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Unidad 1: Procedimiento y Proceso Administrativo 1.1. Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se desenvuelve la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con el dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa) En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas. A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley 6658. El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la acción de lesividad. En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo que regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos. En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las cuestiones sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los recursos judiciales o directos en sectores específicos.

1.2. La materia contencioso administrativa La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una “parte legítima” impugne un acto administrativo emanado de: a) Poder Ejecutivo Provincial b) Poder Legislativo Provincial c) Poder Judicial Provincial d) Entidades autárquicas provinciales e) Tribunal de Cuentas de la Provincia; f) de las Municipalidades g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última instancia administrativa. Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa. Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “ Atento a que en la

demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha

Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº 43/95, el cual resulta suficiente para vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral del demandante con el Poder Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa”1. El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos administrativos. En tal sentido, Sesín ha señalado haciendo alusión al sistema contencioso administrativo cordobés que “Lo relevante es que el objeto de la revisión es esencialmente el acto

administrativo tanto expreso como presunto. De allí que la jurisdicción contencioso administrativa es revisora de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto administrativo”2. Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las pretensiones en contra del acto administrativo3. En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya provocado un acto, conducta que puede provocar el propio administrado. En lo que hace a los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de dictado de un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el reglamento no ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado directamente por vía contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita. En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica van dando lugar al dictado de actos administrativos los que serán recurribles por las vías ya explicadas. La materia excluida en la ley 7182 Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de la vía contencioso administrativa: A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional: Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control judicial, justamente por tener un contenido político. La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados debe ser interpretada restrictivamente. No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de los aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad. También debe autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones como los supuestos en que provoquen un perjuicio al administrado. 1

T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos “Cech Vilma Edith C/ Provincia de Córdoba-Plena Jurisdicción – Cuestión de competencia, Sent Nº 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Córdoba Nº 37, pág. 205 y ss. 2

SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109) 3

Idem, pag. 99.

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Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva”4, razón por la cual sugiere un control procedimental del acto político. Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de los actos políticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la revisión de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el núcleo político de la decisión5. B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante; Como lo hemos dicho en otra oportunidad6, la discrecionalidad administrativa es el producto del margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas7. Dicha elección, no debe ser efectuada por el órgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propósito de alcanzar el interés general. Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la administración8. Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a la administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales 9. Estos últimos, denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad y a cualquier especie de control judicial10. Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras, es decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a través de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles, 4

Idem, pag. 128.

5

Idem, pag. 100.

6

Cfr. BUTELER, Alfonso, “Control judicial de la discrecionalidad administrativa”, La Ley 2008-D, 1053.

7

Según lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, discrecionalidad significa la libertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma que atribuye al órgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o más consecuencias jurídicas C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina”, Fallos, 326:2896, Disidencia Juez Petracchi. 8

BARRA, Rodolfo Carlos “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional”, E.D., 146-829. 9

Para ampliar véase: SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y

técnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004. 10

LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, pág. 214, citado por GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, 5ª Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene aún en la letra del Art. 2 inc. b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Código contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba al establecer que no corresponde la vía contencioso administrativa para aquellas cuestiones que relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad. 11

VILLAR PALASÍ, Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, T. I, pág. 175.

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razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico12. En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales 13, las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que resulte indemne al control judicial. Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo15. Efectuada esta breve introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica el control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indagando a esos efectos, cuáles han sido las técnicas implementadas para su fiscalización. De esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en la práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad discrecional. Facultades regladas y discrecionales. Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa, la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas sino que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas. Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente16 al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)”17

El carácter justiciable de la discrecionalidad. El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando. 12

Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control

judicial”, E.D. 186:600. 13

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417. 14 15

Cfr. COMADIRA, Julio R., “El caso Legón: un fallo reconfortante”, D.J. 13-V-92, pág. 367. GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho

Administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed., pág. 52. 16

Fallos, 315:1361, consid 6º, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los derecho humanos” 17

El subrayado corresponde al original.

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Así, en “Guasti”18, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, en principio, de justificar el control judicial”. Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”19, en donde la empresa periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial del periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto de la comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino, constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista 20. En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza” 21, decisorio en el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se había dispuesto la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la decisión de ejecutar una obra pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración que era insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable. Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la Corte ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial”22 para luego precisar en otro precedente que “el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva”23. De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional ha sido adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder Administrador25. 18

Fallos, 320:147, 27/02/1997.

19

Fallos, 320:1191, 12/06/1997.

20

Cfr. Considerando Nº 26 de la mayoría.

21

Fallos, 314:1202, 08/10/1991.

22

C.S.J.N., “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones – resol 2926/99 s/ amparo ley 16.986”, Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542. 23

C.S.J.N., 16/03/2004, “Degremont Sociedad Anónima c/ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario”, Fallos, 327:548. 24

Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial”, E.D. 186:600, esp. pág. 610. 25

Cfr. SESIN, Domingo Juan, “El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y la

Política”, L.L., 27/08/2003.

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Mecanismos de control judicial. Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad. Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo. Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado 26 consiste en la fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27, verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración 28 pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada29. Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” 30 precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposición del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido de la amparista en tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba. Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”31. En el caso, se trataba de una demanda por la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional” Otro precedente digno de mención es “González”32, donde la Corte señaló –remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”. 26

Así ha ocurrido, por ejemplo, en España (Cfr. SÁNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 3ª Ed. pág. 97) 27

CASSAGNE, Juan Carlos, “Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decreto del Poder Ejecutivo”, E.D. 178:687. 28

GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 454. 29

COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración...”, E.D. 186:600, esp. pág. 610.

30

Fallos, 315:1361, 23/06/1992.

31

Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.

32

Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de una escuela técnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a la Universidad Nacional de San Martín. La Corte no acogió el pedido de los actores pues consideró que la decisión de transferencia que se atacaba “por estar fundada en razones de política educativa y responder a apreciaciones singulares de conveniencia, obvia mente no puede ser examinada por los tribunales de justicia”

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Similar criterio, adoptó luego en “Lema”33 donde -al remitir al dictamen del Procurador- consideró que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización resultaba ilegítimo, habida cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria” La causa “Entre Ríos”34 también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal, decidió rechazar in limine la acción considerando –entre otras cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”. El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera constante. Control de la discrecionalidad técnica. Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública 35 decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado. En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de objetividad a la decisión y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular ese juicio científico36. Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables37. A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos especializados. En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda”38 en donde se atacaba la resolución del Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor de 33

Fallos, 320:2509, 14/06/2001.

34

Fallos, 323:1825 y L.L., 2001-A, 360, 11/07/2000.

35

Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pág. 254; CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, RDA, 3101. 36

SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit., pág. 91.

37

Cfr. SESIN, D., “El juez sólo controla...”, op. cit. pág. 13.

38

Fallos, 301:1103, 27/11/1979.

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un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-mediando razones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie” El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo justifiquen39- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica40. En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional” 41, frente al cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina anteriormente expuesta. Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas42 o de seguridad43. Control de razonabilidad. La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado para el control de este tipo de facultades. Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana. El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa 39

Fallos, 281:314.

40

Fallos, 268:340.

41

Fallos, 280:284, 18/01/1971.

42

Fallos, 304:1710, “Ferro”, 30/11/1982.

43

Fallos, 320:147, “Guasti”, 27/02/1997.

44

En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo occidental en tanto es utilizada tanto por los países de common law, del derecho continental e incluso por tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pág. 24. 45

Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, la Ley, 2003, 2ª edición ampliada y actualizada, pág. 249. 46

GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, L.L., 2002-B-790.

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como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su realización”47. En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad – entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del mismo49. Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50. En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces51. La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”52. El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A”53 en la cual se perseguía por vía de amparo que la Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una supuesta infracción. La Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo peticionado. 47

CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda s/ amparo”, voto del Dr. Frondizzi. 48

Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.

49

Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 127; GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello señala que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elemento finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el Objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 48) 50

Así desde el derecho estadounidense se ha señalado que en ningún caso está permitido al tribunal sustituir a la administración pública en la valoración de criterios políticos o de oportunidad que sólo a ella le corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., “La justicia administrativa en Estados Unidos” en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1ª ed., pág. 577) 51

Cfr. LAZZARINI, José Luis, “El acto lesivo en el amparo”, L.L., t. 115, pág. 716, esp. pág. 720.

52

E.D., 108:460 y Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra”, 22/03/84.

53

Fallos, 313:153, considerando 6º. 27/02/1990.

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Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”54. Allí, se cuestionaba por vía de amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la invalidez de dicho acto administrativo. En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”55, donde la actora reclamaba los daños provocados al impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los obstáculos creados por la Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales. En “Demchenko”56, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”. Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”57. Se trataba de una demanda iniciada por la actora en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa institución por carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución Nacional”. La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad. Control por los conceptos jurídicos indeterminados Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que muchas veces se

54

Fallos, 316:3077, 16/12/1993.

55

Fallos, 298:223, 03/06/1977.

56

Fallos, 321:3103, 24/11/1998.

57

Fallos, 305:1489, considerando nº 5. 27/09/1983.

58

Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, L.L., 1989-C, 481.

59

Cfr. CASSAGNE, J., “La revisión de la discrecionalidad...”, op. cit. pág. 99.

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refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna60, pero que delimitan un supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica61. Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor –como la buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado 63. La diferencia de éstos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española 64. De tal modo, frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida65, en cambio, frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del derecho66. Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad discrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir – de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso concreto. A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”68. En este caso, al cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso. Luego, en la causa “Solá”69 –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado pues debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”. Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”70, en donde la empresa actora reclamaba los daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese modo, su ecuación económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda pues consideró que la rentabilidad de la accionante había sido razonable.

60

GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 53.

61

SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit. pág. 92.

62

GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 446. 63

COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...” op. cit., E.D. 186:600.

64

STS, dictada el 27/07/2004, rec. Nº 4923/2000.

65

Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...”op. cit., E.D. 186:600.

66

Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso op. cit. T. I, pág. 447.

67

SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pág. 92.

68

Fallos, 320:2298, 04/11/1997.

69

Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.

70

Fallos, 321:1784, 30/06/1998.

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Control por los hechos determinantes Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación administrativa71 y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades discrecionales72. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad. Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valerse el administrado. La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de Reyes”73. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”. En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales”74. Control de los principios generales del Derecho. La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho75. Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.” 76 en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal constituía el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa. En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la discrecionalidad administrativa. A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador. C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo. Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse normas de derecho privado o laboral. Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya 71

GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 55.

72

Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, op. cit.., pág. 363 73

Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949)

74

C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina”, Fallos, 326:2896. 75

Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho comparado y derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 301 y ss. 76

Fallos, 320:1191, voto de la minoría.

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por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una función administrativa, por parte del organismo estatal quedando excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de actuación de otros órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, únicos competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo”77. D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción. También quedan excluidas del fuero contencioso administrativo las decisiones de autoridad pública que tengan previsto otro cauce de revisión judicial, como ocurre con la expropiación que debe promoverse ante el fuero civil.

1.3. La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su especialidad. A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los actos administrativos deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Esto último significa que debe tratarse de un acto administrativo definitivo (es decir que haya resuelto sobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien no resuelve sobre el fondo de la cuestión no permite proseguir por causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto todos los recursos pertinentes dentro de los plazos previstos produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.

1.3.1 El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administración pública dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen efectos jurídicos hacia terceros, debe ser cuestionados en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado judicialmente. Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente, quedando dentro de la zona de reserva de la administración pública. Entonces, debe quedar en claro que en el ámbito del derecho administrativo, rige la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración pública. Como fundamento de esa prerrogativa de la administración pública se ha invocado la necesidad de obtener una decisión de la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la corrección de lo decidido en una instancia inferior, de posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito. Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El tránsito recursivo por sede administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstáculos en donde la administración pública ve al administrado como una especie de “enemigo”. Por ello desde la doctrina española, García de Enterría ha destacado, que la exigencia de la vía administrativa previa, a los fines de acceder al contencioso, carece ya de toda justificación desde la perspectiva

77

Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación Cementera Arg. S.A. – Demanda”.

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del funcionamiento constitucional de los poderes públicos, señalando, como única solución, la conversión de la vía previa en facultativa78.

1.3.2. Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios Como vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. El fenecimiento de esos términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial. Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad absoluta”. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que porta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripción para promover acción judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido acogida en la actualidad por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de Córdoba.

1.4. Estrategias alternativos.

ante

la

mora

administrativa.

Medios

legales

La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas, Como una inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omite hacerlo. En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el administrado. Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal varían en cada regulación normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos los plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo solicitado por vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la interposición de un pronto despacho. Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal El Art. 23 c) de la ley 19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10. El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que la administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle al silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede atribuírsele un carácter positivo cuando lo autorice expresamente una norma. Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial dentro del término de prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA. Ahora bien, si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta días. Una 78

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1989, pág. 66/67.

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vez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se considerara configurado el silencio. Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos opciones. Por un lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo término, si pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora. Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas79, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A. De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable. En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto administrativo. El amparo por mora provincial. Ya hemos mencionado más arriba que el amparo por mora es una acción que tiene por objeto lograr un mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un acto administrativo. Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.” En el caso de la Provincia de Córdoba, tenemos una ley que regula específicamente la cuestión (Ley 850880) La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo (Art. 1) En consonancia con el Art. 1° de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo por mora todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa. La competencia para la tramitación de los amparo por mora está reservada a los tribunales que tienen atribuida la materia contenciosa administrativa. El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre los que se destacan los siguientes: 1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona jurídica, su denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus representantes y datos de inscripción registral cuando correspondiera. 2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligación y de la autoridad administrativa involucrada.

79

IVANEGA, Miriam Mabel, Amparo, Medidas Cautelares y otros procesos urgentes en la Justicia Administrativa, Juan Carlos Cassagne Director, Abeledo Perrot, UCA, Buenos Aires, 2007, pág. 93. 80

B.O. 17/11/1995.

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3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los instrumentos legales que lo acrediten. El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la demanda de amparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible. Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en el plazo de cinco días informe las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar la demanda ofreciendo las pruebas que estime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la absolución de posiciones y que el número de testigos no puede ser mayor a tres. Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida la acción se ordenará a la administración el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se fije al efecto. No debe soslayarse el contenido del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que se dicten serán irrecurribles. La partes sólo podrán interponer los recursos de casación, revisión e inconstitucionalidad. Es importante destacar que el Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.

1.5. La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al Estado. Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares de manera previa a demandar a la administración pública por el dictado de sus actos administrativos resulta preciso el agotamiento de la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos necesarios dentro de los plazos previstos en la Ley de Procedimientos administrativos aplicable a la especie. Una vez que el acto ha causado estado deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos en la normativa. Se ha señalado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se han interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía administrativa81. Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al tribunal contencioso administrativo competente. Ese análisis previo a la notificación de la demanda se denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración pública. El fundamento de la realización de este juicio previo tuvo por objeto evitar la tramitación de largos pleitos para luego advertir que no se había agotado correctamente la vía administrativa o que se había soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para promover la acción contencioso administrativa82. Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial ha sido contestes en afirmar que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben mantenerse los

81

Cfr. SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109 82

COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 408/9.

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agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos83 . Las particularidades del sistema federal Tal como lo destacamos con anterioridad, en el ámbito federal también existe el juicio previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía administrativa. Debe tenerse presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por el Art. 12 de la Ley 25.34484. Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Código Contencioso administrativo sino que la regulación de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos normativos. Como, en definitiva, hay regulación algunos autores consideran que en realidad si hay una regulación normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una situación de indefensión al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de enjuiciar a la administración pública. De este modo la revisión de la actividad administrativa se va a regir por el Título IV de la Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y un conjunto de normas individuales que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o judiciales antes las decisiones de la administración, aspecto que será abordado específicamente. El título IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de impugnación. En virtud de ello y al solo efecto didáctico utilizaremos como método de exposición el plasmado en dicho cuerpo normativo. a) Actos Administrativos. De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un acto administrativo se requiere que: a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el órgano jurisdiccional supervise las decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y no los que son preparatorios de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie. A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración pública86. Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en el punto a) 1. El objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esfera administrativa. En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días. Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico. Este último, en cambio, es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los quince días ante la misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al superior jerárquico dentro de los cinco días.

83

SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 106. 84

B.O. 21/11/2000.

85

AVALOS, E., op. cit. pág. 236.

86

Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos..., op. cit., T. I, pág. 444.

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Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del interesado un recurso de alzada dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la administración central. En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la petición formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento. En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto administrativo, de conformidad a las previsiones del R.N.P.A. El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos se “indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”. Entonces, si bien a partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) para ello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el párrafo anterior. Dicho precepto indica que cualquier omisión o error en la indicación de aquellos extremos “no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”. Esta última parte de la norma ha recibido sus críticas pues, no parece correcto que si la notificación es defectuosa comiencen a correrle los plazos al administrado para interponer los recursos que por omisión de la autoridad, no sabe cuáles son, denotando dicho precepto la aplicación del informalismo pero a favor de la administración ya que su propia torpeza la favorece87. En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible”. En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó las instancias administrativa, el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente. Por último, el Art. 40 contempla el supuesto específico de los recursos judiciales directos. En el caso, en que se omita su indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial”. Sobre este punto, Hutchinson88 ha cuestionado la validez de esa cláusula, ya que, si el plazo para interponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una ley no puede ser modificado por un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por aplicación del principio de paralelismo de formas. En síntesis, la norma comentada establece una prolongación de los plazos cuanto la notificación es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos, con lo cual, esa prolongación tiene efectos sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciación del plazo de caducidad para interponer el amparo. b) Vías de Hecho. El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho previstas en el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administración pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa

87

Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 276.

88

Ibídem.

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impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta última es su condición de eficacia (Art. 11 LNPA) En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el día en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d) c) Reglamentos. Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A través de su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa. Así, la denominación de autónomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en el ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo, conforme lo establece la Constitución90. Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa91. Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal sentido, Cassagne92 ha señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus atributos específicos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En ese orden, el reglamento viene a integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo acto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, están dirigidos a sujetos indeterminados, pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carácter consuntivo ya que se consumen con su aplicación95. En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha distinción, no tiene efectos prácticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los

89

En doctrina, se encuentra controvertida la existencia de una zona de reserva de la administración pública. A favor de su existencia: CASSAGNE, J., “La configuración...”, La Ley, 2004-A, 1144; MARIENHOFF, M., Tratado... op. cit., T., I, pág. 260. En contra: GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-61. 90

Cfr. MARIENHOFF, M., Tratado..., op. cit., T., I, pag. 261.

91

GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-33.

92

CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance general” E.D., 131:911. 93

Cfr. AVALOS, E. op. cit., T. II, pág. 171.

94

COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, pág. 193/194. 95

Como ejemplos de este tipo de actos de alcance general pueden enumerarse, el reglamento para un concurso, los pliegos licitatorios particulares, otros. 96

Denominada Ley nacional de procedimientos administrativos (L.N.P.A.)

97

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 172. También, debe distinguirse entre actos de alcance general y el acto plural o colectivo, este último se encuentra excluido de los mecanismos de impugnación de los primeros. En tal caso, se trata de un acto administrativo particular que proyecta sus efectos sobre varios sujetos. Como ejemplo de acto plural puede invocarse el supuesto de una resolución por cuyo conducto se sanciona a varios empleados o administrados. (Cfr. SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1ª Ed., 2003, pág. 197)

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reglamentos y demás actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del régimen de impugnación98. Forma de impugnar los reglamentos. Plazos. En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las siguientes maneras: a) Directa: Reclamo administrativo impropio; b) Indirecta: recursos administrativos y 3) Excepcional: Acción de amparo. Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los administrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la acción de amparo o bien aguardan su aplicación a través de un acto particular e impugnan el mismo a través de la vía recursiva. Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance general o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido. Pues, la petición del administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, “ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones”99 y por ello, el administrado, no puede quedar excluido –mediante un acto administrativo individual- de la aplicación de un reglamento dado que la administración se encuentra vinculada por la juridicidad. Pues, “siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior”100. Directa: Reclamo administrativo impropio Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto 101, conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549. Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aquél102. En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e inminente de derechos subjetivos 103 de intereses legítimos104o derechos de incidencia colectiva105. 98

Cfr. CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación de reglamentos...” E.D., 131:911.

99

S.C.B.A., “Promenade”, cit. En esta causa, el Dr. Vivanco manifestó en su voto –citando anteriores precedentes- que “para poder dictar un acto particular que se aparte de la reglamentación general, es menester derogar la norma preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la regla general coexista una excepción razonable, creada bajo datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación“. 100

Cfr. GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-42.

101

Cfr. DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pág. 224. 102

Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1998, 4ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, pág. 158/159. 103

Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; DIEZ, M., Derecho..., op. cit., pág. 222.

104

Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general”, en Derecho procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 993; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit., pág. 202/3; AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173. Según este autor, ello encuentra su fundamento en la inteligencia del Art. 83 y 3 del RLNPA. El primer precepto autoriza a las partes en el procedimiento administrativo incoado a solicitar la derogación del acto de alcance general y el segundo, otorga carácter de

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Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI 106 y por ello, el particular puede hacerlo en cualquier momento107 siempre y cuando respete el plazo de prescripción108. Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) Que el mismo sea acogido favorablemente; 2) Que el planteo sea rechazado expresamente y 3) Que la autoridad no resuelva el reclamo. En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo, dejando sin efecto el reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será necesario promover ninguna acción judicial pues, la pretensión del administrado ha sido considerada en sede administrativa En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá promover demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales109, contados desde la notificación de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b)110. Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A. A pesar de lo que establece el último precepto legal citado, Bianchi111 sostiene que contra el acto que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideración previsto en el Art. 100 del mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa días hábiles judiciales previsto en el Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra dicho acto en el caso de que sea procedente –en virtud de la jerarquía del funcionario que resuelve la denegación del RAIpuede interponerse recurso jerárquico y los plazos se mantendrán suspendidos hasta la resolución del mismo. En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto, debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI. Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello112 aunque para otros, la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por aplicación del Art. 10 de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca un interés legitimo. 105

Cfr. CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...", op. cit., pág. 993.

106

Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; SORIA, Daniel Fernando, “Las vías administrativas previas en el contencioso federal contra la administración”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pag. 825; CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...”, op. cit., pág. 992 y “Sobre la impugnación de reglamentos...”, E.D., 131:911; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pág. 203. 107

Cfr. BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?”, La Ley, 1995-A, 397, esp. Pág. 412. 108

Cfr. AVALOS, E., op. cit., pág. 173

109

Conforme lo entiende Bianchi, si bien la norma no exige expresamente el agotamiento de la vía administrativa, ello se entiende implícitamente en tanto luego de su interposición, puede solicitarse su revisión judicial (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales...?”, La Ley, 1995-A, 397) 110

Con relación a los plazos de caducidad para demandar al Estado, Cassagne ha propiciado su inconstitucionalidad (CASSAGNE, Juan Carlos, “El acceso a la justicia administrativa”, La Ley, 16/06/2004) Asimismo, con relación a dicha temática puede verse: MAIRAL, Héctor Aquiles, “Los plazos de caducidad en el Derecho Administrativo Argentino”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 881 y sigtes. 111

BIANCHI, A., “¿Tiene fundamentos constitucionales....”, La Ley, 1995-A, 397.

112

Cfr. SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op cit., pág. 203.

