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Unidad 1: Procedimiento y Proceso Administrativo 1.1. Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se desenvuelve la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con el dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa) En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas. A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley 6658. El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la acción de lesividad. En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo que regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos. En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las cuestiones sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los recursos judiciales o directos en sectores específicos. 1.2. La materia contencioso administrativa La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una “parte legítima” impugne un acto administrativo emanado de: a) Poder Ejecutivo Provincial b) Poder Legislativo Provincial c) Poder Judicial Provincial d) Entidades autárquicas provinciales e) Tribunal de Cuentas de la Provincia; f) de las Municipalidades g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última instancia administrativa. Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa. Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “Atento a que en la demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº 43/95, el cual resulta suficiente para vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral del demandante con el Poder Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa”. El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos administrativos. En tal sentido, Sesín ha señalado haciendo alusión al sistema contencioso administrativo cordobés que “Lo relevante es que el objeto de la revisión es esencialmente el acto administrativo tanto expreso como presunto. De allí que la jurisdicción contencioso administrativa es revisora de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto administrativo”. 1

Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las pretensiones en contra del acto administrativo. En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya provocado un acto, conducta que puede provocar el propio administrado. En lo que hace a los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de dictado de un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el reglamento no ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado directamente por vía contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita. En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica van dando lugar al dictado de actos administrativos los que serán recurribles por las vías ya explicadas. La materia excluida en la ley 7182 Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de la vía contencioso administrativa: A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional: Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control judicial, justamente por tener un contenido político. La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados debe ser interpretada restrictivamente. No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de los aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad. También debe autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones como los supuestos en que provoquen un perjuicio al administrado. Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva”, razón por la cual sugiere un control procedimental del acto político. Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de los actos políticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la revisión de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el núcleo político de la decisión. B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante; Como lo hemos dicho en otra oportunidad, la discrecionalidad administrativa es el producto del margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas. Dicha elección, no debe ser efectuada por el órgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propósito de alcanzar el interés general. Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la administración. 2

Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a la administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales. Estos últimos, denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad y a cualquier especie de control judicial. Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras, es decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a través de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles, razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico. En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales13, las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que resulte indemne al control judicial. Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo15. Efectuada esta breve introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica el control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indagando a esos efectos, cuáles han sido las técnicas implementadas para su fiscalización. De esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en la práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad discrecional. Facultades regladas y discrecionales. Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa, la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas sino que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas. Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)” El carácter justiciable de la discrecionalidad. El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando. Así, en “Guasti”, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, en principio, de justificar el control judicial”. Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”, en donde la empresa periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial del periódico de su propiedad en igualdad de 3

condiciones a las previstas respecto del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto de la comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino, constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista. En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza”, decisorio en el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se había dispuesto la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la decisión de ejecutar una obra pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración que era insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable. Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la Corte ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial” para luego precisar en otro precedente que “el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva”. De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional ha sido adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder Administrador. Mecanismos de control judicial. Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad. Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo. Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado26 consiste en la fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27, verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración28 pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada. Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposición del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido de la amparista en tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba. Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”. En el caso, se trataba de una demanda por la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional” 4

Otro precedente digno de mención es “González”, donde la Corte señaló –remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”. Similar criterio, adoptó luego en “Lema” donde -al remitir al dictamen del Procurador- consideró que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización resultaba ilegítimo, habida cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria” La causa “Entre Ríos” también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal, decidió rechazar in limine la acción considerando –entre otras cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”. El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera constante. Control de la discrecionalidad técnica. Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado. En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de objetividad a la decisión y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular ese juicio científico. Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables. A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos especializados. En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda” en donde se atacaba la resolución del Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor de un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-mediando razones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie” 5

