitoria o permanente. b) Las autoridades directivas de los Partidos Políticos reconocidos por la Justicia Electoral de la Provincia o por la Justicia Federal con competencia electoral. c) Los Abogados, Escribanos y Procuradores matriculados. d) Los integrantes de las Fuerzas Armadas.

e) Las Fuerzas Policiales y de Seguridad en actividad, tanto provinciales como nacionales. f) Los Ministros de los Cultos reconocidos. g) Los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provincia y Municipales. h) El Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Adjunto.

Por su parte se establece que se encuentran inhabilitados para desempeñarse como miembros del jurado: a) Los imputados que se encuentren sometidos a proceso penal en trámite. b) Los condenados por delitos dolosos en los últimos diez (10) años aniversario, que se computarán desde que la sentencia haya quedado firme. c) Los concursados que no hayan sido rehabilitados.

Se establece, como era lógico esperar, que la función de jurado popular es una carga pública y el designado sólo podrá excusarse de cumplirla cuando se encuentre enfermo o invoque una enfermedad grave de un pariente directo en su familia que requiera su presencia en el hogar, cuando la asistencia al proceso le cause un perjuicio severo a su patrimonio o cuando concurriera una o más causales de las establecidas para los jueces en la ley procesal penal. La única causa que nos parece objetable, es la que refiere al perjuicio al patrimonio, ya que resultará difícil establecer en qué medida es “severo” dada la relatividad del concepto. Por otra parte, parece lógico que el Estado provincial, cubra cualquier perjuicio patrimonial que el elegido como jurado sufra y acredite como consecuencia de su actuación. Además, por iniciativa de las partes, los jurados podrán ser recusados con expresión de causa, cuando concurriera una o más causas, de las establecidas en el código, por haber prejuzgado en forma pública o por cualquier otro impedimento que, a juicio del recusante, pudieran afectar su imparcialidad. Como se observa, no es posible recusar a un jurado, sin expresar la causa, lo que constituiría una interesante herramienta para las partes en casos donde no se pueden probar los extremos que aconsejan apartarlo, si bien debe existir un límite numérico para tal utilización.

6. La jurisdicción penal.Corresponde ahora analizar la actividad procesal que por excelencia realiza este sujeto esencial llamado Tribunal, que puede ser como vimos unipersonal o colegiado, compuesto exclusivamente por técnicos o admitiendo a los legos, y a su vez integrados en el mismo cuerpo (escabinos) o separados para cumplir distintos objetivos (jurado popular). Nos referimos a la jurisdicción como actividad pública estatal, que por supuesto importa una especie del género función judicial, consagrada en nuestro sistema de gobierno.

Es obvio que la voz jurisdicción es multívoca, ya que se usa para cuantificar distintas dimensiones: aquí vamos a utilizarla entendida como aquella función de gobierno

que

desde

una

situación

de

terceridad,

imparcialidad

e

independencia de toda otra, resuelve un conflicto de intereses aplicando el derecho vigente. De modo que la existencia de la actividad jurisdiccional solamente se puede concebir en un verdadero proceso o juicio, es decir donde existan posturas contradictorias. Donde se dé la contienda, lo contencioso, allí aparecerá la jurisdicción estatal para cumplir con su función de conocer el conflicto y resolver la controversia, dándole la razón a uno y negándosela al otro. De modo que la jurisdicción será la misma con independencia de la rama del derecho que se dedique a aplicar.237 Ello, en todo caso, hace a la competencia por materia, pero no modifica la esencia de la jurisdicción. En materia penal, el conflicto se plantea en primer lugar entre imputado y víctima, aunque en la mayoría de los delitos (cuya acción se denomina de ejercicio público) por su gravedad y trascendencia, la persecución penal también la cumple un órgano del Estado, el Ministerio Público Fiscal. Claro que lo hace en representación de toda la comunidad incluyendo a la víctima o sus herederos. Una concepción ideológica autoritaria y absolutista plantea al conflicto entre el individuo y el Estado, o la sociedad, pero además lo plantea como permanente lucha contra el delincuente. Por lo dicho, negamos en la genérica actividad que cumple el Juez de Instrucción en la investigación de los hechos que llegan a sus manos, el cumplimiento de una labor jurisdiccional. Solamente cuando se plantea un conflicto entre el Fiscal y la defensa del imputado, es posible advertir que excepcionalmente el Juez actúa como tal. Claro que para entonces su compromiso con la marcha de la investigación le va a impedir actuar con imparcialidad. Es que precisamente el sistema es perverso porque es imposible que un buen instructor adopte, al mismo tiempo, la actitud de juez: y lo mismo a la inversa: si el Juez de Instrucción toma distancia y pretende adoptar una situación de tercero no involucrado en la investigación, fracasará en la labor que por la ley tiene asignada, pues en tal caso ya no es jurisdiccional.

Dicho de otro modo, al Juez de Instrucción no concurre

una parte con una pretensión que es resistida por la otra parte, sino que a lo sumo se le pide que investigue hechos en la búsqueda de pruebas de hipotéticos delitos. Es más se le exige que oficiosamente opere en el alegado objetivo de descubrir la verdad. Incluso en tanto se le imponga al Tribunal -además de resolver el conflicto-, el adoptar todas las diligencias probatorias supliendo las negligencias de las partes, se le quita imparcialidad y pasa a bastardear la labor jurisdiccional.

237

Esta posición, pretende ser coherente con nuestra adhesión, a una teoría única del proceso.

Por lo que como vemos, en el sistema habrá órganos llamados jueces, o tribunales, pero de allí a que realmente lo sean hay una gran distancia. No basta con la denominación si se le adjudican funciones que desnaturalizan la esencial: la que hace a la razón de su existencia como sujeto del proceso. Una correcta conceptualización de la jurisdicción, la encontramos en la reciente ley que organiza a la justicia penal de Santa Fe, donde para que no quepa ninguna duda se señala expresamente el límite que encuentra la función de los jueces, precisamente en los pedidos que les formulen las partes, con lo que en principio, nada pueden resolver de oficio y menos investigar por su cuenta238. Precisamente, como reconocemos que si hay un tema polémico en doctrina es el del alcance de los poderes de los jueces, nos referiremos seguidamente a uno de los aspectos, donde mayor esfuerzo hemos hecho para lograr coherencia en nuestra línea de pensamiento.

7. La jurisdicción y la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley. Las facultades de los jueces profesionales, también llamados “técnicos” porque se les exige el título universitario de abogados, no difieren en el tema que nos proponemos analizar a continuación, de las que poseen los jurados legos, sean integrados como escabinos o independientes como los jurados tradicionales. En consecuencia, si bien nos vamos a referir preferentemente a los técnicos, ello se debe exclusivamente a que por la ausencia de tribunales con o por jurados, no hay ni jurisprudencia ni doctrina donde se haya planteado el problema que nos convoca en este apartado. Es que, como veremos, nos vamos a dedicar a estudiar solamente un aspecto de su ámbito de facultades, que integran la función jurisdiccional. Afirmamos entonces, que los jueces del modelo acusatorio, no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley. Esta afirmación no incluye la excepcional posibilidad de declarar oficiosamente la nulidad de un acto o actividad procedimental, tal como lo explicamos oportunamente en el capítulo IV. Creemos que son notables las diferencias entre disponer la invalidación de un acto procesal, y declarar inconstitucional una norma. Pocos temas dividen a la doctrina jurídica, como este que nos proponemos abordar y que obviamente es polémico y supera el ámbito de la jurisdicción en el fuero penal. Un sector importante que podríamos considerar mayoritario por su número, se inclina por aceptar que los jueces puedan y deban declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, cuando consideran que ésta colisiona con algún dispositivo de nuestra Constitución Nacional239.

238

Santa Fe, Ley 13.018, artículo 1° “la función de los jueces penales es indelegable y se limita a resolver las peticiones que las partes les presenten”. 239 Confr. entre otros Germán BIDART CAMPOS, Néstor P. SAGÜÉS, Augusto MORELLO y Adolfo ALVARADO VELLOSO.

Otro sector doctrinario, por el contrario, solamente va a aceptar esta función del Poder Judicial, siempre y cuando alguna de las partes lo haya solicitado expresamente240. Intentaremos mostrar, en este sentido, un breve recorrido por las diferentes posiciones doctrinarias y jurisprudenciales. Lo haremos en nuestra personal búsqueda de comprometernos con una de ellas, lo que creemos lograr -no sin esfuerzos- y agregaremos algunos argumentos que pueden ser de utilidad para todo aquél que esté dispuesto a aceptar cambios en sus puntos de vista o reforzar el que posee. Hemos de repasar textos alguna vez leídos, pero ahora desde un marco teórico distinto, utilizado en procura de lograr nuestra propia coherencia241. Precisamente es imprescindible contar con un marco teórico epistemológico que nos permita analizar los poderes de los jueces en general, para profundizar las líneas argumentales en la búsqueda de los principios de los que se parte para posicionarse a favor o en contra de esta posibilidad de actuación oficiosa. Ya adelantamos que tomamos partido por la postura que no permite que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de las normas, persuadidos de las razones ideológicas que justifican el recorte de esta facultad. Reconocemos de antemano que a esta conclusión hemos llegado recientemente, ya que durante mucho tiempo nos alistamos entre aquellos que pensaban lo contrario, aunque sin haber profundizado demasiado sobre el particular. Nos parece importante destacar lo valioso de ambas posiciones, ya que siempre pretenden defender la vigencia superior de las normas constitucionales, por sobre cualquier intento de vulnerarlas.

7.1. Antecedentes: Sabido es que nuestro sistema de control de constitucionalidad, que nos viene del sistema jurídico norteamericano, es judicial (en tanto el único Poder en condiciones de invalidar por inconstitucional lo actuado por los otros es el Judicial), pero se ejerce concretamente en el caso puntual que se resuelve, sin que tenga otros efectos jurídicos, ya que el dispositivo anulado sigue formalmente vigente.

Nuestra Constitución es la fuente de validez de las demás normas infra-legales (art. 31 C.N.), debiendo los jueces declarar la invalidez o nulidad de éstas cuando sean incompatibles con los preceptos rectores de la Carta Magna o normas inferiores. Si bien antes de que se dicte "Marbury vs. Madison" (1803), el principio de la supremacía constitucional, ya había sido advertido claramente por algunos juristas norteamericanos, es a partir de este famoso caso que se define rotundamente el 240

Confr. entre otros Joaquín V. GONZÁLEZ; Juan A. GONZÁLEZ CALDERÓN; Segundo V. LINARES QUINTANA, Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, Maximiliano TORICELLI, Hugo ALONSO, Lino PALACIO, Carlos M. BIDEGAIN. 241 Especialmente a los aportes que nos brinda la filosofía crítica y otras disciplinas no jurídicas, cuyas lecturas nos siguen enriqueciendo la perspectiva sobre el derecho procesal y su funcionamiento.

principio según el cual los jueces no deben aplicar en el caso concreto la ley inconstitucional. Se llega a afirmar que “Es una proposición demasiado clara para ser controvertida: que la constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella; de lo contrario, la legislatura podría alterar la Constitución por una ley ordinaria...y no constituye solamente un derecho sino también un deber del Poder Judicial tomar en consideración la validez de las leyes y declararlas nulas cuando su repugnancia con la Constitución sea evidente"242 Un recorrido breve pero interesante, lo realiza recientemente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando para interpretar en forma amplia la procedencia del recurso de casación y permitir que satisfaga el derecho constitucional a recurrir que tienen los condenados, necesita distinguirlo del recurso extraordinario. Allí se sostuvo que: “Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central —federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central — federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces —como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores”243. Estas referencias hechas nada menos que por la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienen una doble importancia para el tema que nos ocupa: en primer lugar, que se hacen en relación a la procedencia de un recurso extraordinario por inconstitucionalidad federal, es decir, a pedido de una parte que ha planteado la inconstitucionalidad de la interpretación de una norma; y en segundo término, las argumentaciones son por su contenido, declaraciones principistas que provienen de una Corte con una integración reciente, lo que nos genera una legítima expectativa para conocer en el futuro cuál será su punto de vista respecto a la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma. No queremos arriesgar pronóstico en un tema complejo como éste.

242

Confr. SUTHERLAND, Arthur E. “De la Carta Magna a la Constitución norteamericana” pág. 392; citado por SAGÜES, Néstor, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, pág. 134, 3ª ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992, 243

Confr. el fallo "Casal Matías y ot." resuelto por la C.S.J.N. el pasado 20 de septiembre de 2005. causa N° 1681.

Volviendo al enfoque histórico que venimos haciendo, cabe agregar que para nosotros las diferencias entre el modo de pensar del colonizador norteamericano y de nuestros criollos es más profunda. Sus raíces se van a encontrar en la cultura española de aquella época, donde se tenía la idea que el poder era algo bueno, en sí mismo considerado, porque provenía de Dios. El elemento religioso en nuestra cultura tiene una importancia fundamental para entender cómo se piensa la organización del Estado. A diferencia de lo que ocurre en nuestra época de organización nacional, se advierte que los colonos norteamericanos utilizaban al derecho para limitar un poder que no era bueno en sí. Probablemente porque venían escapando de los abusos del Monarca inglés. Por otra parte, la tradición inglesa muestra que desde 1215, con la Carta Magna, la función del derecho consiste en limitar el ejercicio del poder. Los españoles y sus descendientes no quieren aceptar que el derecho venga a limitar el ejercicio del poder. Así se explica la cantidad de años donde Rosas posterga el dictado de una Constitución Nacional. Pero además, esa cultura fuertemente vinculada al pensamiento religioso, que se advierte en la prolongada discusión sobre la redacción final que tendría el artículo 2º de la Constitución Nacional, provoca una forma de leer la realidad: como señala Michel

Foucault

una

episteme244

o

marco

de

conocimiento

específico.

Obviamente, un hombre de la Edad Media no podía pensar igual que un hombre moderno, así la concepción que se tenía del derecho, era coherente con la idea que tenían del hombre, de su vida en sociedad e incluso del ejercicio del poder en las comunidades que se fueron formando hasta delinear el Estado de Derecho constitucional. En definitiva, pese a los intentos en contrario, nuestra Constitución establece una clara distinción entre el Estado y la Iglesia, que supone separar el derecho del evangelio, que reconoce definitivamente la diferencia entre el conocer racional y el obtenido mediante la fe religiosa. Precisamente esa neutralidad del Estado frente a la Iglesia, fue criticada nada menos que por Arturo Sampay, el mentor de la reforma producida a instancias de Juan Domingo Perón en 1949, ya que para este jurista formado en el tomismo y claro defensor del corporativismo, toda constitución debía tener una base metafísica, porque no podía sino reflejar a la Constitución divina que era anterior. Llegaba a considerar que la reforma de 1949 era la implementación de la encíclica “Quadragesimo Anno”.245 Valga como ejemplo de esta concepción particular en la conformación del poder, el hecho de que la Constitución que respondía a las exigencias del peronismo, como vimos suprimió las cláusulas que exigían la instalación del juicio por jurados en los procesos penales. 244

Como se encarga de explicar Sergio ALBANO en su obra “MICHEL FOUCAULT – Glosario de aplicaciones” los cuatro ejes o grandes categorías o integradores temáticos (subjetividad, poder, locura y sexualidad) deben referirse a los marcos de conocimientos (epistemes) que superando una visión meramente historicista se pueden reducir a tres grandes períodos: Pre-clásica (pensamiento basado en la semejanza y en la analogía) Clásica (orden y clasificación) y Moderna (pensamiento histórico que trata de hallar un orden lógico, pero además una razón oculta). Edit. Quadrata, Bs. As. 2005, pág. 16) 245 Confr. SEBRELI Juan José, “Crítica de las ideas políticas argentinas”, pág. 222, Edit. Sudamericana Bs.As. 2004.-

Esta tendencia producto de la influencia que en el peronismo tuvo en su momento el nacionalismo católico, quedo anulada con posterioridad al derrocamiento de Perón y la vuelta a la vigencia del texto de 1853. La reforma de 1994 no sólo consolida el garantismo, que supone la ideología que fundamenta el texto constitucional original, sino que con la incorporación de los tratados internacionales, queda claro el sentido humanista que se le quiere dar al orden jurídico, justificando los límites que se le ponen al ejercicio del poder estatal. Por otra parte, el mantenimiento de la institución del jurado (verdadero símbolo del proceso acusatorio) adquiere una nueva vitalidad que debe haber sorprendido a quienes suponían que esta institución podía ser derogada por desuetudo.

7.2. Antecedentes doctrinarios: 7.2. 1. Argumentan a favor de la declaración oficiosa: Sin querer agotar el listado de autores que han trabajado seria y apasionadamente sobre el tema, nos vamos a referir a quienes a nuestro criterio son los más citados, lo que supone un reconocimiento de autoridad intelectual innegable. Un firme defensor de esta postura es Néstor Sagüés quien critica a la doctrina que impide a la judicatura pronunciar por su propia iniciativa ("de oficio") la inconstitucionalidad de las normas. Para este autor ello significa una autolimitación o autorrestricción a la atribución judicial de no aplicar las normas violatorias de la Constitución. Agrega que esa doctrina no tiene pie en ningún artículo constitucional, que es fruto del derecho jurisprudencial y deriva del razonamiento de los jueces, antes que de imposición normativa alguna.246 Néstor Sagüés analiza las razones básicas argüidas por la concepción prohibitiva de la declaración de oficio de inconstitucionalidad, que jurisprudencialmente se pueden resumir en tres principales esgrimidas para justificarla: a) Que la declaración ex officio de inconstitucionalidad altera el equilibrio de los poderes, en beneficio del Poder Judicial y en desmedro de los restantes. b) Que atenta contra el principio de presunción de legitimidad de los actos y normas estatales. c) Que también se atentaría contra el derecho de defensa en juicio de las partes, no rigiendo entonces aquí el principio "iura novit curia". Sostiene que el argumento de mayor peso es la posible expansión del Poder judicial, y son razonamientos no exentos de real fundamento, según la experiencia pudo demostrarlo. Pero de allí a concluir -como lo hizo la Corte Suprema de nuestro país-, que de concederse a los tribunales la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, se rompería el equilibrio constitucional de los tres poderes, "por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos"247, hay –según este autor- una evidente exageración. Además argumenta 246

Confr. SAGÜES, Néstor, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, 3ª ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992, pág. 133. 247 CSJN, 30/6/41, L.L. 23-250

que si un Poder Judicial torpedease sistemática, arbitraria, caprichosa e irrazonablemente las leyes que dictase el Congreso, provocando así la inmovilización gubernativa, el Parlamento tiene mecanismos constitucionales para controlar, a su vez, las posibles exageraciones institucionales del Poder Judicial (incluyendo el muy extremo caso del juicio político). Con respecto al argumento de la presunción de legitimidad de las reglas estatales, sostiene que si bien los actos y normas estatales se presumen legítimos (y constitucionales también) esa presunción es "relativa, provisoria, transitoria, iuris tantum”, todo lo que debe ser tenido en cuenta. Pero de ahí que se desprenda que los jueces no pueden por sí mismos aplicar una norma inconstitucional, hay una importante distancia.

Para Sagüés, no se advierte cómo se acepta (sin

discusión) que no se atenta contra la presunción de legitimidad cuando es una parte quien ataca la constitucionalidad de una ley, y que sí se atenta contra tal presunción cuando es un tribunal el que decide "motu proprio" reputar - luego del razonamiento del caso, por supuesto- que la misma ley es inconstitucional. Concluye en que si la suposición de legitimidad es una presunción rebatible, cabe reconocerle a la judicatura la posibilidad (y hasta el deber) de desvirtuarla, tanto como puede hacerlo cualquier parte del pleito. Sostiene, por último, que la no aplicación del postulado "iura novit curia" en la declaración de inconstitucionalidad, es una grave incorrección jurídica. Con base en la doctrina de "Marbury vs. Madison" y recordando al Juez Marshall, afirma que no hay término medio: o la constitución es ley suprema o no lo es. De aceptarse la primera alternativa (que a su criterio es la única sensata), corresponde invalidar a la ley inconstitucional. De admitirse la segunda, "entonces las constituciones escritas serían tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar a un poder ilimitable por su propia naturaleza"248. Muchos años antes Rafael Bielsa había sostenido que "tanto la Corte Suprema como cualquier otro tribunal deben declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley (en caso concreto), por la misma razón de prevalecer el orden público. No puede conscientemente un tribunal fundar su decisión en una ley que repugne a la Constitución, si la cuestión es de orden público en el sentido constitucional"249 Otro autor que defendió la declaración de oficio fue Germán Bidart Campos, quien entendió que "si los tribunales son, a su modo y en el marco de su competencia, los operadores que con más vigor tienen que asumir la defensa de la constitución y el control de constitucionalidad, es imposible que para ejercer esa función se encuentren sujetos al pedido de parte interesada, porque ello deja la impresión incongruente e incompatible con la supremacía- de que aquella misma función no

248

Confr. SAGÜES, Néstor. Op. Cit. pág. 143. Confr. BIELSA, Rafael "Derecho Constitucional", 2ª ed. Ed. Roque Depalma, Bs.As. 1954. pág. 573/574, citado por PADILLA, Miguel en “El orden público y la declaración de oficio de la inconstitucionalidad”, La Ley T. 1984 C pág. 322. 249

va anexa a la propia del juez, sino que, en el mejor de los casos, se le acopla recién cuando el justiciable la recaba"250 En otra de sus obras agrega: "La presunción de que la falta de pedido expreso para que la inconstitucionalidad se declare, implica renuncia al derecho subjetivo, va más allá de lo permisible...Una vez que la jurisdicción de un juez ha sido provocada en la plenitud de una causa, ninguna renuncia se presume, y la integridad del orden constitucional se vigila de oficio, porque ese control no depende del titular legitimado para el reclamo, sino de la apreciación del derecho por el juez."251 Concluye diciendo que "si la Constitución es de orden público, nadie puede consentir la violación de la Constitución"252. Por su parte Claudio Gómez sostuvo que “Si un juez se abstuviera de declarar la inconstitucionalidad de una norma, so pretexto de no habérsele pedido por la parte interesada, su conducta es censurable, desde un punto de vista activo, ya que estaría emitiendo una sentencia arbitraria descalificable como acto judicial; y desde el punto de vista pasivo, por incurrir en inconstitucionalidad por omisión, al no cumplir la misión que le viene deferida de proteger y garantizar la supremacía de la Constitución”253. Por su parte, Adolfo Alvarado Velloso escribió hace más de veinte años, que "la esencia de la función judicial no estriba pura y simplemente en aplicar la ley, sino en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un instrumento técnico que es la ley. Si esto se acepta, el control ex officio de constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la función judicial así definida. Primero: porque es al juez, no a las partes, a quien obviamente incumbe seleccionar el medio que empleará (“su” medio), escogiendo de entre las diversas normas posibles aquella que debe por fuerza preferirse, o sea, ateniéndose a la Constitución -suprema lex- cuando con ella no se concilien las normas legales ordinarias. Segundo: porque, en orden al fin, siendo la Constitución el plan de justa convivencia social y, sobre todo en el caso argentino, proclamándose desde el preámbulo constitucional al principio de justicia como un axioma del sistema, sería inconcebible dejar librada a las partes la posibilidad de que ese fin se conquiste o se pierda, según que ellas quieran articular o no la impugnación de inconstitucionalidad. Resulta difícil entender, en verdad, cómo no se les admite a los particulares la “renuncia general de las leyes” (art. 19, Código Civil.), mientras que en cambio, paradójicamente, los jueces quedarían por anticipado y por siempre en situación de renunciantes a la esencia de su misión legal y justiciera, entretanto los particulares no se dignen tomar la iniciativa al respecto. En definitiva, la tesis contraria a la inconstitucionalidad de oficio, entrega a las partes

250

Confr. BIDART CAMPOS, Germán. "El derecho de la Constitución y su fuerza normativa" Ediar Bs.As. 1995 pág. 424 y 425, citado por TORICELLI Maximiliano en su obra “El sistema de control constitucional argentino”, Edit. Lexis Nexos, Bs.As. 2002, pág. 141. 251 Confr. BIDART CAMPOS, Germán. "El derecho constitucional del poder", t. II, nota 13, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 1967, p. 328/329, citado por PADILLA, Miguel op. Cit. pág. 323. 252 Confr. BIDART CAMPOS, op.cit. p.330, citado por PADILLA, Miguel op. cit. pág. 324. 253 Confr. GÓMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230

nada menos que la posibilidad del pleno imperio del orden jurídico en sus bases primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse..."254 Más acá en el tiempo, en la que significa una notable defensa de la doctrina garantista acerca del debido proceso, Adolfo Alvarado Velloso, no aborda el tema expresamente, aunque insiste en la defensa de la supremacía constitucional, como eje fundamental de su pensamiento255. Algunos autores afirman que la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 autoriza el control de constitucionalidad de oficio, fundándose en el nuevo art. 43256. Dicha tesitura ha logrado su adhesión cuando fuera tratada en Congresos Nacionales257 . En contra de esta posición, señala Claudio Gómez que de aquella norma no surge la mentada posibilidad, ya que establece que el juez "podrá" declarar la inconstitucionalidad de la norma. El verbo "podrá" da una potestad al juez, permitiendo que el magistrado se niegue a declarar la inconstitucionalidad de la norma. Critica la redacción de la norma ya que considera que no es una potestad del juez sino una obligación258. En una postura intermedia que hace ciertos distingos para que proceda la declaración de oficio se encuentra Miguel M. Padilla, quien afirma: “Si el litigante ha renunciado o renuncia a cuestionar la constitucionalidad de la norma que se aplicará para resolver su pretensión, no se justifica que el juez prescinda de dicha actitud y de oficio resuelva pronunciarse decretando una inconstitucionalidad que en su opinión afecta aquel precepto. La solución sin embargo no es tan simple como a primera vista pudiera quizá parecer. Por de pronto, el mismo código civil y Bielsa lo sigue en este punto- establece una fundamental distinción entre los derechos acordados por las leyes "en el interés particular de las personas" y aquellos otros concedidos"...en "mira del orden público"259.

Luego, contestando

la tesis de Germán Bidart Campos -que ya tuvimos oportunidad de analizar-, afirma: “La constitución declara derechos subjetivos y por serlo, naturalmente es a sus titulares a quienes toca resolver si renunciarán o no, tanto en forma total como parcial, a ejercerlos con el espíritu que inspira la ley fundamental. Parece esto una cosa muy simple, pero es menester insistir en que la idea misma de libertad encierra la posibilidad de no usarla; no advierto, pues, cómo esta subjetiva decisión puede configurar una lesión al orden público constitucional. ¿Acaso no nos está diciendo algo parecido al art. 19 de la Constitución Nacional, cuando declara exenta de la autoridad de los magistrados “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública”?. Y esta exención, ¿no estaría tal vez significando que, de oficio, el juez o magistrado no puede pronunciarse sobre dichas acciones? Y en cuanto atañe a la obligación de los jueces de aplicar el derecho que corresponde, creo que existe una sola

254

Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo "El Juez, sus deberes y facultades”. Ed. Depalma, Bs.As. 1982. p. 200. Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo “El debido proceso de la garantía constitucional”, Ed. Zeus - Rosario 2003, pág. 301 256 Conf. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, "Tratado de derecho Constitucional" t. III, Nº 419, p. 329, Ed. Depalma, Bs.As. 1995. 257 XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, Agosto de 1997. 258 Confr. GÓMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230. 259 Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pág. 323. 255

alternativa: o dicha obligación alcanza a todas las reglas jurídicas sin excepción, cualquiera sea su nivel -y en esta hipótesis, ninguna renuncia de derechos resultaría admisible- o la inversa. Es decir, no alcanzó a distinguir que, desde este concreto acto de visión, sea relevante que se trate o no de una regla inserta en la Constitución260. Finalmente este autor considera razonable afirmar que “cuando se encuentra involucrada la aplicación de un precepto de orden público, no es admisible la renuncia del titular del derecho consagrado por esa norma, y en consecuencia el juez puede y debe declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto que se le opone. Pero, al contrario, cuando lo que está en juego es un derecho concedido "en el interés particular de las personas", nada obsta a que puedan ellas renunciarlo tácita o expresamente ni a que el juez admita esta renuncia, pues no se ve comprometido el orden público constitucional."261 7. 2. 2. Argumentan en contra de la declaración oficiosa: Un argumento positivista surge del propio texto de los arts. 14 y 15 de la ley 48, ya que si en la tramitación del recurso extraordinario "la cuestión federal debe ser correcta y oportunamente introducida en el juicio", "planteada inequívocamente, de modo que requiera el pronunciamiento de los jueces de la causa", "introducida en la primera oportunidad posible", "no pudiendo ser el resultado de una reflexión tardía o de una mera ocurrencia", y "mantenida en todas las instancias del pleito", es obvio que, de no mediar tan severos recaudos, la articulación de inconstitucionalidad no debe ser judicialmente atendida. Esta línea argumental es reseñada por Néstor Sagüés, quien como vimos se enrola en la posición contraria, “El recargo de requisitos formales en el recurso extraordinario, para emitir en definitiva un juicio de constitucionalidad (o de inconstitucionalidad) de una norma, evidenciaba implícitamente, entonces, la imposibilidad de que un tribunal se expidiera sobre el tema a falta de requerimiento oportuno, preciso y mantenido por la parte interesada, de una impugnación de inconstitucionalidad"262. Lino Palacio, al analizar las facultades de los jueces, enseña que los mismos pueden "declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes del Estado, en los casos concretos que lleven a su decisión", sin embargo, esta facultad reconoce dos limitaciones fundamentales, "la prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales" y "el deber de los jueces de respetar los actos de los otros poderes del Estado que signifiquen por parte de éstos, el ejercicio de facultades privativas"263. Para Carlos María Bidegain, "los jueces no pueden, sino excepcionalmente, plantear de oficio la cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicable al caso sometido a su decisión"; excepciones que estarían dadas "cuando se trate de la 260

Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pág. 324. Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pág. 325. 262 Confr. SAGÜES, Néstor. Op. Cit. pág. 136. 263 Conf. PALACIO, Lino. "Manual de Derecho Procesal Civil, t. I 9ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1992, pág. 173 y 174. 261

tutela por la Corte u otro tribunal de su propia jurisdicción y competencia, o de otras cuestiones que comprometan la autonomía funcional del poder judicial", y la posibilidad que ofrece el art. 6º de la ley 23.098 para declarar de oficio la inconstitucionalidad cuando la limitación de la libertad ambulatoria se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución264. Por su parte, Hugo Alonso expresa que reconocer el control de oficio sería "exceder el marco de funciones del Poder Judicial en nuestro sistema de gobierno y de vida, rebasar el control acordado por nuestros constituyentes, pasando a ser una especie de veedores o censores de los tres poderes, y sembrar la total inseguridad jurídica", llegando inclusive a sostener que es "violatoria de la Constitución Nacional la propuesta normativa provincial que admitiera la declaración oficiosa de inconstitucionalidad, por atentar contra el principio de la tripartición y el equilibrio de los poderes del Estado"265. Resulta sumamente interesante el trabajo realizado por Maximiliano Toricelli, joven jurista de Rosario que en su obra se ha dedicado especialmente al tema del control de constitucionalidad de las leyes en nuestro país. Sostiene que "es sin dudas de la esencia de la tesis restrictiva, la idea de que conceder a los jueces la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas atenta contra el principio de la división de poderes en tanto erige a este último en un superpoder que se encuentra por encima de los demás. Mientras la declaración de inconstitucionalidad se ciña al caso concreto, este peligro no existe en lo más mínimo, sea que la inconstitucionalidad se declare de oficio o a pedido de parte. En cambio otros temores se hacen presentes. Esta facultad, que las normas pueden reconocer sin vulnerar principio constitucional alguno, aumenta sin lugar a dudas el activismo judicial. Y es este activismo el que genera ciertos resquemores. No porque se desconfíe más de los jueces que de los políticos, sino fundamentalmente porque se teme que sea el Poder Judicial una nueva órbita de restricción a las libertades individuales que debe proteger. Si el poder político valoró que la norma sancionada no era violatoria de la Constitución, si las partes, que han tenido asesoramiento letrado y se han visto afectadas por la norma supuestamente inconstitucional, no han entendido que violaba la Carta Magna (No se nos escapa que si el legislador ha querido expresamente conferir esa facultad a la judicatura, dicha atribución es plenamente válida. Tal como ocurre con el art. 3º de la ley de amparo santafesina, ley 10456) ¿Por qué debemos considerar que el criterio -minoritario en dicho contexto- del juez es el único adecuado y le permite declarar, a su parecer, la inconstitucionalidad de normas y actos? Aún cuando la presunción de validez de los actos estatales es una presunción iuris tantum, y más

264

Conf. BIDEGAIN Carlos María, "Curso de derecho Constitucional, t. I. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1994, pág. 131 y 132, citado por TORICELLI Maximiliano, op. cit. pág. 143. 265

ALONSO, Hugo Alberto, "Sobre el control judicial oficioso de la constitucionalidad de las leyes", ED, 101-943, citado por TORICELLI Maximiliano, op. cit. pág. 143.

que una presunción, una ficción, no es menos cierto que el criterio del juez puede ser tan inadecuado como el del legislador. Para ello están las partes, para pedir que en su caso se haga valer de una forma u otra el ordenamiento jurídico. Que mejor que permitir que sea el verdadero interesado quien evalúe si la norma se adecua a la Carta Magna. Es cierto que el juez conoce el derecho y por tanto debe aplicarlo con prescindencia de la cita de las partes. Sin embargo, en los casos de declaración de inconstitucionalidad, no se trata de traer a colación una norma vigente no tenida en cuenta por las partes, sino de modificar el ordenamiento jurídico dejando sin efecto parte del mismo, lo que representa un supuesto muy diferente y un recurso al que debe acudirse como última ratio. Por otro lado, el principio iura novit curiae no se ve afectado, pues al requerir la declaración de inconstitucionalidad de una norma, el juez no queda sujeto a la cláusula constitucional invocada, sino que puede cotejar su adecuación con toda la Constitución. Es cierto que el juez puede encontrarse con la violencia moral de tener que resolver el mismo día dos expedientes iguales, en uno de los cuales se pidió la declaración de inconstitucionalidad y en el otro no, teniendo ambos resultados distintos. Sin embargo, muchas veces se encuentra con la violencia moral de tener que resolver también dos expedientes donde las situaciones fácticas son iguales y, puede que en ambos las peticiones sean distintas, o los distintos actores hayan urgido la prueba de manera diferente, lo cual también lo condena a emitir pronunciamientos diferentes. Ello no es más que la consecuencia del sistema judicial que nuestro país ha adoptado, donde el juez no es más que un tercero limitado por lo que las partes requieran dentro del proceso y, por lo menos en estas situaciones, el valor justicia se realiza a través de los valores libertad y seguridad.266 La Corte Suprema de Justicia de la Argentina ha citado numerosas veces al autor norteamericano Thomas Cooley en este tema, quien explica claramente que una corte judicial no debe atender una objeción de inconstitucionalidad contra una ley, formulada por alguien cuyos derechos no son molestados por esa norma, o por quien no tiene interés en invalidar dicha ley. Sostiene que "una ley se supone válida hasta que alguno se queja de ella, porque invalide sus derechos" "y es solamente cuando alguna persona trata de resistir su aplicación y llama en su auxilio al Poder Judicial para pronunciar su no aplicación

sobre él, sobre su

propiedad y sobre sus derechos, que la objeción de inconstitucionalidad puede ser presentada y sustanciada". En síntesis, concluye Cooley, "el poder de la Corte sólo puede invocarse cuando se ve que es necesario para asegurar y proteger a la parte que se presenta ante ella, contra el ejercicio ilegal del Poder Legislativo en detrimento suyo"267

7. 3. Las posiciones en la jurisprudencia: 266

Conf. TORICELLI, Maximiliano. op. cit. págs. 150 y 151. Conf. COOLEY, Thomas M. "A treatise on the constitutional limitations, p. 196-197, citado por SAGÜÉS, Néstor, Op. Cit. pág. 134.

267

7. 3. 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación: La Corte estuvo a favor de que los jueces puedan declarar la inconstitucionalidad de las leyes, desde su instalación hasta 1941. En otras palabras hasta 1941 no hubo una regla explícita sobre la necesidad de la "petición de parte" para el ejercicio del control. En "Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario"268 del año 1871, el tribunal admitió claramente que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales tuvieran, no sólo la facultad, sino la obligación, de anteponer en sus resoluciones los preceptos de la Constitución Nacional. En "Municipalidad de la Capital c Isabel A. de Elortondo"

269

, del año 1888, admitió

la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no lo había solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitándose a efectuar una interpretación distinta de la sostenida por la Municipalidad expropiante. En "Schmitt"270 del año 1937 el Tribunal utilizó conceptos propios del Código Civil relativos a las potestades del juez respecto de las nulidades absolutas y manifiestas. A partir de 1941 y hasta 1984, la Corte adoptó el criterio contrario negando la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma. Sin dudas es el precedente "Ganadera Los Lagos c/ Nación Argentina" 271 del 30 de junio de 1941, el que en su momento constituyó el leading case en la materia. La Corte estableció que el control no podía ser ejercido de oficio y que el control de constitucionalidad no procede sin petición de parte. Sin embargo, la exigencia de petición de parte ha sido obviada en los supuestos en que la disposición normativa impugnada afectara la autonomía del poder judicial, determinara la ampliación o restricción de la competencia originaria del Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaron el menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando el avance de los otros272. La prescindencia del requisito de petición de parte, desde otra perspectiva, también ha reconocido excepciones en puntuales planteos en los que el Tribunal sustentó sus decisiones en el ejercicio de los denominados "poderes implícitos"273.

El alcance y la extensión de los poderes implícitos han ido delineándose en los propios pronunciamientos de la Corte, dando lugar a que, como autoridad superior del Poder Judicial de la Nación, se pronunciara sobre la jurisdicción de los 268

Fallos 10:427. Fallos 33:162.

269

270

Fallos 179:249. Fallos 190:142 272 Cabe mencionar "Partido Provincial Unión Santiagueña", 1937, La Ley, 93-135. También Fallos 242:112 "Kelly", 1958 - La Ley 94645, en el mismo sentido, en Fallos 298:147 "Acosta, Héctor c. Crysf S.A. en 1977. 273 Fallos 318:1969; 322:1408. 271

tribunales en defensa de los fueros de los magistrados; en salvaguarda de la eficacia de la función judicial, principalmente en cuanto se refiere a la protección de los derechos y garantías consagrados por la C.N. y acerca de la intangibilidad salarial de los jueces como garantía de independencia del Poder Judicial. En "Meridiano, Soc. en Com. por accs. C/ Administración General de Puertos" se hizo la distinción entre nulidades civiles, declarables de oficio, y nulidades administrativas, sólo declarables por pedido de parte. En tal sentido se dijo que "el art. 1047 del Código citado establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no haber parte de la litis no es óbice para su declaración en cualesquiera de las tres instancias. En la esfera del derecho público hace falta una petición expresa de nulidad, habida cuenta que es condición esencial en la organización de la administración. Para mantener la supremacía de la Constitución sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la petición de alguno de los litigantes que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de control. De donde, vencido el obstáculo de la petición, juega el mismo principio a que se ha hecho referencia, en cuanto a oportunidad, que rige para el derecho privado"274. A partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo en la composición de la Corte, pero con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros Carlos Fayt y Augusto Belluscio en los precedentes registrados en "Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario"275. En el primero de ellos se había planteado un conflicto positivo de competencia entre un tribunal militar y un juez de instrucción de la Ciudad de Rosario, quien para fundar su competencia - había declarado de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 108 inc. 2º del Código de Justicia Militar y el art. 10 de la ley 23.049. La posición mayoritaria de la Corte apoyada por el dictamen del Procurador General - se pronunció por la competencia de la Justicia militar, en el entendimiento de que el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el juez no era válido. En disidencia votaron los jueces Carlos Fayt y Augusto Belluscio, quienes sostuvieron que "es exacto que

los

tribunales

judiciales

no

pueden

efectuar

declaraciones

de

inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba

o pueda efectuarse la aplicación de las normas

supuestamente en pugna con la Constitución. Más de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente - trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el deber

274

CSJN; 24/4/1979. LL, 1979-C-84. CSJN, 24/4/1984, "Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar Nro. 50 de Rosario en sumario Nº 6/84". Fallos 306:303) y "Osvaldo Peyrú" (310:1401. La Ley, 1984-B, 426; 1987-E, 126. 275

de mantener la supremacía de la Constitución aplicando en caso de colisión de normas la de mayor rango". A la posición minoritaria se sumó el doctor Antonio Boggiano en sus votos en disidencia en "Banco Buenos Aires Building Society s/quiebra", sentencia dictada el 21 de abril de 1998276 y en "Ricci, Oscar Francisco Augusto c. Autolatina Argentina S.A. s/accidente ley 9688"277. En el mismo sentido, los doctores Augusto Belluscio y Antonio Boggiano se pronunciaron en su voto en disidencia de fundamentos en la causa "Galeano c. Administración Nacional de Aduanas"278, sentencia dictada el 1º de junio de 2000. Pero a partir de 2001 la postura de los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio alcanzó consagración mayoritaria en la causa "Mill de Pereyra" dictada el 27 de septiembre de 2001. Los actores, magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes, promovieron una acción contencioso administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus remuneraciones por entender que la falta de actualización de sus emolumentos, en períodos en los cuales había existido

un alto proceso inflacionario (1984-1988), constituía un

agravio a la garantía de intangibilidad establecida en la Constitución Nacional. El Superior Tribunal Provincial integrado por conjueces hizo lugar a la acción y declaró de oficio la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley nacional de convertibilidad y de la ley provincial de consolidación de deudas del Estado. En concreto, la declaración oficiosa recayó sobre aquellas normas que vedaban la actualización monetaria a partir del 1 de abril de 1991. El argumento defensivo de la provincia recurrente consistió en que el superior tribunal provincial había violado el principio de congruencia y el de defensa en juicio pues la falta de discusión previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolidación provincial motivó que se expidiera sorpresivamente sobre un tema que no había sido pedido y por ello no había sido objeto de debate, esto es, la declaración de inconstitucionalidad de las mencionadas leyes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso extraordinario dejó sin efecto la decisión y remitió los autos al tribunal de origen para el dictado de una nueva sentencia. El voto en disidencia, al pronunciarse en contra de la admisibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, entendió abstracto pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes impugnadas. Por el contrario, el voto mayoritario examinó la validez de la ley de convertibilidad a la luz de la Constitución, concluyendo que fue dictada por el legislador en ejercicio de la facultad de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (Art. 75 inc. 11 de la C.N.) no siendo válido asignar a la garantía constitucional de la intangibilidad una extensión tal que la coloque en pugna con la apuntada. Frente a la posición tradicional de la Corte sostenida en "Los Lagos", los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio replicaron afirmando que si la atribución de 276

Fallos 321:993. Fallos 321:1058, La Ley, 1998-E, 236. Fallos 323:1421

277 278

declarar la inconstitucionalidad de las normas no es en sí negada carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. En igual sentido, el Doctor Antonio Boggiano puntualizó que la declaración de inconstitucionalidad oficiosa no implica un avasallamiento sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. Por su parte el Dr. Adolfo Vázquez formula una distinción acerca del modo de ejercicio de tal control, según se trate de la Corte en su rol institucional de cabeza del Poder Judicial o en ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha y en éste último caso, como tribunal de justicia, debe hacerlo en el marco de un caso judicial o controversia, pero una vez configurado éste, resulta luego inconsistente sostener que la declaración de inconstitucionalidad implica una vulneración al principio de división de poderes cuando es dictada oficiosamente y no cuando obedece a un requerimiento de parte. En cuanto a la presunción de validez de los actos estatales en general los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio reiteraron que dicha presunción no se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, toda vez que, en tanto mera presunción que es, "cede cuando los actos estatales, contrarían una norma de jerarquía superior"; en tanto que el doctor Antonio Boggiano recordó que la presunción tiene carácter provisional -iuris tantum- por lo que cae, en un sistema de control de constitucionalidad difuso, ante la comprobación y declaración de invalidez de las normas por el Poder Judicial. Por su parte, el doctor Adolfo Vázquez, sostuvo que no es lógico que la presunción caiga cuando la comprobación de la inconstitucionalidad obedezca a un requerimiento de parte y no cuando la ilegitimidad resulte detectada oficiosamente por el tribunal que interviene. En cuanto al derecho de defensa, los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio expresaron que no existe tal agravio, pues si así fuera debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso. En el mismo sentido el doctor Antonio Boggiano entendió que el control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curiae): la aplicación de este principio, incluye "el deber de mantener la supremacía de la Constitución, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla. Votan en disidencia los Dres. Julio Nazareno, Moliné O´Connor y Enrique Petracchi. Los doctores Julio Nazareno y Enrique Petracchi se remiten a los precedentes anteriores al tribunal en sentido contrario a la declaración de oficio de inconstitucionalidad.

Resulta interesante por su clara argumentación el voto del doctor Eduardo Moliné O'Connor quien expresa que las normas declaradas inconstitucionales de oficio tienen su origen en el Legislativo o en el Ejecutivo y

son producto de una

actuación que se presume regular. Por ello es que constituiría una anomalía que un individuo -juez- o un pequeño grupo -la Corte- adoptaran decisiones contrarias a los actos del Congreso y del Presidente, que representan la voluntad popular. Ello importaría tanto como el desconocimiento de la voluntad de las mayorías por parte de órganos no sometidos al control electoral o a la renovación de sus empleos. Asimismo, señala que los derechos de los habitantes son preexistentes de la Constitución y constituyen una zona de reserva en la cual el individuo decide, inclusive, cómo y cuándo los ejerce, reflejándose ello adecuadamente en el sistema de control de constitucionalidad. En esa zona de reserva, así como no pueden

ingresar

los

poderes

políticos,

tampoco

puede

hacerlo

-sin

consentimiento- el Poder Judicial. Es el individuo quien decide qué hace ante la extralimitación de sus representantes, y una de las decisiones que puede adoptar es consentida, sin que nadie pueda sustituir su libre determinación. Caso contrario, el magistrado en una suerte de paternalismo impropio, podría suprimir la norma dictada por los órganos de gobierno representativos de los justiciables, interfiriendo en las funciones privativas de los otros poderes sin que nadie se agravie del modo en que las ejercen. El ciudadano no solo tiene el derecho de rechazar la vigencia de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, sino también el de rechazar la intromisión del Poder Judicial en esa zona propia pues allí el individuo, no el magistrado, es dueño de su destino. El agravio al derecho de defensa deriva, a juicio del doctor Eduardo Moliné O´Connor, del hecho de no disponer las partes de una oportunidad procesal para argumentar amplia y explícitamente acerca de la constitucionalidad de la norma. No es correcto invocar el principio de iura novit curiae, pues éste supone que el magistrado aplica la legislación vigente con prescindencia de su invocación por la parte, mientras que cuando controla la constitucionalidad de oficio, abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en vigor y que goza de presunción de validez. Por su parte, el doctor Guillermo López manifestó en su voto, que los litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y en el escrito de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarse a esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes, aparece debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia. Entiende que no existe ningún argumento válido, para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional, sin perjuicio de que es un principio elemental de nuestro derecho público el de que cada uno de los tres poderes que forman parte del

gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución Nacional por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente279. En "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina s/quiebra" del 19 de agosto de 2004280, en la nueva composición de la Corte, sólo su actual presidente -anterior minoría en el punto- no adhiere al criterio expresamente, al hallar una solución que torna innecesario pronunciarse al respecto. La C.S.J.N. dejó sin efecto la resolución de la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires que al admitir un recurso local de inaplicabilidad de ley, había establecido que un crédito del B.C.R.A. por la liquidación de una entidad financiera gozaba de la preferencia del art. 264 de la ley concursal 24.522. Sostuvo que "si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de parte interesada -en el caso, se declaró inconstitucional de oficio el decreto 2075/93, en cuanto dispone que deben entenderse como gastos del concurso, con la preferencia del art. 264 de la ley 24.522- pues se trata de una cuestión de derecho, hallándose comprendida en la potestad de suplir el derecho no invocado o invocado erróneamente el deber de mantener la supremacía constitucional" Veamos rápidamente lo ocurrido en el ámbito de algunas Cortes o Superiores Tribunales de las provincias281. En "Dahlgren, Jorge E. c. Cáceres, Raúl E. y/o A.T.E.C.H. s/querella", un juez correccional de la provincia de Chaco había condenado al nombrado Cáceres a la pena de 5 meses de prisión de ejecución condicional como autor penalmente responsable del delito de injurias. Recurrido el pronunciamiento ante el Superior Tribunal de Justicia de Chaco, éste anuló todo lo actuado y en consecuencia dejó sin efecto las condenas mencionadas. Para llegar a esta conclusión el Superior Tribunal tuvo en cuenta que el procesado Cáceres poseía, al momento de los hechos, el cargo de secretario de Prensa, Difusión y Cultura de A.T.E.C.H... Esa circunstancia hacía aplicable al caso lo dispuesto por el art. 1º de la ley provincial 1272 que declaraba inviolables las declaraciones hechas en actos públicos, políticos, gremiales etc. Por lo que el tribunal consideró que estando amparado por dicha normativa, debía declarar nulo todo el procedimiento. Sin embargo, a pesar de advertir las falencias constitucionales de la ley provincial, resolvió no hacer declaración alguna sobre el punto fundado en el art. 9º de la Constitución Provincial del Chaco que dice: "Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contraria a la ley suprema de la Nación a esta Constitución son de ningún valor, y los jueces deberán declararlos inconstitucionales a requerimiento de partes...". Dada la circunstancia de que el querellante no había solicitado la declaración de

279

Fallos 53:420. LL t. 2004-E. pág. 647. 281 La Constitución de San Juan en su Art. 11 dispone: "...los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, aún cuando no hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento de las mismas" En igual sentido la Constitución de La Rioja (art. 9), Constitución de San Luis (art. 10 y 210) y Río Negro (art. 196). 280

inconstitucionalidad de la ley 1272 el magistrado consideró que se encontraba ante "la imposibilidad de invadir de oficio facultades propias de otro poder con mengua

del

principio

de

la

separación

de

poderes..."

Contra

dicho

pronunciamiento se interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación, que resolvió dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido, fundándose en que la ley local que había sido aplicada de oficio por el tribunal provincial estaba en contradicción con la ley nacional 23.551 (Ley que organiza el funcionamiento de las asociaciones gremiales) y por lo tanto, violaba los arts. 31, 75 inc. 12 y 126 de la ley Suprema.282 En "Fernández Valdez"283 por sentencia del 13/9/88 el tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja había declarado de oficio la inconstitucionalidad de una ley de jubilaciones local. La decisión del tribunal se había fundado en los arts. 9º y 132 de la Constitución provincial que disponían expresamente la obligación del juez de declarar la inconstitucionalidad de normas legales ha pedido de parte o de oficio. En el caso, la Corte Nacional no encontró objeción alguna al ejercicio de dicha potestad por parte de la justicia provincial, basada en la doctrina de la autonomía de los tribunales locales. Buscando algunos ejemplos del derecho comparado, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español se dispone que: "el Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la fracción de cualquier precepto constitucional haya sido o no invocado en el curso del proceso" (art. 39.2).

7.4. Exigimos siempre el pedido de parte: Como lo anticipamos al comienzo, nos decidimos por la posición que exige siempre el pedido de la parte, para que el Juez se encuentre habilitado a expedirse sobre la inconstitucionalidad de una norma. Los argumentos que nos convencen han sido convenientemente defendidos precedentemente. En el ámbito doctrinario rescato el excelente trabajo de Maximiliano Toricelli, así como el voto del Dr. Eduardo Moliné O’ Connor cuando pertenecía a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que no corresponde volver a reiterarlos, salvo su mención cuando nos sirvan como disparador para los argumentos que nos parecen, pueden agregarse a todo lo dicho.

7.4.1. Problema político, no jurídico: El problema que venimos abordando, consistente en si es o no posible que un Juez oficiosamente, sin que nadie se lo solicite, proceda a declarar la inconstitucionalidad de una norma que la considera contraria a la Constitución Nacional, es en principio ajeno al derecho en sí mismo considerado. Es un problema estrictamente político, que le incumbe a las ciencias políticas, ya que

282

La Ley T. 1998-A pág. 48, (con nota a fallo de Hernán V. Gullco "la declaración de oficio de inconstitucionalidad en el ámbito federal y provincial" pág. 44) 283 Fallos 311:1855.

tiene que ver con los fines o planes que quienes ejercen el poder tienen respecto del papel que se les permite jugar a los jueces en una sociedad determinada. Con mayor énfasis se puede afirmar que la cuestión no es estrictamente jurídica, desde que el derecho no se ha ocupado expresamente de otorgar esta facultad a los jueces para que la ejerzan oficiosamente, sino que como hemos visto, se trata de una interpretación que hacen los propios jueces de sus límites de actuación. La única excepción que encontramos está en la ley nacional de hábeas corpus, Nº23.098, cuando en su artículo 6º dispone: “Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional”. Esta excepción no puede justificarse, desde nuestro punto de vista, por la circunstancia que le sirva de fundamento a una libertad arbitrariamente dispuesta por una autoridad. El funcionamiento del hábeas corpus va a permitir hacer cesar la restricción a la libertad o su amenaza, sin necesidad de apelar al extremo de que para ello tenga que declararse de oficio la inconstitucionalidad de la ley en cuestión. Por lo tanto, el artículo 6 de la mencionada ley, está constituyendo un exceso en las facultades otorgadas al Juez del hábeas corpus, al permitirle la declaración de inconstitucionalidad de oficio. Nada tendríamos que decir si ello ocurre porque el propio accionante lo solicita.

Todo lo que vamos a fundar como crítica a tal facultad, no se desmerece porque una ley nacional se las otorgue a los jueces que tramitan un hábeas corpus. De cualquier forma, esta excepción tiene una especial vinculación nada menos que con la libertad de las personas, frente a una autoridad que por escrito dispone su privación con base en una norma que presuntamente la autoriza. Lo grave es que muchos dispositivos de los códigos procesales penales podrían ser tachados de inconstitucionales, en tanto convierten a una medida cautelar (prisión preventiva que se prolonga en el tiempo) en una verdadera pena anticipada sin que exista la sentencia que la impone, afectando la ficción de inocencia de la que gozan los imputados. Lo mismo cuando impiden la excarcelación con presunciones de peligrosidad criminal que se pretenden “iure et de iure”, a partir de la calidad de reincidente del imputado, lo que obviamente se inspira en un derecho penal de autor y no de acto. Si estas normas fueran declaradas de oficio por un juez a quien se le planteara un hábeas corpus como remedio para hacer cesar una arbitraria detención, en el supuesto de que los recursos ordinarios no fueran operativos, igual haríamos oír nuestra crítica, ya que al Ministerio Público Fiscal no se le permitió debatir sobre el particular. Insistimos en que las críticas que nos permitimos, siguen vigentes aunque la supuesta legislación en crisis, autorice privaciones de libertad en abierta colisión con garantías constitucionales. Salvo esa aislada disposición existente en el derecho positivo, los fundamentos de quienes consideran que los jueces pueden y deben actuar de oficio, responden a

posturas doctrinarias que avalan las interpretaciones jurisprudenciales derivadas del principio de supremacía constitucional, que son creadas por los juristas. Sucede que, durante mucho tiempo, la función de los juristas era de tal magnitud que en realidad el poder lo llegaron a ejercer ellos. Sin embargo actualmente se ve que la práctica política es auxiliada por la economía, dominada por el saber de la sociología y en general por las ciencias sociales. Por eso, para quienes vemos al derecho como un instrumento al servicio del poder, queda claro que esta facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no les ha sido otorgada a los jueces -por lo menos con claridad- en el ámbito nacional. Es que el derecho le proporciona a quienes ejercen el poder, un conjunto de procedimientos especializados y de apoyos operativos que servirán para conseguir que los hombres ajusten su conducta a un determinado proyecto político-económico-social que aquellos (los que ejercen el poder de dictar el derecho) se propongan implantar. Por lo tanto, en orden al tema que nos ocupa, insisto que se refiere a las técnicas destinadas a obtener un comportamiento deseado en los jueces y se van a expresar en fórmulas normativas, con mayor o menor complejidad. Como lo señala Eduardo Novoa Monreal, nada de esto es una novedad, porque se desprende de las tesis propuestas por la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, en todo caso extremadas284. Este autor considera erróneo atribuir al derecho principios de fondo, valores absolutos o principios inviolables. Si esto existe (como lo afirma el iusnaturalismo) no pertenece al derecho positivo, ya que este es eminentemente relativo, adaptable, sino que va a corresponder a otras disciplinas, conocimientos o propósitos.

7. 4. 2. Fin del derecho: seguridad jurídica. Desde esta perspectiva, nos encontramos entre quienes asumen que la función del derecho es generar seguridad, es decir, señalar las reglas de juego donde los ciudadanos podrán coexistir, intentando su realización personal. Precisamente, al derecho procesal le corresponde establecer el modo en que los jueces aplicarán el derecho en general y como las personas podrán concurrir ante ellos para pedirles que resuelvan sus conflictos alegando que les afectan algún derecho subjetivo. Es en la percepción garantista, donde el derecho funciona como herramienta limitadora del ejercicio del poder de los jueces y de los demás miembros que ejercen el poder en sus distintas funciones. La Constitución Nacional viene a ser la ley suprema que, como tal, organiza los límites de las funciones en que se dividen los poderes estatales, tratando de diseñar una República representativa, federal y fundamentalmente democrática. Esta última singularidad del proyecto constitucional, trabaja la ficción de que las mayorías que obtienen sus votos en las elecciones son representadas en el poder 284

Confr. NOVOA MONREAL Eduardo, “Crítica y desmitificación del derecho” Edit. EDIAR pág. 83, Bs. As. 1985.-

legislativo y en el poder ejecutivo, por las personas que son elegidas por ellos. A su vez, esa ficción de la representación política, imprescindible para cumplir la otra ficción del contrato social que le da origen al Estado (otra ficción), va a legitimar la designación de los jueces, el dictado de todas las leyes y en general todos los actos del gobierno que se sucedan para conformar el orden jurídico vigente en búsqueda de los fines políticos que concretamente se persigan. En ese camino, se encuentran los dispositivos constitucionales que el constituyente alguna vez consignó como el marco del proceso debido y las garantías de las personas que deben ser respetadas en la aplicación coactiva del derecho. Para quienes hace años venimos señalando que el proceso diseñado por la Constitución Nacional es el modelo acusatorio, por su origen histórico y por la triple mención del jurado popular, nos queda claro que los poderes de los jueces están sumamente limitados, en primer lugar por la propia actividad de las partes que le dan vida y desarrollo al proceso y en segundo término por la necesidad de que así sea para garantizar la imparcialidad, impartialidad e independencia que deben poseer. Para quienes por el contrario tienen otra concepción del derecho, lo elevan a la categoría de ciencia, lo someten al hombre a sus principios y piensan que a éste como Juez le ha sido adjudicada la función de HACER JUSTICIA al ejercer el poder, las conclusiones serán diferentes. Este juez es capaz de producir discursos sobre la verdad, partiendo de conocimientos absolutos, por lo que serán partidarios de que el derecho, lejos de limitarlo, le otorgue la mayor cuota de poder y facultades que les permitan la búsqueda de esa verdad, para posteriormente aplicar el derecho positivo siempre y cuando ello importe hacer justicia. Todo el pensamiento inquisitorial a partir del Renacimiento hasta nuestros días, parte de esta concepción, y no dudan en otorgarles todos los poderes que los jueces reclamen para permitirles ocupar ese lugar privilegiado y desde allí operar juzgando a los llamados “justiciables”, por no decirles súbditos como en otras épocas.

7. 4. 3. Coherencia con la garantía del modelo acusatorio: En la búsqueda de coherencia que todo intelectual tiene la obligación de perseguir, si adherimos al modelo acusatorio, no podemos estar de acuerdo en que los jueces dispongan oficiosamente la declaración de inconstitucionalidad de una norma que ninguna de las partes ha cuestionado.285 Todos los argumentos que se utilizan para defender la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una ley, parten de una afirmación dogmática y absoluta, digna de un catecismo: la ley cuestionada lo es porque es inconstitucional. 285

Con el mismo criterio no pueden de oficio disponer medidas de investigación o de prueba. Excepcionalmente, como ya lo vimos, podrían ante una manifiesta irregularidad en un acto o actividad procesal, declarar su invalidación. Con lo que no harían otra cosa que cumplir con lo que la ley les manda, es decir, como directores del procedimiento velar por su regularidad.

Si se parte de esta premisa indiscutible, como una verdad que no admite cuestionamiento, resulta imposible discutir las conclusiones a las que luego se arriba. Como todos coincidimos en que en nuestro sistema jurídico los jueces pueden y deben declarar la inconstitucionalidad de una norma, es obvio que impedir que lo hagan de oficio, supone una autolimitación a sus atribuciones. Es que precisamente ello es lo buscado, que los jueces reconozcan esta limitación. Reconocer o no este límite, es un tema que se les ocurrió plantearse a ellos mismos, ya que como hemos visto precedentemente, todo este debate ha nacido en la jurisprudencia, pues no hay norma de jerarquía nacional que la contemple expresamente. Es cierto que no hay norma constitucional que lo impida, pero también es cierto que tampoco hay en la Constitución Nacional una autorización expresa y clara para que los jueces puedan actuar de oficio. Por lo tanto, no puede influir para nada la valoración que podamos hacer respecto de la decisión que en el caso concreto se adopte, ya que puede ser justo o injusto, declarar la ley inconstitucional de oficio o aplicarla porque nadie la impugnó. Del mismo modo en que el procedimiento penal más inquisitivo puede conducir a fallos justos, o el acusatorio a tremendas injusticias. Es otro el valor que defendemos como lo decimos en el punto anterior.

7. 4. 4. El derecho debe ser para el hombre. Claro que las normas en general son en principio legítimas, sobre todo cuando han sido dictadas por los órganos de poder contemplados en la Constitución Nacional y usando sus mecanismos. Por lo tanto, su cuestionamiento, su puesta en crisis, debe nacer en las personas a quienes en principio van dirigidas o en todo caso en sus representantes ficcionales, como ocurre con los miembros del Ministerio Público Fiscal. Recién cuando los propios recipiendarios de la norma, se deciden a cuestionar su constitucionalidad, el Poder Judicial tiene facultades para examinar este extremo. Hacerlo de oficio, supone el ejercicio de un poder que no les ha sido conferido por el poder constituyente y tampoco por el Congreso. Nadie discute que la constitución es la ley suprema y todas las leyes deben subordinarse en el esquema piramidal. Pero ese respeto debe cumplirlo en primer lugar el propio legislador nacional, ya que es él quien al dictar la nueva ley la está incorporando al ordenamiento jurídico, reconociendo que lo hace en cumplimiento a los principios constitucionales vigentes. Si alguien, afectado concretamente, por tener que cumplir con una ley, que -según su visión- la considera inconstitucional y así lo solicita -con lo cual está denunciando implícitamente que el legislador no ha cumplido con su obligación primaria que era respetar la Constitución-, le podrá corresponder al Poder Judicial intervenir para examinar este extremo. Recién entonces se puede aceptar que el otro poder del Estado invalide a la ley inconstitucional y ello valdrá, como sabemos, para ese caso concreto, nada más.

Contrariamente a lo que sostiene Néstor Sagüés, estamos admitiendo como sensata la postura que limita al poder judicial en su importante facultad de invalidar una ley, porque precisamente la propia constitución escrita lo requiere. Por otra parte, no es cierto que el poder judicial sea un poder ilimitable por su propia naturaleza286, de manera que el pueblo tiene todo el derecho a exigir que solamente intervenga a pedido de alguien especialmente interesado en defender su Constitución.

7. 4. 5. Análisis lógico sobre la producción del discurso sobre la verdad: En las líneas argumentales de los partidarios de la declaración de oficio, se puede evidenciar lo que antes señalábamos en relación al punto de partida de todo el silogismo: Esta ley es inconstitucional, (premisa mayor), es facultad de los jueces defender la supremacía constitucional,

(premisa

menor), los jueces deben declarar la inconstitucionalidad, aún de oficio. El problema lógico de este silogismo se encuentra en el punto de partida, porque se afirma como absoluto, que la ley es inconstitucional. ¿Para quién lo es? Precisamente lo es para el Juez que está interviniendo en esa causa, que es por otra parte, el autor del silogismo. No lo es para las partes, que no han pedido su declaración. He aquí el problema de ejercicio del poder. Aquella verdad de la que parten todos los juristas que están a favor de la declaración oficiosa, consideran que si el Juez considera que es inconstitucional una ley, no hay porqué depender de que las partes lo pidan, sencillamente porque nadie se cuestiona que el Juez pueda equivocarse en su primer afirmación. Si el silogismo lo construimos de otra forma podremos poner en evidencia el error del que se parte, veamos: Premisa mayor: una de las partes considera que la ley que se le pretende aplicar es inconstitucional, y solicita que así se la declare; Premisa menor: la otra parte alega que la ley es constitucional, que debe aplicarse y por lo tanto reclamará el rechazo del pedido; Conclusión: el juez deberá resolver defendiendo el principio de supremacía constitucional, por lo que si entiende que la ley es inconstitucional lo debe declarar y si no, debe rechazar el pedido de la parte, que es otra forma de defender la Constitución. La premisa mayor es verdadera en tanto es cierto que la parte alega la inconstitucionalidad, pero no se compromete con la afirmación acerca de la ley y su compromiso con la constitución. Con la premisa menor ocurre lo mismo, es verdad que la parte rechaza el planteo. La conclusión es pura lógica, si el Juez considera que tiene razón el impugnante de la ley, la declara inconstitucional o de 286

Confr. SAGÜES, Néstor. Op. Cit. pág. 143

lo contrario la rechaza. En cualquiera de los dos casos cumple con defender la supremacía constitucional, pero ni en las premisas ni en la conclusión, se afirma o niega la verdad de la pretendida inconstitucionalidad. Con la interposición del recurso extraordinario federal, se volverá a aplicar el mismo esquema silogístico que aquí se utiliza, hasta llegar a la última conclusión que será el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que pondrá fin a la discusión. Como vemos y ocurre frecuentemente en todos los temas vinculados al derecho procesal, lo que juega en estas posturas a favor o en contra, es el punto de partida del funcionamiento del discurso sobre la verdad. Digamos en defensa de la tesis que sostiene que los jueces no deben ni pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley, que aquí se trata de ver cómo juega la verdad del discurso del Juez. En el caso de los partidarios de la declaración de oficio, el discurso del Juez es el que sostiene la verdad, por lo tanto no se necesita nada más que su sola voluntad declarando la inconstitucionalidad. Desde nuestro punto de vista, como relativizamos la posibilidad de conocer la verdad y adueñarse de ella, en el ámbito de la racionalidad donde nos movemos, es imprescindible el debate previo entre las partes y producto de la iniciativa que solamente ellas pueden tener. No queremos decir que con ello se asegure que el resultado de la decisión será más cercano a la verdad, porque entonces caeríamos en una flagrante contradicción lógica, sino que por lo menos van a existir dos opiniones coincidentes, la de la parte que lo plantea o la rechaza, y la del juez que toma partido por una de ambas. Se nos podrá señalar que entonces si para el Juez la inconstitucionalidad está en la norma, y nadie se la pide, se tendrá que quedar con la imposibilidad de su declaración. Sí, es así, en el sistema de división de funciones en el ejercicio del poder, la opinión de un juez que no sirve para resolver un conflicto partivo, no nos interesa. La opinión del Juez en materia jurídica tiene sentido y nos debe interesar en tanto le sirve a él para fundar su decisión a favor o en contra de alguna de las partes en relación a si la norma es o no inconstitucional. Estas apreciaciones efectuadas en el marco de la lógica más elemental, se realizan con total abstracción de un caso concreto, ya que el resultado producido puede incidir en la adopción de una u otra tesis, tal como lo señalamos al conectar el tema con el principio acusatorio.

7. 4. 7. Argumentos que usan frases emotivas: Respecto al principio “iura novit curia”, que se pretende utilizar para defender la tesis oficiosa -más allá de que compartimos las líneas argumentales de Maximiliano Toricelli que citamos precedentemente-,

digamos que es posible

verla como una de las tantas ficciones jurídicas de las que el sistema se sirve para su funcionamiento, pero de ninguna manera con un principio absoluto que no

admite limitaciones. Esta ficción cae cada vez que se advierte que el tribunal, realmente, no sabe el derecho. De ello, hay sobradas muestras en las tantas decisiones de los tribunales superiores cuando revocan o anulan sentencias por errores jurídicos cometidos en el dictado de las sentencias impugnadas. Por otra parte, volvemos al argumento anterior relacionado con la verdad absoluta que se le pretende adjudicar a la premisa mayor utilizada en su construcción, ya que la ley es inconstitucional y ello es así porque el tribunal conoce el derecho. Claro que luego, a lo mejor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando el caso llegue a su conocimiento, dice todo lo contrario, con lo que se demuestra lo relativo de la afirmación inicial. A los argumentos utilizados, a veces se los refuerza con frases que tienen una gran fuerza emotiva, como ocurre con Rafael Bielsa, que recurre al orden público. En efecto: además de incurrir también en el mismo error que los otros autores -ya que parte de la verdad incontrastable de la inconstitucionalidad de la ley-, como sucede muchas veces en el discurso jurídico, se clausura toda discusión utilizando una

frase

elevada

a

la

categoría

de

verdad

dogmática,

absoluta

e

287

incontrastable

.

El paradigma del “orden público” -que no se sabe muy bien en qué consiste precisamente-, funciona como frase autoritaria que no permite ningún análisis más. De esta forma el derecho impide seguir discutiendo y llega al absoluto por una vía que nos resulta inexplicable, porque la noción de orden público es en sí misma vacía de contenido y ella va a existir en la medida en que alguien así lo declare.

7. 5. A modo de conclusión: Insistimos en que la tesis que niega la posibilidad oficiosa de declaración de inconstitucionalidad de una norma, de ninguna manera desconoce la supremacía de la Constitución Nacional respecto del resto del orden jurídico. Pero no aceptamos la supremacía de los jueces, respecto de los fiscales, o de los ciudadanos

que

reclaman

por

sus

derechos.

No

hay

supremacía

de

conocimientos, ni de ninguna otra índole en la tarea política que tienen que asumir los jueces. Por supuesto, que, cuando las partes construyen discursivamente con sus contradicciones el objeto del pleito, van autorizando a que el Juez pueda ejercer su actividad jurisdiccional. En definitiva, todo dependerá del marco de conocimiento desde el que se parta. En el sistema inquisitorial, por supuesto que los jueces no pueden depender para el ejercicio de todos sus poderes, a que las partes los habiliten; ello es impensable para tal sistema de concentración de poderes en una sola persona. En cambio, en el modelo acusatorio -en el proceso de partes-, los poderes de los jueces dependen de la actividad de las partes; y esto abarca desde que la iniciativa del 287

Se trata siempre, en definitiva, de falacias -técnicamente conocidas como “falacias ad populum”-; esto es, argumentos que omiten las razones verdaderas de la cuestión -de ahí que se llamen “falacias”- y exponen en su lugar otras que apelan tanto a provocar sentimientos o emociones de modo seductor pero demagógico.

actor como única llave de arranque de un proceso, hasta que el objeto del pleito sea definido exclusivamente por los discursos que conforman el contradictorio, pasando porque si nadie ha cuestionado la legitimidad de una ley vigente, mal va a poder el Juez inaugurar este tema, aún cuando él entienda que su verdad es incuestionable. La facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley dictada por el Congreso de la Nación, o por cualquier otro poder legalmente constituido, recién aparece en el Juez, si una de las partes ha planteado tal tema en el proceso. Mientras tanto, no se puede cuestionar el funcionamiento del sistema, porque se está poniendo en crisis a la misma República. Creer que la apreciación del derecho por el juez es de tal calidad, de tan diferente forma de conocer, de tal supervisión, que no puede equivocarse jamás, es adjudicarle a la persona que ejerce la Magistratura una naturaleza diferente a la humana. Asistimos a la necesidad de fundar antropológicamente al derecho288, es decir colocarlo al servicio del hombre, y de allí que el titular del derecho subjetivo cuestionado y que da lugar al pleito, es quien debe señalar si aquella ley se compadece con su Constitución Nacional. Nos importa la opinión del ciudadano, del hombre del pueblo a favor de quien se han dictado todas las leyes desde la Constitución Nacional en adelante. Nos va a importar la apreciación del derecho por parte del Juez, en tanto y en cuanto ella le haya sido requerida por los litigantes. El derecho se dicta para que las personas que viven en este país lo cumplan, los resguarden, les otorguen derechos y obligaciones. No es un derecho para los jueces, sino para los hombres en general. Los jueces solamente lo deben aplicar cuando, llegado el conflicto a su conocimiento, las partes le requieran que así sea. Tampoco nos convence que a las argumentaciones se agreguen otras frases con fuerte contenido emotivo, como ocurre cuando se afirma que los jueces no sólo deben aplicar la ley, sino hacer justicia. Por lo tanto, se afirma que si la ley es injusta como consecuencia de su inconstitucionalidad, los jueces deben declararla de oficio, ya que en nuestro preámbulo constitucional, se exige el afianzamiento de tal valor. Aquí se parte -otra vez-, de una premisa mayor que es cierta por el simple hecho de que la pronuncia un juez. Por lo tanto, nos impide seguir analizando las consecuencias de una primer afirmación, que no la podemos tolerar en tanto construye una verdad dogmática. Además, el afianzamiento de la justicia es una proclama que se dirige a todos, no específicamente a los jueces. Los legisladores tienen que afianzar la justicia, en las leyes que dicten, el poder ejecutivo debe dictar decretos justos. El valor justicia, se debe preservar en todos los actos de gobierno y también en las relaciones entre particulares. 288

Confr. ZAFFARONI E. Raúl Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo II, pág. 421, EDIAR Bs. As. 1981.

Como lo señalamos precedentemente, el derecho para nuestro punto de vista, persigue consolidar el valor seguridad, ya que el tema de la justicia está previamente instalado en el ordenamiento jurídico en general. La evocación del valor justicia, les sirve a muchos jueces para justificar su apartamiento de la ley: cuando un Juez señala que en su sentencia hace justicia, en realidad está diciendo que hace lo que él considera que es justo, al margen de lo estipulado por los representantes del pueblo. De allí el peligro que encierra este enunciado, justificador de la falta de límites en los jueces.

8. La competencia penal.8.1. Concepto de competencia. Expuesto conceptualmente qué entendemos por “jurisdicción”, corresponde trabajar el de “competencia”, que también posee una importante dosis de equivocidad, como gran parte de los vocablos procesales. En aras de utilizar un lenguaje común, que nos permita entendernos no sólo entre abogados, sino con cualquier persona, es necesario concebir a la competencia como sinónimo de idoneidad. Un sujeto es competente entonces, cuando se estima que sabe hacer su trabajo. En esa misma línea de pensamiento, es posible entender cómo cuando se trata de elegir árbitros para la resolución de un conflicto, o un mediador, se busque al más competente, es decir a quien podemos estimar tiene más capacidad por experiencia, conocimientos, principios éticos, etc... para poder actuar en el rol que le adjudicamos. Por lo tanto, cuando el legislador debe suplir la voluntad de las personas -porque no puede delegarse en ellas la elección del juez-, tiene en la mira los mismos presupuestos. De allí que modernamente se insista en el Consejo de la Magistratura (hoy en la Nación con jerarquía constitucional) para proveer a la excelencia en la elección de los futuros Magistrados. Definitivamente la competencia es la manera de dividir el trabajo de los jueces. De modo que si bien todos tienen la misma potestad para resolver conflictos intersubjetivos aplicando la ley (la jurisdicción es igual en todos), no todos tienen la misma competencia. Habrá entonces una primer distinción, entre la materia penal respecto de las restantes (civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, familia, daños y perjuicios etc...), para luego dentro del fuero, volver a subdividir las tareas. Ante el cúmulo de causas a resolver, se adoptan distintos criterios para dividir las tareas jurisdiccionales, que desde la racionalidad pretenden hacer respetar con justicia el principio de juez natural, que puede correr riesgo de ser vulnerado so pretexto de cuestiones de competencia. Al mismo tiempo, otro peligro que avizoramos es la desnaturalización de la función jurisdiccional por vía de una división laboral, que adjudica tareas distintas a la específica de resolver conflictos desde la neutralidad. Ello ocurre como veremos, cuando se le nombra juez a una persona que por vía de competencia, en realidad

tiene la función que le corresponde a la parte. Tal situación se vive con el llamado juez de instrucción. En definitiva, es inconcebible que se desnaturalice a la jurisdicción por cuestiones de competencia, siendo que ésta tiene razón de ser en una división de trabajo único, específico. Es decir, el resolver determinados conflictos, desde una situación de tercero imparcial, impartial e independiente. La competencia, debería limitarse a adjudicar los conflictos, partiendo de criterios racionales, como puede serlo el territorio donde ocurren. Aquí la competencia no se refiere a la tarea jurisdiccional, sino a los lugares donde nacen los conflictos. Insistimos que la competencia nunca puede adjudicar funciones distintas distorsionando la esencia de la actividad jurisdiccional. Ello ocurre con la mal llamada “jurisdicción voluntaria” en el fuero civil, donde encasillan por ejemplo a la tarea de las declaratorias de herederos o sucesiones sin que exista conflicto alguno. Corresponde señalar una primera característica de las normas de competencia en materia penal, que rigen más allá de la voluntad de los particulares o del propio Fiscal. Son de “orden público”, ya que la civil por ejemplo no lo es en todos los casos. Ello porque resulta imposible admitir que las partes puedan convenir qué Juez será el competente para resolver determinada problemática vinculada a la aplicación de la pena pública estatal. No existe en consecuencia la mal llamada “prórroga de jurisdicción”, que es en realidad un desplazamiento de competencia hacia otro Tribunal (por ej. en materia civil o comercial, por razones territoriales es común que las partes en un contrato ya dejen acordado que intervendrá tal o cual Tribunal, o que se renuncie a la competencia federal, a la que se podría tener derecho). Cuantificado entonces el sentido de competencia, como idoneidad fijada por la ley de un modo ficcional, pasemos a analizar seguidamente algunas particularidades que en materia penal, ofrece la competencia federal y finalmente las novedades que aparecen en el nuevo código de Santa Fe. 8. 2. La competencia federal.Como sabemos, nuestra Nación ha adoptado el modelo federal para su forma de gobierno. Históricamente estaban antes las provincias con sus organizaciones políticas, y fueron necesarios los pactos para llegar a la Constitución Nacional de 1853, donde se delegan funciones de gobierno al poder central. Es así como se pretende que la Nación defienda determinados intereses, entre los que se cuenta la función judicial que excepcionalmente va a actuar en todo el territorio de la República sin alterar las respectivas autonomías locales. Es la propia Constitución Nacional en su artículo 116 la que viene a fijar la competencia del Poder Judicial de la Nación. En materia penal nos interesa destacar de su texto a las cuestiones directamente regidas por la Constitución, como por ejemplo el delito de sedición contemplado en el art. 22. Luego vienen las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules

extranjeros, las causas vinculadas a lo marítimo y los delitos cometidos directamente contra la Nación. Estas disposiciones genéricas contenidas en el texto constitucional que anotamos, merecieron antiguamente una regulación legal más específica, mediante la vigente ley 48, considerada por la doctrina como un “verdadero código en materia de jurisdicción y competencia federal”289. Por el artículo 3 de la mencionada ley, la justicia federal interviene en todas las causas de contrabando, y todas las otras que luego analizaremos. Para el mejor estudio de la competencia federal, es correcto adoptar el criterio clasificador de la materia, el lugar y la persona, sobre todo cuando ese ha sido el utilizado por la legislación procesal. En realidad es válido considerar que en síntesis cualquiera sea la ubicación del tema en esa división tripartita, siempre se trata de preservar o atender al “interés nacional”290. Vale destacar que en un caso federal la competencia puede ser atribuida por varias razones que concurren, es decir, ser al mismo tiempo competente por el lugar y por la materia, o también por la persona. •

En razón de la materia: hay competencia federal cuando el hecho afecta

una norma que por su categoría está predispuesta para protección de un interés nacional, como lo puede ser, por ejemplo, la soberanía. Es decir, hay que analizar el bien jurídico protegido o tutelado por la ley violada, para advertir si hay interés nacional afectado. Por lo tanto, no se puede tratar de cualquier norma, sino una incluida en el texto constitucional, o en una ley que desarrolla directamente los principios constitucionales. Será entonces necesario estudiar en cada caso concreto la naturaleza del hecho y su vinculación con la norma, así como la jerarquía de la misma. De manera que un hecho delictivo común (como puede ser un homicidio o un robo simple), en determinadas circunstancias puede adjudicar competencia por razón de la materia, a los Tribunales Federales. Por ejemplo si se mata con la intención de afectar el desarrollo de una elección nacional, o si se roban muebles que son propiedad de la Nación. Lo mismo ocurre con leyes especiales como la de represión de la drogadicción y el narcotráfico, donde se adjudica competencia federal, en razón de que la materia excede el interés local o provincial para pasar a afectar el nacional. Cabe aclarar, que en este criterio clasificador -como en los restantes-, el casuismo ha demostrado estar a la orden del día en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con idas y vueltas en muchos temas. Se ha dicho que importa competencia federal todos los hechos que impliquen una ofensa a la soberanía y seguridad de la Nación, como lo son los delitos que implican atentar contra la democracia. También todos aquellos hechos que de alguna manera

289

Confr. CLARIÁ OLMEDO Jorge, op. cit. Tomo II pág. 127.Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo viene sosteniendo como criterio generalizador que la competencia de la justicia nacional requiere siempre la presencia de un interés nacional afectado o en juego en el conflicto en examen. (C.S.N. Fallos T. 229 p.878). 290

típica encuadren en delitos que terminen afectando las rentas de la Nación. Ejemplo de ello lo constituye la ley penal tributaria y previsional.

•

En razón del lugar: pasemos ahora a la adjudicación de competencia

federal en razón del lugar donde ha ocurrido el hecho que tiene apariencia de delito. Habrá competencia federal cuando el hecho se cometa en un lugar donde la Nación tenga un poder exclusivo y excluyente. Ese territorio, cuando se encuentra en las provincias, es federalizado, por compra o cesión que oportunamente se hiciera en favor de la Nación, la que ejercerá un poder pleno y realmente efectivo. Un ejemplo de lugar federalizado, aunque fuera del territorio nacional, lo constituye el buque de bandera Argentina, aunque el crimen haya ocurrido en alta mar. También respecto de delitos cometidos dentro de aeronaves argentinas, o que tienen lugar en las embajadas argentinas en el extranjero. Fuera de estos casos muy claros, donde se adjudica competencia federal por razón del lugar, bueno es reconocer que la jurisprudencia no ha sido muy clara cuando ha tratado de resolver si había competencia federal respecto de territorios, que si bien fueron adjudicados por compra o cesión a la Nación, ésta no hacía valer en él su autoridad. Ejemplo de lo expuesto lo constituyen las rutas nacionales, donde hay siempre competencia de la provincia que se trate, por los hechos en ellas ocurridos. La Corte Suprema de Justicia ha requerido que el lugar cumpla una función de utilidad nacional, ej. los cuarteles del ejército, la aeronáutica, la marina, gendarmería, el edificio de los tribunales federales, la aduana, las universidades nacionales, etc... Pero además, el delito debe vincularse con la directa afectación de ese interés que justificó la adquisición del territorio para la Nación. Por lo que no cualquier hecho cometido en el lugar será motivo de que actúen la justicia federal, tendrá que surgir con evidencia una afectación a los fines que cumple el edificio o lugar. No será delito federal, el cometido en la Facultad de Derecho de la U.N.R., si no afecta el normal desenvolvimiento de la enseñanza universitaria que allí se pretende brindar; sí lo será, por ejemplo, la amenaza que un alumno recibe en ese ámbito, para que abandone sus estudios. Como vemos, no sólo es el lugar, sino la afectación de los fines que justificaron que ese territorio exista como nacional. Desde este punto de vista se ha otorgado competencia federal a los ilícitos cometidos en los puertos y aeropuertos, no así a los ocurridos en las estaciones ferroviarias, cuando los ferrocarriles pertenecían a la Nación. •

Por la condición de la parte: Finalmente, la condición que inviste el sujeto

puede determinar que la competencia sea federal. Sea el presunto autor del hecho o quien alega ser la víctima, si la persona al momento del hecho, se encontraba invistiendo una calidad de jerarquía nacional y además, estaba en ocasión del ejercicio de esa función, se considera afectada la soberanía de la Nación: en consecuencia, hay competencia federal, aunque no concurran las otras razones

(materia o lugar). En el hecho debe estar siempre presente la posible afectación de un interés nacional, de lo contrario será competencia provincial. También adjudica competencia federal, luego de que se produzca el desafuero respectivo o que el sujeto renuncie al privilegio, cuando se trate de los representantes de otros países, que cumplan una función en el nuestro o se encuentren visitándolo oficialmente. Para ser juzgados por nuestra justicia federal, se debe contar con la autorización del Estado al que pertenecen, quien incluso puede desaforarlos. Distinto es el caso de que fueren víctimas, donde allí se atribuye directamente competencia a la justicia federal sin necesidad de ningún requisito previo a cumplimentar. Como hemos visto, para cualquiera de los criterios expuestos, siempre la adjudicación de competencia federal, será analizada restrictivamente, porque su intervención es excepcional, siendo lo ordinario que actúe la justicia provincial.