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trascurridos treinta días más si que exista resolución, se configura la denegatoria tacita113. Por su parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de 10 días establecido por el Art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley114. Excepciones a la necesidad de interponer RAI: Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden enumerarse las siguientes: Ritualismo inútil. El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no han vacilado en sostener su vigencia. En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que

subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549”115. Asimismo, desde la doctrina, se ha indicado que la subsistencia de la excepción basada en el ritualismo inútil conserva vigencia ya que, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116. En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil, dentro del ámbito del RAI, en la causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “la exigencia de la previa interposición de

un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sería imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución Nacional”. De dicho precedente se deduce, además, la aplicación analógica del ritualismo inútil – utilizado en el ámbito del reclamo administrativo previo- al RAI. En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la previa interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del administrado-. Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano del que emanó el reglamento lo revise “lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el caso concreto”. Luego, señaló que de los considerandos de la norma se desprendía que no existían buenas razones para suponer la modificación de tal criterio118. También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no se

reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestos excepcionales en los que –como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto la oposición de la administración) resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia”119. Pues, “Si la administración demandada al contestar la demanda 113

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173

114

CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...”, op. cit. pág. 995.

115

C.N.C.A.F., Sala I, 15/3/01, “Young, Silvia Norma y otros c E.N., (ENTel Residual) s/ Proceso de conocimiento”; C.N.C.A.F., Sala II, 30/04/2002, “Fazzari, Oscar y otros c/ E.N., (ENTel Residual) y otros s/ Proceso de conocimiento” 116

Cfr. PERRINO, Pablo E., “La excepción de ritualismo inútil y su vigencia a pesar de su derogación por la ley de emergencia 25.344”, Rev. De Der. Adm. Nº 36/38, año 2001, pág. 408. 117

C.N.C.A.F., Sala IV, 10/12/96, “Caplan”.

118

C.N.C.A.F., Sala I, 22/6/93, “Gondra”.

119

C.N.C.A.F., Sala IV, 30/10/2001, “Bejarano, Nicanor Norberto y otros c/ DGFM s/ Empleo Público”.

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se opone a su progreso en una clara actitud negativa a la pretensión, obligando al administrado a reclamar en sede administrativa sobre la pretensión incoada, constituiría un ritualismo inútil que no debe admitirse120. También, se ha considerado que constituye un ritualismo inútil exigir la previa interposición del RAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance general que emana del jerarca de la administración y cuando existen precedentes administrativos reiterados sobre la cuestión debatida que hacen presumir el rechazo121. Planteo de inconstitucionalidad. La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma. Así se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.122. De manera análoga, lo entendió tal tribunal en “Romani”, al indicar que “no empecé a la admisibilidad de la vía la falta de impugnación

en sede administrativa del acto mencionado en atención a que –en definitiva- se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”.123 En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por cuanto, se entiende, esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el órgano jurisdiccional124.

Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho. Según Sammartino el administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho125. Forma indirecta: Recurso administrativo: El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: [...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas” Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnación se efectiviza a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de aplicación del reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A. La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento. Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance general habida cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el reglamento 120

C.N.C.A.F., Sala II, 26/12/02, “Perrota, J. Carlos y otros c / E.N., M. Del Interior s/ Empleo Publico”; C.N.C.A.F. Sala I, 27/11/97, “Blas Humberto A. C. Universidad de Buenos Aires”, L.L, 1998-A, 287; C.N.C.A.F., Sala I, 20/11/97, “Barsanti, Agustina c. Universidad de Buenos Aires”, L.L., 1998-A, 293. 121

Cfr. SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.

122

C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro.

123

C.N.C.A.F., Sala IV, 06/03/2001, “Romani Hugo H. c/ Secretaria de Turismo de la Nación”, DT, 2002-A, 805; C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro. 124

SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.

125

SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pag. 206.

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que le da base126. Dicha impugnación puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como de oportunidad, tal como lo establece el último precepto legal citado. Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que será objeto de tratamiento en un capítulo especial. Forma excepcional: Acción de amparo Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación, ingresamos al estudio del papel que puede desempeñar la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general. Así, tratándose de un acto de autoridad pública aquellos pueden impugnarse por este cauce excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986) Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de condiciones al RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos recaudos –procesales y sustanciales- que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad127. Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general: Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede administrativa y su anulación en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento. En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea procedente. Cassagne señala que la derogación puede ser realizada tanto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad 128. Dicha disposición, deja a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé la posibilidad de reclamar daños y perjuicio por parte del administrado. La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es un tema que ha despertado un gran debate en la doctrina129 y ha motivado la intervención de la Corte Suprema. Así, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter partes de la anulación pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los afectados por la vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado ilegítimo un reglamento la administración debe derogarlo130. Para Linares, en cambio, la anulación de reglamento sólo excluye de su aplicación al que lo impugna131. Cassagne, por su parte se ha pronunciado en el sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto erga omnes132. 126

Idem., pag. 202.

127

Idem., pag. 210.

128

CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación...” E.D., 131:911.

129

Véase MAIRAL, Héctor, “Los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de un reglamento”, REDA, año 1, septiembre-diciembre 1989, nº 2, pág. 223 y ss.; GARCIA PULLES, Fernando R., “Efectos de la sentencia anulatoria de un reglamento”, Perspectivas procesales, constitucionales y de derecho administrativo, La Ley, 14-6-2000; CASSAGNE, Juan Carlos, “Acerca de la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de reglamentos”, E.D., 185:703. 130

HUTCHINSON, T., Régimen... op. cit., pág. 159; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit. pág. 209. 131

LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo pág. 401, citado en SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales op. cit., pág. 202. Bianchi, por su parte, se ha manifestado a favor de los efectos inter partes de la sentencia que anula un reglamento. (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales...”, La Ley, 1995-A, 397, esp. pág. 413.) 132

CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación...” E.D., 131:911.

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Desde el ámbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re “Mongues” 133 le otorgó efecto erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición reglamentaria. La habilitación de instancia en régimen provincial La exigencia prevista en el Art. 1° de que el acto administrativo que se cuestione haya causado estado tiene una estrecha vinculación con las previsiones del Capítulo II del Código cuando obligan al administrado a preparar la acción contenciosa administrativa. Ambas exigencias están orientadas a exigir que el administrado agote la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos previstos legalmente a los fines de obtener un pronunciamiento de la máxima autoridad de la escala jerárquica administrativa. Una vez que ha cumplido con esa carga debe promover la acción dentro de los plazos de caducidad. Por tal razón el Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado”. En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento Administrativo) el Art. 7º establece que la autoridad competente deberá expedirse en el término de ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta días hábiles administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposición. Este plazo ha sido reputado como “excesivamente” breve desde la doctrina, ya que impide un adecuado ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos desde el prisma de la seguridad jurídica134. En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación de la decisión. Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deberá presentar "pronto despacho" en el término de tres meses y si no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de presentación del "pronto despacho". Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitación de instancia consiste en un juicio previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar que la decisión que se cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. El cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa vista al Fiscal. El pronunciamiento que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer a posteriori el demandado a la hora de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento. Es que una vez que se ha dictado resolución decidiendo acerca de la procedencia o de tales excepciones queda vedado a los magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de dictar sentencia definitiva, salvo algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24. 135 Sin embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo resolverá de tal modo mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto fundado, mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de casación, según proceda de acuerdo a las partes demandadas. Sin embargo, si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedará radicada en forma definitiva. 133

C.S.J.N., 26/12/96, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, J.A. 1998-I, 348.

134

AGÜERO PIÑERO, J., op. cit., pág. 218.

135

SESIN, D., “La materia contencioso...”, op. cit., pág. 103.

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1.6. La regulación procesal administrativa en argentina En este apartado analizaremos los aspectos que tienen que ver con la regulación de la justicia administrativa en el derecho argentino procurando esclarecer el sistema actual y las reglas que lo rigen.

1.6.1. Noción, cuestión terminológica y antecedentes comparados. Sistemas: judicial, administrativo y mixto. La Revolución Francesa y el resto de los acontecimientos que se suscitaron en Europa a finales del Siglo XVIII tuvieron una marcada influencia sobre el derecho público. Por una lado, sobre el esquema de división de poderes del Estado y por el otro, sobre el surgimiento del Estado de Derecho. Esa nueva realidad, implicó la subsunción de la actividad de la administración pública al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, tratados internacionales, leyes, reglamentos, principios generales del derecho, entre otros. De este modo, El control de la juridicidad del actuar estatal le corresponde en última instancia al Poder Judicial. Los cauces formales judiciales a través de los cuales se puede revisar la conformidad jurídica de las decisiones de la administración pública varían ampliamente en el derecho comparado. A grandes rasgos y al solo efecto de efectuar una clasificación, podemos distinguir entre sistemas judiciales, administrativos y mixtos. En el primer modelo, el control de juridicidad se halla a cargo del Poder judicial. Esa atribución puede ser atribuida a los jueces ordinarios como es el caso de Brasil, Estados Unidos, Japón, Inglaterra y de nuestro país, que siguió en lo que hace a la organización del Poder Judicial al sistema norteamericano, o que recaiga en cabeza de tribunales especializados en materia administrativa como acontece en España, Alemania o Uruguay. Este último, es el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la competencia corresponde a un tribunal especializado en materia contencioso administrativa. El segundo modelo es aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla en cabeza de autoridades comprendidas dentro de la propia organización administrativa 136, tal como fue concebido en Francia137. Cabe destacar que, a partir de la Revolución Francesa, se pensaba que juzgar a la administración era administrar razón por la cual se vedó con base legislativa (Ley 16-24 de 1790) el sometimiento de la misma al Poder Judicial y que implicó la creación de una justicia administrativa asignada al Consejo de Ministros y luego a los Ministros cuando se suprime la colegialidad ministerial. En 1799 se transfieren esas competencias al creado Consejo de Estado y al Consejo de Prefectura ingresando al periodo denominado como de “justicia retenida” en donde dichos organismos preparaban los proyectos de decisión y era el Jefe de Estado el que aprobaba la medida. Luego en 1882 se pasa a un sistema de “justicia delegada” donde va a ser el propio Consejo de Estado el que va a decidir las cuestiones de modo definitivo. En 1953, se crean los Tribunales Administrativos que suceden a los Consejos de Prefectura y en 1987 nacen los Tribunales Administrativos de Apelación que tomarán para sí la gran parte de la competencia del Consejo de Estado Los modelos mixtos, por su parte, son aquellos en los cuales el control de la actividad administrativa se divide entre el Poder Judicial y la administración pública. 136

Cfr. AVALOS, Eduardo, en AA.VV. Derecho Procesal Administrativo, (Ignacio Vélez Funes, Dir.), Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 148. 137

Cfr. LAUBADÈRE, André, Traité de droit administratif, París, edit. Montclorestien, 1996, T. I, pág. 301 y

ss.

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Así, ha sido estructurado el sistema italiano de controversias en cual la competencia se reparte entre el juez ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica subjetiva en que se encuentra el administrado. Corresponderá el control judicial en los supuestos de lesión a los derechos subjetivos del interesado y será competente el juez administrativo frente a la afectación de un interés legítimo138.

1.6.2. Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el Derecho Argentino. En el punto 1.1. observamos que en la Nación no existe un Código Contencioso administrativo y que estas cuestiones se rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. También, dijimos que en Córdoba, en cambio, existe un Código Contencioso administrativo que regula este proceso. Debe quedar en claro, asimismo, que tanto el sistema federal como el cordobés son judicialistas en tanto la revisión de la actividad administrativa está reservada a los magistrados pertenecientes al Poder Judicial.

1.6.3. Las normas que regulan la tutela judicial de los derechos lesionados por la actividad de la Administración Para su mejor entendimiento este punto será desarrollado conjuntamente con el punto siguiente.

1.6.4. Características orgánicas y procesales en la Nación y en las Provincias. La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la demandabilidad del Estado provincial. En tal sentido, el Art. 178 de la Carta Magna provincial tiene establecido que “El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”. Ya en lo que hace a la regulación del sistema procesal contencioso administrativo cabe destacar que en Córdoba existe un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso administrativas como tribunales de primera instancia en la materia, cuestiones que antes eran competencia del Tribunal Superior de Justicia. Esa es la “ley de la materia” ha que hace referencia la Constitución provincial en la cláusula transcripta en el párrafo anterior. El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser catalogado como judicialista y especial, ya que dicha tarea está en cabeza de tribunales con 138

Cfr. FALCON, Giandomenico, “La justicia administrativa” en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1ª ed., pág. 207 y ss.

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competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras contencioso administrativas en la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior. La organización jurisdiccional en materia contenciosa administrativa se compone de la siguiente manera: El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, ya sea como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás casos. En esa instancia actuará el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia. Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia. Se prevé la actuación del el Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo. En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil. El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la Provincia sea parte (ello involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos el TSJ resuelve en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan. En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en única instancia, sin perjuicio de que pueda ocurrir por vía recursiva ante el Tribunal Superior de Justicia.

Unidad 2: Principales Modalidades Procesales de la Técnica Impugnatoria de Actos Administrativos. El Contencioso Administrativo En esta unidad estudiaremos el proceso contencioso administrativo provincial y nacional de acuerdo a las diferentes etapas que lo componen: acciones, demanda, contestación de demanda, excepciones, prueba, alegatos y sentencia. El estudio de forma comparativa de ambos sistemas permitirá la fijación de los contenidos con lo cual es aconsejable ir marcando las diferencias.

2.1. Acciones. En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.

2.1.1 Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones. Comparación de sus ventajas e inconvenientes. Los recursos directos asistémicos de la legislación nacional. A diferencia de lo que veremos en el régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no resulta necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.

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Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y por lo tanto la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. Como dijimos con anterioridad no existe a nivel federal un Código que regula el proceso administrativo sino que resultan de aplicación las normas que regulan el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En virtud de ello, la pretensión del administrado deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento. También se halla prevista la acción de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos casos el actor es la propia administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los términos de los Arts. 17 y 18 de la aludida ley. Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se encuentran en cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la Ley 19.549. Ese mismo cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para promover la acción sino solo de prescripción. Los recursos asistemáticos en el orden federal139 Desde la doctrina, se ha puesto de resalto la impropiedad terminológica de las denominaciones empleadas por las diferentes normativas a la hora de referirse a estos cauces especiales de impugnación como recursos judiciales o directos o de apelación. Se propicia, en general, la denominación de acción140 ya que, se trata de actos procesales en los cuales se formula una pretensión en contra de un acto administrativo141 en donde sólo se cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad142. A tales mecanismos de impugnación se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 en su último párrafo, al señalar que “[cuando en virtud de una norma expresa la impugnación de acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas”. Por su parte, Ávalos señala que se trata de un modo de impugnación contra actos administrativos pero que se diferencia de la acción contencioso administrativa, en que existe una limitada posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria, un reclamo de daños y perjuicios 143. Entonces, cuando la normativa aplicable a la especie se refiera al recurso directo o judicial debe colegirse, en realidad, que se trata de una acción judicial que se la denomina como recurso, 139

Este trabajo constituye una actualización y ampliación del publicado bajo la denominación: “Recursos especiales en el ámbito federal” en AA. VV., Habilitación de la instancia en el contencioso administrativo, (Eduardo Avalos, coord.), obra colectiva, Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 121 a 139. 140

Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, 5ª Ed., reimpresión, T. II, IX-29; AVALOS, Eduardo, en Derecho Procesal Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 245; DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pag. 218. En el mismo sentido, se ha pronunciado Hutchinson al señalar que “Aunque se conserve el término de recurso, ello no significa en modo alguno que se hubiere querido concebir a la justicia como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en razón de un acto administrativo”. (HUTCHINSON, Tomás, Estudio Preliminar en DANIELIAN, Miguel, Recursos Judiciales y Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I, pág. 20) 141

Cfr. HUTCHINSON, Tomas, Estudio Preliminar en DANIELIAN, Miguel, Recursos Judiciales y

Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I, pág. 21. 142

Cfr. DIEZ, M., Derecho Procesal ..., op. cit., pág. 219.

143

AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 247.

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porque procede contra las decisiones administrativas directamente ante la Cámara de Apelaciones144. De ello, se desprende que para su procedencia se requiere una decisión previa de la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto administrativo145. Tal circunstancia, como lo indica la doctrina146 obliga al administrado, de manera previa a promover la demanda judicial ordinaria contra un acto administrativo, a verificar, en el caso, la inexistencia de un recurso específico pues, la existencia del mismo obsta a la procedencia de la acción ordinaria habida cuenta que, no se trata de un mecanismo de utilización optativo. La situación de inseguridad en la que se encuentra el administrado se agrava más aún ante la inexistencia de uniformidad acerca de dónde y ante quién deben interponerse tales piezas recursivas ya que, en algunos casos se hace ante la misma autoridad administrativa 147 que tiene la obligación de remitirlo a la justicia y en otros casos, directamente en sede judicial148. La apertura a prueba. Siempre ha existido controversia en torno a la posibilidad de ofrecer y sustanciar prueba en el marco de los recursos judiciales o directos. En contra de tal posibilidad, se ha esgrimido que en virtud de tratarse de un proceso que se sustancia, en general, ante las Cámaras de Apelaciones sólo pueden discutirse cuestiones de puro derecho quedando excluidas las relativas a los hechos149. En la actualidad, esta última posición ha sido dejada de lado tanto por los tribunales como por la doctrina. Así, los autores, en general han sostenido la amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de los recursos judiciales o directos, inclinándose por la vigencia de un control judicial suficiente de la actividad administrativa150. Desde una visión jurisprudencial, en aplicación del C.P.C.C.N. 151, los tribunales han optado por disponer la apertura a prueba en caso de recursos judiciales o directos 152 admitiéndose amplias posibilidades probatorias153.

144

Cfr. DEL RIO, María Morena, “Recursos directos contra las resoluciones del ENRE y ENARGAS”, E.D., 182:1437. 145

Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar..., op cit., T. I, pág. 23.

146

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 245.

147

Así lo establece por ejemplo el Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240)

148

Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit., T. I, pág. 24.

149

En tal sentido, se ha manifestado la Cámara Federal de Mendoza al indicar que el recurso previsto en el Art. 32 de la ley de educación superior, “fue concebido por el legislador como una limitada vía reexaminadora de puro derecho, sin permitir discusiones o análisis de tipo fáctico” (C.Fed. Mendoza, Sala B, 3/06/97, “Padres de Alumnos de Colegios dependientes de la Universidad Nacional de Cuyo”) 150

Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La apertura a prueba en los llamados recursos directos”, L.L., 1997-D, 667; DIEZ, M., Derecho Procesal..., op.cit., pág. 218; HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit, T. I, pág. 24; AVALOS, E., en Derecho Procesal..., op. cit., T. II, pág. 247; GORDILLO, Agustín, Tratado..., op. cit., T. II, XIII-39. 151

Arts. 360 y 367.

152

C.N.C.A.F., Sala V, 9/4/1997, “Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Republica Argentina”. 153

C.N.C.A.F., Sala V, 03/03/99, “Gas Natural Ban S.A. c. Ente Nac. Regulador del Gas”, L.L., 1999-D, 381, entre otros.

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Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior Del contenido del Art. 94 del decreto 1759/72 (en adelante RLNPA) se desprende que son cuestionables a través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del órgano superior de un ente autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades Nacionales. Como ha sido señalado154, la sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición pues, su Art. 32 contempla un recurso judicial de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones para cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales155. Tal como lo indica Ávalos, a través del dicho cauce de impugnación pueden cuestionarse tanto las resoluciones definitivas de las universidades nacionales, es decir, aquellas decisiones que resuelven el fondo del asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés legítimo, como aquellas resoluciones interlocutorias o de mero trámite que pusieren fin o impidieren la continuación del procedimiento156. A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna haya causado estado para que sea procedente el aludido recurso judicial157. Con relación al plazo de interposición, la normativa aplicable no lo prevé con lo cual, se aplica el previsto por el Art. 25 último párrafo de la Ley 19.549 que establece que deberá interponerse dentro de los treinta días hábiles judiciales. Tampoco, la norma contempla lo relativo al trámite que debe imprimirse tal mecanismo de impugnación. En general, los tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones administrativas, corren un traslado a la administración. Luego de ello y vencida la etapa probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta. Al dictar sentencia el análisis del juez se circunscribe a la legitimidad de la decisión. Ante la sentencia que resuelve el planteo no existe apelación sino sólo recurso extraordinario federal 158. Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional El capítulo VIII de la Ley 25.164, en su Art. 39 prevé que “Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del agente”. Como puede advertirse, el personal que goce de estabilidad (no el contratado) y que sea el sujeto pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino para obtener la revisión judicial de la misma. Pues, por un lado puede utilizar la vía normal159, agotar la vía administrativa y luego iniciar una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles judiciales (Art. 25 de la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera instancia que corresponda. 154

Cfr. VILLAFAÑE, Liliana, en Derecho Procesal Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 111.

155

Así el Art. 32 de la ley 24.521 establece que “Contra las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria”. 156

AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.

157

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.

158

Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni, 1997, pag. 199.

159

Cfr. IVANEGA, Miriam M., “Control Judicial de la Potestad Disciplinaria de la administración”, en Jornadas sobre Control de la Administración Pública – Administrativo, legislativo y Judicial, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2002, pág. 779.

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Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sanción ante la Cámara Federal que corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de acuerdo al lugar en donde el agente presta sus servicios. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que “ambas vías son excluyentes, en el sentido de que la opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”160. De este modo, la disposición analizada innova con relación al régimen anterior, previsto en la Ley 22.140, en tanto esta sólo permitía la posibilidad impugnatoria cuando se trataba de sanciones que disponían la cesantía o la exoneración del agente. En cambio, el nuevo régimen permite la impugnación de cualquier tipo de sanción de carácter disciplinario161. El objeto de la impugnación de la sanción –tanto si se elige agotar la vía administrativa como si se impugna directamente la decisión ante la Cámara Federal- debe fundarse en la nulidad de la decisión que se cuestiona por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley 19.549. Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido”, conforme lo establece el último párrafo del Art. 39 de la Ley 25.164. Tal como lo prevé el Art. 40 de la citada norma, el recurso judicial deberá interponerse ante el tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de la notificación del acto sancionatorio. A diferencia de lo previsto por la Ley de Educación Superior, el régimen de empleo público tiene reglado el trámite judicial. Así, una vez promovida la demanda, el tribunal requerirá el expediente administrativo con el legajo personal del recurrente el que deberá ser remitido dentro de los diez días de requerido. Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, éste correrá traslado por el término perentorio de diez (10) días hábiles judiciales al recurrente sancionado y posteriormente, a la administración. A partir del vencimiento de tales plazos para contestar los traslados, y luego de cumplimentadas las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribunal, llamará autos para sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60) días hábiles judiciales. Como podrá advertirse, el precepto legal analizado no contempla la posibilidad de diligenciar y producir prueba. A pesar de ello, Gallegos Frediani ha manifestado que el Tribunal en uso de las facultades previstas en el Art. 36 del CPCCN y a los fines de proteger el derecho de defensa del sancionado, puede abrir la causa a prueba162. Tal como lo prescribe el Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente sancionado y la misma ordene su reincorporación la administración demandada deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. La norma prevé, también, la posibilidad de que el agente pueda optar por percibir la indemnización prevista en el Art. 11 de dicho cuerpo legal, renunciando al derecho de reincorporación Ya se ha analizado supra la vinculación entre los recursos judiciales y el amparo en punto respectivo al que remitimos. A pesar de ello destacamos la opinión de Gallegos Frediani que ha señalado que si el empleado sancionado interpone una acción de amparo a los fines de cuestionar

160

Cfr. GALLEGOS FREDIANI, Pablo, “Recursos contra las sanciones impuestas en los términos del Régimen Jurídico Básico de la Administración Pública”, E.D. 185:1331, esp. pág. 1336; IVANEGA, M., “Control Judicial...”, op. cit., pág. 779. 161

Cfr. GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331; AVALOS, E., Derecho

Procesal..., op. cit., T. II, pág. 254. IVANEGA, M., “Control Judicial...”, op. cit., pág. 779. 162

GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331.

