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• Alejandra María Riascos G.

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MATERIA: PROBATORIO II TESTIMONIO

PROBATORIO

EL TESTIMONIO GENERAL Definición: Para el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO el testimonio es “…un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general…” 1

FUENTES DEL CONOCIMIENTO Las fuentes del conocimiento versan sobre conceptos meramente abstractos y subjetivos aunque en un momento dado se pueden concretar con procesos físicos. Esto se puede representar de dos formas: Idealismo: Expresa las ideas particulares de cada individuo dentro de su percepción particular. Racionalismo: Expresa las ideas mediante el razonamiento, buscando las concordancias de todo lo que se piensa con el objeto observado. A. Los Sentidos: Son el mecanismo fisiológico de la percepción, y permiten percibir lo que está a nuestro alrededor, así como determinados estados internos del organismo. Aunque tradicionalmente se hablaba de cinco sentidos, hoy en día se distinguen más, si bien los investigadores no se ponen totalmente de acuerdo en cuanto a su número y clasificación. B. La Percepción: Obedece a los estímulos cerebrales logrados a través de los 5 sentidos, vista, olfato, tacto, auditivo y gusto, los cuales dan una realidad física del entorno. Es la capacidad de recibir por medio de todos los sentidos, las imágenes, impresiones o sensaciones para conocer algo. También se puede definir como un proceso mediante el cual una persona selecciona, organiza e interpreta los estímulos, para darle un significado a algo.

1

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá. Ediciones librería del profesional. 2000.

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C. La Memoria: Es la función del cerebro, y a la vez un fenómeno de la mente que permite al organismos codificar y recuperar la información del pasado. D. Juicio de Valor: Es un análisis basado en un conjunto particular (personal o general) de creencias, formas de vida o de valores. También puede ser definido como un sistema de valores específicos y con su consiguiente análisis de una situación particular. Versa sobre lo correcto o errado de algo, o su utilidad sobre la base de una comparación u otra cuestión relativa.2

QUIEN ES TESTIGO Aquel que declara de manera voluntaria sobre hechos que pueden ayudar a la resolución de un caso judicial, quien no tiene relación jurídico-procesal con las partes, se dice testigo a quien le costa. Por lo tanto no es testigo quien no tuvo percepción directa del hecho que se busca verificar.

La declaración del testigo se conoce como testimonio . Cualquier persona que rinda testimonio en el momento de que la ley lo exige, deberá comparecer cuando sea requerida por la autoridad competente, la persona que rinde un testimonio debe ser una persona natural. En relación a la persona jurídica por si misma no puede actuar como testigo, no obstante pueden ser llamados a rendir testimonio sus representantes legales. 3 CLASES DE TESTIGOS 

Testigos presenciales: Son los que han percibido los hechos sobre los cuales declaran en forma directa, por sus sentidos. Los testigos presenciales que intervienen en el otorgamiento de algún documento reciben además el nombre de testigos instrumentales. 4



Testigos de oídas: Son aquellos que son sabedores de los hechos por los dichos de otra u otras personas que se los han relatado. Ejemplo: “comentarios”, “rumores”, “se dice”, “se decía” y “runrunes”. 5

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JURISPRUDENCIA: ..“Tradicionalmente se ha mirado con reserva y prudencia el testigo que apenas retransmite la versión de otro, tanto que la doctrina y la jurisprudencia han creado una nominación especial. Así se le ha calificado como testimonio de oídas o ex auditur alieno para individualizarlo, por esa específica circunstancia, dentro del género de testigos y así resaltar su singularidad, pues varios principios basilares del derecho probatorio pueden resultar severamente amenazados con la inadecuada valoración de un testigo de estas características. Cuando una declaración llega al oído del juez a través de un intermediario, mínimas preocupaciones de orden metodológico imponen la búsqueda y consulta de la fuente misma, pues el conocimiento original es preferible al que circula por medio de segundas voces, que aún sin intención pueden falsear la percepción primigenia. No se trata solamente de una cuestión formal, ni de temor al engaño, es una simple consideración metodológica propia de las ciencias sociales: es mejor la fuete que los intermediarios, y la fuente es mejor porque uno es el proceso de aprehensión del conocimiento y muy otro el mecanismo mental que opera cuando se reproduce la representación de los hechos en función narrativa dirigida a un interlocutor que no es el destinatario judicial ordinario, sino apenas otro testigo, no de los hechos vivos, sino de una narración. Obsérvese cuidadosamente que una cosa es la disposición o actitud de escucha en una audiencia judicial y otra, muy distinta, la del testigo que asiste a la narración espontánea y desprevenida que hace otro testigo; una cosa es la escucha intencional y otra la simple expectación pasiva del curioso, cuyo interés por la narración está cruzado por una serie diversa de circunstancias, entre ellas el relajamiento y desatención de quien oye una historia, muy diferente de quien la vive, así sea pasivamente como testigo. Igualmente, la disposición del narrador frente al curioso lejos está de la solemnidad propia de la audiencia judicial. En suma, es exigible que el testigo de visu transmita directamente su percepción en el estrado judicial. “6 

Testigo Técnico: Es aquel que, habiendo presenciado un hecho, posee conocimientos especiales de una ciencia o arte que le permite calificarlo. Es una persona que declara sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y además emite juicios de valor sobre aquello que percibió. “el testigo no es técnico por el vocabulario que emplea si no por la experiencia, el conocimiento o la preparación”. Ejemplo: Médicos abogados – artistas – físico – etc.7

6

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, Magistrado Ponente Dr. Edgardo Villamil Portilla, Rad. 0143 7

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

Testigo de Referencia: Es una persona que ha tenido conocimiento de un hecho delictivo a través de lo que le ha narrado un tercero. Su conocimiento del hecho, por tanto, no proviene de su percepción sensorial inmediata. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo también se indica que el testigo de referencia es «la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas».8