8. 3. La competencia penal en la provincia de Santa Fe.Hasta la promulgación del nuevo código procesal penal (ley 12.734), Santa Fe respondía a los mismos criterios que organizan la competencia judicial en las distintas provincias y en el ámbito Nacional. Por lo tanto, la competencia (sea por territorio, por materia o por función), era en rigor adjudicada a determinado órgano que

compone

la

célula

del

juzgado,

con

la

respectiva

nominación.

Independientemente de la persona del juez, que por otra parte era nombrado para ocupar el cargo en determinado juzgado preexistente, la competencia era del órgano. Esta organización burocrática, implica que un juzgado se compone de un juez, un secretario y determinado número de empleados incluido el “ordenanza” (personal encargado de la limpieza y de tareas de apoyo). Ello supone que el Juez como autoridad máxima de ese juzgado, al que se encuentran afectados muebles y determinados lugares edilicios, se encargue de la organización del “equipo”, incluso concediendo licencias y disponiendo las tareas a cargo de cada uno. Sucede que, enfermo el Juez o con uso de legítima licencia, el juzgado queda sin titular, aunque la marcha de las causas siga su ritmo, firmando en suplencia otro Magistrado de distinto juzgado. Varias son las razones para no seguir con esta organización, donde el Juez debe dedicar mucho tiempo a tareas administrativas, que nada tienen que ver con su específica tarea jurisdiccional. A esa organización vertical, donde los modelos se repiten desde la Corte Suprema hacia abajo, se la intenta reemplazar en Santa Fe por un sistema completamente diferente, donde en primer lugar desaparecen los juzgados, las nominaciones y los jueces penales pasan a integrar un colegio de Magistrados, a quienes determinados funcionarios especializados en la distribución del trabajo, le indicarán las tareas específicas que les espera.

Veremos a continuación un breve análisis de las principales normas que en el nuevo código procesal penal de Santa Fe, se regula el tema de la competencia penal. En primer lugar, el código utiliza la voz “jurisdicción”, para referirse a la competencia federal de los tribunales penales de la Nación, que tienen radicación en todo el territorio de nuestro país, y constituye la llamada “justicia de excepción”. Teniendo en cuenta que la facultad para resolver esos específicos conflictos, que tuvimos oportunidad de analizar en el punto anterior, le ha sido adjudicada por una autoridad distinta de la provincial, no tenemos reparos conceptuales en que a la actividad de los juzgados federales, se la mencione como “jurisdicción federal”. En el título III del libro primero del código procesal penal con el pomposo título “La Justicia Penal” se va a tratar todo lo relativo al tema de la competencia de los tribunales en Santa Fe, con la aclaración puntual que recién hicimos para distinguirla de la jurisdicción federal. En el proyecto que sirvió de modelo al nuevo código, habíamos propuesto como título de esta tercera parte del primer libro, el más simple de: “El Tribunal”. No compartimos este cambio -que no es casual-, sino que obedece a la errónea idea de que el tribunal y la realización del valor justicia, están tan identificados que resultan sinónimos perfectamente utilizables. Entendemos que la función de conseguir realizar la JUSTICIA PENAL es tarea común de todos los protagonistas del juicio, de ninguna manera patrimonio del tribunal. En primer lugar, en el modelo acusatorio, el actor penal es quien asume el rol inicial para conseguir la justicia, con su pretensión de condena. Mas, como no es el dueño de la verdad, es posible que el imputado y su defensor pretendan todo lo contrario, como su justicia. El Tribunal dictará su sentencia, aspirando a hacer justicia, pero vendrán las etapas revisoras y a lo mejor todo cambia, para “Hacer justicia”. Por lo tanto este título debió llamarse “el tribunal”, porque en él solamente se encuentran las normas que van a regular la planta de jueces que intervendrán en materia penal. En los artículos del Capítulo I (que lleva el título de “Jurisdicción”, manteniendo la denominación originaria), se va a establecer en primer término que la jurisdicción se extenderá al conocimiento de los hechos

cometidos en el territorio de la

Provincia y afirmados como delictuosos por el actor penal, con excepción de aquellos de jurisdicción federal o militar (art. 36). Esta norma parte con claridad de la necesidad de que el actor penal afirme que determinado hecho es delito, para que pueda un juez conocer del caso y eventualmente aplicar su jurisdicción.

Prioridad y excepcionalidad de la jurisdicción federal. Como ocurre en todas las provincias e incluso en el ámbito de la ciudad autónoma de Buenos Aires, el juzgamiento de alguien que a su vez también es acusado en el fuero federal o militar, será prioritariamente juzgado en estas jurisdicciones y luego en la justicia local.

Distinta es la situación en que se encuentra quien resulta imputado tanto en el ámbito local como en otra provincia o en la ciudad autónoma de Buenos Aires (donde aún funciona la justicia Nacional), porque en tal caso primero se la juzgará en Santa Fe -siempre que el delito por el que aquí se lo acusa sea de mayor gravedad o se tratara de delitos conexos-. Hasta allí, ninguna observación le hacemos al artículo 38 del CPP de Santa Fe, que responde al que proyectamos en su momento. Sin embargo, también existirá prioridad de juzgamiento local, cuando el imputado estuviere aquí en prisión preventiva. Incluso el mencionado artículo termina expresando que cuando la situación cautelar del imputado en las distintas jurisdicciones sea similar y los delitos fueran de la misma gravedad

tendrá

prioridad en el juzgamiento el Tribunal que previno. Priorizar el juzgamiento en Santa Fe cuando el imputado se encontrare en prisión preventiva -aunque el delito atribuido sea más leve-, es un error que comete el nuevo código por considerar que el imputado solamente está preso para nuestra provincia, cuando, en realidad debe estarlo para todos los jueces en donde tenga causas, más allá de que en Santa Fe fue donde se provocó su coerción291. Precisamente ello es así, ya que cuando se dicte una pena única, el cumplimiento de la prisión preventiva se tendrá en cuenta a la hora del cómputo; por eso no parece razonable que el imputado sea juzgado primero en Santa Fe simplemente por la razón de que aquí haya quedado preso, cuando tal situación debe influenciar a todas las causas. Lo que corresponde es realizar convenios con la Nación y con las demás provincias, para que así ocurra en esos ámbitos territoriales donde no tenemos injerencia. Una temática que debe también contar con reglas específicas para atribuir competencia a un tribunal, la constituye la de la unificación de penas. Al respecto el código penal en su artículo 58 contiene disposiciones expresas. Mediante el artículo 39 del C.P.P. de Santa Fe, se faculta a que la copia de la sentencia de la que habla el código penal le sea remitida al Juez de ejecución. No nos parece correcto que intervenga el juez competente en el control de la ejecución de la pena, para aplicar el artículo 58 del código penal. Basta con que el Tribunal del Juicio se ocupe de solicitar copia o remitirla según sea que él es quien unifique, o lo sea el otro. Puede ocurrir que en algún caso, la competencia sea un tema opinable, por lo que la discusión debe entablarse entre los tribunales de juicios encargados de dictar la pena única, cosa que al Juez de Ejecución no le compete. Además, basta la lectura de las normas que regulan la actividad del Juez de Ejecución para advertir el cúmulo de facultades oficiosas que no son dignas del modelo acusatorio. En realidad, quien debe controlar el cumplimiento de la pena es el Fiscal y en todo caso, frente a un conflicto puntual que se suscite, debería intervenir jurisdiccionalmente un Juez. 291

En el capítulo XI analizaremos esta laguna que contienen todos los códigos procesales penales, pero que el nuevo de Santa Fe en el artículo 229 contempla, como la caducidad de cualquier libertad ya otorgada, cuando el imputado vuelva a caer en prisión preventiva en relación a una causa no acumulable.

A continuación, el CPP de Santa Fe, en el Capítulo II, del Libro Primero, va a tratar el tema de la competencia. En su Sección Primera se pone como título: “Competencia material”, y como subtítulo: “Competencia por grado, estado y materia”. Este último subtítulo no era necesario ya que integra la competencia material. Comienza por analizar la competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la provincia (artículo 40). Este artículo es innecesario ya que la competencia de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, está regulada en la Constitución de la Provincia, en la Ley de Organización del Poder Judicial y en la ley del recurso extraordinario provincial. De cualquier forma, es evidente que la Ley Orgánica del Poder Judicial, que lleva el nº 10.160, va a ser modificada sustancialmente o si se prefiere, reemplazada por un proyecto que ya se encuentra en la Legislatura, para organizar a la justicia penal de Santa Fe, siguiendo los criterios que señalábamos al comienzo. Como fuere, no podemos dejar de señalar que uno de los defectos más notables de la ley orgánica del Poder Judicial, es el diseño de un mapa que no siempre coincide con el político que la divide en departamentos. Así se conforman las cinco circunscripciones que cuentan con una Cámara de Apelación en lo penal cada una, con sede en las ciudades de Santa Fe (nº1), Rosario (nº2), Venado Tuerto (nº3), Vera (nº4) y Rafaela (nº5). Estas circunscripciones se dividen en distritos judiciales, estos en circuitos y finalmente el más pequeño ámbito territorial lo será el del juez comunal (ex juez de paz lego). Este último, ahora tiene una absurda competencia en materia penal en el artículo 48 del nuevo CPP de Santa Fe, a la que luego nos referiremos. En el artículo 5, la L.O.P.J. determina la competencia territorial de los dieciséis distritos en que se divide la provincia, y el ámbito de circuitos que comprende cada uno. A poco de analizar la determinación de la competencia territorial, se advierte que se encuentra diseñada con un criterio muchas veces absurdo, desde que no toman en cuenta las posibilidades de utilizar medios de comunicación para la gente que debe concurrir a sus tribunales292. La necesidad de reformar esta ley orgánica se pone en evidencia cuando encontramos en los distritos judiciales la competencia penal de los criticados jueces de instrucción, correccional, de sentencia, de ejecución, de faltas, de menores y la que unifica en uno solo a la tarea de instrucción y correccional. En este sentido, y luego de superar la pauta territorial que es necesario conocer por lo menos en el ámbito donde se ejerce la actividad, sobre todo para advertir 292

Por ejemplo, un habitante de Carmen del Sauce (dpto. Rosario) en materia de Faltas es juzgado por el Tribunal de circuito con sede en Arroyo Seco (nº15). Entre ambas localidades si bien hay apenas 40 kmts. de distancia, no hay medio alguno de comunicación directo ya que el único camino existente es de tierra. Por lo tanto los vecinos de esa antigua localidad deben viajar primero a Rosario y desde ésta dirigirse a Arroyo Seco en otro ómnibus, con lo que implica en tiempo y costo de pasajes, duplicando la distancia a recorrer. Similar situación es la del vecino de Totoras, que en materia de delitos, debe concurrir como víctima, testigo o imputado, al Juzgado de Distrito en lo penal de Instrucción y correccional de Cañada de Gómez (Distrito nº 6), no existiendo entre ambas localidades medios de comunicación establecidos, por lo que se impone el viaje a Rosario para el necesario transbordo. Estos son apenas dos ejemplos de múltiples otros que aparecen en la práctica, y que demuestran a las claras que el legislador al sancionar la ley que nos ocupa obró con total alejamiento de la realidad que le tocaba regular.

cuánto es lo que corresponderá adecuar al nuevo modelo-, nos parece metodológicamente más apropiado examinar a cada órgano en particular, con lo que también estamos clasificando la competencia funcional o por grado. Decíamos que el CPP incorrectamente regula la competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando la LOPJ ya lo hace, del siguiente modo: a) entender en los recursos de revisión que se interpongan contra las sentencias condenatorias que se están ejecutando en materia penal. (Art. 16 inc.2 L.O.P.J.) b) resolver los recursos de inconstitucionalidad de la ley (ley 7055); c) resolver los conflictos de competencia que se susciten entre dos tribunales penales que no tengan un superior común (art. 17 inc. 2 L.O.P.J.) Ej. entre el juez de Venado Tuerto y uno de Rosario. d) resolver los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias penales que dicten los tribunales de juicio oral (Cámara de Apelación). (art. 16 inc. 4º L.O.P.J.). Sin embargo, en los juicios orales tanto nuevos -obligatorios- como los antiguos optativos tramitarán ante un tribunal unipersonal -constituido por un juez de sentencia- o un tribunal integrado a tal fin, por lo que este artículo ha perdido vigencia. e) atender las quejas que las partes interpongan como consecuencia de retardo de justicia de las Cámaras de Apelación en lo penal, a quienes previamente se les dedujo pronto despacho. Respecto a las Cámaras de Apelación, las diferencias entre la regulación de la competencia que hace el nuevo CPP respecto a la que contiene la LOPJ es bastante marcada, desde que ahora desaparece la posibilidad de que actúe como tribunal del juicio oral. Veamos lo que dice la LOPJ: Las Cámaras de Apelación en lo penal tienen competencia respecto de: a) la resolución de todos los recursos que las partes interpongan contra lo dispuesto por todos los jueces de distrito y circuito, que correspondan a su competencia territorial, incluidas las quejas (por retardo de justicia o por denegación de recursos). (Art. 32 y 46 L.O.P.J. art. 24 inc. 1º y 2º del C.P.P. S.Fe) b) la resolución de todos los conflictos de competencia que planteen los Magistrados pertenecientes a la competencia territorial. (art. 33 L.O.P.J. y 24 inc. 3º C.P.P.S.Fe). c) El Art. 47 L.O.P.J. y art. 24 inc. 4º C.P.P.S.Fe han perdido vigencia porque las Cámaras ya no juzgan en juicio oral optativo. d) la resolución de los recursos de inaplicabilidad de la doctrina legal que se interpongan dentro de su competencia territorial. (Art. 46 2da. parte L.O. P.J. que modifica por ser ley posterior al último párrafo del art. 24 del C.P.P. S.Fe) Además, la L.O.P.J. faculta a las Cámaras de Apelación a la formación de “Tribunal pleno” (art. 28) compuesto por todas las salas de una misma Cámara, o la formación de “Tribunal plenario” (art. 29) donde concurren todas las Cámaras de las cinco circunscripciones con la misma competencia material (ej. penal). Los

plenos proceden a pedido de parte o por la decisión de la simple mayoría de los vocales; y -por el contrario- los plenarios son convocados exclusivamente por así quererlo la simple mayoría de los vocales. El objetivo buscado es el de unificar jurisprudencia o evitar fallos contradictorios, y en éste último supuesto la ley establece que pueden actuar en defecto de caso concreto -o sea, en abstracto-, a fin de fijar en lo sucesivo la interpretación que se dará a una cuestión de derecho. Esta posibilidad de actuación en abstracto, sin un conflicto ya planteado, es otro ejemplo donde se desvirtúa por vía de la competencia la actuación jurisdiccional, incursionando peligrosamente en una función que no le compete y que pertenece a la legislativa. Por ello es que cuestionamos la constitucionalidad de las normas mencionadas, ya que entendemos inviable tal facultad en el sistema jurídico argentino.; pero el sistema de plenos y plenarios no sólo es inconstitucional por resolver sin que exista un caso concreto;

sino por darle -además- carácter

vinculante a tales decisiones. En efecto, lo resuelto como consecuencia de una votación donde triunfa una mayoría absoluta que se debe conseguir a ultranza incluso con otros camaristas convocados a tal efecto-, es obligatoria para todos los integrantes de las Cámaras y los jueces inferiores; a tal punto que si se apartan de la interpretación jurídica impuesta por el pleno o plenario, se sanciona con la nulidad del respectivo pronunciamiento. Por su parte el nuevo código establece en el aartículo 41 que cada Cámara de Apelación, conocerá: 4)

de los recursos que se interpongan contra las sentencias y resoluciones de

los Tribunales de la Investigación Penal Preparatoria, del Juicio penal, de Faltas y de Ejecución penal; 5)

de las quejas;

6)

de los conflictos de competencia y separación;

7)

en todo otro caso que disponga la ley.-

8. 4. ¿Apelación o Casación? Cabe señalar que en Santa Fe no hay recurso de casación, por lo tanto no resulta necesario crear un tribunal a tal fin. Si bien este tema será motivo de análisis en el último capítulo de este libro, no podemos dejar de hacer algunas reflexiones en el presente, ya que se trata de ver la competencia que se le está adjudicando a un tribunal de segunda instancia. El C.P.P, al apartarse del proyecto originario que instalaba una Cámara de Casación para toda la provincia, pretende mantener el recurso de apelación para interponer contra todas las sentencias que se dicten en el juicio público y oral, contraviniendo la esencia de éste que es -precisamente- de única instancia en virtud de la inmediación necesaria entre el tribunal, las partes y la prueba. La única instancia revisora admisible -con la amplitud que le brinda la doctrina adoptada por la CSJN en “Casal”-, es el recurso de casación. Con este recurso se permite cumplir con el derecho del condenado para que se revise su sentencia

condenatoria, lo que corresponde ocurra pero respetando la esencia de la regla de la oralidad. De lo contrario -con el tradicional recurso de apelación que se pretende mantener-, se corre el riesgo de que la oralidad se convierta en una hipócrita farsa, donde lo único que perseguirán las partes es documentar lo más puntillosamente en el acta de la audiencia, todo lo que ocurra, porque sobre esa base se decidirá en la Alzada. Nos manifestamos completamente en contra de esta innovación, que en definitiva lo único que pretende es el mantenimiento de las actuales estructuras de las Cámaras de Apelación existentes en cada una de las circunscripciones judiciales. Lo más grave, es que con este recurso de apelación amplio, lo único que se pretende es mantener –como dijimos- la actual estructura judicial, que responde a un concepto de ejercicio del poder, inadmisible para el modelo acusatorio. Mantiene un poder judicial vertical en los lugares donde han ocurrido los hechos, donde -como ocurre en circunscripciones más reducidas en el número de tribunales existentes-, la influencia de los vocales de las Cámaras sobre los jueces de primera instancia, es tan notable, que convierte en ilusoria la garantía de la doble instancia. Pero además, parte de la base que toda sentencia puede ser motivo de recurso de apelación, lo que lleva a una demora increíble en la tramitación de la causa o en la firmeza del fallo. En este punto es donde marcamos nuestra principal diferencia, ya que no se puede hacer un código procesal penal a la medida de las estructuras judiciales existentes, como pareciera que ocurre con el mantenimiento de las Cámaras de Apelación. Toda reforma debe producirse sobre la base de la búsqueda de la coherencia normativa, entre sus dispositivos y el marco teórico que pretende sustentar el modelo de enjuiciamiento que se pretende consagrar. El recurso de apelación con la amplitud que se pretende, con las Cámaras como segunda instancia local, lo único que hace es rendir tributo al ejercicio inquisitorial del poder que autoritariamente pretende seguir influenciando sobre todo lo que ocurra en la primera instancia, que debe ser la principal a la hora de buscar protagonismos. Entendemos que el tribunal de Casación, a que aludía el originario artículo 31 del proyecto, con todas las modificaciones que probablemente corresponda introducir, en el que se refiera a la procedencia del recurso, es esencial para la vida del modelo acusatorio que se pretende implantar en toda la provincia de Santa Fe. De lo contrario es posible que existan tantas interpretaciones normativas, como circunscripciones hay en toda la provincia. Se trata de contar con un tribunal que unifique criterios jurisprudenciales para todo el territorio, no mantener estructuras autónomas dispuestas a consagrar sus contradictorias visiones del derecho y de los hechos, de modo que, a instancias únicamente del condenado, se llegue a revisar todo lo revisable. Por supuesto que las normas de procedencia del recurso de casación, deben tener la amplitud que muchos códigos no tienen y terminar con esa pretendida distinción entre cuestiones de hecho y de derecho que en su origen le dio nombre.

Hoy, más allá de los rótulos, el recurso de casación debe permitir con amplitud que el Tribunal de alzada, analice todas las cuestiones que les lleven los defensores: desde las interpretaciones de las normas; pasando por el relato de los hechos, las valoraciones probatorias, los argumentos carentes de lógica, las arbitrariedades en los decisorios, las invalidaciones procesales, las reglas de exclusión probatorias, etc… En suma, como se señala en “Casal”, revisar todo lo revisable, pero sin alterar la esencia del juicio oral, que es precisamente la inmediación, como tendremos oportunidad de ver en los capítulos XIII y XV del presente.

9. Los tribunales de primera instancia. 9. 1. La integración uni o pluripersonal. Los jurados. Pasando a lo que se conoce como primera instancia, en el nuevo código procesal penal, solamente se habla de jueces penales y en el artículo 42 se establece la división del trabajo en razón de la materia. Simplemente, se consigna que los Jueces penales entenderán en causas que involucren como imputados a personas mayores de dieciocho años de edad y distribuirán su labor conformando Tribunales de la Investigación Penal Preparatoria, de Juicio y de ejecución penal. Tal división de funciones será dispuesta por la reglamentación respectiva.Esta norma es similar a la del art. 32 del proyecto originario. Sin embargo, elude la opción de que los jueces penales actúen solos o integrando tribunales colegiados solamente para la Investigación Penal preparatoria, pues permite que se integren tribunales unipersonales también para el juicio. A diferencia de lo que ocurría en el proyecto originario, donde también se juzgaban a los menores, aquí se regula solamente un proceso penal para mayores de 18 años. No compartimos la idea de que por tener 16 o 17 años deba existir un código procesal penal diferente, así como tribunales distintos, cuando se trata de juzgar la comisión de un delito doloso o culposo. En relación a los tribunales de juicio, en el artículo 43 del código, la distinción pasa por que el actor penal afirme que el hecho sea un delito doloso o culposo, y como vimos, podrá integrarse unipersonalmente, salvo –expresa la norma- cuando el Fiscal o el Querellante, en su caso, hubiesen solicitado la aplicación de una pena privativa de libertad de años (8) años o más, en cuyo caso se integrará con tres jueces. Agrega la norma que la eventual modificación del pedido de pena en el transcurso del juicio, no alterará la integración del Tribunal. También se integrará pluripersonalmente, cualquiera sea la pena solicitada, cuando la complejidad del asunto o razones excepcionales así lo aconsejen. En Santa Fe se prevé también una alternativa de juicios penales orales con tribunal unipersonal o colegiado. El modelo adoptado admite la colegiación cuando el Fiscal o el querellante pidan doce años de prisión o más o cuando “cualquiera fuera la pena solicitada, el asunto sea complejo o “razones excepcionales lo aconsejen”. La pregunta inevitable, es ¿quién decide en estos últimos casos la

colegiación? ¿Quién valora la complejidad o la existencia de esas “razones excepcionales”?, por ahora, éstas últimas se nos aparecen como una nebulosa indescriptible e inimaginable. Si la decisión es del mismo juez que originariamente aparece como único integrante, resulta intolerable para asegurar la imparcialidad del tribunal, que se verá obligado a hacer valoraciones inapropiadas para el estado de la causa. Por lo tanto, esta última parte del artículo 43, solamente es concebible en solicitud de parte interesada que alegue la existencia de alguna de las causales mencionadas.293 Como sabemos, la regla de Mallorca establece como recomendación de las Naciones Unidas, que toda condena a pena grave sea impuesta por tribunales colegiados, es decir pluripersonales. A nosotros no nos satisface el requerimiento normativo de los ocho años de prisión para recién entonces exigir la colegiación, porque entendemos que -por ejemplo- una atribución a la comisión de un delito de homicidio culposo, por el que el Fiscal pide para su autor el máximo de la pena de prisión (o sea cinco años), porque resultaron muertas numerosas víctimas y su obrar fue de una imprudencia notable, no es un caso de pena menor y merecería que sea juzgado por un tribunal colegiado. En realidad, los primeros que deben ser consultados sobre el número de integrantes de un tribunal, deben ser las partes. Si el fiscal, el querellante y el imputado y su defensor están de acuerdo en que sea uno solo el que juzgue, no vemos mayor problema en que así lo sea. La colegiación debe, en primer lugar, partir del pedido de algunas de las partes, porque las recomendaciones de las Naciones Unidas -como toda garantía- se ofrece en beneficio de ellas, por lo que bien pueden renunciarlas. El proyecto originario en su artículo 33 establecía que siempre los tribunales de juicio se colegiaban con tres jueces. Insistimos que, sin embargo, si las partes lo consienten, no vemos inconvenientes en que sea un juez unipersonal el que vaya a dictar sentencia. Claro que ese consentimiento debe estar dado antes de que comience el juicio. En consecuencia somos partidarios que en todos los casos donde las partes pidan colegiación, ésta debe permitirse, sobre todo cuando existe el riesgo concreto de que el imputado termine cumpliendo pena efectiva de prisión. Además porque, precisamente, la colegiación originaria, como garantía de buen juzgamiento, siempre es superior al mejor recurso de apelación que se quiera instalar. Coherente con lo mandado por la Constitución Nacional, el nuevo código procesal penal, en el artículo 44 hace una puntual referencia al juicio por jurados, pero para cuando “se lo autorice” por una ley que decidirá la forma en que se integrarán, los requisitos para la convocatoria y la vigencia de esa nueva modalidad de juzgamiento. La redacción de esta norma comienza, por ende, supeditando su vigencia a que otra ley autorice el juicio por Jurados, cuando la idea del proyecto originario era que a partir del Código y de la reforma de la Ley de Organización del 293

Así parecen interpretarlo ERBETTA Daniel, ORSO Tomás, FRANCESCHETTI Gustavo y CHIARA DÍAZ Carlos Confr., ob. cit. “Nuevo CPP ….” Pág. 160 cuarto párrafo.

Poder Judicial, los jurados entraban a regir simultáneamente con el nuevo sistema. Por otra parte, en el artículo 33 del proyecto, se aclaraba además cuál era concretamente su función. Es evidente que los autores de la reforma no tenían la misma idea. Como hemos visto precedentemente, el Jurado es uno de los institutos más polémicos que existen, pero lo cierto es que su vigencia constitucional hoy no puede desconocerse y se trata precisamente de dar cumplimiento a esas normas y poner en vigencia, como lo ha hecho Córdoba, el funcionamiento de un sistema que asegura la participación ciudadana en la tarea de dictar sentencias en el poder judicial.

9. 2. Tribunales de la Investigación Penal Preparatoria. Establece luego el artículo 45, que los Jueces que integren los tribunales de la Investigación Penal Preparatoria efectuarán un control de legalidad procesal y resguardo de las garantías constitucionales de acuerdo a las facultades que el código otorga, resolviendo las instancias que formulen las partes y los incidentes que se produzcan durante esa etapa. Realmente, este dispositivo no es -al menos claramente- una adhesión a la actitud que se espera de jueces que pertenezcan al modelo acusatorio. El agregado que le hicieron a este artículo -respecto del 34 que era su antecedente en el proyecto-, permite a los jueces de la investigación penal preparatoria que controlen la legalidad procesal (¿?) y el resguardo de las garantías constitucionales. Por supuesto que lo van a hacer por su propia iniciativa y la idea es que en el marco acusatorio, los jueces no hagan nada de oficio; limitándose a resolver las instancias de las partes. Es que esta redacción -tan amplia-, que alude a la legalidad procesal y al resguardo de las garantías, puede ser utilizada por jueces que no quieran bajarse de su lugar inquisitivo que tanto tiempo utilizaron. Precisamente, esas garantías están al servicio de las personas que como imputados o invocando su condición de víctima, quieran hacer valer. Si no se las aceptan, tendrán que ir ante el Juez con sus instancias y recién ahí éste resolver. De lo contrario, van a empezar los conflictos entre el Fiscal que dirige la investigación y ese Juez que tratando de controlar la legalidad procesal o las garantías, se va a entrometer en su trabajo oficiosamente.

9.3. Ejecución Penal. En el artículo 46 se alude al Juez de Ejecución penal, que tendrá a su cargo el control del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad y demás funciones que éste código le asigna, así como la resolución de las instancias o incidentes que se formulen. Este artículo sigue el texto del 36 del proyecto. Como en realidad discrepamos con ambos, no nos detendremos en las pequeñas diferencias que presentan.

Como ya dijimos,

pensamos que el control del cumplimiento de las penas y

medidas de seguridad, siempre debe ser resorte del Ministerio Público Fiscal, el que, a tales fines, debe contar con los respectivos funcionarios en las cárceles. Si existieran conflictos entre alguno de ellos y el condenado, recién entonces intervendría un Juez, que no necesita estar predispuesto para esta etapa sino que podría ser cualquier juez penal. Pensamos que buena parte de esta problemática debe quedar en la esfera administrativa del Instituto penitenciario, o bien -en su caso- en el ámbito del MPF; y sólo ante graves e insalvables contradicciones acudir a un juez, ya sea a pedido del propio condenado o el Fiscal.

9. 4. Los jueces de circuito. El CPP de Santa Fe establecía -en el artículo 48-, que cuando no fuera posible lograr la intervención inmediata del juez penal, los jueces comunales serían competentes para controlar las diligencias de la investigación penal preparatoria que no admitan demora. También aludía a dichos jueces comunales el artículo 268 inciso 6, del mismo código. La ley orgánica del fuero penal de Santa Fe, que lleva el número 13.018, ha derogado el mencionado artículo 48, quitándole al juez comunal cualquier tipo de competencia en materia procesal penal. En su lugar se ha reformado el artículo 268 inciso 6 y coherentemente, se ha generado un artículo específico que en la ley 13.018 lleva el número 24, para adjudicar competencia al juez de circuito en casos de urgencia. Así el mencionado artículo establece que a pedido del fiscal el juez de circuito más próximo será competente para autorizar la realización de cualquier medida urgente e imprescindible en el marco de una investigación penal siempre que éste no pueda acceder en los plazos que establece el Código Procesal Penal al juez Penal de Primera Instancia competente por razones de distancia o ausencia transitoria. La medida autorizada deberá ser convalidada por el juez competente, bajo sanción de invalidez, dentro de las 48 horas de su despacho. La reforma es acertada porque no era necesario incorporar a los jueces comunales al elenco de magistrados penales, en primer lugar por la carencia de capacitación, por su falta de conocimientos jurídicos ya que no poseen título de abogados, y fundamentalmente porque en la escala de organización son controlados en otras áreas por el propio Fiscal según lo dispone la LOPJ. Darle competencia penal a los jueces comunales, era otra novedad que no compartíamos de este código. ¿Cómo podía concebirse que el Fiscal sea controlado en su actividad por los jueces -en su gran mayoría legos- que existen en nuestra provincia? Además, la redacción de este artículo denotaba una carga oficiosa inconcebible para el marco acusatorio, ya que no decía que serán competentes para entender en los pedidos que les formulen las partes durante la investigación penal preparatoria, sino para controlarla. La intervención de un juez de circuito, asegura en primer lugar la competencia de un juez letrado, es decir, con título de abogado y si bien no es un especialista en el

área penal, sus despachos serán requeridos solamente cuando al Fiscal le resulte imposible conseguir al juez penal. Finalmente éste deberá convalidar lo resuelto por aquél, con lo que se asegura un control del juez competente para el caso penal. 10. La oficina de gestión judicial. Finalmente, tal como lo anticipamos, la principal reforma del sistema de competencia de los jueces penales en Santa Fe, es que su trabajo será regulado por una oficina judicial. Establece el artículo 49 que, sin perjuicio de las facultades e intervención de los Jueces previstas por el Código, corresponderá al director o jefe de la oficina judicial -dirigiendo al personal auxiliar-, organizar las audiencias y debates que se fijen, citar y trasladar a las personas cuando fuera necesario, ordenar las comunicaciones e informes pertinentes, y colaborar en todos los trabajos materiales que el Juez o Tribunal le indiquen, dictando al efecto las disposiciones de mero trámite del caso; las partes podrán cuestionarlas ante el juez, quien decidirá sin sustanciación alguna. Agrega la norma que la oficina judicial deberá velar muy particularmente por evitar la frustración de audiencias que fueran fijadas; a tales efectos contará con personal y medios que permitan ejecutar las diligencias. Finaliza el artículo aclarando que en la Investigación Penal Preparatoria la reglamentación establecerá mecanismos para la actuación inmediata del Tribunal.Esta norma tan novedosa -que no estaba contemplada en el proyecto originario-, contiene un dispositivo largamente elogiado por quienes queremos un profundo cambio en el desempeño de la actividad judicial. Aunque es probable que no sea este -un código procesal penal- el ámbito más adecuado para introducir la norma y regular este instituto (pues no le incumbe la organización del trabajo de los jueces), nuestra crítica principal no pasa por ahí sino porque no nos parece conveniente que esa oficina -como se la llama-, sea dependiente de los jueces; al contrario: ese imprescindible

gerenciamiento de su labor -que consiste en

indicarles dónde y en qué tema trabajar- requiere que el Director de esa Oficina esté por encima de todos los jueces y, en todo caso -aunque tampoco es de nuestra preferencia por lo dicho antes del lugar que corresponde al tratamiento de estas temáticas-, podría depender exclusivamente de la Corte Suprema de Justicia.

CAPITULO VIII El imputado y la regulación jurídica de su discurso.

Todo sistema jurídico que pretenda ser coherente con la ideología liberal que inspira a los Estados de Derecho, frente al poder penal que se ejerce limitadamente, se potencian los derechos de aquellos sujetos que padecen la crisis que supone la posibilidad de ser condenados a prisión. La principal distinción aparece con el respeto por su silencio, de manera que el desafío del sistema es conseguir las pruebas de cargo, al margen de su colaboración. Más contando con todo el debido asesoramiento profesional, una vez decidido a declarar, deberá conducirse responsablemente no teniendo “derecho a mentir” frente a un tribunal que tomará sus dichos como una de las tantas pruebas que se produzcan a instancia de las partes, tal como lo exige el modelo acusatorio.

1. Método. Este tema -como todos los que venimos analizando y tienen vinculación con el mundo jurídico-, puede ser abordado partiendo de la ley o directamente analizando el fenómeno tal como se nos presenta en la realidad. En el primer caso utilizamos el método jurídico por excelencia, o sea, el de la dogmática. En el segundo caso, el método utilizado es el lógico de la cuantificación evidencial; la sociología recurre a él con frecuencia. Se trata de describir el fenómeno con todos aquellos datos considerados imprescindibles, de modo que quede claro que estamos hablando inequívocamente de él. Preferimos este último método, sin perjuicio que en un segundo momento, hagamos el análisis referenciando el fenómeno con la legislación vigente.

2. El sujeto-imputado. Evidentemente, el concepto de “sujeto” respecto del imputado le viene muy bien no tanto a éste como al sistema; porque la idea de sujeción que trasmite, está presente en el fenómeno: el imputado está sujeto al proceso, a la ley procesal. Pero no basta con decir que es un sujeto, también lo es el fiscal, la víctima, o el Juez. Sin embargo, fácil es advertir la nota característica que permite distinguirlo: en primer lugar, se encuentra generalmente en crisis. Esa persona debe estar sufriendo una mutación importante, desde que su nueva condición le puede afectar psicológicamente y a veces físicamente (al estar preso). Es que esa crisis, tiene que ver con momentos decisivos para su futuro desde que ser “imputado”, implica estar viviendo una calidad previa a la de condenado.

El concepto de imputado es relativo. Queremos decir que se es imputado siempre en relación a un hecho que ya ocurrió históricamente o que por lo menos se alega su existencia anterior: a diferencia de lo que ocurre con el Fiscal o con el Juez, el imputado, al igual que la víctima, está directamente vinculado a un hecho que va a constituir luego el núcleo fáctico de la imputación penal o -dicho de otro modo-, el objeto del procedimiento. En cambio, los funcionarios y magistrados existen con total independencia de que ocurran hechos, que provoquen su actuación. Volviendo a la particular situación en que todo imputado se encuentra, decimos que la crisis surge porque se le atribuye -a él- la comisión de un hecho con apariencia de delito. Es que la misma palabra “imputado” viene etimológicamente de imputar (del latín imputare) o sea, de atribuir a otro una culpa, delito o acción. Y esa atribución (reiteramos), se refiere a hechos determinados. No se puede ser imputado de un modo abstracto o absoluto, sino en relación a determinada conducta, de la que se le considera autor o partícipe. Esta situación se ve agravada ante la estigmatización que implica el estar sometido a un procedimiento penal; situación que importa en la medida en que trascienda a la comunidad. En efecto, cuando por los medios de difusión se comenta que una persona ha sido vinculada como autor de un hecho aparentemente delictivo, no se articula el discurso del periodismo con respeto por el estado de inocencia que jurídicamente merece, sino menospreciando directamente tal aspecto, pues se lo considera como si fuera un delincuente ya condenado. De cualquier forma, aún reconociendo ciertos excesos en el discurso de algunos medios de comunicación, no hay dudas que la prensa es la herramienta fundamental para la publicidad de toda la actividad judicial al servicio del control republicano de los actos de gobierno, donde, por supuesto, se encuentra incluida la función policial y judicial, generadoras de la condición de imputado. Lograr el equilibrio entre la libertad de prensa y el respeto por las garantías constitucionales es una difícil tarea que presupone una educación de toda la comunidad. En general, los medios de comunicación social -obedeciendo a espurios intereses económicos- dramatizan de un modo singular, para crear

con su discurso

antidemocrático una fuerte sensación de impunidad, al tiempo que reclaman del Poder Estatal una mayor eficacia represiva (como si con esa absurda pretensión disminuyera el índice delictivo). Para los medios prácticamente no hay imputados sino delincuentes, asesinos, ladrones, estafadores, criminales: pese a que no han transitado el debido proceso y por lo tanto -obviamente- todavía no merecieron una sentencia condenatoria. Ese discurso maniqueo que distorsiona la realidad, es receptado por una sociedad autoritaria y fundamentalmente educada en sistemas fascistas, por lo que lo internaliza inmediatamente con suma facilidad. Es entonces que la propia comunidad, reclama una mayor represión sin advertir que la mayoría de las causas que llevan a los hombres a delinquir, tienen su origen en sus

propias fallas estructurales sobre la base de las más tremendas injusticias sociales (desocupación, falta de atención a la salud psíquica y física, educación, etc...).

3. Calidad y tratamiento. Como consecuencia de esa crisis en la que se encuentra inmerso aquel a quien le ha tocado asumir la condición de imputado, los sistemas jurídicos van a adoptar a su respecto distintos tratamientos, ya sea para potenciar sus derechos protegiéndolo ante la alternativa de que resulte inocente- o convirtiéndolo en un mero objeto de persecución penal, como si la sentencia condenatoria ya estuviera dictada y restara sólo cumplir ciertas formalidades. Es de la mayor importancia, tener presente que la calidad de imputado va a nacer de la decisión que en tal sentido realice alguien más. Quien otorga el rol o la calidad de imputado siempre es ajeno a la misma persona, que, como veremos, generalmente no desea tal asignación -y por otra parte ningún efecto tendría su auto imputación, sola, sin ningún otro elemento que la haga creíble. En un análisis muy breve y simplista, se suele afirmar que en la antigüedad era la propia víctima quien otorgaba a otro la calidad de “imputado”, cuando lo acusaba de haberle infringido un obrar -para ella-disvalioso y que consideraba debía ser reparado. De este modo, y en forma acorde a los objetivos de la época -cobrar una venganza, que constituía en sí misma la pena- el carácter de imputado se prolongaría hasta tanto se concretara aquélla; o sea, durante el tiempo que duraba la persecución a fin de ejecutar la venganza por mano propia. Superada -por lo menos en apariencia-, esta etapa tan lejana en el tiempo pero tan actual en cuanto a hechos presentes -que procuran prácticamente reinstaurarla-, con cualquier organización social (por elemental que fuere), ya no va a ser la víctima sino un tercero, quien otorgue el rol de imputado. Es así como posteriormente, en la organización estatal la calidad de imputado va a provenir siempre de un órgano del estado, que en general ha sido -y es- el Juez. Claro que en el sistema inquisitivo, la confusión entre órgano de la acción y de la jurisdicción en una sola persona, permite que la calidad de imputado se otorgue de oficio, sin que le sea solicitada por quien representa los intereses de la víctima o de la sociedad. Por el contrario, en el sistema acusatorio, es imprescindible que el actor le solicite al Juez otorgue el rol de imputado, a quien a su juicio merece serlo, para dar comienzo a lo que entendemos es un proceso válido, para el debate sobre la existencia del hecho y la responsabilidad penal ulterior. En la realidad inquisitiva, en la que se desenvuelve el procedimiento penal vigente en toda América Latina, el carácter de imputado nace generalmente, por imperio y decisión de las agencias policiales. Es que ellas concentran un poder estatal tan importante, que pueden privar de la libertad a las personas, “ad referéndum” de una posterior decisión judicial que se limita a revisarla. Sin embargo, el sistema demoliberal que ideológicamente sobreviene con la revolución francesa y que encontramos en los grandes principios y garantías de

las constituciones en América, se apartan de la implementación que los códigos realizan en el tema que nos ocupa. Como si hubiera dos ideologías, fundantes de ambos regímenes jurídicos. En efecto, las constituciones potencian los derechos del imputado y por el contrario los procedimientos, encuentran el medio para disminuir las alternativas de defensa que se proclaman.

4. Regulación constitucional. Tal como lo aclaramos al principio de este capítulo, corresponde ahora analizar el discurso de la ley, mediante el método de la dogmática jurídica. El art. 18 de la Constitución Nacional considera inocente a toda persona mientras una sentencia no declare lo contrario (culpable) y quede ésta firme, o sea, pasada en autoridad de cosa juzgada (relativa). Así, como consecuencia de esa ficción fundante del sistema, que la doctrina ha llamado “principio de inocencia” o “estado de inocencia”, o “presunción de inocencia”, surgen consecuencias importantes para potenciar los derechos del imputado. Fundamentalmente se garantiza de un modo terminante el derecho al silencio que el imputado tiene. Se resguarda su discurso de manera que no puede ser obligado a declarar en su contra. Igual temperamento sigue la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) al que nuestro país adhirió mediante la ley 23054, y que hoy forma parte del texto constitucional nacional (art. 75 inc. 22 C.N.). La Constitución Nacional establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Algunos autores pretenden extender (en nuestra opinión en forma abusiva) tal garantía a otros aspectos del imputado, como por ejemplo al derecho que tiene a que no se le extraiga una muestra de sangre o de orina 294, a no fotografiarse, a no mostrar su físico, a no ser examinado por un médico, etc.... Es necesario reiterar que no compartimos tal punto de vista y en consecuencia intentar explicitar mejor el tema. Nadie duda que en la Constitución Nacional, aunque no se diga expresamente, más allá de respetarse el discurso del imputado, se respeta en general la vida y la dignidad de toda persona. Ahora bien, cuando no se afecten estos aspectos (dignidad y vida), salvo el discurso, el imputado sin llegar a ser considerado un objeto, -como pretende la doctrina tradicional- queda sin aquella protección, que era derivación de la ficción de inocencia. Entonces, podrá ser válido valorar en su contra toda negativa a servir como elemento probatorio, para lograr confirmar la verdad alegada de los hechos: eso siempre -reiteramos- que no se afecte su dignidad, ese es el límite. Llevando las cosas a otro extremo, hay quienes consideran que el Estado puede obligarlo a prestarse a determinadas pruebas (ej. fotografía, toma de huellas digitales, etc..)

294

Confr. VILLARRUEL Juan Manuel y SEGUI Ernesto, “El ser humano como “objeto” de prueba y la dignidad del justiciable”, Revista JURIS 3ra época Año XXX N° 7644 y siguientes de Noviembre de 1983.

en forma coactiva. Obviamente, los cuerpos escriturales jamás podrán ser cumplidos mediante la fuerza de otro. Más allá de las dificultades que la propia coacción plantea no creemos que sea necesario el uso de la fuerza. Basta con permitir que esa negativa sea valorada en su contra, aunque más no sea como un indicio. Obviamente al no estar prohibido, es posible tal valoración.

5. El discurso. Nunca puede jugar en contra del imputado, ningún elemento probatorio obtenido al margen de la ley; por lo tanto, la confesión procurada por métodos ilícitos, es intolerable por el sistema jurídico del Estado de Derecho. Todos los derechos que la Constitución Nacional establece en favor del imputado tienden a proteger su discurso. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, él también tiene derecho a ser oído, a ofrecer pruebas a su favor, a corroborar, a alegar, a impugnar resoluciones. Es decir, que se le permita hablar, pero que quien lo escuche sea un interlocutor válido, y también que se confirmen sus dichos con otros discursos (de los testigos, peritos, etc.). Como se ve, ponemos el acento en la importancia que tiene lo que el imputado dice en el procedimiento penal -o sea, en los Tribunales-, que puede coincidir o no con lo que realmente pasó. La realidad de lo ocurrido, será reconstruida por los distintos discursos (peritos, testigos) y en tal caso también importará lo que ellos expresen, coincidan o no con el suceso, del que pueden haber distintas lecturas. Todos estos discursos, están programados por el discurso de la ley, o sea por el código de procedimientos penales. Y tienen como objetivo final el discurso del Juez en la sentencia; el que, además, deberá respetar tanto al discurso de la Constitución Nacional (nuestros jueces pueden y deben declarar inconstitucional la ley que la viole cuando la parte se lo solicitó295), como el de la ley penal de fondo. La ley procesal es la que organiza cómo se escucha a las partes y a los órganos de prueba, así como los tiempos en que se producirán válidamente. Para que los discursos sean válidos, deben pertenecer al mismo código que utilizan los receptores. Ello no se refiere solamente al idioma, sino a todo lo complejo que comprende la comunicación humana. De allí la importancia que adquiere para los imputados, el hecho de ser juzgados por sus pares, lo que se logra con el establecimiento de juicios por jurados, como lo manda la Constitución Nacional. Las formalidades para recibir el discurso del imputado, se encuentran al servicio de garantizar se respete tanto su silencio -sin que pueda servir como presunción en su contra-, como una adecuada defensa material, para el caso de que decida declarar: se la denomina en muchos códigos procesales penales declaración

295

Tal como lo analizamos en el capítulo anterior.

indagatoria por un resabio inquisitivo, ya que “indagatoria” viene de inquirir, de indagar, de preguntar.

6. Las declaraciones del imputado. Promovida una persecución penal, en cualquiera de las variantes que jurídicamente se establezcan como modelo, siempre resultará de importancia lo vinculado normativamente a las declaraciones que pueda brindar el sujeto imputado. Ello con una doble finalidad: asegurar el hecho de la defensa material por un lado y por el otro, permitir a los órganos estatales que mediante el interrogatorio, se logre esclarecer el hecho investigado. Muchas veces, estas dos finalidades aparecen coyunturalmente como antitéticas. Es que el discurso del imputado puede permitir, con poco esfuerzo, tener por esclarecido y probado aquel hecho que de otro modo exigiría una ardua labor de investigación científica. De allí el alto riesgo a la irregularidad provocada por el apuro del investigador (aunque con cierto grado de perversidad y mucho de autoritarismo anti-democrático) que lo lleva hasta la comisión de delitos en su procura (apremios ilegales). Por todo ello el derecho procesal se ocupa -con excesiva meticulosidad a veces-, de lo referente a la declaración del imputado, sea ésta prestada en sede policial296 o directamente ante la Justicia.

6. 1. Declaraciones en sede policial. Cabe analizar ahora, algunas normas que autorizan a la autoridad policial a tomarle declaración al imputado. 6.1. 1. En el CPP de la Nación: El C.P.P.N. (art. 184), les niega esta facultad, "no podrán" dice la norma, prohibiéndoles de este modo tanto a los funcionarios de la policía como a los de las fuerzas de seguridad, recibirle declaración a aquél.297 Como ya advirtiéramos, el C.P.P.N. establece la prohibición de tomarle declaración al imputado. En efecto, el artículo 184, no habilita a la policía a hacerle otras preguntas distintas a las referidas a constatar su identidad y exige además la previa lectura de los derechos y garantías contenidos en los artículos 104, 197, 295, 296 y 298, entre los que se establecen: el derecho a contar con un defensor, el derecho a entrevistarse con éste previamente a su declaración ante la policía y ante el juez, el de declarar libremente y a abstenerse sin que esto implique una presunción en su contra. Esto bajo pena de nulidad en caso de no realizarse, sin perjuicio de las sanciones administrativas por su incumplimiento. Y obviamente, la lectura es obligatoria para que al conocimiento de tales derechos pueda exigirlos, de manera tal que será pasible de nulidad todo lo acaecido en sede policial que no se realice conforme a esas normas. 296

En realidad, como lo anticipamos, no es correcto hablar de imputado en sede policial, cuando tal carácter en puridad recién nace por decisión jurisdiccional. 297 El proyecto de CPP de la N. que elaboró la Comisión Asesora del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mantiene la prohibición a la policía para que pueda autónomamente interrogar al imputado. Establece el art. 100 que sólo podrá requerirle los datos de su identidad cuando no esté suficientemente individualizado.

Esta premisa podría dar lugar a una eventual interpretación que no compartimos, y que la desvirtuaría con dos excepciones: motivos de urgencia y orden del tribunal. En efecto, el C.P.P.N. a renglón seguido de la disposición que comentamos, dispone que en caso que el imputado manifestare razones de urgencia para declarar, el funcionario policial o de las demás fuerzas de seguridad que intervengan, deberá instruirlo (en la acepción que implica enseñar, instruir) acerca de la posibilidad de su declaración inmediata ante el juez competente o en su defecto, y si por algún motivo éste no pudiere recibirle declaración en un lapso razonablemente próximo, ante cualquier otro juez de instrucción que al efecto podrá ser requerido. La norma no admite una interpretación que incluya aquí una excepción a la prohibición de que la policía le reciba declaración al imputado, como una opción a su cargo. Como puede notarse, se quiere evitar que otras personas distintas a los jueces recepten declaraciones, y está bien que así sea, no sólo porque ellos son los que conforman el órgano determinado para hacerlo, sino sobre todo porque se prestan habitualmente sin que exista una asistencia técnica de parte de un abogado. Tal prohibición parece fundarse en una visión que puede llegar a ser prejuiciosa, mediante la cual se puede interpretar que los actos cumplidos en sede policial se encuentran siempre teñidos de irregularidades y a raíz de ello no hay que permitir allí declaraciones. Además, esta obligación de brindar al detenido dicha información, tendría la finalidad de contener al posible imputado en un momento que se presume angustiante, situación que lo llevaría a creer que el declarar en esa sede puede beneficiarlo en lo futuro o más aún, en ese momento, permitiéndole entonces procurarse con ello la libertad que teme irrecuperable. Con todo, por mucha urgencia que tenga y manifieste, sólo se admite -según dispone la normativa en análisis- que declare ante un juez. Por otra parte, y considerando el lamentable desprestigio de que es pasible -en general- la policía, barruntamos que la norma, al disponer que el detenido tome conocimiento de que puede declarar ante un juez, le está dando margen para permitirle evaluar la conveniencia de una decisión en ese sentido. Pero insistimos, de ninguna manera se consagra una opción para que el propio imputado decida ante quién declarar. La norma que examinamos termina consignando que en casos urgentes o por orden del tribunal, los auxiliares de la policía y de las fuerzas de seguridad tienen las mismas atribuciones de los funcionarios a cargo del sumario de prevención (policía judicial); pero en absoluto ello puede constituir una eventual excepción que los habilite a recibir declaraciones al imputado. Interpretamos que, simplemente, se trata de autorizar a policías y fuerzas de seguridad no habilitados para cumplir la función judicial con la autonomía que los caracteriza, siempre que la urgencia lo amerite o así lo considere conveniente el propio Juez interviniente, para asumir aquellas atribuciones y obviamente también las prohibiciones.

Estimamos favorable contar con disposiciones como la del art. 184 de el C.P.P.N. en cuanto prohíbe a la policía receptar declaraciones a los imputados, pues en la medida que se la autorice a interrogar a quien ella misma adjudica un procesal no

rol

muy bien definido, pero que resulta por lo menos un potencial

imputado -y por ende, no puede quedar sin ser tratado como si ya lo fuera-, nos alejamos evidentemente de cuantificar un acto predispuesto para que se ejerzan los primeros actos de defensa. Esta tendencia de algún modo había sido inaugurada anteriormente en el ámbito de la justicia nacional y federal mediante la reforma producida por la ley 23.465 al artículo 316 inciso 1 del derogado C.P.P. de la Nación, al quitarle todo valor probatorio a la confesión que eventualmente brindara el imputado ante la autoridad prevencional. Claro que se refiere a la posibilidad de que "espontáneamente" el imputado brindara declaraciones en sede policial. Acotemos que en el proyecto original del Dr. Ricardo Levene (h) se consagraba legalmente tal institución, llamada la "espontánea", creada pretorianamente por la labor policial, como solución ante la falta de una norma expresa que los autorizara en el centenario código de Obarrio, a poder interrogar al imputado. Como fuere, y más allá de todo código procesal penal, es obvio que si la persona detenida por la policía confiesa voluntariamente la comisión del delito, esta versión no podrá introducirse válidamente al procedimiento, sino por el testimonio de quienes tuvieron la oportunidad de escucharlo. La ley no puede convertir en sordos a los policías, lo único que hace es impedir facultarlos para interrogar o recibir declaraciones al perseguido penalmente; mas si en el momento de la detención o con posterioridad, la persona le cuenta a la policía lo que ha hecho e incluso le brinda elementos de prueba a verificar, bastará con la constancia donde el funcionario o agente haga saber a la superioridad de tal circunstancia. En definitiva luego tendrá que ser valorado como una prueba más, y es evidente que no podrá nunca equipararse a la confesión brindada con todos los recaudos previstos en la declaración del imputado en sede judicial. 6.1.2. El C.P.P. de Santa Fe (versión ley 6740) En el viejo código de Santa Fe (ley 6740), que lamentablemente todavía nos rige, esta declaración lleva el nombre de simple interrogatorio sumario ya que en este sistema, se faculta a los funcionarios de policía a recibirla, según lo prevé el art. 190 inc. 12 entre sus deberes y atribuciones. Mediante la ley 10564, este inciso ha sufrido modificaciones: una de ellas parece distinguir entre imputado y sospechado, con lo que, lejos de despejar el problema interpretativo que ya teníamos en esta provincia, lo logra agravar aún más. No podemos admitir que el carácter de imputado provenga de una decisión de un funcionario policial. Sin embargo, el sistema procedimental del código para la justicia federal y el

que todavía nos rige a los santafesinos, establecen tal

denominación para referirse en los artículos citados a la declaración en sede policial.

La discutida facultad policial del viejo código de Santa Fe, que como dijimos se denomina

"simple interrogatorio sumario", nos llevan a extraer algunas

conclusiones que permiten recortar su verdadera entidad. En primer lugar, configura un deber y a la vez un atributo de la policía en relación a su actividad cumplida en el sumario prevencional, por lo que sería de cumplimiento ineludible, salvo las dos condiciones que le dan

viabilidad: la

referida a que tal acto sea consentido por el imputado y la necesidad de que sus dichos puedan posibilitar orientar la investigación. De este modo, se trataría de una policía desorientada en cuanto al rumbo que debe tomar la investigación y que entonces, cuenta con una herramienta hábil, a modo de brújula que guía al viajero perdido. Sin perjuicio de que luego volvamos sobre el tema del consentimiento del imputado, este instituto del interrogatorio policial es fuente de tremendas irregularidades violatorias de las garantías constitucionales. Probablemente producto del lamentable nivel ético que, en general, poseen los funcionarios policiales de la provincia de Santa Fe. Se trata, tal como está regulado en el código procesal penal santafesino, de un dispositivo que se pone al servicio de la investigación policial, como si se tratara de un mecanismo proveniente de las disciplinas criminalísticas, ya que dependerá del éxito obtenido en su factura para concluir en el total esclarecimiento del hecho. Con lo dicho, queremos poner el acento en la fundamental importancia que la propia policía le adjudica al interrogatorio del prevenido, ya que en la mayoría de los casos evitará tener que colectar la prueba de cargo con independencia de los dichos de su presunto autor. Se quiere, y así se consigna en el mencionado inciso 12 del artículo 190, contar con un eficaz colaborador en la investigación, del mismo modo que ocurre con los testigos o peritos. Con la gran diferencia que este sujeto está amparado por ciertas y precisas garantías constitucionales de neto cuño liberal, que impiden sea convertido en un colaborador del Estado, casualmente en el tema de su propia represión. Nuestra principal crítica al instituto tiene que ver con un planteo ideológico. Pensamos que en un "Estado de Derecho", el gran desafío del sistema de persecución penal pasa por conseguir la prueba que luego sustente una sentencia condenatoria, al margen del discurso del imputado. Es por ello que su discurso, se pronuncie donde se pronuncie, en cualquier sede estatal que fuere, debe siempre permanecer rodeado de las garantías puntuales, que permiten -definitivamentecumplir con el mandato constitucional que prohíbe obligarlo a declarar en su contra. Y la anomalía, o sea: la violación de la expresa prohibición, puede adquirir sutiles formas, como para que pretenda pasar desapercibida o por lo menos de difícil o imposible prueba. De la redacción del instituto contenido en el código procesal penal de Santa Fe: "interrogatorio sumario", surge prístinamente otra consecuencia que se advierte y se infiere de su propia denominación: y es que se trata de preguntarle, de inquirirlo

y de ninguna manera de que se exprese libremente,

como lo pretende la

declaración judicial que luego analizaremos (indagatoria). No es entonces un acto pre-procesal, que responda a la naturaleza de acto de defensa material, sino claramente una medida más de la policía para poder cumplir acabadamente su función de cautelar sumarialmente aquella

prueba que con el transcurso del

tiempo, puede desaparecer sin ser documentada. En función de tal aserto -desde nuestro punto de vista-, en el sentido que es ella la finalidad de la prevención policial en esta provincia, no queda claro por qué facultar a la policía a interrogar al futuro imputado, siendo que no aparecen en su actividad funcional las garantías que luego se le brindarán en la indagatoria. No basta entonces contar con el consentimiento de quien ha sido prevenido, como lo prescribe la norma del código santafesino que analizamos, si la propia naturaleza del acto, desvirtúa el sentido que tiene en cualquier caso la protección constitucional del perseguido penalmente. Reiteramos entonces, que por mandato constitucional, al estar prohibido obligarlo a declarar en su contra y siendo imposible utilizar argumentativamente, que su silencio genera consecuencias que permitan incriminarlo, mal puede tener por objetivo este acto en sede policial el de orientar la investigación, cuya responsabilidad exclusivamente corre por cuenta de los órganos predispuestos para que ello ocurra. Por lo demás, es incomprensible imaginar que la policía se encuentre desorientada antes de detener o mínimamente citar a quien se constituirá en la etapa siguiente como imputado, si así lo decide el juez de la instrucción. ¿Es que acaso para orientarse detiene e incomunica, o cita, ya que ello la faculta al interrogatorio en cuestión? Como fuere, en una lectura realista que se aparta de la letra de la ley, es evidente que el fenómeno de la declaración en la policía, además de ser ocasión de apremios ilegales, carece de virtualidad probatoria más allá de simples indicios, como ha tenido oportunidad de manifestarlo tanto la doctrina como la jurisprudencia, aunque no mayoritariamente.298 El apego a mantener la facultad para interrogar en sede policial al imputado, lleva de la mano a posiciones autoritarias que, menospreciando el sistema democrático, republicano y representativo, confiere gran relevancia a aquella versión que, desprovista de toda garantía en lo que hace al derecho de defensa, pareciera convertir en innecesaria toda la estructura judicial posterior. 299 Siguiendo con el enfoque evidencial, es natural que aquellos con frondosos antecedentes -lo que supone gran experiencia en el tema-, rara vez confiesen en el interrogatorio sumario, o sencillamente acudan a mañas como la de desfigurar 298

RIOS RAMON TEODORO, "Las declaraciones del imputado y su valor probatorio" J.A. 20/10/82 N* 5277. En este sentido el autor que citamos, Dr. Ramón Teodoro RIOS, en oportunidad de emitir su voto como vocal de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, al referirse al valor de un interrogatorio sumario que contenía una supuesta confesión dijo: "...un acto de procedimiento realizado ante hombres uniformados y armados, urgidos por la sociedad a descubrir inmediatamente los delitos y los delincuentes, no puede definir el juicio previo en abierta contradicción con un acto del proceso institucionalizado entre coordenadas garantizadoras para cumplir específicamente esa misión Constitucional. Si aquel interrogatorio policial prevalece a la judicial indagatoria, me parece hasta superflua la subsistencia complicada y onerosa de los Tribunales de Justicia." Confr. el Acuerdo n°11, folio 413, Tomo 31 del 6/2/90, causa González, S. F. s/ Homicidio. 299

su firma para luego negarla. Por el contrario, el desprevenido sujeto que por primera vez visita una comisaría, lejos está de imaginar que entre sus derechos se encuentra el de negarse a "colaborar en la orientación del policía". Este lo sigue viendo como una necesaria obligación a cumplimentar sin más remedio, e incluso imprescindible -como ya advertimos-, para poder recuperar una libertad que cree irremediablemente perdida. Particularmente en el código procesal penal de Santa Fe, tal situación no se modifica con la posible intervención del abogado defensor que introduce la reforma producida por la ley 10.564. Agrega al inciso 12 del artículo 190 un párrafo que dice: "Se le hará saber al detenido por escrito antes de comenzar el interrogatorio, el derecho de designar abogado defensor o de ser asistido por el Defensor General del Poder Judicial": la posibilidad de intervención de la defensa en este acto prevencional, nos obliga a algunos comentarios críticos. En primer lugar, no se advierte la razón de que tal derecho sea solamente para aquellas personas que se encuentren detenidas, como si la garantía de contar con un abogado fuere solamente viable cuando la declaración se presta mediando una coerción personal más grave y no fuere justificable cuando ha funcionado la citación. Con lo que sería preferible que la declaración se preste estando detenido y no en libertad. Como se advierte, parece absurdo el distingo. Si se considera necesario que en el acto del interrogatorio sumario pueda participar un defensor técnico, no correspondía distinguir entre detenido o citado, ya que es injustificable no permitirlo cuando la libertad depende de la procedencia legal de un medio de coerción u otro y no de su voluntad. Si la ley ha hecho la distinción, pretendiendo cubrir de mayores garantías a la persona privada de su libertad, pareciera partir de una prejuiciosa premisa, cual es la de que estando detenido, el interrogatorio sumarial se presta en condiciones que invalidan su fuerza probatoria. Si así fuera -lo que implica reconocer que la policía abusa ilegalmente de su facultad para interrogar, o por lo menos que el ámbito policial no es el más adecuado para actuar libremente ejerciendo derechos-, ¿por qué admitir que tales irregularidades no ocurren en los casos en que medió una citación? O mejor ¿por qué facultar a la policía a interrogar a los imputados? En segundo término, en la sistemática particular del código santafesino, no es aceptable técnicamente la figura del defensor tal como se lo concibe a partir de la intervención del Juez de la instrucción. Es que, en rigor, la designación de defensor no debe confundirse con el nombramiento que realiza el imputado. El rol de abogado defensor, es instituido a partir de la voluntad expresa de quien lo elige; o en el caso del defensor general, en razón de que no nombra a uno de su confianza por el motivo que fuera. Pero la designación es siempre un acto del Juez que se realiza previo análisis de la viabilidad de la misma. Es el Juez quien está en condiciones de verificar si se encuentra matriculado y no le pesa ninguna inhabilitación, para recién entonces designarlo a fin de que acepte el cargo. Acaso

el preventor policial, ¿está en condiciones de realizar tal función? Esta crítica en cuanto a la desprolijidad del legislador alterando un sistema, no implica acordar que la distinción entre nombramiento del imputado y designación por parte del Juez debe mantenerse, ya que en una reforma integral con gusto nos apartaríamos de tales mecanismos, para dejar en la decisión del imputado la designación de defensor, en todo caso con la posibilidad de que el Juez revise oficiosamente o a pedido del Fiscal, tal designación en cualquier momento. Respecto al Defensor General, la norma del C.P.P.S.F. que analizamos modifica el verbo "designar" que utiliza para el abogado de confianza y le brinda el derecho a "ser asistido" alternativamente por el funcionario judicial. Siendo las funciones de todo defensor tanto la de asistencia como la de representación, tal vez, en el supuesto que intervenga el defensor general, se quiso limitar su función a la primera. Si así fuera, no encontramos argumentos que justifiquen tal distingo. Preferimos estimar en tal redacción un error técnico, que dificulta interpretar la norma. Asimismo, en el orden provincial santafesino, constituye otro yerro técnico, pues se aparta de la sistemática del propio código y de la ley orgánica del Poder Judicial, el adjudicarle al detenido el derecho a la asistencia técnica por parte del defensor general. En rigor, la figura del funcionario aparece en escena por propia decisión del Juez en los casos en que no se nombra a un abogado particular. Es que pareciera inconcebible la posibilidad de que los imputados elijan, para integrar su personalidad, al funcionario estatal. En consecuencia, el mencionado inciso 12 (art. 190 C.P.P.S.F.) demuestra otra línea de pensamiento, ya que no presenta al defensor general como un subsidiario abogado que viene a suplir al particular; por el contrario, pareciera que el prevenido cuenta con la alternativa de "designar un defensor de confianza" o simplemente utilizar los servicios del defensor general. Por lo demás, no aparece ni siquiera prácticamente posible que quien cumple funciones en el mismo edificio de los tribunales, pueda ser ubicado para que concurra a brindar su asistencia a quienes mayoritariamente lo requieran por razones de falta de recursos económicos que le impidan solventar un abogado particular. De hecho, la práctica indica que nunca concurren a las comisarías a cumplir tal función. Finalmente, la defectuosa redacción del agregado comentado, no permite inferir el alcance de ese derecho que se le hace conocer por escrito de "designar" al defensor que lo asista; a ello se limita la nueva disposición. Esto nos lleva a plantear distintas hipótesis. ¿Qué pasa si el detenido no pide ni nombra a ninguno? Acaso, ¿debe la policía designarle de oficio al defensor general? Pareciera que no, puesto que la norma solamente contempla una obligación informativa reducida a hacerle saber que puede contar con un defensor. Y si por el contrario decide nombrarlo, es necesario que se encuentre presente para otorgarle validez al acto. ¿O todo se reduce a la "designación" formal, pero el interrogatorio se puede tomar aún en la ausencia del defensor? Si aceptamos esta última

alternativa, a la que seguramente se recurrirá a menudo por diversas causas, ciertas o no (por ej. no pudo ser ubicado), la reforma implementada se convierte en una pura formalidad hipócrita, que para nada modifica el valor que puede llegar a tener su contenido probatorio. Claro que si el designado está presente, podrá exigir en todos los casos que, antes de realizar el acto, se le informe a su asistido que tiene derecho a conferenciar

en

forma

privada

con

él,

lo

que

permitirá

asesorarlo

convenientemente. Ello aún estando incomunicado, medida que se suma a la detención que ya existe y que estudiaremos más adelante en el capítulo XI. Por otro lado, debemos analizar ahora la ulterior vigencia que la designación de abogado o el pedido de asistencia del defensor general tendrá para las etapas judiciales. Pareciera que se reduce al acto policial de recepción de interrogatorio sumario y no se puede extender su alcance a actividades que serán supervisadas por

el

órgano

jurisdiccional.

En

consecuencia,

deberá

formalizarse

el

nombramiento de un defensor para que el Juez lo designe y será éste el definitivo, regulado en el C.P.P. de Santa Fe: lo contrario implica el despropósito de considerar al comisario policial, como órgano habilitado para autorizar la representación

de

la

parte

pasiva,

con

proyección

hacia

las

etapas

procedimentales, donde la persecución penal la concrete el Ministerio Público Fiscal. Conforme a ello, limitamos la intervención del abogado a la exclusiva función de asistencia técnica en el acto del interrogatorio policial, sin que quepa otorgar la representación del prevenido sospechado por parte de dicho profesional. De otro modo, habilitaríamos al abogado a interponer recursos, ofrecer pruebas e instituir un verdadero debate en una etapa que tiene una finalidad limitada. Como vemos, la reforma difícilmente

va a lograr su cometido, si lo que se

buscaba era que la defensa técnica tenga lugar ya en sede policial. Por consiguiente, hubiera sido mucho más sencillo y beneficioso para salvaguardar el derecho a la inviolabilidad de la defensa, que se suprima directamente tal facultad policial de interrogar tanto a los detenidos, como a los prevenidos, que se los cita ante la eventualidad de que aparezcan como imputados. Sobre todo, si se advierte que para equiparar tal acto de naturaleza pre-procesal a la declaración que en sede judicial prestan los imputados, faltaría garantizar realmente que sea un acto de defensa material y no un método digno de las disciplinas criminalísticas en búsqueda de pruebas incriminatorias, desde que (partiendo de que la estructura del acto no permite una correcta defensa, porque no existe una intimación del hecho que se le atribuye), este acto tiene por finalidad: orientar la investigación, objetivo que es digno de otro tipo de testimonio. Somos conscientes de la generalizada jurisprudencia que sigue otorgando plena validez a confesiones de prevenidos -detenidos o no-, prestadas en interrogatorios policiales carentes de todas las garantías que existen para la indagatoria. Pensamos, sin embargo, que esa "sana crítica" que no duda en considerar más

genuinas y creíbles a declaraciones desprovistas de los recaudos que se imponen al discurso del imputado, padece de una evidente distorsión del concepto de inviolabilidad de la defensa consagrada por la Constitución Nacional. El tema que alcanza ribetes de desafío ideológico, radica –como lo venimos diciendo-

en

"probar" la culpabilidad del imputado al margen de su discurso, el que para poder servir en su contra, deberá siempre producirse en el marco de aquellas garantías. Como fuere, mientras rija este inquisitivo código, como lo hemos dicho alguna vez, en Santa Fe se seguirá condenando a personas que nunca pudieron recibir asistencia profesional de su defensor, antes de prestar declaración como imputada.300 6. 1. 3. La situación en el nuevo código procesal penal de Santa Fe: En el marco del nuevo código procesal penal de Santa Fe, el problema desaparece en tanto la policía carece de la facultad de interrogar a quienes gozan de los derechos del imputado. El art. 268 de la ley 12.734 establece como deber de la policía en su inciso 12 el de informar al imputado inmediatamente de que fuera citado, aprehendido o detenido, los derechos con que cuenta301. Se le deberá entregar esa información por escrito, dejando constancia de su entrega. Ellos consisten en: a) nombrar abogado b) tomar contacto con él en forma privada, c) abstenerse de declarar o solicitar ser escuchado por el Fiscal, d) solicitar al Fiscal que le haga conocer los hechos que le atribuyen, la calificación jurídica y la prueba que lo incrimina y finalmente solicitar se practique la prueba que estimara útil. Por su parte, como luego analizaremos, en todo momento, la declaración del imputado para ser válida deberá prestarse en presencia de su defensor (art. 110). No podemos eludir la complicada situación generada por la aplicación parcial del nuevo modelo procesal en un intento de implementación progresiva, que pretende hacer convivir normas inquisitivas evidentemente inconstitucionales, con el sistema acusatorio que se adapta al debido proceso constitucional. La ley 12.912 ha puesto en vigencia la norma contenida en el art. 101 de la 12.734, pero sigue vigente la facultad policial que les permite producir el interrogatorio sumario que acabamos de criticar, sin perjuicio que, luego -al tratar la declaración del imputado que contempla el nuevo modelo procesal de Santa Fe, vamos aquí a formular algunas reflexiones, aún a riesgo de repetirnos: en nuestra interpretación, que pretendemos sea “según Constitución” (al decir de Jorge Vázquez Rossi,) nos resulta incompatible que por un lado se le diga al imputado que tiene derecho a solicitar audiencia para prestar declaración “cuando lo estime conveniente, presumiéndose mientras tanto que ejerce el derecho de abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presunción en su contra” (art. 68 II inc. 4° según Decreto 125/2009) y por otro lado, se lo someta a un interrogatorio policial, donde la iniciativa la tienen los funcionarios y más allá de la información que le proporcionan acerca de sus derechos, seguramente lo van a 300

Confr. nuestro artículo “En Santa Fe se viola sistemáticamente el Derecho de Defensa”- Comentario a Fallo- BOLETÍN ZEUSNº7504 y 7505 del 30/08/04.301 Esta norma tiene como antecedente el artículo 236 del Proyecto que en 1992 co-redactamos para la Comisión Bicameral ley 10545.

instar a que conteste qué decisión adopta. Evidentemente, se suprime el “mientras tanto” de la norma que transcribimos y que da la idea del tiempo razonable para preparar su defensa. A ello se agrega que no contará con un defensor que lo asesore al respecto, con lo que corresponderá propiciar la nulidad de todo interrogatorio sumario policial tomado en estas condiciones. Interpretar de otro modo esta situación generada por la coexistencia de normas antitéticas, es estar a favor de la pervivencia de un sistema que se debe eliminar definitivamente del ordenamiento jurídico, si la provincia quiere avanzar genuinamente hacia la compatibilidad con el modelo constitucional. Por supuesto, que es tarea de todos (empezando por los abogados y terminando por los jueces), decidir cuál es la interpretación que corresponde. No vemos alternativas, si se trata de defender la ideología de la Constitución Nacional, en tanto haga funcionar al derecho, en este caso como limitador del poder policial y potenciador de las garantías del imputado.

6. 2. La declaración indagatoria. La declaración indagatoria es reconocida por la doctrina como un acto medular dentro del procedimiento penal, incluso de mayor importancia que la que pueda tener en el proceso civil la reacción al contestar la demanda, desde que ésta puede faltar, sin afectar la vida del proceso que tramitará en rebeldía. La Inquisición -que en realidad en sus orígenes no buscaba la verdad, sino que operaba desde ella y por la gracia de Dios-, consideraba a todos los acusados presuntamente culpables. Todo el procedimiento inquisitorial, desde la denuncia, el testimonio, el interrogatorio -hasta la tortura-, no eran más que medios para obtener, cueste lo que cueste, la confesión302. En general, aunque desapareciera el objetivo de la salvación del alma, todos los sistemas inquisitivos buscaban conseguir la "reina de las pruebas" esto es: la confesión del reo. De cualquier modo, es evidente que una preocupación fundamental de los magistrados cuando avizoraban que en su momento deberían dictar una sentencia grave por sus consecuencias, era la de obtener una confesión, porque desde un punto de vista naturalmente lógico ella puede ser considerada como un modo muy efectivo para tranquilizar conciencias. No es aventurado comprender que actualmente subsista en muchos magistrados dicha preocupación. El advenimiento de las ideas liberales que intentaban poner límites a los abusos totalitarios de los regímenes anteriores a la Revolución Francesa, se ocuparon especialmente del acto; pero ahora, para regular en detalles todos sus pasos, procurando resguardar la dignidad de la persona que declara. Por ello, todos los Códigos Procesales Penales que se enrolan en el mal llamado “sistema mixto” (dos etapas diferenciadas) regulan a la declaración indagatoria, convirtiéndola

302

Así lo afirma André DALMAS en el prólogo al “Manual de los Inquisidores” “para uso de las Inquisiciones de España y Portugal”, de Nicolás EYMERIC, Rodolfo Alonso Editor, Bs. As. 1972.

cada vez más en la excepción al color inquisitivo que tiñe predominantemente a la instrucción. Sólo debería quedar la denominación, como resabio de lo que fue en otra etapa de la historia del procedimiento; aunque, como veremos luego, algunas particularidades parecen intentar resistirse al cambio que la ideología impone. Así, por transitar el camino que en difícil equilibrio se debe recorrer para limitar los poderes del Estado frente a la libertad de la persona, se ha logrado que los códigos procesales penales dediquen numerosos artículos para no dejar sin legislar ninguna situación. Con ello se intenta impedir que el Juez de instrucción -o el correccional en esa etapa- con tantos poderes como tiene, no actúen con margen discrecional alguno respecto a las formalidades a cumplimentar: no existe libertad de formas para este importante acto procesal. El sistema legalista preside su estructuración, imponiendo el precio a pagar por una sociedad que aspira a convivir en un Estado donde las garantías de las personas sean una realidad palpable. Hechas estas consideraciones previas, que nos parecieron indispensables, digamos que la doctrina mayoritaria, considera a la declaración del imputado como un medio de defensa y no de prueba303. Sin embargo no compartimos tal afirmación. El llamado sistema mixto y la doctrina que lo sigue, contrarrestando la fuerza inquisitorial que se le había dado a la confesión, se fue al extremo de negar posibilidad probatoria a la declaración indagatoria, alejándose de la realidad y de la propia voluntad del imputado: que la indagatoria sea un medio de defensa o de prueba dependerá, en cada caso, de la finalidad que persiga el propio imputado al utilizarla. Lo que sí queda claro, es que el sistema no puede regularla predispuesta exclusivamente a obtener la confesión, como tampoco tendría que tenerla únicamente para que el imputado se defienda. La circunstancia que contenga una amplia confesión de la comisión del hecho, nos está demostrando que el imputado la ha elegido para poder documentar una prueba, porque no se puede negar que la confesión, brindada en determinadas condiciones garantistas, es una prueba legalmente obtenida. Los fines que eventualmente puedan perseguirse con la realización del acto son distintos y ajenos a su naturaleza jurídica, que permite se encuadre tanto como un acto de defensa del imputado, como su confesión. Ahora bien: la declaración indagatoria que regulan la mayoría de los Códigos Procesales vigentes, encuentra su razón de ser en la necesidad de organizar de qué modo y con qué formalidad, se le permitirá al imputado -una vez que conozca el o los hechos que se le intiman- contestar, dar explicaciones, rebatir, o simplemente callar guardando silencio: todas formas materiales de defenderse.304

303

Para nuestro punto de vista, no resulta incompatible que la declaración del imputado sea al mismo tiempo un lugar donde pueda tener la oportunidad de defenderse negando, por ej., negando la comisión del hecho que se le atribuye y al mismo tiempo servir para probar cualquier extremo fáctico vinculado al objeto del proceso. De allí que la confesión del hecho puede estar contenida en esa declaración del imputado, cuando este decidió no defenderse.304 Pero como nos apartamos de la tesis mayoritaria que veía a la declaración indagatoria solamente como un medio de defensa, no descartamos la posibilidad de que también pueda eventualmente contener una importante prueba confesional y en su caso, constituir fuente de pruebas futuras a colectarse.

Mas terminamos por aceptar que se llame medio de prueba, al acto donde su protagonista principal, puede voluntariamente convertirse en un órgano de prueba. No existe diferencia, con lo que ocurre con el absolvente de posiciones en el proceso civil, o con el testigo, o el perito. Para nuestro punto de vista, es criticable la ubicación que realiza el Código Procesal Penal de la Nación y los de la provincia de Santa Fe, ya que se regula a la declaración del imputado junto con las normas que regulan su situación y no dentro de los medios probatorios305. La mayoría de la doctrina, está de acuerdo en que su ubicación en el proceso, debe estar necesariamente en los primeros momentos de la instrucción. En realidad, lo que debería ubicarse en los primeros momentos de la investigación, es la notificación fehaciente de los hechos que se le atribuyen al imputado. Para nuestro punto de vista, su declaración existirá o no dependiendo ello de su voluntad y cuando, en tal caso, lo solicite. Nos atrevemos, incluso, a avanzar un poco más en una postura innovadora para considerar que en rigor, toda declaración del imputado -tanto la que confiesa como la que niega-, puede ser utilizada como medio de prueba, sea en contra o a favor del declarante. En ese plano del deber ser y no de la regulación legal vigente, mientras el imputado no solicite declarar debe presumirse que ejerce el derecho de abstenerse de hacerlo. Cabe destacar además, que el C.P.P.N. que prevé un juicio cuyo debate será oral y público, exige -para después de su apertura- la recepción de la declaración del imputado (art. 378) con arreglo al art. 296; lo mismo en lo que respecta a los dos códigos de Santa Fe (para la hipótesis de plenario oral art. 464 C.P.P.S.F. ley 6740, y art. 318 ley 12.734).