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la sanción impuesta el juez de primera instancia no tiene facultades para declarase incompetente y remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones163. Defensa de consumidor. El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240164) tiene establecido que los actos administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. La competencia se determinará de conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho. El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución sancionatoria, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente. La última parte de dicho precepto legal tiene normado que “las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”. Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una autoridad provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la provincia de que se trate165. Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del consumidor provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter nacional o a las prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha competencia les corresponde a las autoridades nacionales. En este sentido, lo entendió la Corte Suprema Nacional en las causas “Telefónica de Argentina S.A.”166 y en Banco de la Nación Argentina”167 en donde dejó sin efecto sanciones impuestas por oficinas locales. Servicio Público de transporte Tal como lo prevé el Art. 8 de la ley 21.844168, los mecanismos de impugnación o revisión de las sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sanción que se trate. Según tal régimen, si la sanción consiste en apercibimiento la misma sólo será pasible de recurso de reconsideración quedando de ese modo exento de control judicial. Asimismo, establece que el infractor de dicha ley que haya sido sancionado con multa posee la opción de apelar la misma directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideración, con el que quedará definitivamente agotada la vía administrativa. Para el supuesto en que se opte por esta última vía, la resolución que recaiga en este recurso podrá ser apelada ante la mencionada cámara, en iguales términos que la apelación directa. En aquellos supuestos en que la sanción consista en la suspensión o caducidad del permiso, el afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez agotada

163

Ibídem.

164

B.O. 15/10/1993.

165

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 256.

166

C.S.J.N., 23/12/2004, “Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza A.P.A.

167

C.S.J.N., 28/07/2005, “Banco de la Nación Argentina c. Programa de Defensa del Consumidor Comercio y Cooperativas de la Provincia de San Luis, L.L., 06/02/2006. 168

B.O. 09/08/1978.

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la vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo. La norma prescribe en torno a los plazos que tanto las apelaciones como los recursos de reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de los diez (10) días de notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, en su caso, deberá elevar las actuaciones a la citada Cámara, dentro de los diez (10) días subsiguientes. Servicio Nacional de Sanidad Animal. Conforme lo estatuye la Ley 23.899169 en su Art. 26, en caso de violentar sus disposiciones las sanciones serán aplicadas por el administrador general del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación delegue tal facultad, previo procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado. Las sanciones que se impongan dentro de ese marco, serán revisables a través de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho. Dicho recurso, deberá ser interpuesto de manera fundada ante la misma autoridad que hubiere aplicado la sanción. El plazo para interponerlo es de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si la pena consiste en multa deberá pagarse previamente a la interposición del recurso. Registro de la Propiedad del Automotor La modificación al Decreto 6582/58170 efectuada por la ley 22.977171 en su Art. 37, determinó que fuera posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo de aplicación (Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso de la Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. A pesar de la vigencia de esa ley, recién se establecieron los diversos cauces de impugnación administrativa y su trámite con la vigencia del Decreto 335/88172. Es bueno destacar, que la revisión tiene lugar cuando la petición presentada por el interesado ante el Registro pertinente es observada por este mediante una resolución173. Recién a partir de ello, nace la vía recursiva para el particular afectado. De este modo, dicho recurso es la única vía de impugnación de las decisiones de los encargados de registro en cuestiones registrales y de las decisiones de la Dirección Nacional en esas materias o en controversias meramente individuales. El mencionado recurso deberá interponerse por escrito y de manera fundada ante el organismo que dictó la resolución dentro del plazo de quince días y deberá contar para ello, con patrocinio letrado matriculado para actuar ante el fuero federal. Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a la Dirección Nacional dentro del quinto día siguiente a la impugnación. La Dirección tiene facultades para revocar el acto impugnado dentro de los diez días hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones administrativas. Si no lo hace en el mismo término, deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal competente.

169

B.O. 24/10/1990.

170

B.O. 22/05/1958, ratificado por ley 14.467.

171

B.O. 21/11/1983.

172

B.O. 21/03/1988.

173

DIAZ SOLIMINE, Omar Luis, Dominio de los Automotores, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1994, pág. 115.

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En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida mantener su decisión, dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación del recurso deberá remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes observaciones. La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto impugnado dentro de los 30 días hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones. En caso contrario, deberá elevar las actuaciones al tribunal competente. Una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveerá dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes la prueba ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente. Una vez producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el caso, el tribunal llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer. Tal como lo establece la normativa, el plazo para dictar sentencia será de sesenta días hábiles judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.

2.1.2. Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad El sistema de acciones de la ley 7182 está diseñado a partir de la situación jurídica subjetiva que ostenta el administrado habida cuenta que de acuerdo a la posición en que se encuentre variará la acción que deba promover, pues se trata de un sistema de pluralidad de acciones. A partir de ello, deberá promover la acción de plena jurisdicción el administrado que ostenta un derecho subjetivo lesionado. En ese caso su pretensión tendrá por objeto el restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños y perjuicios provocados por el actuar de la administración. En los casos de intereses legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sin que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a esa pretensión un reclamo de indemnización. Esa prohibición carece de sentido jurídico y de razonabilidad, y obliga al administrado a proveer luego un juicio ante la justicia ordinaria para reclamar los daños y perjuicios. Pues, también puede verificarse un daño a quien, por ejemplo, ha resultado excluido ilegítimamente de un concurso para un cargo. En esta acción tendrá participación el Fiscal de la Cámara en igual condición que todas las partes. En virtud de ese diseño, resulta obligatorio para quien promueve la acción nominarla de acuerdo a su situación jurídica subjetiva que posee. Es muy importante destacar, que este recaudo de catalogar la acción, ha sido atemperado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) en dos sentidos: primero se ha considerado que la carencia de una situación jurídica subjetiva que amerite la intervención judicial sólo puede ser declarada en la etapa de habilitación de instancia en aquellos casos en que ello surja de una manera evidente174. En segundo lugar y con idéntico propósito, se ha permitido al administrado modificar la nominación de la acción hasta que quede firme el proveído previsto en el Art. 11 que resuelve acerca de la habilitación de instancia. La tercera acción que está prevista en la de lesividad pero en este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones

174

Cfr. AGÜERO PIÑERO, Juan Pablo, La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra colectiva (Eduardo Avalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 219.

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en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido 175. Esa acción, deberá ser promovida dentro de los seis meses conforme lo establece el Art. 8 de la Ley 7182. En este tipo de pleitos también interviene el Fiscal de Cámara en igual condición que las partes. A esos fines la autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el expediente en donde se dicto el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.

2.1.3. Objeto, partes, y características del procedimiento de cada acción. Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes sujetos procesales: a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas; b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables; c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad. El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la resolución que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyudantes con la autoridad demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento pero su presentación no podrá hacer retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.

2.1.4 Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de incidencia colectiva. Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos, sean estos de incidencia colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben plantearse por vía de acción de amparo ante la justicia ordinaria y no ante el fuero contencioso administrativo ya que el Código Contencioso Administrativo sólo puede intervenir frente a la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo.

175

SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 241.

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2.1.5. El proceso de lesividad. En honor a la brevedad remitimos a lo desarrollado en el punto 2.1.2. En la bibliografía básica este tema está desarrollado en los Capítulos XI y XII.

2.2. Demanda. Al escrito de demanda deberá acompañarse: a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios públicos les bastará invocar su condición de tales; b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama. Resulta muy importante cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo, reglamento, ley o cláusula constitucional que acredite los extremos que se invocan; c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere entregado copia en el momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que hubiere recaído; d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente administrativo en que se produjo el acto presuntamente irregular. Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias: 1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido; 2) Nominar el proceso que se deduce; 3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda; 4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aún cuando se persiga una condena de contenido patrimonial, y la petición en términos claros y precisos. Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia deberá notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión prescribiendo que la notificación deberá concretarse de la siguiente manera: a) Si se accionare por actos imputables a: 1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia; 2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente; 3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia; 4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente. En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del titular del Poder Ejecutivo. b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al Presidente del Directorio o a quien ejerza el cargo equivalente. c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente. d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal. e) En la causa de lesividad, a el o a los beneficiarios del acto impugnado.

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2.1.1. La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares. Como ya hemos visto con anterioridad el proceso contencioso administrativo tiene por objeto el enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo. Por esa razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada las instancias administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa decisión ha cumplido o no con sus requisitos esenciales.

2.3. Las medidas cautelares. La accionar procesal.

progresiva “cautelarización” del

La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso administrativa federal ha ido evolucionando en la última década en virtud de los avances jurisprudenciales que se han verificado, tal como ha acontecido a nivel del derecho comparado. El tema relativo a las medidas cautelares en contra de la administración es una problemática que ha adquirido relevancia en los últimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora de los procesos judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a la cautelarización del sistema contencioso administrativo. En esa realidad actual resulta una práctica común que el administrado deposite todas sus expectativas en la obtención de la medida cautelar al punto tal, que de no lograrlo, en reiteradas ocasiones, desiste de continuar con el proceso principal, pues como ha destacado Vallefín la suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar176. El catálogo de mecanismos procesales a los que puede acudir el administrado para obtener la protección cautelar de sus derechos es amplio y varía de acuerdo a si se ha exteriorizado la voluntad administrativa y, en su caso a la forma en que lo ha hecho. Es por ello, que el grado de la idoneidad de la tutela cautelar varía de acuerdo al tipo de actuación contra la cual se pretende asegurar el derecho del administrado177. A partir de ello, el esquema de medidas cautelares es el siguiente: 1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la demanda. 2) Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de la administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva. 3) Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados178. 176

VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pág. 23.

177

SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1ª Ed., 2003, pág. 317. 178

La medida cautelar innovativa posee carácter excepcional ya que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado: medida que se traduce en la injerencia del Oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor” (Cfr. PEYRANO, Jorge W., “ La

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Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelación. En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un código contencioso administrativo la regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y disposiciones concordantes. Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro recaudos fundamentales: a) Verosimilitud en el derecho. b) Peligro en la demora c) La consideración del interés público comprometido en la decisión. d) Contracautela Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del daño179 La suspensión de los efectos del acto administrativo. Consiste en el pedido al órgano jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado en sede administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo180 ya sea que la administración pública resuelva expresamente el recurso así como si se produce la denegatoria tácita. El fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el Art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste admite que las medidas cautelares puedan ordenarse antes o después de promovida la demanda181. Desde la doctrina182 y la jurisprudencia183 de se han alzado posiciones que consideran que para poder solicitar la suspensión de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario haber efectuado dicha petición previamente en sede administrativa, alegando en su fundamento el carácter revisor del contencioso administrativo como un juicio al acto. Para otros no puede exigirse el planteo previo en sede administrativa184 por considerarlo inútil pues por lo general la

demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar no innovativa”, L.L. 1980-D, 16) 179

C.N.C.A.F., Sala I, 21/5/91, “El expreso Ciudad de Posadas C/ Estado Nacional”, L.L., 1993-B, 425.

180

GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 159. 181

PADRÓS, Ramiro Simón, La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 372. 182

CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto en el procedimiento administrativo”, en A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Casanga (Director), Buenos Aires, Alexis Nexos, 2007, pág. 373. Este autor excluye de tal recaudo a los supuestos en que dicho exigencia pudiera provocar un grave perjuicio al administrado por la inminente ejecución de acto; HUTCHINSON, Tomás, “La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional”, E.D., 124:677, esp. 682. 183

C.N.C.A.F., Salla III, “Tienda León Manuel S.A. c/ Estado Nacional – Fuerza Aérea Argentina”, L.L., 1996-D, 127. 184

ZAMBRANO, Pedro, “Medidas cautelares autónomas y la garantía de defensa en juicio por el Art. 230 del Código Procesal o por el Art. 12 de la Ley 19.549”, L.L. 1998-C, 344, esp. 352.

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administración nunca resuelve suspender el acto185, criterio al que adherimos. En una postura intermedia hay quienes sostienen que dicha exigencia debe ser ponderada en el caso concreto186. Medida cautelar positiva La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administración pública para que ésta observe un conducta activa es decir, una obligación de hacer187. Su campo de actuación es limitado ya que procede frente a actos negativos por los cuales se deniego una petición, inactividad material (la no designación en un cargo o el no otorgamiento de una licencia) o la inejecución de un acto administrativo que se encuentra firme (V.g. decisión que reconoce una deuda) Esta clase de medidas ha sido por lo general resistida tanto en el derecho comparado como nacional por la vigencia del dogma revisor, dada la imposibilidad de sustituir a la administración por la consiguiente violación de la división de poderes188. Debe tenerse presente, que este tipo de despachos cautelares tienen su campo de actuación frente a la actividad prestacional del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de naturaleza económica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un incumplimiento contractual del Estado o por una indemnización o por la obligación surgida de un título público. Su papel frente a la discrecionalidad. La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la administración encuentra su límite en la discrecionalidad pues por principio debe tratarse de una actividad reglada189 pues si se tratara de facultades discrecionales, una orden de tales características supliría ilegítimamente el criterio de oportunidad o conveniencia que le cabe a la administración, lo que sólo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta190. En tal sentido, ha señalado Comadira que “ellas deben disponerse cuando el acto debido por la Administración corresponde al ejercicio de facultades regladas. Tratándose, sin embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión del acto debido importe, en relación con las circunstancias del caso, una violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad”191 185

CASSAGNE, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el contencioso admimistrativo”, L.L. 2001-B, 1090, esp. pág. 1099. 186

GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 226. 187

COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos..., op. cit., pág. 269. SORIA, Daniel F., “La medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial)”, E.D., 182:1166. 188

En esta última inteligencia se pronuncio la Corte en la causa Orías Fallos, 317:40, “Orias”, 03/02/94. En ese caso, la Universidad Nacional de Río Cuarto había dejado sin efecto el llamado a concurso para cubrir un cargo de profesor titular aduciendo razones presupuestarias, académicas y administrativas. Al resolver la cuestión, el Máximo Tribunal convalidó la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de dicho acto administrativo en razón de que esa decisión revocatoria se encontraba viciada en el elemento causa y en la finalidad por desviación de poder dado que no concurrían las razones invocadas pero la revocó en la parte que había ordenado a la demandada la convocatoria a un nuevo concurso. 189

VILLARRUEL, María Susana, “Algunas reflexiones en torno a las denominadas medidas cautelares

positivas”, ED, 178:788. 190

GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 136. 191

COMADIRA, J., Procedimientos Administrativos..., op. cit., pág. 270.

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Sobre este tipo de medidas resulta ilustrativo lo sentenciado en la causa “Chiabaut Morales” 192, Allí, frente a la solicitud de jubilación que no había sido resuelta por la autoridad previsional habiendo transcurrido un plazo razonable, se resolvió que atento a la estado de incapacidad en que se encontraba el peticionante ordenarle al organismo demandado que abonara al actor el beneficio jubilatorio pretendido. A diferencia de lo que vimos a nivel federal en donde el sistema de medidas cautelares es amplio y de vanguardia, Ley 7182 sólo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente con la demanda la suspensión de los efectos del acto administrativo. Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema las medidas cautelares autónomas y positivas que sólo podrán intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba. Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés público. A su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal. En cuanto al trámite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal, ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco días asignándole el trámite de incidente. El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su notificación por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda. Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administración pública considera que con su ejecución se está lesionando el interés público, lo deberá declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de las cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la suspensión, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que ocasionare la ejecución del acto.

2.4. Las excepciones fundadas en la “materia” y en la causación de estado del acto administrativo que genera la lesión que motiva la pretensión procesal. Una vez que se han cumplimentados los recaudos previstos en el Art. 16 de la ley 7182 el Tribunal intimará a quien corresponda a los fines de que le sean remitidas las actuaciones administrativas producidas en el plazo de diez días. En el supuesto en que la administración pública estime indispensable contar con ellas, “podrá solicitar al Tribunal copia autorizada de las mismas o su restitución dentro de un plazo prudencial”. La omisión en el cumplimiento de la remisión, a los fines del proceso, autorizará al Tribunal a valorar acerca de la habilitación de instancia tomando como base la exposición del demandante. Una vez que ha sido admitida la causa el Tribunal ordenará la citación y emplazamiento de la demandada fijándose al efecto un plazo que no podrá ser superior a diez días. Si el demandado omitiere comparecer a pedido de parte se lo declarará rebelde y el juicio seguirá como si ella estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además edictos por cinco días. Ante el comparendo de la demandada o en el caso de que quedare firme la rebeldía dispuesta se ordenará el traslado de la demanda por el término de dieciocho días y luego a los coadyuvantes, si los hubiere por el mismo plazo. 192

SC Buenos Aires, 13/4/99, ED, 27/5/99.

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Excepciones en la ley 7182. Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y perentorias que se consideraren pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas impidieren la prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado de la demanda, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva. Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo deberán ser opuestas dentro del plazo del traslado ordinario de la demanda, son: 1) Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término; Esas excepciones deberán ser planteadas siempre en forma de articulo previo ya que no pueden ser planteados en forma dilatoria193 2) Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en los términos del Art. 16 Inc. “B”, deben ser planteado a través de esta excepción. 3) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan; 4) Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia previsional; 5) Litis pendencia. Aquellas excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, deberán ser planteadas al contestar la demanda y serán resueltas al momento de dictarse la sentencia definitiva. Las excepciones que se funden en el término de presentación de la demanda y las de incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo. En cuanto a su trámite se prevé que de las excepciones opuestas en forma de artículo previo, se correrá traslado al actor, quien deberá evacuarlo en el término de cinco días. Una vez que ello se ha concretado se llamará autos y el Tribunal resolverá sin más trámites dentro de veinte días de ejecutoriada aquella providencia. Por su parte, el 28 autoriza a cualquiera de las partes a solicitar la apertura a prueba del incidente de las excepciones siempre que sea pedido dentro de los tres días de notificada la providencia de autos. Luego de producida la prueba y de merituada la misma el tribunal resolverá dentro del plazo de veinte días. Para ampliar este punto puede verse el Capítulo XII y XIII de la bibliografía obligatoria

2.5. Prueba En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo. Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se aplican las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2.5.1. Objeto La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta días, tiene las siguientes particularidades: a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio. 193

Idem, pag. 103/4.

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Las pruebas testimonial, confesional e inspección ocular podrán ser delegadas para su recepción en la persona de uno de los integrantes del Tribunal. b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del vencimiento del término de la prueba. Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que las partes puedan alegar sobre el mérito de la prueba.

2.5.2 Potestades del Tribunal Debe tenerse presente que a diferencia de lo que acontece, por ejemplo, en el fuero civil y comercial en donde se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso administrativo rige el principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que el Tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al esclarecimiento de los hechos, aún cuando las partes se opusieren.

2.6. Perención de instancia En el sistema procesal civil federal la regla es que los plazos son de carácter perentorio y por lo tanto, el vencimiento de los términos procesales produce per se el decaimiento del derecho dejado de usar. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia. La caducidad puede ser introducida de oficio por el propio juez o por la parte interesada. Los plazos previstos por el Art. 310 del C.P.C.N. son los siguientes: 1) De seis meses, en primera o única instancia. 2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes. 3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. 4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia. Debe tenerse presente que por imperio del Art. 314 del CPCN la caducidad también opera contra el Estado y sus entes autárquicos. En cuanto a los efectos, no debe soslayarse que la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, sino que ésta podrá ejercitarse en un nuevo juicio. Tampoco, perjudica las pruebas producidas que podrán hacerse valer en aquél, siempre que no haya operado la prescripción. La caducidad operada en instancias ulteriores, en cambio, acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. En la ley 7182 la instancia contencioso administrativa se abre con la interposición de la demanda. De acuerdo al Art. 55 de la Ley 7182, la paralización por más de un año de la causa, sin que el demandante (sea el administrado o la administración) inste su prosecución determinará la perención de la instancia, cualquiera sea su estado, salvo que los autos pendieren de pura actividad del Tribunal. No procederá la caducidad de instancia de oficio sino que debe ser solicitada por las partes (Art. 56). Por lo tanto, mientras no se haya solicitado la perención de instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la prosecución del juicio. La sentencia que resuelva acerca de la perención de instancia tiene por efecto para las partes hacer válida y firme la resolución administrativa objeto de la acción, siendo las costas del incidente de perención a cargo del demandante.

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La cuestión relativa a la caducidad de instancia en la Ley 7182 se encuentra abordado en el Capítulo XII punto XV de la bibliografía obligatoria.

2.7. Sentencias 2.7.1. Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria. La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser congruente con los hechos invocados en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su contestación.

2.7.2. Congruencia del decisorio y principio de verdad real Como vimos más arriba rige en el proceso contencioso administrativo el principio de la “verdad material”. Ello impone que los jueces al dictar sentencia no sólo deben guiarse por las argumentaciones y pruebas de las partes sino que deben disponer aquellas medidas a los fines de dictar sentencia en base a lo que efectivamente ocurrió.

2.7.3. Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad. En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se encuentre firme el proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de bien probado, el Tribunal llamará "autos para sentencia" y, ejecutoriada esta providencia, dictará fallo dentro de sesenta días. Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal pronunciarse acerca de cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra naturaleza, encontrándose obligado a circunscribir la decisión a la materia contenciosa administrativa, sometida a su decisión. Por ese motivo, el Art. 39º dispone que “Las sentencias dictadas en causas contencioso administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros, como prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por más que éstos hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”. En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre validez del acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad que lo dictó y al Fiscal de Estado. En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín Oficial o en un periódico de circulación local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia tendrá efectos "erga omnes", sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados.

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2.7.4. Los medios de impugnación contra las sentencias y demás resoluciones. Reposición. Apelación. Casación. Inconstitucionalidad local. Revisión. Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de acuerdo a si la Provincia es parte o no, pues en el primer caso el proceso de es de doble instancia pero en el resto de los caso de única instancia. Apelación (Art. 43) El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en los casos en que la provincia es parte, respecto de: a) Autos interlocutorios que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que, resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención (Artículo 56); b) Sentencias definitivas. En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los demás autos interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no sea parte sólo podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad. Casación (Art. 45) Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante la Cámara Contencioso administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede contra las sentencias definitivas o en contra de los autos que pongan fin a la acción por las siguientes causales: a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras; b) Por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido por el recurrente. Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde o no concederlo. Si se verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia quien una vez radicas las actuadas deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido mal concedido el recurso, devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos. En cambio, si considera que el recurso es procedente, se correrá traslado por su orden por nueve días, dentro de los cuales las partes podrán presentar informe sobre su derecho, dictándose sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si la sentencia declarase nulo el procedimiento, se mandará devolver la causa a la Cámara contencioso administrativa que sigue en turno, para que sea nuevamente juzgada. En los demás casos, deberá resolver sobre el fondo. Queja (Art. 50) Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin de que lo declare mal denegado. Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en causa de única instancia, es decir, en aquellas en que la Provincia no es parte. En el caso debe hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución que estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y la sentencia o el auto fuere contario a las pretensiones de quien plantea el recurso.

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Revisión (Art. 48). El recurso de revisión es de carácter extraordinario procederá contra la sentencia firme en los siguientes supuestos: 1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen falsas después de la sentencia. 2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable. Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla cualquier omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas contradicciones y oscuridades aparezcan en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de aclaratoria suspenderá de pleno derecho el término para impugnarla. La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece con la prevista para la habilitación de instancia (Art. 11)

2.7.8. Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial. Ejecución de sentencias en orden federal Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la ejecución de sentencia se rige por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por lo que establece la ley 25344 sobre el punto. Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo la sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y ordenará a la administración cumplir con una obligación de hacer. En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá disponer la aplicación de astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos en el C.P.C.C.N. Las circunstancias varían si la sentencia condena al Estado al pago de una suma de dinero. Con concreta ingerencia en estos aspectos -como bien lo destaca Ávalos194- se han dictado en nuestro país numerosas declaraciones de emergencia que has incidido –de una manera disvaliosa para el administrado- en el modo de ejecución de sentencias en contra del Estado, ya sea suspendiendo su ejecución por un plazo determinado ya sea difiriendo los pagos para posteriores ejercicios presupuestarios. A este grave situación para la ejecución de sentencias en contra del Estado Nacional se suman las consolidaciones de deudas dinerarias dispuestas desde entre 1990 y 2002, que implicaron su reemplazo por títulos públicos con vencimiento a diez o quince años, su pesificación, otros. En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a $1000dispone la cancelación de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente el Tesoro Nacional que se prevean anualmente en el presupuesto nacional en el plazo máximo de 194

AVALOS, E., pag. 292/3.