TESTIGOS ESPECIALES 

Testimonio de sordomudo y persona extranjera. (Traductor o Intérprete) Artículo 210. Inhabilidades para testimoniar: Son inhábiles para testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender.9 JURISPRUDENCIA: .. “En criterio de la Corte, con la norma acusada parcialmente el legislador está desconociendo los artículos 13 y 83 superiores, toda vez que en forma arbitraria, injusta, desproporcionada y caprichosa discriminan a las personas que carecen de un órgano como la vista, el oído o son mudas, sin justificación racional, quizás por la época de redacción de la misma, desconociendo los modernos adelantos científicos existentes, que rehabilitan a este importante grupo de personas, las cuales hoy en día desarrollan una vida normal, accediendo a todo conjunto de información, educación y conocimiento, además de desarrollar múltiples y variadas formas de interrelación en el diario acontecer de la actividad pública y privada y de las relaciones jurídicas, personales, sociales, económicas y judiciales, por lo que, en criterio de esta Corte, no se les puede marginar del mundo jurídico, como ocurre con la vigencia de los numerales 5, 6 y 7 del artículo 127 del Código Civil Colombiano, los cuales, serán retirados del orden jurídico nacional”..



Testimonio por certificación judicial. (Presidente o Ministros, C.G.P despacho)

8

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CODIGO GENERAL DEL PROCESO

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

Testimonio de agentes consulares o diplomáticos.

ELEMENTOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 

Elemento subjetivo: Comprende al testigo, denominado órgano de prueba dado que por medio de él viaja la información.



Elemento objetivo: Hace relación a los hechos tema de la prueba, teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el testigo pudo haber presenciado los hechos sobre los cuales ha de versar su exposición.

DEBER DE TESTIMONIAR: Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. 10 

Artículo 208. Deber de testimoniar.

Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. 11

EXCEPCIONES. Artículo 33 CONSTITUCION POLITICA Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 12 Es la afirmación de la libertad de conciencia y de la presunción de inocencia. Dadas esa libertad y ese derecho nadie está obligado a acusarse a sí mismo, ni acusar a su esposa o compañera o compañero con quien convive, ni a su padre ni a su madre (1º de consanguinidad), Ni a sus hermanos (2º de consanguinidad) ni a sus tíos (3º de consanguinidad) ni a sus primos (4º de civil). 13

10

NATTAN NISIMBLAT, derecho probatorio – introducción a los medios de prueba en el código General del Proceso. 11 CODIGO GENERAL DEL PROCESO 12 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA 13 EDGARDO NIEBLES OSORIO, constitución política de Colombia- sexta edición comentada.

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JURISPRUDENCIA: Según sentencia 850 de 2005, “El Artículo 70 del Decreto Ley 1355 de 1970 dice lo siguiente: Artículo 70. En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza. Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a los testigos se entregará la orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado. 14 Lo anterior va en contravía del artículo 33 de la constitución política de Colombia por cuanto la anterior establece que nadie está en la obligación de declarar en contra de sí mismo, o su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.15 El articulo 95 numeral 7 de la constitución, consagra el deber de todos los ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Es decir, es obligación de todos el rendir testimonio cuando se es necesario. Pero esto no quiere decir que se debe rendir testimonio bajo la idea de una confesión forzada, ya que si bien estamos en la obligación como colombianos de actuar bajo la ley y acatar lo dicho en la norma, no quiere decir que deben forzarnos, ya que ninguna autoridad o persona puede exigir que se preste la declaración, contra si o contra alguno de sus parientes. La obligación de declarar debe surgir voluntariamente, de la conciencia del ciudadano el deber de colaborar con el esclarecimiento de una investigación. Pero si el testigo expresa su deseo de no colaborar con la administración de justicia, la policía podrá aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o convocarlo posteriormente; mas no podrá ser retenido por más de 12 horas. En el artículo 28 de la Carta Política, trata sobre la reserva judicial en materia de privación de la libertad, el cual beneficia al derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos. Solo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. Las autoridades administrativas no poseen la facultas, motu proprio, de privar de la libertad sea

14 15

Decreto Ley 1355 de 1970 Constitución política de Colombia /1991

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directa o indirectamente, al menos que la decisión emane de la autoridad judicial competente.16 La libertad como derecho fundamental está protegida por la Constitución, pero su límite solo puede ser efectuado por intermedio de orden judicial, situación no contemplada en la expresión de “El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza”17, sino que por el contrario se deja al arbitrio de una autoridad administrativa, en caso tal de las autoridades de la policía, la conducción a la fuerza de los testigos que hayan presenciado una contravención, lo anterior configura la privación de la libertad violatoria del artículo 20 constitucional, por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial. Pero ello no significa que un testigo llamado a declarar a un proceso no tenga el deber de hacerlo cuando se le cite para eso, pues se debe hacer la con la asistencia voluntaria a una citación pero sin ser privado de la libertad. Si el testigo no puede asistir puede justificar su inasistencia, pero si no se justifica, por expresa orden del juez debe ser conducido para declarar. 18 Como ya se ha dicho reiteradamente la expresión de que habla el artículo 70 del decreto ley 1355/70, va en contravía de lo estipulado en el artículo 28 de la Carta Política” No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión: 1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República. 2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto. 19 Artículo 209. Excepciones al deber de testimoniar. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión. 20

INHABILIDADES PARA RENDIR TESTIMONIO Artículo 210. Inhabilidades para testimoniar. 16

Sentencia C-850 de Octubre 17 de 2005 Corte Constitucional Articulo 70 Decreto ley 1355 de 1970 18 Sentencia C-850 de Octubre 17 de 2005 Corte Constitucional 19 NATTAN NISIMBLAT, derecho probatorio – introducción a los medios de prueba en el código General del Proceso. 20 CODIGO GENERAL DEL PROCESO PARRAFO PRIMERO. 17