El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo justifiquen- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica. En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”, frente al cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina anteriormente expuesta. Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas o de seguridad. Control de razonabilidad. La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado, con fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado para el control de este tipo de facultades. Como lo ha destacado Gelli, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana. El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su realización”. En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la proporcionalidad –entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del mismo. Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado. En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces. La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”. El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A” en la cual se perseguía por vía de amparo que la Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una supuesta infracción. La Corte convalidó la sentencia que 6

había hecho lugar a lo peticionado. Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”. Allí, se cuestionaba por vía de amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la invalidez de dicho acto administrativo. En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”, donde la actora reclamaba los daños provocados al impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los obstáculos creados por la Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales. En “Demchenko”, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agregando que “en modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”. Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”. Se trataba de una demanda iniciada por la actora en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa institución por carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución Nacional”. La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad. Control por los conceptos jurídicos indeterminados Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que muchas veces se refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna60, pero que delimitan un supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica. Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor –como la buena fe, buena conducta, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado. La diferencia de éstos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española. De tal modo, frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida, en cambio, frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del derecho. 7

Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad discrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir –de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso concreto. A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”. En este caso, al cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso. Luego, en la causa “Solá” –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado pues debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”. Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”, en donde la empresa actora reclamaba los daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese modo, su ecuación económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda pues consideró que la rentabilidad de la accionante había sido razonable.

Control por los hechos determinantes Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación administrativa y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades discrecionales. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad. Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valerse el administrado. La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de Reyes”. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”. En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales”. Control de los principios generales del Derecho. La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho. Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.” en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal constituía el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa. En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la discrecionalidad administrativa. A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador.

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C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo. Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse normas de derecho privado o laboral. Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una función administrativa, por parte del organismo estatal quedando excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de actuación de otros órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, únicos competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo”. D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción. También quedan excluidas del fuero contencioso administrativo las decisiones de autoridad pública que tengan previsto otro cauce de revisión judicial, como ocurre con la expropiación que debe promoverse ante el fuero civil. 1.3. La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su especialidad. A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los actos administrativos deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Esto último significa que debe tratarse de un acto administrativo definitivo (es decir que haya resuelto sobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien no resuelve sobre el fondo de la cuestión no permite proseguir por causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto todos los recursos pertinentes dentro de los plazos previstos produciéndose el agotamiento de la vía administrativa. 1.3.1 El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administración pública dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen efectos jurídicos hacia terceros, debe ser cuestionados en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado judicialmente. Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente, quedando dentro de la zona de reserva de la administración pública. Entonces, debe quedar en claro que en el ámbito del derecho administrativo, rige la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración pública. Como fundamento de esa prerrogativa de la administración pública se ha invocado la necesidad de obtener una decisión de la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la corrección de lo decidido en una instancia inferior, de posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito. Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El tránsito recursivo por sede administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstáculos en donde la administración pública ve al administrado como una especie de “enemigo”. Por ello desde la doctrina española, García de Enterría ha destacado, que la exigencia de la vía administrativa previa, a los fines de acceder al contencioso, carece ya de toda justificación desde la perspectiva del funcionamiento constitucional de los poderes públicos, señalando, como única solución, la conversión de la vía previa en facultativa. 1.3.2. Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios Como vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial dentro de los plazos de caducidad que prevén las 9

normas específicas. El fenecimiento de esos términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial. Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad absoluta”. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que porta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripción para promover acción judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido acogida en la actualidad por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de Córdoba. 1.4. Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos. La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas, Como una inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omite hacerlo. En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el administrado. Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal varían en cada regulación normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos los plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo solicitado por vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la interposición de un pronto despacho. Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal El Art. 23 c) de la ley 19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10. El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que la administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle al silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede atribuírsele un carácter positivo cuando lo autorice expresamente una norma. Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial dentro del término de prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA. Ahora bien, si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta días. Una vez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se considerara configurado el silencio. Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos opciones. Por un lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo término, si pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora. Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A. De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable. En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto administrativo. 10