Sin embargo, nosotros estimamos exagerado

requerir que en todos los casos, en todas las etapas instructoras, así ocurra., aunque admitimos -sin dudas- que el procedimiento no pueda progresar rumbo al juicio de una persona sin la existencia del acto, salvo la hipótesis de rebeldía, por lo menos mientras no se implemente otro acto para documentar la atribución fáctica. La instrucción puede comenzar y durar en el tiempo mientras se practican diversas diligencias propias de la investigación, casualmente para determinar quién es el autor del hecho que constituye el objeto de la misma. Es que, si para que proceda se exige un estado de sospecha en el ánimo del Juez (art. 294 C.P.P.N. y art.316 C.P.P.S.F. ley 6740) no siempre éste surgirá de inmediato, con los primeros pasos de la investigación, sino que llegar a adquirirlo, puede demandar ingentes esfuerzos y numerosos actos instructores a cumplimentar. Por otra parte, no debemos descartar la posibilidad de que, ya existiendo imputados que prestaron declaración e incluso fueron objeto de procesamiento, estando el procedimiento a punto de comenzar el período de 305

Esta sección en el proyecto para la comisión bicameral ley 10.545, la habíamos ubicado dentro del capítulo de la prueba.

clausura, aparezca un nuevo sujeto procesal contra quien recién ahora se sospecha de su participación en el hecho y entonces se disponga que declare. No caben dudas que tal declaración se ubica al fin de toda una etapa investigativa, la que demorará en concluir por la existencia de ese nuevo elemento, que exigirá otros actos procesales tendientes a consolidar su situación. Creemos incluso, que en muchos casos sería saludable que el acto de la declaración del imputado se demorara y no existiera tan al inicio de la instrucción o investigación-, sino hasta que el estado de sospecha al que nos referíamos, se funde en medios de prueba, que no dependan de los dichos de éste. Pareciera existir la creencia -bastante generalizada en nuestros tribunales -, que primero se debe indagar y luego colectarse las pruebas; mientras que si en muchos casos se procediera a la inversa, el estado de sospecha desaparecería, o nunca nacería. Las causas de que ello suceda, muchas veces se basan en una incorrecta detención practicada por la policía o, dicho de otro modo, el error radicaría en la evaluación de los elementos probatorios, a la luz de las disposiciones que autorizan la detención sin orden judicial. El C.P.P.N. le impone al Juez que produzca el acto de la declaración indagatoria "si estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de 24 horas desde su detención" (art. 294) y en forma similar lo establece el C.P.P.S.F. (ley 6740 art. 316) Es obvio que debe mediar el estado de sospecha. Ahora bien, si éste no existe, pese a que la persona se encuentra detenida, no debe producirse el acto, sino simplemente disponer la libertad por decreto. Se recurre a la indagatoria forzadamente, sin estado de sospecha, porque ella implica el cese de la incomunicación y recién entonces el remedio de la libertad se encuentra por el juego de la excarcelación o de una libertad por falta de mérito (la del art. 308 C.P.P. de Santa Fe ley 6740): estos son métodos inadecuados para poner fin a una detención que no debió efectuarse, pero que, sin quererlo, agravan aún más la situación por someterlo al proceso penal mediante una intimación fáctica que no reposa en un verdadero sentimiento de sospecha. Cuántos autos de falta de mérito y cuántos sobreseimientos se evitarían, si no se dispusieran declaraciones indagatorias mecánicamente a todo detenido, o a todo aquel que fue objeto de un interrogatorio sumario en sede policial. En suma, cuánto desgaste jurisdiccional, para poner fin a un procedimiento en contra de alguien que si se lo hubiera investigado previamente, nunca hubiese sido sometido al mismo. Es que se debe extremar el celo evaluador para la procedencia de la declaración indagatoria. Por lo expuesto, reiteramos entonces que el cumplimiento de la declaración del imputado como acto del procedimiento, no necesariamente debe encontrarse en los primeros momentos de la instrucción. No son los mismos los requisitos que la ley exige para que se disponga la instrucción del sumario, que los establecidos para la procedencia de la indagatoria; por lo que las irregularidades apuntadas, constituyen muestras de la influencia que aún ejerce el espíritu inquisitivo que

inspirara leyes ya derogadas. Y la gravedad que importa la práctica judicial que aisladamente detectamos, se advierte, si se piensa que el cumplimiento de la indagatoria implica la incorporación de un sujeto al procedimiento. Ello, unido a la exigencia de que oportunamente se resuelva la situación procesal del indagado mediante

una

resolución

jurisdiccional

que,

si

se

hubieran

guardado

prudentemente los recaudos para evaluar su pertinente procedencia, seguramente hubiera resultado innecesario. Tal como antes lo mencionáramos, la declaración indagatoria ineludiblemente tendrá también lugar al inicio del debate del plenario oral; e incluso los códigos modernos la imponen bajo sanción de nulidad de todo el debate, para el caso que no se cumpliera. El híbrido Código Procesal Penal de Santa Fe no la prescribe -en el alternativo juicio oral- bajo sanción de nulidad específica, aunque imperativamente dispone el art. 464 que luego de la apertura del debate, "el Presidente recibirá declaración al imputado". Parece entendible que en este sistema no se disponga la declaración del imputado como requisito de validez de todo el debate oral, si se interpreta que la etapa instructora conserva la misma naturaleza definitiva que tiene sin la opción por la oralidad. Como sabemos, en el juicio escrito la declaración del imputado solamente tendrá lugar a pedido de parte y siempre será considerada como ampliación de la originaria. De manera que la validez del plenario escrito no depende de la existencia de una declaración del imputado que lo presida. Por su parte, el C.P.P.N. establece (art. 378) que el presidente

procederá a recibir

declaración al imputado bajo pena de nulidad. Y así también se preceptúa en códigos modernos como el de Córdoba (art. 390). Coherente con nuestra crítica anterior, no consideramos imprescindible que al comienzo de un juicio oral se cumplan tales formalidades, cuando basta con asegurar que el imputado y su defensor están enterados del contenido de la acusación que motiva la apertura del juicio. Si el imputado va a declarar o no depende exclusivamente de su voluntad y no tiene porqué ser provocada al comienzo de la audiencia. Siguiendo la doctrina tradicional y salvando nuestras objeciones de lege ferenda, la herramienta útil en el orden provincial santafesino para invalidar un plenario oral donde se omitió la declaración del imputado, sería la nulidad genérica establecida en el art. 162 inc. 3 del C.P.P.S.F.(ley 6740). Ello por la afectación al derecho de defensa material y las consecuencias que de ésta derivan, como por ejemplo, la regla de la congruencia. Una particularidad que ofrece la declaración del imputado en el juicio oral y que encontramos tanto en el código de la Nación como en el viejo código de Santa Fe -y también en el de Córdoba-, es la lectura de las declaraciones prestadas ante la instrucción, para los supuestos de que ahora se abstenga de declarar o incurra en contradicciones. Llama la atención tal circunstancia, que se acentúa cuando se faculta al Presidente del debate para hacerle notar al imputado, que por

abstenerse de declarar o por contradecirse, se procederá a la lectura de la originaria, ya que se advierte toda una actitud inquisitiva, tendiente a obtener en el discurso una coherencia que es responsabilidad de su emisor: si el imputado decidió abstenerse de declarar, ¿porqué conferirle tanta validez a su anterior declaración introduciéndola por lectura en el debate? Pero además, ¿qué imputado ejercerá el derecho a abstenerse de declarar, sabiendo que tal actitud tendrá como consecuencia la lectura del acta, que contiene su declaración en la etapa instructora? Pareciera que ejercer tal derecho, le apareja un efecto que no puede impedir y que tiene la virtualidad de valorar sus dichos anteriores. Además, el ingreso de una actividad cumplida con todos los inconvenientes prácticos que se apuntan precedentemente, ni siquiera puede discutirse como ocurriría con otras lecturas. Qué decir si el imputado incurre en contradicciones, con lo que más le valdrá repasar lo antes dicho para evitarlas, o preparar adecuadamente las explicaciones puntuales del cambio en la línea discursiva. En todo caso, quedará la contradicción para ser valorada por el Fiscal en el momento del alegato.306 Como fuere, la indagatoria estrictamente considerada, no tiene tanta importancia legislativa en el viejo Código Procesal Penal santafesino en la etapa del plenario, como sí la conserva inquisitorialmente para la instrucción.307 Lo que sí se da en ambos sistemas, escrito u oral, es la ampliación de la originaria declaración indagatoria. Advertimos que, cuando se mantiene la validez definitiva de la primera, no es una nueva declaración indagatoria la del plenario, sino simplemente ampliaciones de aquélla con la finalidad de que el imputado tenga un lugar formal para usar de la palabra: esto es así porque no existe una nueva intimación de hechos que difieran de los efectuados anteriormente. Este aspecto y únicamente éste-, es lo distintivo que permite cuantificar el fenómeno de una nueva declaración indagatoria, diferenciándola de las ampliaciones relacionadas con los mismos hechos, constitutivos del objeto del procedimiento penal. De manera que sólo habrá declaración indagatoria nueva, en la medida en que se resuelva modificar -sea por variación o ampliación- el espectro fáctico de la imputación penal contenida en la anterior. Ello, de ocurrir, traerá directas consecuencias para la situación procesal del imputado, desde que también corresponderá el dictado de una nueva resolución; ya sea para el sobreseimiento desincriminador, de aquellos hechos oportunamente intimados; o sea para incriminar en la medida que sea posible un juicio de probabilidad, fundante de un nuevo auto de procesamiento; o, en definitiva, resolviendo la falta de mérito para las dos alternativas expuestas. Corresponde ahora analizar la organización estructural que se

impone a tan

complejo acto procedimental en el Código de la Nación (C.P.P.N. art. 294) y en el viejo Código de Santa Fe (art. 317 ley 6740). Decimos complejo porque como se 306

Todo lo expuesto se solucionaría si únicamente se le recepciona declaración a su pedido, voluntariamente decidido, tal como lo planteamos antes. 307 CLARIÁ OLMEDO, J.A.- Derecho Procesal Penal, Tomo IV, pág.526. EDIAR, 1964.

advierte, confluyen en el mismo, distintos objetivos a cumplir. En primer lugar, dotar al imputado de una asistencia y representación técnica, es decir de la defensa a cargo de un abogado de su confianza, o en su defecto del defensor general (art. 295 confr. arts. 104, 107, 197 C.P.P.N. y del C.P.P.S.F. arts. 317, 84 y ss.) Hecho ello, comienza una faz informativa a cargo del imputado, donde completará su identificación personal, brindando todos aquellos datos que hagan a esta finalidad, e incluso referidos a aspectos que permitan ubicarlo socialmente en su posición económica y en su nivel de instrucción (art. 297 del C.P.P.N. y art. 318 C.P.P.S.F.). Respecto de este interrogatorio de identificación personal, en rigor bien podía cumplirse al margen de la actividad jurisdiccional, o sea a cargo de organismos técnicos en la materia, que incluso utilicen recursos como la individual dactiloscópica, y la fotografía del imputado. Por lo que no advertimos la necesidad de que tales aspectos, integren un acto que persigue otros fines. Pero el aspecto medular de la declaración del imputado, tiene que ver con la información fáctica y jurídica que debe proporcionar el Juez (art. 298 C.P.P.N. y art. 319 C.P.P.S.F. ley 6740). Ésta refiere, en primer lugar, a la intimación fáctica de los hechos que se le atribuyen y, luego de ello, la información de los derechos que puntualmente le asisten y que -a modo de sistematización- podemos enumerar de la siguiente manera: a) derecho a conocer los hechos que se le atribuyen (art. 298 C.P.P.N. y 319 C.P.P.S.F. ley 6740), que en el ámbito de la Nación se extiende a las pruebas existentes en su contra. b) derecho a abstenerse de declarar sin que ello signifique una presunción en su contra (art. 298 C.P.P.N. y 319 C.P.P.S.F. ley 6740), lo que se extiende a negarse a contestar cualquier pregunta que luego se le hiciere. c) derecho a que no se le hagan cargos ni reconvenciones tendientes a obtener su confesión (art. 296 C.P.P.N. y art. 319 C.P.P.S.F. ley 6740). d) derecho a conferenciar en forma privada y libre con su o sus defensores, aún en caso de estar detenido e incomunicado (art. 8 ley 23.054, 75 inc., 22 C.N. y art. 205 3er. párr. C.P.P.N. consignando este derecho para inmediatamente antes de declarar o antes de cualquier acto que requiera la intervención personal del imputado). e) derecho a

prestar

declaración

ofreciendo en su descargo toda la

prueba que considere oportuna (art. 299 C.P.P.N. y art. 320 C.P.P.S.F. ley 6740). f) derecho a leer por sí mismo el acta labrada, y a rectificar o añadir algo a lo dicho. (art. 301 C.P.P.N. y art. 322 C.P.P.S.F. ley 6740). Como vemos, dos son las diferencias puntuales entre un sistema y el otro. En la Nación, se consigna expresamente que al imputado se le deben hacer saber las pruebas que existen en su contra, donde casualmente se apoya el estado de

sospecha. Además, se regula el derecho a hablar con su defensor aún estando incomunicado, para asegurar una eficiente asistencia técnica. El imputado, antes que nada, debe conocer expresamente los hechos que se le atribuyen; luego tiene que saber los derechos que posee. Recién entonces, y contando con el debido asesoramiento jurídico, corre por cuenta exclusiva del imputado utilizar o no las prerrogativas que jurídicamente se le ponen a su disposición. Es decir, que no necesariamente tiene que ejercer cada uno de los derechos enumerados. Queda claro que tales derechos pretenden simplemente rodear de garantías de incoercibilidad a la persona del imputado; mas si éste así lo desea, bien puede dejar de lado los mismos y directamente confesar plenamente su total responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, e incluso ampliarlos a otros que aún se desconocen. Lo que no podemos dejar de señalar, es que tanto la información de sus derechos como de él o los hechos que se le atribuyen, deben constar puntualmente en el acta que se labre; de modo que es intolerable dejar constancia de que se le ha hecho saber el hecho que se le intima, sin que se transcriba exactamente en qué consiste el mismo. Es que así como existe la obligatoria transcripción de los dichos del imputado del modo más textual posible, también se impone, que en primer lugar se consignen -con el mismo nivel de exigencia-, tanto los hechos que se le atribuyen como los derechos que le asisten. Siendo esa intimación fáctica, de fundamental importancia para el cumplimiento de la regla de congruencia en resguardo de la garantía de inviolabilidad de la defensa, es preciso que el abogado

defensor exija que el acta contenga

precisamente cuáles son los hechos que se le intiman. Ello permitirá luego, su comparación con los que constituyan el objeto del auto que resuelva su situación procesal, ya sea para sobreseer, procesar o declarar la falta de mérito. Lo mismo ocurrirá a la hora de evaluar la requisitoria de elevación a juicio. No dice el Código Procesal Penal de la Nación ni el viejo santafesino que el Juez tenga la obligación de calificar provisionalmente la conducta del imputado. Así lo establecía originariamente la ley 6740 de nuestra provincia. Ahora, esa calificación se incluye en todo pedido de exención de prisión o

de excarcelación -en el

C.P.P.N.- o de libertad bajo promesa o caucionada -en el C.P.P.S.F.- de modo tal, que apenas planteado el trámite y antes de su sustanciación, se conozca el encuadramiento jurídico que el magistrado considera apropiado en el caso examinado. Como fuere, sin llegar a adherir a quienes estiman que la calificación legal se torna imprescindible para integrar la regla de la congruencia (con argumentos sumamente sólidos en tal sentido),308 pensamos que no sólo no le está prohibido al Juez realizarla sino que, por el contrario, en muchos casos permitirá conocer más acabadamente el objeto del procedimiento. Ello con la ventaja indudable que 308

RIOS, Ramón T. en "Las declaraciones del imputado..." op. cit.

importa a los fines probatorios, e incluso para evaluar un ulterior pedido de libertad provisional. Mientras no exista una calificación, y le sea imperioso a la defensa conocer tal importante aspecto de la causa, se tendrá que recurrir al pedido de excarcelación (aunque apenas iniciado el trámite, se desista de su resolución por obvios motivos que no necesitan explicitarse). Resulta significativo advertir cómo la ficción de que el derecho se presume conocido por todos, cede ante la necesidad de documentar fehacientemente que el imputado ha sido anoticiado, no sólo del hecho que se le atribuye, sino también de los derechos que le asisten, a fin de que su opción posterior tenga mayor eficacia garantizando la libertad de elección. Aquí creemos necesario aclarar que un derecho que el imputado no tiene, -una vez hecha la opción para prestar declaración-, es el de mentir.

Nos da la

sensación que la doctrina no ha prestado suficientemente atención a este importante tema, que no por tener alto contenido moral deja de tener significación jurídica. Son muy pocos quienes han sostenido la postura que aquí explicitamos y que venimos manteniendo en la cátedra desde hace muchos años.309. Importantes doctrinarios consideran viable al derecho a mentir, como si estuviera aceptado por el ordenamiento jurídico, en aras a garantizar todas las posibilidades defensistas de un imputado310. Nos parece absurdo que el sistema jurídico tolere que el imputado, con el argumento de defenderse, esté autorizado legalmente a mentir para eludir la responsabilidad que se le atribuye. Desde nuestro punto de vista, la protección del discurso a nivel constitucional y en función de la ficción de inocencia de que goza, se limita al derecho a guardar silencio sin que signifique presunción en su contra y a no ser obligado a declarar en su contra. Pero una vez elegida la alternativa de declarar, claro que no está autorizado a mentir: está declarando ante un Tribunal, lo que supone seriedad y responsabilidad en el acto. Su derecho se limita a guardar silencio y a exigir no ser objeto de coacciones tendientes a obtener su confesión; pero cuando decide

declarar, tiene que decir la verdad, porque si

miente ello no quedará impune y si bien el sistema no contempla un delito específico de perjurio (como para el testigo), su actitud será considerada a la hora de individualizar la pena en caso de condena (art. 40 y 41 del Código Penal)311.

6. 3. La declaración del imputado en el nuevo CPP de Santa Fe (ley 12.734). 309

Un enfoque trialista puede verse en el interesante artículo de Orfelina BICHARA y Julio AGNOLI, El "derecho" a mentir en el proceso penal. Editorial Zeus – Sección Doctrina, Publicado en el boletín Zeus Nº 11007 del 16/06/2009. 310 En este sentido, CAFFERATA NORES José I. y MONTERO, Jorge R. (H), sosteniendo que: “Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser inducido, engañado, constreñido o violentado a declarar ni a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquellas le reconocen la condición de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. (…) Consecuentemente, no se podrá utilizar como indicio de culpabilidad que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerce su defensa, o su negativa a intervenir en un careo, reconstrucción del hecho, cuerpo de escritura o grabación de voz. Menos aun como circunstancias agravantes para la individualización de la pena (art. 41 CP). (…) Si durante el proceso el imputado goza de un estado jurídico de inocencia y nada debe probar, es obvio que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigación del delito que se le atribuye (art. 18 CN; art. 8.2.g CADH).” “El Imputado. Estudios”. Ed. Mediterránea. Córdoba. 2004. Pág. 24. 311 Con idéntica cláusula constitucional, en E.E.U.U. los imputados que deciden declarar, deben prestar juramento de decir verdad. Si se descubre que mintió, es un delito grave vinculado a la obstrucción de la justicia. El Presidente Clinton, debió soportar un juicio político por esta causa al confesar que había ocultado hechos en una declaración prestada como imputado ante la Justicia. No vemos inconvenientes teóricos en reformular el Código Penal para comprender en el falso testimonio, al caso del imputado que es sorprendido mintiendo u ocultando la verdad cuando ya decidió declarar.

Una de las principales notas que lo distinguen al nuevo modelo marcadamente acusatorio, es que no exista la comentada “declaración indagatoria”. El nuevo código, fiel a la corriente ideológica en que se inspirara el legislador, la ha suprimido tal como lo hiciera el proyecto que le sirviera de modelo. En la Sección Segunda del capítulo IV referido al imputado, se regula la declaración del imputado. Lamentablemente, como ya lo anticipamos, no se siguió la idea del proyecto, para regularla dentro de los medios de prueba y se optó por ubicarla dentro de las normas que regulan la situación del imputado. En esta sección se regulan los aspectos de la declaración del imputado, la que sin duda tendrá lugar cuando éste lo solicite y luego de la audiencia imputativa, que precisamente se hará para que se concreten los hechos que el Fiscal le atribuye. En la inteligencia del proyecto, - que el nuevo código no sigue exactamente y de allí el temor a que se desvirtúe el sentido de la importante reforma que se introduce en materia de declaración del imputado- , apenas nace la condición de imputado, sea porque ha sido privado de su libertad (detenido o aprehendido) o citado en relación a un procedimiento penal, se le hacen saber sus derechos. En efecto, tal como lo dispone el artículo 101 del nuevo código, los derechos que este Código le acuerda, serán comunicados al imputado apenas nace su condición de tal. Ellos se refieren, tal como lo sigue diciendo el mencionado artículo, a la existencia de la causa seguida en su contra con los datos necesarios para individualizarla; a él o los hechos que se le atribuyen y la calificación legal que provisionalmente corresponda; a los derechos referidos a su defensa técnica; y el que aquí nos interesa, referido a que podrá solicitar audiencia

a fin de prestar declaración

cuando lo estime conveniente, presumiéndose mientras tanto que ejerce el derecho de abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presunción en su contra. Esta última parte del mencionado artículo 101 es el que rige la idea trabajada originariamente y que diera lugar al artículo 89 del proyecto. En realidad se lo ha copiado, con un agregado superfluo referido al nacimiento de su condición de imputado. ¿De qué otro nacimiento se podía tratar? También se suprimió el inciso 5 que era nada menos el que aludía al derecho a ser juzgado por Jurados (si bien en el proyecto se alude a delitos cometidos en ocasión de funciones públicas provinciales, a las que hubiera accedido mediante elección popular). En realidad, lo correcto era hacerle conocer que en función de la gravedad del delito que se le atribuye, tiene la posibilidad de reclamar la formación del jurado para su juzgamiento. Es significativo que se suprima esta información. Pero -no hay dudas-, que lo más importante de este artículo está en la novedad del inciso 4, donde por primera vez en un código se presume que los imputados prefieren guardar silencio, salvo que pidan audiencia para declarar. La presunción de que se abstiene de declarar, funciona mientras no pida audiencia, lo que va a

ocurrir a su voluntad. Este punto de vista era y es sostenido por nosotros, desde hace muchos años en la cátedra de la Facultad de Derecho de la UNR, precisamente a instancias de un alumno, que en su momento nos escuchara analizar el artículo 18 de la Constitución Nacional en relación al derecho a abstenerse de declarar. Nos dijo: - Profesor, ¿porqué no presumir directamente que toda persona que no pide audiencia, es porque ejerce el derecho constitucional a la abstención de declarar?312 Realmente, tomamos nota de su interesante reflexión y cuando llegó el momento, en el seno de la comisión bicameral, en 1992, lo planteamos para tener acogida y así salió el artículo 89, que con muy pocos cambios reproduce el mencionado 101 del nuevo código procesal penal. La innovación tiene una lógica impecable, frente al absurdo que consiste en citar o detener a una persona “para recibirle declaración” y luego cuando se encuentra sentado frente al empleado encargado de tomarla, recién entonces, se entera que tiene derecho a guardar silencio. La regulación del nuevo código invierte totalmente la cuestión. Primero se le informa, entre otros derechos, que puede guardar silencio y luego también se le informa que si quiere declarar tiene que pedirlo. Eso es todo. Lo cierto es que la persona que ha sido detenida en relación a un procedimiento penal por personal policial, en la práctica diaria, toma conocimiento que al día siguiente (con suerte) será llevado a declarar al tribunal. Todas esas horas se encuentra pensando lo que va a decir cuando llegue ese esperado momento que, además, es conectado indefectiblemente con la posibilidad de recuperar su libertad. Entonces cuando finalmente es trasladado al juzgado, la información que recibe le resulta absolutamente inesperada, no le dan tiempo para que la evalúe, y encima no tiene contacto con un abogado para que lo aconseje qué hacer. En esas condiciones, no se puede considerar seriamente que los imputados ejerzan sus derechos como corresponde; es decir, rodeados de las garantías con las que el Estado de Derecho, potencia su situación de crisis. La expresión de voluntad de esos imputados, decidan declarar o no, realmente se encuentra viciada, al no poder estar en condiciones de descifrar el verdadero alcance del ejercicio de sus derechos e incluso entender correctamente el sentido de los hechos intimados y su repercusión jurídica. En consecuencia, ese derecho contenido en la Constitución Nacional, al incorporarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8), consistente en contar con el tiempo y las condiciones suficientes para

poder

ejercer eficazmente su defensa, se encuentra burlado si no se sigue el camino que indica el nuevo ordenamiento procesal de Santa Fe. Es que entonces los imputados recibirán la información por escrito, la podrán analizar; recibirán el consejo apropiado de su defensor, y recién entonces podrán decidir si declaran o 312

El alumno al que nos referimos, brillante por cierto, es el hoy Dr. Alejandro MENICOCCI.

no. Sólo si deciden declarar es que tiene sentido presentarse a solicitar ser oídos, ya que mientras no lo hagan se presume que ejercen el derecho a abstenerse de hacerlo y ello no podrá significar ninguna presunción en su contra. De allí que el nuevo código procesal penal, al no regular la compleja declaración indagatoria del viejo sistema, consagra la necesidad de la audiencia imputativa en el artículo 274. En realidad, en esta audiencia se va a reiterar lo que ya se le informara al imputado apenas nació su condición, tal como vimos establece el art. 101. Si se nos permite una pequeña digresión, en realidad en el debate de las reuniones por la confección del proyecto allá por 1992, no éramos partidarios de que la audiencia imputativa se realice, sino que entendíamos que los derechos y los hechos atribuidos le debían ser comunicados al imputado, por escrito y de un modo fehaciente. La audiencia solamente debería tener lugar si el imputado la pedía para ser oído. Sin embargo, en el seno de la comisión primó la idea de que había que formalizar en una audiencia con el fiscal la imputación de los hechos. De cualquier forma, queda claro que esta audiencia nace porque el Fiscal lo decide, en función de la valoración probatoria que acaba de hacer y que reclama la probabilidad (mucho más que el estado de sospecha) de que el imputado sea el autor o partícipe de un delito. Lo que no podrá tolerarse, es que en la audiencia surja del Fiscal la posibilidad de invitarlo a que se decida a declarar. Cualquier sugerencia en tal sentido, desnaturalizará completamente la economía e ideología del nuevo código, ya que carecerá de sentido la presunción que ficcionalmente genera de que mientras no nazca de él, se considera que ha optado por no declarar. Insistimos en que la decisión de declarar, debe ser todo lo espontánea que reclama no interferir en la voluntad del imputado y, obviamente, que se haya garantizado primero su reunión en privado con su defensor. Otra importante innovación que contiene el nuevo código procesal penal de Santa Fe, es que para la validez de la declaración que fuera a prestar el imputado, es preciso que siempre esté presente su defensor (art. 110 y 276) De esta forma, se garantiza que la decisión de abstenerse o no de declarar es tomada luego de entender perfectamente los alcances de una u otra decisión. Esto es así porque en el plano estratégico de la defensa, declarar o no, depende de muchas variables a tomar en consideración en esos momentos. No hay fórmulas que nos permitan sacar conclusiones generales, más allá de que en definitiva la decisión final es del imputado y el defensor deberá respetar. De cualquier forma, estos temas serán motivo de mayor análisis en el capítulo siguiente. Finalmente, digamos que los problemas interpretativos nacidos con motivo de la ley de implementación progresiva (12.912), se presentan también en tanto no se ha puesto en vigencia a la audiencia imputativa y se mantiene la estructura de la declaración indagatoria del viejo código, que ya analizamos en el punto anterior.

Siempre partiendo de que la única interpretación válida es la que baja de los postulados constitucionales, son dos las modificaciones que se deben hacer en la práctica judicial, para evitar nulidades futuras: en primer lugar, nuevamente la interpretación que nos parece correcta es la que pretende conciliar el derecho del imputado a solicitar audiencia y que “mientras tanto” se presuma su abstención de declarar -que ya comentamos al referirnos a la contradicción con el interrogatorio policial-, eliminando cualquier iniciativa oficiosa del juez, para que se decida a prestar declaración. En efecto, la única alternativa es entender que la estructura de dicho complejo acto, ha sido modificado por el art. 68 II que pone en vigencia al inc. 4° del 101 del nuevo código y en consecuencia se debe suprimir la pregunta si declara o no. En la nueva declaración del imputado, lo único que corresponde es informarle todos sus derechos y dar por cumplido el acto, si el imputado no manifiesta voluntariamente que ahora en ese mismo momento quiere declarar, en cuyo caso, obviamente podrá hacerlo. La segunda reforma que se debe introducir, es que para ser válida la decisión del imputado pidiendo audiencia para declarar, debe contar previamente con el asesoramiento de su defensor de confianza o del defensor oficial que se le designe. Solamente si el imputado ha podido conferenciar en forma privada con su defensor, estará en condiciones de ejercer su derecho a pedir audiencia para declarar. De lo contrario, seguiremos violando el derecho a la defensa, al no garantizar que tenga asistencia técnica, precisamente en el momento que más lo necesita. Por supuesto que, además, no se puede seguir tolerando que los imputados presten declaración sin la presencia de su defensor, tema que también deberá ser corregido por vía jurisprudencial, si queremos avanzar en el camino que legislativamente se ha iniciado. Una postura diferente en lo referente a la interpretación de la aplicación del inciso 4 del art. 101, en relación a los interrogatorios policiales o las indagatorias, se encuentra en quienes no toleran “esperar pasivamente que el imputado pida audiencia para declarar”. Desde nuestro punto de vista, precisamente el único que puede decidir cuándo se encuentra en condiciones de prestarla, es el propio imputado contando con el debido asesoramiento técnico. Por lo demás, igual se habrá cumplido la indagatoria, aunque el imputado no pida voluntariamente declarar. Considerar “irrazonable” que del ejercicio del derecho se derive la imposibilidad de concretar la declaración indagatoria, carece de sentido. Quienes así opinan, están confundiendo el acto formal y complejo de la indagatoria, con la declaración misma del imputado, que podrá o no existir en ella313. 313

Nos referimos a la opinión de ERBETTA Daniel, ORSO Tomás y FRANCESCHETTI Gustavo, en la obra “Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe”, Análisis y comentario a la ley de implementación progresiva y artículos de la ley 12734 que entran en vigencia, pág. 138. Edit. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2009. No debe llamar la atención la postura de los autores, cuando en la obra que escribieran con Carlos CHIARA DIAZ, interpretan que el Fiscal en oportunidad de la realización de la audiencia imputativa, podrá preguntarle al imputado “si desea ser escuchado y si presta conformidad para que el fiscal lo interrogue”. Confr. ob cit. Nuevo Código … Pág. 535. Esta interpretación del art. 277, no es la que entendemos se ajusta al derecho a contar con tiempo suficiente para preparar su declaración y que pretende instalar el art. 101 inc. 4 de la ley 12.734.

6. 4. Informativa. 6.4.1. Con la denominación “declaración informativa”, se conoce en el derecho procesal, a la declaración que presta una persona, a quien si bien no se le recibe declaración indagatoria por faltar el "estado de sospecha" exigido como presupuesto, las circunstancias del caso indican que debe responder sobre información que sólo ella conoce y no corresponde recibirle una declaración testimonial. Como se advierte, es sumamente dificultoso en muchas ocasiones reparar en qué casos y porqué motivos no corresponde citar como testigo. El origen del instituto se encuentra en el art. 236 segunda parte del derogado Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto preveía la declaración de un imputado no procesado. En rigor, y según la línea conceptual que venimos sosteniendo, no corresponde considerar imputado a quien no es siquiera sospechado de que ha cometido hecho alguno. En el caso del código nacional derogado, se justificaba la existencia del instituto atento a los perjuicios reales que la condición de procesado acarreaba al imputado, cuando era llamado a la indagatoria. Recordemos que en ese antiguo sistema, la condición de procesado se adquiría con la declaración indagatoria. Pero en los sistemas que contienen el auto de procesamiento para convertir en tal calidad al imputado, no encuentra razón de ser este instituto. El sistema, todavía vigente en la provincia de Santa Fe (ley 6740) no contiene la llamada declaración informativa (tampoco la contempla el nuevo código ley 12.734). Será por el abuso en su utilización defectuosa, pero lo cierto es que el artículo 300 que sí lo tenía originariamente la ley 6740, fue lisa y llanamente suprimido. No obstante, se ha querido encontrar tanto en el artículo 299 como en el reformulado 300 del C.P.P.S.F. (ley 6740) una reactualización de la declaración informativa. Adelantamos nuestra opinión en contra de tal interpretación. La lectura de ambas declaraciones nos obliga a tratarlas por separado, para intentar demostrar que nada tienen que ver con aquélla, siempre en el marco del CPP de Santa Fe ley 6740. Por el artículo 299 del C.P.P.S.F. -tengamos en cuenta también el art. 279 del C.P.P.N. pues su redacción es similar-, se contempla la situación de quien tiene conocimiento de que ha sido imputado en un procedimiento y se le permite, entonces, presentarse espontáneamente o sea, anticipándose al llamado a prestar indagatoria. Es así que si ya existe el estado de sospecha y solamente falta materializar su convocatoria, se le recibirán sus explicaciones o aclaraciones con todas las formalidades de la declaración indagatoria. Si así no fuera, simplemente se debe labrar un acta donde consten sus dichos, a fin de evaluar en el futuro la procedencia de la declaración indagatoria. Obviamente, el último párrafo de los artículos de ambos ordenamientos que autorizan la aplicación de una medida de

coerción, es de aplicación exclusivamente en el supuesto de que se le va a recibir su discurso dentro de una declaración indagatoria; lo contrario implica despachar una detención sin el presupuesto de la apariencia de responsabilidad que la hace viable y se concreta en la “sospecha bastante” exigida por los artículos 294 C.P.P.N. y 316 del C.P.P.S.F.En realidad, no se trata de la originaria declaración informativa, ya que no es un instituto cuya elección dependa exclusivamente del criterio del Juez, y tampoco se limita a aquella persona que no siendo sospechada se sabe que debe conocer algunos datos que sólo de él se pueden obtener; por el contrario, la presentación espontánea, anticipándose a la citación o detención, provoca la necesidad de recibir su discurso con algún mínimo de formalidad. Como no se trata de la indagatoria, la única diferencia que tiene con la testimonial se encuentra en la falta del juramento que la caracteriza. En el artículo 300 del C.P.P.S.F., se reglamenta una situación semejante a la anterior -no la contiene la 23.984- con la diferencia de que en ésta el Juez no se encuentra avocado al conocimiento de la causa, lo que implica que no está en condiciones de justipreciar qué tipo de declaración corresponde tomar. En tal caso se le recibe una declaración "sin formalidad alguna" esto es, sin ser una indagatoria ni tampoco una testimonial, y ello sirve para que luego se evalúe si corresponde o no instruir sumario frente a las actuaciones prevencionales o el requerimiento del fiscal. Sigue siendo una declaración cuya producción depende exclusivamente de la persona que ha decidido su presentación espontánea, anticipándose a actos procedimentales aún no cumplimentados.

6.4.2. Legalidad en la citación del Juez. Todos los actos procesales que son el fruto de la decisión del Juez de la instrucción, deben -obviamente- responder a una justificación normativa que lo faculte debidamente para poder disponerlos: se trata, en todos los casos, de analizar si el Juez se encuentra capacitado para poder ordenar la realización del acto procesal de que se trate. A esa capacidad hace referencia el artículo 162 inc. 1 del C.P.P. cuando prescribe -bajo la conminación de nulidad- a todo lo concerniente al nombramiento, capacidad y constitución del Juez o Tribunal. Por ello, todo acto procesal dispuesto por el órgano jurisdiccional sin que para ello esté capacitado (facultado), deviene en irregular y como tal puede ser objeto de invalidación si además se reúnen los demás requisitos que la doctrina y la ley exigen para el caso concreto. En la especie, se trata de analizar si el Juez puede citar o invitar a declarar a una persona, que, como veremos más adelante, no es en rigor un imputado, testigo ni perito. Lo primero que debe hacerse en buena dogmática jurídica procesal, es advertir si existe alguna prohibición expresa que puntualmente se refiera a la situación que nos ocupa: de la lectura sistemática del C.P.P., se advierte que no existe ninguna

norma que impida al Juez citar a una persona para luego invitarla a que ejerza el derecho de audiencia a que refieren los artículos 299 y 300 del C.P.P. (dicho ello más allá de nuestras preferencias y discrepancias con tal posibilidad). Por el contrario, el Juez que disponga tal citación, encontraría respaldo en cuanto a considerarse capacitado legalmente para tal actividad instructora, en las disposiciones contenidas tanto en el artículo 124 como fundamental y específicamente en el artículo 137 del Código Procesal Penal de Santa Fe. Como sabemos, este último artículo ubicado en el Libro Primero, Titulo V Actos Procesales, Capítulo IV se refiere a las citaciones que el Juez puede realizar, no sólo a imputados, testigos, peritos o interpretes, sino también a las “demás personas cuya presencia sea requerida por el Juez o Tribunal.” Así se indica que para ello podrá alternativamente utilizarse la carta certificada, el telegrama o radiograma así como la intervención policial. Incluso tal citación a cualquier persona -tenga o no un rol procesal determinado- lo será bajo apercibimientos de traerlo por la fuerza pública e incluso, ante la injustificada incomparecencia, ser objeto de la aplicación de una sanción de hasta diez días de multa o su duplo en caso de reiteración. Así lo establece -recordemos- el artículo 138 del C.P.P. ley 6740. De manera que a la pregunta sobre la legalidad de la citación para aquella persona que sin ser imputado (en tal hipótesis funcionaría el art. 301 del C.P.P. ley 6740), ni órgano de prueba, se le reciba -eventualmente, ya que se requiere su conformidad- una declaración tan singular como la prevista en los artículos 299 y 300 del C.P.P., le encontramos respuesta en el juego armónico de los artículos 124, 137 y 138 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, no podemos afirmar que tales declaraciones no puedan nacer como consecuencia de una citación que a tenor del artículo 137 del C.P.P. se realiza simplemente para que la persona conozca del procedimiento que se ha iniciado, y entonces decida si desea o no usar de las alternativas que en dichos artículos 299 y 300 se le adjudican. Es que si bien son claras las normas en cuanto hablan de la “espontaneidad” con que debe presentarse la persona -indicativa de que no ha sido citado-, nada obsta a que, producida la citación, se provoque entonces la declaración por exclusiva decisión del citado. Destaquemos entonces que en nuestra opinión el Juez lo cita para hacerle saber que existe un procedimiento penal, donde se lo menciona (indica) y que en consecuencia, puede usar las facultades de espontáneamente declarar cuanto considere conveniente como explicaciones a brindar por su propia y libre decisión. Ello ocurre en una práctica que es tolerada o propiciada por abogados defensores que solicitamos verbalmente o incluso por escrito su procedencia. La justificación de tales declaraciones se encuentra, sin mayores inconvenientes, en la necesidad de documentar el derecho de audiencia que toda persona tiene para con los órganos jurisdiccionales; y nos atrevemos a sostener que si no existiera tal normativa, de igual modo se la tendría que documentar. Sería el caso

del Código Procesal Penal de la Nación y de todos aquellos donde no se la contemple.

6.4.3. ¿Se resuelve la situación procesal de la persona? Lo que supone una interesante discusión -ya planteada en el seno de la jurisprudencia e incluso de la doctrina-, es si hay que resolver o no la situación de esa persona que ha sido oída, a tenor de ese tipo de declaraciones "explicativas" (para darle alguna denominación). Pensamos que si se ha mantenido -para tal persona- esa categoría procesal y no ha variado el material probatorio en su contra, nada hay que resolver que no sea el archivo de las actuaciones. En efecto: a quien se le ha recibido una declaración, producto de haber sido citado por el Juez o por su presentación espontánea -en ambos códigos- o anticipada sólo en el de Santa Fe-, sin ninguna formalidad, no tiene derecho a que se le resuelva su situación procesal. Ello por la sencilla razón de que no se encuentra vinculado de ninguna manera al procedimiento. Por lo tanto, si luego se dispone el archivo de la causa, ningún recurso le asiste a quien ni siquiera ha llegado a la categoría de sujeto procesal, o sea, de imputado. No participamos de la corriente de opinión que entiende que debe ser sobreseído, pues ése es un derecho que tiene solamente el imputado. Para quienes vemos en el sobreseimiento una resolución fundamentalmente desincriminadora, no podemos considerar su aplicación para resolver la situación procesal de quien nunca ha sido incriminado, lo que ocurre en principio, sólo con la intimación fáctica atribuida en la indagatoria.

6.4.4. Ventajas prácticas de este instituto. La utilización correcta de estas declaraciones de tipo explicativas, ofrece evidentes ventajas entre las que podemos señalar: •

La posibilidad de comparecer espontáneamente, brindar explicaciones y

ofrecer pruebas, eso permitirá a muchas personas evitar ulteriores indagatorias ya que la valoración del material probatorio ya existente -o que sobrevenga como resultado de la investigación- siempre encontrará en aquellos dichos mejores posibilidades de análisis a la luz de la sana crítica. •

Consecuentemente, y desde el punto de vista del Juez, le evitará -si se

adhiere a nuestra línea de razonamiento-, una actividad jurisdiccional innecesaria como lo sería el tener que disponer un sobreseimiento, lo que será ineludible si se hubiera recibido indagatoria. •

Obviamente como el archivo no causa estado "rebus sic stantibus", no se

ocasionan perjuicios futuros para el funcionamiento del sistema penal, ya que si aparecieran nuevas pruebas que incriminen a la persona que fuera oída a tenor de los artículos 299 o 300, al no haber cosa juzgada penal (lo que ocurriría con el sobreseimiento), perfectamente se reabriría la investigación tendiente a la aplicación futura de la pretensión punitiva.

•

Si la declaración del art. 299 o 300 es el fruto de una previa citación del

Juez, la ventaja que supone su utilización es indudable, si se advierte que nunca podría comparecer espontáneamente aquella persona que ignora la existencia de esa causa penal donde ha sido denunciada o mencionada en algún acto procedimental, con un nivel de responsabilidad que por el análisis del material probatorio, no ameritan su indagatoria. Muchas veces, las personas conocen de la causa penal y se pueden anticipar a que el Juez las cite, pero en gran cantidad de casos, recién tomarán conocimiento gracias a que el Juez decidió hacerlas comparecer y entonces evaluar si prestan o no declaraciones explicativas. •

Teniendo en cuenta el alto grado de represividad que el procedimiento

penal tiene para con el imputado, la declaración explicativa a tenor del art. 299 o 300 del C.P.P. -como alternativas a una declaración indagatoria- ofrecen como principal ventaja práctica para la persona que la brinda, el evitar las consecuencia que en el plano sociológico produce estigmáticamente el ser indagado. Ello no sólo en el plano social donde desarrolla su vivencia, sino fundamentalmente en lo laboral, cuando en función de determinados estatutos el carácter de indagado le puede ofrecer inconvenientes profesionales. La única desventaja que aparece razonablemente para los intereses de la persona que ha prestado este tipo de declaraciones, siempre que se siga nuestra línea de pensamiento, es que como nunca será sobreseída, le hubiera convenido ser indagada. En efecto, por una cuestión que hace a la seguridad jurídica, es evidente que el sobreseimiento al pasar en autoridad de cosa juzgada, le brinda al sujeto una tranquilidad que no tiene con un archivo. Claro que si la persona era inocente, nada tendrá que temer en el futuro, porque la lógica indica que razonablemente no aparecerán nuevas pruebas en su contra. De modo que en realidad, la desventaja se notaría para quien, siendo culpable, por el momento no se han logrado reunir elementos en su contra como para incriminarlo mediante la indagatoria y posterior procesamiento. Sin embargo, parece que no deberíamos centrar nuestra preocupación en aquellos que siendo culpables, terminan impunes; en todo caso, preferimos que siga existiendo la posibilidad de incorporar esas pruebas que permitan su incriminación, lo que solamente requerirá revocar un simple archivo.

6.4.5. Derecho a nombrar defensor Del análisis antes efectuado, ya puede aparecer clara nuestra posición en el sentido de que no dudamos que la persona que declara a tenor del artículo 299 o 300 del C.P.P. de Santa Fe (ley 6740), tiene derecho a contar con un defensor técnico. Baste para fundamentar tal afirmación -siguiendo nuestra idea sobre el instituto-, que si bien no es un imputado, al gozar por imperio del artículo 68 del C.P.P., de los derechos de aquél (pensamos que no todos, sino los que se vinculan con el momento procedimental del que participa), es evidente que su discurso lo presta

rodeado de ciertas garantías que lo distinguen del testigo o perito. Entre ellos se cuenta, el de poder nombrar a uno o dos abogados de la matrícula, para que lo asistan en el acto. Tal derecho no se ve alterado porque la declaración sea solicitada con motivo de un comparendo espontáneo, o producto de la citación decidida por el Juez, tal como se analizara precedentemente. Claro que, como derecho inherente a su condición de persona goza también de aquellos que tiene el imputado (art. 68 C.P.P.), y, del mismo modo, podrá optar por ejercerlos o no. Incluso nombrando abogado, podrá prestarse a brindar las explicaciones sin su presencia. Sin embargo, pareciera que solamente cuando la declaración se cumpla con todas las formalidades de la indagatoria, es aplicable (según correspondiere), la designación de oficio del Defensor General.

6. 5. La declaración del imputado en los careos. El careo -como sabemos- es el medio procedimental para confrontar discursos contradictorios, que provenientes de imputados o de testigos, se intentan conciliar. Su origen es extraño a la Inquisición, ya que precisamente estaba prohibido carear al acusado con los testigos de cargo, que para protegerlos se les reservaba hasta la identidad. En todo caso el careo debe encontrarse como alternativa al servicio de la defensa del imputado, que de este modo no sólo conocerá a los testigos que declaran en su contra, sino que tendrá oportunidad de enfrentarlos cara a cara. Su procedencia supone entonces, que ya existan declaraciones indagatorias o testimoniales, que presenten evidencias de discrepancias sobre hechos o circunstancias, que tengan cierto grado de importancia para la causa. Su objetivo insistimos-, es intentar aclarar cuál de las versiones es la correcta, y por lo tanto se advierte nítidamente su naturaleza, que justifica la inclusión en el título III del C.P.P.N. y en el título II del C.P.P.S.F. (ley 6740) referidos a los medios de prueba. Del mismo modo como ya lo expresamos, debería ubicarse entre ellos a la declaración del imputado. Tal como lo venimos haciendo, nos ocuparemos exclusivamente de aquellos careos en que interviene el imputado; sea para confrontar con otros, o para hacerlo con testigos. Si sosteníamos que la situación contemplada tanto en los artículos 279 del C.P.P.N. y 299 y siguiente del C.P.P.S.F.(ley 6740), dependía pura y simplemente de su decisión personal de comparecer espontánea o anticipadamente, no podemos admitir que quien ha prestado esa declaración sin formalidad alguna, luego sea citado para someterlo a un careo. Por lo tanto, pese a la poca clara redacción del art. 276 del C.P.P.N. y del art. 267 del C.P.P.S.F. (ley 6740), de la interpretación sistemática de ambos códigos, parece evidente que el careo se encuentra reservado para imputados y testigos. Importa destacar que en todo careo donde participe por lo menos un imputado, para éste, su discurso tendrá la misma protección garantizadora que establece la

prohibición de obligarlo a declarar contra sí mismo contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Concretamente, en primer lugar no puede realizarse un careo sin la previa conformidad del imputado para prestarse al acto. Incluso no parece viable el medio careo en caso de negativa del imputado. En realidad el careo tiene el sentido de confrontar “cara a cara” a quienes han brindado versiones opuestas, por lo que la falta de alguno de ellos no permite conseguir tal objetivo práctico. Se trata de poner a prueba la capacidad de quienes a solas contaron una versión de los hechos, que a su hora fue brindada por otro, de un modo completamente distinto. Sin embargo, dicho acto procesal está previsto solamente para casos de ausencia de las personas que deben concurrir al mismo, así lo dispone expresamente el artículo 272 del C.P.P.S.F.- Ello porque si se permitiera, en esta hipótesis puntual de negativa a prestarlo, el medio careo importaría una coacción para que el imputado dé su conformidad. Si se autoriza la confrontación de su discurso ya prestado en una indagatoria anterior, resulta violatorio de la garantía constitucional que convierte en incoercible a la persona del imputado, al existir la amenaza de utilizar su versión para que sea supuestamente rebatida por otro imputado o testigo. Por otra parte, si se quiere conseguir tal objetivo, bastará con ampliarle al otro la declaración indagatoria o testimonial, preguntándole puntualmente sobre aquellos extremos que dan lugar a la contradicción. Es que la negativa al acto del careo supone el ejercicio del derecho al silencio, y ello de ninguna manera le puede acarrear un perjuicio en su contra, como lo sería el brindar la posibilidad para contradecir su versión a partir de que le fuera íntegramente leída. Es necesario aclarar respecto al medio careo, que el C.P.P.N. no lo prescribe expresamente y no estipula nada en particular para el caso de ausencia. Lo mismo ocurre con el nuevo código procesal penal para Santa Fe (ley 12.734). Como establecimos más arriba, se necesita la conformidad de los imputados para el acto, pues no están obligados a carearse. También es viable que el careo solicitado se preste por el propio imputado con un testigo, y debe realizarse ineludiblemente, cuando se encuentran presentes versiones contrapuestas sobre hechos o circunstancias de importancia para la causa. Este derecho -a solicitar careo- no lo tiene por supuesto el testigo, por más que manifieste tal deseo al conocer que su versión difiere de la prestada por otro, o incluso por el imputado. Así lo contempla el artículo 270 del C.P.P.S.F. (ley 6740), no consignando nada al respecto el C.P.P.N. ni tampoco el nuevo código de Santa Fe (ley 12.734). La circunstancia de que el imputado preste inicialmente conformidad para prestarse al careo, no implica que durante el transcurso del acto, no pueda cambiar de opinión y en consecuencia rehusarse a continuar con el mismo. Es evidente que por propia decisión del imputado, así como durante la indagatoria puede ejercer el derecho a negarse a contestar alguna pregunta, también durante el careo puede solicitar se suspenda el acto, ya que no desea seguir confrontando.

El artículo 278 del C.P.P.N. y el art. 271 del C.P.P.S.F. (ley 6740) contemplan la alternativa de que en los careos en los que participe el imputado, -y expresamente refiere el código santafesino a los realizados entre imputados o entre imputados con testigos-, pueda estar presente el defensor. Aclaración que consideramos innecesaria, desde que la defensa del imputado por su función de asistencia debe tener siempre acceso a aquellos actos donde participe su defendido. Más, la obviedad de la normas que nos ocupan, ha pretendido sugerir interpretaciones absurdas como la de entender que en aquellos casos de careos entre testigos, le estaría vedada a la defensa toda participación. No negamos que si el careo se practica mientras rige el secreto sumarial, es viable negarle al defensor su presencia, salvo que el acto fuera de naturaleza irreproductible o definitiva. Superado tal período, ninguna regulación legal puede impedir a la defensa el control en la producción de la prueba, sobre todo en sistemas escrituristas como el santafesino (ley 6740) donde la instrucción es siempre definitiva y no preparatoria.314

314

Sin perjuicio que estos temas serán analizados en el capítulo XIII, es necesario anotar que en el código de procedimientos para la justicia federal y nacional no es el secreto la regla, ya que para adquirir tal carácter debe ordenarlo el juez por resolución fundada. Y ello porque según establece en primer término el artículo 204, "el sumario será público para las partes y sus defensores". En cambio en Santa Fe el carácter secreto está dispuesto por la ley de procedimientos penales (6740), sea desde el inicio de la instrucción o desde que se recepciona en el tribunal al sumario de prevención (art. 204). En el nuevo código procesal penal para Santa Fe, el secreto de la investigación que lleva a cabo el Fiscal o la policía como autoridad delegada, se mantiene para el imputado y su defensa y para la parte querellante, mientras no se realice la audiencia imputativa o pedida que fuera, pasen quince días sin que se realice (art. 259 ley 12.734).

CAPITULO IX EL DEFENSOR DEL IMPUTADO

Nos toca ahora hablar de nuestra propia función en tanto llevamos muchos años operando como defensores en el fuero penal. Los enfoques que siguen, en general producto de la propia experiencia, pretenden mostrar la relación de poder que se presenta en esa singular articulación discursiva entre cliente y abogado. No le escapamos a la cuestión de la ética profesional, sobre todo en relación a la circulación del discurso sobre la verdad y a las estrategias defensistas. También dedicamos algunas reflexiones al tema de los honorarios profesionales, que son los que caracterizan el ejercicio de la actividad liberal, en un intento de presentar los principales problemas en los que muchos colegas encuentran dificultades y que son un verdadero símbolo del poder.

1. La defensa técnica del imputado. La situación crítica en que se encuentra el imputado -que fuera analizada en el capítulo anterior-, es seguramente la razón por la que aparece la idea de brindar protección a su discurso. Aunque parezca ingenuo, es probable que, tras tan abrumadora entrega de poder al inquisidor, haya surgido algún complejo de culpa que sólo puede redimirse con una efectiva -y no sólo formal- regulación de paliativos, cuya expresión más significativa se encuentra, sin dudas, en el derecho a la asistencia de un profesional del derecho, es decir un abogado. No se trata sólo de la posibilidad de contar con un defensor, sino de que obligatoriamente y más allá de su propia voluntad, se impone que cuente con uno y que ejerza efectivamente su actividad defensista.315 Sin embargo, con una lógica impecable para la ideología que la sustentaba, la inquisición llegaba a permitir la defensa de un acusado, solamente cuando éste se manifestaba como inocente, negándose por lo tanto a confesar pese a las torturas que se le suministraban. Se tenía claro que si era culpable y lo reconocía, no necesitaba defensor y cuando no había más remedio que permitirlo, la principal función de éste, era lograr que cambie de idea y definitivamente confiese. 316 1.1. Función del abogado defensor.En todos los sistemas procesales que abrevan en las posiciones inquisitivas provenientes de la España colonizadora y que se mantiene luego “modernamente” en los modelos tomados de la Italia fascista, el abogado viene a constituirse en 315

Confr. la posición de Alfredo VELEZ MARICONDE, para quien la defensa del imputado es “una actividad esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído y defendido” Ob. Cit. Tomo II pág. 377. 316 Confr. EYMERIC Nicolás, “El Manual de los Inquisidores”, op.cit. pág. 49.

defensor del imputado, no porque éste lo quiera, sino fundamentalmente porque el sistema le impone su existencia. Podemos afirmar, que la doctrina tradicional en la materia, insistiendo en la necesidad que se preserve la inviolabilidad de la defensa, lleva a considerar esto como un principio del proceso penal, en un intento para equilibrar los valores en juego, frente al llamado principio de verdad real. Como se utilizaba al descubrimiento de la verdad como un objetivo que justificaba la gran concentración de poder en manos de los Tribunales, el límite impuesto era la garantía de la defensa que se integraba con la presencia de un defensor, abocado a la parte técnica jurídica. Dicho de otro modo: si el sistema predispone funcionarios para el inicio y la prosecución de la persecución penal, es lógico que al particular imputado se le permita, en lugar de permanecer solo, contar con la asistencia de una persona, cuya profesión es similar a la que poseen quienes lo acusan y quienes lo juzgan. Por otra parte, las dificultades de comprensión que presenta el discurso jurídico, al que se accede solamente luego de estudios universitarios, justifican plenamente que la persona sometida a un procedimiento de cualquier índole que sea, tenga una suerte de traductor, que le permita entender los pasos a seguir y las formas a cumplimentar. De cualquier forma y más allá de los llamados “intereses públicos o sociales” que reclaman la presencia del defensor, debemos reconocer que la elaboración de una defensa implica el diseño de una estrategia que difícilmente pueda llevar adelante quien está directamente involucrado en el procedimiento penal. Es preciso que alguien que cuente con conocimientos teóricos, pero que además esté debidamente entrenado, con la suficiente experiencia en la materia, que haga una lectura “desde afuera” para poder hacer un pronóstico más o menos realista de la suerte que correrá el futuro del imputado. 317 La legislación procesal, desde antiguo ha regulado la tarea del defensor, a quien la doctrina le asigna una función técnica tanto en la asistencia, como en la representación del imputado. Esa asistencia, se traduce en asesoramiento (muchas veces en explicaciones de inentendibles procedimientos) que casi siempre vienen instrumentados con un léxico específico y que debe ser objeto de traducción para el lego imputado. No solamente se cumple en el proceso mismo, en el ámbito de los Tribunales, sino también fuera de ellos y muchas veces no se reduce a la tarea eminentemente jurídica en lo penal, sino que alcanza otras ramas del derecho. La labor de asistencia adquiere una fundamental función en los lugares donde el imputado cumple su encarcelamiento preventivo. En este sentido, la labor del abogado, si 317

Ese entrenamiento que brindará experiencia, no puede conseguirse a costa del imputado. De allí que los abogados jóvenes, preferentemente deben hacer sus primeros pasos, como pasantes en estudios de abogados experimentados. Esta es una aspiración ideal, ya que el título universitario y actual regulación legal de la profesión, irresponsablemente habilitan al día siguiente de obtenido, a estar en la Corte Suprema de Justicia defendiendo los casos más complejos. Aquí vemos un abuso de la ficción que pone en el título académico una situación de saber, incompatible con la eficacia real.

bien se debe limitar a lo específico de su incumbencia profesional, no puede dejar de lado el tener presente la angustia del preso con la carga de ansiedad por saber qué posibilidades tiene de recuperar su libertad. Se trata de una tarea de contención, frente a quien puede estar pasando una grave situación de crisis emocional. La representación del imputado es la otra característica que asume la labor de la defensa técnica, y ella se cumple toda vez que el defensor actúa en nombre de su defendido. Cuando contesta traslados o vistas, opone excepciones, solicita excarcelaciones, interpone recursos, ofrece pruebas, formula el alegato, etc... También en el control del respeto por el cumplimiento de garantías, de parte de los demás operadores, deduciendo nulidades contra actividades invalidables. Hasta llega a ocuparse de defenderlo como demandado civil en sede penal, por una extensión que la ley procesal hace del mandato que lleva implícita su designación (art. 24 3er. párrafo del C.P.P.S.F. y art. 104 2do. párrafo in fine del C.P.P. N.). 318 Por lo tanto, como vemos, la naturaleza de la tarea que cumple el defensor técnico en materia penal, es difícil de encuadrar en figuras jurídicas ya existentes. Es obvio que cuando se trata de un “defensor de confianza” -también llamado “defensor particular”-, nombrado por el imputado, existe una locación de servicios que los une y genera derechos y obligaciones para ambos. Mas como se ha establecido normativamente que la defensa es libre319, sin más restricciones que las impuestas por las normas éticas que aplican los Colegios de Abogados mediante sus tribunales de disciplina, así como el cumplimiento de las leyes vigentes, ello provoca diferencias notables de la representación que se ejerce en el ámbito del proceso civil o laboral, porque en realidad el defensor no necesitaría cumplir instrucciones de su conferente. No habría precisamente un mandato con todos sus requisitos, objeto, límites, etc... Esta opinión, que es la mayoritaria, no nos termina de convencer. Se ha pretendido presentar al abogado defensor detentando una superioridad respecto del imputado, confiriéndole esa autonomía de voluntad que la diferencia del mandato convencional; sin embargo, hasta parece antiético que el abogado no responda a la voluntad de su cliente. Por otra parte, si finalmente éste

no

concuerda con la línea elegida por aquél, le bastará con cambiarlo revocando su nombramiento. La discrepancia que aparece en algunos casos formalmente planteada entre el discurso del imputado (por ej. confesando) y el ensayado por el defensor (negando la autoría de su cliente), en realidad, muchas veces encubre un acuerdo, que no puede mostrarse al Tribunal. Ello justificaría que el imputado lo mantenga como defensor pese a la contradicción discursiva. De lo contrario, no se explicaría la subsistencia de una relación profesional, en esos términos tan contradictorios. 318

Dos problemas aparecen cuando se usa esta extensión legal del mandato que lleva implícito el nombramiento de defensor: el primero referido al menor, ya que no tiene capacidad para apoderar en materia civil y el segundo, vinculado con la actuación del Defensor General u oficial que pareciera limitarse a la esfera penal salvo los casos de pobreza comprobados. 319 Conf. art. 21 C.P.P.S.F. ley 6740.

Sin perjuicio de nuestra crítica, la posición que pareciera predominar es la que en su momento enseñara Alfredo Vélez Mariconde320, para quien el defensor tiene poderes autónomos e independientes de la voluntad del cliente. De este modo se explica que los defensores puedan ensayar una línea de defensa completamente distinta a la que utilizara el propio imputado al prestar declaración en el proceso. No importa lo que haya dicho el imputado intentando defenderse, el análisis que haga su abogado puede perfectamente ser distinto y explicar incluso porqué las diferencias existentes: pongamos, por ejemplo, el caso de quien niega la amistad íntima que tenía con otro imputado, siendo que se trata de un caso de encubrimiento y donde además se ha probado tanto el hecho como esa negada amistad; el defensor no necesita que su defendido cambie su declaración y perfectamente puede solicitar el sobreseimiento, o el rechazo de la acusación, teniendo por probada la existencia de la excusa absolutoria que lo beneficia. Ahora bien: aún si aceptamos que el defensor no es un mero mandatario, no por ello consideramos que su actuación se haga a espaldas de su defendido. Por el contrario, el apartamiento en las líneas de defensa debe ser conocido y aprobado por el cliente, quien, como adelantamos, siempre tiene la posibilidad de reemplazarlo o simplemente revocarle el nombramiento. Resulta aconsejable, entonces,

que

los

abogados

utilicen

como

práctica

rutinaria,

brindarle

documentadamente información al imputado, dejando constancia fehaciente de tal entrega. Ello para el supuesto que el imputado niegue que su defensor estuviera autorizado a adoptar determinada línea de defensa. Para nosotros, el abogado que actúa como defensor penal, sea público o privado, tiene su cargo cumplir una importante función de asistencia y representación de los imputados, con quienes acuerda líneas estratégicas de defensa en el interés de ellos, por lo que su actuación siempre lo será en beneficio y en nombre de sus defendidos. Resulta prudente y aconsejable que ese abogado no sólo debe estar formalmente inscripto en la matrícula, sino que preferentemente debe ser especializado en materia penal. Solamente así, se podrá intentar equiparar las fuerzas que presentaran los discursos de los actores penales. 1.2. Excepciones a la existencia del defensor. La legislación procesal penal le brinda al imputado el derecho a hacerse asistir y defender por abogados, pero al mismo tiempo lo autoriza a defenderse personalmente (art. 104 C.P.P.N., art. 24 C.P.P.S.F. ley 6740 y 114 ley 12.734). Esta alternativa nos preocupa desde un punto de vista teórico, ya que en la práctica rara vez sucede que en los procesos penales los imputados se auto defiendan. Lo cierto es que esta posibilidad está consagrada como una garantía judicial por la Convención Americana sobre derechos humanos (art. 2 inc. d), que, como sabemos, ha sido incorporada a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 320

Conf. Alfredo VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal T. II, pág. 394, Lerner, Bs. As., 1969.-

22). La razón de nuestra preocupación frente a la posibilidad de la autodefensa, radica en los riesgos que implican no recibir ayuda de un profesional, cuando es uno mismo quien se halla en la grave situación que supone la amenaza de una pena. En materia de protección de la libertad, si bien constituye un derecho fundamental el poder ser oído personalmente, por un Juez independiente e imparcial, ello no obsta a que siempre sea prudente contar con un profesional de su elección o impuesto por el sistema para su protección adecuada. De esta manera nunca el imputado podrá decir luego de la sentencia que fue juzgado sin tener un defensor. Debemos reconocer que esta postura puede ser criticada por considerarla un tanto “paternalista”: en efecto, se subestima al imputado toda vez que se le impone, aún contra su voluntad, la asistencia y representación de un abogado, sobre todo cuando el propio imputado confiesa lisa y llanamente su responsabilidad penal y considera innecesario que alguien lo defienda. Desde la lógica pareciera inútil un defensor para quien no quiere ni puede defenderse aceptando todos los cargos que se le formulan., especialmente si tenemos en cuenta que, en tal caso el fiscal se hace responsable de la legalidad del procedimiento. Siguiendo esta línea de pensamiento el defensor penal solamente quedaría reservado a los casos de imputados que sí quieren defenderse resistiendo la pretensión punitiva. De cualquier modo, nuestra preocupación cede no sólo ante la falta -en la práctica- de utilización de la auto-defensa como alternativa legal, sino porque los supuestos que la impiden son los que llevan a su total inaplicabilidad. En efecto, establecen los códigos en los artículos que antes citamos, que la autodefensa será tolerada siempre que no afecte el normal desenvolvimiento del proceso, ni la eficacia de su defensa, o directamente siempre que de ello no resulte un perjuicio evidente para la misma persona. Es posible pensar que la falta de título de abogado y de experiencia, hace perfectamente posible presumir que el imputado no podrá desenvolverse adecuadamente, ya sea -por ejemplo- para contestar por escrito la acusación, como para poder ofrecer pruebas pertinentes y procedentes, para dar dos ejemplos puntuales. De otro lado, si el imputado es abogado, la eficacia de su defensa resulta imposible de evaluar hasta que se llegue a la sentencia, donde será obviamente tarde para no aceptar su autodefensa. En esos casos, cuando la gravedad lo exija, el Juez podrá presumir que no será eficaz la autodefensa pretendida por quien, pese a poseer el título de abogado, no tiene la presencia de ánimo suficiente como para poder encarar con éxito una tarea tan delicada. Con mayor razón si se encuentra cumpliendo prisión preventiva; resulta imposible controlar la marcha de la causa para quien no puede asistir diariamente a las oficinas del Juzgado, al encontrarse privado de su libertad. Dejamos sentada nuestra crítica, frente a la posibilidad que el imputado pueda elegir el rechazo de un defensor para ejercer él mismo su autodefensa, ya que el

valor en juego, su libertad, hace aconsejable la asistencia de un profesional en principio ajeno a la crisis que vive el imputado. A tal punto es criticable tal dispositivo legal, que si se lo compara con otros procedimientos (civil o laboral), ningún código

le brinda al demandado la

alternativa de no contar con el patrocinio letrado y defenderse solo sin tener el título de abogado. Incluso el viejo código procesal penal de Santa Fe (art. 24 ley 6740), deja a salvo de la autodefensa lo relativo a la cuestión civil. ¿Cómo puede ser que se exija abogado patrocinante para los aspectos meramente patrimoniales, y para la defensa contra la pena privativa de libertad, se tolere la actuación sin letrado? El otro caso donde se admite que el imputado se defienda sólo, sin la asistencia de un abogado, se encuentra en el procedimiento por infracción a los códigos de faltas. Idénticas críticas a las ensayadas son válidas para esta situación que se intenta minimizar desde enfoques que entienden a la pérdida de libertad mensurable por el tiempo que dura. ¿Es posible frente a penas de arresto que incluso pueden superar los 30 días, dejar sin defensor a los infractores?

2. La relación abogado-cliente en función del proceso penal 2.1. Cuestiones que presenta: Entre la variedad de disciplinas a las que se puede dedicar el ejercicio de la abogacía, se encuentra probablemente la más tradicional y que por ello lo caracteriza desde sus orígenes históricos: la función de defender al imputado o a la víctima en el proceso penal. Nadie duda de la importancia de tal actividad, sobre todo en la hora actual donde los medios de comunicación se ocupan de temas penales. Frecuentemente aparece la figura del abogado, como protagonista imprescindible en la lucha por la libertad o por la justicia de una resolución en expectativa. Parece entonces interesante, abordar dos aspectos que se vinculan con la función del abogado como defensor del imputado en el proceso penal: 

Por un lado, “estrategias” vinculadas no sólo con la ley, sino con el

funcionamiento real de los mecanismos defensivos en vistas a recuperar la libertad o a obtener una resolución favorable. 

Por otro lado, “La Ética del abogado” en el ejercicio de la profesión, tema

generalmente no abordado, y menos en las cátedras específicas. Como veremos, en ambas cuestiones se presentan muchas dificultades que trataremos de superar. Obviamente, no pretendemos agotar los temas, sino que, con los límites que naturalmente tenemos (sumados a los que nos hemos impuesto), intentemos pasar revista a algunos problemas para reflexionar sobre las posibles soluciones o modos de encararlos profesionalmente.

2. 2. La formación del abogado. Las dificultades de la actividad del abogado en el procedimiento penal, probablemente encuentren una de sus causas en el déficit de la formación

universitaria. ¿Para qué se nos prepara a los abogados en la Universidad en relación a la actividad posterior en el procedimiento penal?, o formulada la pregunta de otro modo ¿Salen los abogados de la Facultad preparados para resolver los casos que la profesión les presenta? En general la formación del abogado en la Universidad de Latinoamérica es la formación del “estudioso de la ley” y a lo sumo de la jurisprudencia, pero siempre a partir de conceptos, definiciones,

teorías,

naturalezas jurídicas,

supuestas

evoluciones históricas, etc. Pero esto ¿le permite al abogado ejercer la profesión con eficacia? Habría que desentrañar, en primer lugar, qué se entiende por ejercer la profesión; es decir, ¿cuál es la función del abogado?

Pregunta fundamental que nos

debemos hacer reflexivamente. Existen varios recorridos conceptuales, en general sumamente simplistas, como ocurre con la denominación de “auxiliar de la Justicia” - frase muy pomposa, muy recurrente, pero que no explica mucho el real significado de la actividad del abogado-, análisis

porque tendríamos que ver qué es esto de “La Justicia” y otros

321

.; nosotros preferimos otro enfoque mucho más realista y al mismo

tiempo preocupante ya que muestra las dificultades que presenta el ejercicio de la profesión y la necesidad de una importante y permanente capacitación. En este sentido

resulta

sumamente

atractivo

el

aporte

que

hace

el

realismo

norteamericano de la boca de uno de sus más fieles exponentes: Jerome Frank 322. Un jurista que luego de ser abogado llegó a ser designado Juez por el Presidente de los EE UU Roosevelt, afirmó que la función del abogado,

pretende ser

asimilada a la de un pronosticador de meteorología. El abogado en realidad debe intentar hacer un pronóstico de la decisión judicial, de la misma forma en que el experto en clima va a hacer un pronóstico de si va a llover o no en los próximos días. Estudiado el caso que tiene en sus manos, tendrá que decirle a su cliente: “el Tribunal - llegado el momento - va a decidir de esta forma”. La función en su Estudio consistiría entonces en algo así como “pronosticar la decisión judicial”. Ahora bien, ¿Con qué elementos puede hacerlo?, ¿Qué sabe el abogado para poder hacer su pronóstico? Supongamos que conoce la ley, también toda la jurisprudencia que refiere a la interpretación de esa ley. Tiene en su computador todos los fallos de la Cámara de Apelación, de la Cámara de Casación, o de la Corte en última instancia. De modo que conoce con mucha exactitud cómo se interpreta tal o cual artículo. Tenemos un abogado que ya es un experto al haber estudiado cómo debe interpretarse correctamente tal tipo penal o tal dispositivo procesal, incluso sabe hasta cómo se interpretan conceptos constitucionales. 321

Por ejemplo a la policía también se la llama auxiliar de la Justicia, y del mismo modo se denomina a los peritos, y sin embargo la función es muy distinta de la que se le adjudica al abogado. Hablar de “La Justicia”, como lo escribí, es decir con mayúscula refiere a una de las funciones del Estado. De otro modo podemos ver el concepto de justicia como valor, y advertir que se la confunde con la actividad de los Jueces, que no siempre realiza tal valor. 322 El desarrollo de estas ideas puede verse en “Derecho e incertidumbre” Jerome FRANK. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. México 1991.

Sin embargo, toda la actividad del abogado no se reduce a esto, ya que evidentemente no puede hacer un pronóstico para un cliente a partir de la ley y de cómo es interpretada por los Tribunales; porque le falta saber cómo los Jueces valoran la prueba, y esto no está en ningún libro. ¿Cómo el Juez valora los dichos de un testigo, los de un imputado, una pericial, cómo le da crédito a las actas policiales? No se trata de conocer a fondo la ley y su interpretación jurídica, donde se incluye toda la teoría que la doctrina se encarga de exponer. Se trata de llegar a pronosticar si con el material probatorio colectado, en la causa se llegará o no a tal decisión y en qué consistirá la misma, todo desde los hechos que se consideran se van a llegar a probar. ¿Qué valor tiene para un Juez la huella de una frenada en un homicidio culposo?, ¿Qué valor tiene el impacto recibido en el medio de la puerta trasera, o en la delantera, en un accidente en una bocacalle en la ciudad? Todas estas son cuestiones de muy difícil pronóstico, porque se vinculan directamente con los modos de valoración de la prueba de los jueces. Superado el sistema legal o tarifado, donde todo estaba previamente valorado por la ley, nos tenemos que manejar con el llamado régimen de la sana crítica323. De manera que hay que desentrañar qué labor hace el Juez cuando valora la prueba, a qué conclusiones arribará. Aquí aparecen cuestiones que son no jurídicas, sino vinculadas con la teoría del conocimiento, es decir, de cómo el Juez considera creíble o verosímil tal relato de los hechos. Ya no importa la ley ni la jurisprudencia, sino el relato de un suceso, construido a partir de los aportes de los diversos intervinientes, testigos, imputados, víctimas y peritos. Incluso todo intervenido por el discurso policial y el de los empleados judiciales, que fragmentará todo ese relato, lo reconstruirá con frases hechas, con discursos estereotipados, etc… Incluso la posible influencia de los medios de difusión, que traerán su interpretación sobre lo ocurrido. Todo ello tiene que ser interpretado a su hora. Como vemos no es tarea sencilla. De allí que a veces un tribunal de segunda instancia, llegue a una conclusión completamente distinta de la que, sobre determinados hechos, había sostenido un juez de primera instancia. No se trata de la interpretación del Derecho (que en todo caso sería hasta pronosticable, sobre todo cuando se sabe el tribunal que va a intervenir); por ello los cuestionados fallos plenarios solucionan estos temas de interpretación del derecho contradictorio. Aquí estamos refiriéndonos a discrepancias en las interpretaciones de las proposiciones fácticas, o sea, a los hechos. ¿Cómo puede ser que una Cámara de Casación interprete que el marido deba ser condenado como autor del homicidio de su cónyuge, mientras que el tribunal oral antes lo había considerado encubridor

323

Estos temas serán analizados luego en el capítulo siguiente.

del hecho que supuestamente otro había cometido? ¿Por qué hubo una lectura distinta de los hechos?324 Somos, por lo dicho, pesimistas en cuanto a poder desde nuestro rol de abogados, decirle a nuestros clientes “como interviene determinado tribunal, el pronóstico futuro de su situación será que usted será absuelto desde la lógica que manejamos”. Aclaremos que nuestro enfoque, en cuanto a la dificultad que hay en la lectura de la prueba por distintas personas, se hace sin mezclar con condimentos patológicos, o sea, sin pensar mal de los Jueces, sino suponiendo la buena fe en todos. Es decir, referido a los hechos siempre nos encontraremos con estas dificultades desde este enfoque realista.325 De cualquier forma, pareciera que socialmente estuviéramos obligados, más allá del propio y legítimo interés del cliente a quien representamos, a formular algún tipo de pronóstico. Las dificultades que señalamos lo único que pretenden es advertir lo complejo que resulta. Por eso creemos que resultará de utilidad el conocimiento -lo más profundo posible-, de cada uno de los magistrados, comprendiendo integralmente sus historias personales y demás datos, que a lo mejor permitan pronosticar su futuro comportamiento.

2. 3. La relación entre el abogado penalista y su cliente. Para analizar la relación entre el abogado y su cliente, será preciso volver sobre algunos puntos a los que antes nos aproximamos. Se dice, no sin mucha simplificación, que la función del abogado penalista al actuar como defensor es encuadrable como la de un “locador de servicios”, que tiene simplemente una obligación de medios, jamás de resultados. Nosotros - los abogados - ponemos nuestros medios al servicio de ese discurso del cliente a fin de conseguir su libertad o por lo menos una resolución favorable. Como ya vimos, Alfredo Vélez Mariconde

326

- el jurista quizás de mayor renombre

en la doctrina procesal penal Argentina - intenta, sin ningún empacho, demostrar que en esta relación entre el abogado y el imputado no hay una representación, sino autonomía de voluntad del defensor y que en consecuencia puede apartarse del discurso del cliente y encausar otra línea defensista completamente independiente de la voluntad del imputado. Esto es para él, lo que lo distingue

324

Recientemente así sucedió con la justicia de la provincia de Buenos Aires, en el llamado crimen del country (la víctima fue María Marta García Belsunce), donde luego de muchos años de procedimiento que mostraban serias divergencias entre el Fiscal y el acusador particular, el viudo Carrascosa es considerado como autor de un homicidio, en una causa todavía en trámite recursivo, que tuvo amplia difusión por los medios de difusión y presenta ribetes increíbles, al no encontrarse el móvil de la muerte. 325 De allí que en nuestra tarea docente en la UNR nos volcamos a la enseñanza del derecho procesal penal partiendo de la importancia del caso problema. El caso práctico sirve para ver los problemas ideológicos que ocasionan contradicciones, que como señala Bettiol, en general en los sistemas quedan ocultos. Una formación solamente libresca, es decir, ilustrada, no tiene significación en el ejercicio profesional, donde se trata de lograr eficacia en la solución de los casos que nos confían. Es preciso que el alumno sepa aplicar teorías, normas interpretadas, pero para la solución del caso. 326

Sin duda el fundador de la llamada Escuela Procesal de Córdoba, que reconoce entre sus seguidores al propio Jorge CLARIÁ OLMEDO, Jorge de la RÚA, Julio B.J. Maier y modernamente José I. Cafferata Nores, así como María Cristina JOSÉ DE CAFFERATA. El principal crítico de la doctrina de la llamada Escuela Procesal de Córdoba es el Dr. Mariano RODRÍGUEZ, confr. “Detrás de la oralidad” Edit. Advocatus, y “Los límites de la jurisdicción penal” Edit. Ad Hoc.

precisamente del representante en sede civil o laboral, porque ahí sí debe cumplir instrucciones de sus clientes.327 Creemos que esta postura parte de un idealismo donde se llega al extremo de exigirle al abogado - como lo señala críticamente James Goldschmidt328 - ser imparcial, tanto como el Juez o el Fiscal, y por lo tanto obligado a colaborar con la justicia para el descubrimiento de la verdad. En esa misma dirección, donde los valores se absolutizan, se inscribe el discurso de la doctrina de Alfredo Vélez Mariconde, y si bien por un lado se dice que el abogado integra la personalidad del imputado, al mismo tiempo se afirma que puede separarse de éste (de su voluntad) y ensayar autónomamente un discurso diferente. Nos parece que esta postura, no puede sostenerse hoy jurídica ni éticamente: jurídicamente, porque el cliente es el dueño de la línea de defensa, de manera que si él no ha aceptado que ensaye una estrategia defensista, una línea de defensa distinta a la que él en forma material dijo en su declaración indagatoria, el abogado opera al margen de su voluntad y corre el riesgo de que lo cambien inmediatamente como defensor. Somos defensores por voluntad exclusiva de quienes quieren mantenernos como tales y no tenemos de ninguna manera comprado ese rol hasta el fin del proceso, sino que todos los días corremos el riesgo de que se nos revoquen las designaciones y ello va a ocurrir, probablemente, cuando el cliente pueda - si es que puede - darse cuenta de que nos hemos apartado de su línea de defensa para optar por otra. Entonces, no es que no se pueda, como defensor, apartarse del discurso del imputado (ej. el imputado confiesa el hecho y sin embargo el abogado sostiene su inocencia), sino que lo que es previo y necesario es el acuerdo del cliente; es decir, que el cliente sepa que su abogado va a utilizar esa estrategia y que esté conforme con ello. Incluso, para garantizar la eficacia de ese acuerdo, es conveniente que se haga por escrito, para que quede documentada esa línea de defensa.329 A esta altura, parece necesario hacer algunas precisiones respecto de esta relación naciente entre cliente y abogado particular. En primer lugar, vamos a tratar de distinguir quienes son las partes en esta especial relación que se forma entre la persona que requiere los servicios de un abogado y el profesional letrado. Por un lado tenemos al cliente a quien, antes que nada, es necesario conceptualizar. En realidad la calidad de cliente se adquiere con posterioridad a la primer entrevista. Cuando nos visita una persona, ella aún no es un cliente, en el 327

La doctrina de Alfredo VÉLEZ MARICONDE parte de la distinción entre interés público y privado, fundando la obligatoriedad de la defensa en el primero, y ante la exigencia del mismo le confiere al defensor una personalidad jurídica propia, permitiéndole obrar con absoluta independencia de criterio (Confr. su obra Derecho Procesal Penal Tomo II pág. 394, Lerner Bs. As. 1969). En idéntico sentido se explaya Julio B. J. Maier en su obra Derecho Procesal Penal (pág. 524 Edit. del puerto Bs. As. 2da. edic. 1996). 328 Este autor decidido defensor del sistema acusatorio, dictó una serie de conferencias en la Universidad de Madrid entre diciembre de 1934 y marzo de 1935, que luego se publicaron en la Colección Breviarios de Derecho que dirigió el Dr. Santiago SENTÍS MELENDO, y publicó EJEA Bs. As. 1961. Las referencias a la posición del defensor en el proceso penal se encuentran a partir de la pág. 111 del Tomo II. 329

Esta modalidad del contrato escrito nos fue impuesta en nuestra práctica profesional por nuestro amigo y maestro, lamentablemente desaparecido, Elio COVICCHI. Nos sigue asegurando reglas de juego claras para el resto de la relación, incluso para el propio cliente.

sentido que aquí trabajamos de defendido. A veces, es preciso aclararle que se acepta su entrevista, pero aún no se puede considerar que haya nacido una relación donde ya somos abogado y cliente respectivamente. Esto es muy importante porque, de pronto, la persona ya se considera aceptada como cliente y descarta que se lo defienda. En algunos casos, esta puede ser una actitud inconsciente que busca la prestación de los servicios sin mayores compromisos de su parte, fundamentalmente sin hablar de los honorarios que deberá pagar para contratar a un abogado. La condición de cliente en materia penal, recién se adquiere cuando se ha perfeccionado la relación entre el abogado y su defendido, que no necesita de aspectos formales, pero que requiere de un acuerdo de voluntades que es preciso definir dos temas fundamentales: 1º) sobre la línea de defensa a implementar y 2º) sobre los honorarios y forma de pago. En la otra parte, nos encontramos los abogados (o los procuradores que pueden actuar en la provincia de Santa Fe en materia de Faltas y Contravenciones). Los abogados, obviamente poseemos el título universitario que nos habilita para matricularnos y ejercer la profesión. Pero ello no basta, para poder tomar un caso. Se trata, fundamentalmente, de tener claro que estamos en condiciones de poder brindar el servicio que se nos reclama; de allí que interesa, al comienzo de la relación, tener conocimiento de los detalles del caso, ya que pueden haber extremos que nos impidan aceptar o cumplir y que el propio cliente desconoce. Por lo menos, el futuro cliente debe conocer todo lo que puede llegar a ser motivo de consideración a la hora de evaluar si le conviene la contratación. La relación con la otra parte, con el otro abogado, la circunstancia que provocará el apartamiento del juez interviniente, el compromiso ideológico o doctrinario respecto de un tema fundamental para la línea de defensa, son algunos de los temas a tener en cuenta para la evaluación. Llegado al escenario judicial, el examen de las condiciones para poder aceptar el nombramiento efectuado por el imputado, está a cargo del Juez, quien incluso es informado de las sanciones que pueden recibir los abogados y que llegan a suspenderlo en la matrícula para impedirles ejercer la profesión en cualquier ámbito que sea. Por lo tanto, habrá un nivel de relación de tipo privada (donde lo único que cuenta es el acuerdo de voluntades entre el abogado y el cliente); y otro nivel de actuación institucional, donde además es preciso la intervención del Juez que de algún modo autoriza el nombramiento de defensor y le confiere o le quita tal condición. Tratando de profundizar el análisis en esta relación entre abogado y cliente, se advierte que como ocurre en general en cualquier trato entre personas, lo que está en juego es el poder: es decir, quién manda. Cliente y abogado pretenderán asumir el rol de quien manda o de quien obedece. Para tal alternativa cada sujeto hará lo que pueda. Habrá quienes vienen a la primera entrevista ya entregados a

su condición de obediente sujeto que se somete a los designios del que “sabe”, y habrá otros que, por el contrario, pretendan ser quienes impongan todas las condiciones e incluso incursionen en aspectos técnicos jurídicos. Por su parte hay abogados cuya personalidad los lleva a dejarse llevar por sus clientes -ya que no pueden asumir un rol dominante en la relación-, y hay otros que, por el contrario, exigen ser quienes tomen todas las decisiones en adelante sin permitir ninguna interferencia de su cliente. Hay que tener presente que todos los elementos que circundan esa relación de poder que nace por el encuentro necesitado de cliente y abogado, deben estar al servicio del objetivo de mando o de obediencia: el lugar donde se realiza la entrevista, la vestimenta del abogado, el tiempo de duración, el tema de los honorarios, el prestigio previo del abogado, el trato que esté dispuesto a brindarle al cliente, y todos los demás elementos, hacen a facilitar la relación de poder que dinámicamente está naciendo. Volviendo al diseño de la línea de defensa, es preciso conocer a fondo el caso, de modo que en alguna oportunidad se necesitará más de una entrevista para poder compenetrarse, en otros será preciso leer un expediente, y recién entonces hacer una propuesta. Hay que distinguir los casos donde la persona ya ha prestado declaración de las que no lo ha hecho aún. En el primer supuesto en realidad la línea de defensa ya ha sido elegida y de pronto no conviene variarla, o no se puede. De cualquier modo siempre la decisión final sobre la línea de defensa la tiene el cliente, el abogado puede hacerle ver las consecuencias jurídicas que tendrá una u otra opción. En la línea de defensa no puede haber claudicaciones éticas, para hacer lo que el cliente quiera, sino que hay que marcar los límites imprescindibles que nos fijamos en el ejercicio de la profesión. La línea de defensa la adoptamos con total libertad, y sin más límites que los legales y éticos. El abogado debe preguntar a quien lo entrevista, sobre los hechos que constituyen el objeto de su problema, pero si bien se le puede hacer saber la importancia que tiene que se nos diga toda la verdad, ello resulta sumamente difícil que ocurra. Por lo general la mayoría de los clientes no cuenta todo (y menos cuenta la verdad). Ello es algo que debemos tener presente, porque profesionalmente debemos estar prevenidos a que se nos mienta u oculte parte de la información. De manera que el interrogatorio debe ser prudente y limitado a los temas que importan para la solución del caso. No hay que cometer el error de formular preguntas indiscretas, y siempre aclarar que si no nos dicen la verdad, ellos son responsables de nuestra actividad, que puede terminar beneficiando inconscientemente a la contra parte. En cuanto al tiempo que debe durar la entrevista con el cliente, es evidente que debe tener un mínimo y un máximo. De modo que, previamente, ya sepa el abogado cuánto tiempo le va a dedicar al cliente, y ello dependerá del caso. Si bien no puede haber una regla fija, por lo general es aconsejable que no superen los 45 minutos. Es preferible realizar dos o tres entrevistas cortas, que una tan prolongada donde se agoten el cliente y el abogado. El inicio, así como el final de

la entrevista, debe ser fijado por el abogado, para que quede claro que es él quien organiza su trabajo y exigir puntualidad, así como brindarla. En la entrevista, y sobre todo en la primera, quien debe hablar es el cliente. El abogado se debe limitar a escuchar. La vinculación del abogado con el cliente tiene como eje transversal, para nuestro punto de vista, el de la verdad. El drama de la verdad, pese a que Alfredo Vélez Mariconde lo intenta institucionalizar como fin del proceso,

para nosotros es

atinente a las partes, a los operadores y al Juez. ¿Qué pasó en la reconstrucción del relato del hecho? También nos interesa a nosotros los abogados, de allí que con todo derecho podamos preguntarle a nuestros clientes acerca de la verdad. Sobre todo los abogados particulares, porque con ese mismo derecho aceptaremos el caso o no.330 Como habíamos visto, si la función del abogado en el proceso penal es de asistencia, su rol es fundamental y llega el momento en donde técnicamente va a tener que asumir un compromiso. Esto va a ocurrir fundamentalmente antes que el imputado preste declaración. Al respecto, es interesante ver como Alfredo Vélez Mariconde331 no parece partidario de ese contacto de asistencia, cuando media la incomunicación. Si lo hace Jorge Clariá Olmedo, que en su obra no duda en la necesidad y conveniencia de que tenga lugar esa entrevista personal332. Este tema fue discutido muchos años antes que se aprobara el Pacto de San José de Costa Rica, o sea. que tuviera consagración legislativa este derecho del imputado a poder hablar con su abogado antes de la indagatoria, como consagra el C.P.P.N. en el artículo 205 o recientemente el nuevo código para Santa Fe ley 12.734 (art. 114 última parte). Hace ya muchos años que se acepta jurisprudencialmente el contacto entre el imputado y su defensor, aún estando incomunicado. El primer caso fue precisamente en Córdoba, donde a instancias de una abogada defensora, se nulificó la declaración indagatoria, que había sido recepcionada a un imputado incomunicado y que por lo tanto no había podido ser asesorado previamente por su abogada333.