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Son inhábiles para testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La tacha por inhabilidad deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella. El juez resolverá en la audiencia, y si encuentra probada la causal se abstendrá de recibir la declaración. 21

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 22

TACHA DEL TESTIGO La tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del testigo, bien por sus calidades personales, bien por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que se evite que su declaración pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna sospechoso. 23 JURSIPRUDENCIA... “En este orden de ideas, la Sala considera que la expresión atacada, antes que crear un trato discriminatorio, iguala a las partes frente a la prueba testimonial, pues una vez citado el testigo a solicitud de alguna de ellas o de forma oficiosa por el juez, se concede a la contraparte la facultad de tachar la sospecha o inhabilidad del declarante. De esta manera, las partes 21

CODIGO GENERAL DEL PROCESO CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 211 23 NATTAN NISIMBLAT, derecho probatorio – introducción a los medios de prueba en el código General del Proceso. 22

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están en situación de igualdad frente a la prueba testimonial, pues ambas tienen la facultad de solicitarla y la posibilidad de tacharla cuando ha sido el juez o la contraparte quienes han dado lugar a la comparecencia del testigo”. 24

FUNDAMENTOS DE LA TACHA 1. La inhabilidad del testigo 2. Las relaciones afectivas o comerciales con las partes 3. La preparación previa al interrogatorio 4. La conducta del testigo durante el interrogatorio 5. El seguimiento de libretos 6. La in-consonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje 7. La incongruencia entre los hechos narrados. 25

PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso. 26

DECRETO DE LA PRUEBA. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente. 27 GASTOS DEL TESTIGO. 24

Corte Constitucional- sentencia del 20 de noviembre de 2006, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, Rad. D-6219

25

NATTAN NISIMBLAT, derecho probatorio – introducción a los medios de prueba en el código General del Proceso. 26 CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 212 27 CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 213

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Una vez rendida la declaración, el testigo podrá pedir al juez que ordene pagarle el tiempo que haya empleado en el transporte y la declaración. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocerán también los gastos de alojamiento y alimentación. 28

TESTIMONIO EN EL DESPACHO DEL TESTIGO. Al Presidente de la República o al Vicepresidente se les recibirá testimonio en su despacho. 29 TESTIMONIO DE AGENTES DIPLOMÁTICOS Y DE SUS DEPENDIENTES. Cuando se requiera el testimonio de un agente diplomático de nación extranjera o de una persona de su comitiva o familia o de un dependiente, se enviará carta rogatoria a aquel por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores con copia de lo conducente, para que si lo tiene a bien declare o permita declarar al testigo. 30 CITACIÓN DE LOS TESTIGOS. La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo. Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle. En la citación se prevendrá al testigo y al empleador sobre las consecuencias del desacato. 31 EFECTOS DE LA INASISTENCIA DEL TESTIGO. En caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así: 1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca. 2. Si el interesado lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia si fuere 28

CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 214 CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 215 30 CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 216 29

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CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 216

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factible. Esta conducción también podrá adoptarse oficiosamente por el juez cuando lo considere conveniente. 3. Si no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se considere fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación. Al testigo que no comparezca a la audiencia y no presente causa justificativa de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). 32

MOMENTO EN QUE SE ADQUIERE LA CALIDAD DE TESTIGO La calidad de testigo se adquiere cuando el juez decreta la práctica de la prueba, a petición de parte o de oficio. Significa lo anterior, que no se adquiere por la simple circunstancia que una persona presencie unos hechos, porque puede suceder que no sea llamada como testigo o sencillamente que no se tramite un proceso que exigía como prueba de esos hechos presenciados o conocidos. 33

PRUEBA TRASLADADA: si se trata de prueba trasladada y en el primer proceso se practicó sin audiencia de todas las partes que participan del nuevo proceso donde quien hacerse valer, el juez decretará que se practique nuevamente. En la nueva diligencia el testigo no podrá leer lo que fue objeto de su declaración inicial. 34

DECLARACION EXTRAJUDICIAL: si la declaración que se obtuvo extrajudicialmente ante notario, debe citarse nuevamente al testigo, quien no podrá leer lo que fue objeto de su declaración inicial. No tendrá valor alguno la prueba testimonial extrajuicio (sumaria), que no se pueda controvertir. (a menos que la ley asigne mérito de convicción.). 35

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CODIGO GENERAL DEL PROCESO – Articulo 218 NATTAN NISIMBLAT, derecho probatorio – introducción a los medios de prueba en el código General del Proceso 33

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OPOSICIÓN AL SECUESTRO: en la diligencia de oposición al secuestro, si lo que se aportan son testimonios extrajudiciales (prueba sumaria), el juez podrá citarlos a que ratifiquen lo dicho en audiencia. 36

FORMALIDAD DEL INTERROGATORIO Los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan. Presente e identificado el testigo con documento idóneo a juicio del juez, éste le exigirá juramento de decir lo que conozca o le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá juramento, pero el juez los exhortará a decir la verdad. El juez rechazará las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho. Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. 37

PRACTICA DEL INTERROGATORIO La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: 1. El juez interrogará al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya realizado, demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relación con él algún motivo que afecte su imparcialidad. 2. A continuación el juez informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto conozca o le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuará interrogándolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos.

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3. El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento. Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. 4. A continuación del juez podrá interrogar quien solicitó la prueba y contrainterrogar la parte contraria. En el mismo orden, las partes tendrán derecho por una sola vez, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al testigo, con fines de aclaración y refutación. El juez podrá interrogar en cualquier momento 5. No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, ni a reproducción del texto de ella. 6. El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio. Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración. 7. El testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los demás casos que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio. 8. Al testigo que sin causa legal se rehusare a declarar a pesar de ser requerido por el juez para que conteste, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) o le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a diez (10) días. El que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido, se le impondrá únicamente la sanción pecuniaria. 9. Cuando el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de esta y explicar la razón de su conocimiento. En este caso el juez, si lo considera conveniente, citará de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido el término probatorio. 38 CAREOS.