El amparo por mora provincial. Ya hemos mencionado más arriba que el amparo por mora es una acción que tiene por objeto lograr un mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un acto administrativo. Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.” En el caso de la Provincia de Córdoba, tenemos una ley que regula específicamente la cuestión (Ley 850880) La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo (Art. 1) En consonancia con el Art. 1° de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo por mora todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa. La competencia para la tramitación de los amparo por mora está reservada a los tribunales que tienen atribuida la materia contenciosa administrativa. El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre los que se destacan los siguientes: 1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona jurídica, su denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus representantes y datos de inscripción registral cuando correspondiera. 2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligación y de la autoridad administrativa involucrada. 3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los instrumentos legales que lo acrediten. El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la demanda de amparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible. Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en el plazo de cinco días informe las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar la demanda ofreciendo las pruebas que estime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la absolución de posiciones y que el número de testigos no puede ser mayor a tres. Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida la acción se ordenará a la administración el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se fije al efecto. No debe soslayarse el contenido del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que se dicten serán irrecurribles. La partes sólo podrán interponer los recursos de casación, revisión e inconstitucionalidad. Es importante destacar que el Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso. 1.5. La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al Estado. Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares de manera previa a demandar a la administración pública por el dictado de sus actos administrativos resulta preciso el agotamiento de la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos necesarios dentro de los plazos previstos en la Ley de Procedimientos administrativos aplicable a la especie. Una vez que el acto ha causado estado deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos en la normativa. Se ha señalado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se han interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía administrativa. 11

Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al tribunal contencioso administrativo competente. Ese análisis previo a la notificación de la demanda se denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración pública. El fundamento de la realización de este juicio previo tuvo por objeto evitar la tramitación de largos pleitos para luego advertir que no se había agotado correctamente la vía administrativa o que se había soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para promover la acción contencioso administrativa. Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial ha sido contestes en afirmar que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben mantenerse los agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos. Las particularidades del sistema federal Tal como lo destacamos con anterioridad, en el ámbito federal también existe el juicio previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía administrativa. Debe tenerse presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por el Art. 12 de la Ley 25.34484. Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Código Contencioso administrativo sino que la regulación de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos normativos. Como, en definitiva, hay regulación algunos autores consideran que en realidad si hay una regulación normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una situación de indefensión al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de enjuiciar a la administración pública. De este modo la revisión de la actividad administrativa se va a regir por el Título IV de la Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y un conjunto de normas individuales que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o judiciales antes las decisiones de la administración, aspecto que será abordado específicamente. El título IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de impugnación. En virtud de ello y al solo efecto didáctico utilizaremos como método de exposición el plasmado en dicho cuerpo normativo. a) Actos Administrativos. De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un acto administrativo se requiere que: a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el órgano jurisdiccional supervise las decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y no los que son preparatorios de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie. A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración pública. Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en el punto a) 1. El objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esfera administrativa. En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días. Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico. Este último, en cambio, es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los quince días ante la misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al superior jerárquico dentro de los cinco días. Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del interesado un recurso de alzada dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la administración central. 12

En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la petición formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento. En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto administrativo, de conformidad a las previsiones del R.N.P.A. El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos se “indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”. Entonces, si bien a partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) para ello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el párrafo anterior. Dicho precepto indica que cualquier omisión o error en la indicación de aquellos extremos “no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”. Esta última parte de la norma ha recibido sus críticas pues, no parece correcto que si la notificación es defectuosa comiencen a correrle los plazos al administrado para interponer los recursos que por omisión de la autoridad, no sabe cuáles son, denotando dicho precepto la aplicación del informalismo pero a favor de la administración ya que su propia torpeza la favorece. En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible”. En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó las instancias administrativa, el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente. Por último, el Art. 40 contempla el supuesto específico de los recursos judiciales directos. En el caso, en que se omita su indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial”. Sobre este punto, Hutchinson ha cuestionado la validez de esa cláusula, ya que, si el plazo para interponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una ley no puede ser modificado por un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por aplicación del principio de paralelismo de formas. En síntesis, la norma comentada establece una prolongación de los plazos cuanto la notificación es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos, con lo cual, esa prolongación tiene efectos sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciación del plazo de caducidad para interponer el amparo. b) Vías de Hecho. El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho previstas en el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administración pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta última es su condición de eficacia (Art. 11 LNPA) En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el día en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d) c) Reglamentos. Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A través de su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa. Así, la denominación de autónomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en el ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo, conforme lo establece la Constitución. 13

Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal sentido, Cassagne92 ha señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus atributos específicos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En ese orden, el reglamento viene a integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo acto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, están dirigidos a sujetos indeterminados, pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carácter consuntivo ya que se consumen con su aplicación. En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.549, dicha distinción, no tiene efectos prácticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los reglamentos y demás actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del régimen de impugnación. Forma de impugnar los reglamentos. Plazos. En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las siguientes maneras: a) Directa: Reclamo administrativo impropio; b) Indirecta: recursos administrativos y 3) Excepcional: Acción de amparo. Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los administrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la acción de amparo o bien aguardan su aplicación a través de un acto particular e impugnan el mismo a través de la vía recursiva. Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance general o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido. Pues, la petición del administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, “ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones” y por ello, el administrado, no puede quedar excluido –mediante un acto administrativo individual- de la aplicación de un reglamento dado que la administración se encuentra vinculada por la juridicidad. Pues, “siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior”. Directa: Reclamo administrativo impropio Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto, conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549. Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aquél. En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e inminente de derechos subjetivos de intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva. Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI y por ello, el particular puede hacerlo en cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de prescripción. Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) Que el mismo sea acogido favorablemente; 2) Que el planteo sea rechazado expresamente y 3) Que la autoridad no resuelva el reclamo. En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo, dejando sin efecto el reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será necesario promover ninguna acción judicial pues, la pretensión del administrado ha sido considerada en sede administrativa En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá promover demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, contados desde la notificación 14

de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b) Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A. A pesar de lo que establece el último precepto legal citado, Bianchi sostiene que contra el acto que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideración previsto en el Art. 100 del mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa días hábiles judiciales previsto en el Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra dicho acto en el caso de que sea procedente –en virtud de la jerarquía del funcionario que resuelve la denegación del RAI- puede interponerse recurso jerárquico y los plazos se mantendrán suspendidos hasta la resolución del mismo. En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto, debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI. Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello112 aunque para otros, la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por aplicación del Art. 10 de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y trascurridos treinta días más si que exista resolución, se configura la denegatoria tacita. Por su parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de 10 días establecido por el Art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley. Excepciones a la necesidad de interponer RAI: Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden enumerarse las siguientes: Ritualismo inútil. El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no han vacilado en sostener su vigencia. En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549”. Asimismo, desde la doctrina, se ha indicado que la subsistencia de la excepción basada en el ritualismo inútil conserva vigencia ya que, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.). En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil, dentro del ámbito del RAI, en la causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “la exigencia de la previa interposición de un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sería imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución Nacional”. De dicho precedente se deduce, además, la aplicación analógica del ritualismo inútil – utilizado en el ámbito del reclamo administrativo previo- al RAI. En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la previa interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del administrado-. Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano del que emanó el reglamento lo revise “lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el caso concreto”. Luego, señaló que de los considerandos de la norma se desprendía que no existían buenas razones para suponer la modificación de tal criterio. También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no se reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestos excepcionales en los que –como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto la oposición de la administración) resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia”. Pues, “Si la administración demandada al contestar la demanda se opone a su progreso en una clara actitud negativa a la pretensión, obligando al administrado a reclamar en sede administrativa sobre la pretensión incoada, constituiría un ritualismo inútil que no debe admitirse. 15