En Santa Fe, ese derecho llegó mucho más tarde y todavía hoy

existen Jueces que, por lo menos en charlas informales, anticipan su criterio a negarle ese derecho a ciertos imputados. De todos modos y, en general, si los abogados hacen formalmente el planteo se les termina permitiendo hablar con los 330

Sin embargo, conocemos a muchos colegas que no quieren saber absolutamente nada de lo que el cliente puede llegar a haber hecho, es más, en muchos años de profesión jamás han pedido que se le informe al cliente que tiene derecho a conferenciar en forma privada y libre con él antes de la indagatoria, porque ese es un momento de tensión, que en su concepción, es preferible evitar. 331 A Alfredo VÉLEZ MARICONDE lo venimos citando de un modo crítico, pero conviene aclarar que nuestros distintos puntos de vista son fundamentalmente ideológicos. Diferimos en el concepto de Estado, y de Sociedad, por lo tanto de persona. Para nosotros el Estado es una de las tantas ficciones del derecho, la sociedad es nada más que el mero hecho del interactuar del hombre, nunca un ente distinto y menos superior a sus integrantes. Por lo que la persona necesita del derecho para asegurarle el ejercicio de las mínimas condiciones que le permitan su realización como tal. A su servicio se debe colocar toda la estructura jurídica que se construye. Es lógico que en la época en que se desarrolla la labor jurídica del jurista de Córdoba se manejen esos conceptos, y sobre todo cuando se abreva en la doctrina de Vincenzo MANZINI a quien se cita recurrentemente, siendo que en Italia tales ideas condujeron al fascismo. 332 En efecto, Jorge CLARIÁ OLMEDO no duda en considerar que la incomunicación no puede ser absoluta, sino relativa, ya que no debe impedir la facultad de hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado. De aquí que no parezca lógico - afirma - prohibir su comunicación con el defensor. Sin embargo como advierte riesgos, no duda en aconsejar que se haga delante del custodio a quien lo faculta para evitar todo exceso que signifique desvirtuar los fines de la medida. (Confr. su obra Derecho Procesal Penal, Tomo V pág. 269, EDIAR Bs. As. 1966). 333 Nos referimos al caso Rivero, fallado por la Cámara 4ta. Criminal de Córdoba, junio 21-979. Rivero, José. L.L., 20-XI-79, citado por CAFFERATA NORES, José I. “El imputado.” Pág. 103, Ed. Editora Córdoba. Córdoba 1982.

imputados, pero no porque sea derecho del profesional - como equivocadamente algún colega lo plantea -, sino del imputado; que si quiere lo ejerce y si no, no lo hace. En esa conversación previa con el defensor, se corre el riesgo que se confundan un poco los roles y la función del abogado. Si estamos de acuerdo en que en esa actividad se da asistencia y no representación, el abogado no puede tomar el lugar del imputado, sino que tiene que limitarse en su actuación. ¿En qué consiste la asistencia técnica, en ese momento inicial? Primero, en escucharlo. La entrevista debe hacerse después de que le hayan intimado los hechos y, además (en el Juzgado Federal) después de que le haya hecho conocer la prueba de cargo (lo decimos porque lamentablemente no siempre se está trabajando de ese modo334). El derecho a conferenciar en forma privada y libre con el abogado, se está haciendo incluso antes de que comience el acto de la indagatoria, por lo menos en los juzgados Federales de Rosario. Así planteada la cuestión no es eficaz,

porque si la idea es que pueda recibir

asistencia técnica adecuada de un abogado, éste necesita saber -en el momento de la reunión-, cuáles son los hechos que se le atribuyen - y siguiendo con el Código Federal, cuáles son las pruebas que hay en su contra, por lo menos; de manera que esa cuestión debe ser motivo de incidencia en la misma indagatoria: si el juez dice que tiene derecho antes de la indagatoria, el abogado debe plantear que ese derecho lo tiene que ejercer su cliente, si quiere o no, después que le intimen los hechos. Incluso después de tal intimación, el abogado puede decirle al cliente que no es necesario que hablen en privado, aún delante del Juez. Por una cuestión de orden lógico, primero se le deben hacer saber los hechos que se le atribuyen, y luego los derechos, entre los que se encuentra el de conferenciar en forma privada y libre con su abogado. Si el abogado está presente y ha aceptado el cargo de defensor, el imputado puede negarse a conferenciar en forma privada. Está en todo su derecho, ya que puede renunciar a ese beneficio335, y en consecuencia el acto continuará formalmente con su posterior trámite. Pero si, como normalmente ocurre, el imputado quiere usar la posibilidad de la entrevista privada con su abogado, viene la cuestión sobre el desarrollo de esa entrevista, tan crucial para el futuro de la causa. Sin pretender dar recetas o fórmulas estrictas, ya que cada caso ofrece particularidades y cada imputado tendrá diferentes formas de contactarse, nos atrevemos a hacer algunos

334 Recientemente en un Juzgado Federal la prueba que le hicieron conocer a mi defendido era simplemente una referencia formal de “lo declarado por fulano y por mengano”. No se leyeron los dichos incriminatorios. Es evidente que no se quiere afectar el secreto del sumario que al mismo tiempo rige. Es entonces que como defensores nos encontramos con el dilema de una declaración a ciegas, sin conocer las constancias sumariales, o aconsejar el silencio hasta tanto podamos acceder a las actuaciones. La opción debe depender de qué tan importante es que nuestro defendido realice su defensa, y sobre todo cuando se encuentra detenido. 335

Desde la Constitución para acá - desde nuestro punto de vista - todos los derechos son relativos, están a disposición de la persona, que si quiere los usa y si no quiere no. El mismo juicio o su equivalente “el proceso” se encuentra al servicio del imputado, de modo que aquél imputado que confiesa y se allana a la pretensión del Fiscal y/o del querellante está implícitamente renunciando a la utilización del juicio, ya que éste por esencia es contradictorio.

señalamientos con la finalidad de profundizar coherentemente en el análisis de la relación entre el cliente y su abogado. En primer lugar, nos parece que el abogado debe preguntarle si entendió bien los hechos que se le atribuyeron y además, si está de acuerdo con que esos hechos están planteados en forma clara, precisa y medianamente circunstanciada, porque de lo contrario no se podrá ir al paso siguiente. El abogado, por su parte, también debe hacer un análisis crítico de la intimación de hechos, porque es su principal responsabilidad y más allá de lo que su cliente le diga, tendrá que ver en cada caso si no es conveniente destacar alguna falencia. No se puede tolerar la intimación de haber cometido hechos indeterminados. Tiene que concretarse el relato fáctico para permitir con claridad el encuadre jurídico penal en la figura delictiva que se seleccione. El imputado debe ser informado mínimamente, en qué consiste la maniobra atribuida. Desde los hechos que dan lugar a delitos muy simples como el homicidio, (por ej., haber matado a X), hasta los que permiten encuadrar en delitos de inteligencia, como las defraudaciones, siempre se deberá concretar en qué consistió lo atribuido. Reconocemos que en muchos casos, resulta tarea compleja, intimar bien un hecho; no obstante lo cual merece el esfuerzo, porque así lo exige la salvaguarda del debido proceso y su contracara la inviolabilidad de la defensa. Si está bien hecha la intimación, el imputado quiere hablar con el defensor en privado, estamos persuadidos de que nuestro cliente entendió bien cuáles son los hechos que se le atribuyeron y que también comprendió el alcance de sus derechos, recién entonces llega “La Pregunta”, para que nos diga que tendría para decir a todo esto. Hay clientes, que, a veces en forma un tanto perversa, pretenden que el defensor les indique la respuesta; y decimos “perversa” porque de alguna manera ese imputado pretende trasladar su problema; es decir que no lo termina de asumir como suyo. Así como suele manifestarse esto -que bien podríamos comprender como una cierta tendencia natural-, hay también otra correlativa de parte ya del algunos abogados, a ceder a eso y asumir toda la problemática como suya, personal; cosa de la que hay que hacerse cargo. Los abogados nos equivocamos si asumimos ese rol y no le hacemos notar al cliente -durante todo el procedimiento-, que el problema es de él, siempre fue de él, nunca dejó de serlo ni pasó a ser nuestro -ni aún compartido-; y que incluso si alguno de esos supuestos llegara a ocurrir, ya no podríamos seguir defendiéndolo. Esto siempre hay que tenerlo en claro. Entonces, nos parece que lo correcto es informarle claramente los alcances de su derecho a defenderse en forma genuina. Una forma de defenderse es declarando y la otra alternativa es abstenerse de hacerlo. En principio, eso lo tendrá que decidir él, porque es quien mejor conoce los hechos y sabe su verdad, sin perjuicio que podamos aconsejar una de las dos posibilidades, en función de lo complejo del caso y fundamentalmente la necesidad de contar con tiempo y mayores elementos para ejercer con mayor eficacia la defensa.

En síntesis: frente a las dos alternativas: o se calla y ejerce el derecho al silencio, o habla y si lo hace es un problema suyo hacerse responsable de lo que diga. Puede ocurrir también que el cliente reconozca en esa reunión privada que la verdad es que él fue el autor, que él lo hizo. Acá, además de ser una cuestión ética, el abogado tiene que aclararle que si confiesa el hecho tal como se lo está contando, la consecuencia jurídica de esa confesión será una condena de entre tantos y tantos años, pero el problema sigue siendo suyo y va a seguir siendo suyo, y por eso nadie mejor que él para decidir. En el caso, en que, pese a este asesoramiento, el imputado dice que quiere confesar - como nos dijo un cliente, porque “se iba a sentir bien” -, el abogado debe respetar la voluntad del cliente. Como muchas veces el abogado se siente tan omnipotente y poderoso frente al cliente, le quiere imponer al mismo lo que tiene que decir, le quiere enseñar a declarar. Esto nos parece grave. Desde el punto de vista jurídico, porque debemos plantearnos si cuando estamos frente a un cliente, estamos frente a un caso jurídico o frente a una persona con problemas. Si estamos frente a un caso jurídico, estaremos cosificando a ese sujeto que ha venido a buscar nuestros servicios. Pero si estamos frente a una persona con angustias, con problemas psicológicos - que obviamente puede tenerlos - no es que el abogado se vaya a convertir en psicólogo ni en terapeuta, pero tiene que considerar globalmente la situación de este sujeto y en todo momento respetarlo como tal.336 Esta situación que venimos analizando -sobre cómo manejar la entrevista previa con el cliente en el momento de la indagatoria- tiene lugar cuando el cliente está recién privado de su libertad e incomunicado. En otras circunstancias, la reunión tendrá lugar antes mucho antes de la indagatoria. En esos casos, si bien antes se pudo conversar sobre todas las alternativas que el caso ofrece, siempre hay que estar preparado y prevenido, porque los hechos intimados pueden ser distintos a los previstos. Si la línea de defensa acordada con el cliente varía notablemente, a raíz del cambio que nos sorprende, será preciso pedir la suspensión del acto y que se le informe al cliente que sigue contando con el derecho a conferenciar en forma privada y libre con su defensor. Lo conveniente es que el imputado concurra al acto, teniendo prevista esta circunstancia y preferentemente sea él quien reclame la suspensión para la necesaria entrevista con su defensor.

2. 4. La función del abogado en el proceso penal desde la Ética Asistimos a una corriente de revalorización de la ética, incluso hay filósofos que intentan darle cierta popularidad, como ocurre con Fernando Savater y ahora José

336

Muchas veces el cliente lo que quiere es dormir tranquilo confesando y en este caso puntual que traigo se trataba de amenazas contra otro abogado, después de recibir nuestra asistencia, fue con nosotros a su estudio jurídico y arrepentido de lo que había hecho le pidió disculpas al colega. Este enfoque me permitió ver la globalidad del sujeto. A lo mejor, desde el punto de vista técnico, hubiera sido más conveniente adoptar otra actitud y llegar a lo mejor a una prescripción. Sin embargo el cliente tenía una angustia que solamente podía superar con la actitud que asumió, y para evitar la condena, recurrió a la suspensión del juicio con el sometimiento del imputado a una mínima regla de conducta. Se trata de brindar un servicio que lo atienda como sujeto, como persona arrepentida de una conducta que él considera disvaliosa y que él quiere rectificar y pedir disculpas y de alguna manera solucionar porque se siente culposo, entonces respetémoslo en su dignidad, y respetar su dignidad es respetar su discurso, nos guste o no, el problema es de él y él se tiene que hacer cargo y le tenemos que respetar la decisión final que tome.

Antonio Marinas, dos estudiosos de los problemas éticos en España337. Ocurre lo mismo con la educación, que se está priorizando frente a la represión. Hay una frase muy gráfica: “La contracara de la escuela es la cárcel”; es decir, si no educamos, seguramente vamos a tener que preocuparnos por tener más y mejores cárceles; en cambio, si mejoramos la educación, lo más probable es que ni siquiera las necesitemos... Los abogados no somos proclives a hablar de la ética. A lo mejor porque desde el discurso de la academia, hablar de ética implica correr el riesgo de que se nos vuelva en contra nuestro propio discurso, sobre todo cuando a uno lo ven pontificando: se podrá decir “¿Quién es usted para hablarme de ética?”

No

obstante, creemos necesario asumir tal riesgo. Reflexionemos desde la ética. No hay muchas materias donde los docentes abordan problemáticas éticas. Y esto es necesario porque consideramos que los abogados en gran parte (como operadores del sistema que son) tienen responsabilidad en el funcionamiento del sistema de persecución penal. Nos referimos a la ética y no a la moral, porque la ética precisamente

pretende

reflexionar en forma crítica sobre el comportamiento. En cambio la moral no. La moral, que es confundida con la ética, es el conjunto de normas que nos imponen como costumbre de comportamientos que se consideran debidos, pero que no admite ser cuestionada ni sometida a matices; es un dogma: simplemente, se realiza.

2. 4.1. Actuación transparente: Para nuestro punto de vista ético, es fundamental que el abogado, tenga una actuación transparente respecto de su cliente. Es decir, no ocultarle jamás información. Así como tiene que guardar secreto frente a terceros, no puede justificar de ninguna manera la reserva respecto de cualquier aspecto del trámite que se viene cumpliendo. Los abogados que ocultan información al cliente no son leales con él; no cumplen con su función eficazmente y si son descubiertos merecen ser severamente sancionados. Constituye un abuso del poder el que ejerce el abogado cuando especula con el suministro de información respecto del cliente. El imputado debe contar siempre con toda la información, porque de esa forma irá sabiendo, paso a paso, qué es lo que está pasando en ese procedimiento penal. Inclusive es conveniente que el abogado utilice la técnica del memorándum, dándole la información por escrito y que éste le firme un recibo de cada uno; y

337

Fernando SAVATER tiene una vasta producción, y su último trabajo que llegó a nuestras manos, trata sobre la educación, y como incide en las grandes inquietudes de nuestro tiempo: el racismo, la intolerancia, el abuso de drogas, la violencia etc... Se concluye en que son cuestiones que deben abordarse desde la escuela primaria, pero al mismo tiempo se sabe de la crisis en que se encuentra la enseñanza. En esas alternativas SAVATER intenta responder a las preguntas más esenciales ¿Qué es la educación? ¿Qué esperamos de ella? Etc...Confr. “el valor de educar” Edit. Ariel Reimpresión de Bs. As. 1991. Por su parte José Antonio MARINAS, tiene escrita su obra “Ética para náufragos” Edit. Anagrama Barcelona 1995, en la que entre otros conceptos, dice “la ética es lo más creador que la inteligencia piensa, cuando piensa en el modo de vivir”. Tan popularizada esta la ética en estos momentos que en los kioscos de revistas se puede adquirir un “Manuel de Estilo y Ética periodística”, que editara el diario La Nación de Buenos Aires. Todas obras de gran utilidad para el abogado, siempre que tenga claro que tan importante es adoptar un comportamiento ético en el servicio que presta.

cuando el caso es complejo, o cuando el cliente no es una persona física, sino una Entidad pública o privada, esta técnica le sirve de paso al profesional para dar cuenta de su actuación, informándole al cliente. Esta práctica, al tiempo que cubre su gestión, le sirve para que el día de mañana pueda recordar los pasos dados y las instrucciones recibidas, porque de esta manera compromete al cliente en una relación recíprocamente transparente.

2 .4. 2. Correcta utilización del discurso profesional: Nos parece, en cambio, tan grave que no se utilice correctamente un código discursivo con el cliente, porque suele haber abuso del abogado que, frente a un cliente que no maneja el discurso jurídico, le habla presuponiendo que lo entiende, cosa que no es así - y menos si utiliza frases hechas o latinazgos técnicos. El cliente tiene determinado nivel cultural, y en función de él, el abogado - desde la ética-, debe operar con un código discursivo accesible. No puede ser que el cliente se quede sin información a raíz de la excusa de que no lo va entender porque “es muy técnico”; por más técnico que aparezca el tema - y sobre todo cuando el cliente pregunta-, hay que ir dando respuesta a medida; de alguna forma hay que tratar de explicar porque ello constituye una obligación de nuestra parte. No puede ser que el cliente obtenga la información en otro lugar porque no la encuentra en su abogado. Ello es una demostración que algo falla en la relación. Sucede que el discurso del abogado es también una herramienta al servicio del poder. En consecuencia, una forma de dominar la situación es la utilización de terminología no accesible para quien la recibe. Si, precisamente, defendemos la publicidad del juicio, lo hacemos porque en la República, el pueblo debe estar en condiciones de conocer cómo se ejerce el poder, lo que obviamente incluye al propio abogado. Con mayor razón si el cliente paga para que lo defiendan, tiene legitimación para exigir todas las explicaciones que considere necesarias.

2. 4. 3. Límites a las propuestas de los clientes: Uno de los motivos por los que existe un notable desprestigio en la actividad de los abogados penalistas, es porque muchas veces no se distingue entre el servicio profesional y la colaboración para delinquir. Aquí, más que un problema ético, empieza a regir el código penal y la teoría de la participación o del encubrimiento. Hay que ponerle límites a la propuesta del cliente; no aceptar jamás conductas ilícitas para mejorar su situación en la causa. Para ello el cliente debe entender cuál es el rol del abogado como operador del derecho en el procedimiento penal. No podemos ser cómplices de delitos, haciendo desaparecer pruebas de cargo o inventando pruebas inexistentes y preparando testigos falsos. El abogado no puede, en el ejercicio de su profesión, cometer o siquiera intentar cohechos con policías, empleados de tribunales, funcionarios o magistrados. Incluso si sorprende a su cliente realizando este tipo de conductas -aunque fuera a sus

espaldas-, dado el compromiso que le transfiere y ante lo que implica realizar una actividad sin su consentimiento, constituirían una gravísima causal para renunciar a la defensa. Por otra parte, debemos tener muy presente en todo momento, que nosotros somos abogados defensores del pasado relatado o alegado como existente, jamás del futuro. Lo que el cliente cuenta que va a hacer mañana, no integra el secreto profesional y nos puede convertir a nosotros en cómplices de la conducta que él va a realizar. Aunque no seamos partícipes en esos hechos futuros que nos son relatados, éticamente no tenemos porqué recibir ese tipo de información. Ello es, muchas veces, producto de una confusión en la que ha caído el cliente. Hay que aclararle que se lo va a defender de lo que él dice que hizo o de lo que dicen que hizo, pero no de lo que piensa hacer. El cliente tiene que entender cuál es el rol del abogado.338

2. 4. 4. No ofender a terceros: A esta altura del análisis que venimos haciendo, queda claro que estos temas están muy poco trabajados. El escaso material que existe, está escrito en un planteo exclusivamente filosófico y muchas veces para abogados civilistas, o en todo caso “generalistas”, es decir abogados que hacen de todo un poco. Entre los límites que nos debemos auto imponer, se encuentra el de no defender atacando a terceros inocentes. No se puede desde la actividad defensista gratuitamente hacer señalamientos de culpabilidad a terceros, aunque sean coimputados.339 En la actividad defensista, debemos poner cuidado en no llegar a ofender el honor de otras personas, sean imputados, víctimas, testigos, peritos o colegas, así como Magistrados y funcionarios. No podemos perder de vista que defendemos el discurso de nuestro cliente. Es él quien tiene el problema, y de ninguna manera se justifica que en su defensa lleguemos a calumniar o injuriar a terceros. Ello podría ocurrir si llegáramos a afirmar que el coimputado es en realidad el autor del delito, o que el testigo es un inmoral. Una cosa es que nuestro cliente afirme en su defensa material, que el delito lo ha cometido otro, a que esas mismas palabras las digamos nosotros, asumiendo como cierto tal extremo.

2. 4. 5. El secreto profesional:

338

Y esto lo decimos porque es cada vez más frecuente que el cliente se sienta confundido respecto de nuestro rol. Para algunas personas, el paradigma del abogado, del buen abogado, y encima penalista, es sinónimo de tramposo, sinvergüenza, cómplice, delincuente en una palabra. Ello por culpa de muchos colegas, que lamentablemente, están dando esa imagen. Parece que el buen abogado es el que soluciona el problema, sin importar los medios que utiliza. El cliente se siente muy importante, desde esa situación de omnipotencia, poniendo la plata, pero no para honorarios, sino para arreglar con el Juez, con el Fiscal, con el Comisario, y lo más grave es que muchas veces el abogado está mintiendo y no arregla con nadie, sino que se queda con todo. 339

Conocimos el caso de un abogado penalista, que fue querellado porque había dicho en la defensa, contestando la requisitoria fiscal, que la culpa la tenía otro, que era ajeno a la cuestión y que él era el delincuente que había cometido el hecho. Y lo hacía gratuitamente, porque ni siquiera el cliente en la indagatoria había dicho eso. Una cosa es decir: “dijo mi cliente en la indagatoria, en el careo, que el responsable es....” y otra cosa es que asuma como propia una imputación delictiva, pues se corre el riesgo de terminar querellado por calumnias. Esto tiene que ver con hacerse cargo del problema del otro, cuando no le hace sentir al cliente que el problema es y seguirá siendo de él.

Debemos cuidar celosamente toda la información que recibimos de nuestro cliente en función del secreto profesional que nos compete. Solamente el propio cliente es quien nos puede relevar de tal obligación. No aceptamos que ningún Juez pueda autorizar que se revelen datos conocidos merced a esa relación profesional. Claro que es fundamental precisar, cuando existe, en rigor, información que debe quedar reservada bajo secreto profesional. En primer lugar, se trata de aquello que la persona nos cuenta aún antes de ser nuestro cliente, aún antes de que se perfeccione una relación contractual de locación de servicios profesionales, pues él nos brinda esa información porque pretende contratarnos, o por lo menos porque considera necesaria en la consulta que realiza. Por lo tanto, no queda bajo secreto aquello que nos informa quien no viene a una consulta, ni nunca podrá ser nuestro cliente, o que nos enteramos accidentalmente. Parece recomendable hacerle saber al cliente que lo que nos cuente quedará bajo secreto profesional, sobre todo en aquellas personas que ignoran tal obligación. Ello permitirá que el cliente se sienta protegido y tenga la seguridad de que puede hablar con confianza. Sobre todo cuando no quiere que su familia conozca la información. Un problema que se suele plantear es cuando defendemos a un imputado, pero los honorarios los paga otro. La relación profesional donde existe obligación de secreto no se modifica porque los honorarios los pague un tercero, y tal circunstancia tampoco le da a éste derecho a obtener toda la información. Es importante poner en claro tales aspectos antes que se genere la relación “profesional / cliente / tercero”, porque evitará que en el futuro se interpreten nuestros silencios o nuestra negativa a brindarle información de un modo tendencioso. De cualquier modo, no tenemos ninguna obligación para quien paga nuestros honorarios, ya que por el contrario cumplimos, precisamente, si defendemos correctamente al que recibe los servicios que brindamos.

2. 4. 6. Las relaciones con los Jueces. A la persona que le toca vivir momentos de angustia, como consecuencia de aparecer como imputado en un proceso penal, le interesa saber quién es el Juez que le ha tocado en suerte (o en desgracia). Alrededor de todo lo que pueda llegar a conocer del Juez, que le ha conferido esa condición de imputado, se van a generar prejuicios, fantasías, y muchas veces sentimientos paranoicos. Resulta sumamente antiético hacerle creer al futuro cliente, que le conviene contratarnos por nuestra relación de amistad con determinado Juez o Camarista, más allá de que sea cierta. En todo caso, el cliente debe saber que tal relación si existe, en nada modificará la decisión que en definitiva deba tomar el Magistrado. Del mismo modo, es imprescindible que el futuro cliente sepa a tiempo, si existe una relación de enemistad que incluso lleve al apartamiento del Juez.

En la relación con los jueces, parece absurdo seguir denominándolos en el uso de un castellano antiguo, con el trato de “vuestra señoría”. Ni siquiera por escrito, se justifica tal arcaísmo, siendo suficiente un trato respetuoso, que incluso colabora a la relación de poder que obviamente, debe mantener el Magistrado respecto de todos los participantes del acto procedimental que se trate. Por más amistad y confianza que pueda existir entre el abogado y el juez, es prudente y de buen gusto, delante del cliente, mantener un trato estrictamente profesional. Del mismo modo, el abogado debe estar dispuesto a exigir en todo momento, que se lo respete en su condición profesional y que no se lo confunda con el cliente a quien asiste y representa. 2. 4. 7. Compromiso intelectual con determinado enfoque jurídico. Como lo adelantamos, es preciso que el cliente sepa a tiempo, que tenemos cierto nivel de

compromiso

intelectual con determinada

postura doctrinaria o

jurisprudencial, que nos va a impedir sostener con seriedad la posición contraria. Sobre todo, cuando la línea de defensa de este cliente, precise que se argumente en contra de la tesis que, por ejemplo, hemos defendido con cierto éxito en anteriores causas, o tenemos publicaciones en tal sentido. El cliente debe saber si estamos dispuestos a poder argumentar en contra de nuestras propias ideas, que hasta entonces veníamos defendiendo y hasta qué punto ello podrá ser considerado verosímilmente un cambio en la postura intelectual que sosteníamos, para al mismo tiempo beneficiarlo. En realidad no debemos tomar causas donde es preciso defender posiciones que no compartimos en materia doctrinaria, sobre todo cuando nos resultará muy difícil aparecer contradiciendo lo que hasta ayer sosteníamos. Otra salida -que parece no repugnar a la ética- sería sostener la posición que no compartimos, dejando a salvo nuestra opinión en contrario, porque sabemos que el Tribunal opina de esa forma. Siempre y cuando lo aclaremos bien, no habría problema ético en hacerlo.340

2. 5. Los honorarios: Probablemente el tema de los honorarios debe ser el más difícil de abordar desde la ética. ¿Cuándo hablar de ellos?, ¿cuánto cobrar?, ¿cómo cobrar?, son interrogantes de difícil respuesta si no se quiere caer en simplificaciones, de un complejo instrumento vital para el nacimiento y mantenimiento de la relación con el cliente. Es evidente que el honorario es un símbolo de lo que importa el precio del servicio que se presta, y que se coloca como eje de la relación de poder que existe entre abogado y cliente. Un profesional que vive de su actividad no puede dejar de cobrar por sus servicios, ya que la actuación gratuita implica de algún modo el 340

Nos ha pasado con la interpretación que se hace de la libertad por falta de mérito del art. 308 del C.P.P. (ley 6740), donde a veces obtuvimos su aplicación para nuestro cliente aún en contra de la forma personal que adoptamos para enseñarla en la Facultad. Es útil en estos casos comenzar aclarando que “dejamos a salvo nuestra opinión en la materia, y seguimos los lineamientos jurisprudenciales de este Tribunal”. De esta manera cumplimos con nuestro cliente y con nosotros mismos.

quitarle trabajo a quienes lo necesitan para su subsistencia, importando una competencia sumamente desleal. Los penalistas tenemos la costumbre de cobrar por adelantado nuestro trabajo futuro. Probablemente, el origen de esta práctica se encuentre en la necesidad del propio abogado, para defenderse de clientes estafadores o ladrones, que en su momento le prometieron pagar los honorarios y nunca lo hicieron, pasando a ser su última víctima. Sin embargo, esta práctica hoy todavía se puede mantener en ciertos sectores, donde sin llegar a ser delincuentes, al no valorar el trabajo que se les realiza, se ven obligados a decidir el pago cuando requieren nuestra actividad, porque difícilmente lo harán luego, siendo su insolvencia la que impide todo crédito. Resulta difícil hablar de lo correcto en el cobro de honorarios, si no se lo relaciona con una perspectiva del sentido de la profesión. Hasta hace poco, muchos alumnos estudiaban abogacía con el pleno convencimiento que el título les permitiría un crecimiento económico que en otras actividades no encontrarían. Quienes así piensan, ponen en el tema de los honorarios la cuestión fundamental, el objeto final de su actividad. Es entonces posible la confusión con el comerciante o el industrial, donde el fin de lucro es lo que justifica su actividad. El profesional universitario debe cobrar honorarios, pero de ninguna manera colocarse en igualdad de condiciones que los comerciantes e industriales, con todo el respeto que ellos merecen. La diferencia es fundamental: nosotros encontramos en el ejercicio de la defensa un goce especial, similar a la que encuentra el artista cuando realiza su obra. Nuestra actividad profesional es el resultado de años de estudios que pretende ser del más alto nivel, para poder brindar un servicio que no puede ni debe mercantilizarse por las reglas del mercado. Con lo que llevo dicho, la cuestión del cobro de honorarios, - que por algo resulta difícil a muchos abogados -, va en relación directa a la imagen que de nosotros mismos tenemos. A nuestra autoestima. Más nos consideramos que valemos, mejor defenderemos el cobro de nuestros honorarios. La fijación del honorario en un régimen de desregulación, al que desde siempre pertenecemos los penalistas, es precisamente un acto de ejercicio pleno de la libertad profesional. Es entonces visible la íntima relación que existe con la ética, ya que ella solamente puede tener lugar si hay libertad de opciones. Como no pretendemos agotar el tema, sino hacer algunos señalamientos que son el fruto de reflexiones desde la práctica profesional, digamos que nuestra labor profesional debe tener una tarifa mínima que no es negociable por ningún concepto. No se debe atender gratis a nadie. Todos deben pagar por nuestros servicios, aunque sean sumas ínfimas. Pero como el honorario es un símbolo en la relación de poder, quien lo paga se somete a quien cobra. Quien paga por el servicio, está en condiciones de valorarlo, para él vale. En cambio quien lo recibe gratuitamente, o lo que es peor, en la búsqueda de otros beneficios que ahora no se reciben, no

puede valorar nuestro trabajo y en cualquier momento, con cualquier pretexto, cambia de abogado. Le resulta mucho más fácil cambiar de abogado, a quien nada ha pagado por el que ahora tiene. Por el contrario, el cliente que ha pagado con sacrificio, va a pensar dos y tres veces en abandonar su abogado. Antes intentará hablar con él, para exponerle su crítica a la labor cumplida, si es que el problema existe. El cambio de abogados, generalmente es una excusa para poner la culpa de la desgracia que vive el imputado, en el más próximo. Se da muchas veces, cuando llega la mala noticia del procesamiento y prisión preventiva, que no se quería ver o asumir. Es entonces necesario plantearse hasta qué punto ese cliente ha recibido una adecuada información de las alternativas que se pueden pronosticar en el comportamiento del Juez, y hasta donde tiene claro que nuestra actividad no puede ser considerada decisiva en el resultado final que se espera. Como habíamos visto antes, entre el abogado y el cliente hay una relación de poder. Quién manda: ¿el que contrata o el contratado?

Nos parece,

definitivamente, que el que manda es el que puede hacerlo por su ubicación respecto del otro. Así, en general el cliente que primero elige y luego tiene el dinero para pagar, puede condicionar la contratación, es decir está en mejores condiciones para ejercer el poder respecto del abogado. Claro que esa situación hay que tenerla clara, sea para evitarla o por lo menos para minimizar los efectos que pueden acarrear el ser dominado por el cliente. De allí que los honorarios, tengan un valor simbólico fundamental en esa relación de poder. El hecho de pagar significa someterse. Hay una suerte de sometimiento del cliente, cuando está pagando los honorarios de su abogado. Es evidente entonces, que ese símbolo que importa el precio del servicio que se presta, constituye un eje en la relación abogado - cliente, y solamente se puede hablar de él cuando desde lo psicológico está instalado el deseo de que sea su abogado. Esto es lo mismo que en la compraventa, en las relaciones más sencillas del comercio, es decir, la compra se decide a partir del deseo respecto del objeto por adquirir. Inclusive algunas técnicas de venta llevan a que el adquirente pruebe el objeto antes de comprarlo, en el objetivo de confirmar o incluso generar el deseo. Una táctica de ciertos clientes, es la de andar pidiendo precios, sobre todo el que es comerciante, ya que es posible que lo vea al abogado como otro comerciante más. Ello lleva a no distinguir lo que está en el comercio de lo que son los honorarios. Desde nuestra experiencia, en estos casos, al detectar este tipo de clientes, no se debe hablar de honorarios. Hay que impedir el manoseo, el mercadeo. En realidad, no se debe hablar de los honorarios, hasta no estar seguros de que está instalado por lo menos ese deseo que es el motor de la contratación. Esto, dicho así, es muy teórico y obviamente hay que ver cada caso concreto, con sus singularidades. Los profesionales debemos cobrar honorarios, pero ni somos comerciantes ni industriales que hacemos una cuantificación del servicio que ofrecemos en función

de una relación costo - beneficio, sino que estamos planteándonos con sinceridad cuánto vale nuestro trabajo, en la atención de este asunto. La relación cliente - abogado es absolutamente diferente de los pasos procedimentales para llegar a ser defensor en el procedimiento penal. No tienen nada que ver. El abogado puede haber aceptado un cargo en el procedimiento penal y no haber generado la relación cliente - abogado. Por el contrario, puede no haber aceptado el cargo, no haber sido siquiera nombrado en el procedimiento penal y ya haber generado la relación abogado - cliente, porque ésta es una relación contractual, consensual, en donde los honorarios son un elemento de ese contrato de locación de servicios y por lo tanto, nada tienen que ver con lo procedimental. A veces necesitará entrar a la causa para luego hablar de la locación de servicios. En el C.P.P.N. no hay problemas porque lo prevé expresamente, permitiéndole antes de aceptar el cargo, leer las actuaciones. En cambio, en el viejo C.P.P.S.F. (ley 6740) no tendrá más remedio que aceptar el cargo y luego renunciar, si no se perfeccionó la relación de la que estamos hablando, y ello porque muchas veces para merituar los honorarios tendrá que conocer la causa, más allá de conocer la capacidad de pago del sujeto y conocer las dimensiones reales del caso, para poder hacer un pronóstico del trabajo que le demandará. Nos parece absolutamente transparente y ético, hablar de los honorarios en un principio, para que no haya sorpresas después, e incluso documentar la locación de servicios por escrito. Ni una palabra dirigimos a la facultad de regulación de honorarios que contemplan en general las leyes de aranceles y los códigos procesales, desde que la consideramos otro resabio inquisitorial, demostrativo de un poder que le permite autoritariamente a un Magistrado, sin que exista ningún conflicto todavía planteado, el disponer a cuánto asciende el monto de los honorarios. 2.6. La mala praxis. Finalmente dos palabras para reflexionar sobre un tema de trascendencia no sólo civil, sino también penal y administrativo. Nos referimos a la responsabilidad que asume todo abogado, cuando defiende penalmente y que puede dar lugar a una demanda por mala praxis e incluso involucrarlo penalmente y llegar a perder la matrícula merced al procedimiento que regula el Tribunal de Disciplina de los Colegios de Abogados. La responsabilidad civil deviene del incumplimiento a poner los medios adecuados al servicio de la correcta defensa del imputado, como ocurre cuando negligente o imprudentemente el abogado maneja mal el tema de la prueba, o interpone recursos que finalmente en lugar de mejorar la situación de su cliente permiten agravarla. Esa responsabilidad civil será objeto de una demanda de indemnización por incumplimiento contractual, ya que si bien no hay obligación de asegurar resultados, si los hay de colocar todos los medios técnicos y estratégicos al servicio del cliente.

La responsabilidad penal generalmente será la consecuencia de no cumplir con los límites que debe celosamente cuidar el abogado para no convertirse en un cómplice de su cliente, o en un encubridor. La más difícil de encuadrar es la responsabilidad por inconductas profesionales, ya que en el ámbito de la ética, no funciona como en el derecho penal la tipicidad de conductas que se amenazan con penas, y las que existen son solamente a título ejemplificativo y de ninguna manera cierran las posibilidades de represión por parte de los propios pares, que componen los tribunales disciplinarios. La jerarquización del funcionamiento de los tribunales de ética y disciplina de los colegios de abogados, exige por un lado contar con jueces profesionales, que se deben seleccionar de la nómina de abogados jubilados. Deben tener tiempo disponible y percibir un honorario por su actividad. Además, se debe adecuar el procedimiento, implementando en primer lugar una suerte de Fiscal, que examine las denuncias o actúe de oficio, y luego de conseguir las pruebas, formule una acusación para dar lugar a un juicio oral, siguiendo las pautas acusatorias. Estamos convencidos de la necesidad de alcanzar estas metas, porque junto al mejoramiento de la formación universitaria, es preciso velar por abogados que tengan un comportamiento ético, que jerarquice a la profesión sacándola del lugar de desprestigio donde se encuentra lamentablemente sumida.

CAPITULO X

LA PRUEBA Y SU RELACION CON EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

El gran desafío que impone el Estado Constitucional de Derecho, supone que más allá de las propias convicciones del que ejerce la persecución penal, pueda probar sus afirmaciones, ante un tribunal imparcial. En realidad, toda la actividad probatoria se reduce a una producción discursiva, donde se evocan hechos pasados, de modo que se trata de evaluar la verosimilitud que ofrecen, para lograr convencer. Todo en función de límites que fija el discurso de la ley, para garantizar que el poder no se ejerza arbitrariamente.

1. Acerca de la prueba y la verdad. Ubicación del tema: La temática de la prueba es, por su vinculación discursiva con lo fáctico, generalmente ajena al derecho; en efecto: cuando se investiga un hecho con apariencia de delito (que luego se convertirá en eso que constituye -en sentido estricto-, una prueba), existe una primera aproximación de ese hecho con la criminalística que, a su vez, necesita nutrirse de numerosas disciplinas o ciencias auxiliares (ingeniería, medicina, biología, física, etc...). Sin embargo ello no quiere decir que el derecho se desentienda de la prueba, e incluso en algunos aspectos se ocupe de ella. Lo hace cuando -desde la ley-, se la regula, limitando la actividad probatoria, describiendo más o menos pormenorizadamente cuáles son los medios para probar, qué valor tienen (si el sistema de valoración es legal), hasta dónde se puede probar y cuál es el objeto a probar. Esto último tiene que ver con los hechos que se alegan como ocurridos, siempre a partir de un razonamiento lógico. Por ejemplo, no pertenece al derecho la determinación de la paternidad a partir de un análisis sanguíneo, sino a la biología, o a la biogenética; así como la autenticidad de la firma en un documento, le corresponde a la técnica caligráfica. Para establecer la convicción sobre la existencia misma del hecho que se alega como ocurrido, su apariencia delictiva y la autoría, co-autoría, complicidad etc..., se acude a periciales, o testimonios; que evidencian la conexión del tema prueba, con la criminalística, no con el derecho. Por lo tanto, en una primera aproximación al tema que nos ocupa, resulta importante investigar con la finalidad de conseguir pruebas, que luego construyan una convicción respecto de: * Si ocurrió el hecho.

* Si reúne los elementos para que sea típico. * Si es posible la determinación del autor y demás responsables. En realidad -como luego intentaremos demostrar-, todo se reduce a una cuestión discursiva, ya que en el juicio “probar” es convertir en verosímil un discurso: el que pretende reconstruir algún determinado suceso acaecido en el tiempo; quiere decir que, en definitiva, no es otra cosa que un relato de un hecho. 2. Breve reseña histórica. El procedimiento, en la historia, aparece como una de las tantas "prácticas del conocimiento". El hombre ha tenido sus lugares para conocer, el pasado (la historia), o incluso para conocerse a sí mismo341.La historia de la práctica judicial sirve para ver de qué manera fue conociendo el hombre desde sus orígenes, cuáles fueron los métodos del conocimiento. No buscamos otra finalidad, porque nos apartamos de cualquier postura “historicista”, que han pretendido convertirse en fuente de inspiración para predecir el futuro. En Grecia, por ejemplo, ya en “La Ilíada” encontramos una manera determinada de conocer. Cuenta Foucault, en su libro "la verdad y la formas jurídicas" que en una carrera de cuadrigas, consistente en llegar hasta un lugar prefijado y volver, (era una pista de forma oval), al final de la misma colocaban en una baliza, a un hombre para controlar su desarrollo, llamado por Homero “testigo”.

Al finalizar la

carrera, el perdedor de la misma acusa al ganador de haber hecho trampas; el ganador le refuta negando cualquier irregularidad en la competencia. Entonces, quien había perdido la carrera le pide al otro que jure invocando a Zeus y colocando su mano por encima de la cabeza de su caballo.

El ganador no

soporta esta situación y al negarse a tal actividad probatoria, reconoce la irregularidad antes negada. Esa verdad, relacionada con los dioses, con el poder de esos dioses, hace que las partes confiesen la verdad y el tribunal pueda dictar su fallo, sin recurrir para nada al testimonio del testigo, que casualmente había sido puesto para tal control342. El pensamiento mágico, en el que fuertemente creía el competidor, unida a la culpa por haber hecho trampa, pudo más que cualquier tortura física. Con el correr de los tiempos, se producen estas indagaciones de tipo místico o religioso en toda Europa central. Existe un ejemplo típico en el derecho germánico llamado las “ordalías”, método de conocimiento místico como revelación de “verdad” por medio de elementos naturales tales como el fuego, el agua, etc. De este modo, practicaban un ritual que consistía en tirar al presunto culpable al agua: si se ahogaba, era inocente, pues las aguas lo habían recibido; pero si se

341

Todo lo vinculado al conocimiento es estudiado por la epistemología o teoría del conocimiento, que es una disciplina fundamental de la filosofía. Se plantea las cuestiones acerca del origen de los significados, de los principios, los métodos y los límites del saber. Lo importante es que la epistemología filosófica, a diferencia de una filosofía de la ciencia, pone necesariamente en tela de juicio la validez del saber científico heredado. 342 La eficacia del funcionamiento de este mecanismo para conseguir que el testigo diga su verdad, reposa en el nivel de creencia que tiene introyectado el sujeto respecto de los efectos que su juramento puede llegar a provocar. En el caso puntual, se relaciona con lo mágico del caballo que podía llegar a descubrir su falsedad. En la hora actual, tal pensamiento con la misma naturaleza, se vincula con la religión (se jura por Dios o por las creencias religiosas, e incluso en algunos casos con la manos sobre la Biblia) o con el derecho (la lectura del delito de falso testimonio opera amenazante).

salvaba, se ponía de manifiesto el “rechazo” del agua y, por lo tanto, era considerado culpable y condenado a morir en la hoguera. Como vemos la (mala) suerte del imputado era atroz, porque en uno u otro caso igualmente iba que morir. Hay así una forma de conocer con recurrencias a lo místico y a quien se invoca para llegar a la verdad. Se afirma que es con la inquisición medioeval, donde se pretende racionalizar la práctica del conocimiento, anterior en el tiempo a las formas de conocer que se adoptan luego en el campo científico (Voltaire, etc.). A través de la lógica de la razón y dejando de lado todo pensamiento místico, por medio de pruebas, se intentaba confirmar una hipótesis acusatoria, del mismo modo que, siglos después, trabajarían los científicos. También a partir de una hipótesis, se intenta demostrar la verdad de la misma recurriendo al método causal-explicativo. Ej. la ley de la gravedad. ¡Qué paradoja! Porque, casualmente, la labor de los pensadores del iluminismo fueron atacados por la propia iglesia frente al atentado a los dogmas imperantes en la época,

pues aquéllos leían una realidad

incompatible con sus creencias. El mismo Cristóbal Colón, cuando manifiesta que saliendo desde un punto del planeta se podía retornar al mismo -planteando implícitamente la redondez de la Tierra-, cuestionó posiciones religiosas, las puso en crisis y fue sometido a un tribunal de la inquisición. Sin embargo, la inquisición ya había apelado mucho antes a un método lógico y racional, a través de la tortura, del dolor físico que ella implicaba, pretendiendo se dijese la verdad, porque no sólo se torturaba al autor sino también al testigo. Se recurre a una lógica que, para la época, indicaba que por boca de los propios participantes, se conocería la verdad. No podemos dejar de señalar nuestros reparos a estas afirmaciones, Si bien es correcto que la inquisición medioeval fue quien implementa metodologías racionales (aunque inhumanas), en realidad la iglesia nunca reconoció que lo hacía para descubrir la verdad de lo que había sucedido. En efecto, es posible otra lectura de la labor cumplida por los tribunales eclesiásticos y sus funcionarios. Si se estudia la teología de la época, en realidad “la verdad” había sido descubierta antes del fallo, ya que quienes actuaban lo hacían iluminados por el Espíritu Santo, movidos por Dios. No importaba entonces descubrir que había pasado, si era o no un hereje, cuando tal circunstancia se había revelado al inquisidor por inspiración divina. ¿Para qué entonces la tortura? Precisamente para que al confesar, se arrepienta de su pecado y pueda conseguir el cielo que se le prometía a quien estuviera bien con Dios. Así se explica la incomunicación, ya que en la soledad de su cautiverio, iba a poder conseguir dialogar con Dios y arrepentirse de sus pecados. Desde este punto de vista, el inquisidor no utilizaba los métodos de tortura meticulosamente regulados en los manuales de la inquisición, reconociendo que lo hacía para descubrir la verdad, ya que ello supondría una grave contradicción (desde que estos tribunales obraban bajo el

auxilio de la gracia divina). La verdad ya le había sido revelada por Dios. El reo era detenido porque era un hereje: eso no podía ser objeto de debate alguno. Sucedía que la iglesia necesitaba –además de castigar los pecados – que sus fieles descarriados se arrepintieran, y para eso era imprescindible que el propio imputado reconociera el hecho que se le atribuía. Este reconocimiento era el primer paso para llegar a mostrar su arrepentimiento y recobrar así la gracia divina. Por cierto que, para aceptar este funcionamiento del tribunal de la santa inquisición, es necesario operar desde una fe que permita considerar que la verdad llega por inspiración divina. Si bien estamos muy lejos de considerar tal posibilidad, no negamos que ese era el fundamento -si se quiere ideológico- para sostener la tortura. Como fuere, no hay dudas que la confesión de los imputados, más allá del objetivo de descubrir la verdad, en todo caso la confirmaba racionalmente. Si el inquisidor seguía creyendo que estaba en posesión de la verdad (que antes se la había conseguido merced al auxilio de la fe), no hay dudas que obtenida la confesión (merced a los métodos de indagación suministrados sin ningún remordimiento de conciencia), seguramente dormiría más tranquilo. Evidentemente, toda esta tarea de averiguar la verdad, se fue cumpliendo mediante métodos que siempre dependieron de las ideologías imperantes, en determinada época de la humanidad. Podemos ver como la propia práctica judicial, para conocer, tiene -o no- recortes, en función de la ideología del sistema de gobierno vigente. En un sistema autoritario o totalitario, tendrá menos recortes ya que se le brindan más facultades al investigador; y en un sistema democrático, respetuoso de los derechos humanos, serán mayores los límites al poder de probar. Lo que queremos señalar es que, en la práctica judicial, la actividad probatoria se sostiene a partir de las relaciones de poder que funcionan en ese momento histórico dado; por ejemplo, en la época vivida en la Argentina durante el proceso militar, hubo una ausencia total de límites, vista claramente en la política de desaparición de personas sustentada en la doctrina de la seguridad nacional, que no eran más que gente condenada a través de una especial práctica del conocimiento. En el peor de los casos, se descubría su relación con la subversión y, como la prueba no podía elevarse al estrado judicial (desde que no era un procedimiento basado en la Constitución Nacional y en las leyes vigentes que -por cierto- no se animaron a reformar), directamente se lo "desaparecía". O en el mejor de los casos, se los ponía a disposición del Poder Ejecutivo. Pero, por supuesto, sin procedimiento judicial ni la expectativa de una sentencia que, como es obvio, nunca iba a poder dictarse al faltar las pruebas de una eventual acusación. Simplemente el procedimiento de la puesta a disposición del Poder Ejecutivo, por parte de los militares (como si ellos no pertenecieran a él), era un modo que para los detenidos

significaba "blanquearlos", “reconocerlos”. Con lo que, por lo menos, tenían chance de salvar sus vidas. Importa destacar que, con la política de desaparición de personas sostenida en la doctrina de la seguridad nacional, el tema de la verdad tiene jerarquía de valor absoluto. En esa concepción, si quien ejerce el poder -en el caso: los militares-, habían llegado a conseguirla, era inconcebible arriesgarse a un control de terceros civiles, que pertenecen al Poder Judicial. Los jueces civiles no representaban para los militares una garantía de la mirada que ellos tenían respecto de las personas que pensaban “diferente”. Abrir el juego a tribunales civiles, suponía la intervención de alguien que no participaba de la misma verdad y entonces podía relativizarla, ponerla en crisis.

3. La actividad probatoria y los límites del conocimiento. Este modo de indagar, propia de los “autoritarismos”, implica una actitud omnipotente, partiendo de la premisa de que alguien puede conocer la verdad y a partir de ella ejercer su poder punitivo. Vale aquí una digresión. En materia de conocer, existe una discusión que se plantea desde el marxismo académico, acerca del hombre que conoce a partir de un determinismo económico, y provoca que sepamos de antemano cómo va a conocer ese hombre. Esta concepción se supera si se parte de un hombre distinto del real; sujeto inasible, imposible de ser pensado como completamente determinable. En realidad el hombre, como ser libre, con autodeterminación moral, pese a las influencias que pueda recibir desde lo económico y antes desde las ideologías, puede poner en crisis su propia historia. Hoy no puede concebirse que exista una previa determinación de los modos de conocer. De allí nuestro rechazo a esas visiones historicistas. Habrá influencias desde la ideología y desde distintos puntos de vista. Será diferente ese conocimiento sobre un mismo hecho, siendo diversas las conclusiones a las que se arribe. Pero además, todo ello puede ser criticado, pues si aceptamos que existe esa influencia, también aceptemos que podemos hacer una autocrítica de nuestro pensamiento, dominando nuestra propia ideología. Este tema tratado por la teoría del conocimiento343, que obviamente estamos muy lejos de abordar en profundidad, nos provoca la necesidad de articular el discurso jurídico con otros, por ejemplo con el psicoanálisis. Allí vemos que se trata de llegar a una verdad, que no es más que la verdad del inconsciente para que el sujeto pueda conocerse más. El psicoanálisis nos enfrentará con nuestros deseos más íntimos, y nos permitirá distinguirlos de nuestras demandas. Eso -si lo lograserá su propia verdad, ni siquiera la del analista.

343

Para quien le interese, puede comenzar por un texto sumamente didáctico, que no por su sencillez expresiva carece de profundidad, nos referimos a la obra de HESSEN, J. “Teoría del conocimiento”, edit. Losada, Bs. As. 1.969. De cualquier forma, vale consignar que la epistemología va a depender de la postura filosófica que el sujeto adopte en primer término.

Con el aporte de la psicología, se puede advertir que los modos de conocer siempre están gobernados por el deseo, de modo que muchas veces no vemos lo que en realidad se nos presenta sino aquello que deseamos inconscientemente ver. Además advertimos procesos paralelos de conocimiento: el del lego, el del hombre de la calle, que son preferentemente recipiendario del discurso de los medios de comunicación, generalmente interesados en la obtención de un mayor lucro económico con la difusión de las noticias nacidas del hecho judicial. A nosotros nos interesa analizar el conocimiento que van obteniendo los operadores del sistema judicial, desde la policía hasta los más altos Tribunales, pasando por los empleados, los abogados, funcionarios, peritos, testigos, etc... En general, este modo de conocer siempre parte de valores absolutos, generalizantes. Se llega a la verdad, porque se piensa que ello es posible, judicialmente. Que si un tribunal dicta una sentencia condenatoria ella necesariamente reposa en "la verdad". En una verdad ontológica, absoluta. Del mismo modo en que ocurría durante la Edad Media con los tribunales de la inquisición o con el poder del Rey, que en definitiva lo concebían iluminado por Dios, entonces sí fácilmente pensable como dueño de la verdad. Por el contrario, si relativizamos el modo de conocer del hombre, si aceptamos las dificultades que tiene para reconstruir su propio pasado, si advertimos que el hombre no siempre conoce lo que quiere, sino muchas veces lo que puede, lo que lo deja su inconsciente, cambia completamente la valoración de los testimonios subjetivos.

4. El derecho y la verdad. Tal como hemos tenido oportunidad de señalar en capítulos anteriores, todo el sistema jurídico se sostiene en numerosas ficciones que son necesarias, ya que le dan fundamento y permiten a partir de ellas extraerse conclusiones y efectos jurídicos. Estas ficciones son, por definición, creaciones imaginativas del hombre, por lo tanto distan mucho de ser reales, de ser verdades. Todo lo contrario. Es así como trabajamos el principio de inocencia que algunos llaman estado, para considerarlo una ficción más del derecho, que permite darle un status jurídico al imputado, limitador del poder penal del Estado. Ahora bien, durante el desarrollo del procedimiento penal, si se respeta tal principio, ello no impide que se colecten pruebas y que luego se dicte una sentencia. Sea ésta condenatoria o absolutoria, determine la existencia o no del hecho objeto del procedimiento, califique al mismo como delito, y finalmente establezca o no la autoría o participación del imputado, ¿se ha llegado a la verdad? Evidentemente, el tema de la verdad, el drama de la verdad, puede estar ausente en esa sentencia, o por el contrario reposar en ella.

Por ello es posible volver a nuestro primer enfoque y ensayar esta premisa: toda sentencia penal contiene una ficción respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado. Del mismo modo en que tratamos el estado de inocencia, lo hacemos respecto de ese estado de culpabilidad que surge de una sentencia condenatoria. Para la víctima, o para el testigo, o incluso para el propio imputado, la verdad de lo ocurrido puede o no coincidir con lo fijado en la sentencia. Pese a su fuerza de cosa juzgada, podemos llegar a tener una lectura diversa de la realidad de los hechos. El propio condenado, puede seguir propugnando su inocencia, a pesar de la determinación de su culpabilidad en aquélla, con lo cual podemos advertir claramente que la declaración contenida en la sentencia es una ficción. Ficción contenida en el discurso del juez plasmado por escrito, formalizado en la sentencia. Ahora bien, ¿por qué la necesidad de establecer esa ficción? pues es necesaria para poner fin a la contradicción que reinaba en el procedimiento entre partes, sin perpetuarlo en el tiempo, con lo que se desnaturalizaría la función del proceso 344 (transitoriedad de la serie de instancias proyectivas). Pero si bien podemos aceptar "esa verdad" plasmada en la sentencia, no debemos tampoco caer en sostener al poder judicial como a un dios, aquél del que hablábamos al inicio de este capítulo, visto como una divinidad omnipotente. En la mayoría de los casos, la realidad nos demuestra que ciertos estados de situación, no pueden ser modificados por la sentencia, aunque ésta diga lo contrario a lo sucedido en el mundo de los fenómenos. No se trata de volver al mundo de los griegos, sino de determinar las reglas de juego, que exista una función judicial que frente a verdades encontradas, contrapuestas, diga "su verdad". Como vemos, se trata de un entrecruzamiento de discursos, de relatos, unos más o menos verosímiles. Sucede que, desde la ley, se le otorga ficcionalmente cierta cuota de poder a un determinado discurso que tiene fuerza conclusiva: el de los jueces en la sentencia. Digamos que sería una suerte de la última palabra, aunque no necesariamente la de la verdad.

5. Los recortes a la verdad en la ley. Como dijimos antes esa forma de conocer luego de aceptar los límites naturales que la propia persona tiene para llegar a la verdad, tiene recortes impuestos en la ley según el sistema político imperante en un país y momento dados. En un sistema democrático, el primer recorte que encontramos está en el principio de la vida y dignidad de la persona, sea ésta víctima, testigo, perito o imputado. Ello surgía implícitamente de la Constitución Nacional antes de la reforma del año 1.994. Ahora se encuentra expresamente previsto en los pactos internacionales incorporados al art. 75 inc. 22. También derivan de tales principios, el valor intimidad, domicilio, libertad de expresión y culto, etc. 344

Tema que ya analizamos en el capítulo II.

Del principio de dignidad se deriva el de reserva, y así algunas líneas de ese recorte nos las va a dar la Política Criminal345, por lo que el sistema penal no podrá investigar situaciones ajenas al derecho penal. En el caso del art. 292 del C.P., ¿qué caso tiene averiguar sobre la virginidad de la imputada, o la determinación

de

su

grupo

sanguíneo?, operará

allí un

recorte

a

la

discrecionalidad del investigador penal. Lo primero que tiene que manejar el investigador penal es el tipo penal, conocerlo muy bien y relacionarlo con el principio constitucional de reserva; todo aquello que no esté taxativamente prohibido por el derecho, queda en el ámbito de libertad del hombre. El hombre realiza conductas a lo largo de su vida, pero no todas serán captadas por el derecho penal, específicamente. Este tomará determinadas conductas, y las delimitará a través del tipo

penal, dando los elementos

necesarios y únicos para saber si en ese caso concreto se configura la violación al tipo penal prescripto. Si existe una afectación intersubjetiva y además descripta en el código penal, es hasta allí donde se puede investigar. Vemos en el tipo penal, una garantía del liberalismo, en cuanto limita el poder penal, ya que toma parte de la realidad, plasmada por ciertos y determinados elementos. También desde una posición valorativa, la legislación procesal impide recurrir, además de aquel límite, a ciertos elementos probatorios cuando se ponen en juego valores más importantes, tal el caso de la familia al prohibirse testimonios de ciertos parientes en contra del imputado. De modo que existen tres niveles en el ordenamiento jurídico que recortan la verdad. El primero a nivel constitucional, dando las grandes pautas, o principios, el segundo regulado por el derecho penal donde el tipo penal fija el límite de la pertinencia probatoria y el tercero a nivel del derecho procesal penal, donde se fijan prohibiciones e invalidaciones en materia de prueba. Otro ejemplo está constituido por la regulación del discurso del imputado. La C.N, fiel al principio de respeto a la dignidad de la persona, prohíbe que se pueda obligar al imputado a declarar en su contra. En realidad la prohibición va más allá: está prohibida cualquier declaración arrancada por la fuerza. Es decir no solamente al imputado, también el testigo es merecedor de ese respeto; de modo que si el testigo calla o miente, tendrá una pena, pero no hay método que permita jurídicamente hacerlo declarar, o que diga la verdad. Pero, del mismo modo, también se debe tolerar, o receptar aquel discurso del imputado mediante el cual confiesa su autoría o participación en el hecho que se le atribuye. Porque lo que la C.N. prohíbe no es que el imputado declare en su propio perjuicio; sino que los operadores le obliguen a hacerlo. Como ya lo adelantáramos346, superada la 345

Que analizamos en el capítulo I.

346

En el capítulo VIII.

garantía que le permite al imputado guardar silencio (con la consiguiente prohibición de presumir en su contra por eso), las declaraciones que brinde obviamente serán consideradas como medios de prueba a favor o en su contra.

6. El objeto de la prueba judicial. En definitiva, si de la prueba se trata, corresponde que nos formulemos varias preguntas. La primera ¿qué entendemos por probar?

Es evidente que probar

significa demostrar. Cuando probamos, “comprobamos”; es decir, realizamos una actividad para que caiga bajo nuestros sentidos la cuantificación del objeto que queremos conocer. Por lo tanto, en esta primera cuestión, debemos dejar de lado aquél presuntuoso y prejuicioso concepto de la pretendida objetividad en el conocimiento. En realidad, mientras más cerca estamos del objeto por conocer, mientras más nos involucramos con él, mejor lo conocemos. Y por el contrario, cuanto

más

distante

estamos

de

él,

menos

sabemos.

Mientras

más

subjetivamente conocemos, mejor, pues así lo incorporamos a nuestra intelectualidad. En segundo término, ¿qué se trata de probar? ¿Acaso los hechos? ¿El derecho extranjero? En realidad, desde nuestro punto de vista, de lo único que se trata en materia probatoria, es de la comprobación del nivel de verosimilitud de los discursos. A partir de que el actor afirma en su discurso la existencia del hecho, su configuración como delito y la autoría y responsabilidad penal del imputado; teniendo en cuenta que a éste se le opone el discurso del imputado y su defensor negando, contradiciendo tales afirmaciones sea parcial o totalmente, se torna imprescindible acompañar otros discursos. Nos referimos al discurso de las pruebas, que vendrán a confirmar o desvirtuar los discursos de las partes. No está en juego la verdad que ha quedado siempre en su lugar subjetivo, sino la mayor o menor verosimilitud de los discursos. Y verosímil puede leerse al revés: como símil de verdad. Con lo que da clara idea de que se trata de una apariencia, de un acercamiento, pero no necesariamente de "la verdad". Si el discurso del actor aparece como verosímil, porque se ha visto reforzado por el discurso de los testigos o de los peritos e incluso el del propio imputado en su confesión, es evidente que el discurso del juez en la sentencia le hará lugar. Le hará su lugar. Lo recogerá, permitiendo la elaboración del discurso que termine condenando al imputado. Más si mañana procediera un recurso de revisión (o simplemente de apelación) y el nuevo Tribunal en una ulterior lectura de los discursos revocara la sentencia, se demostraría cabalmente cómo siempre se trató de una relativa aproximación a una verdad, que quizás todavía en esta segunda instancia no haya sido alcanzada. Seguiremos con la verosimilitud.

De esta manera, la función de las partes en materia probatoria, es la de “convencer” en primer lugar a la otra para que desista de su pretensión, y en segundo término al Juez o Tribunal, a fin de que dicte una sentencia que le sea favorable. Para ellos, a su servicio; los discursos de las pruebas. Parece interesante volver sobre este concepto, el de “con-vencer” en el sentido de vencer una resistencia que puede tener el intelecto de aquél que no adhiere a nuestro discurso, o simplemente ignoramos si lo hace, con la finalidad de que acepte como "su verdad", ésta que alegamos como nuestra. Ahora bien, en el sistema procedimental que nos rige, serán los discursos de los imputados, de las víctimas, de los testigos o de los peritos, los que constituyan el objeto a valorar. Así debería ser, pero la práctica nos demuestra que en realidad no es así. Cuando la instrucción escrita documenta a los discursos, -lo que importa muchas veces desnaturalizarlos, por la labor burocrática de quien los escribe-, y siendo ésta definitiva, los jueces terminan valorando el discurso escrito por el sumariante, ya que excepcionalmente han recibido directamente dicho objeto de primera mano.

Parece entonces fundamental, distinguir un objeto (el discurso en el

momento de su emisión), del acta firmada por todos menos por su autor (el empleado dactilógrafo)347. El primero es rico en matices para ser interpretado; es completo en cuanto es imposible no conocerlo en su integridad; no se agota en las palabras que pronuncie su emisor, sino que desde el punto de vista discursivo se integra con gestos, silencios, actitud, presencia, vestimenta, etc...

El segundo es, por el

contrario, sumamente pobre ya que no hay matices, ni tonos, ni estados de ánimos, está limitado a las palabras que el dactilógrafo fue transcribiendo más o menos fielmente, no hay gestos, ni silencios, ni ningún otro elemento que integra la comunicación entre el emisor y el receptor. Por lo tanto cuando se valora el primero, realmente se está en inmejorables condiciones de emitirse conclusiones respecto de su verosimilitud. La convicción se va a producir, en el mismo momento en que se produce la emisión del discurso. En cambio si todo se limita a la lectura, la valoración cambia de objeto, el discurso originario resulta sumamente interferido y es posible que poco quede de él. No hay lo que comúnmente se llama una “impresión personal”, que haya podido formarse el sujeto receptor del discurso, que es quien puede y debe valorar.

7. La prueba y su necesidad de cautela. ¿Para qué cautelar la prueba? Se dice que para que el derecho no sea ilusorio, pues la prueba luego permitirá hacer lugar a la demanda. Si obra en poder del actor no existe problema, pero si está en poder de un tercero, allí se cautela la prueba y la pretensión. En realidad, siguiendo nuestra línea de trabajo, nos parece 347

Sobre la diferencia entre el acto procesal y la actividad, tuvimos oportunidad de escribir en el capítulo IV.

mejor consignar que se intentan cautelar discursos que por alguna razón pueden ser imposibles de producir en el lugar del proceso; discursos que, a su hora, serán requeridos para "con-vencer", o sea para convertir en verosímil otro, o para destruir la verosimilitud del antagónico. Aquí no hay más remedio que documentar de algún modo, un discurso ante la imposibilidad de llevar su producción al lugar del debate, del juicio, a la audiencia pública, ante los propios jueces que tendrán que resolver. De allí la importancia de documentarlo del mejor modo posible. Obviamente hoy la tecnología ofrece métodos de conservación de discursos (incluidas las imágenes), que superan ampliamente a la escritura. Desde la teoría general del proceso, sabemos entonces que existen ciertos requisitos o presupuestos, para permitir despachar una medida cautelar. Ellos son: * Apariencia de responsabilidad (o verosimilitud en el derecho invocado); * Que exista peligro en la demora (al menos que ese peligro sea alegado); ¿Cuál sería el peligro en la demora? por ejemplo, si un testigo se está por morir. O por el contrario el peligro es que al material probatorio lo hagan desaparecer. En nuestra materia, se llama a este riesgo, peligro de "entorpecimiento"348. * Que sea proporcional con lo que se intenta cautelar. Por ejemplo, si se intenta cautelar un testimonio de un testigo, y para ello se ordena su detención sería desproporcionado,

ya que bastaría con citarlo

a

documentar su discurso. Por todo ello, es necesario muchas veces anticipar al nacimiento del proceso o juicio, la debida documentación. o, mejor dicho, la producción de un discurso probatorio, porque razones de urgencia o de riesgo así lo aconseja. A diferencia del procedimiento civil en el que existen procedimientos específicos de aseguramiento de pruebas a instancia de quien en el futuro promete ser parte en un juicio (aun en materia confesional y que no tienen términos de caducidad), en el procedimiento penal no están previstas; de todos modos y en realidad, toda la etapa instructora constituye una verdadera faz de aseguramiento probatorio. La práctica judicial – al menos hasta el presente- documenta por escrito, pues pareciera que tal metodología brinda una total seguridad. De ese modo, el discurso así documentado le otorgará una cierta permanencia. De cualquier modo, hay que tener en cuenta que, en la actualidad, van apareciendo muchas otras técnicas de documentación -como la grabación o la video imagen-, que pueden perfectamente ir reemplazando a la escritura, contando, incluso, con medios para asegurar su autenticidad e inalterabilidad muy confiables. Es distinto -obviamente- cuando el juicio es escrito u oral, como tendremos oportunidad de ver en el capítulo XII. Si es escrito, la instrucción es definitiva y la prueba sirve para dictar sentencia. En cambio cuando es oral, la instrucción es meramente preparatoria, y la única prueba válida para fundamentar una sentencia 348

Así la denomina Julio B. J. MAIER en sus obras.

es la producida en la audiencia pública. Así se asegura el derecho a controlar la producción, que como sabemos integra el derecho de defensa. La garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio pone límites a los modos de producción de prueba que puedan desvirtuar su sentido mismo; de ahí la trascendencia del control de la defensa. En el juicio oral son las partes las que van estar controlando, el testigo estará presente y así lo escucharán los jueces (principio de inmediación). En cambio, en el procedimiento penal que todavía tenemos en nuestra provincia de Santa Fe y en la Nación, se colecta la prueba en la instrucción sin control de la defensa. Esto es abiertamente inconstitucional, pues puede ocurrir que la actividad policial o bien del juzgado de instrucción, violen garantías constitucionales, aún por una alegada urgencia, por ejemplo utilizando apremios ilegales. Esos dichos obtenidos por la aplicación de apremios ilegales, ¿pueden servir como prueba?

8. Las reglas de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente. Pasamos ahora a analizar qué tratamiento se le debe brindar a aquella prueba que ha sido obtenida al margen de disposiciones constitucionales limitadoras de la actividad probatoria. Volviendo al ejemplo que recién tratamos (es decir con un discurso obtenido mediante apremios ilegales): ¿qué hacer? Algunos doctrinarios y también alguna jurisprudencia pensaron que se podía dividir y si la confesión parecía verosímil (a pesar de los apremios) podría seguir teniendo validez, más allá que se sancione el apremio ilegal por separado. Otro ejemplo podría ser el allanamiento sin orden escrita del juez, que puede llevar a la aplicación de sanciones al policía, aunque subsista como válida la prueba obtenida ilegalmente. Esto fue tradicionalmente así, porque tanto la doctrina como la jurisprudencia propiciaban que se conserve su valor probatorio. Pero en determinado momento, los criterios jurisprudenciales cambiaron y se comprendió la insensatez de ese desdoblamiento, de esa división, y dejó, en consecuencia, de admitir la aprovechabilidad y ponderación de toda prueba obtenida ilegalmente. Luego aparecieron las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que elaboran lo que conocemos como las reglas de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente349. Veamos sucintamente algunos aspectos de las reglas. •

En primer lugar, la de la inaprovechabilidad de la prueba obtenida

ilegalmente. La prueba obtenida ilegalmente no puede ser motivo de valoración en el procedimiento penal.

349

Uno de los primeros casos que, por la popularidad del imputado tuvo amplia difusión, fue el caso Monzón. Nos referimos a una causa donde el campeón de box fue imputado y detenido por tenencia de un arma de guerra que estaba en su departamento en la ciudad de Santa Fe. Tramitó en el Juzgado Federal de Santa Fe y cuando el defensor -Dr. Jorge Vázquez Rossi-, apeló ante la Cámara de Apelaciones en Rosario, sorprendió la decisión del tribunal que declaró la nulidad de las actuaciones, por faltar la orden de allanamiento para poder secuestrar el arma en cuestión.

Esta regla encuentra acogida en la Corte Suprema de Justicia en el caso Montenegro350, que constituye un verdadero paradigma, donde la garantía de incoercibilidad del imputado respalda el decisorio. Montenegro estaba acusado de un robo y bajo apremios ilegales que le suministra la policía, cuenta dónde estaban las cosas robadas. Es en este caso donde, paradojalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la dictadura militar, dijo que el Estado no puede aprovecharse del delito para la persecución de otro delito. Se trata de que, una vez cumplida la actividad cautelar, si se hizo según el ordenamiento jurídico, la prueba obtenida sirva como prueba de cargo. Cabe preguntarnos si también sirve como prueba de descargo, es decir, si lo arrancado ilegalmente beneficia al imputado puede ser aprovechada a su favor. Evidentemente este es un problema ético, pues estamos en presencia de un elemento que permite desincriminar una conducta, pero a través de una prueba obtenida por apremios, aunque sirva para declarar su inocencia. •

La otra regla es conocida como “fruto del árbol venenoso”351. Cuando los

autos del caso Montenegro, bajan a la Cámara, ésta ve que sólo se había tocado el tema de los apremios ilegales, pero lo que no había dicho la Corte, era ¿qué pasaba con los allanamientos legales posteriores? Aquellos realizados luego del apremio ilegal. La nulidad de la confesión, ¿se extendía a la nulidad de allanamientos cumplidos con respeto por todas las formalidades exigidas por la ley? La Cámara, aceptando lo decidido por la Corte, entendió que la nulidad se extendía a los frutos de aquél acto originariamente invalidado. La declaración obtenida por apremios es un árbol que está envenenado, por lo tanto el fruto -que es el allanamiento y posterior secuestro-, también conserva ese veneno y debe ser desechado.

Este allanamiento fue consecuencia directa de la ilegalidad

primigenia de la confesión. En EEUU -donde nace esta teoría-, ha causado problemas de tipo político, pues la prensa ha transmitido un discurso que ha horrorizado a la opinión pública a causa de ella. Así en el país del norte, se inventa otra teoría (llamada de la fuente alternativa), donde se aplica la teoría del fruto del árbol venenoso siempre y cuando no se llegare por otra fuente alternativa a cautelar la prueba; en cuyo caso la prueba obtenida no se cae. Si en el caso Montenegro, la dirección donde estaba la mercadería robada, hubiera sido suministrada también por otra fuente probatoria no invalidada, el allanamiento no era alcanzado por la invalidación, ya que igual se hubiera llegado al secuestro, aunque por una vía alternativa a la confesión irregular.

350

“Caso Montenegro, Luciano Bernardino s/robo” de la CSJN en Fallos, t. 303-III, pág. 1938 y ss. Y para un completo estudio del tema ver también caso “Rayford” publicado en LL t. 1988-B pág. 444 y ss., “Ruíz”, en LL 1988-B pág. 446 y ss. y “Francomano” en LL 1988B pág. 455 y ss. 351 Para conocer una opinión crítica de esta teoría ver “Secreto, proceso y sentido común – Comentario, de nuevo sobre la doctrina del fruto del árbol venenoso)” por Héctor H. HERNANDEZ publicado en El Derecho t. 177 pág. 379 y ss.-

En los tribunales provinciales rosarinos, el Dr. Ramón T. Ríos sostuvo una teoría como segunda excepción de la del árbol venenoso llamada “clearing de valores”352. Consiste en poner en uno de los platos de una imaginaria balanza, el valor de la prueba obtenida en relación al objetivo que se persigue; y en el otro, la afectación que pueda haber sufrido un bien constitucionalmente amparado, por la actividad cumplida para conseguir la prueba. Intentando explicitar con un ejemplo el funcionamiento de esta postura, pensemos que, investigando un homicidio, la policía ingresa a un domicilio sin la orden judicial correspondiente y ya en el interior- se encuentra con un cadáver y las pruebas del homicidio; corresponde colocar en la balanza entonces primero la determinación de cuál es el bien jurídico que se protege penalmente y qué justifica la persecución iniciada. En el ejemplo, es la vida la protegida por el código penal. Luego, tenemos que descubrir cuál es el bien que, teniendo protección jurídica, se ha visto afectado con la realización de la actividad probatoria tendiente a conseguir las pruebas del homicidio. En el ejemplo, la inviolabilidad del domicilio. Tenemos entonces los dos bienes jurídicos afectados: la vida que se perdió con el homicidio y que legitima la represión de su autor y la privacidad del domicilio, que solo cede frente a la orden un juez. Corresponde en consecuencia decidir hacia cuál se inclinará la balanza, qué valor es el de mayor peso, el más importante. Si es más importante la protección de la vida, cede la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. De este modo, como se persigue el objetivo superior de conseguir demostrar la existencia de un homicidio y descubrir al culpable, se toleraría tal intromisión inconstitucional constitutiva de la violación de domicilio. Esta novedosa tesis, que pareciera con los fines justificar los medios, y que resulta imposible de utilizar “a priori” -ya que solamente se puede hacer el análisis con posterioridad a lo ocurrido-, no nos termina de convencer. Nos preocupa que el valor de la prueba o mejor dicho la legitimidad de su producción, dependa de los criterios de un Juez que con su ideología maneje el peso de los bienes en juego y entonces

dé prioridad a un bien sobre otro, cuando es evidente que tal

discriminación no ha sido efectuada por el legislador en la Constitución Nacional. Dicho de otro modo, la Constitución Nacional no distingue entre jerarquía de valores y manda en todos los casos, la necesidad de una orden judicial para allanar el domicilio que es inviolable353. La represión penal debe, en todos los casos, realizarse respetando las garantías que se fijan en la constitución, porque de lo contrario bien podría tolerarse la tortura que afecta la incoercibilidad del discurso del imputado, con la excusa que “pesa” menos que el valor vida que se intenta proteger. Qué decir cuando las diferencias entre los bienes a colocar en la balanza no sea lo nítida que resulta en los ejemplos que elegimos

352

Para un análisis de esta posición ver los siguientes fallos de la Sala II de la Cámara de Apelación de Rosario: Petrocco, Norberto Antonio del 24 de abril de 1.987 y Ortiz, José Félix Andrés del 28 de agosto de 1.989. 353 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuevamente vuelve a retrotraerse a posturas que parecían superadas con estas reglas, y es preciso analizar el caso Fiscal c/ Fernández fallado el 11 de diciembre de 1990.-

precedentemente, como puede ocurrir si pensamos en la “fe pública” y “el juez natural”, o “la propiedad privada” y “la imparcialidad del juez”.

9. Los sistemas de valoración de la prueba. Señala Julio B.J. Maier que todos los recortes a las posibilidades de investigar un hecho, advierten acerca de que la averiguación de la verdad no representa un fin absoluto para el procedimiento penal sino, antes bien, un ideal genérico a alcanzar, como valor positivo de la sentencia final354. Este importante y admirado autor, que de este modo toma distancia de Alfredo Vélez Mariconde, sigue de alguna manera adjudicándole fines o ideales al procedimiento penal, cuando éste en rigor es una entelequia. Por ello le parece importante advertir que “un procedimiento concreto alcanza su meta con la decisión sobre el conflicto y es perfectamente válido, aún cuando no haya alcanzado el ideal de proporcionar un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material o histórica objetiva”. Para nosotros, el procedimiento -como programa de persecución penal-, logra sus fines si cumple con limitar el poder de los que participan con roles adjudicados, si permite garantizar los derechos que pueden verse conculcados, si en definitiva logra permitir a los operadores la producción de sus discursos y traer los otros discursos (los de la prueba), para corroborar como verosímiles los propios. El fin o ideal de la verdad, pertenece a lo subjetivo de cada persona, será en ella donde anide su drama de haber conseguido -o no-, convicción respecto de determinado discurso evocador de hechos que se alegan acaecidos. Lo será en primer lugar para las partes, y en último término para los miembros del Tribunal que tendrán que pronunciar su sentencia luego de culminado el proceso. Es aquí donde aparece nítidamente la problemática de la fundamentación de la sentencia, es decir la cuestión de la elaboración del discurso del sentenciante, donde con los medios a su alcance, tratará de explicar los motivos que lo llevaron a la conclusión condenatoria o absolutoria, las razones que tuvo para considerar verosímil determinado relato de los hechos, y en definitiva la explicación de la aplicación de la ley penal, lo que supone toda una labor interpretativa de otro discurso, el de un texto sin sujeto. Esa labor del Juez, que viene a dar cuenta de los resultados obtenidos a lo largo del procesar de la información que fue recibiendo durante la audiencia, intenta ser sistematizada mediante reglas que le brindan libertad para conformar su convicción, dando lugar así a la que actualmente nos rige, llamada de la sana crítica o libre convicción. A ella se llega luego de otros sistemas que se han dado en la historia de la práctica judicial, a saber: el de prueba legal o tasada y el de la íntima convicción. 9.1. El sistema de la prueba legal:

354

Confr. Julio B. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, pág. 869, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As., 2da. edic., 1996.-

En este sistema, el discurso de la ley procesal pretende -apriorísticamente-, valorar determinado discurso probatorio. De modo que tanto a las partes como al órgano jurisdiccional les queda poco por hacer, en tanto y en cuanto, reunidos ciertos elementos probatorios, la ley considerará que tal discurso debe darse por probado. Así, en este sistema se habla de plena prueba cuando la ley, dadas tales condiciones, determina que el juez debe darse por “con-vencido” de la existencia de un hecho o al revés, la ley lo obligará a declarar su no convencimiento, por faltar aquéllas. Esto puede conducir a hipocresías, ya que puede ocurrir que el juez esté íntimamente convencido (o no) y, sin embargo, su discurso se someta a lo dispuesto por la ley. Pese a lo dicho por la doctrina en general, para nosotros este sistema en realidad no puede sostenerse rígidamente en el dogma de que es la ley la que valora y da por ciertos y probados los hechos. Dos argumentos tenemos para fundar nuestra afirmación -que adelantamos-, en el sentido de que pese al mandato legal, siempre en la práctica judicial la voluntad del juez podrá imponerse, porque, en primer lugar, la hermenéutica jurídica -o sea la interpretación de la norma-, puede variar de un juez a otro. En tal caso, cuando se trate de interpretar el sentido que tiene la ley al adjudicarle valor de plena prueba a un medio, los resultados finales variarán notablemente. Por ejemplo, si la ley dice que dos testigos de buena fama, contestes en sus afirmaciones hacen plena prueba; la interpretación del concepto "fama", que viene de la cultura, puede hacer variar la pretendida valoración legal. En segundo lugar, la valoración ya no de la letra de la ley sino de la existencia de aquellos elementos que ella exige, también es objeto de una subjetiva apreciación del juez. Veamos el mismo ejemplo: le tocará al juez valorar si está probada la fama que del testigo se pretende. Queremos reiterar entonces, que el sistema legalista siempre deja un margen (por pequeño que sea), en manos del juzgador para poder completar las exigencias de la ley. Nos preguntamos: ¿cuál es la razón de ser de este sistema? Sin duda constituye otra paradoja increíble de la inquisición. Siendo un sistema que pertenece o se encuentra en códigos de neto corte autoritario (ejemplo el vetusto código de procedimiento penal aún vigente para la Nación) fue creado como un modo de garantía del imputado, frente al tremendo poder otorgado a los inquisidores. Y decimos “paradoja”, porque precisamente estos sistemas autoritarios no son un modelo de garantías. Es por ello que en todo caso, frente a la posible actitud arbitraria de quien ejerce el poder, la ley pretende reemplazar su voluntad, en lo relativo a la valoración de los discursos probatorios. Hoy en día, este sistema está prácticamente abandonado, aunque pensamos que nunca desaparecerá totalmente, porque algunos temas serán siendo motivo de previa valoración por parte de la ley, para impedir la autonomía de la voluntad de jueces y partes. Ejemplo de esta última afirmación, lo encontramos en lo referido al estado civil de las personas, que sólo puede determinarse mediante las actas del Registro Civil. De manera que sería imposible probar la existencia de un

matrimonio por más testigos que existan; será preciso contar con el Acta (instrumento público) del Registro. Señala Julio B. J. Maier que las reglas de prueba legal, como normas genéricas y abstractas que son aplicadas a realidades concretas futuras, multiplican geométricamente el vacío ontológico que existe entre los conceptos y la realidad fáctica (las cosas singulares y los hechos concretos): aquéllas, necesariamente esquemáticas y, por ende, estrechas, y ésta plena de matices y elementos infinitos355. Resulta a nuestro criterio lisa y llanamente absurdo que la ley determine el valor convictivo de una prueba que existe nada más que en el imaginario del discurso de la ley. Por otra parte, constituye una idealidad también absurda el pretender desde la ley forzar una convicción personal, subjetiva, singular, por la sencilla razón que -desde el poder-, la autoridad así impone. Es que el sistema de prueba legal evidencia una desconfianza en el criterio personal del juzgador y por ello, pretende reemplazarlo por el valor que la ley le adjudica de antemano a los elementos probatorios que luego se puedan alcanzar. Esa ideología de la desconfianza, está presente en muchos temas, no sólo en el que nos ocupa, y a partir de ella, se termina legislando para intentar prever situaciones que tienen relación con la ética y por ende no se corresponden con el ámbito jurídico normativo. Dicho de otro modo, por más que la ley intente determinar el valor de la prueba, de nada valdrá ello cuando el Juez opere en forma corrupta y disfrace su fallo acorde con lo normado legalmente. Digamos, finalmente, que para el sistema de la prueba legal o tasada, la verdad reposa en el discurso de la ley. Ella dice lo que tiene valor de verosímil, y se vincula directamente con el apego al escriturismo de las actas. Solamente la escritura asegura la verdad. Esta circunstancia no es casual y se relaciona con el sentimiento religioso, místico que desde la cultura judeo-cristiana se tiene por el Antiguo Testamento y el Evangelio. A ellas se les llama la “Sagrada Escritura”, y son las depositarias de una fe en un ser supremo, que a su luz les confiere valor de verdad absoluta. Desde la religiosidad ese valor por lo escrito, pasa por el derecho canónico del medioevo y todavía justifica la reacción en contra del juicio público y oral. Falta agregar que los procesos por actas escritas, son las que mejor permiten el secreto, la reserva, propio del mecanismo que utilizaba la santa inquisición para las instrucciones generales y especiales que precedían al juicio. En aquél sistema, era entendible que el valor de la prueba fuera fijado por escrito en la ley dictada por quien se creía estaba inspirado por un ser superior. El súbdito, debía acatar el valor adjudicado y ni se le ocurría otorgarle otro valor convictivo. Claro que se le adjudicaban poderes muy amplios (ej. la tortura), entonces era preciso acotarlos

355

Confr. Julio B.J. MAIER ob. cit. pág. 873.-

con las reglas que le otorgaban valor probatorio, en la medida en que se cumplieran los requisitos de validez.