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diez años195, lo cual presupone que se ha efectuado la correspondiente asignación presupuestaria. Ejecución de la Sentencia en la ley 7182. Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la sentencia el Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha comunicación un testimonio del fallo. Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo referente a la ejecución de sentencia o embargo. En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración pública y ésta no la ejecutara en el término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento por el interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se intimará nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los antecedentes en conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso. Sentencias contra el Estado A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial “Los bienes del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La ley determina el tiempo de cumplir sentencias condenatorias en contra del Estado Provincial y de los Municipios”, precepto que ha sido declarado inconstitucional en reiteradas ocasiones. Suspensión de la ejecución de sentencia. En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo los casos en que se encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa vencida en juicio a requerir fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la ejecución de la sentencia por un plazo razonable “por considerarla perjudicial al interés público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente judicial el acto administrativo que así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así lo aconsejan. Al hacerse la petición deberá ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del aplazamiento del cumplimiento de condena. Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista al interesado y de acuerdo a las razones de interés público invocando, el plazo máximo de duración de la suspensión de la ejecución de la sentencia. Sustitución de la condena Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización compensatoria definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de los informes que creyese necesario. Pensamos que el uso de esa atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación concreta inconstitucional por vulnerar derechos supremos del administrado. Piénsese en el supuesto de que un agente ha sido cesanteado ilegítimamente y luego de un proceso judicial se ordena su reincorporación. Si el tribunal acepta la posibilidad de sustituir esa condena, violentará el derecho del empleado a llevar adelante su carrera administrativa. Cabe destacar que el cumplimiento de la condena antes del plazo de suspensión establecido, relevará a la administración pública del pago de la parte proporcional de la indemnización por el período que no hubiere vencido. 195

AVALOS, E., pág. 293/4.

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Unidad 3: Algunas Particularidades del Acceso a la Jurisdicción En la presente Unidad analizaremos algunas situaciones particulares que se presentan en el proceso administrativo nacional y provincial, a la hora de enjuiciar los actos de la administración. El análisis de esa cuestión pondrá de resalto que los sistemas que estudiaremos escapan a las reglas generales de agotamiento de la vía administrativa y del régimen de habilitación de instancia, desarrollados en las unidades anteriores.

3.1. El acceso al control judicial de las decisiones que resuelven reclamos de los usuarios de los servicios públicos. Primero que todo, antes de ingresar en la cuestión procedimental debe recordarse que a partir de 1989, el Estado argentino fue objeto de un amplio programa de privatizaciones enmarcado en la Ley de Reforma del Estado (23.696), que abarcó a las empresas y sociedades de propiedad estatal de las principales actividades esenciales como aconteció en materia de energía eléctrica, gas, agua potable, telecomunicaciones, aeropuertos, corredores viales, otros. De esta manera, se dejó atrás aquel modelo de prestación directa por el Estado de los servicios públicos fundamentales, trasladando la responsabilidad de su cobertura a empresas privadas, en su gran mayoría de carácter extranjero1 que se vincularon a la administración a través de la figura del contrato administrativo. La privatización de los servicios, determinó entonces, el desplazamiento de las potestades regulatorias y de control, de las arcas estatales a entes reguladores especializados, que se crearon para fiscalizar la prestación privada de cada uno de esos servicios esenciales en el aspecto tarifario, en la calidad del servicio, la protección a los usuarios y en el cumplimiento de los planes de inversión fijados por vía contractual. La transferencia de tales actividades a manos privadas se instrumentó a través de diversas técnicas jurídicas como concesiones, licencias, autorizaciones, entre otros, títulos que en muchos casos no coincidían con la realidad instrumentada en cada uno de los contratos públicos sino que procuraban amoldarse a la realidad jurídica de los países de donde provenían las empresas. Otras 1

Cfr. PEREZ HUALDE, Alejandro, “Tarifas y renegociación de contratos”, en AA.VV., El contrato

administrativo en la actualidad, (Agustín Gordillo, Dir.), Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 54.

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actividades, tales como la generación de energía eléctrica o la producción de gas fueron desreguladas y sometidas a libre competencia de los particulares; procurando de ese modo atraer la inversión extranjera y con ello, la mano de obra calificada. Esa política de privatización de los servicios considerados esenciales fue instrumentada de acuerdo a las características propias de la actividad, conforme lo desarrollaremos a continuación.

Gas natural. Con la ley de Reforma del Estado comenzó el camino de la privatización del servicio de gas que se encontraba en manos de la empresa pública Gas del Estado. En 1992, a través del dictado de la Ley 24.0762 y el Decreto 1738/923, se creó el marco regulatorio del sector. En lo que hace al diseño del servicio, cabe apuntar que se realizó una segmentación vertical de la actividad dividiéndose el mismo en producción, transporte y distribución. La producción se libró a la competencia privada y es considerada como una actividad de interés general regulada por la Ley 17.3194. Con relación al transporte, se crearon dos empresas: Transportadora de Gas del Sur y Transportadora de Gas del Norte y se firmaron licencias con una duración de 35 años, extendiéndose hasta 2027 (prorrogables por diez años más) bajo un régimen monopólico y caracterizados como servicio público. En el sector relativo a la distribución se instrumentó, también, una segmentación del servicio pero de carácter horizontal al dividirse el territorio nacional en nueve zonas, cada una de las cuales se asignó a una empresa distribuidora. En la Provincia de Córdoba, esa tarea se encuentra a cargo de la Distribuidora de Gas del Centro S.A. (Ecogas) A su vez, se creó el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) que tiene a su cargo la regulación y el control del servicio y cuyas facultades están receptadas en la Ley 24.076.

El sector eléctrico. En materia de energía eléctrica también se realizó una segmentación de carácter vertical del servicio dividiéndose el mismo en generación, transporte y distribución. La generación no fue caracterizada como servicio público pero sí fue considerada como una actividad de interés general. El transporte eléctrico, en cambio, fue instrumentado como un monopolio y a diferencia de la generación, sí recibió la calificación normativa de servicio público dada su naturaleza monopólica.

2

B.O. 12/06/1992.

3

B.O. 28/09/1992.

4

B.O. 30/06/1967.

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La distribución, por su parte, fue catalogada como servicio público y por lo general, se mantiene en manos provinciales, como ocurre con la empresa EPEC en Córdoba. El sector está regido por las leyes 15.3365 y 240656. A través de este último cuerpo normativo se estableció el marco regulatorio y se creó el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) cuya función reside en el control del servicio. Telecomunicaciones. Por medio del Decreto 731/897 se establecieron las normas a la cuales se ajustaría la privatización del sector. A los fines de su explotación, se vendió la red telefónica cuya propiedad ostentaba la empresa pública ENTEL8 y se dividió de manera territorial el país en dos zonas, adjudicándose a la empresa Telefónica de Argentina S.A. el sur y a Telecom S.A. el norte. A ambas empresas, se le otorgaron licencias de perpetuidad con exclusividad por siete años renovables por tres años más. Si bien el Decreto1185/909 por el cual se dispuso la privatización del sector de las telecomunicaciones hizo expresa alusión al carácter de servicio público de la actividad telefónica, el marco regulatorio instrumentado por el Decreto 746/0010 no hizo referencia a esa característica razón por la cual, cabe concluir que en la actualidad al menos desde el punto de vista normativo no traduce la ejecución de un servicio público sino que estamos frente a una actividad de interés estatal, razón que justifica la regulación económica del sector. A su vez, en la órbita de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación se creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que actualmente es denominada Comisión Nacional de Comunicaciones como autoridad regulatoria.

Agua potable. A diferencia de la naturaleza federal que poseen los sectores previamente analizados, el agua potable atravesó en la década del ochenta el proceso de provincionalización de las redes razón por la cual fueron las provincias las que encararon sus propios procesos de

5

B.O. 22/09/1960.

6

B.O. 16/01/92, ADLA 1992, TA, p. 82.

7

B.O. 14/09/1989. Este Decreto fue modificado luego por el Decreto 731/01989.

8

La liquidación de esta empresa pública fue llevada adelante por una comisión creada mediante el Decreto 2762/90 (B.O. 08/01/1991) 9

B.O. 28/06/1990.

10

B.O. 05/09/2000.

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privatización que se instrumentaron, por lo general, a través de técnicas concesionales11 estatuyéndose, asimismo, autoridades regulatorias locales12. Lo relacionado con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a dieciocho partidos de la Provincia de Buenos Aires, se mantuvo bajo la órbita de Obras Sanitarias de la Nación. Este sector, enfrentó un proceso de privatización que concluyó en la concesión otorgada a una empresa extranjera con la consiguiente creación de un ente regulador que recibió la denominación de ETOSS. A su vez, a través del Decreto 999/9213 se estableció el marco regulatorio del sector.

3.1.1. Procedimientos ante los Entes Reguladores. Régimen Nacional y provincial. Características. Como puede advertirse, para cada uno de esos servicios esenciales nacionales se creó un marco regulatorio de la actividad y se dio nacimiento, en algunos casos, a un ente autárquico encargado de controlar y regular la prestación del servicio. Esos cuerpos normativos específicos establecieron sus respectivos cauces de impugnación contra las decisiones de la autoridad regulatoria. Así, en el sector eléctrico (Ley 24.06514) las decisiones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) podrán ser recurridas a través del recurso de alzada previsto por el Art. 94 del R.N.P.A. Una vez verificado el agotamiento de la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. (Art. 76) A estos efectos debe tenerse en cuenta que la vía de alzada es facultativa con lo cual, el interesado puede recurrir directamente la decisión ante dicho tribunal, dando lugar a lo que hemos denominado como un recurso directo o judicial. Por su parte, la ley 24.07615 que regula lo concerniente al gas natural indica en su Art. 66 que “Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser 11

Tal es el caso de Córdoba en donde se otorgó la concesión del servicio a la empresa Aguas Cordobesas S.A. 12

En Córdoba, por ejemplo se creó el Ente Regulador de los Servicios públicos (ERSEP)

13

B.O. 30/0/1992. ADLA 1992-C, pag. 2993.

14

B.O. 16/01/1992.

15

B.O. 12/06/1992.

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sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ENARGAS. (Ente Nacional Regulador del Gas)” Cuando las decisiones del ente sean de carácter jurisdiccional, las mismas, serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse ante el mismo ente, de manera fundada y dentro de los quince (15) días de notificada la resolución. Verificado ello, el ente deberá elevar las actuaciones a la cámara dentro de los cinco (5) días contados desde la interposición del recurso y ésta dará traslado por quince (15) días a la otra parte. Por su parte, el Art. 70 –al igual que el marco regulatorio del sector eléctrico- establece que aquellas resoluciones del ente que no sean de carácter jurisdiccional podrán recurrirse por vía del recurso de alzada (Art. 94 R.L.N.P.A.). Una vez agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. A diferencia de lo que aconteció a nivel nacional, en Córdoba, se creó a través de la ley 8835 un único ente regulador denominado como Ente Regulador de los Servicio Públicos (ERSEP) que concentra el control de la distribución de electricidad, transporte interurbano, la actividad de los concesionarios viales y el agua potable. El mismo se encuentra en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial y bajo la órbita del Ministerio de Obras Públicas16. Frente a la necesidad de efectuar un reclamo los usuarios deben iniciar el procedimiento ante el prestador del servicio público. Si no reciben respuesta dentro del plazo diez días o si no están de acuerdo con ella, la resolución de la cuestión queda a cargo del ERSEP. La decisión que se adopte causa estado sin que sea precisa la interposición de recurso administrativo alguno a los fines del agotamiento de la vía administrativa. A partir de que ese acto administrativo es notificado, queda expedita la vía judicial para cuestionar dicha medida ante el fuero contencioso administrativo provincial dentro de los treinta días hábiles judiciales.

3.1.2. La legitimación para la defensa de derechos de incidencia colectiva o de tercera generación. La legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva ha sido regulada por vía del Art. 43 de la Constitución Nacional que en su segundo párrafo señala que haciendo alusión al amparo 16

VILLAFAÑE, L., op. cit., pág. 141.

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prescribe que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. Es decir, que la mentada cláusula constitucional contiene una regulación expresa de la legitimación activa estatuyendo para esos casos a la acción de amparo como cauce de protección de los derechos vulnerados. Se advierte, claramente, la ampliación de la legitimación en esta clase de derechos a sujetos distintos que el propio afectado. En cuanto a la legitimación de las asociaciones resulta imperioso que en el caso concreto se controle la vinculación de los fines que defiende conforme su estatuto con la representación que se arroga en la acción judicial. Es importante destacar que si bien la norma constitucional sólo habilita a tales legitimados a encauzar sus planteos por vía de amparo, la jurisprudencia ha considerado que también cabe autorizar la defensa de sus intereses por vía ordinaria.

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3.2. El acceso al control judicial de algunos actos de administración tributaria. NACIÓN Actos administrativos

AFIP

Determinación de Oficio de un Tributo

15 días puede

optar

Reconsideración ante el Superior

Apelación ante el TFN (+ $2.500) Efecto

susp. Rec. de revisión y Apelación limitada ante la C.F. (Pago previo).

Demanda de repetición (Pago previo).

Multa

15 días puede

optar

Reconsideración ante el Superior

15 días de demanda Cont. Administrativo (Pago previo)

Clausura

Reconsideración de Apelación ante el Superior

Apelación ante el TFN (+ $2.500) Rec. de revisión y Apelación limitada ante la C.F. (Pago previo).

Si es confirmada (5 días)

Apelación Juzgado Penal-Cont. dentro de los 5 días

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PROVINCIA

DGR

Det. de trib. Sanciones (salvo Clausura) Extensiones

Reconsideración 15 días

Repetición Pago de anticipos

3.2.1. Actos que causan estado según las situaciones orgánicas de la administración En el ámbito provincial la revisión de actos administrativos de la administración tributaria se rige por Código Tributario (Ley 6006) Ante las decisiones de la Dirección General de Rentas (En adelante DGR) que: 1) Determinen de oficio el pago de un impuesto; 2) Impongan el pago de anticipos; 3) Impongan sanciones (salvo clausura, que tiene una regulación específica) el contribuyente debe interponer recurso de reconsideración dentro del plazo de quince días, que para el primero de los casos aludidos tiene efecto suspensivo. La mentada autoridad provincial posee un plazo de treinta días para resolver. Debe tenerse presente que la DGR es un órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas y que en virtud de su naturaleza jurídica carece de personería jurídica propia. A pesar de ello, no puede interponerse recurso jerárquico en contra de sus decisiones ante el Poder Ejecutivo provincial sino que deben ser cuestionadas directamente ante el Poder Judicial, lo cual implica una particularidad en el sistema contencioso administrativo local17. En la órbita nacional rigen la ley 11.68318. Ante la determinación de un tributo por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (En adelante AFIP) el contribuyente puede optar entre dos alternativas adjetivas. Por un lado, cabe la posibilidad de interponer recurso administrativo de reconsideración ante el superior jerárquico dentro de los quince días para luego 17

Para ampliar este tema puede verse: PEREZ ALVAREZ, Gustavo, “La determinación de oficio y su impugnación en el orden provincial” en La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra colectiva (Eduardo Ávalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 613 y ss. 18

Para ampliar esta cuestión puede verse: AVALOS, Eduardo, “Agotamiento de la vía administrativa ante la administración tributaria” en La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra colectiva (Eduardo Ávalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 559 y ss.

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de agotada la vía administrativa promover acción de repetición ante el juzgado federal correspondiente, previamente debe haber abonado el monto del tributo. En segundo lugar, siempre que la suma sea superior a los dos mil quinientos pesos, puede impugnar esa decisión ante el Tribunal Fiscal de la Nación con efecto suspensivo. La resolución que dicte ese tribunal administrativo con relación al planteo efectuado por el contribuyente, puede ser atacada mediante un recurso de revisión y apelación limitada ante la Cámara federal que corresponda, según los criterios de competencia. Para ello debe pagar previamente el tributo. El procedimiento es similar en los casos de multa impuesta por la AFIP con la diferencia que la acción judicial que debe promoverse es de carácter contencioso administrativa y tiene por objeto lograr la declaración de nulidad de la medida. En los casos de clausura esa decisión debe ser cuestionada dentro de los cinco días a través de un recurso de apelación ante el superior jerárquico. Si éste decide confirmarla esa medida puede ser atacada ante el fuero penal económico dentro de los cinco días.

3.2.2. El “solve et repete” Este principio implica que antes de cuestionar judicialmente la legitimidad de un impuesto hay que abonarlo. En su fundamento se invoca, por lo general, la regularidad de la recaudación estatal y los fines que ésta persigue. Sin embargo, en la práctica, se observa una extralimitación del poder público al extender la aplicación de este principio más allá de los tributos, invocándolo en casos de sanciones pecuniarias, intereses de tributos, entre otros. El solve et repete ha sido considerado constitucional por la C.S.J.N. en la causa “Micrómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”19 y en algunos precedentes más recientes20, exceptuando su aplicación en los casos en que provoque un gravamen irreparable y se demuestre la imposibilidad de pago. En idéntico sentido se ha pronunciado el T.S.J. en reiteradas oportunidades, exceptuando los casos de desproporción. A diferencia de lo que ocurre a nivel nacional en el plano normativo en cuanto omite pronunciarse sobre el punto, el Código Contencioso Administrativo Provincial sí regula lo relativo al solve et

repete. Así, en su Art. 9 establece que “Cuando el acto administrativo que motivase la demanda en su parte dispositiva ordenase el pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos

19

T. 312 P. 2490 (1989)

20

C.S.J.N., 4/11/2008 “Orígenes”.

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vencidos, el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente la suma referida conforme a la liquidación formulada por la Administración, excluida la parte que constituya multa, recargos o intereses”. En el ámbito provincial por imperio del Código tributario Provincial se ha sustituir el pago previo por derecho real de hipoteca sobre un inmueble propio o ajeno, aval del Banco de la Provincia de Córdoba o Póliza de Seguro de Caución.

3.3. El acceso al control judicial de los actos administrativos dictados durante la ejecución de contratos administrativos. En el ámbito de la Provincia de Córdoba los actos administrativos que se dicten durante la ejecución de un contrato administrativo y que puedan lesionar derechos subjetivos del contratista o el interés legítimo de quien resultó excluido del mismo, deben ser impugnados administrativamente y una vez agotada la vía administrativa, deben ser llevados a la vía contencioso administrativa, conforme lo patrones estudiados en la Unidad 1 y 2.

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Unidad

4:

El

Administrativos

control que

Judicial

deben

ser

de

los

Actos

precedidos

de

Audiencia Pública o de otras formas de Participación Ciudadana. Tal como hemos visto hasta aquí, la intervención de los interesados tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial estuvo ligada a la detentación de un derecho subjetivo, interés legítimo, derecho de incidencia colectiva o interés difuso. Sin embargo, la vigencia de nuevos paradigmas y el avance del concepto de la democracia participativa han ido motivando en el derecho comparado la estructuración de diversos mecanismos que permiten la ingerencia del ciudadano en la toma de decisiones estatales. Entre dichas figuras se destacan el Lobby, los documentos de consultas, las audiencias públicas, el acceso a la información pública, entre otros. En seguimiento de esa tendencia mundial a la que hicimos referencia, en nuestro país se dictó hace unos años el Decreto 1172/0321 que -entre otros aspectos22- vino a regular lo relativo al derecho de acceso a la información pública y al régimen de audiencias públicas en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. Dicha norma, dispone en sus considerandos que dichos recaudos constituyen un “prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad”. A partir de ello, se impone la necesidad de analizar en esa unidad lo relativo a estos dos últimos mecanismos en virtud de su preponderancia cualitativa y cuantitativa en la actualidad.

4.1. Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas. La audiencia pública es un procedimiento administrativo que posibilita la participación de los ciudadanos y un mecanismo de consenso de la opinión pública. A partir de ello, cabe decir, que no

21

B.O. 4/12/2003.

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También regula lo relativo al régimen del lobby, la participación en la elaboración de normas generales, entre otros.

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consiste pura y exclusivamente de un cauce de gestión que permite mayor ingerencia de los ciudadanos en las decisiones que si no se trata de una exigencia jurídica. En el ámbito nacional, algunos marcos regulatorios de los servicios públicos como el del gas natural23 y la energía eléctrica24 prevén la obligatoriedad de la instrumentación de las audiencias públicas previo al dictado de algunos actos administrativos como aquellos que disponen la modificación tarifaria25. También, se ha dispuesto su implementación en el marco de la renegociación de los contratos dispuesta por la ley 25.651. A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20 autorizó al ERSEP a la convocatoria de audiencias públicas. En consonancia con ello dicho organismo mediante el Anexo “B” de la Resolución General Nº 326 previó el mecanismo de participación pública en cuestiones de naturaleza técnicoeconómicas, regulatorias o de control de los servicios públicos; de conflictos entre usuarios, prestadores y municipios o de cualquier otro asunto en el que, por su trascendencia social o complejidad, fuera necesario, oportuno o conveniente recabar la participación simultánea y contradictoria de los actores involucrados.-atribuyéndole un carácter consultivo y no vinculante destinado a garantizar transparencia y eficiencia en la toma de decisión. De ello, se deriva que las posiciones, opiniones, información y todos los elementos que se aporten de una manera válida durante el procedimiento deberán ser tomados en consideración y valorados por la autoridad regulatoria.

El Procedimiento. El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios de juridicidad, informalismo, participación, oralidad, instrucción e impulso de oficio, gratuidad, y economía procesal. La decisión que disponga la convocatoria a audiencia pública deberá ser notificada a los sujetos que puedan resultar alcanzados por la decisión que se adopte y deberá dársele la difusión y publicidad adecuada. Este último aspecto es de suma importancia a los fines de lograr la concurrencia de la mayor cantidad de interesados posibles. En consonancia con ese objetivo, el Art. 7º del aludido cuerpo normativo dispone que “la convocatoria deberá darse a conocer mediante la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de la resolución que así lo disponga”, y que la misma deberá ser difundida, por al menos tres días sucesivos con una antelación no menor a veinte días hábiles de la fecha de la audiencia, mediante 23

Ley 24.076.

24

Ley 24.065.

25

GORDILLO, A., op. cit. pág. VI, 21.

26

28/8/2001.

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aviso en por lo menos un diario de circulación provincial y además, en su caso, en otro de alcance en el lugar de celebración de la audiencia. También podrá disponerse la difusión adicional a través de medios de comunicación radial, televisiva o electrónica.” En dicho avisos deberá especificarse claramente a) La relación sucinta del objeto de la audiencia; b) la indicación precisa del lugar en donde puede recabarse mayor información y obtenerse copia y vista de las presentaciones y demás documentación pertinente; c) el plazo para la presentación de la solicitud de participación de los interesados, pretensiones y prueba; d) lugar y fecha de celebración de las audiencias; e) breve explicación del procedimiento y f) toda otra información que la autoridad pública estime pertinente.

Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite derecho subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los interesados deben inscribirse con un plazo de anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo acreditar en esa instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones, adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en que hubiera de valerse. Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver acerca del derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser recurrida de acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá intervenir en la calidad de oyente y formular preguntas. Una vez abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la resolución y del aviso de convocatoria. Seguidamente, se nominará los participantes admitidos y acreditados y en el orden de su inscripción en el registro de participantes, se dará lectura a las pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará la prueba acompañada y se hará constar la ofrecida por los interesados. A partir de entonces, comienza la etapa del debate en donde se concederá la palabra en forma sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique, fundamente o amplíe su presentación original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y dispondrá su producción inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará a un cuarto intermedio. Una vez receptada e incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan conclusiones. Acto seguido, se dará por

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clausurada la audiencia pública y pasará el asunto a resolución del Directorio que deberá expedirse dentro del plazo de treinta días hábiles. La resolución que se dicte será publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba y difundida del modo indicado en el Artículo 7°, con el propósito de darle una adecuada difusión también será notificada personalmente o por cédula a los participantes. Tal como lo hemos expuesto en unidad anterior la resolución que se adopte causa estado y agota la vía administrativa sin necesidad de recurso administrativo alguno, pudiendo ser revisado judicialmente por el fuero contencioso administrativa dentro de los treinta días hábiles judiciales.