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El juez, si lo considera conveniente, podrá ordenar careos de las partes entre sí, de los testigos entre sí y de estos con las partes, cuando advierta contradicción. 39

DECLARACIÓN DE TESTIGOS RESIDENTES FUERA DE LA SEDE DEL JUZGADO. El juez, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, podrá ordenar que los testigos residentes fuera de la sede del juzgado declaren a través de medios técnicos o comparezcan a este. En este último caso el juez señalará los gastos de transporte y permanencia que serán consignados por cualquiera de las partes dentro de la ejecutoria del respectivo auto, salvo que los testigos asuman el gasto. 40

LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión. 41

TESTIMONIO AREA PENAL La prueba testimonial La prueba más común e importante en el sistema probatorio es el testimonio. Con la vigencia del nuevo sistema de los principios de inmediación, contradicción y concentración, el testimonio escrito o de referencia ya no son la regla sino la excepción, precisamente por limitar el

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derecho de contradicción, de confrontación y el derecho fundamental de defensa. Los requisitos de toda prueba testimonial son los siguientes: 1. Capacidad del testigo La regla general es que toda persona está en capacidad de rendir testimonio, siempre que pueda percibir, recordar y relatar la información de la que tenga conocimiento personal, sepa distinguir entre la verdad y la mentira y comprenda el compromiso adquirido al declarar bajo juramento. Cuando está en discusión la capacidad del testigo, es necesario practicar un interrogatorio preliminar a fin de cualificarlo. Este interrogatorio es llevado a cabo por quien ofrece la prueba o directamente por el juez. Asunto que deberá ventilarse antes de la audiencia de juicio oral durante la audiencia preparatoria. Al testigo menor de doce años la ley lo exime de prestar juramento, y obliga que sea asistido en su declaración por su representante legal, o por un pariente mayor de edad. Su testimonio, a discreción del juez, puede practicarse fuera de la sala de audiencia (383). CPP Importante: Obligación de declarar: Toda persona está obligada a rendir testimonio, bajo juramento (383) CPP, salvo las excepciones constitucionales y legales. Esta obligación está acompañada de medidas compulsivas: a. En caso de que el testigo se niegue a concurrir. Este será aprehendido y conducido a la sala de audiencia (384) CPP. b. Si es renuente a declarar se le castiga con arresto hasta por veinticuatro (24) horas, y si persiste en su negativa, se le procesa (385) CPP. c. Si su comportamiento afecta el orden y la marcha de los procedimientos, puede ser sancionado por desacato por el juez (10) CPP.

PRIVILEGIOS Como excepciones al deber de declarar se encuentran los privilegios. Estos se fundamentan en consideraciones de política pública. Prima el interés en favorecer las relaciones y comunicaciones confidenciales frente a la relevancia de las evidencias que en ellas se encuentran. Los privilegios se establecen como garantías tanto para el imputado como para el testigo, algunas con fundamento constitucional y otro legal.

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CONOCIMIENTO PERSONAL El testigo únicamente puede declarar sobre los hechos que percibió, observó o experimentó en forma directa y personal (402) CPP. Es el conocimiento de primera mano. El conocimiento personal requiere de fundamentación antes de que el testigo exponga los hechos que percibió o experimentó. Es decir ¿ Cómo el testigo sabe lo que el testigo dice saber?. Ejemplo: Fiscalía: ¿Usted dónde se encontraba ese domingo 4 de febrero, hacia el medio día? Testigo: Me encontraba en la tienda de Mariana, tomándome una avena. Fiscalía: ¿Y qué sucedió? Testigo: Hubo una riña violenta. Con esta parte del testimonio se acredita el conocimiento personal del testigo. Si se discute la distancia, visibilidad, o condiciones de percepción, podría ahondarse en la fundamentación. El problema que presenta la exposición del conocimiento personal como toda declaración de testigo es hasta donde el testigo expone los hechos que percibió y hasta donde desde su conocimiento realiza inferencias u opiniones sobre estos. En la vida diaria, en las conversaciones la gente inconscientemente mezcla los hechos con las opiniones cuando se comunica. Si por ejemplo se pregunta sobre la condición en que lucía el agresor, podría decir desequilibrado, con una mirada de odio, lo que propiamente no es un hecho sino una deducción de lo observado. Las opiniones o inferencias de los testigos no expertos (peritos) se limitan y aceptan cuando: a. Son razonablemente basadas en la percepción del testigo. b.

Ayudan a un claro entendimiento de la declaración del testigo o la determinación del hecho en controversia.

Este control se lleva a cabo en la manera como se formulan las preguntas en el interrogatorio, y para el defensor o el fiscal esto se garantiza con el uso de las objeciones u oposiciones. Así si en el ejemplo arriba expuesto se pregunta ¿por qué desenfundó el machete Juan Botero?, es una pregunta especulativa que conduce a la conjetura, y sujeta a oposición. Podría en su lugar preguntarse ¿qué sucedió después?

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PRUEBA DE REFERENCIA La regla del conocimiento personal excluye la prueba de referencia. Por ejemplo el testigo va a declarar sobre lo que escuchó hablar a un tercero sobre los hechos. La declaración es inadmisible por falta de conocimiento personal sobre los mismos.

INTERROGATORIO Y CONFRONTACIÓN. La presentación del testimonio en el juicio oral es a través del interrogatorio del testigo. Las técnicas de planeamiento del interrogatorio, el tipo de preguntas, su secuencia, y estrategias que debe crear la defensa se explican en el manual del defensor, al cual nos remitimos. En el mismo sentido se encuentra el ejercicio del derecho de confrontación a través del contra interrogatorio y el ejercicio de las facultades de oposición también descritas y explicadas en ese manual.