9.2. Sistema de la íntima convicción. Este sistema es propio de los jurados populares, ya que la ley no establece apriorísticamente ningún valor a las pruebas, permitiendo que íntimamente se llegue al convencimiento en función de la apreciación subjetiva a que cada jurado arribe. Constituye uno de los argumentos para sostener el discurso de los que están en contra del jurado, apelando a que para convencer íntimamente a éste, se puede recurrir a argumentos irracionales dirigidos a los sentimientos. Ya volveremos sobre el particular. Por ahora, digamos que en este sistema el jurado no debe fundar su veredicto, simplemente se debe expedir emitiendo la conclusión a la que han arribado, luego de deliberar. Es que como lo dijimos en el capítulo VII, cuando analizamos el sistema de juicio por jurados, es evidente que éste funciona como un filtro, sea al ejercicio de la jurisdicción o antes de la acción (jurado de acusación), autorizando a dictar sentencia al Juez técnico, o avalando la acusación del Fiscal. De modo que se trata de una decisión de tipo política, donde el sentimiento medio de una comunidad, que está representado en el sentir del jurado, por ser éste una muestra representativa de aquella, se basa en la equidad, en el sentido de justicia, más que en la aplicación de la ley. El proceso de la aplicación de la ley, si bien está presente en las instrucciones que reciben los jurados, como acto de poder es posterior. Es así que cuando el Jurado dice que es culpable, lo que hace es autorizar al Juez técnico a que aplique el derecho y dicte la sentencia, que a su vez podrá o no ser condenatoria. En cambio cuando se pronuncia por la inocencia del acusado, el Juez queda imposibilitado de condenar y debe obligatoriamente absolverlo. De allí que no se le exige al Jurado que defina sus argumentos o motivaciones, que lo llevaron al veredicto. Sin embargo, la denominación íntima convicción, puede llevar a confundir y considerar que quien la utiliza opera desde los sentimientos, es decir desde la irracionalidad, cosa que como veremos luego, no es tan simple y ofrece su complicación desde la teoría del conocimiento. Queremos aquí señalar una cuestión ideológica, instalada por el racionalismo (es decir, la pretensión de analizar todo desde la razón), y entonces parece repugnar la idea de que quien juzgue se convenza íntimamente sin dar explicaciones del porqué de su conclusión convictiva. Se confunde la imposibilidad de dar razón de sus dichos, con la innecesaria fundamentación del veredicto del Jurado.

9.3. Sistema de la sana crítica racional o libre convicción: Se pretende distinguirlo del anterior, porque si bien tienen en común la falta de sujeción a un discurso de la ley que fije valores, en éste el juez debe racionalmente concluir, recorriendo previamente una valoración de las pruebas, para lógicamente llegar a apoyar su sentencia. Se dice que se compone de reglas

no jurídicas pero sí lógicas, psicológicas y aún experimentales, que regulan el correcto discurrir intelectual que incluyen la propia experiencia del juez. Su uso es propio de jueces técnicos, o sea, abogados, y se caracteriza entonces porque permiten un posterior juicio crítico a la valoración realizada. Ello justificaría la motivación de los fallos. Es el sistema más utilizado en los últimos tiempos del derecho procesal y se inspira en un racionalismo que pretende en el discurso escrito de la resolución, concentrar todos aquellos sentimientos que el juez tuvo al apreciar la prueba. Para Julio B. J. Maier el sistema de libre convicción, al exigir la fundamentación de la decisión y que además sea racional y completa, es indicativo de que no hay una ausencia total de reglas condicionantes de la convicción356. Esto permite llamarle al sistema como de la sana crítica o crítica racional, además de considerarlo como de libre convicción. Pero la ley, lo único que le exige al juzgador, es que al momento de plasmar por escrito lo resuelto brinde una explicación lógica, fundada, acabada y vinculada con la experiencia del porqué de lo resuelto. No se mete entonces con la valoración en sí misma considerada. En ello no hay reglas; éstas, en todo caso, operan en un momento posterior, en el fundamento de lo resuelto, que no es lo mismo que cuando se produce la formación de la convicción. Si el sistema de la sana crítica racional se compone de psicología, experiencia y lógica, deberíamos analizar en primer lugar cómo se estructura el psiquismo del ser humano, para adentrarnos en el terreno del discurso del inconsciente, donde encuentran explicación muchas de nuestras conductas.

9.4. Nuestra opinión. Hay un sólo modo de valorar la prueba.Pensamos que en rigor, no hay tres sistemas de valoración de la prueba, por eso esta clasificación merece nuestra crítica. Intentaremos explicarlo. Podríamos aceptar una doble clasificación, si tenemos en cuenta quien realiza la valoración: así, por un lado, el legalista, porque el discurso axiológico está a cargo de la ley; y por otro, el libre, es decir: el discurso del juez o tribunal sin ninguna atadura legal. Mas el criterio clasificatorio no parte del órgano que valora sino del modo en que opera la valoración. Cuando valora la ley, en realidad no lo hace respecto de discursos concretos que se producen en una práctica judicial determinada. Por el contrario, la valoración legal es referida a hipótesis abstractas, imaginarias, es decir, inexistentes. Veamos un ejemplo: la ley se refiere a dos testigos de buena fama. Pero son dos personas hipotéticas, no existen todavía, no tienen nombre, apellido, historia. Por lo tanto, la ley no se ocupa de valorar pruebas sino de darle un determinado valor probatorio a supuestos que todavía no se han concretado en la práctica judicial. La ley se anticipa así a situaciones imaginarias y entonces les otorga un valor para impedir que el juez tenga facultades autónomas. En consecuencia, mal puede 356

Confr. Julio B. J. MAIER ob. cit. pág. 871.-

considerarse un sistema de valoración, cuando quien valora no existe como sujeto, ni tampoco existe el objeto valorado. No existe el legislador porque casualmente la ley es un texto sin sujeto, ni tampoco existe el testigo, porque es un supuesto sujeto con cierta "fama". Los otros dos sistemas, tienen en común su posibilidad de concretarse en la relación entre el juez o tribunal, perfectamente determinado y las pruebas producidas en un momento histórico dado. Nuestro punto de vista, reduce a uno solo el sistema de valoración de la prueba que incluye tanto a la sana crítica como a la íntima convicción, ya que no encontramos diferencias ónticas entre ambas. Se trata de comenzar analizando los modos de conocer con que cuenta el ser humano. Este debe ser el punto de partida; porque toda valoración supone un previo conocimiento del objeto valorado. Es entonces, cuando cobra vital importancia advertir que muchas veces los objetos a valorar, son valores (valga la redundancia). En esos casos, al mismo tiempo que conocemos, realizamos intuitivamente la valoración. Frente a la belleza, la fealdad, la bondad, la maldad, etc... no hay un conocimiento racional. Ello porque los valores, pertenecen a conceptos que previamente tenemos internalizados desde nuestra formación cultural. Es entonces que el conocimiento valorativo es siempre -al menos al principiointuitivo. Es distinto del conocimiento racional, imprescindible para otro campo del saber, para otros objetos por conocer. Por ejemplo el paradigma del conocimiento racional sería el matemático, que requiere de previos elementos lógicos para poder adquirirse; sigue leyes del pensamiento para llegar a valores universales, desde que racionalmente nadie puede destruirlos. Es decir si dos más dos son cuatro, lo son en cualquier parte del mundo, en la medida que racionalmente recorrí un camino lógico que me permite concluir universalmente. Es un conocimiento que también parte de conceptos, pero que utiliza necesariamente la lógica deductiva para sus conclusiones. Por el contrario -insistimos- cuando de valorar se trata, lo hacemos siempre intuitivamente, sin necesidad de la razón. Ahora bien, luego de ese momento del conocer, llega otro muy distinto, que es el momento de explicar, o fundar el porqué del conocimiento adquirido. Es decir, una vez valorado el objeto intuitivamente, se necesita del discurso racional para fundar la motivación del porqué de ese valorar. Pero es evidente que se trata de una cuestión distinta al originario conocer. Ya conocimos intuitivamente. Ahora necesitamos explicar, dar razones, ello implica un tremendo esfuerzo tendiente a lograr coherencia y fidelidad entre aquél momento cognoscitivo y su posterior explicación pretendidamente racional. No siempre se logra tal coherencia, o mejor dicho tal fidelidad. A veces sucede que no encontramos las palabras adecuadas para poder explicar lo intuitivo. ¿Será que a lo mejor tal tarea resulta imposible? Lo cierto es que el racionalismo pretende ignorar estas dificultades cognoscitivas en el plano de lo intuitivo y a partir de la razón se quiere concebir un modo de

objetivar la valoración. Ello sí es evidentemente imposible. Todo conocer es siempre subjetivo. Lo objetivo en la tarea de conocer y de valorar es un mito del racionalismo, que pretende peyorizar la subjetividad ensalzando de justa la objetividad. Lo real es que mientras más objetivo se pretende ser, menos se conoce. Y, por el contrario, mientras más subjetivo se es, es decir, mientras más nos metemos con el objeto, mejor lo conocemos y podemos en consecuencia valorar más justamente. Por otra parte, las interferencias que desde los afectos, impiden una postura equitativa en el valorar, cuando son conscientes son criticables desde la ética, y cuando no lo son, quedan en el plano del inconsciente, por lo que solamente afloran a partir de que se razone al respecto o un tercero (el analista) permita resignificarlos. Como fuere, vale la pena subjetivar al objeto por conocer, mientras lo podamos manejar y teniendo claro que desde las relaciones afectivas (amor u odio) se pueden alterar las valoraciones que realizamos. En tal caso, la razón vendrá luego, como crítica al conocimiento originario para intentar revisar aquella valoración. Recién en un tercer momento, podemos hablar de objetivización de lo racionalizado, al volcar nuestras ideas en una determinada producción que se somete a la crítica externa; pero ello es muy diferente de la pura objetividad que algunos pretenden. 10. La motivación de las sentencias.Entre nosotros es un lugar común que toda sentencia debe tener sus fundamentos. Ello no fue siempre así, ya que recién después de la Revolución Francesa, se aprobaron normas muy concretas sobre la necesidad de que las sentencias estén motivadas, hasta que se llegó a establecer que la falta de motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en materia contenciosa. Este principio ha llegado a tener una jerarquía fundamental, ya que se lo ha visto como un escalón más en el ascenso hacia los límites que debe tener el Estado para ejercer su poder. Entre nosotros la Constitución Provincial de Santa Fe, en su artículo 91, exige que las resoluciones judiciales estén fundadas, por lo que tiene, entonces, valor constitucional. De cualquier modo al incorporarse la convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) a nuestro texto constitucional (art. 75 inc. 22) y ser uno de los derechos del justiciable el poder impugnar las decisiones de los Tribunales, es obvio que se precisa que la sentencia condenatoria se encuentre debidamente fundada, ya que no podrá ejercerse válidamente el derecho de defensa, para poder expresar los agravios, si no se sabe porqué se llega a la conclusión que se impugna. Con el mismo argumento, toda vez que se instaura el recurso de apelación, se necesita que la sentencia diga sus fundamentos, y de allí que los Códigos Procesales lo imponen como requisitos formales a cumplir bajo pena de nulidad del fallo. Limitado a los argumentos que explican el porqué de la aplicación del derecho, se precisa conocerlos para poder intentar válidamente el recurso de

casación, único ordinario para el juicio público y oral, aunque con las particularidades que analizaremos en el capítulo XIV. Es común ver que para referirse al tema que nos ocupa, se utiliza el concepto de “motivar” como equivalente o sinónimo de “fundar”. En rigor, no es exactamente lo mismo, aunque tengan un sentido semejante. Motivar, en un primer momento, se relaciona con la causa eficiente o final, es decir a la razón por la que el juez se decide por una solución; dicho de otro modo, el motivo es el conjunto de consideraciones racionales que lo justifican al acto, que le dan su razón. Por su parte, el fundamento encierra un concepto más profundo, más medular, ya que se trata de haber profundizado dando las razones de lo que se dijo y porqué se dijo. Como vemos siempre, los motivos y los fundamentos son productos de la razón que, a través de ellos intenta justificar la resolución dictada. Para nosotros, lo concreto es que la motivación o fundamentación pertenecen a un segundo momento, que se produce necesariamente después de la valoración de los discursos probatorios. La etapa de la valoración, que pertenece a la teoría del conocimiento, se va cumpliendo a medida que el sujeto va tomando contacto con los discursos de quienes participan del proceso; allí los va valorando, los considera creíbles o increíbles. Así se llega a la decisión final, siempre como elaboración subjetiva e interna del sujeto. Después llegará el momento de la fundamentación de su sentencia, donde tendrá que explicar los porqués, las razones que lo llevaron a tomar la decisión. Es aquí donde tiene su aplicación la lógica, a través de sus principios, fundamentalmente el de razón suficiente que fuera enunciado por el pensador alemán Leibniz así: “ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”

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Este principio viene siendo

utilizado por los jueces al dictar sentencia ya que se ocupan del obrar humano, desde

su

propio

pensamiento

cuando

razona

explicitando,

mostrando,

descubriendo, las razones que lo llevan a decidir de un modo u otro. El Dr. José Ignacio Cafferata Nores, integrando el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba dictó en fecha 27 de diciembre de 1984 un fallo con motivo de un recurso de casación donde dice textualmente: “El respeto al principio de razón suficiente requiere la demostración de que un enunciado sólo puede ser así y no de otro modo”358 Se refería el jurista de Córdoba a que las pruebas en las que se basan las conclusiones de la sentencia, sólo puedan dar fundamento a esas conclusiones y no a otras. Por ello se ha considerado que las resoluciones de los jueces son fundadas cuando permiten extraer de ella (nos guste o no), las razones lógico argumentativas que lo llevaron a tomar la decisión. De modo que en esta etapa de

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Citado por Olsen A. GHIRARDI en su “Lógica del proceso judicial” Marcos Lerner Editora Córdoba, pág. 83.Confr. Semanario Jurídico de Córdoba, del 7/3/85, Nº536 pág. 10/12, Edit. Comercio y Justicia.-

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la elaboración de los argumentos fundantes, tiene prioridad la teoría de la argumentación, ya que debe responder a un correcto pensamiento. Hay aquí una presencia de la verdad, independiente del objeto del juicio al que se refiere la sentencia. Nos referimos a la verdad, en cuanto muestra un recto pensar argumental del juzgador. Los puntos de partida que son las premisas deben ser verdaderas y el razonamiento también para llegar a una conclusión verdadera. Pero todo con independencia del hecho que se alega acaecido que podrá ser verdadero o no. La verdad que juega en los fundamentos de la sentencia es una verdad vinculada con la lógica del argumentar. De allí que constituye toda una garantía para aquel Juez que luego es criticado o aún juzgado por su actuación. Asistimos a la tendencia de exigir, cada vez más y más, que las sentencias estén correctamente fundadas. Probablemente, sea consecuencia de la crisis en la que se encuentra el funcionamiento de las instituciones estatales y que ha llegado al Poder Judicial. Entonces es preciso que los jueces, al resolver, expliquen con claridad, con transparencia, la razón de sus decisiones. Este constituye el mayor trabajo de un Magistrado. Muchas veces no es tarea tan ardua el resolver, como el de tener que elaborar los fundamentos de un fallo. Las sentencias a su hora, son objeto de innumerables recursos, los que serán oportunamente analizados al final de esta obra, en el capítulo XV. En realidad, la existencia de los recursos, justifican plenamente la necesidad de que las sentencias se encuentren fundadas, al punto que se podría afirmar que las mejores sentencias no se las califica tanto por la justicia que encierra el condenar o absolver, sino por la calidad de la redacción de los argumentos que intentan justificarla. Si bien, en una República, parece conveniente que el ejercicio de la autoridad venga acompañada de una racional explicación, no podemos dejar de señalar que a la mayoría de nuestros clientes, jamás le interesó demasiado la lectura de los considerandos de sus sentencias. Pareciera que los principales interesados en la fundamentación somos los abogados, sumamente atentos en la futura interposición de los recursos, que a no dudarlo, constituyen una importante fuente de labor profesional. Precisamente un gran problema a resolver a futuro, se encuentra en la gran cantidad de recursos que se contemplan en los ordenamientos procesales o constitucionales, que llevan a demorar la firmeza de los fallos más allá de lo razonable.

CAPITULO XI LA PRISION PREVENTIVA

En este tema se encuentra la mayor dosis de hipocresía ya que se buscan argumentos para tratar de justificar el encierro de una persona, a la espera de que comience su juicio y se le dicte sentencia. Nos negamos a seguir aceptando estos falsos criterios que pretenden transpolar desde la teoría general del proceso, aquellos presupuestos que permiten despachar medidas cautelares, como si fuera posible asimilar el embargo de un inmueble o el secuestro de un automóvil, con la prisión preventiva que se prolonga por años.

1. Introducción. El objetivo del presente tema, que abordaremos en este y en el siguiente capítulo, presupone un análisis de la realidad del hombre que tiene la alternativa de vivir el procedimiento penal en libertad o privado de ella. Para eso debemos partir de la fundamentación filosófica -y por qué no ideológica-, de qué entendemos por libertad. Al mismo tiempo, reflexionaremos acerca de cómo el Estado puede justificar la pérdida de la libertad, sin que medie una sentencia que condene a sufrir una pena de prisión. 2. El significado de la libertad: Después de la misma vida y su dignidad, no dudamos en que la libertad importa uno de los bienes más preciados para el hombre. Desde una perspectiva existencial, ella es necesaria para -precisamente- la coexistencia, por lo que debe ser respetada tanto por los demás miembros de la comunidad (en un plano horizontal), como por quienes ejercen el poder en una organización estatal (en un plano vertical). Por ello el derecho, concebido como un instrumento imprescindible para regular las interacciones humanas, debe aspirar éticamente a conseguir y preservar ese ámbito de libertad que el hombre ya posee en su estado natural. No necesitamos recurrir al paradigma del derecho natural para reconocer “el derecho a la libertad”, ya que por lo menos en los países que tienen culturas similares al nuestro, existe un amplio consenso en reconocerlo como la ausencia de restricciones impuestas por un gobierno a lo que un hombre podría hacer si quisiera. En realidad, vamos a agregar “si además, pudiera”, ya que el derecho a la libertad siempre se ejerce en el ámbito de lo posible, lo que muchas veces depende de cuestiones económicas. Tan importante es el derecho a la libertad, que su defensa ha dado lugar a uno de los movimientos ideológicos más importantes en la historia del pensamiento occidental, el liberalismo. Esta ideología que evidentemente choca muchas veces con la idea de igualdad, reconoce que las leyes en algún sentido afectan de alguna manera la libertad. Pero se las acepta en tanto se imponen para la defensa de otros valores que también se reconocen como indispensables359. El derecho a la libertad, tiene la amplitud que le otorga su ejercicio en diferentes actividades humanas. Veamos algunas expresiones de la libertad consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. En el plano de la libertad locomotiva, encontramos la libertad de vivir en determinado lugar, la de transitar por todo el país, la de salir o entrar del país. En otros planos la libertad de expresión, la de elección sexual, la de culto o la de ser ateo, la de comercio, la de elegir libremente con quién asociarse, con quién convivir, con quien trabajar y de qué trabajar, o simplemente la libertad de no trabajar, la de elegir cómo vestirse, como instruirse, qué estudiar, como divertirse, la libertad de elegir sus gobernantes o ser elegido, la de militar políticamente, la de agremiarse, la de tener conductas privadas que no ofendan a terceros, hasta el extremo de la posibilidad de suicidarse como consecuencia de su libre decisión. Por supuesto, que a nosotros nos interesa solamente un aspecto de tan amplia gama que no pretendemos agotar en la ejemplificación, la que se relaciona con la 359

Puede verse una interesante argumentación sobre la igualdad, en relación al derecho a las libertades, en DWORKIN Ronald “Los derechos en serio”, Editorial Planeta - Agostini, España, 1993, pág. 388.-

libertad de locomoción, la de poder trasladarnos libremente de un lugar a otro. Libertad que precisamente se pierde cuando el Estado lo decide, a veces con una sentencia condenatoria y otras antes de que ello ocurra, preventivamente. Dentro de las ramas del derecho, el constitucional se ocupa del estudio de sistemas de gobierno que en función de las ideologías y fundamentos filosóficos imperantes, consagran mayor o menor marco de libertad al hombre, y en consecuencia mayor o menor poder al Estado para afectarla. Así, regímenes totalitarios estatistas, fundados en concepciones que entienden que el hombre debe someterse a la sociedad, o estado, no tendrán límites en su poder para conseguir sus fines ideológicos (doctrinas fascistas). Por el contrario, el estado de derecho demoliberal limitará, por distintas razones, su poder respetando un amplio margen de libertad de las personas. En cualquier caso, siempre conservará la posibilidad de utilizar la fuerza monopolizada por el Estado a fin de asegurar una convivencia armónica frente a conductas que provocan alarma social. Aparece entonces el estudio del derecho penal que, antropológicamente fundado, deberá constituirse en un sistema garantizador de libertades. El derecho procesal penal, como instrumento ineludible para posibilitar la aplicación de las penas, se relaciona íntimamente con la libertad de aquellos que, antes de la sentencia, gozan de lo que no dudamos en llamar la ficción de inocencia. 3. Los medios de coerción personal. La doctrina ha denominado de este modo, a aquellas facultades que poseen los jueces o tribunales, para conseguir -en general- el aseguramiento del ejercicio de la jurisdicción. Se refieren a limitaciones vinculadas a la libertad ambulatoria de personas, que participan de alguna forma en un proceso. Esa participación podrá limitarse a una función probatoria (testigos o peritos) o específicamente asumir el rol de parte pasiva propiamente dicha (imputado). Se distinguen, en consecuencia, de aquellas facultades que los órganos jurisdiccionales ejercen para afectar la movilidad de bienes o cosas, aunque la finalidad sea la misma. A éstos se los denomina medios de coerción real (inhibición, embargo, secuestro) o medidas cautelares. Intentando cuantificar el fenómeno que nos ocupa, ello depende que se inserte en un proceso -tal como lo concebimos -, o en un mero procedimiento. En el primero, el despacho de la medida se hace siempre a instancia de parte legitimada para solicitarla y la misma, como no es proyectiva, no provoca un contradictorio previo. En cambio, en el procedimiento inquisitivo que rige en materia penal por regla general, las medidas son dispuestas de oficio e incluso algunas provienen de funcionarios policiales. Ello sirve como puntual ejemplo de la concentración del poder que, autoritariamente, se adjudica a órganos del Estado, en desmedro de las personas que la sufren. Claro que como fundamento ideológico se recurre a la necesidad de "defender la sociedad", ente ideal concebido como superior a sus propios componentes. Finalmente es posible encontrar en el sistema jurídico vigente las siguientes medidas de coerción personal: el arresto, la aprehensión pública o privada, la citación, la detención, la incomunicación, y la prisión preventiva. 3. 1. La coerción en el nuevo código procesal penal de Santa Fe. En el sistema de la ley 12.734, los medios de coerción son regulados en el Título III, dentro de las Disposiciones Generales que contempla todo el Libro primero del nuevo código procesal penal de Santa Fe. Se lo denomina “Medidas cautelares” y comprende tanto la coerción personal como la real. La primera gran diferencia que ya adelantábamos para los procesos penales, implica que nunca una medida cautelar, cualquiera fuera su naturaleza, va a ser ordenada oficiosamente, sino que el Tribunal la podrá disponer solamente a pedido de parte. Tampoco su cese va a proceder de oficio, sino que también requerirá el puntual pedido de parte. Ello ocurrirá cuando se advirtiera la

desaparición de alguno de los presupuestos que la ley exige para que se puedan despachar. En efecto, dispone el artículo 205, que para la viabilidad de la medida de coerción que requieran las partes, deberán estar presentes los siguientes presupuestos: a) apariencia de responsabilidad en quien va a terminar sufriendo la coerción cautelar; b) que exista peligro frente a la demora por el paso del tiempo ya que se piense en la posibilidad de frustrarse algún derecho o potestad; c) tiene que guardarse proporcionalidad entre la medida cautelar y el objeto de la cautela; d) la exigencia de contracautela que solamente se necesitará cuando la medida cautelar sea real y solicitada por la parte querellante. Como vemos se trata de cumplir con los presupuestos que la teoría general del proceso, reclama para cualquier medida cautelar, que obviamente en materia del proceso civil, comercial o laboral, refiere exclusivamente a la coerción real. La doctrina intenta justificar las medidas de coerción personal para el proceso penal, desde una teoría que construyó los presupuestos pensando en cuestiones patrimoniales que cautelarmente debían afectarse en la libre disponibilidad de su titular, para asegurar derechos en litigio. Como si fuera posible equiparar el patrimonio, los bienes de una persona, su capacidad productiva, con su libertad ambulatoria. En realidad, se trata de un intento de justificación del ejercicio del poder punitivo, que se anticipa al dictado de la sentencia, que se ejerce en la etapa de investigación, generalmente apenas comienza el procedimiento y es evidente el interés social que existe para que en muchos casos graves, ello ocurra de inmediato. Otro mecanismo que también parece satisfacer inquietudes sociales, para que cese una situación evidentemente injusta, y que se aparta de la concepción tradicional de las medidas cautelares, la constituye la cesación provisoria del estado antijurídico producido por el hecho que ha provocado la iniciación de la investigación penal. En el nuevo código procesal penal de Santa Fe, su artículo 207, regula la posibilidad de que tanto los actores como el fiscal o el querellante, pero también la simple víctima o damnificado sin que lleguen a formalizar su constitución en parte, e incluso el propio imputado, puedan solicitar al tribunal que resulta competente en la investigación penal preparatoria, que disponga provisionalmente el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado tanto en las cosas como en sus efectos. Aquí se contempla un procedimiento de sustanciación en audiencia oral y lo que se resuelva será irrecurrible. Un ejemplo clásico en este tema, lo constituye el caso de la usurpación, donde con claridad apenas comienza la investigación se comprueba que un inmueble ha sido ocupado clandestinamente con todos los demás elementos exigidos por el tipo penal, de modo que el Juez a pedido de la víctima, puede proceder al inmediato desalojo del intruso para reponer en la posesión o tenencia, a quien fuera despojado, sin perjuicio de lo que resulte finalmente. Como se advierte, la fuerza de convicción que presente el caso debe ser lo suficientemente importante, como para asegurar que no se estará cometiendo un absurdo adelantamiento de una opinión, que luego no podrá confirmarse en los pasos siguientes del procedimiento. Por lo tanto la procedencia de esta medida debe ser excepcional y despachada prudentemente cuando en la audiencia oral, aparezca con claridad la necesidad de restablecer un orden alterado. Se afirma que dos son las finalidades que en teoría deben perseguir las medidas de coerción, por un lado evitar el riesgo de que se frustre la actividad probatoria y por otro lado que no se convierta en ilusoria la pretensión que las partes traen al proceso. Así lo consigna el artículo 208, de un modo ideal y principista, cuando en realidad como veremos luego, la finalidad del encarcelamiento preventivo cuando se prolonga en el tiempo, dista mucho de esos objetivos declamados y sirve a una política represiva que puede violentar principios constitucionales. Es aconsejable que estratégicamente toda persona que ha tomado conocimiento por cualquier medio, de que resultara imputado en una causa penal y por lo tanto exista el riesgo de ser privado de su libertad en relación a ella, se presente espontáneamente ante el funcionario fiscal que se encuentre a cargo de la investigación, para dejar constancia de que su intención no es sustraerse, sino

que por el contrario se pone a su disposición y solicita que cuando sea necesario se lo cite360, fijando para ello un domicilio en el ámbito territorial de su competencia. Ese comparendo en algunas partes se denomina como “presentarse y estar a derecho”. Estamos ingresando al funcionamiento de la primera coerción que sufrirá el sujeto incluso antes de ser concretada su condición de imputado. Se trata de la citación, que es la medida de coerción personal más leve, pero que de igual modo afecta la libertad del sujeto que la recibe, ya que a partir de ella surge la obligación de comparecer. La procedencia de la citación361, siempre es por descarte, o sea cuando no proceda la detención y persigue la finalidad de la identificación policial o para que concurra a la audiencia imputativa ante el Fiscal, donde se le atribuirán los hechos y se le notificará de todos sus derechos. El arresto362 es otro medio de coerción personal y funciona en aquellos casos donde resulte imposible individualizar a los presuntos responsables del hecho respecto de otras personas que en realidad serían los testigos de lo ocurrido. Es una medida fugaz, que se puede cumplir en el lugar donde se los encuentra y también contiene la posibilidad de incomunicarlos a todos. Puede durar hasta 24 horas cuando así lo exija la complejidad de las circunstancias que impidan la individualización para distinguir entre imputados de testigos. Aquí la cautela se dirige a determinar perfectamente quienes serán órganos de prueba como testigos y quienes resultarán incriminados como futuros imputados. El arresto en general va a ser utilizado por la policía que obviamente va a llegar primero al lugar de los hechos, generalmente llamada por personas anónimas que denuncian telefónicamente sucesos que generan alarma y cuando ello ocurre resulta que no es sencillo determinar quienes son los autores y quienes los testigos, sobre todo si se trata de hechos de violencia, como ocurre con la figura del homicidio en riña, donde incluso hay quienes intentan separarlo o impedir que continúe la agresión. De allí que cuando los códigos autorizan el arresto, se los llevan a todos a las dependencias policiales, para que ya en ella, pueda el Fiscal adoptar medidas para determinar quién es quién.

4. La prisión preventiva Llegamos a la prisión preventiva, que cuando se prolonga en el tiempo, se convierte en una verdadera pena anticipada. No hay dudas que es el medio más gravoso de coerción, y que concentra todas nuestras críticas. En el código de Santa Fe, que analizamos en este capítulo, se regula precisamente en qué hipótesis procede su dictado, ya que se parte de la regla que es la situación del imputado en libertad y a la sumo siendo citado a comparecer ante el Fiscal o en su momento ante el Juez en las respectivas audiencias para arribar al juicio oral. En el capítulo siguiente, por el contrario abordaremos la situación regulada en aquellos códigos que inversamente plantean la regla como la privación de la libertad y la excepción es la libertad durante el proceso. O sea el modo tradicional, por el que se procura recuperar la libertad perdida, conocida comúnmente como “excarcelación”, y que ha venido sufriendo reiterados vaivenes normativos ya que en algún momento se restringe su utilización aumentando la represión y en otros se pretende acercarse al reconocimiento de que el mayor número de personas imputadas debería merecer el derecho a esperar libre el dictado de la sentencia. Como viene ocurriendo en anteriores capítulos, el tema que abordaremos seguidamente, puede analizarse partiendo de fenómenos que existen en la legislación vigente. Por lo tanto, el método a utilizar, será indudablemente el de la dogmática jurídica. Desde ese lugar normativo, todas las leyes procesales se ocupan de establecer que la procedencia de la prisión preventiva se relaciona directamente con la atribución de un delito que tiene pena privativa de libertad no alternativa con la de multa. De lo contrario no se justificaría el encarcelamiento.

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Art. 209 C.P.P.S.F. Art. 210 C.P.P.S.F. 362 Art. 211 C.P.P.S.F. 361

Pero si se acepta por un momento dejar de lado la ley, para analizar la realidad del fenómeno de persecución penal al que se le ha dado en llamar indebidamente “proceso penal”, y vincular su pretendida eficacia con la prisión preventiva, es posible enriquecer el análisis en la búsqueda de soluciones que en la hora actual debemos obligadamente hacer desde nuestra privilegiada situación de universitarios. Es preciso entonces, que el lector tenga presente temas ya abordados anteriormente, con la finalidad de evitarnos reiteraciones. A la prisión preventiva, en general la doctrina la justifica partiendo del postulado preambular que manda "afianzar la justicia" y así la consideran una de las tantas medidas cautelares que las partes tienen en un proceso, para asegurar que su pretensión no se convierta en ilusoria. En consecuencia, son dos las finalidades de toda medida cautelar: por un lado, el contenido de la pretensión, y por el otro lo relacionado con la prueba. Como sabemos, los presupuestos de las medidas cautelares para la teoría general del proceso son: el llamado “fumus bonis iuris”, que se traduce en la especie en el juicio de probabilidad contenido generalmente en el auto de procesamiento; el “periculum in mora”, que frente al transcurso del tiempo plantea la urgencia del despacho de la medida; la contra-cautela, que siendo el Estado presuntamente solvente no se concreta; y por último la necesidad de que exista proporcionalidad entre la medida y lo cautelado: la prisión preventiva y su relación con la pena. Cuando se trata de un proceso civil, comercial o laboral, partiendo de los mismos presupuestos aludidos, es aceptado que con la finalidad de asegurar los bienes en litigio se despachen embargos, inhibiciones, o -como extremo- el mismísimo secuestro del bien si su naturaleza lo permite. Por su parte, para asegurar la efectividad probatoria de las partes frente a eventuales dificultades que puedan aparecer, los jueces están facultados a ejercer medidas coercitivas contra personas, como -por ejemplo- traer por la fuerza pública a un testigo renuente. En el procedimiento penal se alega que, luego de descubrir la verdad, corresponde entonces hacer lugar a la pretensión del actor, o sea: condenar a la pena de prisión o reclusión que correspondiere. Entonces, se estima que la prisión preventiva viene a asegurar en determinados casos (en que no procede la excarcelación), tanto una como otra de las finalidades antes mencionadas (pretensión y prueba). Nada menos cierto. En primer lugar, el objetivo de probar tanto la existencia del hecho, como sus características delictivas y la autoría y responsabilidad penal del imputado, poco tiene que ver con que permanezca encarcelado durante el curso del procedimiento. Ello puede ser válido en los primeros momentos de una investigación pero, en la práctica, las posibilidades de entorpecer la colección de pruebas no se asegura con el dictado de la prisión preventiva que, como dijimos, por suponer un juicio de probabilidad, impone que al momento de su dictado ya exista un importante material probatorio que justifique la apariencia de responsabilidad penal. Es por ello que la finalidad de la prisión preventiva queda reducida al aseguramiento de la actuación de la ley penal; o sea la aplicación efectiva de una pena. A ello contribuye la prohibición -en general- de nuestro sistema de que se condene en rebeldía, tema que ya fuera abordado anteriormente para demostrar lo absurdo que en muchos casos supone el premio de la prescripción para quien, conociendo la imputación en su contra, prefiere convertirse en prófugo de la justicia363. Para demostrar que no puede cuantificarse como cautelar a la prisión preventiva en la realidad que nos toca vivir-, baste simplemente con advertir que en el plano óntico de la medida, ella importa una pérdida irreparable y trascendente. Si podemos aceptar que para asegurar la pretensión de naturaleza patrimonial se

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Esta posición que no es compartida por nosotros, y que ya tuvimos oportunidad de analizar, es la que fundamentalmente provoca la cuestión del encarcelamiento preventivo, que cuando se prolonga en el tiempo es, a no dudarlo, un adelanto inconstitucional de pena.

embargue y secuestre bienes del demandado, lo real es que éste, pese a perder el uso o goce del mismo, no ve afectada directamente en ello a su persona, en la medida en que conserva su libertad, puede “coexistir” procurándose nuevos bienes para su realización personal. Por el contrario, la pérdida de libertad por tiempo prolongado, (tal como acontece en nuestro lento y burocrático procedimiento penal) supone necesaria e ineludiblemente, una despersonalización de quien la sufre. El bien del que se ve privado, forma parte de su persona: la libertad es el estado nato y primario del hombre, está ínsito en su naturaleza. Desde este punto de vista, y con el afán de que se comprenda mejor nuestro enfoque, la sola pérdida de libertad supone siempre una directa ejecución de una pena que se anticipa así a la sentencia. Del mismo modo que si en el proceso civil que mencionamos, con un falaz argumento cautelar, se dispone no sólo el embargo y secuestro, sino el remate de los bienes del demandado y el dinero producido en la subasta se entrega al actor en un depósito irregular, que como tal le permite disponerlo anticipadamente. Toda medida cautelar, por grave que fuere, nunca puede compararse con la pérdida de la libertad, ya que ésta no admite -por su naturaleza- una ulterior reparación. Lo vivido en prisión es singularmente irreparable, por la sencilla razón de que el paso del tiempo no puede volverse atrás, no puede detenerse. Pero además, la privación de libertad en un procedimiento penal, sin que se arribe a la condena, supone un gravamen mayor que la esperada por el actor en su pretensión punitiva. En efecto, como sabemos, quien está procesado y cumpliendo prisión preventiva, se encuentra paradojalmente amparado por el estado de inocencia, y por lo tanto no podría ser sometido al régimen previsto en la legislación penitenciaria, que intentan dar cumplimiento a los fines de la pena. Hasta hace pocos años, así ocurría y en consecuencia, no podía recibir las llamadas "visitas íntimas", no podía trabajar para obtener dinero y mantener sus necesidades y la de su familia, no podía salir transitoriamente, y menos recibir conmutaciones que le acorten su encarcelamiento desde que no existe (por el mismo estado de no condenado) la pena a reducir. El mayor sinceramiento respecto a la realidad de la prisión preventiva, la encontramos en el propio código penal, cuando al momento de practicarse el cómputo de la pena aplicada, se tiene en cuenta el tiempo cumplido teórica e hipócritamente, en el cumplimiento de la medida cautelar. Claro que no propiciamos volver a la etapa anterior a Carrara y por lo que tanto luchara, donde lo cumplido en prisión preventiva no se tenía en cuenta para el cumplimiento real de la condena.; sino que, en realidad, el fenómeno de la prisión preventiva, cuando se prolonga en el tiempo de un modo desmesurado, sin que exista en la legislación un límite a su vigencia, y más allá de las propias hipótesis de cesación del encarcelamiento, al considerarse que en caso de condena con el tiempo cumplido saldrá en libertad condicional o definitiva; encuentra justificación real en otros discursos que debemos sincerar. Y lo real es que esta sociedad enferma de autoritarismo, que no tiene internalizados los valores sentados en las normas constitucionales, no solamente acepta este estado de cosas, sino que exige que de inmediato toda persona acusada de haber cometido un hecho ilícito de cierta gravedad sea encarcelada y así se la mantenga, sin considerar el tiempo que llevará llegar al juicio. Esa pretensión, que puede ser discutible en un plano teórico y que puede pecar por idealista, no nos preocuparía demasiado si el tiempo entre que ello ocurre y el dictado de la sentencia, no fuera tan prolongado como lo es hoy. Los propios dirigentes políticos en sus campañas electorales han utilizado el consabido y simplista enfoque de que debemos terminar con que los delincuentes

entren y salgan de las comisarías. Y a ello contribuyen los mensajes también simplistas, de los medios de comunicación social. Lo cierto es que la realidad es mucho más compleja e implica que para poder aplicar una pena de prisión en un estado de derecho, se deban transitar los pasos de un verdadero proceso, donde el actor sea un Fiscal independiente del Juez representando al pueblo y por qué no a una víctima coadyuvante-, para que den comienzo a esa serie consecuencial y lógica de instancias proyectivas. Y en esa actividad del actor debe recaer la responsabilidad de llevar no solamente una afirmación, sino también la confirmación de su discurso -o sea, las pruebas-, para que luego de proyectadas convenientemente sus instancias, y mediando negativa de quien reacciona (el imputado), se produzca el debate dialéctico donde la eficacia de las partes y la eficiencia de su actividad, que culmina en una sentencia absolutoria o de condena. Todo ello participando de uno de los principios fundamentales de todo proceso, el de transitoriedad: mientras menos tiempo dure mejor. En tal hipótesis que reconocemos ideal, pero no imposible, las medidas cautelares serán despachadas con criterios de excepcionalidad, para asegurar que cada una de las partes pueda ver garantizada la producción de sus discursos y cumplido el único objeto del proceso: la sentencia.

5. Regulación legal en los códigos procesales: El principio general que rigió hasta la aparición del código de Córdoba de 1938 -o sea, hasta que aparece la doctrina de Alfredo Vélez Mariconde a servir de base y marco para el progreso de la llamada ciencia jurídica procesal penal)-, era que todos los imputados se encontraban detenidos en “prisión preventiva”, a partir de que se los vinculaba con una causa penal. Después de quedar -por regla- presos, algunos recuperarían la libertad en un posterior examen del material probatorio; pero nadie se preocupaba demasiado por elaborar teorías limitadoras del poder penal, que precisamente encontraba en esa herramienta procesal una eficaz ayuda para “combatir la delincuencia”. Con el código de Córdoba, como dijimos, se comienza a distinguir y clasificar a los delitos para someter a prisión solamente los que tuvieran pena privativa de libertad contemplada y que no fuera alternativa con la multa. Por lo tanto, numerosos delitos no merecerían nunca que los imputados sufrieran privación de libertad. A los delitos donde procedía la prisión (porque la pena iba a ser de encierro), a su vez se los volvía a clasificar, para distinguir los excarcelables -que referían a delitos menores-, de los inexcarcelables -que eran los más graves-. Incluso, en los delitos excarcelables, primero el imputado estaba necesariamente detenido y cuando llegaba el momento se dictaba su prisión preventiva, la que no se hacía efectiva porque se confirmaba su libertad provisional. Era una verdadera ficción judicial. Es más, fruto de una lógica impecable, se llegaba a afirmar que para que se aplicara la excarcelación, obviamente primero el imputado debía estar detenido, de lo contrario era imposible liberarlo. De manera que en estos casos, se los detenía a sabiendas que al poco tiempo saldrían en libertad, excarcelados. Esos códigos se ocupaban especialmente de consignar en qué casos, bajo qué condiciones, era procedente la excarcelación. Actualmente, producto de las feroces críticas que recibiera el instituto -sobre todo cuando era por pocas horas o días-, los códigos instrumentaron la posibilidad de otorgar el derecho a permanecer en libertad, sin perderla. Ello ocurre con el instituto de excarcelación anticipada o exención de prisión, que se anticipa al hecho de la coerción física disponiendo que permanezca en libertad aquel que lo merece, en función de que no es tan grave el delito por el que se lo relaciona con el procedimiento penal. En general, todos estos códigos que constituyen la gran mayoría de los vigentes en nuestro país, responden al esquema inquisitivo y por lo tanto, la procedencia de la prisión preventiva, es decisión oficiosa del juez.

Finalmente, se llega a los códigos más modernos364 donde, directamente, no se regulan las formas para obtener la libertad, sino por el contrario, lo que es motivo detallado de pautas legales a cumplimentar, es precisamente en qué casos procederá la prisión preventiva. Además, se agregan alternativas al cumplimiento de la prisión preventiva, para hipótesis donde resulta absurdo su cumplimiento, como ocurre con las personas con enfermedades terminales. En estos modelos volcados al sistema acusatorio, se va a exigir siempre que la prisión preventiva sea decidida por el juez pero a pedido de la parte actora y respetando el derecho de audiencia del propio imputado y su defensa. Este es el modelo seguido por el nuevo CPP de Santa Fe (arts. 219 y ss). 6. La duración de la prisión preventiva. Su relación con la problemática del plazo razonable. Un gran paso en la historia del derecho penal fue lograr que el tiempo durante el cual el imputado permaneciera en prisión preventiva, se tuviera en cuenta en el cómputo de la sentencia que lo condenaba a prisión o reclusión. Es que, hasta ese momento, la pena a cumplir comenzaba su ejecución como si el tiempo transcurrido en prisión preventiva, a la espera de la sentencia, no hubiera existido. Este relativo avance en el derecho del imputado, puede aparecer como una aparente contradicción teórica, al argumentarse que retroactivamente se afecta la ficción de inocencia con que pretendía tratarlo el sistema. Más esa contradicción como adelantamos- es aparente, porque el estado de inocencia cumple una función ficcional, que desaparece cuando sobreviene la condena. Como ella es declarativa de culpabilidad, respecto de un hecho que también se declara ocurrido con anterioridad a su dictado, es lógico que todo se retrotraiga a dicho momento. A partir de la sentencia y su relativa autoridad de cosa juzgada, la persona que había sido considerada inocente para el sistema, es jurídicamente autor responsable de un delito ocurrido históricamente en el pasado. Es así que aquella prisión preventiva que se intentaba justificar con fines cautelares, y se aplicaba a aquel sujeto ficcionalmente inocente, se convierte en pena parcialmente cumplida con el consiguiente beneficio para quien el tiempo de prisión no le habrá pasado en vano. Es que ontológicamente es imposible distinguir entre el cumplimiento de un encierro cautelar, de aquel que supone la ejecución de la pena impuesta. En el primer caso se puede tener la angustia por la incertidumbre del futuro y, en cambio, en el segundo, se sabe con seguridad el vencimiento del plazo fijado para dar por cumplido el encierro; pero más allá de esto, en ambos se ha perdido la posibilidad existencial de optar por acciones que exigen ámbitos de libertad inexistentes en la cárcel. Peor sería que para no encontrar supuestas contradicciones la solución sea considerarlo culpable mientras transita en prisión el proceso y ejerce su defensa. Mejor sería, por el contrario, si no se lo encarcela hasta que se dicte prontamente la sentencia que lo condena. En nuestra Constitución Nacional se establece que nadie puede ser considerado culpable sin que exista una sentencia condenatoria, fruto del debido proceso, y con el merecido respeto a todas las garantías del imputado y su defensa en juicio. Lo que no se dice -porque obviamente no sería posible determinarlo normativamente - es cuánto tiempo demandará tal juicio. El problema aparece cuando la cruda realidad, pone al desnudo la perversidad del sistema penal; y esto sucede cuando la prisión preventiva supera los límites más prudentes en cuanto al tiempo de su duración. Es allí cuando se advierte la necesidad de que la legislación exija un término para su cese. En la legislación procesal penal de nuestro país, hasta la ley 23.050 que en su momento reformó el C.P.P. de la Nación, no había normas que regularan un tope

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Ejemplos de esta tendencia, lo constituyen el CPP del Chubut art. 220 y el nuevo de Santa Fe ley 12.734 art. 219.

preciso a la duración de la prisión preventiva. Así, las provincias fijaban un máximo para el encarcelamiento, pero solamente en relación a la etapa de instrucción 365. La mencionada ley 23.050 que se dicta con el advenimiento del gobierno democrático en 1984, y contemporáneamente a la adhesión al pacto de San José de Costa Rica, establecía como hipótesis de excarcelación (o, mejor dicho de cesación de prisión), el que haya transcurrido el plazo de duración del proceso que fijaba el artículo 701, aunque no podía en ningún caso exceder los dos años (ello porque la causa podía demorar más de dos años por varios motivos, como lo era cualquier actividad que no dependiera del Tribunal). Así lo estipulaba el artículo 379 en su inciso 6º que incorporó la ley 23.050. Pero si bien aquí se fijaba un plazo de duración de la prisión preventiva permitiendo su cese, la resolución dependía del arbitrio judicial en tanto lo autorizaba el artículo 380 del mencionado derogado código procesal penal, al regular las hipótesis de improcedencia u obstáculos a la libertad. Como vemos, y en el mejor de los supuestos, la libertad del imputado dependía del criterio judicial, que analizaría la mayor o menor peligrosidad procesal, es decir, si se podía presumir que trataría de eludir la acción de la justicia. Por lo tanto, aún vencidos los dos años, si se solicitaba la libertad invocando el inciso 6 del artículo 379, bastaba con valorar las características del hecho y las condiciones personales del imputado, para concluir en la viabilidad de presumir alguna intención de eludir la acción de la justicia; o sea, que se convertiría en rebelde, impidiendo el trámite hacia la sentencia. De este modo, la prisión preventiva se prolongaba más allá de los dos años, y seguía incumplido el derecho consignado en la Convención Americana sobre derechos humanos, que habíamos incorporado mediante la ley 23.054. La circunstancia de no fijar estrictamente un límite infranqueable para estimar la razonabilidad del encarcelamiento preventivo, y el hecho de que aquella ley procesal penal reformadora del Código Procesal Penal de la Nación, era anterior a la que incorporaba el Pacto, mal podía tener aspiraciones de cubrir la regulación exigida, cuando además se aplicaba solamente a los procesos de los tribunales nacionales y federales. Era necesario, insistimos, que el legislador nacional regulara la norma de la Convención Americana, para despejar cualquier duda sobre cuál era el plazo razonable para mantener como máximo en encierro a un imputado a la espera de ser juzgado. Recién con la ley 24.390, se regula, en forma unificada para todo el país, los plazos de duración de la prisión preventiva. Importa una reglamentación del art. 7 punto 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que se encuentra incorporada al texto constitucional. Esta ley rige desde su publicación en noviembre de 1994 y tuvo una importante modificación con la ley 25.430, que además la incorpora al código procesal penal de la Nación. De allí la importancia que tiene para el derecho interno, porque, como ya dijimos, en dicho pacto se consagra el derecho de todo imputado que ha sido privado de su libertad en relación a un proceso penal -entre otros-, a ser juzgado en un plazo razonable o de lo contrario a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad -finaliza el texto del Pacto que nos ocupa-, podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De modo que, a nuestro criterio, cualquier análisis que se intente hacer del texto reformado de la ley 24.390, debe partir de compatibilizar su interpretación con el espíritu de la Convención que nuestro país ya había aprobado mediante la ley 23.054 y que desde la última reforma constitucional ha quedado a ella incorporada, en virtud de lo dispuesto por su artículo 75 inciso 22.

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Es el caso del viejo código de la provincia de Santa Fe ley 6740, donde según el artículo 208 se establecen 8 meses como máximo de duración de la prisión preventiva, pero durante la etapa instructora, de manera que llegada la causa a juicio no hay límite expreso.

Se hace imprescindible entonces determinar el alcance del artículo 7 inciso 5 del Pacto, que -según nuestro criterio-, al poner límites -aunque imprecisos- a la duración del encarcelamiento preventivo, está disponiendo una virtual cesación de la misma en los casos en que no se pueda cumplir con el dictado de una sentencia en un plazo razonable. El tema era determinar cuál era ese plazo razonable, esforzado propósito que finalmente ahora esta norma procura. Cuando se prolonga excesivamente la sustanciación del proceso, sucede que, a la hora de dictar sentencia, en muchos casos se afecta la individualización de la pena a aplicar en la condena; y cuando sobreviene una absolución, ésta importa el claro reconocimiento a un encarcelamiento absurdo e injustificado. Por otra parte, el fenómeno del preso sin condena da por tierra con el principio de prevención especial que la doctrina le adjudica a la pena, ya que no será la misma persona aquella que cometió el hecho, que la sentenciada después de un prolongado encierro preventivo. Al mismo tiempo, genera situaciones desiguales en cuanto al trato que reciben los presos sin condenas, ya que como anticipamos, muchos de los beneficios de los condenados les eran negados por la ironía de respetarles el estado de inocencia. Es por ello que como vimos, los códigos procesales penales vienen estableciendo pautas para la procedencia de excarcelaciones que en rigor se deben considerar siempre dentro del instituto de la cesación de prisión preventiva, con la única finalidad de hacer respetar el principio de proporcionalidad entre la cautela y la pena a cautelar. En esa relación hipotética que se debe hacer en cada caso en particular, se benefician quienes luego de un prolongado tiempo de prisión sin recibir la sentencia, salen en libertad del mismo modo que ello ocurriría si en esos momentos fueran condenados a cumplir una pena privativa de libertad. Esta se da por compurgada, o sirve a los fines del tiempo exigido para poder gozar de la libertad condicional que regula el Código Penal en su artículo 13. Así, muchas hipótesis de cesación de prisión preventiva son las que contempla el artículo 331 del C.P.P. de Santa Fe ley 6740. La ley 24.390 se aplica a todos los casos del sistema penal argentino, excepción hecha de la conducta prevista y reprimida por el artículo 7 de la ley 23.737 y quienes puedan merecer las agravantes previstas en el artículo 11 de la misma ley. Así lo dispone expresamente el artículo 11, con un criterio discriminador que merece nuestro total repudio. De este modo hay dos categorías de imputados: los excluidos del régimen por decisión de determinada política criminal, y los demás imputados o condenados por delitos contemplados en el Código Penal o demás leyes penales especiales que quedarán al amparo de las disposiciones de la ley 24.390. Estamos por la inconstitucionalidad de esta norma, en cuanto ofrece un serio reparo a la igualdad ante la ley, pues todos son igualmente imputados o procesados por delitos que se encuentran a la espera de un fallo cumpliendo prisión preventiva. No advertimos porqué motivos los imputados de infringir determinada figura de la ley de estupefaciente, por grave que sea, van a tener un tratamiento más gravoso, y entonces para ellos no va a tener límite la prisión preventiva. Por otra parte si la ley pretende ser una suerte de reglamentación de la normativa contenida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si en ella no se distingue entre los imputados, hacerlo implica en la práctica una modificación arbitraria de sus alcances. Los derechos humanos que se protegen, entre los que se cuenta el ser juzgado en un tiempo razonable, son para todos los imputados. Así de clara es la disposición que hoy tiene jerarquía constitucional, por lo que el legislador nacional no puede bajar una política criminal discriminatoria y dejar fuera de la aplicación de esos derechos, a determinados imputados o condenados.

Al margen de esa discrepancia entendemos que el Congreso de la Nación tenía y tiene facultades para regular los temas que aborda366, aspectos que no poca polémica desata. Es imprescindible unificar criterios de duración del encarcelamiento preventivo, ya que no puede haber diferentes “tiempos razonables”, entre una provincia y otra. Resulta sumamente injusto que un sujeto sea privado de su libertad por un tiempo indeterminado, o por cinco años como máximo, mientras que si su proceso hubiera tramitado en distinta jurisdicción, el plazo del encarcelamiento preventivo sería considerablemente menor. Se trata de la misma injusticia que aparece cuando en una provincia los regímenes excarcelatorios establecen más obstáculos para obtener la libertad que en otras. De esta manera, determinado ilícito penal se agrava en la práctica, al no permitir la libertad del imputado durante el proceso. Todas estas cuestiones aconsejan el dictado de un código único para todo el país, con muy pocas disposiciones procesales, que serían las esenciales para brindar un programa mínimo de estructura del proceso penal. Ello sin perjuicio de que en cada provincia y a su hora en el ámbito federal, se dicten normas reglamentarias de aquéllas, donde se tengan en cuenta las características meramente locales y que no afectan la aplicación de una política criminal obviamente nacional367. Más allá de la real intención del legislador -que a la hora de interpretar el discurso de la ley, en nuestra opinión carece de relevancia conocer-, pensamos que la ley 24.390, está inspirada en esa idea de unificar criterios en materia de encarcelamiento preventivo en todo el ámbito del país. 368 7. Cesación de la prisión preventiva. Cuando el imputado viene sufriendo un encarcelamiento sin que exista una sentencia condenatoria en su contra, se entiende que su situación es de una prisión que no puede ser considerada una pena, sino que en todo caso se la va a disfrazar de medida cautelar, para que pueda pasar por el examen de constitucionalidad, frente a la ficción de inocencia que lo protege. Que el imputado consiga su libertad, durante el trámite del procedimiento, puede ser llamada una forma de excarcelación, pero cuando se trata de quien ha sido sometido al rigor de una prisión preventiva (lo que supone que no era viable estar en libertad a la espera del juicio), en general la doctrina entiende que se trata conceptualmente de un “cese de prisión”. Obviamente, este cese de prisión preventiva puede ser la directa consecuencia de una importante modificación en el material probatorio y/o en el encuadre jurídico penal de la conducta atribuida. Ello conducirá sin más a que se revise la situación del imputado y es posible que obtenga una libertad por vía de la excarcelación, que antes no era viable. Más no son esas hipótesis (que serán motivo de análisis 366

Resulta interesante el pensamiento del jurista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en tanto se distinguía de la doctrina argentina, que entendía que las provincias se habían reservado expresamente las facultades legislativas en materia procesal. Al no haberse modificado el catálogo de códigos enumerados en el antiguo artículo 67 inciso 11, que hoy es el art. 75 inciso 12 de la Constitución, pareciera que tal idea sigue teniendo posibilidades de sostenerse. En realidad, no se trata de una académica separación entre la materia del derecho penal sustantivo con el adjetivo, digna de un programa de estudios pero no de las facultades políticas de la organización estadual. Incluso cada vez resulta más ardua la separación entre la enseñanza del derecho penal y del procesal penal, y menos son los puntos de contacto entre éste y la teoría general del proceso o derecho procesal civil. Por otra parte son razones históricas las que demuestran que para la época de la redacción de la Constitución de 1853 todavía no se había producido la separación entre los códigos de fondo de las normas de forma. Adviértase que se mantiene como facultad del Congreso Nacional el dictar normas que sean necesarias para el establecimiento del juicio por jurados, lo que está indicando la voluntad del constituyente de mantener la tendencia histórica sobre el particular. Como fuere, desde nuestro punto de vista, nos parece que el Congreso no sólo puede sino que debe legislar en ciertas materias procesales, que tienden a concretar el principio del debido proceso y las demás garantías constitucionales vinculadas con el imputado, la víctima, el órgano jurisdiccional, y ahora modernamente el Ministerio Fiscal, con la finalidad de asegurar una cierta uniformidad en todo el país, y sin perjuicio de que las provincias puedan regular aspectos que no sean esenciales para la estructura del proceso y sobre todo atendiendo particularidades locales. Es así que entendemos correcta la actitud del Congreso, sobre todo cuando cumple reglamentando una norma de jerarquía superior a las leyes como lo son los tratados internacionales incorporados a la Constitución. Más si se opina lo contrario, será preciso recurrir a un convenio interprovincial para que las provincias brinden ese marco legal, que nos parece imprescindible. 367 Temas como la conformación del Jurado, el ejercicio de la acción, la prescripción de la acción y de la pena, la suspensión del juicio a prueba, las reglas de exclusión probatoria, los elementales derechos de la defensa, la adhesión a la regla de la oralidad, las facultades de las partes y del Tribunal para de una vez por todas diseñar un sistema acusatorio, las medidas de coerción personal y real, etc., serían los que tendría que contener la legislación nacional. 368 En realidad el texto originario de la ley, contemplaba también un instituto del sistema penal, que se refería al cómputo de la prisión preventiva a la hora de establecer el vencimiento de la pena, o sea vinculado a la ejecución de la pena. Esta regulación conocida popularmente como el régimen del 2 por uno, privilegiaba determinadas situaciones de prisiones prolongadas e importaba una reforma al sistema de cómputo de la prisión preventiva que ya contemplaba el artículo 24 del C. Penal. Los artículos 7 y 8 de la ley 24.390, fueron derogados por la ley 25.430.

en el capítulo siguiente) las que interesan aquí, sino la existencia de un límite temporal, más o menos fijo, más allá del cual no se podría tolerar la vigencia de una prisión preventiva. Así, llegamos al artículo primero de la mencionada ley 24.390, donde se establece que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años sin que se haya dictado sentencia. Esta es la primera modificación que introduce la ley 25.430, ya que anteriormente no se distinguía el caso de causas con sentencias que no estaban firmes. Ahora no se aplica a cualquier prisión preventiva, sino solamente a aquellas que se refieren a causas donde todavía no se ha dictado la sentencia. Además, establece dos excepciones: la primera vinculada a la cantidad de los delitos atribuidos al procesado y la segunda cuando la causa sea compleja, todo lo que ha impedido el dictado de la sentencia, en los dos años indicados precedentemente. En esas dos hipótesis -que tendrán que ser invocadas en una resolución fundada-, se admite una prolongación más allá de los dos años y que se extiende solamente hasta un año más. La ley justifica prolongar hasta tres años la prisión preventiva cuando existe pluralidad de hechos imputados, o cuando no son simples y exigen mayor tiempo para completar la instrucción. En definitiva, frente a numerosos hechos o a casos difíciles, se admite el encarcelamiento preventivo hasta por tres años. Por el contrario, cuando es un solo hecho y no ofrece mayores dificultades en la instrucción, el plazo máximo es de dos años, al cabo de los cuales se debe producir la soltura, sin perjuicio de la prosecución de la causa. Ya el plazo de dos años puede ser excesivo en casos simples donde incluso la confesión del imputado facilita la instrucción, con lo que el tiempo real de trabajo para cumplir con la etapa instructora sería suficiente con noventa días. Como fuere, es necesario advertir lo relativo de los plazos que se adjudican, ya que todo depende del número de causas con detenidos o sin ellos en relación a la cantidad de tribunales y fiscales dedicados a la persecución penal. 8. El control de lo decidido. Cuando el tribunal disponga que cese la prisión preventiva porque se ha cumplido el plazo de dos años, o por el contrario deniegue tal beneficio, ese decisorio solamente llegará a ser motivo de revisión en una instancia superior, a instancia de la parte que se considere agraviada. Si no hay iniciativa partiva, no interviene ningún otro tribunal. Por el contrario, cuando la decisión jurisdiccional deniega el cese pedido por el imputado -ya que prorroga a la prisión preventiva por hasta un año más, de modo que la termina llevando a tres años-, esa resolución va a ser objeto de contralor por el tribunal de apelación que en su caso correspondiera. Tratándose de causas ya radicadas en los tribunales donde se desarrollará el juicio público y oral, lo será quien actúe en casación (Cámara de Casación Nacional o en algunas provincias el Superior Tribunal de Justicia, como ocurre en Entre Ríos o Córdoba para dar algún ejemplo), mientras que si la causa todavía está en la etapa instructora, la remisión para el control se hará a la Cámara de Apelaciones. Ese control que opera por decisión de la ley, es un modo que reemplaza al sistema impugnativo tradicional, donde es menester que las partes manifiesten su deseo de que intervenga un órgano superior para revisar un agravio que alegan existente. De alguna manera, responde a una virtual desconfianza por lo resuelto en baja instancia. Pero desconfianza que no se sostiene con ningún elemento concreto, sino que parte de que todo lo resuelto en esta materia por los Tribunales, pese a que las partes lo acepten, debe ser siempre motivo de revisión obligatoria por un Tribunal superior. Si se compara este dispositivo con la sentencia definitiva, -donde se sella la suerte del imputado-, que no será motivo de revisión sino a instancia de parte, se advierte el despropósito que implica recurrir a este mecanismo, al que no dudamos en considerar de neto cuño inquisitivo, ya que faculta a actuar de oficio al tribunal.

Digamos finalmente -y para colmo-, que esa decisión que manda prorrogar por un año más una prisión preventiva que se encuentra próxima a cumplir los dos primeros años, también puede dictarse de oficio, sin esperar el trámite que supone el pedido del imputado y su posterior rechazo. Así, parece indicarlo la redacción del artículo 1° de la ley, que no tiene ningún reparo en otorgar facultades a los tribunales para favorecer oficiosamente al actor penal, cautelando su pretensión.

9. La prisión preventiva y la sentencia condenatoria. El artículo 2 de la ley que nos ocupa, establece -para llevar mayor claridad- que los límites de duración y prórroga de la prisión preventiva que se establezcan, no rigen cuando se cumplan después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrara firme. Ello pese a que teóricamente la situación del imputado sigue siendo la de prisión preventiva, ya que la falta de firmeza del fallo no lo puede convertir en condenado. A partir de la condena, su encarcelamiento no tiene los límites que fija el artículo primero y por lo tanto, va a funcionar en su caso el principio de proporcionalidad para hacer cesar un encarcelamiento excesivo, en relación al monto de la condena impuesta. Como anticipamos, esta disposición no estaba en el texto originario de la ley, sino que la introduce la ley 25.430, con adecuado criterio. Ha dejado de funcionar la vía recursiva, como un modo indirecto para que el límite de duración del encarcelamiento preventivo funcionara, ya que antes se les daba seis meses más de una especial prórroga, que a nuestro criterio no encontraba justificación. En efecto, fijar plazos a una prisión preventiva, que lo es pura y exclusivamente porque las partes impiden la firmeza de una sentencia, mereció desde un primer momento nuestra crítica académica, por inconstitucional, atento a que el legislador había ido mucho más allá del postulado constitucional que alegaba reglamentar. De aquel modo, un condenado a prisión o reclusión perpetua, encontraba en este perverso mecanismo, la forma de conseguir una libertad merced a una cesación de prisión preventiva insostenible. No había porqué equiparar la situación de la prisión preventiva prolongada, con los casos donde la pena estaba individualizada en una sentencia, cuya firmeza se impide merced a la interposición de una impugnación. Esta situación en el ámbito civil o patrimonial, permite en muchos casos la ejecución de la sentencia aún no estando firme, previa prestación de una fianza. En realidad, en materia penal, perfectamente se puede justificar que su cumplimiento se empiece a ejecutar en virtud de la sentencia dictada, pese a la instancia extraordinaria abierta. Por otra parte, si se prolongaba el encarcelamiento, ya no lo era solamente por la lentitud del sistema sino fundamentalmente gracias a la actividad impugnativa de la defensa. Se apartaba el dispositivo derogado por la ley 25.430, de los fundamentos tenidos en cuenta para las situaciones anteriores, y no se relaciona para nada con la pena impuesta. Por ende se aparta del principio de proporcionalidad. Pero además, esta hipótesis de límite al encarcelamiento pese a la existencia de una sentencia impugnada que contemplaba originariamente el artículo segundo de la ley, en rigor nada tenía que ver con la norma constitucional que se pretendía reglamentar y que tenía su origen como vimos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica). La simple lectura del postulado internacional, que recogió el derecho constitucional interno, asegura el derecho inalienable a ser juzgado en un tiempo razonable. Precisamente, si se ha dictado sentencia, nos enfrentamos a la situación de quien ya fue juzgado. El derecho al tiempo razonable al que alude el pacto de San José de Costa Rica no se extiende a todas las instancias recursivas que un sistema puede contener, sino simplemente el hecho del primer juzgamiento, que es en definitiva cuando de juicio público y oral se trata, el que realmente importa. De modo que insistimos en que aquí la ley va más allá de lo que pretende reglamentar, abarcando hipótesis no queridas en la Constitución Nacional y en el mencionado tratado internacional. Se limita el tiempo de encarcelamiento mediante la interposición de un recurso, cuando el sujeto ya ha sido juzgado y precisamente ha sido declarado culpable.

No negamos su derecho a impugnar, pero su situación no puede ser equiparada o comparada siquiera, con la del preso sin condena. Por el contrario, se trata de un preso con condena, y si ella no se encuentra firme, lo es por su propia decisión, al interponer todos esos recursos en procura de mejorar su situación. De cualquier forma, criticamos por excesivos los dos años, sin sentencia, cuando en menor tiempo muchos casos simples pueden llegar a obtenerla. Si como acabamos de explicitar resultaba poco feliz la disposición que originariamente concedía apenas seis meses de duración máxima para la tramitación del recurso bajo el apercibimiento virtual de disponer la libertad del sujeto condenado, ello no quiere decir que estemos de acuerdo en que las apelaciones no tengan límites. Lo que no debe tener es relación directa con la duración del encarcelamiento. En definitiva, pensamos que las hipótesis de cesación de encarcelamiento preventivo, tienen razón de ser mientras no se ha dictado el fallo. Una vez dictada la sentencia, y siendo ella condenatoria, por más recursos que se interpongan, la prisión preventiva no podrá cesar por el mecanismo objetivo que aquí se contempla. Podrá en su caso (de no estar firme el fallo), admitirse el replanteo de la libertad en relación al respeto que tiene que existir por la proporción a guardar con la pena impuesta, o vinculado con el instituto de la libertad condicional, pero de ninguna manera nos parecía razonable que se fijaran seis meses de extensión como plazo máximo, al cabo de los cuales automáticamente recuperaría la libertad. Al hacerlo, el texto original de la ley 24.390 actuaba afectando genéricamente la pena, que fuera individualizada por los órganos del poder judicial en las respectivas sentencias condenatorias. Desnaturalizaba el funcionamiento de los recursos, que eran interpuestos con clara intención de que se supere el plazo sin que fueran resueltos y en consecuencia, eran una forma de obtener una libertad que de otro modo resultaba inaccesible. Por otra parte, debemos tener presente que todo lo escrito respecto de la procedencia de una prisión preventiva, para quienes intentan justificarla como medida cautelar, se hace sobre la base de la inexistencia de sentencia condenatoria. De allí en más, se trata de ver con qué efectos se concede el recurso interpuesto.369 Si vemos la cuestión desde la realidad, no es lo mismo estar preso porque se dictó la prisión preventiva con el auto de procesamiento, a estar preso en virtud de una sentencia condenatoria. Esa realidad es la que no observaba la ley 24.390 y que la ley 25.430 vino a corregir. 10. Oposición a la libertad. En el régimen de la ley 24.390 (con la reforma introducida por la ley 25.430), la libertad que se puede llegar a obtener por el cumplimiento del plazo de dos años, debería ser la consecuencia de la sustanciación de una solicitud que en tal sentido hiciera la defensa de un imputado, en una causa que todavía no tenga sentencia. Sin embargo, nada impediría que un juez o tribunal colegiado, dispusiera de oficio, sin pedido de parte, que comience el trámite porque considera que la prisión deba cesar ya que se ha cumplido alguno de los dos plazos. Por supuesto, que no va a poder obviar el escuchar previamente la opinión del Ministerio Público, ya que en el artículo 3° de la ley, se contempla la posibilidad de su oposición a la libertad del imputado. Esa oposición ya no se limita a la falta de cumplimiento a los requisitos fijados en el art. 1° (o sea que pasaron dos años de prisión y no se llegó a dictar la sentencia, porque son muchos delitos los atribuidos o la causa presenta una notable complejidad), sino que ahora se agregan nuevas razones para que no proceda la libertad. En una clara demostración de la ley -que no ha querido una automática libertad por el vencimiento del plazo considerado razonable-, convierte en sumamente complicada la viabilidad de este instituto de cese de prisión.

369

Este tema será analizado en el capítulo XV donde abordaremos algunos aspectos de los recursos, como lo son los efectos que produce su concesión.

Sin ninguna hipocresía, el Fiscal podrá oponerse a la libertad, alegando la especial gravedad del delito que le fuere atribuido al imputado. Ya no se trata de la imposibilidad del dictado de la sentencia, la que podrá encontrar su causa en el colapso que presenta el funcionamiento de tribunales que no dan abasto a las audiencias que deberían fijar a tiempo. Han pasado dos años o si se quiere tres, con la prórroga ya otorgada en su momento por el Tribunal, que por supuesto debió fundarla en la cantidad de hechos atribuidos o la complejidad de la causa, y sin embargo, la nueva razón que argumenta el Fiscal se relaciona con la gravedad del delito elegido para encuadrar la conducta del imputado. Por lo que tratándose de figuras con alto contenido de pena en sus máximos y por supuesto obviamente las que tengan prisión perpetua, ello le bastará al Fiscal para no aceptar conceder la cesación de prisión. En esta primera hipótesis -ya veremos que son más las posibilidades de oposición-, los imputados pierden el derecho a ser juzgados en un tiempo razonable. Dicho de otro modo, el tiempo razonable varía en función del delito atribuido, lo que no parece un argumento serio ni lógico. Mas como si esta causa vinculada con la peligrosidad criminal, resultante de la figura penal elegida para acusarlo, fuera insuficiente, por las dudas, la ley también le permite al Fiscal oponerse cuando entienda que concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 319 del CPP de la Nación. Como sabemos, se trata de los obstáculos que impiden la excarcelación en el régimen procesal penal de la Nación, que por disposición de esta ley va a regir en todo el ámbito de nuestro país, aunque la causa sea de competencia ordinaria. En consecuencia, el Fiscal podrá oponerse a la viabilidad del cese de prisión, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones. Aquí, vuelve la hipocresía de los conceptos que pretenden justificar el encierro cautelar, porque el sujeto imputado es “peligroso para el proceso”. Volveremos sobre estos conceptos luego, al tratar en particular a la excarcelación y allí tendremos oportunidad de explayar nuestra crítica. Finalmente, también puede oponerse el Fiscal, cuando existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa, que de aceptarse serán descontadas temporalmente de los plazos de duración de la prisión preventiva. Definitivamente las articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa, son las que el tribunal entiende que merecen tal calificación. 11. Conclusión. El fenómeno del preso sin condena encubre la mayor de las hipocresías, ocultando el principal problema del sistema, constituido por su incapacidad para permitir el dictado de una sentencia en un tiempo razonable. En la Constitución Nacional todo imputado tiene derecho a ser juzgado en un tiempo razonable (y éste se ha considerado cumplido en dos o tres años como máximo); pero el Estado, en lugar de asumir que debe cumplir con ese desafío, convierte -con la ley 24.390 y su reforma- en ilusoria la libertad que pretendía asegurar. Como hemos visto, se han introducido todos los mecanismos disponibles para que al imputado se lo mantenga en prisión preventiva, mucho más allá de esos plazos. Como los conceptos de “peligrosidad procesal”, son insuficientes para justificar el funcionamiento del encarcelamiento preventivo, no se ha tenido reparo alguno en aludir a la peligrosidad criminal, ficcionalmente generada por la figura elegida para acusarlo. Por supuesto que resultaría absurdo dejar en libertad a un sujeto que se presente espontáneamente ante el Fiscal, confiese un grave delito cometido (ej. violación seguido de muerte) y aporte todas las pruebas, por el argumento que ha demostrado fehacientemente su intención de no sustraerse al accionar de la

justicia y no ha querido perturbar las investigaciones: es que por más que no exista peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación, en estos casos resulta hipócrita no reconocer el escenario de fondo, que incluso indican que el propio imputado, no entendería la libertad que se le llegara a conceder. Menos podrá la sociedad digerir un mensaje de un juez “garantista”, que aplicando estos conceptos, hiciera cesar el encarcelamiento. Pero la solución igualmente es muy sencilla: dictar la sentencia dentro de plazos razonables. No hay alternativas si se quiere cumplir con la Constitución Nacional, todas las otras posibilidades repugnan a su texto. No sólo se impone un cambio total del sistema vigente, sino también un replanteo serio y profundo del sistema penal en su globalidad. Este replanteo no debe ser prejuicioso, y en esa línea de pensamiento, acudir al auxilio de la moderna criminología. Así ocurrirá que frente a determinados casos de grave y preocupante demostración de peligrosidad criminal, sean merecedores de un muy corto plazo de prisión como inicio del cumplimiento de una pena que, por supuesto, no se debe agotar exclusivamente en el castigo que insoslayablemente implica, sino en tratar a la persona en su individualidad, para permitir apostar a que no vuelva a reincidir. Para todo ello es imprescindible un apartamiento de la concepción que considera al derecho penal como solucionador de conflictos cuando, como lo demuestra la crisis en que se encuentra sumida la pena de prisión, hoy día no puede demorarse más el estudio de las causas de diversa índole que llevan a la persona a delinquir, y al Estado a considerar que tal conducta debe ser reprochable, y tal otra no. Mientras tal punto de vista no se modifique, y se siga pensando que el derecho penal mediante la represión conseguirá disminuir el índice de criminalidad, la política criminal seguirá seguramente utilizando al procedimiento penal como un instrumento al servicio mismo de la represión. Si esa política criminal que hoy impera, mantiene la regla de la legalidad en el ejercicio de la llamada acción procesal penal, vinculando la eficacia del procedimiento a que se logre el descubrimiento de la verdad para posibilitar la represión, seguirá redundando en más desmedro de las garantías individuales del imputado y de la propia víctima, a quien no se le consulta sobre su interés en la represión. Parece entonces posible, para quienes defiendan ese estado de cosas, que se vincule a la prisión preventiva con la eficacia del llamado proceso penal, ya que incluso -como dato de la realidad- se concluye en que las únicas causas que tramitan regularmente y arriban a sentencia sin que opere la prescripción, son aquellas en las que el imputado se encuentra privado de su libertad so pretexto de cautela370. El argumento que intenta enfatizar la necesidad de aumentar la infraestructura judicial es falaz, a poco que se lo profundice. En rigor, mediando prisión preventiva es cierto que el procedimiento avanza, o sea que de algún modo se cumplen los plazos previstos por la ley. Pero como el tema no se puede agotar en la eficacia, sino que corresponde también analizar la eficiencia, la circunstancia de que medie un imputado encarcelado no se vincula con ella. En efecto, cuántas sentencias absuelven por el beneficio de la duda, y cuántas otras contienen la aplicación de una pena efectiva, dándola por cumplida por el cómputo de la prisión preventiva, siendo que en rigor merecían una condena condicional. Reiteramos entonces que el tema de la eficacia y el de la eficiencia se vinculan directamente con el ejercicio de la acción y la reacción del imputado, sin que resulten vinculadas de un modo lógico y desde el punto de vista que hemos planteado, con la prisión preventiva que cuando se prolonga en el tiempo como consecuencia del burocrático procedimiento inquisitivo vigente, tal como lo señalamos, no puede cuantificarse como una medida cautelar, sino exclusiva y honestamente como una pena anticipada. 370

Precisamente la consecuencia más grave de seguir sosteniendo hipócritamente que se puede perseguir todo de oficio, es la prescripción de muchísimas causas, donde en definitiva termina feneciendo la legalidad. De allí que sea necesario que funcione el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción y la posibilidad de acudir a otras formas de solución del conflicto originario, para lo cual la mediación penal se convierte en un excelente instrumento a su servicio.

Capítulo XII LA EXCARCELACION

A partir de una regulación inquisitiva donde la regla era la prisión y la excepción la libertad del imputado, el instituto de la excarcelación adquirió una importancia fundamental, como logro de la actividad defensista. Sobre todo

cuando

luego

de

concedida

el

procedimiento

pasaba

a

un

aletargamiento que muchas veces lo conducía a la prescripción de la pretensión. Con los nuevos códigos se invierte la situación, ya que la regla es la libertad y excepcionalmente se dispone la prisión preventiva. Sin embargo la vigencia en muchos modelos procesales de este instituto, nos obligan a criticarla en los comentarios que ocupan el presente capítulo.

1. Consideraciones generales. Si

por

el "estado de inocencia", del que goza toda persona por mandato

constitucional, la regla es que permanezca en libertad durante el curso del proceso penal, entonces los códigos deberían ocuparse de las hipótesis de procedencia de la detención o de la prisión preventiva exclusivamente.371

Sin embargo, todos los códigos procesales penales que siguieron la corriente de los llamados para entonces “modernos” (1938 Córdoba) como el C.P.P. de la Nación (ley 23.984) y el viejo de Santa Fe (ley 6740) tratan tanto la procedencia de la prisión preventiva, como la de libertad provisional (en algunos casos llamada “exención de prisión” y en otras simplemente “excarcelación”).

Por su parte, como lo hemos visto en el capítulo anterior, las verdaderas líneas modernas -como lo constituyen el código del Chubut o el nuevo de Santa Fe (ley 12.734)-, se limitan a prescribir la regulación de la procedencia de la prisión, ya que parten de que la libertad es la regla. Sin perjuicio de ello, también se regulan mecanismos alternativos a la prisión preventiva, instituto que ya había adoptado el código de la provincia de Buenos Aires, precisamente tomando como modelo el proyecto que tuviéramos oportunidad de elaborar en 1992 para Santa Fe (art. 195). La idea fundamental de estos códigos nuevos, parten de tratar por todos los medios, de evitar el encarcelamiento preventivo, cuando “razonablemente” se pudiera lograr con otras medidas menos graves para el imputado (art. 221CPP de Santa Fe ley 12.734). 371

Así constituye un ejemplo el nuevo código procesal penal de Córdoba (ley 8.123), que regula en el artículo 281 los requisitos para la procedencia de la prisión preventiva. En éste como en otros temas fue decisiva la influencia del Dr. José I. CAFFERATA NORES quien venía insistiendo en la necesidad de "invertir el sistema de regulación de la coerción personal del imputado. (Ver: CAFFERATA NORES José I.: "Medidas de coerción en el proceso penal", Lerner, 1983, y en lo puntual: Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba" pág.51, Marcos Lerner Editora Córdoba)

Escribir sobre la procedencia de la excarcelación, aunque parezca obvio, supone un imputado que ha sido privado “legalmente” de su libertad, y que pretende ejercer el

derecho de permanecer libre -aunque con algunas limitaciones-,

mientras una sentencia condenatoria no le imponga una pena que destruya aquel estado de inocencia del que hablábamos.

Sin embargo, a poco que analicemos el instituto que nos ocupa, veremos que no siempre ello es así, y que si bien el viejo ordenamiento procesal penal de Santa Fe (ley 6740) no contempla la "eximición de prisión" del modo como lo hacía el derogado Código procesal penal de la Nación, como también el actual -art. 316, ley 23.984- ("exención de prisión"), existen situaciones donde procede la libertad bajo promesa o caución para quien nunca fue sometido a detención.

En realidad el código procesal penal para la Nación, en una incorrecta técnica legislativa engloba en el instituto que llama "excarcelación" (artículo 317 -

ley

23.984), supuestos que en rigor se deben considerar de cese de prisión preventiva. Excepción hecha, claro está, del primer inciso que remite a la procedencia de la exención de prisión. Por lo que todos ellos serán analizados posteriormente en oportunidad de tratar dichos institutos similares.

En el diseño de las medidas de coerción personal del nuevo código para Santa Fe (ley 12.734), puede ocurrir que la originaria detención ordenada o convalidada por el Fiscal, no sea luego convertida en prisión preventiva, cuando llegue el momento de ser solicitada al Juez. Es posible entonces, que sobrevenga una libertad como alternativa a la medida de la prisión, que si bien no lleva el nombre de excarcelación, tiene todas sus características.

2. Procedencia de la excarcelación. En general los códigos que siguen el sistema tradicional de regular cuándo se debe liberar a un imputado recientemente detenido, van a jugar con los montos de las penas que se fijan en el código penal o leyes especiales, para los delitos del que se trate. Así, cuando el o los delitos que se eligen para encuadrar provisionalmente la conducta del imputado no contemplen en sus penalidades máximas un monto que supere determinada pena (como por ejemplo pueden ser seis u ocho años), va a corresponder siempre la procedencia de la excarcelación. En cambio, cuando ese monto se vea superado, generalmente porque se trata de un concurso real donde, como sabemos, se suman las penas máximas, para que proceda la excarcelación se tomará en cuenta la pena fijada como mínima, que haga posible la condena condicional, o sea tres años o menos.

El Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) en realidad intenta distinguir

dos figuras procesales: la exención de prisión y la excarcelación. La

primera parece referir a la libertad provisional obtenida antes de que se dicte la prisión preventiva y la excarcelación -como lo anticipamos precedentementecontiene entre otros, los mismos supuestos que tornarían procedente aquélla. No resulta

sencillo advertir la razón de ser de la coexistencia de ambos

institutos, en un

sistema que además como hemos visto tiene previstos los

casos en que procede

el dictado de la prisión preventiva.

La exención de prisión -figura equiparable en su denominación y estructura a la eximición que regulaba el viejo código procesal penal de la Nación- no reconoce antecedentes en el modelo de Córdoba, pero existe en el C.P.P. de Salta (art. 305). Sin embargo, de la simple comparación de ambos textos surgen notables diferencias. La exención que regula el procedimiento nacional lo es de la prisión preventiva, cuando el instituto en Salta pretende evitar la detención.

Esta distinción tiene importancia, porque como venimos señalando no se advierte la utilidad de crear un medio para eximir de prisión preventiva, cuando precisamente el sistema de la ley 23.984 contempla las hipótesis en que ésta procede. De manera que llegado el momento del dictado del auto de procesamiento, el Juez podrá o no dictar la prisión preventiva, a partir de la misma situación en que se encuentra quien puede utilizar el mecanismo de la exención de prisión. Por el contrario si se tratare de evitar la detención, que como sabemos importa un medio de coerción personal menos gravoso, sobre todo por el menor lapso que puede ocupar, sería entendible la regulación de tal situación singular. Pero además, tampoco aparece compatible esta exención de prisión, cuando la propia excarcelación debe admitir que durante su tramitación en determinadas circunstancias (presentación espontánea o citación) se realice evitando privar de la libertad al imputado (art. 318 C.P.P. de la Nación).

Así entendemos debe

interpretarse el funcionamiento de la excarcelación para quien aún no ha sido encarcelado preventivamente, de lo contrario la propia norma estaría admitiendo que debe detenerse a fin de poder ponerlo en libertad, lo que resulta un contrasentido que repugna a la lógica. En cuanto a la procedencia de la exención de prisión esta se refiere a que se

trate de un imputado a quien se le atribuye uno o varios hechos cuya

pena máxima no supere los ocho años de prisión, o excediendo dicho tope fuera "pri

ma facie" viable la condena de ejecución condicional (art. 316 C.P.P. de la

Na

ción). Tal como ya lo señalamos, esta hipótesis es reiterada en el artículo

317

inciso 1º como un supuesto en que también procede la excarcelación.

En realidad -insistimos- es la única alternativa excarcelatoria porque entendemos que los demás supuestos se refieren a casos de cesación de prisión preventiva y como tales los trabajaremos en su oportunidad.

El ordenamiento provincial santafesino (ley 6740) en cuanto a la procedencia de

la excarcelación, establece en el art.

limitaciones del artículo

siguiente,

el

imputado

337: "Salvo las

contra

quien

aparezca

procedente o se haya dictado pri sión preventiva deberá ser puesto en libertad bajo caución o promesa jurada:....". Dejando de lado las hipótesis que contempla el primer inciso del artículo que

nos ocupa, y que luego comentaremos, la procedencia de la libertad

provisional

que regula este código, importa en general un reconocimiento

implícito de que

otro medio de coerción personal ha sido erróneamente

utilizado. Así para dar un ejemplo, quien debió ser citado a tenor de lo dispuesto en el art. 301 C.P.P.S.F., ya que era "prima facie" viable una eventual condena de ejecución condicional

(art. 26 C.P.), fue detenido y puesto a disposición del

juez competente.

No puede aceptarse, ya que repugna a la lógica natural, que se detenga a una persona con la idea previa de que a poco, recuperará su libertad mediante la excarcelación.

Sin embargo, puede hipotéticamente concebirse que la situación fáctico-jurídica varíe desde que se evaluara para la procedencia de la detención hasta determinado momento del proceso, en que es viable un distinto encuadramiento legal de la conducta reprochada. En tales casos claro, se impone la solución por la vía del instituto que nos ocupa. Ello siempre que nos mantengamos dentro de figuras penales que contengan una pena privativa de libertad no alternativa con la de multa, porque si así fuera, debe cesar la detención, en una correcta interpretación sistemática de la regulación legal que se ocupa puntualmente del tema (arts. 306, 7, 301 ss. y concordantes del C.P.P.S.F. ley 6740). Aunque lamentablemente no exista una norma que consigne tal presupuesto de un modo expreso. Desde la teoría general del proceso, en el ejemplo que tratamos, podríamos decir, que entre la situación de detención y la pena en expectativa (multa o inhabilitación) falta proporcionalidad.