4.2. La participación social en la preparación de las decisiones públicas y la prevención y combate de la corrupción. Como corolario de lo afirmado en el punto anterior, la audiencia pública así como los demás mecanismos de participación previstos, permiten en la práctica el control de los ciudadanos del desenvolvimiento de los funcionarios públicos dentro de los márgenes de la ética pública. A diferencia de lo que acontecía en otros tiempos en donde las cuestiones gubernamentales se discutían en el mayor de los secretos, en la actualidad la presencia del ciudadano permite la fiscalización de las decisiones públicas y el conocimiento de las decisiones estatales evitando, de ese modo, el oscurantismo estatal y posibilitando el control de la corrupción estatal.

4.3. El debido proceso y la participación de los interesados en las audiencias públicas. De acuerdo a lo analizado hasta aquí, el cumplimiento de la realización de la audiencia pública en los casos en que está prevista su implementación con carácter obligatorio se erige en cauce que permite el resguardo de la garantía del debido proceso (Art. 18 CN).

4.4. Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto administrativo y en su control. El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia pública antes de tomar una decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo en aquellos

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casos en que ha sido prevista como obligatoria por encontrarse viciada el acto administrativo el elemento procedimiento. A los fines de ilustrar esta temática, traemos a colación lo sentenciado por la Corte Nacional en la causa “Adidas”27. En tal caso, la actora y otras empresas del rubro del calzado promovieron una acción de amparo en contra del Estado Nacional, solicitando la nulidad de una resolución del Ministerio de Economía por medio de la cual se dispuso la salvaguardia a la importación de calzados provenientes de terceros países del MERCOSUR, basándose en que la normativa vigente a los fines de tal prórroga requería, previamente, la realización de una investigación entre las partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las audiencias públicas respectivas. El Tribunal -remitiendo al dictamen de la Procuradora- confirmó lo decidido en las anteriores instancias, en cuanto habían hecho lugar al amparo por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, por la omisión del procedimiento de audiencia pública. Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo”28 en donde se impugnaba por vía de amparo una resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la nulidad de tal acto administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia pública. En tal sentido, señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez, en la elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente ilegal, lo que habilita la procedencia de la acción de amparo. Además, debe tenerse en cuenta que si la autoridad administrativa al dictar la decisión no analiza las observaciones realizadas en el ámbito de la audiencia pública, el acto administrativo portará un vicio en la motivación que determinará su nulidad absoluta e insanable.

4.5. El derecho de acceso a la información pública. Régimen nacional y provincial. Legitimación. Limitaciones.29 El acceso a la información pública constituye un derecho humano fundamental, reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados y supranacionales por el cual se permite a toda persona acceder a datos, registros, expedientes y a cualquier tipo de información que se encuentre en poder de autoridades públicas o privadas que lleven adelante cometidos públicos. 27

Fallos, 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002)

28

Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, (2006) Disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni. 29

Sobre el tema puede verse: BUTELER, Alfonso, “Algunos lineamientos del derecho de acceso a la información pública”, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo, 25/07/2008, pág. 4 y ss.

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De esta manera, este derecho se erige dentro del Estado de Derecho en un cauce de participación ciudadana, por cuyo conducto se procura fomentar la transparencia de la actividad estatal y el control del ejercicio del poder público y de la corrupción. Cabe destacar, que este derecho, posee un antiguo antecedente en el derecho comparado que se remonta a la Real Ordenanza Sueca sobre la libertad de prensa del año 1766 y que a partir de entonces, se ha propagado por numerosos países conjuntamente con la democracia entre los que se destacan España (Art. 105 Inc. b de la Constitución)30, Estados Unidos (Freedom of Information

Act de 1966), Francia (Ley del 17 de junio de 1978), Italia (Ley del 7 de agosto de 1990) y la Unión Europea (Art. 42 de la Carta de Derechos Fundamentales)31 El dictado del Decreto 1172/0332 vino a cubrir un vacío legislativo en la materia al regular lo relativo al acceso a la información pública en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. A pesar de la existencia de esa plataforma normativa, en nuestro país, esta novel herramienta todavía no ha calado hondo en los operadores jurídicos del derecho público. Por un lado, los ciudadanos desconocen las bondades de este mecanismo y por el otro, cuando la información es requerida al Estado o a los particulares estos son renuentes a permitir el conocimiento de su actividad. A partir de ello, en el presente apartado procuraremos analizar lo concerniente a la situación actual derecho de acceso a la información pública con el objeto de establecer sus lineamientos principales en el sistema argentino y de dejar planteados algunos interrogantes actuales sobre dicha temática.

Fundamento constitucional. El derecho al acceso a la información pública tiene fundamento constitucional tanto en las cláusulas de la Carta Magna como en los instrumentos internacionales incorporados a la Ley Fundamental por la vía del Art. 75 Inc. 22, luego de la reforma de 1994. Entre los primeros, cabe destacar, el Art. 1 en cuanto establece el sistema republicano de gobierno e impone la publicidad de los actos públicos y el Art. 33, en tanto esta última disposición constitucional “proporciona fundamento suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los

30

Esa cláusula constitucional establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo que ello atentare contra la seguridad del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas. 31

Cfr. SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pag. 454.

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actos de gobierno dado que, esa norma, reconoce los derechos que emanan de la soberanía del pueblo”33 El Art. 38 de la C.N., por su parte, brinda apoyatura constitucional en lo relativo a los partidos políticos al exigir que se garantice a los mismos el acceso a la información pública. A su vez, el Art. 41 luego de consagrar los derechos relativos al medioambiente obliga a las autoridades a proteger el mismo y a la información de carácter ambiental y el Art. 42, por otro lado, establece el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a una información adecuada y veraz. En lo que hace a los instrumentos internacionales que detentan jerarquía constitucional, reconocen el derecho de acceso a la información pública la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 13.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 19) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19 Inc. 2), al establecer que todo individuo tiene derecho a recibir información y difundirla por cualquier medio. Valga destacar, por último, el carácter operativo de este derecho, independientemente de las previsiones normativas que existan sobre la posibilidad de conocer la información pública a nivel nacional, provincial o municipal.

Objeto de acceso. El universo de la información pública se halla compuesto por toda aquella que pueda ser comunicable34; es decir comprende todos los expedientes, archivos, registros, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de autoridades públicas o privadas que realizan un cometido público o que reciben un subsidio estatal en los términos del Decreto 1172/0335. El acceso a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos administrativos, la normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las autoridades públicas y la que se halla en manos privadas, con las salvedades a que haremos referencia más adelante.

Principios que rigen el acceso a la información pública. La esencia adjetiva e instrumental del pedido de acceso a la información pública, torna aplicables algunos principios propios del

33

Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2ª Ed. act. y ampl., pág. 22/3 34

Cfr. CARRANZA TORRES, Luis y PALAZZI, Pablo I., “Derecho de acceso a la información pública y derecho de acceso a la información privada (habeas data): semejanzas y diferencias”, J.A. 2003-IV, pág. 68. 35

Cfr. BASTERRA, M., op. cit, pag. 411/412.

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procedimiento administrativo general que resultan insoslayables para el correcto desenvolvimiento de este cauce específico. Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter restrictivo: “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté bajo el control del Estado Nacional”. Además de ser congruente, la información que se brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre limitada por norma expresa, tal como lo ordena el Art. 4 del Decreto 1172/03. Sin embargo, debe tenerse presente que si la información está parcialmente limitada y el otorgamiento de la que se puede brindar induce a confusión, no se entiende o pierde sentido puede ser limitada en su totalidad por la autoridad estatal. A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles o contribuciones, ni tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la información. En tal sentido, el Art. 9 de Decreto 1172/03 prescribe que el acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción pero si pretende sacar copias estas son a costa del solicitante así como todo otro tipo de soporte; La información que se brinda debe ser verdadera y auténtica36, siendo responsable de ello el funcionario que se encuentra obligado a brindarla. Contribuye a cumplir con este principio el hecho de que se permita el acceso a los documentos en sus formatos originales.

La titularidad del derecho informativo. Debe brindarse la información a cualquier persona que la solicite sin limitación y por eso este principio tiene íntima relación con el que se ha enunciado al inicio de este punto. El derecho a acceder a la información pública debe ser extendido a todos los ciudadanos37 e incluso a los sucesores universales de personas fallecidas38 por tratarse de un derecho de titularidad universal39, criterio que ha sido seguido por los ordenamientos de Estados

36

Cfr. Art. 4º Decreto 1172/03.

37

MENDEZ, Luis M., y PALAZZI, Pablo A., “Un caso de derecho de acceso a la información pública”, E.D., 180:426. 38

En este sentido, el art. 24 de la Ley 18.381 (D.O. Nº 27.607 del 7/11/08) establece que la acción de acceso a la información podrá ser ejercida por el sujeto interesado o sus representantes y en caso de personas fallecidas, por sus sucesores universales, en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por medio de apoderado. 39

Cfr. GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de derecho

administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed. pág. 265.

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Unidos, Francia, Canadá, Brasil y Colombia40 sin poder exigirse ni siquiera, la justificación de las razón que lleva al interesado a pedirla. Esta solución, afortunadamente ha sido plasmada en el Decreto 1172/03 en su Artículo 6º al establecer que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”. Tal circunstancia y la amplitud con que ha sido formulado este derecho, permite sostener que los extranjeros también detentan el derecho para requerir la información pública 41, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 20 C.N. en cuanto establece que gozan de los mismos derechos que los ciudadanos argentinos42.

Legitimación. Ahora bien, del hecho de que una persona sea titular del derecho informativo no puede derivarse sin más, la circunstancia de que posea siempre y en todos los casos legitimación activa para requerirla ya que ello dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de los derechos que pueda comprometer la misma. Pues, por ejemplo, no podrá solicitarse el acceso a un expediente administrativo en donde se está tramitando un sumario administrativo a un tercero pues se estaría afectado su derecho a la intimidad. Ello revela que si bien la legitimación es amplia habrá que adecuar esa regla a cada caso particular. La cuestión relativa a la legitimación activa en materia de información pública implica un cambio en la concepción tradicional del derecho administrativo nacional y local que sólo tutelaba la situación jurídica subjetiva de aquellas personas que detentaban un derecho subjetivo, un interés legitimo o un derecho de incidencia colectiva, relevando a la figura del interés simple a una simple denuncia a la administración. En materia de acceso a la información pública, en cambio, cualquier persona –aún la que es titular de un interés simple- se encuentra habilitada para requerirla y en caso de que sea denegada o brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y judiciales previstos al efecto en el ordenamiento jurídico. En lo hace a la legitimación pasiva, entre los sujetos obligados a proporcionar la información se encuentran todas las administraciones públicas centralizadas, descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades estatales, universidades nacionales, 40

Cfr. DIAZ CAFFERATA, Santiago, “El derecho de acceso a la información pública: situación actual, y propuestas para una ley”, Tesina presentada para acceder al título de Magíster en la Universidad Austral, 2007, Inédita. 41

En este sentido, el art. 3 de la Ley 18.381 (D.O. Nº 27.607 del 7/11/08)

42

Cfr. ZARINI, Helio J., Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, 2ª Ed. act. y ampl., pág. 545/6.

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personas públicas no estatales en lo que hace al cometido público delegado, e incluso empresas privadas que tengan a su cargo cometidos públicos como los concesionarios de servicios públicos. A esta nómina, el Decreto 1172/03 agrega las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público Se ha señalado, desde la doctrina, que la reglamentación nacional no rige para las Universidades Nacionales en virtud de su carácter autónomo establecido por el Art. 75 Inc. 19 de la CN y por la Ley de Educación Superior (Nº 24.521)43. Cabe apuntar, que discrepamos con esa opinión en tanto entendemos que el carácter autonómico no redime a las Universidades Nacionales de brindar la información a los ciudadanos que la requieran en tanto integran la organización del Poder Ejecutivo Nacional. Además, más allá de esa disquisición el carácter operativo del derecho fundamental comprometido obliga a permitir su acceso.

Limitaciones. Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto sino que puede ser reglamentado y limitado por el legislador siempre que sea respetado el valladar de la inalterabilidad y razonabilidad impuesto por el Art. 28 de la C.N. Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de carácter excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad competente 44,

declaradas

expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar debidamente fundadas 45, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo46, de modo tal que permitan alcanzar el principio de trasparencia47.

43

BRUNO DOS SANTOS, Marcelo A., FERNÁNDEZ LAMELA, Pablo M., y LOPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, “La participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad institucional. Comentarios al Decreto 1.172/03”, Revista RAP, 2004, esp. acápite II 44

El art. 13 del Decreto 1172/03 establece que “La denegatoria debe ser dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General” 45

Cfr. BRUNO DOS SANTOS, M. op. loc. cit.

46

GAMERO CASADO, E. op. cit. pág. 265; GELLI, M., op. cit., pág. 23; LAVALLE COBO, Dolores, “Un nuevo avance jurisprudencial en el derecho de acceso a la información pública”, L.L., 2005-D, 847, esp. pág. 849. 47

Cfr. SÁNCHEZ MORON, M, op. cit. pag.454.

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Además, resulta aconsejable que en aquellas hipótesis en que se disponga expresamente la reserva o limitación de una información se lo haga por tiempo determinado y razonable, aspecto en que desafortunadamente ha guardado silencio el Decreto 1172/03. Ingresando a las limitaciones concretas, debe decirse que n razón del interés público puede restringirse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer: a) La seguridad o la defensa nacional48; b) El secreto de Estado; c) La investigación de delitos o la salud pública49; d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración50; e) La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales51 f)

La política exterior52.

g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación. h) Los actos políticos53; i)

El desenvolvimiento del sistema bancario.

j)

Los mecanismos de control público.

En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento tenga la potencialidad para comprometer: a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial; b) El derecho a la intimidad; c) La confidencialidad de un dato54; d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona55. En esta última hipótesis puede impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y cuando el que lo solicite no sea el titular de los mismos.

48

BASTERRA, M., op. cit., pag. 371.

49

Idem, pag. 172.

50

Cfr. Art 16 Inc. f) Decreto 1172/03.

51

LAVALLE COBO, D., op. cit. pag. 851.

52

Cfr. Art 16 Inc. a) Decreto 1172/03.

53

SÁNCHEZ MORON, M., op. cit. pag.458.

54

En este caso no se podrá acceder a aquella información que se encuentre en un registro pero que por vía de habeas data ha sido sustraído de su conocimiento genera. Sobre el punto vid. BASTERRA, Marcela, “El habeas data” en AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Manili, Pablo L., coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, pago. 151. 55

Crf. Art. 16 Inc. j) Decreto 1172/03.

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En definitiva, tanto en las limitaciones que obedecen al resguardo del interés público como las que protegen al interés privado, nos encontramos frente a la colisión de derechos que en caso de ser necesario deberá ser ponderado por el juez a los fines de dilucidar qué interés debe prevalecer en el caso concreto. En el primer supuesto, se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el interés público comprometido en la limitación o reserva de la información. Aquí, parece apropiado inclinar la balanza en caso de duda a favor del particular y por consiguiente permitirle el acceso a la información que solicita. En cambio, consideramos cuando el acceso a la información sea potencialmente capaz de violentar derechos de particulares como la intimidad, la salud, la vida, entre otros, la balanza debe inclinarse en contra del acceso a la información.

Mecanismos de tutela. Para que el derecho al acceso a la información pública adquiera eficacia resulta preciso que se instrumenten los mecanismos administrativos y jurisdiccionales que permitan hacer exigible ese derecho. En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la información sea denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549, esto es el amparo por mora. Esa indicación normativa, en principio, desplaza a la acción de amparo como mecanismo de tutela del derecho a la información pública en tanto la vía expedita prevista en el Art. 43 de la CN queda excluida por la existencia de una vía judicial más idónea. Sin embargo, en nuestra opinión, la solución establecida en la legislación nacional resulta incorrecta, dado que consideramos que es el amparo constitucional la vía correcta y útil para lograr el acceso a la información pública, en tanto existe una afectación de derechos constitucionales del más alto rango del interesado, tal como lo ha entendido la jurisprudencia federal56. Además, debe repararse en apoyatura de la solución que propiciamos, en que el objeto del amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que se expida o de curso a las actuaciones administrativas57, es decir una obligación de hacer, con lo cual la orden

56

Cam. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala III, 27/05/2005, “Centro de Implementación de Políticas Públicas E. y C. y otro c/ Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación”; Ídem, 17/12/97, “Tiscornia Sofía y otro c/ E.N. (M. del Interior) y otro s/ amparo ley 16.986”. 57

Cfr.IVANEGA, Miriam M., “El amparo por mora”, en A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pago. 93.

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de brindar la información que se requiere al Poder Judicial constituye una obligación de dar para lo cual ese mecanismo resulta inapropiado para encausar ese tipo de pretensiones. Además, debe tenerse en cuenta, que el amparo por mora tampoco ofrece respuestas en aquellos casos en que la información es expresamente denegada. Sobre el punto, también se ha pronunciado la doctrina señalando que ante la denegación del acceso a la vista de un expediente administrativo el mecanismo del amparo por mora resulta inapropiado y que la vía correspondiente para obtener el acceso es el amparo genérico58. Ante la falta de claridad en tal aspecto, resulta ilustrativo indagar acerca de los mecanismos diseñados a tal efecto en derecho comparado. Así, en España, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/1992) tiene normado que en caso de que se deniegue la autorización para acceder a un expediente debe interponerse un recurso en sede administrativa y acudir a la vía contencioso administrativa. En otros países como Francia (La Comisión d´ accés aux documents administratifs) o en Reino Unido (Information

Comisions) se han creado órganos o autoridades independientes para resolver de manera ágil las reclamaciones planteadas en este tipo de asuntos. En Italia, en cambio, se ha creado un proceso judicial rápido y abreviado para atender los asuntos en donde se halla comprometido tal derecho59.

LEGISLACIÓN PROVINCIAL En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en manos de las autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en el Art. 1º. Por vía del Art. 3º, se establecen las limitaciones al derecho de acceso que no varían de las que hemos enunciado previamente a cuyas consideraciones remitimos en honor a la brevedad. Es singular la solución que prevé el ordenamiento provincial para los casos de silencio o de denegatoria del derecho de acceso a la información pública. Para el primer supuesto, esto es, si se considera que existe negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo por mora de la Administración que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa en la capital o ante las Cámaras civiles en el interior de la provincia. Sobre el punto, cabe tener en cuenta que la Ley Provincial que regula el amparo por mora exige como recaudo de legitimación para su procedencia la detectación de un derecho subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el ciudadano no puede acreditar esa situación jurídica subjetiva. Sin embargo, dicha circunstancia no puede obstar a su procedencia. 58

GORDILLO, A., op. cit. pág. XIII-25.

59

Cfr. SÁNCHEZ MORON, M., op. cit. pág. 461.

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En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea que invoque una limitación prevista en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente el ciudadano deberá iniciar una acción de amparo. En este caso, no deberá concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales ordinarios por ser éstos los competentes para entender en las acciones de amparo. Como recaudo formal, el Art. 9 dispone que la “denegatoria de la información debe ser dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General, en forma fundada explicitando la norma que ampara la negativa”.

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Unidad 5: Derecho Procesal Constitucional 5.1. Evolución. Si bien el derecho procesal constitucional forma parte del derecho constitucional, desde la década del ochenta ha experimentado una gran ampliación y desarrollo que ha dotado a esa disciplina de principios propios. La causa de esa expansión proviene de la creación en Europa de tribunales especializados en materia constitucional y el fuerte crecimiento que han experimentado en los últimos años los procesos

constitucionales,

tales

como

el

amparo,

el

habeas

data

o

la

acción

de

inconstitucionalidad en Latinoamérica.

5.2. Contenido. Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional integrada, a su vez, por dos elementos claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales1.

5.3. La jurisdicción constitucional. La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 en los EEUU el juez John Marshall en el renombrado caso “Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del control de constitucionalidad atribuyendo esa delicada tarea del Poder Judicial. A partir de ello y según se argumentó en ese precedente, atento que la Constitución se encuentra en la cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben declararlo los jueces. El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de la CN que establece que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera

1

SAGUES, Néstor P., Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 2002, 4ª Ed. act. y Ampl. T I., pág. 8.

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disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.” El control por vía de acción se ha desarrollado con distintas variantes en el derecho comparado; particularidades que van de la mano del diseño de la organización del poder judicial o político, según corresponda. Así, en algunos países el control de constitucionalidad se encuentra concentrado en una autoridad jurisdiccional especializada, sea a cargo de un Tribunal Constitucional como ocurre en Alemania2, de un Consejo Constitucional como en Francia o en una autoridad extrapoder como acontece en España que halla su base en el sistema austriaco3. En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto, el escrutinio de la adecuación con la Ley Fundamental se encuentra en cabeza de todos los jueces. Dentro de ese modelo, incluso, puede haber variantes que recaen sobre todo en los alcances que cabe atribuirle a las decisiones de los magistrados. Así, por ejemplo, en E.E.U.U. la magistratura constitucional está a cargo de jueces comunes y rige el stare decisis por medio del cual la regla del precedente obliga4. En Argentina, en cambio, los magistrados no se encuentran vinculados por lo decidido por otros tribunales5, dejando a salvo la obligación moral del seguir los lineamientos establecidos por las sentencias que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por último, debe tenerse presente que en otros ámbitos comparados6 o provinciales7, concurren características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o paralelo8. El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces. 2

Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio C., Sistema político y constitucional de Alemania, Santiago de Compostela, Tórculo, 2003, 1ª Ed., pág. 101 y ss. 3

Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1998, pág. 201. 4

VANOSSI, Jorge R., “Introducción a los sistemas de control de la constitucionalidad”, L.L. 1980-A, 971.

5

Cabe destacar que conforme lo preceptuado por el Art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo sentenciado mediante un fallo plenario resulta obligatorio tanto para los jueces inferiores como para la propia Cámara de Apelaciones. 6

Vg. Perú.

7

Córdoba, por ejemplo.

8

Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, L.L. 1998E, 1175.

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Debe tenerse presente, que ante la ausencia de regulación constitucional, el sistema de control de constitucionalidad argentino tiene un origen pretoriano en los fallos de la C.S.J.N. que a su vez, siguió en esta materia los lineamientos de su par estadounidense. En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto es necesaria la presencia de una controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal se requiere una “causa” o “caso” entre partes legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en presencia de una cuestión política no justiciable.

La jurisdicción constitucional en Córdoba TSJ

Cámara Contencioso Administrativo

CONT. ADM.

TSJ

TSJ

Cámara Civil

Cámara Laboral

Juzgado Civil y Comercial

Juzgado de Conciliación

CIVIL Y COMERCIAL

LABORAL

La jurisdicción constitucional a nivel federal CSJN

Cámara Federal

JUZGADO FEDERAL

El control de constitucionalidad formal. A estos fines debemos, primero que todo, recordar que la declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o no de una norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada. En ese sentido, el juez al aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el análisis de si una norma es constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y su contexto.