IMPUGNACIÓN DE TESTIGOS. Mientras el contra interrogatorio buscar refutar lo que el testigo ha declarado o resaltar sus imprecisiones o inconsistencias, la impugnación de testigos se dirige a desacreditar al testigo como una fuente confiable de información (403) CPP. 42 La impugnación se realiza de todos modos dentro del contra interrogatorio. El artículo 403 describe 6 aspectos sobre los cuales se puede impugnar el testimonio, que podemos agrupar así: a. Impugnación por características propias del testigo La impugnación se fundamenta en que el testigo posee un trato inherente o unas características, no relacionadas con el caso sometido a controversia, que hacen el testimonio poco creíble. El testigo no tiene capacidad para percibir, recordar, o comunicar cualquier asunto en su declaración (403 No.2), bien por un defecto de memoria, inmadurez, trastorno mental, etc. En el contra interrogatorio pueden resaltarse los defectos o limitaciones del testigo, ya sea mediante las preguntas, o mediante el 42

LUBET, Steven. Modern Trial Advocacy. P 111.

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aporte de evidencia de impugnación sobre los antecedentes del testigo o peritajes específicos. Otra forma de impugnación puede ser por el carácter o patrón de conducta que lo hace ver como una persona con tendencia a mentir (403 No.5). Se deben acreditar como prueba de impugnación los testimonios que expresen que el testigo ha mentido en otras ocasiones. La prueba debe ser específica de conducta mendaz, en determinados hechos, y circunstancias. No caben las afirmaciones indeterminadas. Tampoco los vicios o actos de inmoralidad son parte de la impugnación a menos que indiquen mendacidad. El testigo por ejemplo ha mentido en sus declaraciones de renta, omitiendo declarar la totalidad de sus bienes, o ha evadido el pago de retenciones al régimen de seguridad social, o ha sido incurso en falsificación o estafa. Deben tratarse no sólo de conducta específica sino además trascendente. a. Impugnación por parcialidad Cuando el testigo tiene algún interés específico con el resultado del caso puede ser también impugnado por falta de credibilidad. Puede tener interés directo en el resultado del proceso, o relación con una de las partes, ya sea por parentesco, amistad, relaciones románticas o sexuales, relaciones laborales, sociales, interés económico, temor, etc. La impugnación como parte del derecho a confrontación puede realizarse en el contra interrogatorio, para descubrir el interés o parcialidad del testigo. También puede llevarse prueba extrínseca de la parcialidad, otorgando al impugnado el derecho a controvertirlas igualmente. Por ejemplo documentos, videos, fotografías. . 43 c. Manifestaciones anteriores del testigo Es la forma más común de impugnar. Se invoca la falta de credibilidad del testigo porque su comportamiento o historia ha cambiado. Puede tratarse de manifestaciones anteriores hechas a terceros, o declaraciones, entrevistas, interrogatorios o declaraciones juradas, o acciones u omisiones que comprueben un cambio de comportamiento. Dependiendo de la naturaleza y seriedad del cambio del testigo este puede ser mostrado como evasivo, oportunista, con inclinación al error, o mentiroso. La manera de realizar la impugnación por manifestaciones anteriores del testigo tiene normalmente tres pasos: 

43

Reiteración. Su propósito es reafirmar la respuesta del testigo, su declaración presente en el juicio oral, y resaltarla. La mejor manera es realizando la pregunta sugestiva en el contra interrogatorio.

Ernesto Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio y Steven Lubet, Modern Trial Advocacy

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

Validación de la anterior declaración o comportamiento. Su finalidad es establecer cuando el testigo realizó la primera declaración y como la realizó. Las preguntas del contra interrogatorio en esta materia no deben ser ambiguas, sino directas, estableciendo hechos consistentes.



Confrontación. El último paso es confrontar al testigo con su anterior declaración. El propósito de la confrontación es que el testigo admita que la primera declaración realmente se hizo. No se requiere de agresividad al confrontar al testigo, debe conducirse la confrontación de una manera clara y concisa que evite que el testigo pueda salirse por alguna rendija para evadir o argumentar. La manera más fácil es leerle al testigo sus propias palabras.

Hay dos reglas prácticas que sugiere Lubet se deben tener muy en cuenta: o No le pida al testigo que lea su declaración en voz alta. Esto equivale a realizar una pregunta abierta en el contra interrogatorio, porque no se sabe la manera como el testigo leerá su declaración, si dará una determinada entonación, omitirá algunas partes o se perderá el control sobre el testigo quien empezará a argumentar. La sensación dramática de que el propio testigo lo lea puede ser perjudicial. o Jamás pida al testigo que explique su inconsistencia. Es decir no pregunte por qué, igual que en el contra interrogatorio esto es abrir la puerta y arruinar la impugnación con una explicación. Ejemplo de impugnación por manifestaciones anteriores Defensor: Señor Roa, usted manifestó en su interrogatorio que acababa de llegar a la tienda de Mariana, cuando sucedieron los hechos ¿no es cierto? Testigo: Si, señor. Defensor: ¿Y que apenas acababa de pedir un vaso de avena y una almojábana, correcto? Testigo: Así es. Defensor: ¿Y manifestó que el señor Botero llegó a la puerta del local e inmediatamente desenfundó su machete y se vino encima del señor Pedro Álvarez? Testigo: Así fue Defensor: Cuando los hechos sucedieron inmediatamente usted habló con el agente Julián Godoy, del CTI ¿no es cierto? Testigo: Si, así fue. Defensor: ¿Y usted entendió lo importante que era para el agente del CTI que usted le contara exactamente lo que había sucedido? Testigo: Por supuesto. Defensor: ¿Y cómo los hechos acababan de suceder usted tenía clara su memoria? Testigo: Si. Defensor: ¿Y el agente Godoy tomó su declaración, la cual usted después leyó y firmó, no es cierto? Testigo: Si, el tomó una notas, que yo leí y firmé. Defensor: Por favor observe la evidencia No. 9 de la Defensa, y dígame ¿reconoce la firma al final de la página? Testigo: Si, es mi firma. Defensor: ¿Es esta la entrevista que usted firmó al agente Godoy? Testigo: La misma.