Tampoco

parece

lógico

aceptar

que

si

desaparece

la

apariencia

de

responsabilidad, por una prueba sobreviniente, se acuda al dispositivo excarcelatorio, cuando en rigor se trata de una libertad por falta de uno de los presupuestos para una medida cautelar. Es que si bien para la detención se necesita la "sospecha bastante" del art. 316 C.P.P.S.F., ya indagado el imputado para resolver sobre la procedencia de su excarcelación se impone hacer la

relación con la procedencia de la prisión preventiva que como sabemos, exige un auto de procesamiento o sea, un juicio de probabilidad.

Ni siquiera es preciso recurrir a la reformada versión, de la libertad por falta de mérito que contempla el art. 308 C.P.P.S.F. ley 6740, ya que basta para fundar la liberación del detenido, con ocurrir a la norma general y piedra basal de todo el sistema, contenida en el art. 306 del mismo código.

La norma contempla dos alternativas para que pueda ser utilizada a fin de consagrar el derecho del imputado a permanecer en libertad provisional durante

el proceso penal. La primera es que aparezca procedente el futuro

dictado de una prisión preventiva (excarcelación propiamente dicha o anticipada). Y la segunda, que ya fue dictada la conversión de detención en prisión preventiva, lo que implica una cesación de la misma y en rigor, encuentra regulación en el art. 331 del viejo código de Santa Fe.

Como fuera, en ambas hipótesis se trabaja con figuras penales, que tienen pena privativa de libertad no alternativa con la de multa. Y además está presente en el ánimo del juez o en la resolución ya dictada, el juicio de probabilidad que impone

todo auto de procesamiento, a quien puede acompañar la prisión

preventiva cu

yos efectos se evitan con este instituto.

De la sistemática del código se deduce que la primera alternativa, solamente funciona desde la detención y no más de diez días después de que tuvo lugar la declaración indagatoria, ya que en tal plazo el juez debe resolver la situación procesal del imputado, sea procesando, sobreseyendo o dictando el auto de falta de mérito. Por lo que toda prolongación del mencionado plazo, pese a su naturaleza ordenatoria, convierte en ilegal la detención que viene sufriendo el imputado, y su gravedad se advierte si pensamos en que agotados los recursos que

ordinariamente se disponen, sería viable la interposición de un hábeas

corpus, para hacer cesar tal situación irregular.

La segunda hipótesis, referida a que ya se dictó la prisión preventiva, en teoría debería

ser

encuadramiento variante

ya

utilizada

infrecuentemente,

ya

que

de

no

variar

el

legal, el imputado debió ser excarcelado merced a la anterior

comentada. Sin embargo, una práctica no muy ortodoxa de los

tribunales de Rosario, al

extender la libertad del imputado que originariamente

fuera citado a tenor del art. 301 del código, hace que se llegue muy comúnmente al procesamiento y prisión preventiva en tal situación de libertad, que en rigor no contempla el sistema. Entonces, es necesario recurrir a la excarcelación apenas

se notifica de dicha resolución. Sobre el particular volveremos en oportunidad de tratar sobre el trámite.

La procedencia de la libertad bajo promesa o caucionada, es obligatoria para el juez a disposición de quien se encuentra el detenido, para el que constituye un derecho, tal como lo concibe la doctrina.372

Resulta interesante comparar el "deberá" del artículo 337 que comentamos, con la facultad que le confiere el código en el art. 302 C.P.P.S.F. ley 6740 al juez, quien "podrá

librar orden de detención" contra el imputado.

Por lo expuesto, al ser obligatorio para el juez conceder la libertad siempre que se den los supuestos de procedencia y no exista ningún obstáculo de los enumerados en el artículo siguiente, incurriría en grave responsabilidad funcional e incluso eventualmente en un ilícito penal (arts. 269 o 273 C.P.), aquel que demorara o denegara sin fundamentación jurídica válida la libertad del imputado, titular del derecho conculcado.

La procedencia de la excarcelación -tal como la regulan en general todos los sistemas procesales-, tiene un carácter autónomo, desde que se otorga o deniega en relación a un determinado procedimiento penal, independientemente de las acumulaciones que por diversas causas luego sobrevengan, o por las violaciones a las reglas del concurso real que obliguen a una ulterior sentencia que unifique penas. Sobre este particular aspecto de la autonomía que cada procedencia de libertad provisional ofrece, volveremos en oportunidad de analizar la revocación de la misma.

Anticipamos nuestra crítica en el sentido que, así considerada, presenta ficciones absurdas, ya que se llega a la situación de quien, estando encarcelado preventivamente en un ulterior proceso penal, se lo tiene por "excarcelado" en aquel originario que todavía no llegó a sentencia definitiva.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia: "En principio el imputado goza del derecho constitucional de permanecer en li

bertad durante el trámite del proceso, como se deduce incuestionablemente

de

su estado de inocencia (nadie puede ser penado sin juicio previo art. 18 de

la

C.N.) y de su derecho a la libertad ambulatoria (contenido en el art. 14 de la C.N.)." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II; 31/10/84,

"Correa, Omar Ramón Hurto calificado-Incidente de excarcelación")

372

VELEZ MARICONDE, Alfredo; ob. citada, T I , pág. 320 y ss.

"El derecho constitucional a la excarcelación sólo puede denegarse por razones

de absoluta necesidad, cuando hay peligro de frustración de los fines

del proce

so y con el propósito de afianzar la justicia según lo señala en el

Preámbulo

Constitucional." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II;

12/7/86,

"Aguado, José Julio, s/incidente de excarcelación").

"Es necesario admitir en el tema de las medidas cautelares una singular exigencia de adecuación al caso concreto, incorporando , de tal manera, la equidad

como ingrediente fundamental de la decisión. Teniendo en cuenta la

preceptiva

básica en esta materia sentada en el art. 306 del C.P.P.S.F. cuando

puntualiza

que "la libertad personal sólo podrá ser restringida... en los límites

absolutamen te indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de

la pretensión punitiva", se abre la posibilidad de una vertiente

jurisprudencial

innovativa en la selección de los resortes garantizadores

adecuados para el lo

gro de la realización de un proceso en regla y de la

ejecución de su veredicto."

(Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala

de Feria; 28/1/87- A.M.F. s/

Abuso de armas y amenazas; Zeus, T. 44, 1987,

pág. J-138).

"El procesamiento es un acto procesal que adquiere la condición de presupuesto formalmente indispensable para mantener al imputado privado de su libertad

cautelarmente más allá del término autorizado para la simple

detención (art. 325,

327, 329 y ccas del C.P.P.)." (Cám. de Apelación en lo

penal de Rosario, Sala II; 11/7/86, "Ayala, Carmelo Genaro"; 23/12/85, " De Giorgi, Osvaldo Adrián";

31/10/84, "Nuñez, Ubaldo Domingo Miguel).

"Que ante la pretensión del impugnante solicitando la libertad de su asistido y

encontrándose vencido con exceso el término señalado por el art. 325, el

juez

de primera instancia debió resolver de inmediato la situación procesal del

impu tado y no valerse simplemente de la calificación provisional prevista en el 2* párrafo del art. 342 para fundamentar el rechazo de la petición referida. No se

trata de imprimir perentoriedad al plazo citado, pero sí de conferir a la

excarcela

ción presentada ulteriormente a la extinción del término el significado

de una

instancia para definir, pronta y formalmente, la condición del fumus

bonis iuris." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario , Sala II; 31/10/84, "Nunéz, Ubaldo

Domingo Miguel)

3. Las hipótesis de procedencia constituyen presunciones que no admiten prueba en contrario.

En la primera hipótesis de procedencia de la libertad bajo promesa jurada o caución, los códigos que tratamos como “tradicionales”, presumen según la doctrina tradicional, "juris et de jure", que por el monto máximo de la pena correspondiente al delito o delitos que se le atribuyen, no se justifica mantener privado de la libertad al imputado373. Ello porque en el balance entre el riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia y el mantenerlo en libertad, se ha preferido lo segundo, aún cuando la pena a imponer sea de cumplimiento efectivo. Ya vamos a ver luego que esta presunción se va a modificar cuando se trate de las causales de improcedencia, siendo que las primeras importan la aplicación a contrario sensu, de estas que ahora vemos como liberadoras.

Puede no parecer desacertado el criterio si no fuera porque el monto máximo consignado de ocho o seis años resulta quizás exagerado. En efecto, una posible condena a cumplir en forma efectiva a ocho o seis años de prisión, pueden perfectamente constituir el incentivo para eludir el accionar judicial. Tres años como pena máxima configuraría una aceptable justificación para que la presunción legal encontrara respaldo en la sistemática no sólo procesal, sino también penal. Pensamos, que en realidad, esta hipótesis es sobreabundante y contradictoria, ya que el tema se reduce a pronosticar una eventual condena efectiva o en suspenso. Si se concluye que la primera alternativa es la viable, entonces correspondería evaluar si se puede presumir que tal dato importa de por sí "peligrosidad procesal". En el segundo supuesto, claro está, nunca podría funcionar el encarcelamiento preventivo durante el transcurso del proceso, tal como lo señaláramos precedentemente.

Pero la principal crítica a estas hipótesis, pasan por otro ángulo de análisis, que recién adelantamos. ¿Qué pasa cuando estas mismas normas son utilizadas para denegar la libertad provisional? No hay inconvenientes en aceptar que la presunción legal de ausencia de peligrosidad procesal, reposa en la ficción legal de la pena máxima en expectativa, aún corriendo el riesgo de que no fuere así en la realidad. Mas cuando se la quiere hacer jugar en contra de la libertad del imputado -para afirmar que en tanto la pena máxima supera ese tope-, hay siempre una presunción de peligrosidad que no admite prueba en contra, se enfrenta una situación que venimos denunciando hace muchísimos años, como realmente injusta e insostenible desde la lógica.

Es que al constituirse en presunciones "juris et de jure", siempre ofrecen una rigidez que conducen a situaciones por lo menos contrarias a la lógica. En efecto, la circunstancia de una pena máxima determinada, no tiene de por sí la virtud de detectar una presunta peligrosidad procesal en el imputado, quien tendría que por 373

Confr. 8 años para el C.P.P. de la N. y 6 años para el C.P.P. de Santa Fe ley 6740.

lo menos contar con la alternativa de poder probar en contrario, para que se demostrara la vigencia de aquél principio fundamental que los códigos contienen para interpretar las normas que regulan estos temas374.-

Por otro lado, ocho o seis años de pena máxima de ningún modo autorizan a despejar toda posible sustracción a la acción de la justicia por parte del imputado, a quien para denegarle su excarcelación, será necesario recurrir a los obstáculos consignados en otros artículos.

Tal como lo venimos señalando, con la segunda de las hipótesis excarcelatorias previstas tanto en el artículo 316 del C.P.P. de la Nación como en el art. 337 del C.P.P.S.F. ley 6740 bastaría para regular integralmente la procedencia de la misma. Cabe destacar que el inciso 2 del artículo 337 del C.P.P. de Santa Fe ley 6740 ha sufrido muchas modificaciones en su redacción. Destacaremos la última que le ha dado el texto todavía hoy vigente. Mediante la ley provincial 10564 de diciembre de 1990, procede la libertad bajo caución o promesa jurada, cuando a pesar de superar la pena máxima del delito que se le atribuye -los seis años de prisión-, "sea posible el dictado de una condena condicional". En efecto, en la opción libertad provisional-encarcelamiento preventivo, luego de superado el análisis del "fumus bonis juris" y el "periculum in mora", queda exclusivamente evaluar si existe proporción entre la medida cautelar de coerción personal y la futura eventual condena a pena privativa de libertad. Por lo que si se estima simplemente que será posible suspender su ejecución, debe proceder el ejercicio del derecho a la libertad aunque provisional, durante el curso del proceso.

Con la reforma se han intentado superar las notorias dificultades que traía apare jada la anterior redacción que -recordemos- consignaba la necesidad de evaluar

todas las pautas subjetivas y objetivas contenidas en el artículo 26

del código

penal, para arribar a una conclusión en uno u otro sentido. Sobre

todo si tenemos presente que generalmente la procedencia de la excarcelación se analiza muy al comienzo del procedimiento o mejor dicho, cuando apenas se inicia la investigación instructoria. Entonces, los elementos reunidos pueden ser escasos para la merituación tanto de las condiciones personales como fácticas. Ello pese a que quedaba claro que se debía resolver con el material reunido hasta ese momento, siendo inaceptable que se considerara improcedente por no contar aún con suficientes elementos de prueba que confirmen fehacientemente el pronóstico de condicionalidad futura.

374

Confr. los artículos 280 del C.P.P. de la Nación y 306 C.P.P.S.F ley 6740.

Sin embargo, no desconocemos que con la redacción actual no faltará quien pretenda interpretar que nada ha cambiado. Que el análisis de la eventual posibilidad de condena condicional obliga a merituar todos los elementos que exige el instituto penal. Nos parece que tal enfoque no es el correcto. En primer lugar, porque por alguna razón la ley ha modificado su discurso suprimiendo que se estime prima facie la condena de ejecución condicional, teniendo en cuenta las características particulares del hecho y las condiciones personales del imputado. La nueva norma limita al Juez a un pronóstico si se quiere teórico de "posibilidad" de aplicación de la condena condicional. No le exige como antes un "ponerse en el lugar del sentenciante". Simplemente se trata de advertir que tal posibilidad es viable en función de dos elementos: primero, que el delito tenga un mínimo de tres años de prisión como mínimo; y segundo, que se trate de la primer condena que en el futuro va a recibir el imputado, o en su caso hayan pasado los tiempos requeridos para una segunda (artículo 27 del Código Penal). Se dejan de lado entonces, los otros elementos que contiene el mencionado artículo 26 o sea, aquellos objetivos referidos a las características del hecho y a las condiciones subjetivas del autor, para permitirle fundamentar que una condenación efectiva será más perniciosa para los fines de la pena.

Como sabemos, la reforma introducida por la ley 23.057 al Código Penal refleja toda una nueva política criminal, que en el art. 26 del mismo, se traduce en limitar la aplicación de la pena privativa de libertad a los casos donde realmente se justifiquen los fines repersonalizadores que ella conlleva. Ahora el Juez o Tribunal, deberá fundadamente decidir la suspensión de la ejecución, teniendo en cuenta toda circunstancia que demuestre la inconveniencia de la prisión.

Las interpretaciones a que daba lugar en la jurisprudencia la anterior redacción, conducían muchas veces a tremendos despropósitos, toda vez que eran absurdos ciertos encarcelamientos preventivos, para luego llegar a una condena que no tendría en cuenta el tiempo cumplido en prisión cautelar.

De allí que prefiramos la nueva redacción que en definitiva se asemeja a anteriores textos del originario código procesal penal de Santa Fe (ley 6740), ya que siempre será mejor un imputado en libertad durante el curso del procedimiento y no una prisión preventiva injustificada a la hora de imponer una sentencia condenatoria en suspenso. Ello aún corriendo el riesgo de que en la sentencia final no se comparta tal criterio. Insistimos en que es preferible que, a quien estuvo en libertad provisional luego se lo encarcele con motivo de una condena, a que sea liberado quien sufrió los efectos de la "prisonización".375

375

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; "Política criminal latinoamericana", Editorial Hammurabi, Bs. As., 1982, CARRANZA, Elias y otros; "El preso sin condena en América Latina y el Caribe", ILANUD.

La reforma que comentamos, evidentemente importa una mayor posibilidad de libertad en el colapsado estado actual del procedimiento penal, más allá de las intenciones políticas que pudieron existir espuriamente para favorecer a determinados casos en trámite -como se ha intentado señalar- y que no podemos analizar por carecer de elementos serios en tal sentido. Consideramos siempre muy grave el aplicar la improcedencia de la libertad provisional en un juicio que estrictamente considerado, es propio de una sentencia condenatoria, y no de un incidente que resuelve una medida cautelar. En realidad el Juez, cuando decide la libertad provisional de un imputado a quien se le atribuyen numerosos hechos en concurso material (hipótesis que generalmente ocupa el encuadre en el inciso 2), no está causando mayor perjuicio al procedimiento penal, y por el contrario está dejando en total libertad de acción al Magistrado que tiene que imponer la sanción con arreglo a las pautas de los arts. 40 y 41 del C. Penal. Pero en cambio, impedir la libertad provisional, arguyendo una supuesta condena efectiva en el futuro, puede causar un perjuicio irreparable y además funciona como una presión para el juez de sentencia, quien psicológicamente tiene que vencer la barrera de una prisión preventiva que debe considerar inútilmente cumplida. Es por ello que es tan común asistir a la lectura de sentencias condenatorias a tres años de prisión o menos, que la dan por cumplida con el tiempo de encarcelamiento preventivo, cuando si hubiera funcionado el instituto excarcelatorio, con base en el nuevo art. 26 del C.Penal se podría fundar la inconveniencia de la ejecución de la pena, y dejarla en suspenso.

Idénticas consideraciones valen para interpretar el artículo 316 del C.P.P. de la Nación, en cuanto exige que "prima facie" se estime que procederá condena de ejecución condicional. Esa estimación -reiteramos- no debe tener el rigor exigido por el artículo 26 del C.Penal para viabilizar fundadamente (bajo sanción de nulidad) que la condena no se cumpla efectivamente.

Jurisprudencia: "Que la persistencia excepcional del encarcelamiento preventivo exige la existencia de tres condiciones básicas: en primer lugar, la verosimilitud del derecho perseguido o aparente fundamento de la pretensión punitiva (fumus bonis iuris); en segundo lugar, peligro que el imputado en libertad frustre los fines del proceso

(periculum

in

mora);

y

en

tercer

lugar,

proporcionalidad

del

encarcelamiento preventivo con la pena que racionalmente puede esperarse como resultado definitivo de la causa...En nuestra legislación procesal, y para la prisión preventiva, el fumus bonis iuris se satisface con la probabilidad jurisdiccionalmente declarada en el procesamiento, en tanto que la existencia del periculum in mora y la proporcionalidad entre la pena y la cautela se presumen, genérica y legalmente, cuando el caso planteado no encuadra en alguna de las dos hipótesis de

excarcelación prevista en el art. 337 del C.P.P., o cuando se verifica cualquiera de los obstáculos señalados en el art. siguiente." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, sala II; 31/10/84, "Correa, Omar Ramón- Hurto calificado-Incidente de excarcelación").

"Que en efecto, existe una indiscutible subordinación entre el encarcelamiento preventivo y la pena de prisión estatuida por el C. Penal es decir una relación de dependencia entre lo fundamentalmente cautelado y la cautela pues de lo contrario se corre el riesgo de autorizar un aseguramiento procesal que sobrepasa la medida del mismo derecho, potestad o pretensión sustancial objeto del pronunciamiento definitivo." (Cám. de apelación en lo penal de Rosario, sala II; "Correa, Omar Ramón-Hurto calificado-Incidente de excarcelación").

Corresponde reconocer que la jurisprudencia ha dado un importante cambio en la interpretación de las normas que fijaban hipótesis de excarcelación y ha comenzado a aceptar que son pautas que admiten prueba en contrario. De ninguna manera impiden que los imputados realmente puedan demostrar que carecen de peligrosidad procesal y obtener igual el beneficio, más allá de las escalas penales que le corresponda a la o las figuras penales seleccionadas para encuadrar su conducta. Así, resulta significativo el fallo dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal Causa nro. 5470 "Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de casación e Inconstitucionalidad" SALA III C.N.C.P. REGISTRO NRO. 840/2004, que tuviéramos oportunidad de comentar en su momento.376

Sin dejar de reconocer el esfuerzo intelectual hecho por jueces comprometidos con los principios constitucionales que garantizan a los imputados un tratamiento digno y respetuoso de su ficción de inocencia, lo cierto es que en muchas ocasiones, por más pruebas que se arrimen de la ausencia de peligrosidad procesal, se los dejará igualmente detenidos en función del grave delito atribuido. Precisamente, los casos jurisprudenciales parten de situaciones donde los imputados lo son de delitos de inteligencia, como por ejemplo la ley penal tributaria, donde socialmente pareciera tolerable que espere en libertad el inicio del juicio.

Por otra parte, parece una locura especular en que dadas determinadas situaciones o circunstancias, el imputado no se va a sustraer a la persecución penal, cuando llegue el momento del juicio. ¿Quién puede con seriedad

6 Confr. nuestro comentario en Revista de Derecho Procesal Penal- Excarcelación - Doctrina –Actualidad- Peligrosidad procesal y sistema acusatorio (Reflexiones con motivo de los fallos en los casos “ Macchieraldo” de la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal) – Rubinzal - Culzoni Editores en noviembre de 2005.

asegurarlo? ¿Qué juez se quedará tranquilo liberando a un sujeto acusado de delitos, que cuando lo condenen, seguramente deberá cumplir una importante pena de prisión? Entramos en un terreno de predicciones, donde parece necesario contar con dotes de adivino, para ver el futuro de esa causa y de ese imputado que pretende esperar en libertad la condena, cuando el sistema lo llegará a premiar evitando su sentencia, para el caso en que se fugue!!

Volvemos a insistir en lo que ha sido reiteradamente dicho en este libro, la solución se encuentra en que un eficaz ejercicio de la acción procesal, determine que se acorten los tiempos entre el momento en que se contó con una investigación suficiente y se empiece de una vez el juicio. Ello en general, acortará el plazo existente entre la ocurrencia del hecho y la sentencia que se dicte. De lo contrario, que el actor penal reconozca su imposibilidad de acusar por no contar con pruebas incriminantes, pero si las tiene que no se demore más. Para lo cual es preciso contar con el número de fiscales y jueces capaces de responder a estos objetivos de eficacia y mientras tal ideal no se consiga, por lo menos se sincere el sistema con una correcta y responsable utilización de los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción.

4. La improcedencia de la excarcelación en los C.P.P. tradicionales. Además de la interpretación que "a contrario sensu" se puede hacer de las hipótesis que antes comentamos para fundar la improcedencia de la libertad provisional a contrario sensu, los códigos tradicionales regulan otras hipótesis para permitir justificar que deba permanecer cautelarmente en prisión. Ello más allá de que el máximo no supere los ocho o los seis años, e incluso que el mínimo se encuentre por debajo de los tres años.

La idea es que los tribunales dispongan de herramientas para dejar preso a quienes es insostenible liberar, fundamentalmente por la repercusión que socialmente ha tenido el hecho atribuido o el escándalo que implicará su excarcelación.

El C.P.P. de la Nación establece en el artículo 319 lo que llama "restricciones" a la procedencia tanto de la exención de prisión como de la excarcelación, más las hace depender facultativamente del criterio judicial, al que le brinda ciertas pautas que serán motivo de análisis. Así, señala que el Juez podrá denegar el derecho a mantenerse en libertad durante el procedimiento penal, respetando "el principio de inocencia" y en una innecesaria remisión a la norma del artículo 2º del mismo código asegura una interpretación restrictiva de las normas que restringen la libertad para el imputado. El viejo sistema procedimental de Santa Fe, en este tema aparece como más riguroso, ya que vuelve a operar con presunciones -a veces "juris et de

jure"(ej.el carácter de reincidente)- , intentando impedir al Juez aplicar como corresponde la norma fundamental contenida en el art. 306 C.P.P.S.F. del que ya nos ocupamos.

4.1. El carácter de reincidente. En una clara demostración que interesa el pasado delictivo del aquí imputado, en esta nueva causa en relación a la que se encuentra detenido, aparece como foco de nuestra crítica, la condición de reincidente que porta el sujeto. La improcedencia del instituto que estamos analizando en el viejo código procesal penal de Santa Fe, la encontramos en el art. 338. Así, comienza diciendo que no se concederá la libertad caucionada o bajo

promesa: "1) A los

reincidentes, en los términos del Código Penal...."

El carácter de reincidente opera de este modo como un obstáculo para la procedencia de la excarcelación cuando por el monto de la pena máxima prevista en el o los delitos que se le atribuyen, hubiera correspondido su liberación. Claro que en el análisis, siempre se parte de que se trata de la amenaza de una pena privativa de libertad no alternativa con la de multa, pero ahora se le suma que no exceda los seis años en su máximo o que superándolo, sea simplemente posible una condena condicional. No obstante, este último supuesto contemplado en el inciso 2 del artículo anterior, es de imposible aplicación y de nada vale que se haga jugar la calidad de reincidente para obstaculizar la liberación provisional, ya que la misma se ve impedida por el art. 27 del C.Penal que no admite una segunda condenación en suspenso si no han pasado los plazos que el mismo prevé. En el caso del reincidente, en rigor se trataría de una tercera condena, ya que para adquirir tal carácter, debió ser condenado en dos oportunidades anteriores al hecho que motiva el proceso penal en relación al cual se encuentra privado de su libertad a penas privativas de libertad que debió cumplir efectivamente aunque sea en forma parcial. Por lo tanto, el obstáculo que nos ocupa se reserva exclusivamente a la situación de quien podría ejercer el derecho a vivir en libertad su proceso penal, por encuadrar su pretensión en el inciso 1 del art. 337, donde no importa en principio su pasado delictual.

La improcedencia de la libertad caucionada o bajo promesa a quien adquirió el carácter de reincidente, importa un obstáculo que, por funcionar como una presunción "juris et de jure" -aún cuando no exista peligrosidad procesal-, termina por alterar la finalidad cautelar de la medida de coerción; pues viene a adelantar el cumplimiento de una pena que, además, todavía es inexistente, porque en ese momento no hay nueva sentencia condenatoria.

Lo aquí expuesto, también se extiende a aquellos dispositivos donde sin exigir la calidad de reincidente, refieren a que tenga una condena anterior o pueda llegar a ser declarado reincidente en la causa donde se analiza su liberación.

Entendemos que en todos esos casos, la improcedencia de la libertad durante el proceso penal al que se lo vincula, afecta la garantía constitucional del "non bis in idem". En efecto, el reincidente lo es por haber merecido dos sentencias condenatorias anteriores que lo penaron por sendos hechos que motivaron su juzgamiento. Y luego, en el siguiente proceso penal,

se le deniega la

excarcelación exclusivamente por esa circunstancia ya vivida. Es entonces de esta manera, que -como advertimos- se lo vuelve a castigar con una prisión preventiva que se impone irremediablemente como resultado de las dos condenas anteriores y no porque surjan elementos para aconsejar la aplicación de una medida cautelar de la gravedad que tiene la pérdida de libertad pese al "estado de inocencia" que se

proclama.

En concreto, se le deniega la libertad automáticamente por la

circunstancia de ser reincidente, cuando por los hechos que motivaron tal carácter ya purgó las respectivas condenas.

Los efectos estigmatizantes de la reincidencia avanzan más allá de lo querido por la teoría del delito o de la pena para extenderse al campo del derecho procesal penal, lo que a nuestro juicio resulta inadmisible, ya que entonces se utiliza al procedimiento como un instrumento de represión abiertamente inconstitucional.

En otro orden de cosas, a nadie escapa que el sistema penitenciario tal como funciona en nuestro país, y especialmente en la provincia de Santa Fe -que no es una excepción al resto de las provincias, sino que simplemente analizamos por residir en ella, y nuestro mayor conocimiento de situación, en consecuencia-, por diversas causas no cumple con el objetivo "repersonalizador" que debe tener la aplicación de una pena privativa de libertad. Queda en un mero castigo, y por ende, el sujeto cuando recupera su libertad vuelve a la vida en sociedad más despersonalizado que cuando entrara. Como consecuencia, y en general, el fenómeno de la reincidencia importa en la hora actual, un reconocimiento evidente del fracaso del Estado por intentar evitar que el sujeto vuelva al delito.

En otras palabras, reincidir en el delito, es prácticamente ineludible para aquél que en sus dos anteriores cumplimientos de pena, no recibió por parte del sistema penitenciario, ningún "tratamiento" eficaz tendiente a su repersonalización.

Por el contrario, la "institución total" que supone toda cárcel

377

, se encargó de

imponerle rígidas pautas disciplinarias, de colocarle un uniforme, de pasar a ser un 377

FOUCAULT, Michel; "La verdad y las formas jurídicas", pág. 129, Gedisa.

"interno", en suma, de despersonalizarlo, aislándolo de las normas sociales que son las que debe internalizar.

A todo ello se le agrega que el reincidente comience anticipadamente sus penurias en la cárcel, porque si fuera inocente del hecho que se le atribuye, por su condición de tal, no podrá permanecer en libertad pese a su "estado de inocencia".

Frente a una situación como la que comentamos, será necesario analizar dentro de una estrategia general que contemple la línea de defensa elegida, la conveniencia de plantear la inconstitucionalidad de normas como la que nos ocupa.

Como la calidad de reincidente deviene objetivamente del juego de las disposiciones pertinentes del código penal y de las constancias acreditantes sobre los antecedentes condenatorios del imputado, será imprescindible que no obstante, se solicite la excarcelación denunciando la colisión con la Constitución Nacional en base a argumentos fundados en el mencionado "non bis in idem" que contemplan todos los códigos en sus primeros artículos como normas fundamentales (Ej. el art. 4 del propio C.P.P.S.F. ley 6740).- Ello con las reservas puntuales para -llegado el caso-, intentar viabilizar un recurso extraordinario tanto ante la sede provincial como nacional.

De este modo se permitirá al juez el análisis de la cuestión constitucional propuesta y se intentará remediar una privación de libertad que se aparta del principio general donde la libertad es la regla y la prisión la excepción, para permitir entonces el libre juego de las demás disposiciones referidas a la libertad bajo promesa o caucionada.

Otro argumento para tachar de inconstitucional a dispositivos que impidan la excarcelación del reincidente, se basa en que las provincias no pueden agravar los delitos que contempla el código penal, ya que ello es resorte exclusivo de la Nación tal como lo dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Sin embargo, ello ocurre con el obstáculo de la reincidencia, toda vez que siendo procedente la libertad por el monto de la pena máxima atribuida, el delito se ve agravado al anticiparse su pena mediante el disfraz de "medida cautelar". Obviamente, si no existiera en otras provincias tal improcedencia, se afectaría la "igualdad ante la ley", en relación al juicio previo requerido por la Constitución Nacional.

4.2. Otras pautas de improcedencia. En general, los códigos contemplan como obstáculo a la procedencia de la excarcelación -que venía apareciendo viable para el caso en relación a las penas

máximas o las mínimas aplicables- a determinadas condiciones del imputado, que permiten fundar una sospecha de existencia de peligro para el proceso.

Un claro ejemplo lo encontramos en aquella consabida frase que se refiere "a los que por sus antecedentes, por carecer de residencia, por haber sido declarados rebeldes o por su presunta peligrosidad, o por la calidad y monto de los perjuicios causados, pudieran ser sospechados de que tratarán de eludir la acción de la Justicia o perturbar las investigaciones" (Confr. inc. 2, art. 338 C.P.P.S.F. ley 6740).

A diferencia de la anterior, en ésta se trata de pautas dirigidas al Juez para que deniegue la excarcelación, pero que funcionan "juris tantum". Queremos decir, que no por existir alguna de las circunstancias mencionadas en la primera parte del inciso, automáticamente surja el obstáculo que impide la libertad. Así, será necesario conectarlas con la sospecha de que tratará de eludir la acción de la justicia o perturbar la investigación. De modo que dicha sospecha es generada en aquellas circunstancias reveladoras de "peligrosidad procesal"378.

Interesa el análisis pormenorizado de cada una de estas circunstancias.

4.2.1. Los antecedentes del imputado. La fórmula es más amplia que la utilizada en la otra hipótesis antes analizada, por lo que, para quien no es reincidente- cabe merituar todos aquellos antecedentes penales que figuran informados por los respectivos registros que, como sabemos, solamente se limitarán a los ocurridos en los últimos diez años (art. 51 C. Penal). Refiere entonces a las condenas, incluidas las condicionales, y a las causas penales en trámite -tengan o no excarcelación concedida, quedando excluidas las infracciones a leyes provinciales como por ejemplo, los código de faltas o contravenciones.

Como ya dijéramos, la sola circunstancia de que el imputado cuente con antecedentes, no constituye el obstáculo a la procedencia de la excarcelación, sino que lo determinante aquí es el contenido de los mismos, de modo que revelen alguna sospecha de peligro para el proceso. Por lo tanto, parece de la mayor importancia que la constatación de los antecedentes, no se limite a número de causas -delitos- y que las mismas se encuentran en trámite, sino que precisamente se conozca el estado procesal y el nivel de responsabilidad lo más acabadamente posible; o sea, que se personalicen los antecedentes porque casualmente se recaban para determinar o no, la existencia de una personalidad con significación específica para el derecho procesal penal. 378

CAFFERATA NORES, José I.; "La excarcelación", T. I, pág. 23, Depalma 1988.

Para una mejor explicación, permítasenos recurrir a un ejemplo: de la planilla prontuarial surge que el imputado registra una causa por robo con intervención de la justicia de instrucción de otra circunscripción o distrito; si el informe del tribunal respectivo se limita a que está en trámite, nos queda por saber si en realidad se dictó el procesamiento o, como puede ocurrir, un auto de falta de mérito, que por lo tanto no habla de un trámite que conduzca al futuro juicio.

Esta segunda alternativa es evidentemente distinta a la hora de la conclusión respecto al diagnóstico de “peligroso para el proceso” a fin de fundar la improcedencia de la excarcelación. Para formar criterio sería aconsejable, si las circunstancias lo permiten, solicitar "ad effectum videndi" el sumario o expediente.

Señalamos finalmente -aunque parezca obvio- que los antecedentes penales a que refiere la norma que nos ocupa, son aquellos que no se utilizan para la improcedencia, en una interpretación a contrario sensu de las normas ya analizadas. Claro que sí incluyen -tal como lo adelantamos- aquellos procesos penales en trámite en los que obtuvo el derecho a la libertad provisional mediante sendas excarcelaciones. Ellas eventualmente podrán importar un obstáculo objetivo, que algunos códigos contemplan y luego comentaremos.

4.2.2. Carencia de residencia. Residencia, del latín "residens", en una primera acepción, implica la acción y efecto de residir, o sea de estar en un lugar. 379. De modo que se refiere al sitio donde se reside. Desde este punto de vista, es imposible que una persona no tenga residencia. Siempre su existencia impone una relación física con el lugar, así como con el tiempo histórico que le toca vivir.

La ley procesal ha preferido el concepto amplio de residencia, antes que el jurídico de domicilio. De cualquier manera, resulta absurdo el sólo pensar en una hipótesis como la prevista. Quizá por ello, el Código Civil cuando se ocupa del domicilio y distingue el real o de hecho, del ficto o legal donde se lo presume residiendo, nunca admite que una persona carezca de este atributo de la personalidad. Incluso en el art. 90 inc. 5 C.C. refiriéndose a los transeúntes o personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, se presume sin admitir prueba en contrario, que lo tienen en el lugar de su residencia actual. Ello obedece al principio de necesidad del que participa el domicilio, y entonces se justifica el recurrir a lo que la filosofía del derecho modernamente llama "las ficciones fundantes del sistema jurídico".

379

Diccionario de la Lengua Española, XX Edición 1984, T. II, pág. 1178.

Por lo tanto, consignar la carencia de residencia como circunstancia generadora de peligrosidad procesal, importa partir de una violación al principio de no contradicción que debe respetar el orden jurídico en su totalidad. Además, las leyes procesales penales, como normas provinciales deben por imperio del art. 31 de la Constitución Nacional, adecuarse al Código Civil. Por lo tanto, si un juez alega que el imputado carece de residencia como fundamento de la denegatoria de la excarcelación, corresponderá impugnar por inconstitucional a la resolución y norma que la contempla.

Ello sin perjuicio de que discutamos la sospecha de peligrosidad procesal, nacida al amparo de una residencia,

que no se equipara a aquélla que poseen las

personas afincadas con carácter permanente en un domicilio fijo. No tener domicilio fijo, puede obedecer a diversas circunstancias que deberán ser analizadas cuidadosamente, para concluir afirmando la sospecha que ello importa respecto a un futuro eludir de la justicia.

La peligrosidad procesal aquí se limita a este único objetivo, ya que no parece lógico inferir que perturbará las investigaciones. En rigor, la ausencia de domicilio estable viene a dificultar seriamente las posibilidades de comunicación entre el Tribunal e imputado. Pero ello debe tratar de solucionarse con alternativas que impidan el encarcelamiento preventivo, que queda como último recurso coercitivo. La constitución de un domicilio a los fines procesales, puede ser la solución para quien por su estilo de vida, ha elegido no echar raíces en determinada comunidad. Claro que será obligación del imputado, informarse permanentemente sobre los requerimientos que el juez haga de su persona, a fin de dar cumplimiento en término. Distinto el caso de quien intencionalmente y por su accionar delictivo, ha decidido no afincarse con carácter permanente en algún lugar.

4.2.3. La rebeldía: Es también frecuentemente regulada por los códigos procesales penales y en síntesis, se trata de aquél que decide ausentarse para no asumir las responsabilidades penales que le pudieran corresponder.

Como ya vimos en el capítulo VIII, en nuestro sistema, la declaración de rebeldía va a impedir que el imputado y su defensor sean oídos, y si bien la etapa instructora podrá avanzar hasta agotar la investigación, no será posible tramitar el plenario, corriendo en favor del contumaz los beneficios de la prescripción de la pretensión punitiva.380 380

Como ya lo sostuvimos en otros pasajes de este libro, pese a la mayoritaria posición de la doctrina y la jurisprudencia, no nos parece que nuestra Constitución Nacional impida el juzgamiento penal de quien voluntariamente decide asumir una actitud rebelde, sustrayéndose a la acción de la Justicia. Por el contrario, con dispositivos constitucionales similares en otros países (ej. EE.UU.), es perfectamente viable la tramitación del juicio sin la presencia del imputado, a quien se le designa un defensor de oficio para que asuma su representación. Es que la garantía del juicio previo opera siempre en beneficio del imputado, quien bien puede no querer utilizarlo y preferir la clandestinidad, que -obviamente- no puede ser premiada con el beneficio de la paralización del procedimiento seguido en su contra.

Se trata de una rebeldía que puede ser declarada, tanto en otro proceso penal distinto, como en el mismo donde se intenta la excarcelación.

Idénticas críticas desde el punto de vista constitucional, podemos formular frente a supuestos en los que al ser declarado rebelde en otra causa distinta, sus efectos no sólo son sufridos en aquélla, sino que se extienden transitivamente a ésta, con lo que dos veces se castiga por un mismo hecho.

Además, la rebeldía debe ser analizada restrictivamente porque -por ejemplo-, en la tesitura que venimos analizando, también ostentaría tal virtualidad impeditiva de la excarcelación, aquella declarada en un proceso penal donde su objeto lo constituye un hecho que no tiene pena privativa de libertad (y por lo tanto es inadmisible la prisión preventiva: pues así como no tuvo efectos permanentes en la libertad del imputado, tampoco puede tenerlos en la causa donde tramita el incidente de excarcelación).

En definitiva, esta causal sigue teniendo carácter transitivo, y si en la causa donde se declaró la rebeldía no se lo pudo privar de la libertad por la especie de la pena en expectativa, ello

significa que no puede ser usada para causar tan grave

consecuencia en un proceso penal donde distinta fue su conducta, ya que por ejemplo, se presentó espontáneamente o compareció toda vez que fue citado.

4.2.4. La presunta peligrosidad criminal. Aquí los códigos se refieren a la llamada "peligrosidad delictual o criminal" de la que se ocupa la criminología. Esta concepción acuñada por el positivismo de Lombroso, Ferri y Garófalo, hoy sigue vigente aunque haya variado la fundamentación criminológica que le dio origen. Lo importante es advertir las dificultades que aparecen en la práctica para determinar cuándo un imputado es un peligroso para la vida en sociedad y, sorteado este obstáculo, aún falta conectarlo con la otra peligrosidad o sea, la procesal.

En una primera aproximación intelectual a este apasionante tema, que tanta discusión suscita en los ámbitos doctrinarios, sería posible afirmar que toda persona con una conducta demostrativa de una peligrosidad alarmante, siempre constituye un peligro para los fines del proceso. Baste para ello con advertir que el proceso penal, como todo fenómeno jurídico, pertenece a la vida en sociedad. No obstante, en nuestra opinión, a este discurso que pretende respetar la garantía constitucional de que nadie puede ser penado sin juicio previo, o sea sin que

exista una sentencia firme que lo condene; se le opone otro, quizá más realista aunque menos liberal: se trata de aquél que con urgencia y de modo exigente impone la prisión como cautela de la propia sociedad que no quiere asumir el riesgo del peligroso en libertad. Así, el proceso penal en realidad se convierte en un instrumento de represión, y la prisión preventiva en una pena anticipada a la eventual sentencia.

Originariamente, la norma vinculaba la peligrosidad criminal con la posibilidad de que el imputado en libertad continuara su actividad delictiva. La crítica fundada en la garantía constitucional mencionada, hizo que se derogara esta última finalidad, para vincular aquella circunstancia al moderno concepto de peligrosidad procesal. Es por ello que en rigor esta hipótesis que nos ocupa, por diversos motivos, no se utiliza expresamente para fundar una denegatoria de excarcelación. Resulta más simple acudir a las otras hipótesis que venimos analizando.

Como tuvimos oportunidad de ver precedentemente, la ley 25.430 la ha incorporado a la ley 24.390, para que el Fiscal pueda fundar su oposición a la cesación de prisión que pretende un imputado que lleva más de dos años en prisión preventiva sin que se le dicte sentencia.

4.2.5. Los perjuicios causados. Por último, habrá que analizar la posible conexión entre los perjuicios ocasionados por el hecho atribuido al imputado, y la sospecha de que por ello eludirá su responsabilidad penal o intentará perjudicar la marcha de la investigación.

Tal pauta no es novedosa, ya que tiene raigambre penal: de este tema se ocupan, puntualmente, los artículos 40 y 41, así como el artículo 26, del Código Penal. La tarea del juez no será simple, puesto que primero corresponderá merituar la calidad de los perjuicios, lo que importa su relación con las jerarquías de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, y luego deberá determinar el monto trasladado a valor pecuniario. Recién entonces podrá comenzar la labor para examinar si dichos perjuicios son reveladores de peligrosidad procesal. Toda esta interpretación debe ser restrictiva, ya que se trata de concluir en la excepcional aplicación, de una medida de coerción personal de naturaleza cautelar.

Resta decir que la utilización de esta pauta para denegar la excarcelación, se relaciona con un caso antes encuadrable en aquellas hipótesis donde la pena máxima no superaba determinado monto de prisión y que ya comentáramos. Ello porque si ese máximo es superado y se tratara de evaluar una posible condenación condicional futura, frente por ejemplo a un concurso material de delitos, el monto de los perjuicios ocasionados vendrá a fundamentar la

improcedencia de la excarcelación, aplicando los dispositivos liberadores "a contrario sensu".

4.2.6. Peligro de fuga o de entorpecimiento. La última parte de las fórmulas que comentamos, y que contienen en general todos los códigos tradicionales para obstaculizar la procedencia de la excarcelación, consigna los dos objetivos en función de los cuales todas las circunstancias precedentemente analizadas encuentran razón de ser.

Equivalen al aseguramiento de la pretensión punitiva y al descubrimiento de la verdad. O sea a los dos fines del procedimiento penal, que con tendencia marcadamente inquisitiva, le adjudica en general la doctrina381. En nuestra opinión, y como ya lo dijimos en el capítulo anterior, el fin eventual de la pena puede justificar el encarcelamiento preventivo, siempre y cuando se acorte notoriamente el plazo de duración del proceso. Ello se conseguirá a partir de una reforma profunda del sistema procesal, con la implantación del juicio oral en aquellas provincias -como Santa Fe, que todavía siguen (y seguirán algún tiempo más, pese a la reciente reforma), apegadas al escriturismo-, lo que supone una instrucción meramente preparatoria y obviamente a cargo del Ministerio Público Fiscal con la colaboración de la policía judicial.

Mientras tanto, la lentitud del procedimiento, burocratizado con la delegación permanente de las funciones del juez, desnaturalizan la medida cautelar convirtiéndola en un anticipo de pena de mayor gravedad que la que se le impondrá eventualmente en la sentencia.

Además pensamos que "la verdad", o mejor dicho, el desafío que impone descubrirla -muchas veces con características dramáticas-, siempre le incumbe en primer lugar al actor y al imputado, y en segundo término al Tribunal. Ello con todas las dificultades que supone conocer una realidad ya pasada, la que se intenta reconstruir con auxilio de la criminalística y las limitaciones que nos señalan interdisciplinariamente la psicología y más modernamente la lingüística, en el abordaje del único instrumento que importa: "el discurso" 382. En efecto, el hecho ocurrido intentará ser reconstruido, sobre la base de discursos que pronuncien tanto las partes, como los órganos de prueba (testigos y peritos).

Por lo expuesto, antes que pretender omnipotentemente "descubrir la verdad", preferimos con toda humildad simplemente aceptar que ciertos discursos 381

VELEZ MARICONDE, Alfredo, op. citada, T. II, pág.122.

382

LEGENDRE, Pierre y otros; "El discurso jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos", Edit. Hachette, 1982.

aparecen verosímiles para el Juez, quizás porque se apoyan en otros discursos verbigracia los de testigos y peritos-, y todo ello, a la luz de la propia experiencia, llevan a éste a convencerse de que los hechos sucedieron según lo alega una u otra parte.

Pero mayor desatino supone un encarcelamiento preventivo por la mera circunstancia que el imputado puede llegar a perturbar la tarea del actor o del propio juez, en la labor de investigación emprendida. Si bien es posible aceptar que en un primer momento, y con la finalidad de asegurar la colección de aquella prueba que con el transcurso del tiempo se perderá, puede justificarse la privación de libertad del imputado (y se tema que intentará que ello ocurra), es inadmisible legitimar una prisión preventiva prolongada, con base en el argumento que el propio imputado en libertad impediría una instrucción en marcha.

Es que entonces, ¿se lo priva de libertad con la finalidad de investigar su conducta pasada? Todo indica que los términos se deben invertir y recién entonces, como resultado de la investigación practicada, sobreviene la medida cautelar en la búsqueda de asegurar el otro fin, o sea la eventual aplicación de una importante pena privativa de libertad que de otro modo se tornaría ilusoria.

En realidad, el régimen constitucional, al proyectar un proceso penal acusatorio, acepta que el imputado no colabore con la instrucción que casualmente se practica en su contra. Es así que su silencio no implica una presunción cargosa. Por el contrario, al rodear de garantías su discurso, debe conocer que tanto el policía que lo interroga, como el Juez que le toma declaración no le exigen su colaboración, tal como ocurre con el testigo o el perito.

4.2.7. Jurisprudencia. Veamos ahora algunos casos resueltos por los tribunales, para poder verificar en el plano de la realidad el funcionamiento del programa normativo. No por casualidad los fallos pertenecen a la Sala II de la Cámara de Apelación en lo penal de Rosario, ya que es en esta Sala donde produce sus votos el Dr. Ramón T. Ríos, que, como sabemos, en el derecho procesal penal es una autoridad reconocida y de quien tanta influencia hemos recibido en nuestra formación. Por lo tanto, su impronta garantista se encuentra presente en los fallos que sometemos a consideración del lector con la esperanza de que puedan serles de utilidad.

4.2.7.1. Interpretación restrictiva de los obstáculos a la libertad. "Que este Tribunal ha sostenido en casos similares que las causales denegatorias de la libertad provisional deben ser interpretadas restrictivamente quedando la institución de la prisión preventiva efectiva reservada a los casos estrictamente necesarios y por ende excepcionales en cuanto sea de interés a la dilucidación de

la causa y buen éxito de la investigación." (Cámara de Apelación en lo penal de Rosario; Sala

II, 7/8/84,

"Ramirez,

Luis

Ramón - Excarcelación-Robo

calificado").

4.2.7.2. La reiteración de hechos como obstáculo a la libertad. "La reiteración de hechos es un factor que no tiene cabida en la causal obstativa de la libertad provisional que da lugar a la grave sospecha de que el imputado habrá de eludir la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 7/8/84, "Ramirez, Luis Ramón-Excarcelación-Robo calificado").

"La multiplicidad de persecuciones penales en trámite, configura la circunstancia obstativa prevista en el art. 338 inc. 2 del C.P.P., cuando de su valoración conglobante se extraiga la conclusión que la pena en expectativa del concurso real acriminado, tenga entidad suficiente como para presumir que el imputado habrá de sustraerse a la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II; 28/3/88, "Martinez, J. Norberto s/ hurto calificado. Excarcelación").

"Que como punto de partida debe aclararse la necesariedad de una evaluación integral y conglobante de la situación procesal del imputado teniendo en cuenta, no sólo la causa aislada donde se promueve el incidente excarcelatorio, sino la constelación de sumarios en trámite seguidos actualmente al peticionario. Para definir la procedencia o improcedencia de la medida cautelar la presunta peligrosidad se dimensiona con el contexto integral de las incriminaciones." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 12/7/86, "Aguado, José Julio s/ Incidente de excarcelación").

"Ahora bien, para llegar a esa conclusión, no solo es necesario computar el número de causas, sino el modus operandi del supuesto autor, sus características personales, el monto de los perjuicios causados, su contumacia y falta de arrepentimiento, etc (art. 26 del C.P. y 337 inc. 2 del C.P.P.)." (Cám. de Apelación en lo penal, Sala II; 1/9/88, "Mastrantuoni, Marcela-Excarcelacion").

"El óbice no puede pasar por la estimación de la peligrosidad en la línea de la reiteración ilícita, debe ceñirse a una concreta peligrosidad procesal, vale decir entorpecer la investigación o eludir la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 2/6/88, "Isolina Margarita Caraffo s/ libertad provisional").

4.2.7.3. El peligro de fuga del imputado, frente a la pena a aplicarle. "Este peligro de frustración de los fines del proceso no es arbitrariamente deducido en autos; parte de comprobar cierta y objetivamente la circunstancia de que frente a la expectativa hipotética pero amenazante del resultado del proceso, el imputado

se incline a evadir la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 12/7/86, "Aguado, José Julio s/ Incidente de excarcelación").

4.2.7.4. Carencia de residencia. "En efecto, la carencia de residencia y el modus operandi del accionar endilgado nos ilustra respecto a un sujeto cuyo desplazamiento lo pone en situación óptima para eludir la acción de la justicia. La incursión de la defensa en la temática constitucional no merece objeción en tanto evidencia solvencia jurídica, mas no es útil en la cuestión que ahora nos ocupa en razón de que el encartado recibe un trato discriminatorio por ser extranjero, de momento que como cualquier otro habitante, su condición jurídica está sujeta a los resguardos del art. 338 del C.P.P.- Si en vez de extranjero hubiera sido nacional, la carencia de residencia obstaría igualmente a la procedencia del beneficio." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 8/4/88, "Pacheco Ojeda, J. R. s/ excarcelación"; "Montero Rodriguez, L. s/excarcelación").

4.2.7.5. Negativa a identificarse. "La renuencia del imputado a identificarse, conjuntamente con la circunstancia de no contar con domicilio en la provincia, son elementos que autorizan a presumir sin perjuicio de la inmediata revisión ulterior si existieran los elementos ahora faltantes- que Gerber habrá de sustraerse a la acción de la justicia (art. 338 inc. 2) Que en cuanto a la negativa a someterse al procedimiento de identificación personal vale puntualizar que la actitud no significa el ejercicio de un derecho, ni la compulsión a identificarse dactiloscópicamente infringe agravio a garantía constitucional alguna. El estado, la sociedad, el sistema de control social, cuentan con la potestad ineludible de saber quién es quién en la comunidad organizada pues, de otra manera, se correría el riesgo de la disolución y la anarquía del grupo y peligraría la seguridad y la libertad misma de sus integrantes. En la especie, con mayor rigor se pone de manifiesto cómo la actitud de no identificarse puede redundar en perjuicio del propio renuente, determinando la prolongación de su encarcelamiento preventivo por una mera decisión de su voluntad, cuando el medio de coerción personal es indisponible y jamás puede quedar librado a la opción del justiciable." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 11/12/87, "Gerber, A.- Incidente de Excarcelación").

En este caso la Sala II de la Cámara de Apelación en lo penal de Rosario, aborda dentro de un incidente de excarcelación, la problemática de los derechos del imputado que tienen consagración constitucional y sigue a la doctrina mayoritaria que no le asigna la facultad sino el deber de identificarse que toda persona tiene y no se modifica por su situación en relación a un proceso penal.

4.2.8. Dos excarcelaciones anteriores. Algunos códigos contemplan como otro obstáculo a la procedencia de la libertad provisional del imputado, la circunstancia de que hubiere obtenido la libertad bajo promesa o caucionada en uno o dos procesos anteriores en trámite. No es novedoso este dispositivo en Santa Fe, ya que anteriormente el viejo código procesal penal de 1896 y luego la ley 6740 en su redacción original, contenían similar dispositivo. Su derogación fue producto de la crítica fundada de doctrina y jurisprudencia, lo que llegó con la ley 8774 que suprimió el inciso 2

del

art. 338 cuya redacción era idéntica. Por ello, coincidimos con el Dr. Ramón T. Ríos cuando a poco de salir la modificación que nos ocupa, se encarga de criticar la vuelta al obstáculo objetivo para impedir la libertad y no duda en calificarla metafóricamente como propia de la "prehistoria" del proceso penal santafesino.

La gravedad que asume el aplicar este obstáculo reside en que funciona como presunción jure et de jure de peligrosidad procesal, cuando como veremos es todo lo contrario, y en rigor se trata de evitar mediante institutos procedimentales (que no están para ello) la reiteración presuntamente delictiva del imputado. Con lo que se traduce en un instrumento al servicio de una represión punitiva inconstitucional.

Ello porque como venimos sosteniendo, la política criminal utiliza a los mecanismos procesales como sus instrumentos para reprimir, pero de un modo ilegal, ya que la única represión que aceptamos según el programa constitucional, es la que sobreviene con la sentencia condenatoria.

4.2.8.2.1. La exigencia de procesos en trámite. Los

procesos

anteriores

en

trámite

donde

le

fueran

concedidas

las

excarcelaciones, son "antecedentes" que el Juez debió merituar antes como circunstancias reveladoras de la sospecha de peligrosidad procesal a que refieren los códigos que la exigen383.

La simple circunstancia de contar con excarcelaciones anteriores, para impedir la nueva liberación, recibe la crítica de la mayoría de la doctrina procesal penal de corte garantista a la que desde siempre nos sumamos.

En primer lugar, -como ya lo anticipamos- la circunstancia de que un imputado tenga excarcelaciones concedidas, funciona al igual que la reincidencia, como una presunción "juris et de jure", de modo que el Juez debe simplemente verificar tal extremo mediante los informes pertinentes.

383

Confr. Art. 319 C.P.P. de la Nación.

Vuelve a tener vigencia por el principio de supremacía legislativa, el art. 51 del Código Penal, por lo que los informes que brinden los Registros provinciales, serán desde los últimos diez años a la fecha del pedido. Ello porque debe interpretarse comprendido en la caducidad de todos los registros con el paso de los diez años, y entender que el mismo, pese a limitarse a las excarcelaciones concedidas, importa también un informe sobre antecedentes penales.

Lo grave es que se intenta dejar en prisión preventiva -o por lo menos en una detención de días- en espera de un auto de falta de mérito, a un eventual sospechoso de reiterarse en la actividad delictiva.

Para la ley, el hecho de que haya obtenido ya excarcelaciones en procesos anteriores que aún no han obtenido sentencia, convierten al imputado (de un modo gravemente estigmatizador), en un sujeto peligroso para el nuevo proceso penal en relación al cual se le denegará el derecho a permanecer en libertad.

La situación es mucho más grave que lo comentado respecto al reincidente. Aquí no se trata de alguien que fuera condenado en dos oportunidades y que se podría suponer -por lo menos en teoría-,

que

no receptó la

metodología

repersonalizadora impuesta por el sistema penitenciario. Muy por el contrario, se trata de quien nunca recibió teórica ni prácticamente ningún tratamiento penitenciario, por la sencilla razón de que todavía no fue condenado a cumplir una pena privativa de libertad. Y las razones que provocan tal estado de cosas le son ajenas.

Aquí nadie puede responsabilizarlo por reiterarse en el delito apartándose de un esfuerzo hecho por el Estado para que ello no ocurra. El sistema judicial se encuentra en una crisis mayor o más grave que el propio cumplimiento de la pena y en consecuencia, el gran número de causas en trámite hace que solamente se gestionen regularmente las que tienen al imputado encarcelado preventivamente.

Como resultado de tal situación, quien posee procesos en trámite no tiene más remedio que soportar sin plazo,

que se lo presuma "peligroso" para la

eventualidad de ser sometido a un nuevo proceso penal, y en vista de ello, permanecer preso sin condena alguna. Eso sí; ahora seguramente se van a agilizar los trámites de las causas que estaban paralizadas.

Esta presunción legal no se compadece con todo lo afirmado desde la teoría general del proceso ni es presupuesto exigible como para despachar una medida de coerción personal, que como sabemos sólo puede tener naturaleza cautelar.

En segundo término podemos afirmar que con este obstáculo a la procedencia de la excarcelación, se intenta evitar cumplir con el popular dicho de que los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra, expresión que los medios de difusión se encargan dramáticamente de resaltar. Este prejuicioso y simplista enfoque de la realidad procesal de los imputados, deja en el camino el análisis de las verdaderas causas que impiden una actuación eficaz de la justicia penal.

En rigor, a poco que se observe críticamente el estado de colapso en que se encuentra el sistema de enjuiciamiento criminal, se advertirá que otras son las razones que originan el fenómeno. Primero, porque la eficacia de la investigación en la recolección de pruebas que permitan fundar la apariencia de responsabilidad penal como presupuesto de toda cautela, está en crisis debido a las carencias criminalísticas en que se desenvuelve todo el accionar policial. La solución a este primer segmento, algunos la encuentran en la creación de la policía judicial, pero para nosotros basta con responsabilizar al Ministerio Público Fiscal, de la tarea instructora. Poner a la actual policía bajo su mando.

Ello es posible con la implantación del sistema de citación directa o investigación preparatoria a cargo del órgano de la acción, que excelentes resultados brinda desde hace tiempo en el derecho comparado tanto en el extranjero como en aquellas provincias que lo contemplan como ocurre en Tucumán, Córdoba y provincia de Buenos Aires. Ese es el camino seguido por Santa Fe tras la reforma.

La segunda razón -pero no por ello menos trascendente, y que está relacionada con el mensaje simplista de los medios de comunicación-, es que se aparta -no por casualidad- del postulado constitucional, referido a que nadie puede ser penado sin juicio previo. Todo ello demuestra la existencia de una ideología autoritaria y por ende no democrática y menos republicana, que intenta exigir la inmediata prisonización del presunto delincuente.

No solamente sin esperar la sentencia que se dicte luego del debido proceso, sino también aunque no existan circunstancias fácticas que justifiquen la aplicación de una medida cautelar, a fin de evitar que la pena a imponer hipotéticamente no pueda cumplimentarse por la ausencia de quien la deba sufrir. Pero fundamentalmente, se soslaya el verdadero objetivo de un moderno sistema penal que encuentra en la pena un instrumento de repersonalización. Se sigue pretendiendo con esta represión inconstitucional, disminuir los índices de la criminalidad.

Como resultado, se deja de lado el enfoque de las causas que llevan al hombre al delito, en lugar de atacarlas con una política general del Estado que atienda la

cuestión social, económica, educacional, y de salud psíquica de la población, para entonces sí, erradicar de modo relativo el fenómeno del delito.

La confirmación de nuestro punto de vista se advierte con este dispositivo que los códigos agregan a tanta excusa para dejar preso a los imputados, que no deben estar en libertad, por razones que en realidad siempre se ocultan. Se advierte con claridad, que la política criminal del Estado Nacional, en este caso, se traslada a las Provincias para agravar la situación de determinados imputados, por la mera circunstancia de haber ejercido el derecho a la libertad en dos procesos penales en los que incluso, pueden aspirar legítimamente a obtener un pronunciamiento desincriminatorio.

Una vez más, el proceso penal es utilizado como un instrumento de represión, en lugar de funcionar como garantizador de los derechos tanto del Estado (potestad), como de víctima e imputado. De esta manera es posible cuestionar la constitucionalidad del obstáculo que nos ocupa, ya que por imperio de la Constitución solamente la Nación puede legislar en materia de agravamiento de penas y para ser prolijo el trabajo ello debe ocurrir en el código penal. A nadie escapa que una prisión preventiva a cumplir efectivamente por improcedencia de la excarcelación con motivo de ya tener dos o más anteriores, importa una pena encubierta dispuesta por la legislación procesal, de modo similar a otros antecedentes que en su momento, declaraban inexcarcelable el hurto de ganado o el cheque sin fondos.

Partimos de que la política criminal es de competencia exclusiva y excluyente del ámbito nacional. Las provincias deben limitarse a regular el procedimiento, ineludible para posibilitar su aplicación, pero nada más.384

Esta distorsión provocada por la intromisión provincial en la política criminal, genera evidentes situaciones de desigualdad, ya que el mismo encuadramiento jurídico penal de una conducta, en una provincia permitirá la libertad durante el proceso, y en otra no. Ello no es lo querido por la Constitución Nacional, ni tampoco por el propio Código Penal.

Además, el sistema implantado da lugar a tremendas injusticias, sucediendo que se encuentra en mejor situación para obtener la libertad provisional, aquél que ya fuera condenado en las causas que conformaban sus antecedentes y no quien por

384

En realidad siempre se ha afirmado que a la Nación le está vedado el dictar un Código Procesal Penal para todo el país, y que ello le corresponde a las Provincias ya que se trata de un poder no delegado. Pensamos con Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO ("Estudios Procesales" pág. 141, Editorial Tecnos, Madrid 1975), que ello no es así. Que en realidad en 1853 el derecho procesal en general no tenía autonomía legislativa, por lo que el constituyente lo omite del mismo modo que pasa por alto -obviamente- el código aeronáutico. Sin querer insistir en el polémico tema histórico, lo cierto es que en materia de libertades se impone una legislación que unifique criterios al respecto. Ello para evitar diferencias que se pueden plantear de una provincia a otra en cuanto al régimen excarcelatorio.

razones ajenas a su voluntad y sólo imputables a la morosidad del sistema, la tenga en trámite, por lo que en ellas obtuvo sus excarcelaciones.

Como fuera, las críticas al instituto pasan por otro perfil de la cuestión. Y desde nuestra postura, la solución no es otra que considerar de un modo realista, que toda excarcelación caduca cuando quien la goza vuelve a caer en prisión o detención vinculada a otro proceso penal, sea o no acumulable. Entonces corresponderá nuevamente hacer el análisis de su libertad o cautela, en orden a las mismas pautas contenidas en el art. 58 del Código Penal, o sea atendiendo a la pena única que en expectativa existe. De esta manera se termina con la ficción de que para un Juez el imputado está excarcelado y para otro está en prisión preventiva.

De cualquier forma, es preciso contestar a la pregunta ¿Qué se entiende por proceso

penal en trámite? Debemos interpretar restrictivamente el concepto

proceso385 penal en trámite al que alude el inciso que nos ocupa. Y así ha de ser interpretado según lo imponen aquellas normas que reclaman una interpretación restrictiva de todo dispositivo que restrinja la libertad. En esa idea, por proceso en trámite se debe entender aquél, que en la etapa instructora transita hacia el plenario, o que ya en él, avanza hacia el dictado de una sentencia. Entonces, no podrá considerarse “en trámite” el proceso que, paralizado en algún momento, se encuentra a la espera de la prescripción de la acción penal. Tampoco aquél en donde se dictara un auto de falta de mérito, ya que ello supone que desapareció el presupuesto de toda medida cautelar constitutivo de apariencia de responsabilidad (verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris). Ahora bien, puede estar resuelta la situación procesal del imputado con el dictado de un auto de procesamiento y una prisión

preventiva que se deja sin cumplir, por confirmarse casualmente esa

excarcelación a que alude el obstáculo como antecedente. Pero constituye todo un exceso afirmar que se trata de un proceso penal en trámite, aquel donde sólo se le recibió indagatoria, se le tramitó la excarcelación y nada más se hizo en plazos procesales que se encuentran ampliamente vencidos.

4. 3. La caducidad de la excarcelación: Los códigos procesales en materia penal presentan una laguna en materia de caducidad de las libertades provisionales que regulan. No contemplan la posibilidad de que el imputado, que ya obtuvo su libertad por el mecanismo de la excarcelación o incluso el de las medidas alternativas a la prisión preventiva, como la llama el nuevo código procesal penal de Santa Fe-, vuelva a caer detenido en relación a otra causa distinta. 385

En realidad dejamos aquí de lado el verdadero concepto de proceso que gracias al aporte de Humberto BRISEÑO SIERRA y Adolfo ALVARADO VELLOSO cuantificamos en capítulos anteriores. Ello porque nos obliga la metodología dogmática que estamos utilizando.

Hasta ahora, se recurre a la ficción de considerar que sigue en la misma situación de libertad provisional, cuando en realidad se encuentra encarcelado, aunque a disposición de otro juez y por causa diferente. Cuando la nueva causa se acumula a la anterior, en realidad interviene el mismo juez y no puede ignorar que se encuentra detenido, por lo que al resolver su situación se va a considerar globalmente todas las causas. Sin embargo la acumulación no siempre es posible, por alternativas que se relacionan con el diferente estado de las mismas o simplemente porque pertenecen a distintas jurisdicciones, por ejemplo una federal y otra provincial, o ambas de distintas provincias. Es en estas hipótesis, donde la falta de acumulación, provoca trámites paralelos, que pero no puede aceptarse la vigencia de una libertad carente de sentido, cuando el sujeto ha sido detenido o se le ha dictado una prisión preventiva en otra causa.

Esta situación vino mereciendo nuestra crítica ya que no es realista seguir sosteniendo que para una causa estuviera preso y para otra no. La persona es una sola, está en libertad para todas las causas que lo tienen como imputado, o se encuentra preso para todas, sobre todo cuando la pretensión punitiva consiste siempre en una pena de prisión que alguna vez tendrá que unificarse. Ello porque finalmente se trata de causas que no se acumulan y, por lo tanto, las sentencias que se dictarán, tendrá que ineludiblemente violar las reglas del concurso material, que como sabemos tiene que sumar los máximos y aceptar el mínimo mayor.

Fue así que propiciamos una norma en el proyecto de 1992 para Santa Fe (art.204), que ahora ha dado lugar al artículo 229 del nuevo código ley 12.734. Según esta regulación, que primero fue adoptada por el código procesal penal para la provincia de Buenos Aires (art. 167), todas las libertades provisionales que sean alternativas a la prisión preventiva, caducarán de pleno derecho, cuando el imputado fuere detenido en relación a otro procedimiento penal. En esos casos, se lo deberá poner a disposición de todos los tribunales intervinientes y un nuevo examen de la viabilidad de la prisión preventiva o sus alternativas, será analizada a pedido de la defensa, teniendo en cuenta todas las causas en trámite. El juez competente para entender en ese análisis, lo será el de la sede ante quien corresponda en el futuro acumular las pretensiones punitivas. En realidad, la idea es que fuera competente aquél tribunal, que luego tendrá a su cargo la unificación de las sentencias condenatorias, tal como lo manda el art. 58 del código penal. Pero para ello, es preciso un convenio interprovincial y con la Nación, que fije este mecanismo.

5. La libertad provisional en el nuevo código procesal penal de Santa Fe (ley 12.734).

No podíamos terminar este capítulo sin hacer contacto con las reformas que introduce en esta materia la ley 12.734386, aunque recién veíamos como se incorporó el instituto de la caducidad de las excarcelaciones con motivo de que el imputado en libertad fuera detenido, en relación a otra causa no acumulable.

Como señalábamos en el capítulo anterior, la prisión preventiva en el nuevo sistema solamente puede proceder si primero existe un pedido concreto en ese sentido, de parte del actor penal público (nuevo art. 219 C.P.P. ley 12.734).

En el nuevo sistema de Santa Fe, la regla es la libertad y la excepción es la prisión, que como lo establece el mencionado artículo solamente procederá cuando además de la probable autoría o participación punible en el hecho que se está investigando, sea posible pronosticar que en caso de condena sufrirá una pena de prisión efectiva y además, las circunstancias del caso autoricen a presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

Más allá de las dificultades que en el terreno de las especulaciones lógicas se encuentran para arribar a la conclusión de que se pueda presumir esa peligrosidad procesal, lo cierto es que la ley no puede generar esa situación y menos hacerlo sin admitir que se pueda probar lo contrario. Siempre se impondrá que se analice cada caso con sus particularidades, aunque el artículo 220 del nuevo código procesal penal de Santa Fe, pueda señalar algunas pautas a tener en cuenta para concluir en que pueda haber presunción de peligrosidad procesal. Ellas son la magnitud de la pena en expectativa, la importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adopta al respecto, la ausencia de residencia fija y el comportamiento del imputado que indiquen su voluntad de no perturbar la investigación en marcha. Es evidente que con este nuevo mecanismo adoptado por el código, donde se han copiado prácticamente todo lo proyectado en 1992, se ha superado el viejo esquema objetivo de presunciones basadas en el mínimo y el máximo de las penas previstas para el tipo penal elegido para encuadrar la conducta del imputado. Lo interesante del nuevo sistema es que por un lado no hay más pautas estrictas, sino que corresponderá el análisis particular de cada caso concreto y además, se generan alternativas a la prisión preventiva, cuando el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio se pueda evitar razonablemente con la aplicación de medidas menos gravosas que el encierro. En el artículo 221 del nuevo código procesal penal de Santa Fe, se dan algunos ejemplos de medidas alternativas que de ninguna manera pretenden cerrar las posibilidades que incluso, se le otorgan para que de oficio las pueda resolver el juez. Entre las que se encuentran la 386

Sobre el funcionamiento de la coerción personal puede verse el comentario que a cada uno de los nuevos artículos, realizan Daniel ERBETTA, Tomás ORSO, Gustavo FRANCESCHETTI y Carlos CHIARA DIAZ, “Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, comentado” ob. cit. pág. 416 en adelante.-

obligación de someterse al cuidado de un tercero, el presentarse periódicamente ante la autoridad, la prohibición de no abandonar un ámbito territorial determinado, concurrir a determinados lugar o comunicarse con ciertas personas, la prestación de una caución patrimonial o la simple promesa jurada de sometimiento al procedimiento penal. Este instituto que tiene como antecedente el anteproyecto del año 1992, ya había sido adoptado por el código procesal penal de la provincia de Buenos Aires y viene siendo aplicado en su territorio. Además, el sistema admite la posibilidad de que la prisión sea morigerada, lo que ocurrirá aun de oficio, según lo dispone el nuevo artículo 222 del C.P.P. de Santa Fe, para autorizar la prisión domiciliaria, las salidas diarias para trabajar o periódicas para afianzar vínculos familiares y el ingreso en una institución educadora o terapéutica, que sirva a la personalización del imputado. Cuando el imputado se encuentre detenido, el Fiscal deberá solicitar la aplicación de la prisión preventiva, una vez concluida la audiencia imputativa que viene a reemplazar a la inquisitiva declaración indagatoria y se la contempla en el art. 274 del nuevo código procesal penal para Santa Fe. En esa audiencia es donde el imputado o su defensor pueden gestionar recuperar la libertad perdida. Cabe señalar que a esa audiencia se llegará como consecuencia de la instancia que por escrito deberá formular el Fiscal al Juez donde mencionara los hechos atribuidos y su calificación jurídico penal, tal como lo disponen los artículos 223 y 224 del nuevo CPP de Santa Fe. En esa audiencia la defensa podrá contradecir las afirmaciones del Fiscal, que para avalar su pedido de prisión preventiva tendrá que construir su teoría del caso con existencia de peligrosidad procesal, fundado en hechos concretos de la causa. Cuando exista contradicción de parte de la defensa en materia fáctica, tendrá que producirse la prueba pertinente y luego vendrán los alegatos de las partes y la decisión final del Juez, que deberá anticiparse verbalmente y luego redactarse por escrito. Otra novedad que trae el código de Santa Fe es la posibilidad de ulterior revisión a lo decidido en esa audiencia, sea porque aparecieron nuevos elementos de prueba a tomar en cuenta o simplemente por el transcurso del tiempo que lleva en prisión. En éste último caso el código establece que deberá mediar un lapso no menor de sesenta días entre las sucesivas audiencias. (art. 226).

En la hipótesis de que un imputado estuviere privado de su libertad y el fiscal no planteara su instancia por escrito reclamando la conversión en encarcelamiento preventivo, el código autoriza el planteamiento directo de un hábeas corpus, porque es evidente que la privación de libertad se convierte en ilegal al vencimiento de los plazos que se le imponen al Fiscal para que actúe.

Finalmente, en el artículo 227 del nuevo CPP de Santa Fe, se regula la cesación de la prisión preventiva, la que también podrá proceder de oficio en las dos

hipótesis que se contemplan, a saber: a) el tiempo de duración de la prisión preventiva no es proporcional al que razonablemente le podría corresponder en caso de sentencia condenatoria, y b) se excedan los dos años. Pero en ésta última circunstancia, el fiscal puede solicitar una prórroga del encarcelamiento preventivo, que será otorgada excepcionalmente por un plazo máximo de un año más. Si a su vencimiento no comenzó la audiencia de debate, la prisión preventiva cesará definitivamente.

Como vemos los plazos de duración de la prisión preventiva son compatibles con los fijados en la ley 24.390, por lo que cualquiera de los dos dispositivos normativos conducen al mismo resultado, instrumentando la garantía del juzgamiento en un plazo razonable al que alude la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que ya tuvimos oportunidad de analizar.

La posibilidad de que los jueces actúen de oficio a favor del imputado, nos sigue produciendo inquietudes, ya que no se nos escapa que obedece al ejercicio de un poder que no responde al esquema acusatorio. Hubiéramos preferido que los jueces sean celosos vigías del cumplimiento por parte del defensor de sus deberes, con lo que se lograba satisfacer la garantía de que nunca deje su sitial de imparcialidad, lo que va a ocurrir inevitablemente cuando supla con su actuación oficiosa, lo que debería haber peticionado una de las partes.

CAPITULO XIII

LA INVESTIGACION Y EL JUICIO PENAL

Para el sistema inquisitivo la instrucción ha sido siempre la etapa fundamental y el juicio en realidad un formalismo a cumplir para cubrir requerimientos constitucionales. La lógica inquisitiva hace desplegar todo el poder en el inicio del procedimiento y allí cumplir su objetivo inmediato que pasa por “descubrir la verdad”. Una vez lograda carece de importancia, la etapa del debate. Por el contrario, el modelo acusatorio invierte la relación, pretende desformalizar la investigación y que el juicio público, sea realmente la etapa importante. La instrucción es para la preparación de la acusación que ejercerá quien decide el ejercicio del poder penal, al solicitar la apertura del juicio. La lógica del modelo adversarial, exige que sean las partes quienes convenzan de sus razones al tribunal y ello ocurrirá en el juicio público.

1. Introducción. Tradicionalmente, el procedimiento penal, en delitos que dan lugar al ejercicio público de la pretensión punitiva, se ha compuesto de dos etapas perfectamente definidas: una de investigación y otra de debate. La primera (más conocida para nosotros como “instrucción”) se ha presentado en la historia del procedimiento penal como insoslayable y define la existencia de la segunda (llamada también “juicio” o “plenario”). Su necesariedad aparece con claridad en tanto, en muchos casos, solamente se tiene una denuncia de un hecho con apariencia de delito y no se sabe con exactitud lo ocurrido. Precisamente “instrucción”, que es la denominación que le dan la mayoría de los códigos argentinos (y de los cuales constituye una excepción el nuevo CPP santafesino que le llama -con más propiedad-: “Investigación Penal Preparatoria”) alude a las reglas y técnicas para la búsqueda o recorrido en procura del conocimiento, a “saber”; funciona como un sinónimo, justamente,

de investigación – aunque con trazas conceptuales de

mayor autoritarismo, como veremos-. No ocurre lo mismo en aquellos procedimientos penales por delitos llamados de “acción privada”, ya que el ejercicio de la acción queda reservado exclusivamente a los particulares y por lo tanto, el Ministerio Público fiscal no participa. En ese procedimiento penal, que tiene lugar para unos pocos delitos contemplados expresamente en el código penal y que veremos en el capítulo siguiente, no existe la etapa instructora: todo se reduce al juicio, a partir de la interposición de la querella. El particular tendrá que conseguir la prueba para fundar su querella,

aunque excepcionalmente se le brinden algunos mecanismos para permitirle cumplir puntualmente tal objetivo. La etapa instructora se dirige a investigar si el hecho denunciado como delito realmente existió y quién lo cometió, además de establecer otros aspectos que podemos considerar secundarios, como la extensión del daño causado. Es evidente que el objetivo inmediato del “descubrimiento de la verdad”, de la “verdad real” como se la adjetiva tradicionalmente, adquiere en esta primer etapa una fundamental relevancia, para servir de excusa al ejercicio del poder de quien investiga. En los modelos procedimentales hasta aquí analizados, la instrucción ha variado notablemente en sus caracteres principales. Se distinguen perfectamente dos tipos de instrucción: la llamada formal -a cargo de un juez -y la investigación preparatoria que realiza -exclusivamente- el fiscal. Sin perjuicio de considerar que la única compatible con el modelo acusatorio es la segunda, como la instrucción formal todavía está vigente en muchas provincias387 y optativamente en la Nación, nos permitimos algunas reflexiones críticas con la esperanza que sea definitivamente eliminada del ordenamiento jurídico procesal penal. Anteriormente hemos tenido oportunidad de señalar, que no puede ser considerado imparcial, aquél juez que tiene por función investigar oficiosamente hipótesis que él mismo se plantea. En realidad no es estrictamente un juez, más allá de su nombre institucional. Sobran las razones para eliminar tan importante resabio del sistema inquisitivo, que repugna a nuestra Constitución Nacional. En los delitos cuya pena máxima no supera los tres años y en el homicidio culposo, la llamada “competencia correccional”, también se estructura con las dos etapas, con el agravante que en algunos casos los códigos admitían que fuera el mismo juez el que estuviera a cargo de ambas.388 La tendencia actual es la desformalización de la etapa instructora, para dejar a los fiscales que decidan los recaudos formales a adoptar, ya que el objetivo es llegar lo más pronto posible al juicio y producir allí la prueba. Tampoco resiste al cambio el mantenimiento de la competencia en delitos con penas de prisión que no superen los tres años. En todo caso, la especialización debería tener en cuenta la gama de los culposos, para adjudicar competencias específicas en el nuevo modelo adversarial que se impone.

2. La instrucción formal a cargo de un juez. Así se ha denominado la que lleva a cabo el juez con amplias facultades para actuar de oficio, que van desde la decisión sobre el inicio de la instrucción, el mérito que ofrecen las pruebas reunidas, la convocatoria a indagatoria que le 387

Todas las que mantienen el modelo que en su momento fueron llamados los “códigos modernos”, porque seguían al de Córdoba de 1938, ej. Entre Ríos, Corrientes, Santiago del Estero, Salta, Jujuy, Catamarca, etc… Por supuesto Santa Fe con el agravante que en la gran mayoría de las causas todo el procedimiento es en principio escrito. 388 Así ocurría en el ámbito nacional hasta el fallo Llerena dictado por la CSJN y en Santa Fe hasta que la CSJN dictara el fallo DieserFraticelli.

confiere el carácter de imputado y la decisión final respecto a que todo lo que había que investigar ya se cumplió, por lo que corresponde dar comienzo a la otra etapa. A todo ello se agrega la importante medida de la prisión preventiva que, también de oficio, dispone el juez en oportunidad de dictar el auto de procesamiento por delitos que no sean excarcelables. La instrucción que aquí nos ocupa, ha sido la preferida por los defensores del procedimiento inquisitivo -mal llamado “mixto”-, donde el imputado se juega la suerte a

tal punto, que se podía afirmar como una máxima que cuando el

imputado no lograba evitar el procesamiento, iba a terminar en un plenario donde todo era un trámite burocrático más para dar lugar a la sentencia condenatoria. Sus fundamentos eran reiteraciones de la requisitoria de elevación a juicio, que a su vez, repetía los mismos argumentos adoptados por el juez que había dictado el auto de procesamiento. La prueba ya había sido conseguida y consolidada en aquella etapa investigativa, donde la labor principal estaba a cargo de la policía, sin ningún control de la defensa. Solamente el beneficio de la duda, era la única alternativa a que podía apostar una estrategia defensista. Las principales características que ofrece la institución han sido convenientemente puestas de relieves por todos los autores de la materia que la reivindicaban sin demasiadas críticas389. Nos enrolamos entre los partidarios de suprimir esta instrucción judicial, para dejar en mano de los fiscales la investigación penal; por ende, y dadas las actuales tendencias reformistas en toda América Latina no pretendemos ser innovadores en la materia, sino -en todo caso-, trasladar nuestro punto de vista crítico no sólo a los aspectos normativos, sino a aquellos aspectos que ofrece la realidad del funcionamiento de los juzgados de instrucción o correccionales.

2. 1. Preponderancia de la labor policial. Nadie puede discutir que el éxito en las investigaciones penales no depende de la actividad judicial, sino en una gran medida de lo que logre documentar la policía en el sumario de prevención. Ello es tan obvio, como que la mayoría de los delitos son mucho más eficazmente esclarecidos si ello ocurre con una presencia inmediata, apenas ocurre el hecho, del personal investigador. La toma de elementos que quedan en la escena del crimen -que tanto interesa a los criminalistas-; la urgente detección de futuros testigos, el secuestro de elementos de convicción que indiquen al autor del hecho y hasta la detención del prófugo, es función que normalmente lleva a cabo personal policial. La propia organización policial está preparada para llegar de inmediato adonde ocurre el hecho; de manera que nuestra crítica no pasa por pretender que toda esa tarea la cumplan empleados judiciales; lejos -muy lejos- estamos de creer en que la solución de los 389

Enumerarlos sería riesgoso porque seguramente dejaríamos afuera a muchos publicistas. En realidad desde Alfredo VELEZ MARICONDE en adelante, todos sus seguidores reivindicaron la figura del Juez de Instrucción. Como ya lo hemos señalado, pensamos que fue Julio B. J. MAIER el primero que se mostró partidario de eliminarlo y colocar al Fiscal a cargo de la investigación. Además, fue quien en su momento nos convenció con sus argumentos críticos.

males se encuentra en la falta de una policía judicial: la policía, como cuerpo armado, debe seguir en el ámbito del Poder ejecutivo -que es precisamente el único que debe detentar el uso de la fuerza-, sin perjuicio de prestarles servicios a los otros poderes. Nuestra crítica, en cambio, pasa porque esta tarea investigativa, de fundamental importancia para el futuro de la causa, es llevada adelante sin ningún control de funcionarios o magistrados del Poder Judicial. La cumplen policías que más allá de depender jerárquicamente del área de gobierno, de las distintas provincias o del orden nacional, no se relacionan funcionalmente con los verdaderos responsables de la investigación. Es tan grande el poder de decisión que tienen las policías en nuestro país, que puede decirse que de ellas depende en realidad, el inicio, el desarrollo y fundamentalmente el éxito de una investigación penal. Como veremos luego, todo se solucionaría si hubiera mayor contacto, mayor dependencia de la actividad policial con el verdadero responsable de lograr eficacia en la investigación, o sea el actor penal público. Hasta aquí la crítica en el ámbito si se quiere ideológico, pero no podemos soslayar en estos comentarios, que en general en nuestro país y con especial énfasis en las grandes ciudades, la policía constituye un gran nicho de corrupción, donde resultan excepcionales los buenos funcionarios. Somos conscientes que pasamos entonces a lo que llamamos el plano patológico del análisis, cosa que queremos evitar; pero aunque es mucho lo que se intenta hacer para revertir esta situación, poco es el resultado que se logra frente a tanta corrupción generalizada y estructural. Los jóvenes oficiales que egresan de los institutos específicos, a poco que toman contacto con la rutina del trabajo policial, empiezan a internalizar otras pautas no recibidas en la academia curricular. Son otros los valores que se manejan en las estructuras policiales, donde se prioriza el ingreso ilícito de importantes sumas de dinero -en muchos casos tarifando la tolerancia hacia el juego prohibido, la prostitución, la droga y en menor medida a la propia delincuencia que comete robos calificados- y se permite la existencia de desarmaderos de autos clandestinos y otros negocios por el estilo, donde la mercadería que se ofrece es producto de ilícitos. Pero volvamos al nivel de análisis, donde lo ético se presupone. El cúmulo de difíciles tareas adjudicadas a las policías, exige una preparación específica que en general para los oficiales es deficitaria y el resto del personal carece completamente de capacitación. A una comisaría concurre todo el abanico social que compone la comunidad y muchos necesitados de contención, ya que concurren con un drama a denunciar. A ello se suma que no existe una clara distribución de las tareas policiales, por lo que puede suceder que el mismo personal que debió sostener un tiroteo con quien termina detenido en relación al mismo procedimiento, pasará luego a ser el encargado de su custodia, su identificación, su requisa y quien labrará las actuaciones prevencionales, donde hasta llegan a tomarle declaración, cuando el código lo permite. ¿Cómo reclamar

imparcialidad funcional en ese personal?, ¿cómo exigirle un trato profesional respecto del detenido? Todas estas críticas se hacen con cierta facilidad, a partir de la propia experiencia en el contacto con la policía actuando en función judicial o con simples lecturas de las noticias que a diario presentan las irregularidades cometidas por sus agentes. ¿A que conducen? Por un lado, a partir del reconocimiento de esta verdadera enfermedad ética en la función pública, se generan secciones de “elite” preferidas por algunos jueces y otras que institucionalmente se dedican a la investigación interna de la actuación policial. Por otro lado, el poder político dedica su tiempo a legislar una vez más a partir de la desconfianza. A tratar de corregir con normas procesales cuestiones patológicas, que en todo caso tienen una raíz deformada en el ámbito educativo, en el plano de la falta de conductas ejemplares a imitar y que ingenuamente jamás podrá la ley modificar. Una de las “soluciones” fue la exigencia de que todo secuestro policial, debía hacerse con la presencia de dos testigos, que –obviamente- no pertenecieran a la institución. El tema pone sobre la mesa el afán del legislador en tratar de evitar irregularidades policiales, cuando en rigor, los malos policías saben perfectamente como eludir responsabilidades funcionales y como dice el dicho popular, “hecha la ley, hecha la trampa”; por ejemplo: como es frecuente la imposibilidad de contar con los testigos antes de proceder a secuestrar elementos de convicción, suelen conseguirlos y traerlos cuando el procedimiento culmina, y sin embargo les hacen firmar igual un acta donde figuraba que se hallaban ahí desde el comienzo. En rigor, la sospecha sobre el accionar funcional de la policía, no pasa por la realización concreta del secuestro, sino fundamentalmente por el hallazgo del material incriminador. Definitivamente si se concluye que en general la policía no ofrece garantías de proceder correcto, la solución no se encuentra en la exigencia de los testigos, sino en atacar el problema en sus causas para corregir la corrupción existente, que por supuesto es un mal social que supera a la institución. Otra “solución”, consistió en impedir que los imputados pudieran ser interrogados en sede policial, por más consentimiento que figure en el acta. Se empezó en Córdoba, negando valor probatorio a la confesión brindada en dicha sede, para terminar eliminando en principio totalmente la posibilidad de que la policía interrogue a los imputados. Decimos “en principio” porque una reforma al código procesal penal de la Nación, permitió que en ciertas circunstancias, el personal policial puede interrogar al imputado en el lugar del hecho, sorprendido “in fraganti”, y para poder continuar de inmediato con la investigación. Esta absurda disposición, que no reconoce ninguna otra similar, termina por impedir la documentación de lo que se le pregunta al sospechoso; para negarle, encima, en

virtud de las irregularidades, toda ulterior eficacia probatoria.