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En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales de la norma a aplicar prescinde de ese contexto fáctico y se realiza ex ante de reparar en su contenido. Y ello responde a una razón muy simple y no siempre advertida por los operadores del derecho; para predicar si una norma respeta o no la Constitución debemos primero que todo analizar si la norma tiene todos los requisitos para tener dicha entidad. Ello quiere decir que el juez tiene que enfrentar la norma con la Ley Fundamental Constitución para detectar si se han seguido los pasos constitucionales para que podamos decir que la misma tiene esa entidad. Entonces, habrá que verificar, si se trata de una ley, si se ha cumplido con su trámite parlamentario, si estamos ante un decreto de necesidad y urgencia, si se han verificado los extremos exigidos por la Constitución para el uso de este excepcional instituto. Así las cosas, la declaración de inconstitucionalidad formal será el resultado de un análisis jurídico basado en la comprobación de si se han respetado, o no, las normas que dan legitimidad formal a la ley o reglamento o acto individual en cuestión9. Este mecanismo de control, pone de manifiesto el carácter normativo de la Constitución sobre todo a través de la consagración de restricciones y exigencias formales y materiales a las demás fuentes de derecho. De esta manera, se evidencia también que este tipo de inconstitucionalidad es anterior y excluye a la sustancial. Esto es así por para saber si una norma es razonable, si adecua a sus fines, si respeta normas de jerarquía superior, deber poseer una entidad normativa. Otra diferencia que a priori se trasluce como la más importante es la que tiene que ver con los efectos que traen aparejado estos tipos de pronunciamientos. Como es sabido, en nuestro sistema, la declaración de inconstitucionalidad, por regla, tiene efectos para el caso concreto. Ahora bien, detectada la inconstitucionalidad formal de un norma ¿Cómo sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener la obligatoriedad de esa norma? Desde el plano jurisprudencial, cabe destacar algunos pronunciamientos. En la causa “Nobleza Piccardo c. Estado Nacional-DGI”10 la Corte hizo lugar a una demanda de repetición de impuestos que habían sido abonados en vigencia de una ley que después se comprobó que no había respetado las formalidades previstas por la constitución para su sanción. En este sentido, el Alto Tribunal manifestó que “es indudable entonces que ha mediado una manifiesta inobservancia de

los aludidos requisitos mínimos e indispensables para la creación de una ley”.

9

BIANCHI, Alberto B. Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, Abaco, 2º ed. 2002.

10

Fallos 321:3487 (1998)

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Esta posición se puso nuevamente de manifiesto con el resonante caso “Fayt” 11 donde, como es sabido, se declaro la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución debido a que la misma no estaba habilitada por la ley que declaraba la reforma. Por último, más recientemente in re “San Luis” la Corte arrancó de raíz el Decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional que deponía la pesificación de las deudas del sistema financiero. Se trataba de un reglamento delegado que fue dictado en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso Nacional al P.E.N. en virtud de la ley de emergencia Nº 25.561. Según el voto de la mayoría ese decreto había excedido el ejercicio de facultades delegadas y por lo tanto debía se reputado inconstitucional. En este camino y ante los pronunciamientos analizados cabe indagarse ¿Cuál es el valor, en la actualidad, de la jurisprudencia en los casos de inconstitucionalidad formal? ¿Cuál es su jerarquía frente a las demás fuentes del derecho? ¿Cómo se vislumbran estos pronunciamientos a la luz de lo establecido en el Artículo 31 de la C.N.? Se vislumbra, ante esta problemática, la complejidad de nuestro sistema jurídico, sobre todo en lo que hace al sistema de control de constitucionalidad. La inconstitucionalidad de oficio12. Hace unos años, a través de un nuevo fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha modificado su postura en materia de control de constitucionalidad. Desde ya, adelantamos nuestra adhesión a la doctrina que sustenta el Máximo Tribunal del país, por las razones que destacaremos, brevemente a continuación. Es que ahora, a partir de lo decidido in re “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la mayoría de nuestro Tribunal cimero admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa” o “caso”, declaren de oficio la inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio por las partes. Desde luego, dicho pronunciamiento trae aparejado un giro trascendente en materia de control del constitucionalidad, cambiando, de manera definitiva, la jurisprudencia que traía desde el renombrado caso “Ganadera los Lagos” (Fallos, 190:142) de 1941, en donde, como se sabe, se estableció el patrón de que sólo procedía la declaración de inconstitucionalidad de una norma, si había mediado pedido de parte. En efecto, sobre el tema de análisis y con algunas variantes el Tribunal mantuvo su postura durante más de 60 años sosteniendo, que para que un tribunal pueda declarar inconstitucional 11

Fallos 322-1616 (1999)

12

Versión ampliada de la pública en BUTELER, Alfonso, “La inconstitucionalidad de oficio”, Comercio y Justicia, 16 de septiembre de 2004.

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una norma debía mediar pedido de parte. En esta etapa, la Corte se valió de diferentes argumentos para abrazar esa postura. Entre ellos los más importantes fueron: 1) La declaración a instancia de parte se hace necesaria para mantener el equilibrio entre los tres poderes. 2) La declaración de oficio afecta el derecho de defensa en juicio de las partes. El referido derecho, se encontraría comprometido si se declara inconstitucional una norma sin que sean escuchadas las partes y debido a que el juez estaría decidiendo cuestiones ajenas a la litis. 3) La presunción de legitimidad con que están investidos los actos administrativos y demás actos estatales.

Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los Ministros Fayt y Belluscio comienza a avizorarse, de manera más ostensible, la posibilidad de admitir la inconstitucionalidad de oficio. Esa visión de ambos magistrados, se puso en evidencia en su voto minoritario in re “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario” (Fallos, 306:303) de 1984, donde con fundamento en el adagio iura novit curia y el deber de los magistrados de mantener la supremacía constitucional, convalidaron la declaración de inconstitucionalidad de oficio que había efectuado el juez de grado de la causa, a los fines de arrogarse competencia por sobre la jurisdicción castrense. Años más tarde, a esa minoría se suma en 1998 el Ministro Boggiano en su disidencia in re “Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) donde señalo que “ la declaración de

inconstitucionalidad sin que medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de esencia de aquel, una de cuyas funciones especificas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivos y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución (Art. 31)” El paso siguiente para llegar a la doctrina actual de la Corte se pone de resalto en la causa “Mills de Pereyra” (Fallos, 324:3219) de diciembre de 2001, en donde, la actora y otros jueces correntinos reclamaban el ajuste en su remuneración afectado por la inflación. Para resolver a favor de los peticionantes, el juez de oficio, declaro inconstitucionales algunas disposiciones de la ley de convertibilidad y de una ley provincial. A partir de ese fallo, se suman a la postura de la citada minoría, los ministros López y Bossert fundando su voto conjunto en que la declaración efectuada no afecta el derecho de defensa. También en la misma causa, va a adherir a esa postura, pero reforzando los argumentos para fundar la procedencia del control de constitucionalidad de oficio el Ministro Vázquez.

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En cambio, acudiendo en general, a los mismos argumentos utilizados a partir de lo decidido en “Los Lagos”, los jueces Moline O´ Connor, Petracchi y Nazareno no admitieron la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio. En la actualidad, y con la nueva integración del Tribunal, impulsada por el Presidente Kirchner, aquella minoría toma fuerza y pasa a ser mayoría en virtud de la adhesión de los Ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco, admitiendo, en consecuencia, la posibilidad de que los jueces declaren la inconstitucionalidad de la normativa independientemente de que las partes del pleito lo hayan o no planteado. Es decir, la Corte, para resolver el caso comentado, hace ahora suyos los argumentos de los votos minoritarios de fallos anteriores. Así, se advierte claramente, del voto conjunto de Fayt y Belluscio en “Juzgado de Instrucción” toma el siguiente argumento: 

La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho y los jueces deben suplir el derecho (iura novit curia) a los fines de mantener vigente la supremacía constitucional.



Y de los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez en la causa “Mills de Pereyra” toma los siguientes argumentos:



No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación del principio de equilibrio entre los tres poderes a favor del Poder Judicial. Ello en virtud de que

dicha afectación también

se

configuraría

cuando los jueces

declaran

la

inconstitucionalidad de una ley o decreto cuando las partes lo han pedido expresamente. 

La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae cuando dicha actividad se contrapone a derechos constitucionales, lo que permite el control de oficio.



No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes ya que de admitirse ese argumento la afectación de tal derecho se verificaría, también, cuando el juez resuelve una causa aplicando una norma diferente a la invocada por las partes, por más que no medie declaración de inconstitucionalidad.

5.3.1 Los distintos sistemas de control de constitucionalidad. En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de control de constitucionalidad entre los que cabe destacar a los siguientes: a) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones políticas.

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b) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el sistema imperante en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba. c) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro sistema federal. d) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal. e) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga lugar el control. f)

Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto para que se pueda realizar el control.

g) De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado directamente por los jueces. h) Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes. i)

Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo sólo tiene efectos para el caso concreto.

j)

Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que se enjuicia.

k) Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.

5.3.2. El sistema de control de constitucionalidad argentino Como dijimos con anterioridad a nivel federal, en nuestro país el control de constitucionalidad tuvo origen en la jurisprudencia del Corte Suprema Nacional que siguió, en este punto, a su par estadounidense. Entre sus particularidades debe quedar en claro que es difuso y judicial, en tanto le corresponde a todos los jueces; es concreto, ya que necesita la existencia de un “caso”, es decir de un conflicto entre partes; sólo tiene efecto entre las partes y conforme lo hemos visto puede ser de ejercido de oficio por los magistrados. Por su parte, como vimos, el sistema de la Provincia de Córdoba concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.

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UNIDAD 6: La Acción de Amparo. Introducción: los orígenes del amparo. La acción de amparo tiene su génesis en el derecho comparado y en especialmente en México en 184113, país de donde surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para la defensa de derechos supremos14 de los ciudadanos protegidos por la Ley Fundamental. Su eficacia protectora y su fuerza expansiva provocaron a posteriori la propagación de este medio de tutela por varios países de Latinoamérica15. En la República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía ha tenido un origen de neto corte jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los pedidos formulados por los particulares quienes veían avasallados sus derechos constitucionales por parte de las personas públicas o privadas. Sin embargo, frente a la falta de respaldo legal y constitucional expreso la Corte Suprema de Justicia de la Nación desconoció sistemáticamente al amparo como mecanismo de protección de derechos fundamentales hasta diciembre de 1957, como lo veremos en el punto siguiente. Esa postura del Alto Tribunal explicitada en sus sentencias encontraba apoyatura en dos principios básicos: En primer lugar, en que el habeas corpus -que hallaba sustento normativo en el Art. 18 de la C.N.-, sólo tenía por objeto la protección de la libertad física contra la detención ilegal o arbitraria y en segundo lugar, que fuera de dicho remedio no existía en el ámbito federal otra herramienta procesal que ampare el ejercicio de los demás derechos constitucionales 16. El primer precedente de estas características lo resolvió el Alto Tribunal en 1899 en la causa “Bochar”17 al rechazar el planteo mediante el cual se cuestionaba el alojamiento de indígenas en establecimientos del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, respecto de los cuales el

13

Cfr. MANILI, Pablo Luis, “Introducción al derecho procesal constitucional”, AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, 1ª Ed., pág. 25. 14

Tal como lo destaca Augusto Morello, en México promediando los años 1950 “un detenido era arrastrado por las calles de la ciudad de México por algunos esbirros que lo llevaban a la cárcel. Al escuchar voces que venían desde lo alto la víctima levantó la vista y vio en un balcón que conversaba con el dueño de casa un magistrado del Poder Judicial. sólo atinó a pronunciar una palabra clave y definitoria: ampárame” (“El amparo. Garantía fuerte. Hacia una interpretación funcional”, Supl. Der. Constitucional, L.L., 28/10/07, pág. 15 y ss) 15

Entres esos países puede enumerarse a Uruguay, Costa Rica, Brasil, Perú, Paraguay, Colombia, Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela, Guatemala, Nicaragua, El Salvador, Panamá, entre otros. 16

Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V., Acción de amparo, Estudio comparado con el juicio de amparo en México y el mandato de seguridad del Brasil, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 13. 17

Fallos, 81:246, “Bochar” (1899).

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defensor de menores había celebrado un contrato de locación de servicios, criterio que siguió luego en fallos posteriores. La causa “San Miguel”18 constituye un importante mojón en la historia del amparo argentino, pues el contenido del voto minoritario de esa sentencia abre la puerta constitucional a dicho remedio. Frente a la decisión por medio de la cual se había dispuesto la clausura de un diario de propiedad del actor -al igual que acontecerá luego en “Siri” pero en circunstancias totalmente opuestas desde el punto de vista político19-, la Corte resolvió desestimar el planteo del accionante apoyándose para ello en el argumento según el cual, el amparo no existía en el sistema federal argentino y que el habeas corpus no permitía la protección de derechos distintos al de la libertad física. Sin embargo, la semilla del amparo la va a sembrar el juez Casares en el voto disidente emitido en esa causa al admitir la procedencia del planteo efectuado por el actor. A tal efecto, dicho magistrado fundamentó su posición en que “la realidad concreta de los derechos está

condicionada por la existencia de garantías efectivas para su ejercicio” razón por la cual, entendió que la vía escogida resultaba idónea para neutralizar los efectos de la decisión por la cual se afectaban los derechos de publicar y trabajar.

6.1. Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Como quedó evidenciado en el breve recorrido jurisprudencial realizado de manera introductoria, hasta fines del año 1957 la Corte Nacional había desconocido constitucionalmente al amparo, atento la inexistencia de una norma expresa que le diera fundamento en el ámbito federal20. Empero, los precedentes “Siri”21 y “Kot”22 marcan el camino inicial del amparo argentino, erigiéndolo como un medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los derechos constitucionales fundamentales –excepto la libertad ambulatoria que era protegida por el cauce

18

Fallos, 216:606 (1950)

19

Cfr. IBARLUCIA, Emilio A., “El nacimiento del amparo. El caso Siri y sus protagonistas”, Supl. Der. Constitucional, L.L., 28/10/07. 20

Cfr. BADENI, Gregorio, Reforma constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1994, pág. 232. 21

J.A., 1958-II-476, con nota de Roberto Repetto, Fallos, 239:459.

22

Fallos, 241:291.

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del habeas corpus- cuando éstos resultaban vulnerados o puestos en peligro por el actuar del propio Estado o de los particulares. En la primera de las causas citadas, el amparo fue promovido por un ex legislador que dirigía un diario en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires; acción que tenía por objeto cuestionar la clausura que se había dispuesto por el gobierno de la Revolución Libertadora sobre el medio periodístico del actor sin explicitarse fundamentación alguna, violando así su libertad de expresión. A partir de esos antecedentes fácticos, el actor recurrió a los tribunales para solicitar al Poder Judicial ordene la reapertura del aludido matutino. El planteo, fue denegado en primera y segunda instancia con fundamento en que su pretensión no encuadraba en la figura del habeas

corpus. La Corte con fundamento en el Art. 33 de la C.N.23, y pronunciándose acerca de la operatividad del capítulo inicial de la Carta Magna, produjo un golpe de timón jurisprudencial al señalar que bastaba la comprobación inmediata de la violación del derecho constitucional para que el mismo sea restablecido, sin que pudiera alegarse la inexistencia de una ley que reglamente la garantía del amparo, para agregar a continuación que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”. El año siguiente, al resolver la causa “Kot”, el Alto Tribunal extendió la garantía del amparo contra actos de particulares al considerar que la distinción del sujeto pasivo de la demanda “ no es

esencial a los fines de la protección constitucional”. En el caso, se trataba de una disputa salarial entre sujetos privados suscitado por la toma de la fábrica textil de propiedad del actor por sus trabajadores, con la consiguiente paralización de la actividad. A pesar de tratarse de un conflicto entre privados, el Máximo Tribunal al descular los recaudos que debía reunir la pretensión incoada estableció algunos de suma relevancia que se mantienen hasta la actualidad. En primer lugar, debe apuntarse que con esa sentencia nace la exigencia del carácter manifiesto del acto u omisión que se cuestiona por vía de amparo y la consiguiente limitación probatoria de este instituto. En segundo término, aquí la Corte sienta el criterio por el cual va a juzgar la vinculación del amparo con las otras vías de tutela; señalando a tal efecto que esa acción será procedente

23

Dicha norma constitucional garantiza los derechos implícitos señalando que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

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únicamente cuando la remisión de la cuestión objeto de debate a las vías ordinarias -sean éstas administrativas o judiciales- pudiera causar un daño grave e irreparable al interesado. A partir de éste punta pie jurisprudencial, el amparo se erigió en el curso procesal preponderante para que los ciudadanos pudieran lograr una inmediata protección de sus derechos constitucionales supremos, aún frente a la carencia de respaldo normativo explícito. Empero, a pesar del sentido amplio con el que fue concebido dicho medio de tutela en su origen, el cimero Tribunal ante la inmensa cantidad de amparos que comenzaron a promoverse por los ciudadanos por los más variados motivos, fue procurando restringir las posibilidades de acceso a esa herramienta. La mejor demostración de ello, es que hasta la sanción de la Ley de Amparo en 1966, había resuelto 130 casos de acciones de amparo haciendo lugar sólo a tres de ellas24.

6.2. Su posterior regulación legal A partir de la sanción en 1966 de la Ley de Amparo nº 16.98625 por el Gobierno de la Revolución Argentina, comienza el denominado periodo legal como producto de la instauración normativa de dicho remedio, en el cual, se destacan las restricciones que se establecieron sobre tal instituto, con la creación de diferentes causales de inadmisibilidad, a la hora del acceso a la protección de derechos constitucionales a las cuales podía fácilmente acudirse para desestimar la demanda 26. De este modo en su Art. 2º, aquella norma estableció que la acción de amparo no sería admisible cuando: 1) Existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que se permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional que se trate; 2) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; 3) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; 4) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; y

24

Cfr. SAGÜES, N., Derecho Procesal Constitucional, op. cit., pág. 48.

25

B.O. 20/10/1966.

26

Cfr. BIANCHI, Alberto B., “La acción de amparo y los límites de la potestad revocatoria de la administración pública”, E.D., 108:592.

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5) La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

Cabe poner de resalto, que esa reglamentación, sólo reguló el amparo contra autoridades públicas y no contra particulares que luego en 1968 mediante el dictado de la Ley 17.45427, fue incorporado en el Art. 321 Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación donde recibió regulación como proceso sumarísimo. A pesar del afán restrictivo perseguido por aquel cuerpo normativo los tribunales y la Corte Suprema más específicamente a través de sus pronunciamientos, fueron neutralizando el propósito de la Ley 16.986 y por consiguiente, admitiendo los amparos al interpretar ampliamente sus preceptos.

6.3. El amparo en la Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba La reforma introducida a la Carta Magna nacional en 1994 nos introduce en la etapa constitucional de este remedio procesal, ya que por ella se otorga al amparo, la misma jerarquía de los derechos que éste cauce viene a proteger. Así, el nuevo Artículo 43 -según se aprecia en el despacho de la mayoría de la Convención Constituyente28- se erige en receptor de la doctrina judicial del Alto Tribunal federal que establece el carácter excepcional del amparo 29, aunque para algunos autores no sea tan nítida la voluntad del constituyente en este punto30. Del nuevo diseño efectuado por el Constituyente de esta herramienta fundamental, merecen destacarse por su carácter innovativo los siguientes aspectos con relación al amparo individual31: a) Se admite la declaración de inconstitucionalidad de normas por dicho cauce; b) No menciona al procedimiento administrativo como vía previa a transitar antes del amparo; c) Amplia la protección contra derechos reconocidos por leyes y tratados; d) No menciona un plazo de caducidad para promover la acción y 27

B.O. 07/11/1967.

28

Véase: Debate del dictamen de la Comisión de redacción en el despacho en mayoría y minoría originado en la comisión de nuevos derechos y garantías de la Asamblea General Constituyente de 1994 (Orden del día nº 9) 29

Criterio establecido en Fallos, 310:576 y que será abordado más adelante.

30

Cfr. GELLI, María Angélica “La silueta del amparo después de la reforma constitucional”, L.L., 1995-E, 978. 31

No debe soslayarse, que también se normaron los aspectos relativos al amparo colectivo, su legitimación y se explicitó la garantía del habeas data y el habeas corpus.

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e) Hace extensivo el amparo a los particulares.

El reconocimiento constitucional del amparo no debe limitarse únicamente a lo establecido por el Art. 43 de la Norma Fundamental sino que en ello también adquiere importancia la incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 y el reconocimiento de su jerarquía constitucional. Esos instrumentos internacionales32 prevén el derecho a un recurso judicial sencillo que permita la protección rápida de los derechos constitucionales que en el sistema argentino se conoce como acción de amparo33. Tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Cantos”34, ello se traduce en que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos”. Esta circunstancia obliga a los operadores jurídicos a interpretar el Art. 43 en consonancia con tales disposiciones y al Estado Argentino a garantizar el cumplimiento de tales convenciones 35. El aspecto probatorio de este curso procesal, posee particularidades propias que son el producto de su naturaleza excepcional que sólo autoriza a la revisión de violaciones manifiestas a los derechos supremos. En virtud de ello, la ley nacional de amparo contiene ciertas limitaciones probatorias. En cuanto a los medios de los que pueden valerse los sujetos procesales de este mecanismo específico y las oportunidades para hacerlo, se ha establecido en el Art. 7 que la prueba documental en que se apoya la pretensión debe ser acompañada con el escrito de demanda e individualizarse en dicho instrumento el resto de los medios de prueba de que pretenda valerse. Esa misma norma veda la cantidad de testigos que puede ofrecer cada parte al número de cinco y se prohíbe la prueba de absolución de posiciones.

32

En tal sentido, la Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre en su Art. XVIII hace referencia a un procedimiento sencillo y rápido por el cual la justicia lo ampare contra los actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, algunos de sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. En sentido similar, el Art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 8º establece el derecho a un “recuso efectivo” con el mismo objeto y el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla el mismo derecho estableciendo que ese recurso debe ser rápido. 33

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 237. 34

Precedente dictado por el aludido tribunal internacional con fecha 28 de noviembre de 2002.

35

Cfr. GELLI, María Angélica, “Matices de la legitimación, el agravio y el interés del Estado por su responsabilidad internacional en materia de derechos humanos”, E.D. Supl. de Derecho Constitucional, 17/04/2001.

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Dentro del ámbito del amparo el Art. 3º de la Ley 16.986 le permite al juez rechazar in limine, es decir, sin sustanciación, la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esa cuestión debe ser valorada con criterio restrictivo por parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la acción y declararla admisible. Una vez que la demanda interpuesta ha sido admitida, el juez debe requerir a la persona pública o privada demandada un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la decisión que se cuestiona, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. En esa oportunidad, el demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos, con las mismas limitaciones que el actor. Una vez que se ha cumplimentado con el informe o fenecido el plazo otorgado para su presentación se ordenará su producción de la prueba. Si no se ha ofrecido se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo. El Art. 12 prescribe que la sentencia que admita la acción deberá contener: a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución; c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.

En cuanto a los efectos de la sentencia el Art. 13 de la Ley de amparo regula el asunto prescribiendo que el decisorio que se dicte lo es sin perjuicio de las acciones y de los recursos que puedan intentarse, lo que haría presuponer que la norma nos coloca frente a la existencia de una cosa juzgada formal. Desde la doctrina, se han ensayado diferentes posiciones acerca de esta cuestión. Para un sector, la sentencia de amparo hace cosa juzgada formal36 en cambio para otros es de carácter material37 pero respecto del amparo. El amparo en Córdoba. La Constitución Provincial en su 48 dispone que “Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución Nacional,

36

Cfr. SAGÜES, N., Derecho procesal constitucional, op. cit., pág. 477; BADENI, Gregorio, Reforma constitucional... op. cit., pág. 237. 37

Cfr. SALGADO, A.J. y VERDAGUER, A.C., Juicio de amparo..., op. cit. pág. 203; RIVAS, Adolfo A., El

amparo, op. cit., pág. 611.

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y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. Como se sabe, el dictado de la normativa procesal no fue una materia delegada a la Nación como sí aconteció con los códigos de fondo (Art. 75 Inc. 12 de la C.N.) con lo cual, cada Estado provincial se encuentra habilitado para legislar en materia de amparo. Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 al incorporar a ese remedio en el Art. 43 ha modificado sustancialmente las normativas provinciales que regulan el instituto del amparo en tanto aquellas no pueden ofrecer menor protección que la Ley Fundamental. Por otro lado, la incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 de la C.N.; cuyos principios son aplicables a las provincias, también ha contribuido a delinear este mecanismo de tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales por la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva. Cabe destacar que en el ámbito de la Provincia de Córdoba Ley 491538 contiene la reglamentación de la acción de amparo. Atento que la misma coincide prácticamente en todos sus aspectos con la Ley 16.986, remitimos a las consideraciones generales en honor a la brevedad.