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Defensor: Por favor léala un momento y dígame cuando haya terminado. Testigo: Ya terminé. Defensor: No dice su entrevista que: “Había llegado a la tienda de Adiela dos horas antes con Alberto Jiménez y Camilo Huertas a tomar cerveza”. Testigo: Si, eso dice. Defensor: Y dice más adelante: “ Juan tomó el perrero que llevaba debajo de la ruana y se vino a perseguir a Pedro”. Testigo: Si, eso también. Así se acreditan los tres pasos para fundamentar la impugnación del testigo por manifestaciones anteriores. IMPUGNACIÓN POR NATURALEZA INVEROSÍMIL O INCREÍBLE DEL TESTIMONIO Se explica la disposición señalando que si el testimonio dada su naturaleza o carácter es inverosímil o increíble, este se auto impugna, pues no merece ninguna credibilidad. El ejemplo de testimonio inverosímil, es el “testimonio estereotipado”, propio de los agentes encubiertos, que se limitan a explicar hechos necesarios únicamente para establecer el comportamiento ilícito. Se trata de los testigos profesionales que recitan incansablemente el mismo testimonio de juicio a juicio. Corresponde al Defensor mediante el contra interrogatorio, resaltar las debilidades, lagunas, contradicciones que muestren la falta de consistencia o la preparación calcada de los testigos de cargo, con frecuente uso en la práctica judicial. o Contradicciones en el contenido de la declaración Consideramos que esta norma es más propia del contra interrogatorio, porque hace más relación al contenido que a la condición misma del testigo. Es una norma de carácter general para admitir como impugnable todo tipo de contradicción relevante que no esté contemplada en los cinco numerales anteriores. EL IMPUTADO TESTIGO. El fin de llevar a conocimiento del juez todos los hechos controvertidos del proceso crea la necesidad de conocer la versión de los mismos de quien se persigue penalmente. De un procedimiento inquisitivo donde sin apremio de juramento se escuchaba la versión del imputado en la indagatoria, y se formulaban los cargos y preguntas únicamente por el funcionario instructor, se pasa en el nuevo sistema acusatorio a que el imputado sea un medio de prueba testimonial. Esta mutación se explica por la naturaleza esencialmente garantista del sistema acusatorio. El imputado, como se explicó en el capítulo de principios, goza en primer lugar del privilegio de no auto

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incriminación, del que se desprenden los derechos a no ser obligado a declararse culpable, ni a declarar contra el círculo familiar más cercano, a guardar silencio y que este no sea interpretado en su contra y a no estar obligado a colaborar con la administración de justicia44. A este privilegio personalísimo puede renunciar el imputado y optar por declarar. Esa facultad de declarar debe ser libre y voluntaria. Libre porque no puede provenir de la coacción física, moral, del engaño, o de una promesa ilegítima de alguna ventaja. Y voluntaria porque no puede ser inducida, eliminada o menoscabada por ningún método que afecte la libertad de decidir. 45 Una vez decide declarar y lo hace bajo juramento y a través del interrogatorio de su defensor (391,392)CPP, está sometido, como todo testigo a ser contra interrogado (393)CPP, e impugnado (403) por la Fiscalía, o a ser preguntado por el Juez o el Ministerio Público (397)CPP sin que pueda en ese instante alegar el privilegio de no auto incriminación para evitar la confrontación con el acusador. La defensa debe evaluar desde el primer momento que se hace presente en la investigación si la garantía de no auto incriminación ha sido preservada y si es conveniente para los derechos del defendido renunciar a ella, y en que oportunidad como estrategia de su teoría del caso. 46

LA PRUEBA PERICIAL Es necesaria cuando se requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados para determinar un hecho dentro del debate procesal, o auxiliar al juez a entender la evidencia presentada. (405) CPP. El apoyo al juzgador se centra exclusivamente en la materia especializada, sin sustituir sus facultades y competencias jurisdiccionales. Si el testigo declara sobre su conocimiento personal por haber percibido, observado o experimentado, el perito no está limitado al conocimiento personal, y su opinión puede ir más allá de las percepciones, y versar sobre las causas o consecuencias de los hechos, la interpretación de las acciones de otras personas, y emitir conclusiones sobre los diversos eventos, con el único propósito de servir al litigio judicial específico. 47 44

ARIAS DUQUE, Juan Carlos. La prueba técnica y la no autoincriminación. El proceso Penal Acusatorio Colombiano. Nuevo Manejo de la prueba. Autores Varios. Tomo I. 45

ARIAS DUQUE, Juan Carlos. La prueba técnica y la no autoincriminación. El proceso Penal Acusatorio Colombiano. Nuevo Manejo de la prueba. Autores Varios. Tomo I. 46 47

MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I . Fundamentos. Ediciones del Puerto. 2004. LUBET, Steven- Modern Trial Advocacy- NITA. 1993

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Para que la evidencia pericial pueda ser admitida requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. La prueba pericial debe ser relevante y conducente a los hechos que se quieran acreditar o interpretar (407)CPP. 2. El testimonio pericial debe servir de ayuda al juez en razón del conocimiento técnico, científico, artístico o especializado que se requiere (405)CPP. 3. El perito debe estar cualificado por sus antecedentes que acreditan su conocimiento teórico o práctico en la ciencia, técnica o arte del que es experto, o por el uso de instrumentos o medios sobre los cuales conoce y tiene habilidades (408, 409 y :417 No. 1,2 y 3)CPP. 4. El peritaje debe tener una base de opinión sustentada. Esta opinión puede estar vertida en un informe resumido (415) CPP o rendida directamente en el debate oral (416) CPP. Estos requisitos se acompañan previamente en la audiencia preparatoria con la presentación del informe del perito y una certificación que acredite su idoneidad. (413 y 414)CPP. Si es admitida la evidencia pericial, el perito deberá rendir su opinión en el debate oral (415) CPP.