390

¿Cómo se puede

concebir, que la ley autorice a la policía a interrogar al sorprendido en situación de flagrancia, pero al mismo tiempo no permita su documentación, con el agravante que la ley le quita todo valor probatorio, al mejor estilo del sistema de “prueba tarifada” que creíamos sepultado?391 ¿Qué pasaría, si llegado el caso el fiscal llevara al policía que intervino, a declarar como testigo a la audiencia y en ella éste se explayara contando en qué consistió aquel interrogatorio y sus respuestas? ¿Es que el juez deberá hacer de cuenta que no escuchó nada? Otros códigos, como ocurre con el que está todavía vigente en muchas causas en Santa Fe, no solamente admiten la posibilidad que la policía interrogue al imputado, sino que se reconoce que la finalidad es “orientar la investigación” 392. En los códigos que permiten a la policía interrogar al imputado, siempre se aclara que ello ocurrirá en la medida en que este diera su conformidad: he aquí el problema. Esa supuesta conformidad no ha sido otorgada luego de recibir asesoramiento de parte de su abogado defensor; por lo tanto, para nuestro punto de vista, carece de eficacia a los fines de garantizar que el imputado ha hecho la elección correcta cualquiera fuera su decisión al respecto. La solución no consiste en impedir que la policía reciba declaración al sospechoso, sino en exigir siempre y en todos los casos la presencia del defensor, con quien por supuesto no podrá tener impedimentos de contacto privado que asegure la reserva profesional. Estamos persuadidos que la principal garantía de defensa que tiene una persona desde los primeros momentos de una investigación penal -y sobre todo si se encuentra privado de su libertad-, aunque fuere momentáneamente, es que se le permita recibir asistencia profesional en forma privada y libre de un abogado, sea defensor público o particular. Después de ello, no vemos impedimento en que la declaración la reciba la policía, siempre en presencia del profesional que actúa como defensor. Por el contrario: muchas veces, ello le servirá al propio sospechoso, ya que una rápida exposición aclarando lo que corresponda pueda evitarle ulteriores problemas. 2.2. La burocracia judicial. En segundo término, corresponde decir que la etapa instructora no está realmente a cargo del juez, como se proclama. Sería imposible que ello ocurriera.; pero eso implica una realidad aún peor: el fenómeno de la delegación en los funcionarios subalternos y empleados, ha generado una enorme burocratización, entendida ésta como el gobierno de los empleados de oficina. Solamente algunas causas son realmente conducidas responsablemente por el Magistrado instructor. La inmensa mayoría es trabajada por empleados, muchos de los cuales carecen de estudios jurídicos. Otra mínima selección de causas, pone al frente de la 390

Se trata del artículo 184 inc. 9 del C.P.P. de la N. el que faculta a la policía “únicamente en los supuestos del artículo 285, requerir del sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuación de las investigaciones. Esta información no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso”. 391 En el capítulo X tuvimos oportunidad de analizar el sistema de las pruebas legales o tarifadas, que obviamente se corresponden con esta ideología de la desconfianza hacia los operadores. 392 Confr. C.P.P. de Santa Fe (ley 6740) art. 190 inc. 12.

investigación -con suerte- a un pro-secretario o secretario del tribunal. Se dirá que en realidad es el juez quien imparte instrucciones generales y particulares para que se desarrolle la actividad investigativa, pero ello no basta, no es suficiente para anular la crítica que formulamos. El “sumariante”, como se llama al empleado de los juzgados de instrucción que tiene a su cargo la tarea investigativa, tendrá la autonomía que le confieran sus superiores en relación a su capacidad, experiencia y confianza ganada en el tiempo que lleva desempeñando la función. En muchísimos casos, el sumariante es quien decide si una causa se trabaja o no, en cuyo caso pasa a engrosar los casilleros que esperan la prescripción. Realmente es titular de una importante cuota de poder, que los abogados deben tolerar y practicar una política de buenas relaciones para conseguir “pequeños favores” como puede ser el corrimiento de una audiencia o la citación de su propio cliente (a veces con objetivos inconfesables desde lo ético). A su turno, las personas que concurren a los tribunales como imputados y que son defendidas por los defensores públicos (con quienes generalmente no toman mucho contacto), salen muchas veces convencidas que fueron recibidas por el juez en persona. Incluso en algunas oportunidades, reciben “consejos” para manejarse en la causa y pronósticos de lo que sucederá en definitiva... lo que resulta a todas luces intolerable. Ese empleado es quien tomando las declaraciones, decide sobre la marcha y la dinámica de la actividad que se cumple; la siguiente pregunta o la repregunta a formular al imputado o al testigo. Antes, ese mismo empleado, es quien diagramó una estrategia investigativa (si es que así puede llamarse a la tarea que cumplen los sumariantes). Decidió cuándo correspondería citar para indagatoria, cuáles los hechos a intimar, a qué testigo convocar, en qué orden, qué pericial disponer, cuándo

los

careos,

los

reconocimientos

en

rueda

de

personas,

las

reconstrucciones de los hechos, sin contar los oficios a librar para que la policía profundice determinadas líneas investigativas, en una virtual delegación absurda de la actividad instructora. Es el empleado el que confecciona las actas, donde por supuesto mediante una evidente falsedad ideológica, se consigna que el juez y el secretario estuvieron presentes durante la declaración, lo que luego se prueba con las respectivas firmas insertas mucho tiempo después que todo terminara. A esta verdadera patología no tenemos más remedio que

contribuir los abogados

defensores, que aceptamos este estado de cosas, ya que de lo contrario no podríamos ejercer la profesión. Cabe agregar que a todo ello se suma que el nombre y apellido del empleado sumariante no figura en ningún lugar, excepción hecha de las citaciones que se cursan a las comisarias para que actúen como correo. Por supuesto que no consta en las actas que escriben, ni en los decretos que proyectan, ni en los oficios que se libran. Es ello una muestra evidente del nivel de irresponsabilidad que provoca el sistema, donde la delegación del poder se hace en un nivel oculto, no formalizado, pero ampliamente conocido y tolerado por todos.

2.3. Instrucción definitiva en materia probatoria. En tercer término, pero no en orden de importancia, sino simplemente de exposición, aparece el valor probatorio que se le otorga a la investigación instructora “a cargo” del llamado juez de instrucción. La llamada instrucción formal o jurisdiccional, no es otra cosa que una verdadera etapa de recolección de prueba anticipada al juicio, pero que se adquiere con verdadero carácter definitivo. Aquí aparece un gran problema, a partir de un error conceptual que confunde investigar con probar. Producto de la concepción inquisitiva que le otorga tantos poderes al juez, lo que él investiga (en realidad la policía o sus empleados), al ser documentado por escrito en tantas actas como fuere necesario, quedará consolidado como prueba definitiva. No es necesario aceptar esta tradicional distinción doctrinaria y legal, de la llamada prueba definitiva o irreproductible, ya que en realidad la gran mayoría de las testimoniales lo son, desde que nadie puede asegurar que va a vivir hasta la audiencia del juicio para poder prestar declaración oralmente. El código de Santa Fe, que sigue manteniendo un procedimiento escrito en el juicio, tiene una instrucción que es íntegramente definitiva, sin distinguir de qué prueba se trata. Es así que una de las violaciones a las garantías constitucionales, que más nos preocupan, se relaciona precisamente con la defensa en juicio, que pasa a ser violada. Ello porque se condena a personas por pruebas que fueron conseguidas en la etapa instructora (a veces en sede policial), sin que la defensa pudiera controlar su producción393. El escriturismo con excesivo ritual formalista, donde a fuerza de frases hechas se construyen actas, sobre la base de modelos preexistentes cuyo autor se perdió en el tiempo, va a presidir toda esta etapa instructora, por lo que su lectura hecha por los jueces del plenario, les permitirá tener un acabado y pormenorizado documento que ha reconstruido todo lo ocurrido y difícilmente aparezcan novedades en el juicio. Dicho de otro modo, una instrucción tan documentada con las características que apuntamos, evidentemente incide en el ánimo del juez, ya que de poco le servirá escuchar lo que ocurra en la audiencia si ya se formó una opinión con lo leído en el llamado sumario, aunque de sumario tenga solamente el nombre. 2.4. Un instructor irresponsable. Debemos destacar la total irresponsabilidad que le cabe al juez de instrucción, por el resultado de su actuación en esta etapa. Irónicamente, la exigencia de que sean personas distintas quienes investigan de quienes juzgan, provoca que a la hora de evaluar el resultado de la instrucción -lo que va a ocurrir cuando el fiscal la analice para fundar su requisitoria de elevación a juicio-, es que ningún reproche se le pueda formular a aquél que formalmente la condujo. Para el caso en que el fiscal coincida en que el resultado instructorio, le permitirá acusar, se abrirá el juicio y en 393

En el capítulo III analizamos la composición del derecho de defensa.

la sentencia otro tribunal podrá analizar nuevamente la eficacia de lo investigado. Pero, lógicamente, no habrá cargos que formular al juez de instrucción, ni tendrá que asumir costas por su mal desempeño. Por lo tanto, en estos sistemas, a la par que se logra una gran concentración de poder en la figura del juez de instrucción, se le garantiza una total impunidad, una total irresponsabilidad por lo actuado. En conclusión, en todos los sobreseimientos que se dictan en la etapa instructora, no hay condenación en costas para nadie. La persona que resultara imputada tuvo que hacer frente a su defensa técnica, costear peritos (si fueran necesarios), para terminar con un pronunciamiento favorable, pero que no se pronuncia sobre quien paga las costas. Por lo tanto son a su exclusivo cargo. Ello con independencia de lo que signifiquen los daños y perjuicios generados por el tiempo que tuvo que permanecer privado de su libertad, mientras duraba la instrucción. Para su satisfacción deberá el interesado gestionar mediante una demanda civil, que el Estado se haga cargo de indemnizar, lo que rara vez ocurrirá, ya que se pondrá como excusa que existían intereses superiores (el famoso interés público u orden público) que justificaban la investigación. Se constata una total falta de auditoría sobre los resultados de eficacia en la investigación cumplida en esta etapa instructora, desde que no se comparan los resultados de los procesamientos dictados, en relación con las sentencias condenatorias que se pronuncian en el tribunal del juicio. Esta es una permanente característica de todos los sistemas procedimentales, donde no existe control de calidad. A lo sumo se toman en cuenta datos cuantitativos que de por sí solos, no significan absolutamente nada y si se los profundizara se encontraría con que disfrazan una realidad burocrática, donde el juez termina dictando tantas resoluciones, que resulta imposible sean simplemente leídas en horas de trabajo normales. 2.5. Un juez que investiga para la parte actora. La figura del juez de instrucción, ofrece la particularidad de constituir un ejemplo de total falta de imparcialidad, al punto que todo su trabajo, una vez cumplido, es ofrecido al fiscal para que recién entonces opine si está o no de acuerdo con lo hecho. Como los jueces de instrucción no formulan la acusación contra el imputado, dependen al final de la tarea que el fiscal esté de acuerdo con lo hecho, para que pueda, a partir de lo entregado, construir su requisitoria para la apertura del juicio. Un síntoma de la lucha por el ejercicio del poder penal, que dentro de las mismas instituciones estatales se viene planteando, se presenta cuando al llegar a la llamada etapa intermedia o de limitada crítica instructora, el fiscal pide el sobreseimiento y el juez que considera válido su procesamiento antes dictado, no acepta lo peticionado. En un esquema adversarial esta situación es impensada (aunque claro que entonces no estaríamos analizando a la instrucción a cargo de un juez).

Como fuere, aquí ha prevalecido el criterio también fundado en la desconfianza hacia el fiscal, reclamando la intervención de su superior tal como lo resuelven algunos códigos394 o declarando la inconstitucionalidad de la intervención de una Cámara jurisdiccional de la justicia Nacional395. En esta etapa intermedia, donde se debería producir un debate entre las partes cuando la defensa se oponga a la apertura del juicio-, el contradictorio se plantea inusualmente entre el fiscal y el juez. La defensa observa. Es evidentemente un debate entre dos órganos que cumplen idénticas funciones, ya que el juez hizo una investigación persiguiendo penalmente al imputado, y ello fue por lo menos tolerado por el fiscal. Pero llega el momento donde el fiscal debe asumir responsablemente su protagonismo como actor penal. Es entonces, que puede pronunciar un discurso desincriminador, dando por tierra con toda la construcción de la instrucción. Todo lo documentado en el “sumario” ha sido inútilmente colectado, ya que no le sirve al fiscal para fundar una requisitoria de elevación a juicio. Por el contrario, aquí realmente la instrucción adquiere su condición definitiva, ya que sobre la base de lo documentado, el fiscal reclamará un sobreseimiento a favor del imputado. Nuevamente el rasgo inquisitivo aparecerá en la tarea del juez que a regañadientes, u obligado por la participación del superior del fiscal, deberá resolver sin que exista contradictorio previo. En efecto, ese sobreseimiento pedido por el actor, es inconcebible en el esquema de proceso que venimos trabajando en esta obra. Por supuesto que el defensor apoyaría la pretensión del actor penal, pero el tema es que se ejerce la jurisdicción sin que exista un conflicto discursivo planteado entre las partes. En rigor, no hay jurisdicción. Hay una actividad judicial, que declara el sobreseimiento a raíz de que el fiscal no lo acusa al imputado, sea por la causal que fuere. 2.6. Un juez que aborta la persecución penal a su criterio. Todos los códigos procesales penales que contienen la instrucción judicial, facultan al juez para dictar “de oficio” el auto de sobreseimiento cuando llegue a la conclusión certera de que el hecho no existió, no encuadra en una figura penal, no lo cometió el imputado, o media alguna causa de inculpabilidad, inimputabilidad, justificación o excusa absolutoria. La crítica que antes hacíamos, es perfectamente aplicable a estos supuestos, donde las partes observan pacíficamente cómo el juez que venía actuando de oficio y trabajando para el actor, ahora cambia el rumbo y decide abortar la persecución penal, porque a su criterio así corresponde. Más allá de las posibilidades recursivas del fiscal o del querellante, lo cierto es que no hubo jurisdicción, desde que se ha resuelto sin pedido de parte y por lo tanto sin contradicción alguna que la habilite.

394

El CPP de Santa Fe (ley 6740) tiene este mecanismo que parece coherente con el régimen adversarial y dispone que el Fiscal de Cámara tenga la última palabra. 395 Nos referimos al ya citado fallo Quiroga de la CSJN.

Se llega al extremo de fijarle un plazo de duración a la instrucción formal, al punto de generar una hipótesis de sobreseimiento que se parece a una suerte de prescripción local, cuando operado el paso del tiempo fijado por la ley, no hay elementos para mantener o dictar el auto de procesamiento (ejemplo: art. 356 apartado 2 del CPP de Santa Fe ley 6740). El propio juez reconoce que pese a la investigación cumplida, no se han logrado “pruebas” suficiente siquiera para fundar un juicio de probabilidad, en relación a la autoría o participación del imputado en el hecho que fuera objeto de la instrucción. Por lo que al vencerse el plazo fijado por el código procesal penal, para la duración total de la investigación, corresponde resolver la situación procesal del imputado, dictando a su favor un formal sobreseimiento que cerrará definitiva e irrevocablemente la causa con autoridad de cosa juzgada. No estamos de acuerdo con que se fijen plazos de duración a la etapa instructora (que no es lo mismo que tenga tope la duración de la prisión preventiva) 396. Volveremos

más

adelante

sobre

esto.

Pero

además,

consideramos

inconstitucional que se dicten sobreseimientos por la sencilla causal del vencimiento de plazos fijados localmente, para que en ellos sea conseguida la prueba que permita procesar y acusar, para pasar al juicio. El único plazo que debería existir es el de la prescripción de la pretensión punitiva, fijado en el código penal y válido para todo el país. Precisamente una de las causales de interrupción de este plazo, ocurre cuando se produce la requisitoria de elevación a juicio y antes cuando el imputado es convocado a prestar declaración.

3. La instrucción a cargo del fiscal. En aquel código procesal penal que elaboraran para Córdoba Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler en 1938, se introduce por primera vez y como una excepción, la llamada “citación directa” o “información sumaria”, que en realidad era un procedimiento sin instrucción jurisdiccional o formal. Se trataba de dejar en manos del fiscal el realizar su investigación que obviamente era más que nunca preparatoria, para directamente convocar al imputado al juicio oral, mediante su requerimiento. Sin embargo, por lo menos uno de estos autores (Alfredo Vélez Mariconde) que se había inspirado en el código procesal penal de Italia de 1913, no estaba muy convencido de sus ventajas y por el contrario, consideraba que la instrucción jurisdiccional siempre acordaba mayores garantías de justicia, tanto para la sociedad como para el individuo, permitiendo asegurar el máximo equilibrio posible entre sus intereses397. Se había desplegado en aquella época una gran corriente doctrina de enemigos de la citación directa, con el argumento de que existían muchos delitos de compleja investigación, que demandaban una 396 397

Sobre la duración de la prisión preventiva tuvimos oportunidad de explayarnos en el capítulo XI. Confr. VELEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit. Tomo I, pág. 412.

prolongada actividad preparatoria. De manera que el instituto que nacía en Córdoba y luego sería adoptado en Mendoza, se reservaba para delitos leves o de fácil investigación, que permitía consentir un procedimiento breve y sumario. La principal crítica, que desde nuestro punto de vista, era acertada desde el enfoque constitucional, se refería a que no podía tolerarse que el fiscal tuviera facultades para ordenar limitaciones a la libertad de los imputados y tampoco permitirle que practique actos irreproductibles que luego ingresarían al debate. Precisamente el modelo de Córdoba y Mendoza, establecieron una citación directa que procedía siempre que el caso no ofreciera complejidad en la colecta probatoria, ni demandara demasiada duración en el cumplimiento de las diligencias. Asimismo, el poder coercitivo del fiscal prácticamente no existía, ya que en los casos leves no había por regla general, prisión preventiva que imponer. Finalmente tampoco se admitía que el fiscal pudiera disponer actos que por su naturaleza eran irreproductibles. Bajo estos conceptos, la investigación a cargo del fiscal, era una forma de descomprimir la tarea jurisdiccional, ya que se le evitaba intervenir en casos simples. Al mismo tiempo había resguardo por la tarea de la defensa que no se veía perjudicada porque no estuviera el juez a cargo de la instrucción. Cabe aclarar que el Ministerio Público fiscal en Córdoba forma parte del Poder Judicial, lo que para muchos, importa una correcta ubicación institucional, siendo que modernamente la tendencia es que constituya una cuarta función, tal como lo contempla la Constitución de Salta y la de la Nación a partir de 1994. Si bien la institución nacía en el derecho argentino, desde la escuela de Córdoba, iba a ser otro de sus integrantes, Julio B. J. Maier 398 quien se constituyera en el más firme defensor de que el fiscal se encuentre siempre y en todos los casos a cargo de la investigación penal. Precisamente de su pluma recogimos los argumentos -que lógicamente nos convencieron hace muchos años-, que era un absurdo colocar a un juez a cargo de la instrucción. Estamos persuadidos que culturalmente la figura del juez, en esta América latina, tiene una fuerza increíble que es capaz por sí de generar un sentimiento de admiración, respeto y de considerarlo fuente de garantía y justicia. Esa creencia instalada mágicamente, importa uno de los mitos del derecho, que impiden el análisis racional para instrumentar otros mecanismos que, a la par de brindar mayores garantías, no paguen en moneda de eficacia, el éxito de las investigaciones penales. Definitivamente es imprescindible no perder de vista la naturaleza humana, política y por lo tanto necesaria de controlar que tienen tanto los jueces como los fiscales, así como el resto de quienes están llamados a cumplir funciones públicas, en el ámbito que fuere. Siguiendo con el liderazgo que en materia procesal penal ha venido cumpliendo en nuestra historia, Córdoba se decide finalmente por una instrucción a cargo del 398

Confr. su obra “La investigación penal preparatoria del ministerio público” Edit. Lerner, Bs. As. Córdoba, 1975.

fiscal, en el proyecto de código que primero es adoptado por Tucumán. La influencia en este tema del Dr. José Ignacio Cafferata Nores, se hizo notar en la reforma procesal, de manera que se marca el rumbo definitivamente para que desaparezca la figura del juez de instrucción. En realidad, la diferencia con los antecedentes de la misma provincia de Córdoba, se advierten porque no se suprime la figura del juez, pero no a cargo de la investigación, sino para habilitar determinadas actividades del fiscal que podrían llegar a afectar garantías constitucionales. Así nace, lo que luego se dio en llamar un juez de garantías, al lado del fiscal, no para supervisar su tarea, sino para estar dispuesto a atender sus requerimientos y despachar aquellas órdenes que exigen constitucionalmente su intervención. Ese ejemplo, es seguido de inmediato por el código de la provincia de Buenos Aires y lo tomamos cuando en Santa Fe nos dispusimos a elaborar el proyecto de 1992 para la comisión bicameral. En el ámbito nacional resulta increíble que no se adopte similar camino y venimos asistiendo a reformas tibias, donde se mantiene el predominio del juez sobre el fiscal, a quien se le puede delegar la tarea instructora, sin perjuicio que en algunos casos dependa de su propia elección o sean hechos de flagrancia. El modelo del Chubut y el nuevo para Santa Fe, decididamente se inclinan por colocar al fiscal al frente de la instrucción, ya que en realidad aquél juez con tantos poderes y tanta confusión con la actividad requirente, tenía tantas características inquisitivas, que lo hacían incompatible con un modelo acusatorio o adversarial. De manera que la instrucción a cargo del fiscal, es definitivamente una necesidad del modelo acusatorio, donde lo importante y trascendente pasa por asegurar la imparcialidad de los jueces y el respeto por la participación de actores y defensores. Sin embargo, ese camino que ya lleva bastantes años de recorrido, no ha sido fácil y la práctica ha demostrado (sobre todo en provincia de Buenos Aires), las luchas por el poder que han presentado jueces que no querían dejar su sitial, frente a fiscales que asumían plenamente su protagonismo en el nuevo escenario que se presentaba. Pero han sido casos aislados, que no han permitido volver a etapas políticamente precluídas, aunque algunos lo desearan íntimamente. La idea central de quienes defendemos el modelo acusatorio, es terminar con una instrucción tan importante que termina opacando al juicio. Esta realidad se traduce en la importancia de la documentación puntillosa de todo lo que ocurre en la investigación, pasando a constituir el sumario un objeto central, a partir del cual todo lo restante pierde sentido. Más allá del carácter preparatorio que obviamente sigue conservando la instrucción a cargo del fiscal, si ese sumario llega a manos de los jueces antes que comience el juicio oral, la suerte del imputado prácticamente ha quedado sellada en esa lectura. Hoy, la tendencia supone tratar de desformalizar lo más que se pueda la etapa instructora, ya que en realidad la prueba definitivamente será la que se produzca

en la etapa del juicio, al que luego nos referiremos. En realidad, la única documentación que debe existir, refiere a aquella prueba anticipada, a la que no se va a poder producir en la audiencia, por la razón que fuere. Las medidas de investigación que conducen, por su naturaleza, a la imposibilidad de su reiteración posterior -conocidas como irreproductibles-, obviamente deberán ser formalmente documentadas, pero antes, debidamente controladas por la defensa del imputado, si es que éste ya existe determinado. Pero el resto de elementos conseguidos por la policía o por el fiscal, dependerá del propio funcionario decidir qué nivel de documentación reclama. Por supuesto, que cada caso deberá indicar las medidas a adoptar y al mismo tiempo, la mira del fiscal, deberá dirigirse permanentemente a pensar en la realización pronta del juicio. No somos partidarios de acotar en el tiempo la etapa de instrucción preparatoria a cargo del fiscal. No vemos ninguna necesidad constitucional para que se le ponga un plazo, en el cual se decida sobre la suerte de la instrucción. Consideramos que la investigación tiene solamente el plazo que le otorga la prescripción de la pretensión punitiva y que se regula en el código penal. Ello, como ya lo dijimos anteriormente, no significa que las medidas de coerción no deban estar acotadas en el tiempo, todo lo contrario: la prisión preventiva debe tener un plazo y mucho menor al que hoy existe. Porqué no pensar que 90 días, son más que suficientes para acusar a un imputado y dar comienzo a un juicio, por un delito grave. Por otra parte, iniciada la investigación penal, si aparecen suficientes elementos para considerar que una persona es probablemente la autora o partícipe de un hecho delictivo, bastará con hacérselo saber de un modo fehaciente. Nada impide que reciba personalmente una cédula donde por escrito consten los hechos que se le atribuyen, el delito en el que encuadran y todos los derechos con los que cuenta. Del mismo modo será eventualmente citado a juicio, recibiendo la acusación que será el resultado de la investigación cumplida. Ellas serán en principio las dos únicas notificaciones que puede recibir un imputado, salvo que exista la necesidad de producir prueba irreproductible o definitiva, en cuyo caso, también deberá ser fehacientemente enterado para que pueda controlar su producción. Si la instrucción se paraliza y no prospera la acusación porque el fiscal termina reconociendo que no ha conseguido suficientes pruebas para ello, bastará con un simple archivo de la investigación, que por supuesto no causará estado y el día de mañana podrá ser reabierta. De esta forma, el sobreseimiento será solamente viable si, formulada la acusación, la defensa se opone en una etapa intermedia o audiencia preliminar, donde un tribunal evalúe la pretensión desincriminatoria y resuelva el contradictorio. Culturalmente debemos prepararnos para ser capaces de reconocer a los fiscales como los verdaderos protagonistas del ejercicio del poder penal del Estado. Para lo cual es imprescindible generar, a partir de su figura, la dosis de credibilidad

racional que permita superar aquél dominio del escenario investigador que todavía añoran muchos jueces. Es que ese tremendo poder que ejercía el juez de la instrucción, de alguna manera perduraba y se prolongaba en el resto del procedimiento, ya que llegaba a influenciar a los otros jueces en el juicio. Esa idea debe ser desterrada, para que realmente el juicio pase a ser lo trascendente, lo importante y pueda aparecer claramente el contradictorio discursivo entre las partes. No se puede perder de vista, que ese nuevo protagonismo del fiscal, supone un claro ejercicio de poder respecto de los funcionarios policiales, que no pueden continuar con el nivel de autonomía, que el sistema inquisitivo antes le otorgaba. Sin embargo, nuestra visión crítica del funcionamiento del sistema -e incluso del que todavía en Santa Fe, es nada más que letra en una ley que no ha completado su total vigencia-, nos lleva a reclamar además, un fiscal que pertenezca a un Ministerio con determinadas características institucionales, que lo hagan perfectamente compatible con el modelo acusatorio elegido. En primer lugar, institucionalmente ese Ministerio Público fiscal (o como se lo prefiera llamar), debe ubicarse fuera del ámbito del Poder Judicial. Los fiscales no pueden integrar la llamada “carrera judicial”, ni tener siquiera aspiración por llegar a ser jueces. Todo lo contrario. La función del fiscal es diametralmente diferente de la tarea de un verdadero juez, de modo que mientras mayor separación institucional y administrativa se logre, mejor para la institución. Con lo que se lo debe pensar como una cuarta función, tal como lo pretende la Constitución Nacional, o directamente formando parte del Poder Ejecutivo, tal como ocurre con la policía. Precisamente esta ubicación, permite con mayor facilidad establecer líneas de mando y obediencia399. En segundo término, ese Ministerio de la acusación debe ser absolutamente transparente en su gestión y responsable en sus resultados. Ello significa terminar de una vez por toda, con órganos de poder que no parecen participar del régimen republicano que nos rige. Al tiempo que el organismo debe asumir los éxitos y los fracasos, del mismo modo en que lo hace cualquier actor en un proceso. Ello supone que cuando fracasa su gestión, lo que ocurrirá si lleva a juicio a un imputado y éste resulta absuelto, las costas deberán estar a cargo del actor, obviamente. En definitiva, pensamos en un Ministerio Público Fiscal con funcionarios jerarquizados, que se constituya en un verdadero ejército dedicado a perseguir a la delincuencia; que en definitiva sea el encargado de llevar adelante las políticas criminales que se diseñen. Que trabaje responsablemente, con una dinámica moderna, sin ataduras burocráticas, aplicando criterios de oportunidad y logrando acuerdos con los abogados defensores para evitar juicios absurdos. Que admitan la colaboración de quien alega su condición de víctima, pero que ponga en su

399

Nos hemos referido ampliamente a esta temática en el capítulo VI, al que nos remitimos.

lugar a quienes no compartan su visión del caso pretendiendo una persecución ilegal; con un buen sistema de control interno de la institución, con auditorías que permitan una evaluación periódica de la gestión que llevan a cabo.; con una total separación del poder judicial; directo control respecto de la policía y total respeto por las garantías constitucionales que lo lleven a brindarle toda la información que la defensa del imputado requiera; pero que al mismo tiempo se haga cargo de sus errores y soporte las costas que sus acusaciones fracasadas generen. Estas son algunas de las ideas, que el actual sistema nos provoca. Llegará el día en que nos sentemos a debatir sobre la necesidad de aumentar la legitimidad política de estos fiscales, para que democráticamente puedan ser elegidos por un período determinado.

4. El juicio penal. Pasamos ahora a formular algunos señalamientos críticos respecto del juicio, donde se tramitará la pretensión punitiva. En realidad, tal como lo hemos afirmado en anteriores capítulos, partiendo desde una teoría general del proceso -o, si se prefiere, de una teoría unitaria-, no puede ni debe existir diferencia alguna entre el juicio penal con otros donde se debatan cuestiones civiles, laborales o comerciales. Sin embargo, la distinción viene formulada por todo el sistema inquisitorial que intentaba justificar la cantidad de poderes que acumulaban los tribunales en desmedro de las partes, a partir de los intereses que estaban en juego en los casos penales. La propia aplicación del derecho penal, como derecho público, teñía de coloración autoritaria a la función del tribunal, que si estaba autorizado a condenar penalmente al acusado, antes tenía suficientes poderes para hacer a su antojo lo que quisiera. Eran tribunales que concentraban el ejercicio del poder penal al punto de decidir absoluta y directamente sobre la vida o extinción del proceso; sin necesidad incluso de impulso alguno de las partes, que eran escuchadas sólo formalmente. Esos modelos inquisitivos que todavía perviven entre nosotros, poco y nada tienen que ver con lo que entendemos por juicio, en el sentido de método de debate pacífico entre dos partes que actúan en pie de igualdad frente a un tercero imparcial. El sistema inquisitorial poca importancia le otorgó a esta segunda etapa del procedimiento penal y por más que en el modelo llamado “mixto”, se intentó diferenciarlo de la instrucción, no logró despegarse de lo por ella conseguido y documentado. El trámite del juicio se reducía a un mero traslado a las partes para que simplemente alegaran respecto de lo ocurrido en la instrucción. Casi nunca había pruebas nuevas que se produjeran por primera vez en el plenario. Si el juicio es escrito, como todavía existe en Santa Fe, los operadores de las partes, se limitan a seguir escribiendo -sea para criticar o alabar-, lo ya documentado. Si el juicio es oral, en realidad las audiencias más se parecen a una sala de lectura, donde todo se limita a repasar en voz alta, lo contenido en las

actas de la instrucción. Como lo sostuvimos en el punto anterior, todo lo importante ya había sucedido en la etapa instructora y había sido documentado, en muchos casos nada menos que por un juez. Mientras la instrucción jurisdiccional tenga mayor cantidad de documentación probatoria; mientras mayor lucimiento haya obtenido el Magistrado a su cargo, mayor presión recibe el fiscal para tener que defender lo actuado. Los fiscales, en un esquema institucional donde se los ubica en la carrera judicial un peldaño debajo de los jueces, difícilmente tendrán el suficiente espíritu crítico para analizar con autonomía el caso en el que les toca ser actores, cuando la decisión de las estrategias investigativas no le pertenecen. Por otra parte, aún con el importante avance que significó el advenimiento del juicio oral con el código de Córdoba de 1938, ello no dejó de lado al sistema inquisitivo. Los jueces siguen dominando la escena en todos los modelos que, como el Nacional, siguen aquel programa que se había tomado de la legislación italiana. En consecuencia, ese “juicio” pese a ser público y oral, está muy lejos de responder al esquema acusatorio. Por el contrario, no sólo pervive la inquisitiva instrucción jurisdiccional, sino que a los jueces de la nueva etapa se los dota de amplias facultades para actuar de oficio en todos los ámbitos incluida la producción de pruebas, que las partes aún por negligencia no se hayan ocupado de ofrecer. La excusa del descubrimiento de la verdad, a la que se adjetiva como “real”, viene como anillo al dedo para que los jueces puedan hacer justicia, para lo cual no pueden tener limitaciones en sus facultades. Nuevamente los protagonistas son los jueces. Los Magistrados se ubican en el centro de la escena y de ellos se espera todo, incluso así lo presentan a diario los medios de comunicación, que rara vez centran su enfoque a lo que hizo o dejó de hacer el fiscal. Lo que importa es la actuación de los jueces, que llegan a la audiencia con un pleno conocimiento de lo que pasó y se documentó en la instrucción. O sea que llegan con un panorama muy claro del caso que les toca fallar. Asumen toda la responsabilidad sin ningún prurito, ya que se consideran los titulares del ejercicio del poder penal. De allí que se conviertan en celosos custodios de la vigencia de la pretensión punitiva, no sea cosa que opere la prescripción. De allí que las agendas judiciales están decididamente marcadas por las urgencias que los propios jueces marcan como prioridades cuidando las fechas en que operaría la prescripción, tema que en rigor le pertenece en exclusividad al titular del ejercicio de la acción y no a ellos. Desde la apertura del juicio hasta su cierre, son los dueños de marcar el ritmo del procedimiento. Antes decidieron qué prueba era la pertinente y qué prueba debía cumplirse suplementariamente, antes de la audiencia. Incluso podían mejorar toda la instrucción con total amplitud, para llegar en mejores condiciones a la audiencia, con lo que también cumplían funciones de investigación según sus propias hipótesis.

Las partes a lo sumo se limitan a presenciar lo que pasa, en una posición que no deja de reconocerse como muy, pero muy cómoda. Total, cualquier falla en sus respectivas funciones de acusar o defender, será rápidamente suplida por la diligente intervención de los jueces. Es más, se llega a regular la posibilidad de que un debate cerrado, supuestamente terminado, sea reabierto, ya que los jueces puestos a elaborar la sentencia, advierten la imprescindible necesidad de que “para mejor proveer”, deba producirse determinada prueba. Consecuentemente no hay de parte del actor o del defensor, la necesidad de elaborar una estrategia para “ganar el caso”. Ya los jueces, que se empaparon de lo ocurrido en la instrucción, han fijado una estrategia propia y actuarán en consecuencia. Llegado el momento donde se produce la prueba, el protagonismo de los jueces no cede. Se dedican a interrogar a testigos, víctimas, peritos y si el imputado da su conformidad, también la emprenden con él. Muchas veces, por el tono de las preguntas, es posible anticipar cuál será el resultado final del juicio. Cuando toca el turno de los alegatos, no hay que hacerse muchas esperanzas de que el enfoque que las partes puedan darle al caso, al sentido de las pruebas rendidas, vaya a tener alguna influencia en la sentencia, que seguramente a esa altura ya existe en borrador. En ese esquema que siguen todos los códigos procesales penales que en su momento se llamaron “modernos” y que tuvieron la virtud de instalar definitivamente a la oralidad como regla del debate (excepción hecha de Santa Fe que la contemplaba como opción del imputado400), la labor del fiscal no solamente se encuentra completamente deslucida, sino que hasta se comprende que a la hora de la absolución no tenga que responder por las costas. Es entonces donde se llega al extremo de admitir condenas penales, pese a que el fiscal había solicitado la absolución del imputado. Esta situación acompañó toda la línea jurisprudencial argentina, hasta que aparece el fallo “Tarifeño”, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en muy pocas líneas, deja sentado que no puede haber un pronunciamiento condenatorio, si el fiscal no lo requería en el alegato final. Hasta entonces, se había sostenido que bastaba con la requisitoria de elevación o apertura del juicio, sin que haya tenido trascendencia alguna la postura que asumiera el fiscal en el alegato. Sin embargo, años después, en el caso “Marcilese”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambia su doctrina y vuelve a aceptar la validez de una condena, pese a que el Fiscal había reclamado la absolución del acusado. Esta postura duro poco, ya que en el caso “Mostacchio”, la Corte vuelve a la línea anterior, que se mantiene hasta ahora.

400

La opción por el juicio oral se realiza en ciertos casos graves, a partir de una instrucción jurisdiccional con carácter definitiva. Una cuestión a analizar en el todavía subsistente inquisitivo sistema santafesino, pasa por saber si, ejercida la opción por el juicio oral, se modifica el carácter de la instrucción que pasaría a ser preparatoria. Al respecto, ante la laguna legal, todo dependerá de la valoración que el propio Tribunal haga de la prueba ya colectada. En nuestra opinión, teniendo en cuenta la propia naturaleza del juicio oral, no caben dudas que sería absurdo tramitarlo sin pruebas a producir en la audiencia y basar la sentencia sólo en aquella recolectada durante la instrucción. De esta manera se desnaturalizaría el sentido de la audiencia oral, por lo que no se justificaría la opción del imputado. Esta situación, en realidad muestra lo perverso de la opción, ya que desde el punto de vista del Fiscal, éste no se va a enterar hasta concluida la instrucción, si el juicio será oral o escrito.

Coincidimos con Román Lanzón401 en que la pretensión desincriminante del representante del Ministerio Público Fiscal, al momento de alegar, hace desaparecer el conflicto y por ende, desapodera al juez o tribunal juzgador del contradictorio inicial (para cuya solución había sido convocado). No interesa en qué línea argumental se basó el Fiscal para pedir la absolución, lo trascendente es la culminación de la controversia entre las partes. Si desapareció el conflicto, ya no hay nada que resolver, por lo que los tribunales no tienen otra cosa que hacer que aceptar esta nueva realidad. Con la misma línea argumental, que pretende respetar a la lógica, podríamos decir que si en el momento final del debate, donde la contradicción entre las partes estuvo siempre presente, el imputado solicita la palabra y concedida que le fue, pronuncia una confesión lisa y llana del hecho por el que se lo acusa, cambiando completamente su posición hasta el momento, allí también se ha producido la desaparición del conflicto sobre el autor. A lo mejor queda para resolver la pena a aplicar, siempre que ella sea divisible, pero un tribunal en esas condiciones tendría que reconocerlo al acusado como autor y condenarlo sin más trámite. Obviamente que al tribunal siempre le queda la posibilidad de cumplir con el principio constitucional de reserva y legalidad, rechazando cualquier pretensión, por más aceptada que estuviere, si entiende que no encuadra en un delito penal, beneficiando de este modo a un imputado, que no ha sido convenientemente defendido, para el caso de que le asista razón al órgano jurisdiccional. La interposición de recursos contra las sentencias producidas en ese esquema de procedimiento denominado “mixto” por algunos o inquisitivo reformado por Julio B. J. Maier, pretenden constituir un nuevo juicio, donde el reproche directamente se dirigirá a los jueces de la instancia oral, sincerando realmente a los verdaderos responsables de lo ocurrido. Nuevamente como veremos en el capítulo XV, vendrá el poder de los jueces, ahora ya en instancias superiores, para revisar lo hecho por sus colegas inferiores. Será un calco de lo ocurrido, ya que otra vez perderán protagonismo las partes y todo dependerá del nuevo protagonismo judicial de las Cámaras de Casación, de los Superiores Tribunales de las provincias o de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este modelo inquisitivo de un plenario que poco tiene de juicio, con tribunales que poco tienen de imparciales y menos de impartiales, fue dejado de lado por primera vez, cuando a instancia de la corriente que lideraba José I. Cafferata Nores, se elabora aquél proyecto que ya hemos citado y que empezó a regir primero en Tucumán, pero enseguida en su lugar de origen Córdoba y luego en la provincia de Buenos Aires. Aquí se produce el despegue del inquisitivo y aparece un modelo acusatorio, donde se eliminan las facultades oficiosas de los tribunales, donde toda la responsabilidad de la prueba la tienen las partes, sobre todo la acusadora.

401

Confr. su excelente trabajo “La pretensión desincriminante del Ministerio Público Fiscal en el proceso Penal”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2009, pág. 260.

Sin embargo, tanto en el ámbito de la Nación, como en la gran mayoría de las provincias, se sigue aquel plenario inquisitivo, sin ninguna garantía de imparcialidad de parte de jueces que no quieren saber nada con ceder su poder y que obviamente tienen influencias en el ámbito del poder político que por lo tanto no toma la iniciativa de la reforma procesal. Todo ello pese al excelente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Matías Casal”402, donde se expresa claramente que el debido proceso reclamado por la Constitución Nacional, es el que responde al modelo acusatorio. Los más recientes códigos procesales, como el del Chubut y el nuevo para Santa Fe, recogen las ideas acusatorias y modelan un juicio con jueces que ejercen el deber de abstinencia en materia probatoria. Es novedoso el dispositivo contenido en el art. 308 del nuevo código para Santa Fe (ley 12.734), que impide a los jueces que forman parte del tribunal del juicio, tomar conocimiento previo de los elementos probatorios que puedan llegar a valorarse luego en la audiencia. Este artículo es novedad ya que no existía en el proyecto de 1992. En realidad, debería señalar que los jueces no deben conocer los

elementos

que

integran

documentadamente

la

investigación

penal

preparatoria, o sea lo que se conoce como el “sumario”. Es incorrecto hablar de elementos probatorios, porque ellos recién existirán en oportunidad de su producción en la audiencia del juicio público y oral. De cualquier forma, resultará de difícil prueba demostrar que un juez está en conocimiento de algún elemento probatorio obtenido en la instrucción y lo más grave, es que la norma no especifica cómo sancionar al Magistrado descubierto en la falta, si se invalida su actuación o si la parte podrá al menos recusarlo. Otro aspecto interesante que trae el nuevo código para Santa Fe, refiere a que la organización del debate reposa en primer lugar en las partes, que deberán colaborar con una oficina de gestión judicial. Esta importante pieza de la reforma judicial, se crea para evitar que los jueces tengan que dedicarse a temas distintos de lo estrictamente jurisdiccional. Evitando que la audiencia se transforme en una sala de lectura, el código de Santa Fe (ley 12.734) dispone en el artículo 317 que al producirse la apertura de la audiencia del debate, el Juez que presida, concederá la palabra sucesivamente y por un tiempo que estipule en cada caso, al Fiscal, al querellante y al defensor, para que sinteticen la acusación y la línea de defensa respectivamente. Se trata de que cada parte presente la teoría del caso que cada uno sostiene y que, obviamente, deberá mostrar la contradicción que justifica el debate. Aquí aparece una laguna legal digna de ser tenida en cuenta en una próxima reforma. Nos referimos a la hipótesis de que en la apertura o con posterioridad, el tribunal advierta la ausencia de contradicción entre los discursos de las partes. Supongamos que cuando le confieren la palabra al imputado, éste modifique el

402

Que será motivo de amplio análisis crítico en el capítulo XV.

rumbo del caso, ya que confiese ampliamente su delito, dejando a su defensor en incómoda posición. Hace al modelo acusatorio, que el tribunal esté dispuesto a ejercer su jurisdicción para resolver un conflicto, que precisamente se presenta cuando hay dos versiones sobre lo ocurrido. Hay dos teorías del caso, dos proposiciones fácticas completamente contradictorias, que es preciso dirimir, como ocurre en todo proceso dialéctico. Si esa contradicción que podía estar antes de comenzar el debate, desaparece completamente, el programa que había sido diseñado para resolver un conflicto, ahora inexistente, debería contemplar tal posibilidad. Una de las soluciones es que el Tribunal, convoque a los abogados en privado, verifique que acuerdan en la desaparición de la contradicción y los invite a un acuerdo para abreviar el trámite, ya que carece de sentido la actividad probatoria posterior. Otra laguna que muestra el nuevo código procesal penal para Santa Fe, se relaciona con los efectos que deben tener las decisiones desincriminatorias que pronuncie el fiscal y/o el querellante constituido. Sobre todo cuando no exista particular que ejerza la acción penal, con la autonomía que increíblemente le otorga el código. Supongamos que en plena etapa de la producción probatoria en la audiencia pública, el fiscal advierta que no puede seguir sosteniendo la persecución penal y decida hacerlo saber, considerando que el hecho no es delito o no lo ha cometido el acusado, o que realmente media una causa de justificación, inculpabilidad o excusa absolutoria. El fiscal bien puede pronunciarse sin esperar que le llegue el momento del alegato, ya que considera innecesario el resto del material probatorio. En esa hipótesis, que reiteramos no ha sido contemplado expresamente en el nuevo sistema de Santa Fe, no hay dudas en que el debate terminó, porque desapareció la contradicción. Corresponderá que el Tribunal disponga la libre absolución del imputado, a pedido de las partes, ya que no estaría autorizado a condenar. El problema se complica si hay diferencias entre el fiscal y el querellante, ya que el primero quiere la absolución, mientras que el segundo, reclama la condena. En la economía del código, el tribunal parece que estaría autorizado a condenar, lo que no nos parece correcto, porque un delito que era de ejercicio público según el código penal, en la práctica ha pasado a ser de ejercicio privado aumentando sin ninguna legitimidad política, el catálogo que el legislador nacional había pensado, para que el Estado delegara en quien alega su condición de víctima403. Obviamente los defensores, llegado el caso, tendrán que luchar por conseguir un pronunciamiento jurisdiccional de tribunales superiores, con el inconveniente del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que permitió la

403

Sobre este punto ya tuvimos oportunidad de expresarnos críticamente, en el capítulo VI.

condena a instancias del querellante.404 El argumento refiere a que carece de toda lógica tolerar la intervención de un sujeto procesal durante todo el proceso, para no ser atendido en sus pretensiones concretas, a raíz de que en el momento final de los alegatos el Fiscal se pronuncia desincriminando al imputado. En este punto, advertimos con cierta preocupación como a caballo del caso Santillán, se pretende ir mucho más lejos que lo aconsejable, desnaturalizando completamente la función del Fiscal y convirtiendo al querellante en un sujeto esencial, que hasta ese momento nunca lo fue. Aquí también nuestra total coincidencia con Román Lanzón405 en que el derecho de la víctima en el proceso como querellante, no constituye un derecho fundamental del ciudadano y menos considerarlo a nivel constitucional. Una cosa es el derecho a acceder a la justicia, que en materia penal (en la generalidad de los delitos llamados de acción pública), se satisface garantizando la posibilidad de hacer la denuncia y controlar la tarea que cumpla el fiscal, de allí una de las ventajas del juicio público, y otra muy diferente es reemplazarlo definitivamente para ocupar su lugar y ejercer en soledad la pretensión punitiva a su exclusivo nombre. La represión de la gran mayoría de los delitos, le incumbe al Estado, concretamente a los Fiscales, que son los que ejercen el poder penal para poder encerrar en la cárcel a una persona, con la gravedad trascendente que ello implica. Solamente en muy pocas figuras que dan lugar al ejercicio privado de la pretensión punitiva, y que serán motivo del próximo capítulo, el particular puede llevar adelante la persecución penal exclusivamente. No faltará quien opine que el tribunal puede examinar la actitud del actor penal, para incluso analizar su regularidad, advirtiendo si es válida su postura. Ello es volver al modelo inquisitivo. El tribunal no puede hacer nada más que reconocer que ante la falta de postura incriminatoria, las partes acuerdan en terminar el caso, darlo por cerrado, absolviendo al acusado y resolviendo el tema de las costas, por supuesto.

404

Cfr. C.S.J.N., in re "SANTILLÁN, Francisco Agustín s/recurso de casación" [Fallo en extenso: el Dial - AAEA6] , resuelta el 13/08/98, Fallos: 321:2021. 405 Obra citada, pág. 262.-

CAPITULO XIV

EL JUICIO EN LOS DELITOS DE EJERCICIO PRIVADO

El legislador nacional en el código penal, determinó que ciertos delitos por su especial característica de proteger bienes jurídicos privados, como por ejemplo el honor, no tuvieran la intervención del Fiscal, sino que el ejercicio de la pretensión punitiva quedara en manos de quien alegara su condición de víctima. Aquí desde siempre, existió el principio de oportunidad para el ejercicio de la acción y su titular tuvo la posibilidad de disponerla sin tener que brindar ninguna explicación al respecto. Sin embargo, una visión realista demuestra que por estos delitos no se envían presos a las cárceles y son funcionales para conseguir que el imputado satisfaga pretensiones económicas, dignas de tramitar en otro fuero.

1. Introducción.Coincidimos con quienes ven en la acción procesal una instancia cuya particularidad la muestra con una proyección de su contenido, efectuada por el Tribunal respecto de un tercero, que en el caso de nuestra materia será el imputado. En esa línea de pensamiento, no caben dudas en que como instituto predispuesto por el derecho procesal para que sea utilizado a fin de conseguir promover un juicio, pertenece a la órbita de lo público, es decir, de aquellas creaciones del derecho que no pueden ser modificadas en su esencia por la voluntad de los particulares o de una potencia extranjera. Entonces la acción procesal siempre es pública, y no es correcta la adjetivación de privada, porque cuando a ella se alude, se trata de clasificarla en función de quien la ejerce 406. Por razones de política criminal la legislación ha considerado que determinados delitos que afectan bienes jurídicos pertenecientes a la esfera de la privacidad de la persona, como lo es el honor o los secretos, se persigan penalmente cuando la persona que se considera víctima, decida la promoción de la acción que contenga la pretensión punitiva. Cuando ello ocurre, el instrumento donde se ejerce dicha acción procesal, se denomina “querella” y por la calidad de quien la titulariza se le 406

Este tema ha sido tratado en el capítulo V del presente libro.

adjetiva “privada”. Ello permite distinguirla de la querella conjunta o adhesiva, que funciona para los delitos cuya acción es de ejercicio público y que admiten algunos sistemas como el de la Nación, donde equívocamente se le llama querellante particular y que analizamos en su momento407, y que no toleraba el régimen anterior de Santa Fe. Antes de adentrarnos en el análisis normativo, a los fines de hacer dogmática para sacar conclusiones interpretativas de la regulación del trámite de la querella privada -en estos delitos tan singulares-, cabe hacer una pequeña reflexión que escapa al ámbito estrictamente jurídico. Se trata de reconocer que las querellas por delitos de acción de ejercicio privado, esconden, por lo general, intereses económicos, se traban entre personas generalmente de clase media y su utilización cada vez es menor, frente a una tendencia de tribunales que no tienen la misma mirada sobre estos casos, que respecto de la criminalidad ordinaria que a diario trabajan. Es por ello que resulta común que, planteada la querella, gran parte de ellas terminen en un acuerdo entre las partes, que por supuesto se realiza en los estudios jurídicos que las patrocinan. Lo cierto es que el delito de injurias o calumnias, que seguramente compone un alto porcentaje del total de querellas privadas deducidas en los tribunales, interesa a determinadas personas por su popularidad, sean de la farándula o de la política. Si bien no contamos con datos estadísticos, estamos en condiciones de asegurar que no hay personas en las cárceles, condenados a cumplir penas privativas de la libertad, por estos delitos. Muchos optan por un juicio de daños y perjuicios, sin penalizar hechos que perfectamente podrían encuadrar en alguna de las figuras que dan lugar a la querella privada, porque de esa forma, evitan tener que soportar las reglas de prioridad de juzgamiento y la influencia que lo resuelto en sede penal provoca en el ámbito civil según lo dispuesto en los artículos 1.101 1.102 y 1.103 del Código Civil. Hechas estas digresiones, pasamos al análisis de las normas que regulan a los juicios por delitos que dan lugar al ejercicio exclusivo del querellante privado, sin pretender agotar el tema y manteniendo las líneas críticas que vienen caracterizando nuestro trabajo. Una característica fundamental del sistema de persecución penal por querella, en los delitos cuya acción pública es ejercida por un particular exclusivamente, es la inexistencia de una etapa previa de instrucción, formalmente reglada. Ello no significa que la víctima no pueda realizar su propia investigación tendiente a determinar si es posible probar la existencia del hecho, o la autoría del imputado. Mas esta labor no tendrá ningún valor respecto de terceros, hasta tanto no se concrete la querella y en el juicio se logren probar los extremos alegados. Como sabemos, la llamada “querella privada” es consecuencia del art. 73 del Código Penal donde se establecen los delitos que se persiguen de éste modo. 407

En el capítulo VI del presente libro.

Habiendo la ley 24.453 derogado al adulterio, el catálogo ha quedado reducido a: 1º) calumnias e injurias, 2º) Violación de secretos, salvo los casos de los arts. 154 y 157, 3º) Concurrencia desleal (art. 159), 4º Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge. Cabe destacar que solamente puede ser autor de estos delitos la persona mayor de 18 años, ya que el menor resulta impune por disposición de la ley 22.278 (art. 1º). De allí que el código procesal penal del menor de nuestra provincia no se ocupe de regular un procedimiento especial para la querella, a la que como vimos directamente la prohíbe sin distinción alguna. En este modo de persecución penal se evidencia la admisión del principio de oportunidad, ya que las víctimas no están obligadas a querellar a todos los imputados, sino que dependen de sus criterios, de lo que podríamos dar en llamar sus políticas privadas. Diversas razones pueden aconsejar a una persona el promover o no una querella privada. Incluso, una vez instada, se puede desistir o -conseguida la sentencia favorable- hasta, perdonar al condenado. Se trata, como veremos, en la práctica, de un verdadero proceso a impulso de las partes, donde se ve con más claridad un esquema acusatorio, aunque los códigos consagren excesivas facultades a los Tribunales, en el alegado objetivo de descubrir la verdad. La razón de ser de tal política criminal, tiene que ver con una posición ideológica que considera a esos hechos como irrelevantes para el Estado, para el interés general, y en consecuencia queda al particular la decisión de iniciar y proseguir una persecución penal a su costo. En la hora actual, no desconocemos la posición académica, dedicada a estudiar un necesario cambio donde se aumenten notablemente las posibilidades de que los particulares ejerzan la acción procesal penal, solos o adhiriendo a la actividad del Ministerio Público. En esa línea de pensamiento, se considera que más que catálogos normativos rígidos y cerrados, debería autorizarse con flexibilidad, a que el Ministerio Público Fiscal examine el caso que la supuesta víctima le trae con la denuncia, y entonces decidir ejercer él la acción, cuando el hecho lo justifica por la gravedad de la afectación, o dejarlo en libertad para que actúe solo sin injerencia del Estado en su pretensión punitiva. Se considera que de esta manera ello propenderá a consolidar la responsabilidad personal de los ciudadanos, que muchas veces con comodidad se respaldan en la función pública y luego la critican sin ningún miramiento, sin darse cuenta que sin pruebas es imposible que prospere una pretensión. Al mismo tiempo se busca descongestionar la labor oficial de los organismos predispuestos para la persecución penal, priorizando la atención de los casos que merecen por su entidad, que los escasos medios con que se cuentan se pongan a su servicio. Ya tuvimos oportunidad de expresar nuestra opinión contraria a esta tendencia, que de pronto puede aparecer novedosa y atractiva, pero que presenta serias fallas en la estructura teórica, pues pretende legitimar el ejercicio de la pretensión

punitiva en manos de particulares, no sólo a espaldas del Estado sino, en algunos casos, en abierta contradicción. Mientras tanto tenemos que analizar el derecho positivo vigente, sin perder de vista nuestra posición crítica en un ir y venir de los postulados constitucionales que son al mismo tiempo nuestro punto de partida y su realización concreta nuestro objetivo final.

2. Regulación de la querella privada en el C.P.P. de la Nación. Considerado uno de los juicios especiales, el C.P.P. de la Nación regula a la querella privada en el capítulo III, del Título II (art. 415 a 431). El capítulo se divide en dos secciones. En la primera se regula el derecho de querella que se confiere a toda persona con capacidad civil que alegue haber sido ofendida por un delito de los enumerados en el art. 73 del Código Penal que antes mencionamos, agregando la posibilidad de ejercer conjuntamente la acción civil reparatoria (art. 415). Se establece que cuando los querellantes fueren varios, habiendo comunidad de intereses entre ellos, deben unificar la representación, y si no lo hacen, se ordenará de oficio (art. 416). Asimismo y como no podía ser de otro modo, se regula la posibilidad de que se acumulen causas siempre y cuando se traten de delitos de ejercicio privado, sin que se tolere la acumulación con las incoadas por delitos de acción de ejercicio público. Quiere decir que rigen en la especie todas las reglas subjetivas y objetivas de acumulación por conexidad, de manera de concretar que un sólo Tribunal entienda en todas las querellas que se le inicien a una persona o tengan fundamento en los mismos hechos que dan lugar a delitos de ejercicio privado. De esta manera la pena a imponer será individualizada por el mismo magistrado sin violar las reglas del concurso material. •

Contenido.

En el art. 418 se consigna que la querella debe ser presentada por escrito, con tantas copias como querellados hubiere. Ello para que cuando sean citados a la primer actividad procesal (audiencia de conciliación) ya conozcan con el envío de la pertinente copia de que trata la querella, y puedan de este modo estar en mejores condiciones para decidir al respecto. El querellante puede actuar personalmente o por mandatario especial, sin que resulte admisible un apoderado general para pleitos, dada la singular característica donde se exigen instrucciones precisas para la persecución penal por representante. El contenido de la querella exige -bajo sanción de inadmisibilidad-, la presencia de ciertas determinaciones; de modo que, si no se quiere correr el riesgo de que se devuelva el escrito presentado, su cumplimiento debe ser ineludible. En primer lugar se deberá consignar el nombre, apellido y domicilio del querellante (inc. 1º). Pensamos que también corresponde constituir un domicilio procesal porque de lo contrario el querellante quedará notificado en la sede del Tribunal. Asimismo se deberá señalar el nombre apellido y domicilio del querellado, y en el caso que no se

supieran, una descripción que sirva para identificarlo. Esta alternativa que permite iniciar una querella desconociendo determinados datos que individualicen al querellado, debe ser utilizada cuando se sepa con certeza que la descripción brindada permitirá definitivamente conocer a quien se estima como el autor del delito. De lo contrario no podrá prosperar la persecución penal desde que no habrá con quien entender el contradictorio. Cuando el querellante no consigne el nombre completo del querellado o su apellido o domicilio, y cuando deban agregarse al proceso documentos que no se tuvieran al momento de la presentación de la querella, se puede recurrir a la llamada “investigación preliminar”, que es una suerte de instrucción con una finalidad acotada a los supuestos que consignamos y que figuran en la norma del art. 426. En el inciso 3º se requiere consignar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho y, como si fuera poco, se especifica que se debe indicar el lugar, la fecha y la hora en que se ejecutó el hecho, obviamente para la hipótesis de que ello se supiere. Tal exigencia deviene singularmente importante ya que aquí nace la regla de la congruencia que habrá de presidir todo el debate y permitirá provocar una sentencia respetuosa del derecho de defensa en juicio. De modo que si los hechos en que se funda una querella no son claros, no son precisos, no hay una relación circunstanciada de cómo se alega que ocurrieron, se afecta directamente el ejercicio futuro de la defensa del imputado. Nadie puede defenderse correctamente si no sabe de qué se lo acusa. Seguidamente se exige el ofrecimiento de pruebas, y en el caso de testigos peritos o intérpretes la indicación de los domicilios y profesiones. Aunque no lo diga el inciso 4º que nos ocupa, cabe agregar que deberá acompañarse el pertinente pliego de preguntas a formular a cada testigo, o los puntos de pericia sobre que basará la tarea del perito, o el objeto discursivo donde trabajará el intérprete. De este modo se podrá apreciar la pertinencia y la procedencia de la prueba ofrecida. En la práctica se suelen presentar dichos pliegos en sobres cerrados para que su apertura se haga ya en el debate, lo que ocurrirá si la contra parte no cuestiona a la prueba ofrecida por improcedente o impertinente, con lo que es necesario conocer por ej. el tema sobre el que será interrogado el testigo ofrecido. Cuando se trate de prueba documental, deberá acompañarse bajo sanción de inadmisibilidad, salvo que no se tuviera consigo siendo entonces posible indicar donde se encuentra (conf. última parte del art. 418). Tal como lo señalamos precedentemente, si el querellante lo desea puede acumular a su pretensión punitiva, la indemnización patrimonial que considera pertinente para cubrir los daños y perjuicios que alega fueron producidos por el mismo hecho donde funda su querella penal. En tal caso deberá cumplimentar con los requisitos del art. 93 del mismo código (inc. 5º). Finalmente se exige la firma del querellante y cuando no supiera o no pudiera hacerlo la de otra persona a su ruego, en cuyo caso lo deberá hacer ante el Secretario del Tribunal. De modo que cuando el querellante sabe y puede firmar, y actúa personalmente, bastará con el

patrocinio letrado, indispensable para poder actuar ante los Tribunales. Lo mismo sucede con el apoderado especial que también requerirá patrocinio letrado, salvo que en él se reúnan las dos condiciones de representante y de abogado. En esta primera sección del capítulo dedicado al juicio por querella, se establece que el querellante, una vez constituido como tal (lo que ocurre cuando el Tribunal le admite la querella), queda sometido a la jurisdicción del Tribunal en todo lo referente al juicio que tiene promovido y a sus consecuencias legales. A diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Público Fiscal -que actúa con una gran irresponsabilidad funcional ya que no hay normas que indiquen lo contrario-, al particular que intenta una querella, tan actor penal como aquél, se le aclara el nivel de compromiso y responsabilidad que asume como parte. •

Desistimiento.

Tal como lo anticipamos precedentemente una de las particularidades del querellante es la de poder desistir de la querella instaurada, lo que es posible en cualquier estado del proceso, tal como ya lo autoriza el art. 59 inc. 4º del Código Penal. El desistimiento del querellante lo puede ser en forma expresa (art. 420) o tácita (art. 422), que en definitiva son los modos de extinción de la acción penal. El desistimiento no puede supeditarse a ninguna condición, sin perjuicio de hacerse

reserva

de

entablar

posteriormente

la

pertinente

acción

civil

indemnizatoria, siempre y cuando ésta no haya sido promovida juntamente con la querella penal. Así lo dice expresamente el art. 421 del C.P.P. de la Nación, en una regulación que no admite desistir parcialmente de las pretensiones que fueron oportunamente acumuladas, lo que nos merece una reflexión crítica ya que no se advierte razón para tal limitación, salvo la caprichosa de exigir o todo o nada. El C.P.P. de la N. entiende que el desistimiento se tendrá tácitamente por cumplido, en primer lugar cuando pasen sesenta días sin que el actor inste el procedimiento, es decir dejare pasar el tiempo sin requerir del Tribunal el avance de las etapas en procura de arribar a la sentencia o de su firmeza. Un problema que plantea este modo de desistimiento tácito por la inactividad de la parte querellante, lo es desde cuándo se cuenta el plazo de sesenta días. Basta acaso con que transcurran sesenta días desde el último acto procesal cumplido, para tener por desistido al querellante, o será necesario intimarlo previamente a que venga a ejercer su derecho de actor tendiente a que avance el procedimiento, y entonces luego de notificado pase el mencionado plazo. Como la ley nada aclara al respecto será tarea del intérprete analizar si la inactividad del querellante por el tiempo legal establecido, surge fehaciente de los hechos probados en el trámite cumplido hasta ese momento. Por ejemplo, no cabe duda que si el querellante es notificado de la contestación de la querella, y no impulsa el procedimiento para que se realice el debate, los 60 días se cuentan desde que estuvo en condiciones instar y no lo hizo. Este modo de considerar la extinción de la pretensión penal, se justifica si se piensa que el querellado no puede permanecer en situación de imputado, acusado

de la comisión de un delito, con una expectativa de condena, sin saber cuándo terminará el juicio. La inactividad del actor desnaturaliza el concepto mismo de juicio y su dinamismo. Incluso puede evidenciar una estrategia abortada por diversas razones que ahora le indican el error de haber iniciado la querella. Otro hecho que conduce a presumir el desistimiento del actor, es la circunstancia de que no concurra a la audiencia de conciliación o del debate sin acreditar una justa causa, como lo puede ser una enfermedad o razón de fuerza mayor. La justificación de la ausencia deberá ser probada hasta cinco días posteriores a la fecha en que comenzaba la audiencia respectiva. Así lo señala el inciso 2º del art. 422 que nos ocupa. La ausencia del querellante a las audiencias es demostrativa de su falta de interés en que avance el procedimiento hacia la sentencia. Aquí no hay necesidad de esperar plazo alguno (salvo los cinco días en los cuales podrá probarse la justa causa de la inasistencia), ya que la importancia de las audiencias ameritan razonablemente que debía estar presente el actor. Finalmente, la última hipótesis de desistimiento tácito está prevista exclusivamente para el caso de calumnias e injurias, cuando suceda el fallecimiento o incapacidad del querellante, y no comparezcan a proseguir con la querella los herederos legitimados para tal fin, al cabo de un plazo de 60 días desde que tuviera lugar el hecho de la muerte o la incapacidad. En esta hipótesis donde la inactividad se traslada a los herederos, la dificultad para contar el plazo es difícil en la medida en que parte de un hecho cierto o por lo menos con posibilidad de prueba; pero lo problemático es hacerle recaer la pérdida de un derecho a personas que a lo mejor no conocen de la existencia del juicio.; cómo no va a haber inactividad del heredero si ni siquiera sabía de la existencia de la acción promovida en vida por el causante. De esta manera, se beneficia el querellado con un desistimiento tácito presumido de una inactividad por parte del heredero, a quien se le pide poco menos que ser adivino. Tal solución parece por lo menos injusta, y generalmente la solución para estos casos pasa por la obligada publicación de edictos, como modo de notificar a personas cuyas identidades pueden llegar a desconocerse. Operada la extinción de la acción como consecuencia del desistimiento del querellante, se impone el sobreseimiento del querellado, aunque el código en su artículo 423, habla de “sobreseerá en la causa”, como si fuera posible hacer caso omiso de la persona del imputado, en quien debe necesariamente recaer el principal efecto. Al querellante que se lo tiene por desistido de su pretensión se le imponen las costas generadas, salvo que las partes hubieran acordado que sean en el orden causado, o a cargo del querellado, o incluso en porcentajes a repartir. Quiere decir que la ley acepta en realidad un convenio entre querellante y querellado, lo que comúnmente ocurre cuando el desistimiento ha sido expreso y por ende, fruto del acuerdo privado. Establece finalmente el artículo 423 que cuando se produce el desistimiento de la querella se favorece a todos los que hubieren participado en el delito (mejor sería

decir hecho con apariencia de...) que la motivó. Esta disposición nos causa sorpresa por su generalidad, ya que parece compatible solamente para los casos de desistimientos tácitos donde siempre hay presente una inactividad del querellante o quien debe reemplazarlo, mas no puede ser aplicable a los casos de desistimiento expreso, donde bien puede el querellante que ha iniciado una acción contra plurales imputados, en determinado momento, desistir respecto de algunos y proseguir contra los otros. En este sentido, y pese a la incorrecta redacción del artículo,

no vemos

inconvenientes a que ello ocurra, dentro del sistema dispositivo y acusatorio que pretende ser dominante en el régimen de la querella privada •

Conciliación

En la segunda sección se trata del procedimiento, ya instalada la querella, lo que implica superar el juicio de admisibilidad del Tribunal, donde antes del debate que hace al juicio propiamente dicho, se intenta evitarlo con una audiencia llamada precisamente de conciliación (art. 424). Es imprescindible, como vimos, que a ella concurra el querellante, ya que de lo contrario y al no acreditar justa causa por su inasistencia, se lo tendrá por desistido. Pero también deberá concurrir el querellado ya que su presencia permitirá intentar conseguir el objetivo conciliador que la ley persigue para no aplicar la pena pública estatal. Mas si el querellado no concurre, el procedimiento continuará su curso dando lugar de inmediato a la citación a juicio, para el cual está la otra audiencia prevista en esta segunda sección. El Tribunal debe intentar conciliar las posiciones de las partes y para ello los convoca a la audiencia, a la que el código parece facultar a que puedan asistir los defensores (art. 424). Si el imputado concurre sin haber designado previamente su defensor (sea porque no quiere o no puede), el Tribunal deberá en primer lugar designarle oficiosamente al funcionario predispuesto para ocupar tal fundamental tarea. Una vez que se asegure el contacto entre el defensor oficial y el imputado lo que implica que este cuente con la posibilidad de ser asesorado sobre las consecuencias de la querella instaurada-, recién podrá realizarse la audiencia de conciliación. Así lo debemos entender para asegurar la eficacia de la defensa en el proceso penal. Toda conciliación implica un acuerdo al que se arriba generalmente como fruto de conversaciones que en privado han mantenido los letrados para acercar a las partes y conseguir evitar el juicio penal. De manera que cuando se llega a la audiencia, si no existieron esas tratativas previas que deben nacer de la iniciativa de la defensa, difícilmente el Tribunal pueda conseguir la conciliación en esa instancia. Cuando la conciliación se logra, en muchos casos es porque además de los buenos oficios de los abogados, a la parte querellante se le ha satisfecho su pretensión indemnizatoria, lo que pone al descubierto cómo la querella en muchos casos opera como un elemento de presión para conseguir resultados puramente

crematísticos. Claro que para ello, generalmente la parte querellada debe contar no sólo posibilidades de pago, sino con una necesidad imperiosa de efectivizarlo, cosa que ocurre cuando, por ejemplo,

ya se tiene una condena condicional

anterior, por la amenaza que implica la posibilidad de una nueva condena a pena efectiva. De cualquier modo, se debe propiciar la conciliación por mandato legal y en este objetivo, el Tribunal se encuentra muy limitado en su accionar, por cuanto no puede cometer el error de adelantar su opinión respecto del futuro de la causa, ya que ello implicaría un prejuzgamiento que daría lugar eventualmente a la recusación del Juez. Como el querellante no puede ser obligado a aceptar términos conciliatorios, le bastará con ratificar su querella, y de ese modo seguirá el juicio adelante. Cabe destacar que la conciliación no sólo puede lograrse en la audiencia, sino que también puede ocurrir posteriormente, en cualquier estado del proceso tal como lo admite el art. 425 del C.P.P. de la Nación. •

Retractación.

Distinto es el caso de la retractación, que solamente funciona en los delitos de calumnias o injurias y que puede hacer el querellado en la audiencia a que nos referimos, o hasta el momento de contestar la querella. A diferencia de la conciliación donde como vimos necesitamos de una coincidencia bilateral de voluntades, en la retractación basta con la expresión simple, lisa y llana del querellado en el sentido de que manifiesta que se retracta de sus expresiones que motivaron la querella. No es necesaria una fórmula especial para que opere la retractación, ni para que quede satisfecho el querellante. La retractación será considerada como efectuada cuando a juicio del Tribunal en la audiencia o con posterioridad y hasta el momento de contestar la querella, se produce esa clara manifestación de voluntad por parte del querellado en el sentido de que se retracta de sus dichos. No debe mostrar arrepentimiento, ni dar ningún tipo de explicaciones. De cualquier modo, el código admite la posibilidad de que el querellante considere insuficiente la retractación y en consecuencia no la acepte (art. 425), y en esos casos será el Tribunal quien deba resolver como si fuera un incidente tal cuestión. Es evidente que lo primero que corresponde analizar es si la retractación se refiere a los dichos que se le atribuyen en la querella, porque el imputado puede intentar el subterfugio de retractarse parcialmente o de referirse a hechos distintos de los que se le atribuyen. En estos casos obviamente no hay retractación en los términos del código procesal penal con virtualidad suficiente como para eliminar la persecución penal. Es importante tener presente que la retractación supone -lógicamente- una admisión de los hechos atribuidos. Nadie puede retractarse y al mismo tiempo afirmar que los dichos no los pronunció, o tuvieron otro sentido distinto del que se

les ha dado en la querella, porque ello es casualmente lo que puede llegar a constituir el objeto del posterior debate. •

Costas.

Cuando las partes han concurrido a la audiencia y se ha logrado la conciliación, o ella es consecuencia de un acuerdo posterior, el efecto es que se produce el sobreseimiento del imputado y que el Tribunal disponga que las costas sean en el orden causado. Aunque el código en el tema no lo diga, es obvio que las partes pueden hacer un convenio respecto de las costas, tal como se admite en los casos de desistimiento que ya tratamos (art. 423). Será entonces respetado tal acuerdo a la hora del dictado del sobreseimiento como consecuencia de la conciliación arribada. En el supuesto de retractación, que como vimos refiere sólo a hipótesis de delitos contra el honor, cuando ésta opera en término válido, también se produce el sobreseimiento y se le imponen las costas al querellado. Cuando el querellante lo solicite, el Tribunal podrá ordenar que la retractación sea publicada en una forma adecuada a la situación fáctica que motivara la querella. Ello se da cuando el querellante ha sido injuriado por un medio periodístico, en cuyo caso se le puede imponer al querellado que se ha retractado, que a su costa publique tal manifestación en la misma revista o diario donde había ocurrido el hecho originario, incluso con la misma impresión tipográfica y ubicación. •

Medidas coercitivas.

Todo lo que se estudia en materia de coerción personal y real, teóricamente se aplica en el juicio por delitos cuya acción es de ejercicio privado, de modo que se puede encarcelar preventivamente al imputado (art. 427), para lo cual el Tribunal deberá disponer algunas medidas probatorias y recibirle declaración indagatoria. En la práctica no conocemos casos donde se haya impuesto una prisión preventiva en este tipo de procedimientos. Las pruebas que el código determina conseguir mediante lo que denomina “información sumaria”, se vinculan a la necesidad de probar los motivos graves que lleven a la sospecha de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia, dando pie a tener el primer presupuesto de toda medida cautelar, el peligro en la demora. Esa posibilidad se tiene en cuenta porque como veremos, no existe la posibilidad de que el querellado sea juzgado en rebeldía, tema en el que estamos

absolutamente

en

desacuerdo,

pues

no

hallamos

reparos

constitucionales a que ello pudiera ocurrir. Además, para que proceda la prisión preventiva, deben concurrir los requisitos previstos en los arts. 306 y 312 del C.P.P. de la N., es decir por un lado “que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél (el querellado) es culpable como partícipe de éste” (art. 306). Esta conclusión que supone un juicio como mínimo de probabilidad por parte del tribunal, y que es necesaria para el dictado de un auto de procesamiento, debe surgir de los elementos probatorios acompañados en la propia querella,

fundamentalmente la documental que le sirve de base. Ahora bien, cuando estos elementos probatorios no fueran suficientes, para ello se autoriza al Tribunal a conseguir mediante la información sumaria a que alude el art. 427 la prueba de la probabilidad. Esta exigencia se vincula con otro de los presupuestos que deben estar presentes para el despacho de una medida de coerción o sea, la apariencia de responsabilidad del sujeto que va a merecer, en este caso, el encarcelamiento preventivo. La vinculación con el art. 312 hace directamente a la procedencia de la prisión preventiva para resguardar otro presupuesto de las medidas cautelares: nos referimos a la proporcionalidad que debe existir entre la cautela y lo cautelado, de modo que solamente habrá encarcelamiento preventivo cuando se pueda pronosticar que en caso de condena ella será efectiva. Teniendo en cuenta que los delitos de acción de ejercicio privado tienen un monto de pena mínima que siempre está por debajo de los tres años de prisión, las hipótesis más comunes donde será viable la prisión preventiva para el querellado serán aquellas donde éste por tener una condena anterior más o menos reciente, no puede merecer una

suspensión en la efectividad de la pena privativa de

libertad (art. 312 inc. 1º del C.P.P. de la N. y arts. 26 y 27 del C. Penal). Ello sin perjuicio de que en teoría, podría funcionar la excepción prevista por el art. 319 del C.P.P. de la N. donde pese a que la condena pueda ser condicional, la presencia de datos o elementos probatorios que indiquen que el querellado eludirá la acción de la justicia o entorpecerá las investigaciones (“peligrosidad procesal”), permitirá denegar la excarcelación y mantenerlo en prisión preventiva. •

Declaración del querellado.

La exigencia de que se le reciba declaración indagatoria en el artículo 427 nos sorprende, pues no encontramos motivos para ubicar un instituto propio de la etapa instructora y de neto corte inquisitivo, en un juicio especial con las características dispositivas que tiene el ejercicio de la acción en manos de la víctima; consideramos innecesaria tal declaración. El contradictorio y el derecho de defensa están suficientemente resguardados cuando se convoca a la audiencia de conciliación con copia de la querella, y en su caso se lo cita a que comparezca a juicio para ofrecer pruebas u oponer excepciones, de modo que no tiene sentido el someterlo a una declaración con las formalidades prescriptas para la indagatoria. Nuestro asombro se justifica si advertimos por otra parte que en el debate ya tendrá oportunidad el Tribunal de tener contacto personal con el imputado querellado, e incluso se lo podrá invitar a que preste declaración tal como ocurre en el juicio oral común. En ese contacto además se salvará el requisito contenido en los artículos 40 y 41 del Código Penal en orden a la individualización de la pena. Insistimos entonces, en que por lo menos técnicamente no es entendible

que para poder aplicar una medida de coerción personal, sea necesario recibirle declaración indagatoria. •

La reacción.

Como vimos, en caso de que se tenga que celebrar el juicio porque fracasó el intento conciliatorio ni hubo -en su caso- retractación, el Tribunal deberá previamente citar al querellado para que en el plazo de diez días comparezca y ofrezca pruebas, o en ese mismo término si lo desea, oponga excepciones previas, que incluyen la falta de personería en el actor. Si esto último ocurriera deberán ser resueltas por el Tribunal de conformidad a lo establecido en el título VI del Libro II del mismo código. Esto significa que el código no quiere obligar al querellado a que conteste la querella, sino que le brinda la posibilidad de ofrecer pruebas o de oponerse al progreso de la acción asumiendo una actitud agresiva mediante la interposición de excepciones que se consideran como artículo previo (ej. cosa juzgada, pendencia de causa penal, incompetencia, etc...). Pero si a la querella se le hubiera agregado la acción civil con un reclamo indemnizatorio, entonces sí, por lo dispuesto en el último párrafo del artículo 428, tendrá que contestar la demanda. Esta obligación se entiende impuesta para evitar que si se tolerara que no se contesten los extremos de la acción civil, funcione como una suerte de inversión en la carga procesal (como la que contienen todos los códigos procesales civiles cuando da por reconocidos los hechos afirmados por el actor). Ello porque en materia de responsabilidad civil, el demandado no goza de la presunción de inocencia; en cambio, en la cuestión penal, el propio sistema lo libera de la obligación de contradecir y guardando silencio no se puede presumir en su contra. Ahora bien, para nuestra opinión, la circunstancia de que el código no le imponga la obligación al querellado de tener que contestar la cuestión penal contenida en la querella, no quiere decir que no pueda hacerlo (ya sea porque voluntariamente lo desee o le convenga a su estrategia defensista.) •

Debate y resolución.

Finalmente, cabe expresar que cuando se ha superado la interposición de excepciones que han sido rechazadas por el Tribunal, y firme tal resolución (o, en su caso, se ha vencido el término de diez días sin que se opusieran), el Presidente va a fijar día y hora para el debate, para lo cual rigen todas las normas del código que regulan el juicio público oral para los delitos comunes cuya acción es de ejercicio público. Así lo disponen los artículos 429 y 430.

Lo mismo ocurre

respecto de la sentencia, de los recursos y de la ejecución de aquélla, donde se manda a aplicar las disposiciones comunes (art. 431). La sentencia que se refiera a calumnias o injurias podrá ser publicada a pedido de parte, siendo su costo a cargo del vencido. El código en este tema no distingue respecto de qué tipo de sentencia se trata, no exige que sea una condena por tales delitos contra el honor, de manera que bien podría el querellado requerir la publicación de una sentencia que ha rechazado la querella absolviéndolo de culpa

y cargo, sobre todo cuando el proceso tuvo un nivel de publicidad que haya podido afectar su buen nombre y honor. •

Facultades y deberes del querellante.

A todo esto, llama a reflexionar la regulación especial que contiene el artículo 430 respecto del querellante, cuando se aclara que si bien tendrá las mismas facultades y obligaciones (?) del Fiscal, si fuera interrogado no se le requerirá juramento. Esta salvedad, que implica un tratamiento diferenciado para la víctima (que muchas veces es el principal testigo del hecho), no encuentra una explicación satisfactoria, que nos permita acordar con el texto de la ley. Precisamente, el querellante debe prestar juramento de decir verdad, porque es él quien pone en marcha la maquinaria estatal desde su lugar de particular que alega ser víctima de un hecho con apariencia de determinado delito. Si alguna responsabilidad tiene -al igual que el denunciante-, es precisamente la emergente de que se descubra ulteriormente que su querella es falsa. Es que, al no tener que prestar juramento, podemos pensar qué sucede si incurre en falso testimonio cuando declara en el debate; ¿está obligado a decir verdad de cuanto se le pregunte? Imaginemos también que, ofrecida su declaración, se niega a ser interrogado o es reticente en dar respuestas. ¿Cómo se compadece tal actitud, teniendo en cuenta el delito de falso testimonio, con la norma procesal que impide recibirle juramento? Como se ve, permitir que el querellante no tenga ni siquiera la obligación moral de sujetarse a un juramento previo -sea por su honor, creencias religiosas u otro-, antes de prestar declaración en la causa que él le sigue al imputado, se nos aparece a todas luces como un grave despropósito.

3. Diferencias en la regulación de la querella privada en el Código Procesal Penal de Santa Fe (ley 6740). Toca ahora abordar la regulación normativa de la querella por delitos de ejercicio privado en el código procesal penal de Santa Fe, en su versión que se pretende derogar, pero cuya vigencia se prolonga más allá de nuestros deseos. No ofrece demasiado interés analizar el trámite de la nueva querella privada que regula el nuevo código ley 12.734, porque expresamente se dispone que se aplicarán las normas del juicio público común, de manera que tendrá la metodología oral a su servicio. La otra importante alternativa que brindará el nuevo régimen, se refiere a la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado. Mientras se completa la transición según lo dispuesto por la ley de implementación progresiva 12.912, lo paradójico es que el trámite de la querella privada de la vieja ley 6740, se aplicará a los supuestos de transformación o conversión de ejercicio público en privado, que en su momento fue motivo de nuestra crítica, pues va a tener lugar a raíz de que el fiscal decida no proseguir la persecución penal.