El control de constitucionalidad en el amparo. Como vimos en la UNIDAD 5 existen diferentes modalidades para instrumental el control de constitucionalidad por vía de acción. Una de esas posibilidades es la acción de amparo, aunque ello no ha sido considerado siempre así, tal como lo ilustra la jurisprudencia de la Corte Suprema.

a) La vigencia de la teoría negatoria. Durante el denominado periodo jurisprudencial del amparo (1957/1966) se consideró que resultaba improcedente la declaración de inconstitucionalidad dentro del aludido cauce de protección de normas de carácter general, exclusión que hallaba su fundamento en la inexistencia de acciones de inconstitucionalidad dentro de nuestro sistema federal39. El fundamento de tal postura hallaba sustento en las normas generales se presumían válidos lo que impedía por lo común, su calificación como manifiestamente irregular a lo que se agregaba el argumento según el cual el amparo no permitía el debate amplio y explícito de la cuestión constitucional.

38

B.O. 20/01/1967.

39

Esa tendencia jurisprudencial, obedecía al criterio establecido por la Corte Suprema en la causa “Aserradero Clipper S.R.L.”Fallos 249:221, (1961)

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Esa postura contraria al control de constitucionalidad obtuvo respaldo legal con la sanción de la ley reglamentaria del amparo, fue dejada de lado por la Corte Suprema al resolver la causa “Outon”40 en donde si bien no se declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición de la ley de amparo sino que opinó que el citado precepto debía “ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes”. Pues una interpretación rigurosa de la norma citada “equivaldría a destruir la esencia misma de la institución [amparista], que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro medio eficaz al efecto”. En esa oportunidad, la Corte luego de reiterar el principio según el cual no cabía la declaración de inconstitucionalidad en el ámbito del amparo, señaló que el mismo “no puede reputarse absoluto. Regirá, sin duda en la gran mayoría de los casos. Más aún cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza, resultan claramente violatorias de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada”. Esa secuencia jurisprudencial finaliza en 1990 con la resolución del caso “Peralta” 41, en donde el Alto tribunal expresó que el amparo cuyo objeto consista en la protección de los derechos constitucionales “no puede recibir un límite legal que impida su finalidad esencial cuando ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales”. En virtud de ello, señaló que el Art. 2º Inc. d) de la ley 16.986 “halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las decisiones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger”. b) La reforma constitucional de 1994 va a cerrar definitivamente la discusión sobre el punto en tanto el Art. 43 de la C.N. va a contener la autorización para el control de constitucionalidad dentro de dicho remedio urgente

40

Fallos, 267:215 (1967)

41

Fallos, 313:1513, “Peralta” (1990)

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Plazo de caducidad. Como ya lo hemos manifestado42, el Art. 2, Inc. e) de la ley 16.98643 regula lo concerniente al plazo de caducidad para promover acción de amparo. Así, dicho precepto legal, determina la inadmisibilidad de aquel cauce de tutela constitucional cuando “ la demanda no

hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”. Evidentemente, la razón de ser de tal exigencia, posee íntima vinculación, con el objeto del amparo, habida cuenta que a través de esa acción se persigue la restitución inmediata del orden constitucional vulnerado por un acto u omisión de autoridad pública o de un particular 44. Ante ello, resulta lógico, como lo destaca Rivas45, que la petición de amparo deba hacerse rápidamente o de manera urgente ya que, una conducta diferente, puede hacer presumir el desinterés del afectado46. Como dijimos, la incorporación del amparo al texto constitucional, ha provocado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, sobre la vigencia o no del precepto legal, cuyo contenido prescribe un plazo de caducidad de quince días para promover el amparo. Desde el plano doctrinal, se han proclamado diferentes opiniones sobre el punto bajo análisis. Así, para un sector47 el mentado plazo mantiene su vigencia a pesar de la reforma de la Carta Magna. Para otro sector, en cambio, la ley 16.986 ha quedado derogada en tal aspecto48. Ya desde el ámbito jurisprudencial, la mayoría de los tribunales, han mantenido, con algunas variantes, el criterio según el cual el mentado plazo de caducidad, continúa vigente, pero se evidencia la tendencia a una mayor amplitud en los criterios interpretativos49.

42

Cfr. BUTELER, Alfonso, “El plazo de caducidad del amparo frente a la impugnación de actos administrativos”, Doctrina Judicial, La Ley, 14/06/2006, pago. 456 y ss. 43

Adla, XXVI-C, 1491.

44

Sobre el punto, el maestro Fiorini señalaba, haciendo referencia al amparo que “La urgencia en el restablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de existencia”. (FIORINI, Bartolomé A., “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, LA LEY, t. 124, pág. 1361, esp. pág. 1363) 45

RIVAS, Adolfo A., “Vigencia constitucional y derogación de la ley 16.986”, J.A., 1996-III-46.

46

Sagües, por su parte, señala que “Si el afectado dilata la articulación del amparo, ello quiere a todas luces significar que no estaba apurado para plantearlo”. (SAGUES, Néstor P., “El plazo de caducidad de la ley de amparo ante la reforma constitucional”, J.A., 2000-II-65) Por su parte, Gozaíni ha destacado que la finalidad de la norma es la de otorgar firmeza a los actos y asegurar la consolidación jurídica con su consecuente vigencia. (Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El derecho de amparo creado por la Constitución Nacional”, LA LEY, 1995-E, 1112, esp. pág. 1125) 47

DE LAS CARRERAS, Francisco, “El derecho constitucional de amparo, la acción de amparo y las normas de procedimiento”, E.D., 182:1571. 48

Cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Doctrina Judicial. Solución de casos 2”, Córdoba, Alveroni Ediciones, 1997, pág. 31.

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En esta corriente, se inscribe el pronunciamiento de la C.S.J.N. in re "Video Club Dreams” 50 dado que, en dicha causa, no se descartó la operatividad de aquel plazo luego de la reforma constitucional de 1994, dejándose condicionada su aplicación a las circunstancias particulares emergentes de cada caso, las que deben ser valoradas por el juez de grado, al momento de admitir la demanda. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, en pleno, in re “Capizzano de Galdi”51 sentó el criterio de que, a pesar de la incorporación de la cláusula de amparo a la Constitución, mantiene su vigencia el Art. 2° Inc. e) de la ley 16.986. Entonces, sobre el punto, puede concluirse que continúa vigente el plazo de caducidad pero se aprecia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, una ampliación en los criterios interpretativos al momento de computar el inicio del mismo y la necesidad de compatibilizar dicho precepto legal con el derecho a la tutela judicial efectiva.

6.4 Jurisprudencia actual En este punto debe tenerse presente la jurisprudencia citada en los puntos anteriores en materia de acción de amparo. Para ampliar pueden verse los Capítulos II y III de la bibliografía básica.

6.5. El amparo y los derechos de incidencia colectiva. Este aspecto ya ha sido analizado en la Unidad 3 en el punto 3.1.2. Sólo cabe recordar que el Art. 43 estableció como mecanismo idóneo para la defensa de los derechos de incidencia colectiva a la acción de amparo y estableció la legitimación del afectado, las asociaciones que propendan a los fines que se pretende proteger y al Defensor del Pueblo de la Nación.

6.5.1. La cuestión de la legitimación activa Como lo señalamos en el punto anterior esta temática de la legitimación activa ya ha sido desarrollada en el punto 3.1.2. Para ampliar pueden verse el Capítulo III de la bibliografía básica.

49

Cfr. VALLEFIN, Carlos, “El Amparo: desde la Constitución a la jurisprudencia (Un repaso de las principales decisiones judiciales y el debate sobre la necesidad o no de una nueva reglamentación)”, J.A., 1997-II-1063, esp. pág. 1070. 50

C.S.J.N., 06/06/95, “Video Club Dreams”, cit.

51

C.N.Civ., 03/09/99, “Capizzano de Galdi, Concepción c. IOS”, LA LEY., 1999 -E-401.

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6.5.2. Jurisprudencia Hemos analizado los antecedentes de los tribunales sobre este aspecto del amparo colectivo en el punto 3.1.2. cuya desarrollo se encuentra en el Capítulo III de la bibliografía básica.

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Unidad 7: La protección de los Derechos Específicos 7.1. Habeas Corpus El habeas corpus es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o de locomoción de las personas. Este instituto que ya fuera contemplado en nuestro país por el Art. 20 de la Ley 48, ha tenido una regulación normativa a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984. Esta última contiene una parte sustantiva que se aplica a todo el territorio nacional y por ende a las provincias y una parte procesal que sólo rige para el ámbito federal. Por su parte, la C.N. establece en el Art. 43 4º párrafo que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.

Competencia. La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana la orden de detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.

Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las siguientes: 1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o la impidan sin orden de autoridad competente. 2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la libertad física de una persona. 3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la restricción de la libertad dispuesta legalmente. 4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la libertad física sin llegar a su privación. V.gr. seguimiento a una persona. 5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada de personas y lograr su localización. 6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que exista pedido de parte interesada.

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7) Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. La Corte Suprema Nacional le hizo lugar a este tipo de reclamos en la causa “Mignone” (2002) para que las personas privadas de la libertad pudieran votar en las elecciones. 8) Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto constitucional. Por su parte, la Ley 23.098 en su Art. 4º tiene previsto que “Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; 3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas; 4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del Art. 23 de la Constitución Nacional” 9) Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su agravamiento provenga de una actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico. Legitimación. El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados y cualquier persona a su favor. Recordamos que también procede de oficio.

La inconstitucionalidad de oficio. Más allá de lo que analizamos sobre el punto en la Unidad 5, el Art. 6° de la Ley 23.098 contempla expresamente la posibilidad de que los jueces declaren de oficio y para el caso concreto la inconstitucionalidad de algún precepto normativo.

Trámite. A partir del Art. 11 de la ley 23.098 se regula lo relativo al trámite de esta acción. En tal sentido, se señala que “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia”. Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, el juez competente ordenará que la autoridad requerida presente el aludido informe.

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En cambio, si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique. La última parte de ese precepto normativo prescribe que “Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho”. Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida, salvo que el juez haya determinado un plazo específico de cumplimiento. Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del magistrado, éste si lo estima necesario podrá constituirse donde se encuentra el afectado y aún autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia. Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del procedimiento. Debe tenerse presente que la orden emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor. Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de material probatorio determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes. Una vez finalizada la audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo” (Art. 17). El Art. 18 exige que la decisión sea leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia.

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En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. Se encuentran habilitados para interponer el mentado recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen. El recurso procederá siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la persona (Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.

El habeas corpus en la Provincia de Córdoba. El Art. 47 del a Const. Pcial. establece que “Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas. Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución”. El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la ley 3831.

7.1.1. Legislación Como dijimos en el punto anterior a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al habeas corpus está regulada en la Ley 23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor del proyecto. En la provincia de Córdoba el habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la ley 3831 y en el Art. 47 del a Constitución de la Provincia.

7.1.2. Su incorporación en la Constitución Nacional, provincial y en los tratados internacionales Esta temática ya ha sido desarrollado en los puntos anteriores. Para ampliar puede verse el Capítulo VII de la bibliografía obligatoria.

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7.2. Habeas Data La acción de habeas data busca lograr el conocimiento de la información personal que se encuentre en un banco de datos o registro sea público o privado y en su caso lograr su supresión, modificación, actualización, reserva, entre otras finalidades. El Art. 43 de la C.N. señala en su 3º párrafo que “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.” La Ley 25.3261 que regula lo relativo a los datos personales dispone en su Art. 1º que el objeto de ese cuerpo normativo es “la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas”. En cuanto a la naturaleza jurídica del habeas data existen dos posiciones doctrinarias bien marcadas. Por un lado, quienes sostienen que se trata de un proceso autónomo que posee un bien jurídico tutelado diferente al de otros remedios constitucionales. Por otro lado, se entiende que es una especie de amparo en virtud de las siguientes razones: 1) La ubicación en el texto constitucional dentro del Art. 43; 2) La Ley de Protección de Datos Personales (25.326) que la trata como tal.

Clases. Existen en nuestro sistema jurídico diversas modalidades de habeas data entre las que se destacan las siguientes: 1) Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se encuentre en un registro o base de datos. 2) Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la actualización de datos personales. 3) Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de datos. Art. 16.6 de la Ley de datos personales establece que durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco

1

B.O. 2/11/2000.

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de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión. 4) Reservador: Se utiliza a los fines de que se disponga la confidencialidad de la información que se considera sensible. 5) Cancelatorio: tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los derechos de intimidad, ideología política, religiosa, sexual, otros, que se pretendan utilizar son fines discriminatorios. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos (Art. 16.5 de la Ley 25.326) En el caso 1) el conocimiento de la información tiene un objetivo inmediato. En el resto de las especies de habeas data es mediato porque se procura el acceso a los fines de solicitar su modificación, supresión, actualización, confidencialidad, según corresponda.

Legitimación activa: Pueden promover la acción tanto las personas jurídicas debidamente representadas como físicas, sus tutores, curadores, y los sucesores de estas últimas sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado. En tal sentido el Art. 13 de la Ley 25.326 establece que “Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables”. A su vez, se permite la participación del Defensor de Pueblo en carácter de coadyudante. (Art. 33) Legitimación pasiva: sólo puede exigirse la información que se halle en bancos de datos públicos o privados destinados a brindar información.

Habeas data y derecho de acceso a la información pública. Ya hemos dicho que el habeas

data tiene por objeto el conocimiento de la información personal que se encuentre en bancos de datos público o privados. En cambio, mediante el derecho de acceso a la información pública lo que se persigue es el conocimiento de una información pública (no privada!!!) que detenta una autoridad estatal o privada que lleve adelante algún cometido estatal y que está vinculada con la publicidad de los actos de gobierno. Además, el remedio previsto en el Art. 43 exige, para el habeas data, una legitimación especial y mucho más restrictiva que para el derecho de acceso a la información pública. En el habeas data se permite la modificación y supresión de la información. En cambio, en derecho de acceso a la información pública sólo el acceso y su conocimiento.

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Procedimiento previo. El Art. 14 de la Ley dispone que los legitimados pasivos pueden obtener información de sus datos personales a los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. La información solicitada deberá ser proporcionada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Una vez que ha vencido el plazo para ello sin su satisfacción o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista.

Régimen Procesal La acción de hábeas data tramitará de acuerdo a las disposiciones de la ley 25.326 y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común. Supletoriamente, se regirá por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo. (Art. 37)

Trámite procesal. Una vez admitida la acción por el tribunal el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá, asimismo, solicitar que dentro de los cinco días informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente. Según el Art. 40, al momento de evacuar el informe los demandados no podrán alegar la confidencialidad de la información como impedimento para denegar la información, salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística. En aquellos casos en que un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado por el juez invocando excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad. Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos demandado deberá poner en conocimiento las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado. Una vez que se ha contestado el informe, el actor tendrá la posibilidad, dentro de los tres días de ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado por el mismo plazo. Una vencido el término para contestar el informe, o si el mismo ha sido contestado (al igual si se verifica el supuesto de ampliación), el juez dictará sentencia, especificando si la información debe

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ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento.

7.2.1. Reconocimiento constitucional y regulación legal nacional Hemos señalado en los puntos anteriores que la regulación del habeas data se e encuentra en el Art. 43, 3º párrafo de la Constitución y se su regulación normativa se encuentra en la ley 25.326. Para ampliar puede consultarse el Capítulo VI de la bibliografía básica.

7.2.2. El habeas data en la Provincia de Córdoba El Art. 50 de la Constitución Provincial de Córdoba tiene establecido que “Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos”.

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Unidad 8: La Acción de Inconstitucionalidad 8.1. Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción. Como vimos en la Unidad 5 el control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto por vía de acción como de excepción. 2

A partir de ello, tal como lo destaca Torricelli , en la actualidad, podemos encontrar en el derecho comparado tres variantes al control de constitucionalidad por vía de acción: 1) Acción concreta de inconstitucionalidad, que requiere para su procedencia de una causa o controversia entre partes, esto es de una afectación particularizada de un derecho constitucional. Esa circunstancia es el motivo por el cual la sentencia sólo alcanza a las partes; 2) Acción abstracta de inconstitucionalidad, en la cual no se requiere la afectación concreta de un derecho. Es propia de los sistemas de control de constitucionalidad concentrado. Por lo general, la sentencias tienen efectos erga omnes; y 3) Acción directa de inconstitucionalidad, en donde si bien quien promueve la demanda de inconstitucionalidad posee un interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados por los efectos de la norma que se ataca todos los que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

8.2. La viabilidad de la acción en orden nacional. En el orden federal no contamos con una regulación expresa de la acción de inconstitucionalidad ni en la esfera constitucional ni legislativa. La acción declarativa de inconstitucionalidad, fue sistemáticamente denegada por la Corte Suprema de Justicia de Nación desde su creación hasta 1985. En ese año resolvió el caso “Provincia de Santiago del Estero”3. A partir de entonces, a través de sus sentencias el Alto Tribunal ha ido delineando los contornos de una acción concreta de inconstitucionalidad en donde la pretensión debe estar sujeta a la existencia de una “controversia” o “causa” judicial entre partes y ser promovida por una persona

2

TORRICELLI, Maximiliano, “La acción de inconstitucionalidad” en AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Manili, Pablo L., coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, pág. 265 y ss. 3

Fallos, 307:1379.

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legitimada en contra de una norma que se considera inconstitucional y que provoca un daño futuro pero cierto en el actor4. Por ese motivo, la sentencia que se dicte sólo va a alcanzar a las partes del pleito. Como fundamento normativo de esa acción se ha utilizado el Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esa disposición establece que “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle termino inmediatamente”. Como podrá advertirse, esa norma adjetiva, se refiere a la acción declarativa de certeza y no a la acción declarativa de inconstitucionalidad que, por la envergadura de su objeto, desborda el marco conceptual establecido por esa disposición procesal. A pesar de ello, la Corte sigue utilizando esa disposición normativa como fundamento de su existencia en el sistema federal. Aunque la Corte ha ido relativizando esa exigencia5, debe tenerse presente que el Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación requiere para su procedencia la inexistencia de otro medio legal posible como condición ineludible a la presencia de esta acción.

8.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre su procedencia Como vimos en el punto anterior la acción de inconstitucionalidad ha tenido su origen en el orden federal por su reconocimiento jurisprudencia por la Corte Suprema a partir del caso “Provincia de Santiago del Estero”6. Para ampliar puede verse el Capítulo X de la bibliografía básica.

4

BIANCHI, A., Control de Constitucionalidad , op. cit, T. 1, pág. 262 y ss.

5

Debe tenerse presente que la Corte ha ido atenuando ese criterio (Cfr. TORRICELLI, Maximiliano, “La acción de inconstitucionalidad”, AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, 1ª Ed., pág. 285) 6

Fallos, 307:1379.

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8.4. La acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba. En la Provincia de Córdoba por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1°) se dio nacimiento a la acción directa de inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada. La acción tiene un claro objeto preventivo por el cual se procura evitar que la norma inconstitucional se aplique y provoque un gravamen. Este tipo de acción no requiere una aplicación concreta de la norma general que se cuestiona sino que, a los fines de su procedencia, resulta suficiente que quien reclama se encuentre entre sus destinatarios y que la norma violente materia regida Constitución Provincial sin perjuicio de que también afecte normas de carácter federal. En estos casos corresponde la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia que debe resolver la cuestión en pleno. El examen de admisibilidad debe hacerse con criterio restrictivo dada la extraordinariedad de la competencia originaria, exclusiva y plena del TSJ. Como puede advertirse el sistema de control de constitucionalidad en Córdoba es de carácter mixto, ya que para cuestionar normas generales que todavía no se han aplicado de una manera concreta resulta procedente la acción directa de inconstitucionalidad que debe promoverse ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia. En cambio, para los casos en que se trate de actos individuales o de normas generales que ya han tenido aplicación, la vía correspondiente es la acción de amparo o su planteo como vía incidental, según corresponda pero ante la primera instancia.

8.4.1. La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia al respecto Con relación a la acción directa de inconstitucionalidad el Tribunal Superior de Justicia ha señalado lo siguiente: 

La acción directa de inconstitucionalidad provincial es una acción sustancial mediante la cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia por el Artículo 165, Inciso 1, apartado "a" de la Constitución Provincial. Su naturaleza excepcional autoriza al Tribunal a disponer su rechazo in limine cuando su improcedencia aparece en forma manifiesta y ostensible. Por consiguiente, cuando "ab initio" se tiene la certeza que ni la causa, ni el objeto de la

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pretensión revisten idoneidad para lograr los efectos jurídicos perseguidos, se justifica el rechazo de oficio de la demanda, a fin de impedir la sustanciación de un proceso a todas luces innecesario. Así carece de utilidad jurídica y práctica sustanciar un litigio que desde su postulación inicial resulta inidóneo para alcanzar una decisión de mérito favorable por falta de legitimación activa y por la no justiciabilidad de la materia que involucra el objeto de la pretensión sustancial. 2- La legitimación activa resulta insuficiente para ser admitida en un proceso judicial, si por el grado de generalidad, pone de manifiesto la falta de un interés jurídico, personal y directo, para perseguir la declaración de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas. La invocación de su calidad de ciudadanos de la Provincia resulta inhábil para sustentar una pretensión en juicio, al no demostrar la eficacia de las normas cuestionadas en su adecuación constitucional, para interferir en la esfera de los intereses jurídicamente tutelados de quienes accionan7. 

La naturaleza excepcional de la acción directa de inconstitucionalidad deducida en autos, exige un pronunciamiento por parte de este Tribunal Superior de Justicia, respecto de la admisibilidad formal de la misma. A tal fin, es menester analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello, establecidos en el Artículo 165 Inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial y en el Artículo 11, Inciso 1°, apartado a) y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8435. II. Dicho examen, por mandato constitucional, corresponde efectuarlo con un criterio restrictivo, dado que ella requiere la intervención originaria y exclusiva de este Tribunal Superior de Justicia en pleno, pues esta vía directa de inconstitucionalidad provincial constituye una acción sustancial mediante la cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia a través de la normativa antes referenciada, y cuyo carácter restrictivo autoriza al Tribunal a disponer su rechazo “in limine” cuando su inadmisibilidad aparece en forma manifiesta y ostensible, desde que atenta contra la seguridad jurídica y el principio de la confianza legítima de los ciudadanos en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, al mantenerse innecesariamente en duda la regularidad constitucional de las normas cuestionadas mientras se sustancia la causa8.



En orden al requisito relativo al “caso concreto”, el mismo se configura en autos por cuanto, prima facie, media un interés suficiente para proponer la pretensión declarativa,

7

T.S.J., Sala Cont.adm. “Alberti, Huber Oscar C/ Pcia. de Córdoba- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad, 8/6/99. 8 T.S.J., 4/10/2004, “Contreras Garay Carla C/ Municipalidad de Mendiolaza- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad, 8/6/99.

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mediante la cual los accionantes procuran superar la situación de falta de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa cuestionada en su regularidad constitucional. Dicho interés se concreta, frente a la posibilidad de ver afectada su zona de interés por la efectiva aplicación de la norma cuestionada, en cuyo mérito, la declaración judicial se presenta como un medio necesario para evitar dicha eventualidad, disipando la incertidumbre en torno a los alcances de la relación jurídica que vincula a los actores9. 