FUENTES DE LA OPINIÓN PERICIAL El testimonio calificado de opinión puede provenir de varias fuentes o hechos que el perito ha considerado como: o La observación directa, o de primera mano por ejemplo de la víctima o del acusado, mediante la práctica de exámenes, o la observación de la evidencia física proveniente del investigador (416)CPP. o Por la percepción en el juicio de la declaración del acusado, la víctima o el testigo o la evidencia que se presenta, dentro de la facultad que se otorga por el artículo 396 CPP. o

Hechos o datos que no constituyen evidencia como opiniones de otros expertos o científicos en el campo particular objeto del dictamen (417No.4) CPP.

PRUEBA DE REFERENCIA. Es una excepción al principio de inmediación (379) CPP, en razón a que la declaración que se quiere hacer valer en el juicio se produjo por fuera de él, el juez no tiene la oportunidad de ver y escuchar al

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declarante en el momento de su declaración, ni como realmente el declarante percibe y recuerda, ni puede tomarle juramento, y sobre todo su declaración no puede ser sometida a contra interrogatorio. 48 Este frágil medio probatorio hace que la regla general sea su exclusión, precisamente por apartarse de los principios rectores de un juicio oral, público, contradictorio, y concentrado. Y que solo en cinco eventos el Código de Procedimiento Penal permita su admisibilidad. a. Finalidad La finalidad de la prueba de referencia. Es recibir como evidencia una declaración que se hizo fuera de la vista o juicio en la que se ofrece, justamente para probar que tal declaración es verdadera. 49 b. Elementos Para que una evidencia se constituya en prueba de referencia se requiere (art 438 CPP): 1. Que la declaración haya sido realizada fuera del juicio oral La norma señala que se trata de toda declaración, por lo que podemos entender entrevista, declaración juramentada, interrogatorio o en cualquier medio escrito, de video o audio que la contenga. 2. Que esté destinada a probar o excluir cualquier aspecto sustancial objeto del debate procesal El artículo 438 de manera enunciativa menciona como aspectos sustanciales los elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado. 3. Que sea imposible practicarla en el juicio La imposibilidad de su práctica se deriva de una condición del declarante que debe ser absoluta como lo determinan los literales del artículo 438 CPP: a) Afirma bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente esta afirmación. El peritaje y la condición mental del declarante como requisito de admisibilidad deben someterse a confrontación. El dictamen pericial debe recaer sobre la condición actual del declarante y no sobre los hechos que declara o sobre la condición en el momento que declaró, lo que lo tornaría especulativo (arts 417 y 418 del CPP).

48

MAUET, Thomas. Trial Evidence. Second Edition. Aspen Law and Business.2001

49

CHIESA, Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales). Tomo II. Publicaciones JTS®TM. República Dominicana 1998.

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b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar. c) Padece grave enfermedad que le impide declarar. Esta condición debe igualmente ser comprobada pericialmente. d) Ha fallecido

LA PRUEBA ANTICIPADA Es una excepción al principio de inmediación porque se forma antes del juicio oral y ante el juez de garantías y no ante el juez de conocimiento. 1. Oportunidad La prueba anticipada se puede practicar durante la investigación y hasta antes de la instalación del juicio oral. Si es solicitada a la presentación del escrito de acusación, debe quien la solicita debe informar al juez de conocimiento. 2. Iniciativa Puede ser solicitada por la Fiscalía, la Defensa o el Ministerio Público. En este último caso cuando ejerza o haya ejercido funciones como Policía Judicial (Art 112) CPP. 3. Competencia del juez de control de garantías El juez de garantías ha sido concebido por la Corte Constitucional como una institución jurídica creada JURISPRUDENCIA. “para compensar o encontrar equilibrio entre la eficacia de la justicia representada en el amplio poder instructivo que a través de la reforma se asigna a la Fiscalía General de la Nación y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad, como mandato constitucional ineludible”. 50 El control de estos jueces, al decir de la Corte se presenta de una manera amplia e integral, destinada a la verificación de la pertinencia y la protección de los derechos humanos. Sobre el alcance de la función de control de garantías en la materia específica de la prueba estableció la Corte en la mencionada providencia: JURISPRUDENCIA.“ Cabe señalar que la prueba no solo se encuentra condicionada al cumplimiento de los requisitos de carácter formal para su aducción, que son los mismos a que aludió el Constituyente en el séptimo debate como requisitos de validez, sino además al cumplimiento de requisitos materiales que exigen que la prueba sea obtenida con pleno respeto de normas procésales y sustanciales de todo rango, 50

Corte Constitucional. Sentencia C-1092 de 1993.

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examen inherente al control de garantías conforme se advierte de lo que fue el trámite en primera vuelta” 51

PRUEBA ILÍCITA Es la obtenida con violación de las garantías fundamentales, es decir la que vulnera el principio de legalidad en sentido amplio, concebido como sometimiento de las actuaciones públicas a la integridad del ordenamiento jurídico. La prueba ilícita por previsión constitucional, es nula de pleno derecho (art. 29 constitucional) y por lo tanto es mandatario su exclusión del proceso. Como lo explica ampliamente la Corte Constitucional, en la sentencia SU-159 de 2002, en el derecho comparado se identifican tres grandes grupos de sistemas o tendencias sobre la naturaleza y alcance de la prueba ilícita: o La tradición anglosajona donde existe una regla general de exclusión de la prueba ilícita con dos tendencias: La de Estados Unidos donde la regla de exclusión es imperativa y no hay margen de discrecionalidad para el juez; y la de Gran Bretaña, Canadá y Australia, donde el juez cuenta con discrecionalidad para sopesar la prueba y aplicar factores de ponderación. La tradición Romana, ejemplificada con Francia e Italia, donde la legislación procesal establece un rígido sistema de nulidades sustanciales y procedimentales que exigen una debida fundamentación del juez al aplicarlas. o La tradición Germánica donde no existe ni regla general de exclusión ni un sistema de nulidades sino un sistema en el que el juez tiene el poder para determinar en cada caso cuando una prueba obtenida con violación de derechos debe desestimarse, aplicando un método de ponderación de factores múltiples jurídicamente relevantes. En nuestro país nos hemos inclinado por un sistema de regla general de exclusión, como explica la Corte Suprema de Justicia : JURISPRUDENCIA“... en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado, ni sin que se pueda alegar como excepción, la prevalencia del interés general, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser 51

Corte Constitucional. Sentencia C-1092 de 1993.