Para no repetirnos frente a situaciones idénticas producto del reconocimiento de un mismo origen408, hemos preferido dedicar esta parte de nuestra exposición a resaltar las diferencias con el de la Nación que acabamos de analizar. Recordemos que en Santa Fe, hasta la vigencia parcial del nuevo código, no existía otra forma de querella que ésta (exclusiva), y vinculada a los delitos enumerados en el art. 73 del Código Penal. Con el nuevo régimen, la persona que alega su condición de víctima, podrá constituirse en querellante, pero no para adherir la pretensión del fiscal, sino con una autonomía que la puede llevar a convertirse en exclusivo actor penal privado en delitos que en principio deberían quedar solamente para que el Estado procure su represión. De allí la importancia que ha adquirido en Santa Fe el tratamiento del trámite de la querella privada, que nos disponemos a abordar en el presente capítulo. Los procesos especiales se ubican en el libro cuarto del código de Santa Fe (ley 6740), y en el capítulo II se trata el tema de los delitos cuya acción procesal penal es de ejercicio privado, pero en lugar de hacerlo en dos secciones, lo hace en tres. Las dos primeras conservan el mismo contenido que el visto para la Nación y el tercero se ocupa de los delitos de calumnias e injurias cuando han sido cometidos por medio de la prensa. La primer diferencia que notamos en la regulación normativa, se refiere a que en el contenido del escrito de querella se establece la obligación de calificar legalmente al hecho narrado (art. 511 inc. 4º), con el agravante que, además de ser un requisito impuesto bajo sanción de inadmisibilidad, cuando el querellante se equivoque en tal encuadramiento, se autoriza al Tribunal a desestimarla (art. 512). Esta novedad de exigir al querellante que diga qué figura jurídico penal es la que considera debe utilizarse para encuadrar los hechos en que funda su querella, podría ser entendible si se trata de ayudar al querellado para que oriente su línea de defensa, pero de allí a no admitir un error de encuadramiento hay una gran distancia imposible de salvar sin afectar un antiguo principio del derecho romano por el cual el Tribunal se presumía que conocía el derecho (“iura novit curia”). Esta ficción jurídica que permite -entre otras cosas- a obligar a los jueces a fallar (y no poner como pretexto que desconozcan el derecho a aplicar), y que permite libertad al Tribunal para hacer el encuadre que considere correcto sin quedar atado al que propongan las partes, parece no haber sido tenida en cuenta por el legislador santafesino al regular una nueva carga procesal con tan grave efecto. Además, provoca en el Tribunal un absurdo adelanto de opinión en un tema que todavía no fue siquiera debatido, de modo que si a criterio del tribunal los hechos narrados en la querella son injurias y no calumnias, el querellante tendrá que hacer su querella de nuevo.

408

Salvando las diferencias, tanto el C.P.P. de Santa Fe, como el de la Nación reconocen el mismo origen normativo en la mayoría de sus artículos, respecto del derogado código procesal penal para Córdoba que redactaran Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler en 1938.

Otra diferencia en cuanto al contenido del escrito de querella, es que respecto de la prueba testimonial y pericial, exige el código que se acompañen los interrogatorios y puntos a evacuar por peritos (art. 511 inc. 8º). El inciso 7º debe entenderse como de imposible aplicación desde que no existe más el delito de adulterio, lo mismo ocurre respecto del último párrafo del art. 527. Respecto del desistimiento tácito, las diferencias son las siguientes: 1º) No hay un plazo para acreditar la justa causa de la inasistencia a la audiencia de conciliación por parte del querellante, sino que ello debe ocurrir antes de iniciada aquélla, si fuera posible. Esto último indica que cuando no es posible hacerlo antes de iniciar la audiencia, será admitida luego en la medida de las posibilidades del querellante. De manera que apenas el querellante se encuentre en condiciones de probar la causa de su inasistencia deberá comunicarlo al tribunal, destacando porqué no lo hizo antes de la audiencia, y entonces habrá una doble evaluación que hacer, tanto en lo temporal como en la validez de la justificación que se pretende. 2º) La inactividad del querellante no sólo se reduce notablemente a diez días, sino que queda claro que previamente deberá ser intimado a que solicite lo que convenga a su derecho. De esta manera se salva el inconveniente de no saber desde cuándo contar el plazo. 3º) La muerte o incapacidad del querellante que impone a sus herederos o representantes legales la obligación de comparecer a continuar con la acción tiene como plazo seis meses de ocurrida aquélla. A diferencia del código procesal penal de la Nación, esta norma no se limita a los delitos de calumnias o injurias, pudiendo en consecuencia pensarse que sería de aplicación a todos los delitos del artículo 73 del C. Penal. Sin embargo, para el caso de fallecimiento no cabe otra posibilidad que limitarla a las calumnias o injurias, frente a lo normado por el artículo 75 del Código Penal. La otra diferencia respecto del desistimiento, es que el viejo código santafecino distingue en cuanto a sus efectos, si se trata de expreso o tácito. En el primer supuesto, manda dictar el sobreseimiento, y en cambio en el segundo el archivo. Esta distinción es sumamente importante porque como el archivo no causa estado, nada le impide al inactivo querellante, reasumir su rol haciendo de nuevo la misma querella. De lo contrario, frente al sobreseimiento y su autoridad de cosa juzgada, no habrá posibilidades de otra persecución penal, la que se abortaría mediante la interposición de una excepción perentoria. Correctamente el artículo 518 manda citar al querellado con la copia de la querella y de la documentación que se le imponía presentar al querellante, de modo que cuando concurra a la audiencia de conciliación sepa no sólo de qué se lo acusa sino también cuáles son las pruebas que se intentan hacer valer en su contra. La criticada declaración del imputado, está impuesta cuando el querellado concurrió a la audiencia y no se obtuvo la conciliación ni se produjo la retractación. Es entonces que el art. 521, bajo sanción de nulidad, le impone al Juez invitarlo al

querellado a declarar sobre el hecho que se le atribuye, siempre que no ejerciera el derecho de abstenerse de declarar, y con la limitación de no poder interrogarlo. Es en esa oportunidad en que el Juez le va a designar de oficio un defensor general, para el caso de que no haya nombrado a un abogado de su confianza. Ahora bien, cuando el querellado no concurrió a la audiencia de conciliación, pese a estar debidamente citado, no hay declaración alguna, salvo que fuera procedente y se concretara la detención, como paso previo a viabilizar el dictado de una prisión preventiva (art. 523).

Pero si no hay peligrosidad procesal

denunciada respecto del querellado, si éste no concurre a la audiencia de conciliación, inmediatamente se le nombrará un defensor general para los trámites posteriores, y se le correrá traslado de la querella (art. 522). De manera que en el viejo código de Santa Fe, si no fuera porque se frustra el procedimiento al necesitar un contacto personal a los fines del art. 40 y 41 del Código Penal, perfectamente podría darse el caso de que un querellado fuera sentenciado sin que se haya siquiera enterado de la existencia de un proceso en su contra, lo que es muy distinto a hablar de juicio en rebeldía, donde partimos de la base de que el imputado conoce perfectamente la existencia del juicio y se sustrae con posterioridad. Esta situación es evitada sólo gracias a que el artículo 528 impone al Juez -que no ha tomado conocimiento personal del imputado-, a hacerlo comparecer personalmente ante su presencia, antes de dictar sentencia, y con la finalidad antes apuntada. Es que si el imputado nada sabía del proceso, porque nunca recibió tanto la primer cédula como las posteriores, siendo que nadie se encargó de comunicar al Tribunal que (por ejemplo) allí no se domiciliaba, obviamente no va a poder concurrir porque precisamente seguirá sin enterarse de la querella. El problema es que cuando se entere y concurra, entonces, a esa audiencia tomando contacto por primera vez de un proceso que ignoraba y se prueban los extremos fácticos que se trabajaron como hipótesis, es evidente que se tendrá que declarar la nulidad de todo lo actuado, porque se ha afectado la defensa en juicio. La solución en estos casos de querellados que no concurren a la audiencia de conciliación, y donde no se sabe fehacientemente que conocen la existencia de la querella, es paralizar el procedimiento hasta tanto se logre su comparendo, aún por la fuerza pública, y en tal oportunidad recibirle la declaración a que alude el artículo 521. Obviamente la principal diferencia entre el procedimiento por querella de nuestra provincia con el de la Nación, es que no hay juicio oral, sino escrito. Es por ello que son aplicables todas las normas del proceso común tal como lo dice el art. 529. Una vez practicado el acto de la audiencia donde se intenta la conciliación y la posterior declaración del imputado querellado, se le corre traslado para que conteste la querella dentro del plazo de diez días, y para que ofrezca la prueba, sin perjuicio de que en tal período pueda oponer excepciones previas. Como se

advierte, aquí se le impone el contestar la querella, para perfeccionar el contradictorio desde el comienzo del procedimiento, con lo que obliga a cumplir formalidades donde se suele recurrir al civilista procedimiento de negar todos los hechos que no sean de especial reconocimiento. Ya vimos que en ausencia del querellado, se le nombra al defensor general y a este funcionario se le corre el traslado que nos ocupa. Contestada la querella o transcurrido el plazo para hacerlo, así como resueltas las eventuales excepciones que son rechazadas, se ordena la apertura a prueba con el objetivo de producir la que las partes ya ofrecieran. (art. 528). Una crítica que nos merece el articulado del viejo código de Santa Fe, es que si bien en el inciso 5º del art. 511 se le brinda la posibilidad al querellante de ejercer en el mismo escrito la acción civil, después no se vuelve a hablar de la misma, salvo para autorizar a peticionar medidas cautelares (art. 524). Concretamente, no se le impone expresamente al querellado que al mismo tiempo es demandado civil, la carga de tener que contestar ambas pretensiones. Pareciera que basta con genéricamente regular exclusivamente a la querella, que además tiene un contenido patrimonial si se le aneja la acción civil. Nos parece una técnica defectuosa que puede dar lugar a inconvenientes. Pensamos, por ejemplo, en la falta de precisión de los alcances de la labor de un defensor general designado de oficio. Es evidente que el defensor general tendrá que limitar su trabajo a la faz penal, sin meterse en la cuestión civil para la cual no se extiende su designación, ni se justifica que ello ocurra. Acá se introduce entonces toda la problemática del demandado civil y su rebeldía, con los efectos que implica el no contestar la demanda. Vencido el término para la producción de la prueba, que se rige por los plazos del juicio penal común, que a su vez remite a los procesos ordinarios civiles, se fija una audiencia nunca antes de los cinco ni posterior a los diez días, en la cual las partes pueden informar oralmente (alegar) o hacerlo mediante un memorial escrito, con lo que pierden el derecho a la oralidad. En la práctica no se utiliza la regla de la oralidad, y todos los abogados han preferido siempre -por diversas razones que no vienen al caso anotar aquí-, la presentación del escrito. Finalmente, como lo adelantamos en la sección 3ra., en una pésima técnica legislativa, (y que ya no justifica la creación de un nuevo apartado dentro del capítulo) se trata del tema de la prensa en los delitos de injurias y calumnias. Implica una absurda redundancia, o (mejor) una obviedad el declarar -como lo hace el art. 530- que cuando la injuria o calumnia se hubiera propalado por medio de la prensa en el territorio de la Provincia, sus autores quedarán sometidas a las normas del código penal. Acaso si no existiera tal norma procesal, ¿no sería aplicable el código penal? Más absurda es la creación de una sección cuando en el artículo 531 se dice que se aplican las normas contenidas en las dos secciones anteriores.

La última diferencia que anotamos, se refiere a que el código en su artículo 532, limita la publicación de la sentencia, a que se trate solamente de condena, nunca de absolución.

CAPITULO XV LAS IMPUGNACIONES LA DOCTRINA DEL FALLO CASAL

Las impugnaciones que las partes pueden formular contra los actos del tribunal, constituyen una excelente expresión del derecho de defensa genéricamente considerado. Sin embargo, no se puede desconocer el carácter político que sobre todo los recursos llamados extraordinarios poseen, para permitir a la jerarquía judicial disciplinar a los jueces, para que sigan sus interpretaciones. Una demostración de ello, lo constituye el fallo “Casal”. La importancia que para la vigencia de los códigos procesales penales, ha tenido y tiene este fallo, nos moviliza a dedicarle nuestras reflexiones críticas.

1. Introducción. Con esta doble denominación titulamos al último capítulo de este libro. Precisamente, era necesario primero hacer el recorrido de las cuestiones que en el procedimiento penal nos merecen críticas puntuales, para ahora abordar el estudio de los medios que las partes tienen a disposición para tratar de poner en crisis algún acto procesal; una actividad considerada defectuosa o bien si se intenta modificar una resolución jurisdiccional que les ha sido adversa. Inmediatamente después, analizaremos el que no dudamos constituye uno de los fallos más importantes dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, no sólo para reformular al recurso de casación, sino fundamentalmente para ayudar a definir qué se entiende por “debido proceso”. La denominación genérica de “impugnación” para lo que en realidad constituye una verdadera instancia de parte, responde a la doctrina y legislación italiana409, de donde la recoge el maestro Jorge Clariá Olmedo y en general nuestra doctrina. En España, por el contrario, se habla de “recursos”, aunque modernamente se acepte como género a los medios de impugnación. Por su parte en Alemania se emplea la voz "remedio" (Rechtsmittel"), aunque entre nosotros pareciera que en realidad el remedio recién se obtiene con la nueva decisión jurisdiccional que acepta la instancia impugnativa. Como fuere, es común aceptar que todas las impugnaciones son, en cierta medida, “remedios” que pretenden solucionar los agravios que genera a por lo menos una de las partes, determinada situación procesal o resolución jurisdiccional.

409

Conf. MANZINI V. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Castellano de Ediciones Jurídicas Europa-América, trad. de

Sentís Melendo y Ayerra Redin, Bs. As. 1954.

De todas ellas, que incluso contienen los incidentes de nulidad, nos vamos a dedicar especialmente a los recursos, que conforman una especie de impugnación, la que a su vez admite una nueva clasificación que luego veremos. En nuestro país -más precisamente: en la doctrina de la Escuela de Córdoba del derecho procesal penal-, se ha estudiado en profundidad a los recursos, por eso merece ser citada la obra de Manuel N. Ayan, quien ha sido considerado por el Profesor Ricardo Núñez en el prólogo de su obra como el "mejor fruto dejado por Alfredo Vélez Mariconde"410. Manuel N. Ayan propone definir a los recursos desde dos puntos de vista: sustancial y formal. En primer término -es decir sustancialmente-, el recurso es una manifestación de voluntad de quien ataca una resolución jurisdiccional que se considera ilegal y agraviante, a fin de que el tribunal que la dictó u otro de grado superior (alzada) mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule. Desde lo formal, es la instancia o solicitud que contiene dicha manifestación de voluntad, y que determina un procedimiento encaminado a lograr esa finalidad; es decir, que provoca un nuevo juicio lógico o una nueva fase procesal411. Sin embargo, la conceptualización no nos conforma, ya que del mismo modo en que ocurre en otros temas, el intento por encerrar todas las notas singulares del fenómeno de que se trata, termina por fracasar a raíz de su amplitud y generalidad. Sabido es que no es la misma actividad la de quien interpone una apelación, de quien recurre por nulidad. Tampoco es idéntica la intervención de la alzada, cuando le llegan los autos en virtud de un mandato legal, que cuando el caso le viene por la actividad de la parte que impugna. Es por ello que con Humberto Briseño Sierra

412

acordamos en que el tema

merece ser replanteado en su cuantificación, sobre todo si por impugnar se entiende tanto una cuestión de competencia, un incidente de tacha de testigo, una revocatoria,

un

hábeas

corpus

y

el

recurso

de

casación.

Actividades

completamente disímiles y casi imposibles de agrupar en un compendio teórico que le sirva de marco común. Está claro que toda actividad impugnativa, importa una instancia en la relación entre el hombre y el Estado. La particularidad que se ofrece en este caso es que quien impugna, insta porque se resiste a aceptar lo resuelto.

2. Condiciones del funcionamiento de las impugnaciones: Pese a que aceptamos como válido cuantificar a toda impugnación como una instancia dinámica, no puede confundirse con otras instancias como lo es la acción procesal. Para distinguirla y siguiendo las enseñanzas del maestro de

410

Conf. AYAN Manuel N., “Recursos en materia penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1985.

411

Conf. autor y obra citada, pág. 40.-

412

Conf. autor y obra citada, tomo IV, pág. 670.-

Méjico que venimos citando, es preciso analizar las condiciones que se precisan para su funcionamiento: 

En primer lugar, es imprescindible la ocurrencia de una cierta conducta ajena al titular de la instancia impugnativa, sea positiva o negativamente. Es decir: un supuesto que debe existir es la resolución o la omisión de una autoridad, que está precisamente conduciendo la serie procesal: el Tribunal.

•

En segundo término, existen determinados requisitos de tiempo, forma y

contenido para que se pueda formular la instancia impugnativa válidamente: - Tiempo: porque casualmente lo que tiende a convertirse en resolución inalterable (por eso se llama, precisamente: cosa juzgada), necesita -a veces- del transcurso de determinado plazo temporal (horas o días) para que las partes tengan la seguridad de la firmeza o de la habilitación de la instancia impugnativa. - A esa seguridad contribuyen los resguardos formales que las normas exigen para la formulación de la instancia (ej. escrito o verbal pero con acta). - Finalmente, para individualizar mejor a la impugnación se debe precisar el contenido de la misma (ej. motivación, ulterior expresión de agravios). •

En cuanto al procedimiento que se utiliza en las vías impugnativas, es

correcto aceptar el criterio de que son dos: la horizontal que se transita ante la propia autoridad que dictó la resolución impugnada, como ocurre con la revocatoria; o la vertical que supone la intervención de otro Tribunal de grado superior en jerarquía. Además, en los casos en que exista previa sustanciación, o sea bilateralidad de la instancia, no hay duda que estaremos frente a una verdadera acción procesal, aunque se la denomine impugnación o recurso. •

Respecto de la finalidad que la impugnación tenga, el Profesor Humberto

Briseño Sierra, entiende posible distinguir tres finalidades que conllevan distintas conductas por parte del titular de la instancia: a) censurar, b) criticar, y c) controlar. En realidad, esta sistematización no termina de cuantificar las características de las impugnaciones, para permitir agrupar sus notas comunes y distintivas. Pensamos que todo aquél que impugna, siempre asume una actitud crítica. Casualmente porque se resiste a cumplir con lo resuelto, a acatar la decisión, debe imperiosamente ensayar una argumentación crítica como fundamento de su obrar. De lo contrario, sería una mera actitud caprichosa, que pretende negarse al cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad. Ahora bien, esa crítica siempre busca un control, la verificación de otra autoridad o de la misma, lo que siempre importa una revisación de lo hecho. En ese objetivo la crítica puede ser destructiva -o sea lo que Humberto Briseño Sierra llama censura, es decir utilizar la nulidad como base de la impugnación. El impugnante que opera como un censor, también critica, y al valorar lo resuelto lo descalifica, lo lleva a quitarle todo valor. Intenta la desaparición de lo resuelto. Por el contrario, quien ejerce una crítica constructiva, tiene una actitud distinta. Se coloca en la posición del Tribunal e intenta recorrer el mismo camino de éste, pero

para llegar a una resolución completamente distinta. Ello ocurre con los recursos de revocatoria o de apelación, donde la materia impugnada no es desestimada, sino valorada críticamente. Pero siempre se busca un control de lo resuelto, a partir de una expresión de voluntad en tal sentido. Distinto es el control que importa un medio de verificación, que la ley ha querido otorgar por razones de estricta política legislativa en materia procesal, a determinados tribunales de mayor jerarquía, respecto de algunas resoluciones de otros de menor grado. Este mecanismo de control funciona sin ninguna iniciativa de las partes. En este caso la ley oficiosamente pretende la intervención controladora de un Tribunal superior aún frente a la inactividad de las partes, dada la importancia del tema, para verificar si lo resuelto por el inferior se ajusta a derecho413. Este método, que no responde a la idea de impugnación que venimos trabajando, responde a una fuerte idea inquisitiva, donde la concentración del poder en los Tribunales, los lleva a no tener que depender de la decisión de los sujetos procesales para poder ejercer su facultad controladora de lo actuado en baja instancia. Además, demuestra no sólo una actitud de sospecha respecto a la diligencia de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino fundamentalmente se legisla sobre la base del reconocimiento de la posible equivocación, en que incurran los tribunales inferiores. Claro que nada asegura la infalibilidad de los superiores. El control que nos interesa, es el que es fruto de una actividad impugnativa, donde simplemente a partir de la queja de una de las partes, el mismo Tribunal u otro superior, sin necesidad de realizar nuevamente las audiencias del juicio, verifica si en el caso concreto se ha respetado la legislación aplicable. Ello en definitiva, es lo que ocurre en todo tipo de control, desde la verificación de adecuación a las normas jurídicas, hasta analizar si la prueba ha sido correctamente valorada, pasando por admitir si se han violado o no aquellos dispositivos garantizadores, que conminan con la invalidez de la actividad o del acto. Así sucede en la apelación, en la nulidad, en la casación e incluso en los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad. 3. Concepto de impugnación. No basta con aclarar que impugnar quiere decir “atacar”, que bien vale su raíz etimológica para explicar su sentido, para poder cuantificar un fenómeno que pertenece específicamente al mundo jurídico, y que aparece intentando comprender múltiples conductas. Como hemos visto, es posible especificar determinadas características, supuestos, requisitos y presupuestos que hacen a las condiciones para que pueda haber una actividad impugnativa. Es a partir de entonces, que resulta posible cuantificar el fenómeno de la impugnación como género, de la cual el recurso será una especie a considerar luego. 413

Un ejemplo de control oficioso lo contempla la ley 24.390, que fuera motivo de análisis en el capítulo XI.

En consecuencia, propiciamos caracterizar al acto impugnativo como el derecho de instancia, legalmente condicionado para obtener mediante una crítica a lo resuelto, el control de una conducta del órgano jurisdiccional. Nos negamos a calificar a dicha conducta a priori como autoritaria, tal como lo exige de modo ineludible Humberto Briseño Sierra, al intentar sistematizar la instancia impugnativa414: nos parece un error exigir tal calificación respecto del acto atacado; no es necesario alegar autoritarismo para motivar los agravios; no puede esto

requerirse como condición para estar frente a una instancia

impugnativa, puesto que

inclusive la nueva resolución podrá -eventualmente-

rechazar la crítica del impugnante -porque estima que lo resuelto es un acto de autoridad que se ajusta a derecho-, y no por eso vamos a concluir, entonces, que si no hubo autoritarismo tampoco existió como tal la instancia impugnativa. Todo lo contrario, gracias a que la hubo, se justifica la nueva resolución, aunque ésta confirme lo ya resuelto.4. ¿Cuándo impugnar? Características de la impugnación. Sin seguir a un autor determinado, sino guiándonos por nuestro propio criterio de mantener una lógica y, fundamentalmente, ser intelectualmente coherentes, podemos establecer algunas características que presentan las impugnaciones en nuestros sistemas procesales penales. Como vimos precedentemente, las impugnaciones responden a una decisión de la parte, que puede o no ocurrir. En muchos casos donde no se interponga la impugnación, la revisión posterior de lo actuado por un defensor o un fiscal, pueden concluir en un juicio por mala praxis o en un sumario administrativo ante un incumplimiento funcional. De allí que como la última palabra siempre la tiene el imputado, en el caso de la defensa, mal no le viene documentar por escrito que se decida no impugnar determinada resolución. Por el lado del fiscal, bastará con recibir el respaldo de su superior, para que su decisión no tenga el día de mañana que generarle reproches. La idea de impugnar siempre debe nacer, dentro de una estrategia general, tanto para el ejercicio de la acción, como para la defensa. Llegar a tomar la decisión de impugnar, impone en todos los casos superar un doble examen: por un lado la del beneficio que ello importa para la parte interesada y por otro, más allá de las expectativas que razonablemente se tengan en el éxito de la actividad emprendida, que no se distorsione esta finalidad con otros objetivos antiéticos. Nos referimos puntualmente, a aquella actividad impugnativa que lo único que persigue es dilatar el procedimiento, cuando se sabe de antemano que no se logrará modificar lo resuelto. Existe una equivocada concepción que obligaría a todos los defensores, a deducir en todos los casos impugnaciones, contra resoluciones que perjudiquen a sus 414

Op. cit. pág. 686.-

defendidos. Esa idea, no sólo carece de respaldo normativo, sino que además, no tiene posibilidades de obtener fundamentación lógica. Cada caso, con su singularidad, merecerá un análisis apropiado, para decidir sobre la impugnación, donde muchas variables deberán tenerse en cuenta. Esta primer característica, que muestra como la actividad impugnativa es esencialmente eventual, responde perfectamente a la idea del proceso adversarial, donde el impulso de las partes es el que marca el ritmo y las alternativas del trámite. La segunda característica que presentan las impugnaciones, pone de relieve cómo juega el discurso sobre la verdad, tanto en materia de proposiciones fácticas, como jurídicas. Si la impugnación se realiza porque la visión de los hechos o del derecho aplicable, que ha tenido el juez, no satisface a la parte, es obvio que se busca un diferente enfoque en el tribunal de alzada. La mirada crítica que luego se puede hacer sobre lo ocurrido, cuando se consigue exitosamente que el segundo tribunal llegue a distintas conclusiones, llevará a mostrar con evidencia la relatividad epistémica que presentan los hombres y a la que no escapan por tener el título de abogados. El mismo material probatorio analizado por distintos tribunales, conducen a diferentes conclusiones, no sólo jurídicas sino fácticas. Ello es perfectamente posible y de hecho, las colecciones de jurisprudencia lo demuestran fácilmente. De manera que muchas veces sorprende a la población la noticia sobre un revés judicial que tuvo una causa, cuando antes se había transmitido una sentencia tan diferente a la que ahora se conoce, producto de la actividad impugnativa. Esta situación suele provocar una crisis que, como tal, lejos de tranquilizar, obviamente genera una cuota de inseguridad, que hay que aceptar en tanto se comience por reconocer que estamos frente a una de las tantas actividades políticas del hombre. Por mejor que sea la selección de las personas que componen el elenco de Magistrados, nada impide que existan distintas lecturas del mismo caso. Es obvio que la ideología a la que adhieren determinados Magistrados (por ejemplo, los integrantes de una Corte), marcadamente “garantistas” 415, permitirá comprender una diferente lectura de una causa, fallada en su hora por jueces que no tenían demasiado compromiso con el Estado de Derecho y los postulados constitucionales.

Algo

de

ello

ha

ocurrido

en

casos

jurisprudenciales

paradigmáticos que venimos citando en el presente libro. Desde este enfoque, la actividad impugnativa de la parte, perseguirá el objetivo de que la causa sea revisada por personas, de las que se espera otra lectura. Incluso la fuerza moral de los precedentes jurisprudenciales, además de las razones de economía procesal, contribuyen a que los jueces se sometan a criterios que si bien no comparten, son los que se sostienen en los tribunales superiores. 415

Sobre qué es el “garantismo”, puede verse FERRAJOLI Luigi, op. cit. pág. 851. Más concretamente al garantismo procesal se refiere Adolfo ALVARADO VELLOSO, en “Activismo y garantismo procesal”, pág. 145, publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba, 2009.

En esta característica que venimos analizando

-donde se pone en juego la

circulación del discurso sobre la verdad además de las diferentes formaciones culturales o ideológicas de los Magistrados-, hay que tener presente las reales posibilidades

para

revisar

lo

actuado.

Precisamente

una

característica

fundamental de la metodología oral para la realización del debate y fundamentalmente para la recepción de la prueba, lo constituye la inmediación que se provoca entre el juez y el órgano productor. Esa realidad es incomparable y difícilmente sustituible por otros medios, si bien las filmaciones bien hechas, pueden permitir arrimarse a lo que ocurriera en la sala de audiencia. Por supuesto que, cuando se trata de revisar las interpretaciones jurídicas que el anterior tribunal formuló con el fin de resolver el caso, no hay ningún otro límite que los que puedan llegar a presentar naturalmente cada nuevo juez en su individualidad. La labor de control sencillamente se limitará a la lectura de los argumentos en los que se funda determinada interpretación sobre un tipo penal o un aspecto de la teoría del delito, de la misma forma en que se puede leer críticamente una ponencia presentada en un congreso. El problema que luego analizaremos, se relaciona con la posibilidad de examinar proposiciones fácticas, que se afirman reconstruidas discursivamente en la sala de audiencia. Aquí, la situación es muy diferente: no se trata de análisis en abstracto de normas o teorías jurídicas, sino de discursos que evocando un pasado ya ocurrido, convencieron a un tribunal en determinado sentido, que la parte disconforme pretende revisar y en ello basa su impugnación. Otra característica de la actividad impugnativa, es que determina la competencia del órgano revisor, lo que también se compadece con el modelo acusatorio. En general los códigos prohíben la reforma de lo resuelto, aumentando el perjuicio de quien impugna. De manera que los jueces se encuentran limitados por los puntos que contienen las expresiones de agravios. La desaparición del conflicto originario, recién en la etapa recursiva, viene ganando terreno para que los tribunales acepten que por el acuerdo de las partes, la resolución debe acogerlo y poner punto final al tema. Nos referimos a la situación que se genera cuando la defensa se agravia de lo resuelto en primera instancia, mientras que al contestar el fiscal de segunda instancia, acuerda con los agravios, con lo que de alguna manera adhiere al recurso interpuesto y acompaña en la pretensión de que se revoque la decisión impugnada. El otro punto conflictivo, lo constituye la actividad impugnativa que pretenden ejercer los actores penales, mediando una sentencia absolutoria del imputado. Hace muchos años, que fuimos convencidos de que tal posibilidad, supone por un lado volver a hacer correr riesgos al imputado que ya fue juzgado y resultó absuelto, lo que implica afectar la regla de prohibición de múltiple persecución penal, y por otro, cuando la condena sobreviene por primera vez en un tribunal cuya competencia es exclusivamente revisora, el imputado se queda sin la

posibilidad de ejercer el derecho a la segunda instancia que contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si el poder penal lo ejercen los representantes del Ministerio Público Fiscal y excepcionalmente la víctima constituida como querellante, si el acusado es absuelto, la persecución penal finalizó, no se la puede mantener para conseguir un tribunal que acepte el punto de vista del actor. Se lo vuelve a juzgar aunque se trate de la misma causa que se prolonga, ya que en esencia la función cumplida por los jueces es precisamente esa de resolver si corresponde condenarlo o absolverlo. Si ya fue absuelto, cuando se concede el recurso se habilita a que un órgano ubicado en un lugar de superioridad jerárquica, pero no por ello en mejor condición para llegar a la verdad, vuelva a revisar si la acusación debía ser atendida o mantener su rechazo. Esta corriente de pensamiento fue introducida en la doctrina nacional, por Julio B. J. Maier416, quien alertaba sobre la afectación al “non bis in idem”, toda vez que frente a una absolución, se concediera un recurso de casación o de inconstitucionalidad. En cuanto al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, nunca puede conferir a los Tribunales Superiores o Cortes Supremas, condición de revisor transformando la instancia en una apelación ordinaria, en aquellos supuestos donde la condena recién aparece en segunda instancia, ya que había sido absuelto en primera y contra esa sentencia se alzó el fiscal o el querellante (¡!), sobre todo si la defensa limita sus agravios a esta última circunstancia y no discute el fondo del asunto. De cualquier forma, reconocemos que el tema es sumamente polémico y resulta interesante la resistencia que se ofrece a aceptar que ningún tribunal, por alta que sea su ubicación política, no tiene mejores posibilidades de dictar sentencias y aún si en el caso concreto se reconoce la mala calidad del fallo de primera instancia, de tal extremo no se puede responsabilizar y perjudicar al imputado, en todo caso nos deberíamos ocupar para mejorar la selección de los magistrados. La dificultades que el tema ofrece, son innegables, frente a la necesidad de dar cumplimiento a los tratados internacionales dando satisfacción al doble conforma y por otro lado atender el reclamo de justicia, de evitar la impunidad, en definitiva el desafío es salir de lo que se ha dado en llamar “un callejón sin salida”417. Estas conclusiones no se modifican, porque se alegue una invalidación de la sentencia absolutoria, cuando la causa de tal extremo no le es imputable al beneficiado. La idea central es que el Estado tiene solamente una oportunidad, para conseguir la condena que pretende el órgano de persecución penal. Lo mismo, el pretendido querellante, ya que no cambia la situación porque sea un acusador particular quien impugne una absolución.

416

Confr. MAIER Julio B. J., ob. cit., Tomo I, pág. 635. Erbetta, Daniel y Gamba, Silvi: “ Recurso contra sentencias absolutorias: ¿un callejón sin salida?” , Revista Nº 3 Tº 107 Zeus, 19 de Mayo de 2008. 417

El derecho a recurrir que consigna la mencionada Convención y que como sabemos, tiene jerarquía constitucional, se reconoce para toda persona que ha sido condenada, para que otro tribunal distinto, pueda revisar el fallo. De modo que la firmeza del fallo, depende en primer lugar de la voluntad del propio condenado, quien obviamente no está obligado a impugnar. Decidida la impugnación, el tribunal que intervenga tendrá que satisfacer esa garantía constitucional, pero en el ámbito donde se ubica, o sea como tribunal revisor de segunda instancia y con las características que ofrece tal circunstancia. En consecuencia, no se puede pedir que un tribunal de segunda instancia, vaya a valorar situaciones que solamente los jueces que estuvieron en la audiencia pudieron percibir. Fuera de ello, la idea que ha sostenido la jurisprudencia, es que se revise todo lo revisable. Que no se pongan excusas para no revisar, situaciones que son motivo de agravios por parte del condenado. Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el conocido fallo “Matías Casal”418, donde dio por terminada con aquella limitación del recurso de casación que tradicionalmente se reservaba solamente para cuestiones de derecho y nunca de hechos. Pero tal como lo adelantamos, la Corte señala que el único límite para no poder revisar lo impone la misma naturaleza de la inmediación que permite solamente el juicio oral. La trascendencia de dicho fallo y las distorsiones que aparecieron luego, llevando las cosas a situaciones que ni siquiera la Corte pudo tomar en cuenta, nos llevaron en su momento a profundizar su análisis, lo que ahora incorporamos a este capítulo. 5. Comentarios sobre el caso “Casal” En rigor, a partir de este fallo, nace una nueva interpretación de la procedencia del recurso de casación (art. 456 CPPN), para permitir satisfacer el derecho a la segunda instancia del condenado en sede penal. 5. 1. Importancia del fallo. En “Casal”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha modificado el concepto que se tenía del recurso de casación, que –como sabemos- antes se lo limitaba al examen de las cuestiones de derecho, siendo en principio imposible introducir el análisis de los hechos y las pruebas. Ahora, a partir de éste precedente, la Cámara de Casación, deberá analizar todos los temas cuestionados en los recursos que interpongan los condenados, para poder satisfacer de esta manera, la garantía de la doble instancia que consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que se encuentra incorporada a nuestra Constitución Nacional. Solamente se excepcionan aquello que depende exclusivamente de la inmediación obtenida por el Tribunal juzgador en la audiencia de debate. Hemos dejado pasar un tiempo razonable para reflexionar sobre este fallo, cuya originaria lectura nos impresionara fuertemente por la trascendencia que tiene 418

Confr. C.S.J.N. , “Matías CASAL”, FALLO 328:3399.

para el recurso de casación en particular y por las claras definiciones políticas que en general se hacen a favor del sistema procedimental acusatorio.

Sin

embargo, no podemos evitar señalar las preocupaciones que se nos aparecen sobre el futuro del funcionamiento del sistema procesal penal en nuestro país, tanto por las consideraciones que expresamente se consignan en el fallo, como por todas las otras cuestiones que no se analizan. No resulta común que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicte una sentencia con tantos fundamentos ideológicos e históricos para modificar nada menos que el funcionamiento y alcance del recurso de casación. Lo hace a partir de una nueva construcción interpretativa de una norma vigente. De manera que para ampliar el objeto del recurso casatorio, no necesita recurrir a la declaración de inconstitucionalidad de ninguna norma en particular. Las razones alegadas para tomar la decisión de generar una interpretación distinta sobre la limitada procedencia que el recurso de casación tenía hasta el momento, se refieren a la necesidad de superar el riesgo de un reproche internacional hacia nuestro país, al no dar cumplimiento al derecho constitucional de los condenados para poder acudir ante un Tribunal superior al que dictó el originario pronunciamiento, a fin de conseguir que se revise el fallo. La Corte encuentra la solución a esta discordancia procedimental, producto de la instancia única que es aneja al juicio oral, con una nueva interpretación que propone para el recurso de casación, más allá de su denominación, su historia, su naturaleza y su concepción en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera, que lo reservaban exclusivamente a cuestiones de derecho. Este fallo ofrece diversos aspectos que permiten mostrarlo en toda su importancia. A partir del respeto que los tribunales inferiores tienen por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es obvio que se van a modificar muchos comportamientos tanto en la Cámara Nacional de Casación Penal, como en los tribunales orales donde seguramente se va a tener especial cuidado en la redacción de las Actas del debate y las argumentaciones que funden las sentencias. Porque de ello se trata. De compartir o no, las argumentaciones que los jueces de los tribunales de juicio utilizan para fundar sus sentencias, en relación a las constancias que sobre las pruebas que se rindieron en la audiencia pública y oral, da cuenta el acta del debate. Ahora los defensores debemos estar tan atentos a las declaraciones de los testigos o peritos, como a las constancias del acta que labran los Secretarios, funcionarios que pasan a asumir una función determinante para la suerte del recurso. Como veremos, el caso elegido para tan importante variante interpretativa de un dispositivo del código procesal penal de la Nación es, en realidad, bastante simple y no ofrece ninguna otra complicación, que la que surge entre las dos líneas que presenta el fallo, sobre la elección de un encuadre jurídico penal. La mayoría

condena a robo calificado y la minoría condena pero a robo simple -por el beneficio de la duda-, sobre la existencia del arma. En rigor, todo se reduce a la credibilidad que para unos u otro, ofrece la declaración de quien alega su condición de víctima, ya que el arma –si existiónunca fue secuestrada. Frente a esta puntual discrepancia (que imaginamos debe ser bastante común, si repasáramos las sentencias de los tribunales penales de nuestro país), se presenta la consabida respuesta de la Cámara de Casación, que se niega a examinar cuestiones de hecho y prueba, ya que le resultan ajenas a su competencia funcional. Aquí aparece el agravio de la defensa del condenado, que pone en juego el derecho a la doble instancia, nacido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que fuera incorporada al texto Constitucional. La trascendencia que ofrece la rica fundamentación de la sentencia, nos obliga a examinar pormenorizadamente todos sus antecedentes y aún corriendo el riesgo de reiterar argumentos, debemos hacer un repaso previo al dictamen del Sr. Procurador ante la Corte Suprema de Justicia, que a nuestro criterio es quien tomando algunos ejes presentados por la defensa que insiste con sus recursos y sus quejas, diagrama la línea conductora del razonamiento que luego adopta el máximo Tribunal de nuestro país, para modificar los alcances del recurso de casación. 5. 2. Antecedentes judiciales: El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de Buenos Aires condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código Penal). El tribunal dispuso además que Casal recibiera tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas. La defensa de Casal interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N 5. La Cámara Nacional de Casación Penal desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la presentación de un nuevo recurso de queja pero esta vez ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 5. 3. Hechos que los dos votos del tribunal consideró probado: En el fallo originario la mayoría de sus integrantes consideraron probado que “El 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable ‘Metrópolis’, sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al vehículo de alquiler [...] conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En esos momentos el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que Casal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en

la cintura. Ante la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención del vehículo sacando las llaves de contacto. Obligaron a la víctima a bajarse y Casal lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se llevaran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron con la referida documentación y poco más de $ 150 que también sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial vio la detención del vehículo en cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma sonaba y éstos no sólo no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, después de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo lo sustraído, excepto el dinero”.419 5. 4. Acusación del Fiscal en el alegato En oportunidad de producir su alegato el Fiscal que actuaba ante el Tribunal Oral, acusó a Casal como coautor del delito de robo pero no calificado sino simple. El cambio en la calificación, fue consecuencia de que a su criterio no había prueba suficiente que permitiera afirmar que en la comisión del hecho hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la audiencia, así como las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones vertidas durante la instrucción, y mencionó diversas circunstancias, relacionadas con la mecánica de la lesión comprobada (ésta no fue cortante sino un “chichón” a pesar de lo que indica la experiencia cuando se usa un arma de metal con la violencia que indica la víctima; tampoco se acreditó lesión alguna en la boca), el tiempo transcurrido y el comportamiento en general de los imputados, las cuales, a su entender, lejos de avalar la hipótesis de la existencia de un arma conformaban un cuadro de indicios que contribuía a ponerla en duda. Todas estas circunstancias obran en el acta de debate a la que remite la sentencia. 5. 5. Línea de la defensa: El defensor de Casal también había cuestionado la existencia del arma con sustento en las declaraciones de los policías, que no habrían visto a los imputados arrojar más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber recorrido las inmediaciones. Además, señaló las contradicciones en que habría incurrido, a su entender, el damnificado en sus cuatro declaraciones. Pero también sostuvo que el robo había quedado tentado, pues el vehículo “estaba monitoreado satelitalmente y se podía hacer cesar su marcha”, de modo que “el titular del rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y podía cortarle la electricidad”. Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron el automotor, “no pudieron disponer libremente del mismo”. Estas consideraciones también figuran en el acta del debate.

419

Los destacados son nuestros. De aquí en adelante indicaremos las citas textuales del mismo modo.

5. 6. Argumentos de la mayoría respecto a la existencia y el uso del arma: Los votos de la mayoría entienden probada la existencia del arma, aunque no fuera hallada. Precisamente su búsqueda por parte de la policía es indicadora de que la víctima aludió a su existencia. Tampoco se encontró el dinero que el taxista alude como sustraído y sin embargo ello no es óbice para considerar consumado el delito. Consideran que los dichos del damnificado son coherentes en lo sustancial y no se advierten circunstancias que permitan dudar de su versión. Desde un primer momento fue firme en sostener que había existido un arma. Las escasas diferencias señaladas en la audiencia al testigo, respecto de sus manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicación en la conmoción sufrida con motivo del hecho. Refirió que a raíz de éste no pudo trabajar por cinco días. Por ello, consideran que hubo robo calificado por el uso de arma. 5. 7. Argumento de la mayoría sobre si el robo se había consumado o había quedado tentado: Respecto a que era un robo consumado la mayoría entiende que efectivamente ello ocurrió porque “los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustraído y el dinero que portaba la víctima no fue hallado. Esta última circunstancia exime de contestar los

argumentos de las defensas, en cuanto

sostienen que quedó en grado de tentativa”. 5. 8. Argumento de la vocal que votó en minoría: Por su parte la vocal que votó en minoría, no podía considerar que el robo se califique por el uso de arma, ya que tenía dudas de su existencia. Puso en crisis las declaraciones de la víctima, ya que las prestadas en la etapa instructora no coincidían con la vertida en la audiencia, e incluso este último relato “exhibía también en sí mismo incongruencias”. Luego de describir puntualmente algunas de ellas y poner énfasis en la conmoción que debió haber sufrido el damnificado, consideró que la confusión de su discurso, no podía ser interpretada en contra de los imputados. Otro razonamiento que efectúa la vocal, es que a partir de la agresividad de Casal y su práctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) el “objeto duro” que causó el “chichón” en la cabeza pudo haber sido una mano, “usada con firmeza, de canto, en un golpe seco”, elemento que, sin embargo, no podría ser considerado arma impropia. Por último, invocando las reglas de la experiencia, la vocal mencionó varias circunstancias que, a su juicio, contribuían de manera significativa a generar la duda, a saber: 1) que a pesar de tratarse supuestamente de una importante arma de fuego no haya sido utilizada en ningún momento para intimidar, que es el uso normal en los asaltos, 2) que el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para que no quedaran huellas, y

3) que la única lesión nada diga de la estructura metálica de la pistola, que en general deja señas más elocuentes. Por estas consideraciones, concluyó que si bien no había certeza acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple. 5. 9. Los dos agravios de la defensa. El primero se refiere a la incorrecta aplicación del tipo agravado del artículo 166 inciso 2 del código penal, ya que la prueba producida durante el debate no era suficiente para acreditar –como lo había sostenido el tribunal de juicio– que en la realización del robo Casal y su coautor se valieron de un arma. El segundo agravio consiste en la calificación del hecho como robo consumado. Sostuvo la defensa que se había logrado probar durante el juicio, que el titular del rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehículo e incluso habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido. 5. 10. Argumentos para desestimar la queja en la Cámara de Casación: Llegado el expediente a la Cámara de Casación, consideró que no podía prosperar el recurso de hecho intentado. El argumento utilizado es que los agravios revelan la discrepancia de la defensa, con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida. La forma en que el Tribunal estructura la plataforma fáctica, para dar por consumado el delito con la existencia de un arma, es una atribución que le es propia y que en principio “resulta ajena –salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie– al control casatorio”. Por esa razón, no se puede provocar un nuevo examen de la prueba que dio base a la sentencia. Para la Cámara de Casación, la valoración de pruebas que no están tarifadas y que corresponden a la propia apreciación del Tribunal del Juicio según las reglas de la sana crítica, no es incumbencia del recurso de casación, dejando a salvo las hipótesis de arbitrariedad o de notoria falta de lógica que lleve a razonamientos absurdos, que afirman que no existen en este caso. Esta última afirmación es la que va a atacar la defensa al deducir el extraordinario federal. 5. 11. El argumento de la defensa para sostener el recurso extraordinario: La defensa sostuvo en el recurso extraordinario, que se había denegado el recurso de casación sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de postular que la valoración de la prueba era revisable en casación en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base de afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la sentencia del tribunal. Agregó que lo resuelto significaba una lesión al principio in dubio pro reo (mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la

Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era posible advertir – mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y de otras piezas documentales– que el tribunal de juicio había infringido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediación, sí debía disponer la anulación de la condena. En lo que luego será el eje fundamental de lo que resuelva la Corte, expresó que este modo de proceder era el único que permitiría que el recurso de casación pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo condenatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para sustentar la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio de la normativa aludida supranacional, también de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional). Resulta importante destacar que hay en el discurso de la defensa dos argumentos de mucha fuerza emocional, referidos a su agravio relativo a la no utilización de armas en el hecho. En primer lugar, la íntima interconexión que existía entre errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del derecho. En segundo lugar, la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba. 5. 12. Los fundamentos del Procurador ante la CSJ: Como lo advertimos inicialmente, si se observa con detenimiento casi todos los principales argumentos que luego va a utilizar la Corte, ya están presentes en los fundamentos del Sr. Procurador, por lo que en justicia, corresponde reconocer en su discurso, buena parte del mérito que esta línea jurisprudencial señala. Por otra parte, una correcta actitud de quienes alegan defender el modelo acusatorio, comenzaría por reconocer en toda su extensión a la pretensión del Sr. Procurador, que tradicionalmente solo se lo menciona a la hora de destacar que fue oído. 5. 12. 1. Comienza afirmando que procede el recurso extraordinario cuando se le niega al justiciable la procedencia del recurso de casación, sin fundamentación idónea suficiente, ya que se trata de salvaguardar las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, (Fallos: 321:1385, 3695; 322:1526). 5. 12. 2. La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555).

5. 12. 3. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe nº 24/92 (“Costa Rica”, casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (parágrafo 30). También manifestó, que ese derecho implica el control de la corrección del fallo tanto material como formal, con la finalidad de remediar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de revisar la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas (Informe nº 55/97, “Argentina”, caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997, en especial parágrafos 261 y 262). 5. 12. 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de julio de 2004, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, indicó que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166). 5. 12. 5. En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el recurso, que la defensa impugnó la interpretación y aplicación del derecho común que hizo el tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso 2, del Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de la ley de fondo al caso fue producto de la apreciación arbitraria y contraria a la regla in dubio pro reo de la prueba. La resolución del a quo por la que se negó el acceso a la instancia casatoria importa una restricción indebida de esa vía recursiva, en la medida que no cumple con las reglas establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener una revisión amplia de la condena por parte de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. Las razones que sustentan esta conclusión serán desarrolladas en detalle en los acápites siguientes. 5. 12. 6. Orígenes históricos del recurso de casación y las consecuencias que han dejado en la configuración actual del recurso.

5.12. 6. 1. Fue configurado en su momento como un recurso limitado. Es, en definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo criticada, con base en el derecho del condenado a la revisión amplia de la sentencia, por la Corte Interamericana en la sentencia “Herrera Ulloa” y, anteriormente, ya por el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos “Sineiro Fernández c. España”, dictamen de 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8, y “Gómez Vásquez c. España”, dictamen de 20 de julio de 2000, párrafo 11.1). 5.12. 6. 2. En principio, la casación nunca había sido pensada como un recurso para la defensa de los derechos de las partes, pues su misión era controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias contrarias al texto de la ley (las divergencias de los jueces en la determinación de las cuestiones de hecho no desafían a la autoridad que dictó la ley). 5.12. 6. 3. Posteriormente, al recurso de casación le fue atribuida, como parte de la función nomofiláctica, la misión de unificar la jurisprudencia, y así quedó definido el contenido de la función política (extraprocesal) del recurso de casación: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. 5. 12. 6. 4. Por último, junto a la protección de las reglas materiales, el legislador francés colocó en pie de igualdad las formas por él impuestas para el juicio, y la casación fue extendida también a los vicios “in procedendo”. 5.12. 6. 5. Llegó a nuestro país a partir de 1940 con la sanción del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este diseño del recurso de casación pasó década tras década a distintas provincias, hasta que en 1992 se lo estableció en el código nacional actualmente vigente. 5.12. 6. 6. La necesidad de que los recursos estén dirigidos a salvaguardar el derecho de las partes, abrió la casación a cuestiones de hecho ante el reconocimiento de que para los justiciables era tan grave, si no más, una condena dictada por un error de hecho que una fundada en un error jurídico. La estrategia más utilizada ha consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como vehículo para introducir como material revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación de la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así sometido a un control de logicidad. 5. 12. 6. 7. En Alemania, una vez consolidada la opinión de que la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era lógicamente imposible, y que por ello esa delimitación debía practicarse según puntos de vista teleológicos, fue posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían quedado fuera de su alcance. En nuestro país, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada de lado, para decidir si una condena es o no recurrible. 5. 12. 7. Los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuración del recurso del condenado contra la sentencia establecen:

5. 12. 7. 1. Que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones; 5. 12. 7. 2. Que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves consecuencias que conlleva; y 5. 12. 7. 3. Que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez más).

5. 12. 8. Conclusión del Sr. Procurador: Afirmó que los alcances de lo revisable en general en casación, es decir, de lo dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y eficaz de su sentencia. No hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza. Satisfecha la segunda instancia, podrá el orden jurídico establecer límites a la revisión ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación sólo ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la sentencia de condena no puede contener tales limitaciones al objeto de lo impugnable. Se impone la aplicación de la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento elaborada en Alemania. Según la cual el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia), para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. En conclusión, para el Sr. Procurador de la Corte Suprema de la Nación el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como un instrumento de impugnación que no esté limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual sea posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente420, siempre que lo impugnado no esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral. 5. 13. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACION:

420

Parece claro que para el máximo representante del Ministerio Público Fiscal, los agravios del recurrente limitan la competencia del Tribunal, que por lo tanto no está obligado a analizar otras cuestiones oficiosamente. Tal como veremos luego, esta importante aclaración se encuentra expresamente en el voto de la Dra. Carmen M. Argibay.

Los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti elaboran un voto conjunto, en tanto la Dra. Elena I. Highton de Nolasco, el Dr. Carlos S. Fayt y la Dra. Carmen M. Argibay votan cada uno según su propia redacción del voto, aunque en lo sustancial hay coincidencia. En el punto siguiente analizaremos el voto de la mayoría y luego particularizaremos con quienes han redactado su propio voto. 5. 13. 1. PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO: Comienza la Corte afirmando que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito. Además proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal. La cuestión federal está presente ya que se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22. Por ello, como se cuestiona el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Como ya lo anticipamos, éste es el principal argumento que asume la Corte para decidirse a imponer una distinta interpretación sobre la procedencia del recurso casatorio. Finalmente, se advierte que existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente. 5. 13. 2. SE DEBE INTERPRETAR LA REGULACION DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION: Como la Cámara de Casación había rechazado el recurso, era indispensable determinar el alcance otorgado a la garantía en cuestión. La primer pregunta que se formulan es ¿cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación? En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que el recurso de casación es admisible en el supuesto de "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación". Aquí comienza la interpretación sobre el alcance de este dispositivo legal, ya que de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Las opciones son dos: a) la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o b) es un recurso más amplio. En

esta segunda hipótesis que es la que va a adoptar la Corte, corresponde preguntarse ¿en qué medida lo es? Es éste el eje fundamental de la cuestión planteada: Hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional. La Corte reconoce que la oralidad del plenario que implica la inmediación entre los Jueces y la prueba, no podía afectarse por la ampliación del recurso de casación. Ese es el equilibrio que se busca. 5. 13. 3. COMO FUNCIONO LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA: Para tratar de fundar la respuesta a esa difícil cuestión que se plantea, la Corte hace un repaso histórico de cómo vino funcionando hasta ahora nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal. Se afirma que ella no responde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto. Se reconoce que en general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance. Afirman que “se operó un acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente progresiva”. O sea, primero era la ley la que introducía los supuestos progresos procesales, mientras que la jurisprudencia venía conservadoramente comentando esas modificaciones. En lo que constituye una importante declaración de principios la Corte reconoce que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular”. Además reconoce que la legislación nacional no se adecuó a este objetivo, aunque la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, que justifica por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La Corte coloca a la labor de la jurisprudencia constitucional en un plano menor, de subordinación; de acompañamiento de este progreso histórico, al que de ningún modo lo apresura... como si la Constitución Nacional obligara distinto a los componentes de los poderes del Estado. Así, justifica que en ningún momento se haya

declarado la inconstitucionalidad de las leyes, que establecieron

procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional. Según lo interpretan, ello pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos que tal tarea requiera. En realidad, se puede tener otra lectura de esta situación de progresividad o maduración que la Corte pretende justificar; y es que, en realidad, los integrantes de

Cortes

y

Superiores

Tribunales

no

sólo

no

querían

declarar

inconstitucionalidades, sino que -por el contrario- estaban totalmente de acuerdo con los modelos inquisitivos, que se implementaban en contra del programa Constitucional.

Por lo menos, reconoce la lentitud – a veces exasperante- con

que esta progresión legislativa se va cumpliendo, y así es respetada por los tribunales. Esta última afirmación tiene sus excepciones, como cuando una Cámara

de

Apelación

provincial

cuestiona

dispositivos

excepcionalmente

acusatorios, como ha ocurrido entre nosotros.421 En este panorama histórico que resume la Corte, y llama “respeto judicial por los tiempos legislativos”, es donde se va a insertar la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal. 5. 13. 4. Breve historia de la casación. Comienza la Corte por hacer una breve historia del recurso de Casación, que como sabemos existe entre nosotros a partir del código de Córdoba de 1940. La casación, en realidad, era ajena a nuestro sistema y ello le permite a la Corte considerarla “como cuña de extraña madera en el orden jurídico”. Es cierto que el objetivo político proclamado en su versión originaria, que consiste en controlar la actividad de los jueces para que con sus interpretaciones no se aparten de la voluntad del poder legislador, es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino. Repasa la Corte una breve historia de la casación, que, en su versión originaria — tradicional o clásica— “surgió como resultado del control político que en tiempos de la Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que —con sobrada razón— desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo régimen —llamados parlamentos— fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento del Imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y

421

En Rosario (Santa fe) se confirmó una condena a reclusión por tiempo indeterminado que nunca fue peticionada por el fiscal durante el juicio. El Juez Correccional de la 5ta. Nominación Dr. Eduardo Enrique Costa, al considerarlo autor del delito de violación de domicilio le había impuesto a Daniel Jacinto Merayo, una condena a un año de prisión efectiva, pero además consideró viable agregarle la accesoria que contempla el art. 52 del Código Penal. Apelada la sentencia por la defensa, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo penal, para poder confirmarla tuvo que declarar la inconstitucionalidad del artículo 402 II, segundo párrafo del código procesal penal de la provincia de Santa Fe (ley 6740, con la reforma de la ley 12.162), ya que esa norma no permite que se apliquen penas más graves que las solicitadas por el Fiscal en el transcurso del juicio. Comentando en su momento esta novedad acusatoria en un código marcadamente inquisitivo, decíamos que la pena peticionada por el actor penal, es la que fue motivo de contradicción de parte de la defensa, y por lo tanto no es posible que el Tribunal vaya más allá de lo pedido, si se pretende que no abandone su posición de tercero imparcial e impartial. De lo contrario, si el Tribunal puede aplicar una pena superior en su monto o más grave en su especie, estaría asumiendo el papel de actor, que le corresponde a la parte acusadora. Es más, estaría supliéndola y en tales casos, la defensa asistiría sorprendida a una pena que nunca pudo estar en sus cálculos porque aparece por obra y gracia de la decisión de quien se esperaba que resolviera el conflicto partivo y no que avanzara más allá de lo que se había planteado. Confr. nuestro “Acerca de la Reforma Procesal Penal. Ley 12.162. Comentarios críticos”, pág. 216, Edit. Juris, Rosario, 2004.

jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese modo se garantizaba —por lo menos teóricamente— el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley”. Cabe agregar de nuestra parte que, en ese acontecer histórico, lo que ha cambiado notablemente es el concepto mismo sobre el derecho, al que hoy modernamente se lo reconoce como un discurso desde el poder y sobre el poder. De manera que en todo caso este sinceramiento pone sobre la mesa, la discusión sobre los alcances del ejercicio del poder por parte de los jueces, ya que no hay duda en que toda su labor es interpretar la ley. En este camino, se concluye que no hay ley que no sea interpretable, porque -precisamente- exponer con claridad su contenido es resultado de una interpretación. 5. 13. 5. La casación sólo revisa interpretaciones del derecho. A partir de esta concepción, la Corte reconoce que se veía a la casación como la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. De este modo, los tribunales superiores no permitían las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. Lo que la Corte no dice es que en definitiva, sólo era considerado contrario a la ley lo que la cúpula del poder judicial calificaba de ese modo, lo que de ninguna manera garantiza que ello fuera realmente así. Como fuere, lo cierto es que -como lo señala la Corte-, el modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.

5. 13. 6. El modelo estadounidense. Mientras tanto, como lo reconoce la Corte, este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el que pensaran Juan Bautista Alberdi y los constituyentes de 1853, que habían optado por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central — federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese

el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central —federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces — como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores. 5. 13. 7. Diferencia entre casación y recurso extraordinario. La Corte distingue entre dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario, de un Estado constitucional de derecho. 5.13. 8. El Estado constitucional de derecho: Es así que para la Corte, desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. En realidad, no se está reconociendo que con anterioridad a 1853, existieron muy serios intentos para conseguir ese objetivo y de allí la sangrienta lucha entre argentinos que se desata y pone fin la batalla de Caseros. Como fuere, la Corte reconoce que en este sistema nunca se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario; porque -por el contrario-, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de casación en su limitada versión tradicional u originaria. 5. 13. 9. El debido proceso penal y el proceso penal adeudado. Decidida la Corte a fundar históricamente su fallo, afirma que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del

sumario inquisitorio siempre pesan422. El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en materia penal. Reconoce la Corte que, por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público. En un párrafo que muestra a la Corte renuente a aceptar el jurado tradicional, afirman que posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva, para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Llegan a decir que habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta, es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes -conforme a los modelos de su época-, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular. No obstante esta no muy feliz digresión, concluyen en que cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser, no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio. Reconoce la Corte que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en su momento —con toda justicia— como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de su historia contemporánea. Con claridad meridiana, afirma la Corte que el procedimiento que se estableció en el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La república —por vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires— se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por 422

Precisamente estas críticas las venimos formulando desde nuestra actividad docente y profesional y quedaron plasmadas en el capítulo XIII.

Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por todas las provincias. La Corte le rinde merecido homenaje a Tomás Jofré, autor de los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, aunque su obra se vio rápidamente

neutralizada

con

la

delegación

de

la

actividad

instructora

directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo. Como lo hizo desde siempre la mejor doctrina, la Corte reconoce que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso ni siquiera respetó el modelo europeo o francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De este modo perduró -durante todo un siglo-, un código procesal inspirado en la restauración borbónica. Afirma la Corte que durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional de derecho). Es más: ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios. Sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal

integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia. 5. 13. 10. Innecesariedad de la doble instancia. Se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Serie C N 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35), se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento —al menos en el caso argentino— pasa por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. 13. 11. El recurso casatorio es el que permite cumplir la garantía de la doble instancia. Sin necesidad de llegar a asumir sus propias culpas, la Corte reconoce que también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional —mediante el art. 75, inc. 22—, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8 , inc. 2 , ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).

Además, la Corte reconoce que luego se produce la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio y a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. 13. 12. El imperativo constitucional por su reforma de 1994, obliga a interpretar distinta la procedencia del recurso. La Corte, siguiendo con su repaso de la historia de la codificación en la Argentina, reconoce que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 2º de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron —sin duda alguna— a configurar un imperativo constitucional. Es claro –afirma la Corte - que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro –continúa diciendo- que en la letra del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener. Despojada

de

aquella

limitación

interpretativa, la

Corte

afirma

que

la

"inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase

las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta. Siguiendo con el notable esfuerzo que la Corte hace para no invalidar ninguna norma positiva del código, argumenta que si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aún dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas. 5. 13. 13. Interpretación correcta del 456 del cpp de la N. De esta manera, la Corte llega a la conclusión de que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable. 5. 13. 14. El principio de inmediación y lo no revisable. Realmente, esta concepción alemana era para nosotros desconocida, y por lo poco que de ella se dice, parece quedarle exageradamente grande la denominación de “teoría”. Nos preguntamos si era necesaria tal utilización, si la Corte Suprema de Justicia debía recurrir a ella para sostener la necesidad de que la Cámara de Casación profundice su revisión. La Corte seguidamente va a preguntar ¿qué es lo no revisable? Ella misma se responde que, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio

republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. Es que la Corte se encuentra con el problema de que los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional no podían ser interpretados en forma contradictoria. Por un lado, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por otro se concede el derecho al recurso. Lo que no puede entenderse es que exista contradicción entre aquellos dispositivos y los arts. 8.2. h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto, en tanto impongan un requisito que cancela aquella garantía. En consecuencia la Corte considera que debe interpretarse que los arts. 8.2. h. de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso. 5. 13. 15. Se magnifica la inmediación. La Corte recoge planteos que podrían considerar a esta revisión amplia, con la garantía del juicio oral, y para salir a contestarlos, considera que ese sector doctrinario en realidad magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. La Corte admite que, por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen (¡!). Pareciera añorar aquella oralidad actuada, que proponían autores decididamente escrituristas, como Mario Oderigo, en famosos debates del siglo pasado, con Alfredo Vélez Mariconde. Por lo menos reconoce que lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.

Así considera que no existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. En la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. El mensaje de la Corte es bien claro: no se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto. Puntualmente –agregamos nosotros- si existió o no pruebas de que el hecho fue cometido con arma, para permitir la calificante del robo. Así de sencillo.

5. 13. 16. Aplicación de la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión: La Corte vuelve a insistir que si se interpreta distinto el texto del art. 456 (exegéticamente) para que exista armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho. Insistimos en que en el discurso de la Corte pareciera existir una sobrevaloración de algo tan simple, como pedirles a los jueces que ejerzan su capacidad lógica y crítica, para revisar todo lo que puedan revisar. 5. 13. 17. Problemas en distinguir hechos y derecho: Ahora la Corte, se introduce en el tema que tradicionalmente permitió mantener vigente al recurso de casación. Nos referimos a la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, que la Corte va a reconocer como problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. En lo que va a ser la parte más medular del razonamiento de la Corte, va a negar la posibilidad de distinguir con facilidad entre hechos y derechos, recurriendo al simple ejemplo de que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, y va más allá, al plantear que la misma valoración errónea de los hechos, depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. De modo, concluye la Corte, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho.

Luego, para descalificar la actitud de la Cámara de Casación, en tanto se niega a intervenir en cuestiones de hecho, la Corte va a señalar que esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Ello sería -a criterio de la Corte-, una grave arbitrariedad, que va en contra del bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2. h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional423.

5. 13. 18. Deformación de la práctica recursiva en casación. La Corte afirma que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la Casación Nacional. Considera -con acierto- que los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la fórmula del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir, bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal. Insiste la Corte en lo difícil, cuando no imposible, de realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, la Corte propone no atender a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones 423

Para abundar más en su postura, trae una cita de Piero Calamandrei, cuando dijo: "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular “(confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por si la cita no fuera suficiente, recurre al filosofo garantista, para recordar que por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).

expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, considera que se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación. 5. 13. 19. No son aplicables los criterios de la arbitrariedad. Es así que la Corte, en función de todo lo enunciado, considera que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que se establecen en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —coincidimos que no tiene ninguna relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, ella se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. Puesta a distinguir entre la función de la casación y la de la Corte, establece la siguiente diferencia: en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que le va a corresponder a la Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. Es que queda claro que no es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce la Corte, sino la propia Constitución Nacional. Así, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de la Corte, a su entender, es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la Convención. 5. 13. 20. Reflexiones sobre la sana crítica. La Corte va a insistir sobre el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), para diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad que a ella se le reserva, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución. Por ello se dedica a reflexionar sobre la regla de la sana crítica. Lo que sigue en gran medida, va a dirigirse a atajar cualquier intento que lleve a pensarse que aquella doctrina alemana, también debería ser utilizada por la propia Corte. En nuestra interpretación, se advierte ese temor en el discurso de la Corte, por lo que va a recurrir al análisis del sentido de la sana crítica, para reclamar que la revisión de su aplicación sea en principio competencia de la segunda instancia. Empieza por afirmar que la doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos, una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y

consiguientemente criticar) el curso de razonamiento, que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no, o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, dice la Corte, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado. Esta es la parte más débil de tan profundo fallo, ya que le falta a la Corte avanzar sobre los significados epistemológicos, que anteceden cualquier método de valoración de la prueba. Estos temas ya fueron analizados en el capítulo X, pero recordemos que para nuestro punto de vista existe un solo método de conocimiento, una sola forma de valorar y corresponde a momentos anteriores a la redacción de la sentencia. 5. 13. 21. El método de la historia En el afán de limitar su competencia y que no se confunda con lo que le reclama a la Cámara de Casación, la Corte se equivoca al afirmar que el método para la reconstrucción de un hecho del pasado, no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Confunde la labor del juez con la del historiador, lo que nos resulta increíble. No le importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico, ya que desde el punto de vista de este saber, ello no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. Lo pone al juez en la tarea de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Entiende que los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Recurre a bibliografía específica cuando tomando como ejemplar en esta materia el manual, a su juicio quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado. Antes de expresar nuestra crítica a esta comparación que nos resulta insostenible, sigamos examinando la argumentación de la Corte. Para la Corte es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso

penal: hay pruebas admisibles e

inadmisibles, conducentes e

inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que

aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. Menos mal que antes se había expedido a favor del modelo acusatorio, porque estas frases son dignas del sistema inquisitivo. Siguiendo con su cometido dice la Corte que la heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. No puede menos que reconocer que la síntesis, ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente. La comparación entre el juez y el historiador no es realmente un acierto de la Corte, sobre todo si estamos pensando en el juez del sistema adversarial. Claro que si pensamos en el inquisidor, es probable que se acerque a la naturaleza del historiador. En primer lugar, un juez es siempre un político, en cambio un historiador es un científico. Por lo tanto, ya desde ese punto de partida, sus métodos no pueden ser similares. El método histórico, por supuesto hoy sumamente cuestionado por la moderna filosofía, no se plantea como objetivo la solución de un conflicto discursivo entre dos partes. El juez precisamente, nada tiene que ver con la historia del pasado, sino con el presente de los discursos, en tanto presentan dos teorías del caso y el debe optar por cuál de las dos es la que ofrece verosimilitud. A partir de esta primera definición, donde el juez es realmente un árbitro, vendrá la tarea de encontrar la solución que la ley le permita o le ordene. Un historiador poco y nada tiene que ver en la utilización de leyes y menos si se trata de códigos positivos, que contienen mandatos y prohibiciones.

5. 13. 22. Arbitrariedad en el poder. Superada esta poco feliz relación entre la actividad jurisdiccional y la del historiador, la Corte concluye en que la regla de la sana crítica se viola cuando

directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse, señala la Corte, que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Sin embargo, vuelve con aquella comparación con la historia, al afirmar que no hay utilización de la sana crítica, cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal. Esa sería una sentencia que no tiene fundamento. En el fondo, dice la Corte con una dureza increíble, hay un acto arbitrario de poder. Aquí la Corte, no sólo confunde la tarea del inquisidor con el Juez del modelo acusatorio, sino que la producción de la sentencia, reclama de la utilización del método histórico, cuando la relatividad de los discursos de las partes, llevan a conclusiones completamente diferentes a las que aquí sostiene el alto tribunal. Entiende la Corte que puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. Tal como lo anticipamos, aquí vuelve a aflorar el temor a que se pueda considerar que también la Corte debe trabajar para agotar todo lo revisable. Entonces afirma que: “La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte”. Entiende la Corte que sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico, sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte. Claro a esta altura, nos preguntamos ¿Quién establece la magnitud que reclama la Corte para ser competente? Obviamente ella y en cada caso, sin que podamos tener parámetros previos para pronosticar el futuro de ciertos recursos. 5. 13. 23. Conclusiones: La Corte finalmente va elaborar ciertas conclusiones, donde resume su recorrido que nos hemos ocupado de glosar precedentemente. Empieza, obviamente, por marcar cuál debe ser la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar.

La Corte va a archivar la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho. Va a colocar a la Casación en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto. Ello como resultado de un entendimiento entre la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional. La Corte trae en respaldo de su conclusión a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992). Reitera la Corte que no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Dice la Corte que cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. Recuerda la Corte que el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de

Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165). Por lo que la Corte, insiste en que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas. La mejor síntesis la hace cuando explicita que dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5. 13. 24. Por qué procede el recurso extraordinario en este caso. Faltaba a todo lo dicho explicar la procedencia del recurso extraordinario. La Corte analiza lo argumentado por Casación para rechazarlo, y hace textuales transcripciones como las que siguen: Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación, al considerar que, "...por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta

ajena..."

a

la

instancia casatoria. Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan

base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del

tribunal de mérito determinar el

grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...". Entonces la Corte descalificando lo actuado en Casación, afirmó que lo transcripto precedentemente demuestra claramente que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casación, ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. La Corte afirma que no existía obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que califica más gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta. Por lo tanto y en consecuencia, la Corte concluye en que la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el fallo casacional. 5. 13. 25. Arbitrariedad al carecer de fundamentación. Pero la Corte no se queda solamente con poner en crisis el rechazo a la admisibilidad del recurso, sino que considera que además resulta arbitrario por carecer

de

fundamentación

y,

en

tales

condiciones,

resuelve

acoger

favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.

5. 13. 26. Nuevo fallo a dictarse. La Corte, que recién ahora se acuerda del señor Procurador General de la Nación, resuelve hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución recurrida. Por lo tanto dispone que vuelvan los autos al tribunal de origen, para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí expuesta. No conocemos cual fue el destino final de Matías Casal, seguramente la Sala de la Cámara de Casación se excusó y se decidió la intervención de otra Sala, que puesta a resolver debió decidir si le asistía razón al defensor de Casal en relación a la existencia del arma y otros temas de hecho y prueba que había planteado. 5. 14. Argumentos en el voto de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco. Sus argumentos son sustancialmente los mismos que los de la mayoría, aunque más sintéticos y sin el análisis histórico de la codificación procesal penal en

Argentina, así como sin las valoraciones del recurso de casación en cuanto a sus fines políticos. 5. 15. Argumentos en el voto del Dr. Fayt. No varían en nada, respecto de todo lo expuesto por la mayoría. Es el más sintético de todos y trata de justificar el cambio que se produce en la jurisprudencia de la Corte al cambiar el criterio interpretativo, sobre todo teniendo en cuenta el caso Giroldi. 5. 16. Argumento del voto de la Dra. Argibay: la limitacion que imponen los agravios de las partes. La Dra. Argibay formula una importante aclaración respecto del alcance que tiene esa revisión tan amplia que se utiliza para modificar la naturaleza del recurso casatorio. En su excelente voto, afirma que el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador. 5. 17. Reflexiones finales. Como lo dijimos anteriormente y en reiterados pasajes de este libro, el fallo Casal, tiene una importancia notable en la vida del procedimiento penal en nuestro país, ya que de ahora en más, los tribunales orales en lo federal, deberán tener presente que todo lo que digan como fundamentos de sus sentencias podrán ser revisadas por la Cámara de Casación, ya que ha desaparecido la limitación respecto de los hechos, de la prueba, de la valoración por sana crítica, de las calificación jurídicas que no se explican convenientemente, etc…. Por primera vez, desde que nuestro país adoptara la convención Americana sobre derechos humanos en 1984, se reconoce la necesidad de que todos los condenados tengan derecho a una doble instancia, con la amplitud que permita el caso concreto, ya que solamente quedarán al margen de la revisión aquello que dependa exclusivamente de la relación de inmediatez entre el Juez y lo ocurrido en la audiencia pública y oral. El problema que aparece ahora, es distinguir entre qué queda para esa íntima relación y qué integra el material de lo revisable. Lo trascendente de este fallo es que se termina con la casación pura, o sea la reservada a las cuestiones de derecho, por lo que los condenados van a poder llevar al control de esa instancia superior, otras cuestiones no estrictamente jurídicas sino las que se conocen como de hecho y prueba, con toda la amplitud que resulte posible en el caso concreto. La excepción que hace la Corte a la posición que en forma unánime sostiene la doctrina procesal penal respecto de la imposibilidad de criticar la valoración de la

prueba, por parte de jueces que no estuvieron presentes en su producción, pretende quedar a salvo cuando la rescatan como el límite que va a impedir revisar la sentencia en crisis. De los argumentos que utiliza la mayoría, es notable la síntesis que se hace de la historia del proceso penal, aunque nos queda la sensación que falta una explicación un poco más profunda de las razones que originaron el funcionamiento casatorio en sus antecedentes europeos. En realidad no hay porqué distinguir a la casación con cualquier recurso de apelación, ya que en definitiva lo único que logra es trasladar a instancias de poder superior en jerarquía la posibilidad de controlar el funcionamiento de tribunales inferiores. Además nos parece que en estas cuestiones de poder político, siempre está en juego el alcance de la circulación de la verdad en tanto, los tribunales superiores, se consideran con mayor capacidad de hablar acerca de ella. Estuvo instalado durante mucho tiempo como consecuencia del episteme medioeval, que quienes ejercían el poder en su cúspide lo hacían por mandato e inspiración divina, de allí que no tenían margen de error en sus fallos Nada asegura que los tribunales “superiores” no cometan errores al revisar los fallos de primera instancia. Esta obligación de revisar todo lo revisable, de asumir el esfuerzo de agotar las posibilidades de revisión que el caso ofrece, no tiene límites precisos en tanto resulta imposible advertir si determinada decisión adoptada por el juez no ha sido la consecuencia de una impresión intuitiva incorporada al escuchar el testimonio de un testigo, la versión de la víctima o del propio imputado en la audiencia. Cuando se analiza el tema del funcionamiento de la “sana crítica” parece superficial el análisis de cómo los jueces valoran la prueba. Las reglas de la llamada sana crítica o libre convicción en realidad no son pura lógica del razonamiento con base en la experiencia y en el conocimiento científico, sino que también está presente la intuición como modo de conocer los valores. Por lo tanto -desde nuestro punto de vista- resulta perverso pedirles que expliquen racionalmente la adquisición de conocimientos que obtuvieron por esa vía de la intuición. La intuición es la que permite concluir en que un testigo miente o dice la verdad. Si los jueces creyeron que el taxista al relatar en la audiencia que el asaltante uso un arma de fuego para golpearlo, más allá de que existan otras declaraciones anteriores donde no explicitaba tal circunstancia, si entendieron que esas contradicciones estaban justificadas por los momentos de nervios que le tocó vivir, son todas valoraciones intuitivas que no tienen explicaciones racionales. Le creyeron porque esa sensación la tuvieron en el momento en que lo escucharon. En realidad lo que se pide, es que se confronte el razonamiento expuesto en la sentencia para justificar determinada construcción fáctica que se tiene por probada; pero no se puede ingresar en la mente de los jueces en el momento en que tomaron la decisión y conocer porqué llegaron a ella. Es probable que no

fueran razones del orden de la lógica, sino sentimientos de verosimilitud adjudicada a la versión de una persona, donde entra en juego todo lo que esa persona es (o significa para el Juez), así como el modo en que transmitió su versión. Son formas de conocer directas e inmediatas sin razonamiento de por medio, donde la intuición permite llegar enseguida a una conclusión, pero que resulta imposible luego tener que explicar porqué la obtuvieron. Así como se hizo una sobrevaloración del principio de inmediación, lo real es que también se sobrevalora a la sana crítica racional, olvidándose que los mecanismos de conocer del hombre son mucho más complejos como para simplificarlos y poder analizar críticamente un discurso contenido en una sentencia judicial. Adviértase que una de las cuestiones que se pone en juego en el caso Casal es si éste obró con un arma de fuego para cometer el robo, lo que le permite al tribunal por voto mayoritario concluir en que el robo era calificado y de allí imponer la pena de cinco años de prisión. Como el arma no fue secuestrada, no aparece en el escenario de los hechos objetivada, sino que las referencias a su existencia provienen de los dichos del taxista, que para colmo no son coincidentes en sus distintas versiones (policiales, instructoras y en el debate oral). De allí que cuando la Cámara de Casación le toque analizar esta cuestión de hecho y prueba, es probable que concluya en que este extremo es imposible revisar ya que ninguno de los que les toca juzgar en segunda instancia han estado presentes en la audiencia en que declaró el taxista, como para poder valorar si es convincente la presencia del arma de fuego en manos del asaltante, o ello queda en el ámbito de la duda razonable que obviamente beneficia al imputado. Como ya lo anticipamos, en el discurso de la Corte, la defensa brilla por su ausencia. Una lástima tanta falta de respeto al abogado, que laboriosamente y con mucha convicción en lo que hacía permitió que se dictara este importante fallo. Con las dificultades y limitaciones que tenemos -al no poder acceder a los escritos de la defensa-, nos vamos a permitir introducir alguna crítica. Porque pareciera que no se agravia de la utilización que el Tribunal Oral hace del dispositivo que le permite aplicar una pena más grave que la peticionada por el Fiscal, a partir del cambio de calificación que oficiosamente introduce. Este tema que permitió al Tribunal Oral condenar por mayoría de votos a cinco años de prisión, considerando que la calificación correcta era la de robo calificado y no la de robo simple, no ha sido motivo de impugnación alguna. Sin embargo he aquí una cuestión fundamental, para poner en crisis el sistema procedimental que regulan los códigos procesales penales y que la Corte se encarga de reconocer que son inconstitucionales. En tanto establecen posibilidades para aumentar penas de oficio sin que las partes lo pidan, nos encontramos en una clara violación al derecho de defensa, al debido proceso y además se afecta la garantía de imparcialidad del Juez que está juzgando, pero que al mismo tiempo está tomando partido por un tema que el actor no introdujo.

Digamos como necesaria ratificación de principios antes expuestos, que como se encarga de explicitar a lo largo de todos los votos, esta interpretación amplia de la norma del artículo 456 del C.P.P. de la N. es solamente para que proceda el recurso de casación del condenado, de ninguna manera sería viable pensar que también le sea de utilidad al Ministerio Público Fiscal, frente a una absolución que no le satisface. La pregunta es si para el fiscal hay otra interpretación que hacer en relación al art. 456 y le quedaría la posibilidad de un recurso casatorio limitado solamente a la interpretación del derecho positivo, o si directamente al Fiscal no le corresponde ningún recurso frente a una sentencia que no acoja su pretensión punitiva como lo propone Julio B. J. Maier. Lo mismo vale para quien alegara su condición de víctima y se le permitiera asumir el carácter de querellante. Si concluimos que tanto para el fiscal como para el querellante conjunto la posibilidad casatoria se reduce al concepto clásico y tradicional, que lo limita al examen del derecho, muchos de los argumentos utilizados en este fallo, caerían en una notoria contradicción. La falta de coherencia argumental sería la derivación lógica de impedir que la contraparte del proceso adversarial que pretende defender la Corte, utilice la misma herramienta que se le está reconociendo al condenado. Por cierto que el argumento más fuerte de política procesal, implica reconocer que al imputado ya se le hizo correr una situación de riesgo y al conseguir su absolución, no puede tolerarse que vuelva a correrla, porque ello supone una afectación al non bis in ídem. La seguridad jurídica exige claridad en estas reglas de juego. Por lo tanto, es de esperar que por vía de la legislación procesal o por la interpretación que haga la Corte, en el futuro quede consolidada la posición que solamente admite el recurso para el condenado, de ninguna manera para los actores, sean estos públicos o privados. No hay dudas que un segundo fallo en una instancia superior, es un nuevo juzgamiento. Por más esfuerzo argumentativo que se haga para querer mostrarlo como el mismo proceso con dos instancias, la prohibición refiere al doble juzgamiento y ello ocurre cuando primero se lo absuelve y luego se vuelve a fallar la causa pero arribando a una condena. Si se mantiene la posibilidad de que los actores apelen las absoluciones, la importancia que adquiere el tribunal de Alzada, hasta condiciona el funcionamiento del primer tribunal. No es lo mismo que un juez absuelva, sabiendo que ello es un fallo definitivo, a dictar su sentencia a sabiendas que la Cámara podrá revisarla, revocarla y condenarlo. Tampoco será la misma la estrategia de la defensa, cuando se es consciente que la última palabra en materia de absolución la tiene siempre el tribunal de segunda instancia. Desde nuestro punto de vista, insistimos en que se trata de preservar el valor seguridad que se afecta, cuando hay fallos contradictorios en una misma causa.

Estamos convencidos que la segunda instancia, de ninguna manera garantiza una mirada más eficaz, una supervisión. Por el contrario, la presencia directa de los jueces en la audiencia donde se produce la prueba, los legitima para tener un conocimiento único e irrepetible, imposible de suplir por mejores que sean los medios audiovisuales que se utilicen. Se debe insistir en defender a la inmediación, como garantía de la calidad del juzgamiento en el juicio oral. Sólo por razones de política procesal, cuando se quiere asegurar que quien vaya a la cárcel sea realmente culpable y merecedor de la condena, se ha consagrado “el doble conforme”, es decir, la necesidad que frente a su decisión impugnativa, sean dos los tribunales que acuerden con la sentencia en su contra. Pero cuando la sentencia lo favorece, ese objetivo desaparece y no puede el actor que ha fracasado en su intento de incriminarlo, insistir con otra posibilidad de juzgamiento, donde quienes no han estado presentes en el debate, vengan a revisar las razones expresadas por los jueces que absolvieron. Muchas veces este esfuerzo en la redacción del fallo, resulta de cumplimiento imposible, porque los hombres que componen el tribunal tienen naturales limitaciones en su capacidad intelectual, para explicitar desde la razón aquél conocimiento obtenido en el plano de la intuición. Resulta hasta perverso exigirlo. ¿Por qué el juez duda y absuelve? ¿Por qué no arribó a la certeza? ¿Por qué no le creyó a la víctima? Son algunas de las preguntas cuyas respuestas difícilmente puedan darse en el plano racional. Digamos finalmente que el pasado 6 de agosto de 2009, la Sala IIa. de la Cámara de Apelación de Rosario, resolvió el primer recurso de apelación interpuesto por la defensa de quien resultara condenada en una instancia oral y pública que tramitó bajo el nuevo régimen procesal penal de Santa Fe424. Así, de la pluma del Dr. Ramón T. Ríos y citando el fallo Casal, se aprovecha la ocasión para dejar sentado que el recurso de apelación de ninguna manera puede reemplazar el juzgamiento en primera instancia mediante la metodología oral y solamente se trata de una revisión del modo en que se han comportado las partes y el tribunal sentenciador, con las limitaciones que supone un examen posterior al debate. De cualquier modo las pretensiones de ambas partes, fueron rechazadas por el Tribunal, quien confirmó la sentencia impugnada.

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Confr. Resolución N° 320, T° 8, F° 268, Expediente N° 773/2009 del Registro de la Cámara de Apelaciones en lo Penal

de Rosario, Sala IIa. integrada, en la causa seguida a “A., M. D. s/ Homicidio simple”. Resulta provechoso la lectura de este fallo sobre todo para los defensores que equivocadamente utilizan distintas teorías del caso, lo que los conduce a contradicciones que debilita la verosimilitud de sus discursos,