También, se ha considerado que constituye un ritualismo inútil exigir la previa interposición del RAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance general que emana del jerarca de la administración y cuando existen precedentes administrativos reiterados sobre la cuestión debatida que hacen presumir el rechazo. Planteo de inconstitucionalidad. La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma. Así se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F. De manera análoga, lo entendió tal tribunal en “Romani”, al indicar que “no empecé a la admisibilidad de la vía la falta de impugnación en sede administrativa del acto mencionado en atención a que –en definitiva- se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”. En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por cuanto, se entiende, esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el órgano jurisdiccional. Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho. Según Sammartino el administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho. Forma indirecta: Recurso administrativo: El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: [...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas” Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnación se efectiviza a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de aplicación del reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A. La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento. Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance general habida cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el reglamento que le da base. Dicha impugnación puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como de oportunidad, tal como lo establece el último precepto legal citado. Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que será objeto de tratamiento en un capítulo especial. Forma excepcional: Acción de amparo Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación, ingresamos al estudio del papel que puede desempeñar la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general. Así, tratándose de un acto de autoridad pública aquellos pueden impugnarse por este cauce excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986) Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de condiciones al RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos recaudos –procesales y sustancialesque de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad.

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Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general: Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede administrativa y su anulación en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento. En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea procedente. Cassagne señala que la derogación puede ser realizada tanto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad128. Dicha disposición, deja a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé la posibilidad de reclamar daños y perjuicio por parte del administrado. La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es un tema que ha despertado un gran debate en la doctrina129 y ha motivado la intervención de la Corte Suprema. Así, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter partes de la anulación pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los afectados por la vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado ilegítimo un reglamento la administración debe derogarlo130. Para Linares, en cambio, la anulación de reglamento sólo excluye de su aplicación al que lo impugna131. Cassagne, por su parte se ha pronunciado en el sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto erga omnes. Desde el ámbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re “Mongues” le otorgó efecto erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición reglamentaria. La habilitación de instancia en régimen provincial La exigencia prevista en el Art. 1° de que el acto administrativo que se cuestione haya causado estado tiene una estrecha vinculación con las previsiones del Capítulo II del Código cuando obligan al administrado a preparar la acción contenciosa administrativa. Ambas exigencias están orientadas a exigir que el administrado agote la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos previstos legalmente a los fines de obtener un pronunciamiento de la máxima autoridad de la escala jerárquica administrativa. Una vez que ha cumplido con esa carga debe promover la acción dentro de los plazos de caducidad. Por tal razón el Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado”. En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento Administrativo) el Art. 7º establece que la autoridad competente deberá expedirse en el término de ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta días hábiles administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposición. Este plazo ha sido reputado como “excesivamente” breve desde la doctrina, ya que impide un adecuado ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos desde el prisma de la seguridad jurídica. En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación de la decisión. Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deberá presentar "pronto despacho" en el término de tres meses y si no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de presentación del "pronto despacho". Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitación de instancia consiste en un juicio previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar que la decisión que se cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. El cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa vista al Fiscal. El pronunciamiento que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer a posteriori el demandado a la hora de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento. 17