La acción declarativa de inconstitucionalidad de una ordenanza municipal habilita la competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia, en tanto se discuta la cuestión constitucional “en caso concreto”, por “parte interesada” y la misma estatuya sobre “materia regida por la Constitución de la Provincia”. 2- Tratándose de una acción declarativa de inconstitucionalidad (Art. 165 Inc. 1º, ap. “a” de la Constitución Provincial), la misma participa de la naturaleza de las acciones declarativas de certeza o meramente declarativas (Arts. 413 y 418 Inc. 3º, C.P.C. y C.), por lo que corresponde adoptar el procedimiento de juicio abreviado, previsto en los Arts. 507 y ss. del CPC. 3- La acción declarativa de inconstitucionalidad, aunque se trate de una acción declarativa de certeza no excluye la procedencia de medidas cautelares, en tanto se den los demás requisitos necesarios para su admisión: a) verosimilitud del derecho invocado; b) peligro en la demora; c) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y d) contracautela (Art. 483 y cc. C.P.C. y C.), en cuya ponderación los razonamientos lógicos no deben someterse a un rigorismo tal que las haga inadmisibles en la práctica. Cuando se cuestiona en su validez constitucional una ordenanza dictada por la Municipalidad, la cual constituye ley en sentido estricto y que emana de una autoridad instituida por la Constitución Provincial, el criterio de mesura para ponderar la concurrencia de las exigencias legales condicionantes para el otorgamiento de una tutela cautelar debe ser restrictivo. Lo contrario, conllevaría al riesgo de suspender la vigencia de una ley que goza de la presunción de constitucionalidad, en virtud de haber sido dictada en observancia de los procesos de formación, sanción, promulgación y publicación, establecidos legalmente, con serio riesgo que tal medida comprometa la eficacia del ejercicio de los poderes públicos. Así como sólo una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta u ostensible justifican la suspensión de los actos administrativos de carácter individual, con mayor razón tal

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T.S.J., 16/12/2004, “Petrodual S.R.L. C/ Municipalidad de San Francisco- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad.

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recaudo debe exigirse y acreditarse fehacientemente cuando se pretenda la suspensión provisional de una ley10.

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T.S.J., 28/12/2000, “Comisión Permanente Fiesta Nacional del Olivo C/ Municipalidad de Cruz del Eje Acción Autónoma de Inconstitucionalidad”.

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Unidad 9: Recursos Extraordinario Federal 9.1. La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria Una vez instalada la Corte Suprema de Justicia de la Nación se dictó la Ley 48 en donde a partir del art. 14 reguló lo relativo a la intervención de dicho Tribunal. Esa disposición señala que “Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1°) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2°) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3°) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio. Por su parte, el art. 15 prescribe que “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una resolución directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o comisiones en disputa, quedando entendido, que la interpretación o aplicaciones que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.”

9.2. Finalidad jurídico-política del recurso extraordinario federal. 1) Garantizar la supremacía de las instituciones federales. 2) Permitirle a la CSJN la última palabra en materia de derecho federal. 3) Asegurar la supremacía de la Constitución Nacional por sobre autoridades y normas locales y federales.

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9.3. Requisitos comunes, propios y formales. A) Los requisitos comunes son aquellos con los cuales debe cumplir todo recurso jurisdiccional. Entre ellos se destacan: 1) La existencia de un agravio emanando de una sentencia. El mismo debe mantenerse hasta que resuelva la C.S.J.N., pues de lo contrario el planteo devendrá abstracto. 2) La existencia de una “causa” en los términos de la jurisprudencia de la C.S.J.N., esto es una controversia entre partes. No estaremos en presencia de una “causa” frente a la presencia de alguna cuestión política no justiciable. 3) La intervención anterior de un Tribunal de Justicia. B) REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se relacionan con la pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional, en los términos del art. 31 CN.

1.- Existencia de Cuestión Federal.

Cuestión Federal

Simple

Compleja

Directa

Indirecta De acuerdo a preceptuado por el art. 14 de la ley 48, la admisibilidad del remedio federal requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión federal11. En la cuestión federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e interpretación de una cláusula constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley federal. En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la Constitución Nacional. La misma puede ser directa cuando una norma, constitución o ley local se opone a la C.N. En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía constitucional en tanto una norma inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no es la C.N. 2.- Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y el agravio ocasionado por el decisorio recurrido. Esto es que de la solución a la 11

Fallos, 136:46 y 141; 158:159. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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cuestión federal dependa la decisión del litigio y ello, debe ser puesto en evidencia por el recurrente. No hay relación directa si la cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 3.- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al derecho federal invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de la cláusula federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión federal. Con relación a esto último, ha señalado la Corte que “la omisión de la sentencia apelada, debe interpretarse como un pronunciamiento implícitamente contrario”12. 4.- Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la resolución definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación, priva al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable. Con esta orientación ha decidido la Corte que un pronunciamiento posee carácter definitivo a los fines del remedio federal cuando resuelve el fondo de la controversia planteada poniendo fin a la cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse13. A través de sus sentencias la C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines del recurso extraordinario: a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar; b) El resolutorio que dispone la caducidad de instancia; c) La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo; d) La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo. 5. Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario federal debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los a agravios quedarían firmes. Con esa inteligencia, el Alto Tribunal entendió en una causa que el gravamen era irreparable en tanto el agravio producido por la resolución atacada provocaba la lesión constitucional de cláusulas constitucionales y no podía ser subsanado mediante un procedimiento o juicio ulterior14.

12

Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni Ediciones, 1997, pag. 84. 13

Fallos, 137;354, 188:393. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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6. Superior tribunal de la causa. La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar de la máxima autoridad del ámbito jurisdiccional que se trate. Ello implica que la caracterización de superior tribunal depende de la organización judicial de cada provincia; aspecto que deberá valorarse en el caso concreto. En Córdoba debe considerarse como tal al Tribunal Superior de Justicia y a la Cámara Federal de Apelaciones. Este requisito es dejado de la lado en los casos en que se acude a la figura del recurso de per saltum o salto de instancia. Cabe recordar, que esta modalidad que tuvo una amplia y favorable recepción jurisprudencial en la década del noventa del Siglo 20 habida cuenta que la Corte Suprema Nacional dictó numerosos pronunciamientos15, en los que fue moldeando los contornos de esta herramienta. Posteriormente, a comienzos del año 2002 durante la crisis económica el salto de instancia fue receptado normativamente en el art. 195 bis del CPCCN; precepto que luego quedó excluido del sistema jurídico al dictarse en ese mismo año Ley 25.58716. A partir de entonces, la utilización de esta figura dejó de ser considerada por la Corte Suprema. En tal sentido, ha señalado en la causa “Piragini”17, al rechazar un pedido de per saltum que “la presentación efectuada no configura acción o recurso que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y en sus leyes reglamentarias, habilite la competencia ordinaria o extraordinaria de este Tribunal, ni un caso de privación de justicia que le corresponda resolver”. Sin embargo, esa figura procesal ha recobrado vida con el dictado en 2012 de la Ley 26.790 que incorporó al CPCCN los arts. 257 bis y 257 ter. Cabe destacar que se trató de un proyecto legislativo presentado por los Senadores Fuentes, Fernández, Guinle, Pichetto, Riofrio y Mayans y que según se destaca en sus fundamentos tuvo por objeto “precisar de la mejor manera posible, los lineamientos establecidos por la Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la doctrina durante estos años, y permitir en supuestos excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar la resolución impugnada por ante el Alto Tribunal de la Nación”. En la nueva regulación se deja en claro que cuando aludimos al per saltum hacemos referencia a una modalidad de recurso extraordinario y no de avocación de la Corte Suprema. Es decir, se trata de un cauce para que el justiciable solicite –saltando una instancia- la intervención de la Corte y no

14

Fallos: 204:582.

15

Ver Fallos, 313-2:863, “Dromi” (1990); 313-2:1242, “BIBA” (1990); 319:371, “UOM” (1996), 320:2851, “Rodriguez” (1997), entre otros. 16 B.O. 26/04/2002. 17

C.S.J.N., 17/10/2007, Piragini, Enrique A. y Herrador, Ramón Armando s/ per saltum y denuncia contra la titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº1. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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de una variante de avocación a la que el Alto tribunal puede acudir para intervenir antes de tiempo en una causa. Más precisamente, el Proyecto que terminó convirtiéndose en ley dice que “Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –en el esquema normal- el último en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias especialísimas que hacen a su procedencia”. Debe quedar en claro, entonces, que la admisibilidad de ese remedio es de interpretación restrictiva dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser desestimado. Entre los requisitos podemos señalar los siguientes: 1) Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal. Ello implica que queda descartada su procedencia cuando se trate de cuestiones ventiladas ante los tribunales provinciales y aquellas materias que siendo de naturaleza federal se refiere a asuntos penales. La razón de esta última exclusión obedece a que “el principio de la doble instancia en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable en virtud del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos”, tal como se afirma en el Proyecto. 2) Notoria gravedad institucional Además, la nueva legislación exige para la viabilidad del per saltum que exista un caso de notoria gravedad institucional. Ya veremos que la causal de gravedad institucional tuvo un origen pretoriano y que siempre fue muy difícil definirla. En ese punto, el legislador pretende aportar claridad al señalar que “Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.” Evidentemente, que se trata de una noción vaga e imprecisa como la que venía sosteniendo el Alto tribunal hasta aquí, lo que dificulta la tarea de definir de manera apriorística qué casos quedan incluidos en dicho precepto. 3) Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad En lo que tiene que ver con este recaudo la nueva normativa exige que el planteo que se articula por a través del per saltum debe requerir una “solución definitiva y expedita” y que ese cauce “constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior”. Lo que quiere significar es que dada la presencia de una cuestión federal que tiene en vilo a la comunidad por el interés público comprometido, es necesaria la definición del asunto para evitar Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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que el tránsito por las instancias federales inferiores pueda frustrar el derecho comprometido en el caso. Esa circunstancia justifica para el legislador una sentencia anticipada de la Corte Suprema. Esta circunstancia surge de los fundamentos del Proyecto cuando se señala que “Se hace referencia a la urgencia impostergable de finiquitar el proceso, y a que no exista otra vías más que el per saltum requerida para ello, puesto que de otro modo el agravio producido por la sentencia sería irreparable”. 4) Sentencia definitiva Amén de lo señalado hasta aquí, debe quedar en claro que no cualquier resolución podrá ser atacada por vía del salto de instancia sino que el Legislador ha sido claro al indicar que dicho remedio solo será viable para cuestionar “las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.” Es dable advertir cómo la existencia de una gravedad institucional flexibiliza la presencia de ciertos requisitos que no pueden obviarse en materia de recurso extraordinario. Nos referimos, básicamente al tema de las medidas cautelares que como se sabe, como regla no son considerados sentencia definitiva a los fines del remedio federal. Sin embargo, es importante destacar que a los efectos del recurso por salto de instancia deben considerarse impugnables por esta vía las decisiones relativas a medidas cautelares pues en los fundamentos del Proyecto se indica que “en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados por los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás circunstancias previstas en el nuevo art., 257 vis, la Corte podrá hacer lugar la per saltum”. Por otra parte, resulta imperioso poner de resalto que la decisión que se pretende cuestionar por ese cauce excepcional debe haber emanado del juez de primera instancia habida cuenta que lo que se pretende es evitar el tránsito por la Cámara de Apelaciones. En ese orden ideas, en el Proyecto se afirma que “Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte, en el orden de las instancias federales, la sola alternativa posible es –previo necesario fallo de primera instancia “judicial”- el salto de la segunda, es decir la Cámara Federal”. Justamente, ese fue el motivo por el cual la Corte rechazó el per saltum intentado por el Estado Nacional en la causa “Clarín”18. Allí, se resolvió que atento que el recurso se dirigía contra la decisión emanada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal por la cual se había prorrogado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa, la medida cautelar

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C.S.J.N., 10/12/12, “Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros s/ interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos: Grupo Clarin S.A. s/ medidas cautelares expte. n° 8836/09". Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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dictada en favor de la actora, debía ser desestimado dado que no había sido interpuesto contra una decisión dictada por un juez de primera instancia. En lo concerniente al trámite el art. 257 ter del CPCCN hace algunas presiones pero también plantea muchos interrogantes. En primer lugar, se aclara que el recurso extraordinario por salto de instancia debe interponerse directamente ante la Corte Suprema. Es necesario que el escrito que lo contenga esté debidamente fundado y que cumplir con el requisito de la autonomía, que luego precisaremos. Es decir, que debe contener un relato que permita conocer acabadamente la situación del expediente. En cuanto al plazo se precisa que debe ser interpuesto dentro de los diez días de notificada la resolución que se pretende cuestionar ante los estados de la Corte. Entendemos que en estos casos el término debe ser prolongado en razón de la distancia en los términos del art. 158 del CPCCN. Rechazo in limine. La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos en que no se cumpla con los requisitos para su procedencia que hemos analizado. Para esos supuestos, el legislador dispuso que en ese caso “proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda”. Esa afirmación nos deja muchas dudas ya que pueden darse varias posibilidades. En primer lugar puede ocurrir que quien interpuso el per saltum también halla interpuesto el recurso ordinario correspondiente, con lo cual si se rechaza el salto de instancia conserva el primero. Esta parece las más lógica pero habilita a que siempre se intente el per saltum ya que en caso de rechazo no genera ningún riesgo procesal. La segunda opción es que el Legislador considere que rechazado el salto de instancia pueda volver e interponer los recursos que correspondan. Sin embargo ello nos genera dudas dado que se habrán vencido los plazos. Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe disponerlo mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Luego de ello, se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco días. Una vez que se ha contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.

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C.- REQUISITOS FORMALES

1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión federal y luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal. A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso extraordinario federal y la queja por denegación del dicho remedio, la Corte Suprema dictó la Acordada 4/200719, procurando, de ese modo, homogeneizar las presentaciones que se efectúen y ordenar el trámite en esa instancia. La aprobación de la Acordada 4/2007 pone de resalto la intención del Alto Tribunal de lograr la disminución de la cantidad de causas que son sometidas a su resolución. En esa reglamentación se regulan los renglones, las páginas, tipo de letra y demás recaudos de presentación, así como los documentos que deben acompañarse a esa presentación. A partir de su vigencia20 la Corte ha sido muy estricta en su aplicación. Así en la causa “Fay, Juan Horacio”21 frente al recurso de queja interpuesto por una entidad bancaria en contra de la resolución del tribunal inferior que había rechazado el remedio federal intentado, la Corte federal decidió desestimar la presentación en virtud del incumplimiento de la aludida Acordada. En el caso, la recurrente había omitido acompañar copia de la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal y de la resolución denegatoria del mismo, junto con la pieza recursiva, desobedeciendo, de ese modo, lo prescripto por el art. 7º en sus incisos a) y d). En segundo lugar, en la causa “Rearte, Enrique Alberto”22 ante el recurso de queja interpuesto por el Ministerio de Economía de la Nación en contra de la resolución emanada de Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el Máximo Tribunal también dispuso el rechazo de esa presentación. A diferencia del precedente analizado, en esta oportunidad, la base normativa para la desestimación del recurso se halló en el incumplimiento de los arts. 4 y 5 de dicho reglamento. Cabe destacar, que la primera de esas disposiciones prescribe las exigencias formales y de estilo que debe reunir la presentación por denegación del remedio federal y el segundo, obliga al

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Sobre este aspecto puede verse: BUTELER, Alfonso, “La Corte Suprema y la aplicación de la Acordada 4/2007”, La Ley, 16/11/2007, pag. 6. 20

B.O. 21/03/2007.

21

C.S.J.N., 14/10/2007, Fay, Juan Horacio y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros”, F. 524. XLIII.

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C.S.J.N., 17/10/07, “Rearte, Enrique Alberto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, R. 742. XLIII. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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recurrente a acompañar una carátula en la cual se deben consignar los datos exigidos por el art. 2 así como otros extremos dispuestos por dicha norma23. En ambas decisiones y a los fines de su rechazo, el Alto Tribunal hizo uso de la facultad prevista por el art. 11 de dicho reglamento que lo autoriza a desestimar la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente para el caso en que el recurrente no haya satisfecho alguno de los recaudos exigidos o que lo haya hecho de una manera deficiente. Sin dudas, que de todas las disposiciones que integran ese plexo normativo la norma que más interrogantes plantea es el mentado artículo que autoriza a desestimar aquellas presentaciones que no cumplan con los recaudos exigidos por la Acordada con la sola mención de la cláusula reglamentaria pertinente. Luego, esa norma establece que ese límite formal no es absoluto, pues la Corte puede valorar, según su sana discreción, si el incumplimiento de los recaudos no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la presentación recursiva. Como podrá advertirse, esa norma ha consagrado una especie de gravedad institucional que le permitirá a la Corte ingresar al fondo de la cuestión planteada más allá de la inobservancia de las exigencias rituales. Ahora bien, cabe preguntarse si esa valoración también puede ser efectuada por el tribunal superior de la causa al momento resolver la concesión del recurso extraordinario o esa si herramienta solo puede ser utilizada por la Corte. A los efectos de dilucidar la cuestión, merece atención interpretativa el hecho de que la norma objeto de comentario luego de prescribir que los recursos que no cumplan con las exigencias formales se reputarán inoficiosos establezca que “Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”. Esa disposición parece solamente estar dirigida a la declaración de inoficiosidad de las presentaciones que omitan cumplir con la Acordada sin perjuicio de lo cual, no encontramos obstáculo alguno para que el tribunal superior de la causa pueda hacer uso de aquella posibilidad.

La autosuficiencia de recurso extraordinario federal. Para la procedencia del recurso extraordinario resulta necesario que la presentación sea autosuficiente. Ello significa que el

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Por su parte, el 5° establece que la pieza recursiva “Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los datos previstos en el art. 2°, incisos a, b, c, d y e; y, además: f) la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito; g) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento; h) la aclaración de si se ha hecho uso de la ampliación del plazo prevista en el art. 158 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; i) en su caso, la demostración de que el recurrente está exento de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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recurso debe bastar por sí mismo y contener todos los elementos que permitan analizar su procedencia. Para la Corte Suprema ello implica que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto de los hechos de la causa, de la cuestión federal en debate y de la relación que habría entre ésta y aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los fundamentos en que se basa la decisión del a quo”24.

9.3.1. La existencia de cuestión federal Como vimos en el punto 9.3 dentro de los requisitos propios del recurso extraordinario federal es la existencia de una cuestión federal. A mayor abundamiento remitimos al Capítulo XII de la bibliografía básica.

9.4. La causal por sentencia arbitraria La causal por sentencia arbitraria es de pura creación pretoriana a través de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de lo resuelto en 1947 en la causa “Carlozzi” 25. A lo largo de los años el Alto Tribunal ha ido calificando a determinadas sentencias como arbitrarias y admitiendo su revisión aunque no se verifique la existencia de una cuestión federal. Sea que se trate de una cuestión de hecho, de derecho común en los términos del art. 75 inc. 12 de la CN., o de derecho local. Debe tenerse presente que esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad con la sentencia que se pretende dejar sin efecto, sino que la calificación de arbitraria de la sentencia “está dirigida a la revisión de los pronunciamiento en los que se advierta la inexistencia de las calidades mínimas para que el caso impugnado constituya una sentencia judicial”26. Es decir que se trata de un acto jurisdiccional inválido que no reúne las mínimas cualidad de tal ya sea porque se han valorado los hechos de una manera antojadiza, no se analizado prueba relevante, se ha soslayado la aplicación de alguna norma, la sentencia contradice las constancias del expediente, etc. Es que “también la sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto de cláusulas constitucionales, crea una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la que debe reparase en desagravio del principio de supremacía de la Constitución Nacional”27

24

Fallos 305:706.

25

Fallos, 207:72.

26

Fallos, 239:126, 237:74.

27

Cfr. PALACIO DE CAEIRO, S. op. cit., pag. 38. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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9.5. La causal por gravedad institucional Con la causal de la gravedad institucional, la C.S.J.N. flexibiliza el cumplimiento de ciertos recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, justamente, por estar involucrado un interés institucional que excede la pretensión de las partes del juicio y compromete a la comunidad entera. Por lo común, la Corte no es exigente con el cumplimiento del recaudo de la existencia de un gravamen irreparable o de sentencia definitiva (en los casos de Per Saltum) Dicha circunstancia pone de resalto el rol político que tiene el Máximo Tribunal Federal de la Nación y el deber de la protección de interés público. Su creación también tiene un origen pretoriano cuyo origen se remonta a la causa “Jorge Antonio”28 de 1960. En esa oportunidad el tribunal señaló que “Lo mismo que la ausencia de interés institucional que la jurisprudencia contempla, por regla general con el nombre de ´cuestiones federales insustanciales´, autoriza el rechazo de plano de la apelación extraordinaria [...] así también la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del Tribunal superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional de esta Corte. Se trata, en efecto , de condiciones pertinentes para la eficiencia del control de constitucionalidad y de la casación federal que esta Corte debe cumplir”. Sin embargo, como vimos, con la inclusión en el art. 257 bis del CPCCN existe actualmente en el sistema jurídico una definición de gravedad institucional. Recordamos que allí se señala que “Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.”

9.6. Jurisprudencia Como vimos en los puntos anteriores ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional la que ha ido delineando los contornos del recurso extraordinario federal, tanto por la existencia de una cuestión federal pero sobre todo por arbitrariedad o por gravedad institucional. Para ampliar puede verse el Capítulo XIII y XIV de la bibliografía básica.

9.7. Trámite procesal A partir del art. 256 del CPCCN se encuentra regulado el trámite del recurso extraordinario federal. Éste debe ser interpuesto por escrito, de una manera fundada ante el tribunal superior de la causa

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Fallos, 248:189. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación. Del mismo se dará traslado por diez días a las partes contrarias. Una vez contestado el traslado, o fenecido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso, para lo que deberá analizar la concurrencia de los recaudos analizados en los puntos anteriores. Si estima conveniente su concesión deberá notificarlo a las partes restantes y remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro del plazo de cinco contados desde la última notificación. Una vez que la causa se encuentre en los estrados de la Corte esa circunstancia implicará el llamamiento de autos para dictar sentencia. En esta instancia, el art. 280 del CPCN que fue instaurado por por la Ley 23.77429 le concede la facultad a la Corte de acuerdo a su “sana discreción”, de rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia con la sola invocación de esta norma, lo que técnicamente se conoce como writ of certiorari30.

9.8. Recurso de queja ante denegación del recurso extraordinario Si el tribunal superior de la causa ha denegado la concesión del recurso extraordinario federal, el interesado puede interponer recurso de queja ante la Corte Suprema dentro de los cinco días de notificada la resolución denegatoria. Debe recordarse que ese plazo resulta extendido por la aplicación del art. 158 del CPCCN en razón de un día por cada doscientos kilómetros de distancia o fracción que supere los cien. El recurso debe presentarse ante la CSJN debidamente fundado y cumplir con los recaudos formales de la Acordada 4/2007. Es muy importante tener en cuenta que con la queja debe atacarse primeramente el acto jurisdiccional que deniega el recurso extraordinario a los fines del que la Corte declare formalmente admisible el recurso extraordinario y luego la sentencia definitiva que es objeto de tal remedio federal. En esta oportunidad procesal la Corte posee la atribución de desestimar la queja sin más trámite invocando el art. 280 del CPCCN, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente. Debe tenerse presente, que la interposición de la queja no suspende el curso del proceso. Al momento de interponerse la queja el art.. 286 exige que el recurrente deposite judicialmente una suma de dinero que en la actualidad ha sido elevada a pesos cinco mil ($ 5000) por vía de la Acordada 2/2007 29

B.O. 16/04/1990.

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Sobre el tema puede consultarse: GELLI, María Angélica, “El writ of certiorari en perspectiva”, L.L. 1994-B, 880. Materia: Derecho Procesal IV Profesor: Alfonso Buteler Colaboradora: Paula Luciana Altamirano

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Quedarán exceptuados de realizar dicho depósito quienes se encuentre exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas, tal como ocurre en materia penal o frente a la tramitación de un beneficio de litigar sin gastos, o determinadas cuestiones en materia previsional. Ese depósito será devuelto al interesado si la queja fuera declarada admisible por la Corte. Si el recurso es desestimado o si se declara la caducidad de instancia, el depósito se perderá y será destinado a las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país.

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