Es que una vez que se ha dictado resolución decidiendo acerca de la procedencia o de tales excepciones queda vedado a los magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de dictar sentencia definitiva, salvo algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24. 135 Sin embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo resolverá de tal modo mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto fundado, mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de casación, según proceda de acuerdo a las partes demandadas. Sin embargo, si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedará radicada en forma definitiva. 1.6. La regulación procesal administrativa en argentina En este apartado analizaremos los aspectos que tienen que ver con la regulación de la justicia administrativa en el derecho argentino procurando esclarecer el sistema actual y las reglas que lo rigen. 1.6.1. Noción, cuestión terminológica y antecedentes comparados. Sistemas: judicial, administrativo y mixto. La Revolución Francesa y el resto de los acontecimientos que se suscitaron en Europa a finales del Siglo XVIII tuvieron una marcada influencia sobre el derecho público. Por una lado, sobre el esquema de división de poderes del Estado y por el otro, sobre el surgimiento del Estado de Derecho. Esa nueva realidad, implicó la subsunción de la actividad de la administración pública al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, tratados internacionales, leyes, reglamentos, principios generales del derecho, entre otros. De este modo, El control de la juridicidad del actuar estatal le corresponde en última instancia al Poder Judicial. Los cauces formales judiciales a través de los cuales se puede revisar la conformidad jurídica de las decisiones de la administración pública varían ampliamente en el derecho comparado. A grandes rasgos y al solo efecto de efectuar una clasificación, podemos distinguir entre sistemas judiciales, administrativos y mixtos. En el primer modelo, el control de juridicidad se halla a cargo del Poder judicial. Esa atribución puede ser atribuida a los jueces ordinarios como es el caso de Brasil, Estados Unidos, Japón, Inglaterra y de nuestro país, que siguió en lo que hace a la organización del Poder Judicial al sistema norteamericano, o que recaiga en cabeza de tribunales especializados en materia administrativa como acontece en España, Alemania o Uruguay. Este último, es el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la competencia corresponde a un tribunal especializado en materia contencioso administrativa. El segundo modelo es aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla en cabeza de autoridades comprendidas dentro de la propia organización administrativa, tal como fue concebido en Francia. Cabe destacar que, a partir de la Revolución Francesa, se pensaba que juzgar a la administración era administrar razón por la cual se vedó con base legislativa (Ley 16-24 de 1790) el sometimiento de la misma al Poder Judicial y que implicó la creación de una justicia administrativa asignada al Consejo de Ministros y luego a los Ministros cuando se suprime la colegialidad ministerial. En 1799 se transfieren esas competencias al creado Consejo de Estado y al Consejo de Prefectura ingresando al periodo denominado como de “justicia retenida” en donde dichos organismos preparaban los proyectos de decisión y era el Jefe de Estado el que aprobaba la medida. Luego en 1882 se pasa a un sistema de “justicia delegada” donde va a ser el propio Consejo de Estado el que va a decidir las cuestiones de modo definitivo. En 1953, se crean los Tribunales Administrativos que suceden a los Consejos de Prefectura y en 1987 nacen los Tribunales Administrativos de Apelación que tomarán para sí la gran parte de la competencia del Consejo de Estado Los modelos mixtos, por su parte, son aquellos en los cuales el control de la actividad administrativa se divide entre el Poder Judicial y la administración pública. Así, ha sido estructurado el sistema italiano de controversias en cual la competencia se reparte entre el juez ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica subjetiva en que se encuentra el administrado. Corresponderá el control judicial en los supuestos de 18

lesión a los derechos subjetivos del interesado y será competente el juez administrativo frente a la afectación de un interés legítimo. 1.6.2. Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el Derecho Argentino. En el punto 1.1. observamos que en la Nación no existe un Código Contencioso administrativo y que estas cuestiones se rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. También, dijimos que en Córdoba, en cambio, existe un Código Contencioso administrativo que regula este proceso. Debe quedar en claro, asimismo, que tanto el sistema federal como el cordobés son judicialistas en tanto la revisión de la actividad administrativa está reservada a los magistrados pertenecientes al Poder Judicial. 1.6.3. Las normas que regulan la tutela judicial de los derechos lesionados por la actividad de la Administración Para su mejor entendimiento este punto será desarrollado conjuntamente con el punto siguiente. 1.6.4. Características orgánicas y procesales en la Nación y en las Provincias. La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la demandabilidad del Estado provincial. En tal sentido, el Art. 178 de la Carta Magna provincial tiene establecido que “El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”. Ya en lo que hace a la regulación del sistema procesal contencioso administrativo cabe destacar que en Córdoba existe un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso administrativas como tribunales de primera instancia en la materia, cuestiones que antes eran competencia del Tribunal Superior de Justicia. Esa es la “ley de la materia” ha que hace referencia la Constitución provincial en la cláusula transcripta en el párrafo anterior. El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser catalogado como judicialista y especial, ya que dicha tarea está en cabeza de tribunales con competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras contencioso administrativas en la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior. La organización jurisdiccional en materia contenciosa administrativa se compone de la siguiente manera: El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, ya sea como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás casos. En esa instancia actuará el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia. Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia. Se prevé la actuación del el Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo. En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil. El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la Provincia sea parte (ello involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos el TSJ resuelve en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan. En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en única instancia, sin perjuicio de que pueda ocurrir por vía recursiva ante el Tribunal Superior de Justicia.

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