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interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales. 52

JURAMENTO. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento por medio del cual el testigo se compromete a decir toda la verdad de lo que conoce Art 389 CCP. Todo lo citado en el Testimonio Penal fue desarrollado del Módulo IV para defensores públicos –La prueba en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID – Defensoría del Pueblo.

TESTIMONIO AREA LABORAL ASPECTOS GENERALES. Planteada la relación jurídica procesal, y ante el fracaso del intento conciliatorio, el juez debe practicar las pruebas decretadas en las oportunidades legales.

52

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Julio 8 de 2004. Rad. 18451. MP: Herman Galán Castellanos. En Jurisprudencia y Doctrina. Legis. Septiembre 2004

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Se denomina PRUEBAS el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valores de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso. En relación con el decreto, práctica y valoración de las pruebas se deben tener en cuenta las siguientes REGLAS:

VALORACION DE LAS PRUEBAS. Para la valoración de las pruebas por parte del juez existen tres (3) métodos: tarifa legal de pruebas, íntimo convencimiento y libre formación del convencimiento o sana crítica. En el procedimiento laboral, al igual que en el civil, el juez debe hacer un análisis de las pruebas teniendo en cuenta la LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO. Este consiste en que el juez debe inspirarse en los principios científicos que informan la crítica de la prueba, atender las circunstancias relevantes del litigio y la conducta procesal asumida por las partes. El juez está obligado a exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, y en la parte motiva de la sentencia deberá indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. Esto diferencia el “íntimo convencimiento” de la “libre formación del convencimiento”. Además el juez no puede desconocer las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. OPORTUNIDADES PROCESALES PARA LA PRÁCTICA y EL DECRETO DE PRUEBAS. Las pruebas deben ser pedidas, decretadas y practicadas dentro de las formalidades legales. Las pruebas sólo pueden SOLICITARSE para el DEMANDANTE, en la demanda, o dentro de la primera (1ª) audiencia de trámite si corrige, aclara o enmienda su demanda. Respecto al DEMANDADO, las oportunidades para solicitar pruebas se limitan al contestar la demanda o en la primera (1ª) audiencia de trámite, si propone excepciones. El juez puede decretar PRUEBAS DE OFICIO en cualquier momento del proceso, antes de dictar sentencia. En este caso, el costo de la prueba, si hubiere lugar a él, será por cuenta de la parte a quien aproveche la prueba, o de ambas, a criterio del juez. Este puede hacer uso de esta facultad, siempre y cuando sea

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indispensable para el completo esclarecimiento de los hechos y no debe utilizarse para corregir negligencias de alguna de las partes. La facultad del juez respecto al decreto de pruebas de oficio tiene un límite: sólo puede decretar la práctica de una prueba testimonial cuando el nombre del testigo aparece de alguna manera involucrado dentro del proceso. Las pruebas pedidas por las partes se DECRETARÁN dentro de la primera (1ª) audiencia de trámite, o dentro de la audiencia única en los procesos de única instancia o de fuero sindical. El juez podrá, en providencia motivada, rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del litigio.

CARGA DE LA PRUEBA. Por norma general incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Empero, jurisprudencial y doctrinariamente se han establecido algunas pautas, así:  Si se reclama INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, el trabajador debe probar el despido. El empleador debe probar su justificación.  Si se reclama SALARIO, se debe demostrar la prestación del servicio en el lapso reclamado. Si no se demuestra su cuantía, se debe el que ordinariamente se paga por la misma labor y a falta de éste, el que se fijare teniendo en cuenta la cantidad y calidad del trabajo, la aptitud del trabajador y las condiciones usuales de la región, conforme se determine a través de la prueba pericial. De todas maneras, nadie podrá devengar menos del salario mínimo legal, en proporción a las ocho (8) horas diarias de la jornada máxima legal.  Si se reclama CESANTÍA, el trabajador debe demostrar las fechas de ingreso y retiro, al igual que el salario. El empleador debe demostrar que las canceló o depositó, que el trabajador no tenía derecho a ellas por las funciones desempeñadas, o que fueron retenidas por haber terminado el contrato laboral por las causales contempladas en el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, por actos delictuosos del trabajador contra el empleador o el personal directivo de la empresa, por daños materiales graves que le causó intencionalmente a los edificios, obras y maquinarias o porque reveló secretos técnicos o comerciales o dio a conocer asuntos de carácter reservado, con grave perjuicio para la empresa.

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 Si se reclama PRIMA DE SERVICIOS, el trabajador debe demostrar que laboró más de tres (3) meses en el respectivo semestre o que estuvo vinculado a través de un contrato a término fijo inferior a un año. El empleador deberá demostrar su pago, o que el contrato terminó con justa causa, o que no es una empresa de carácter permanente.  Si se reclaman HORAS EXTRAS, el trabajador debe demostrar una a una las horas extras que dice haber laborado. El empleador deberá probar que las canceló , o que el trabajador estaba excluido de la regulación sobre jornada máxima de trabajo.  Si se reclama una NIVELACIÓN DE SALARIOS con fundamento en el principio “a trabajo igual, salario igual”, el trabajador debe demostrar que desempeñó el puesto en jornada y condiciones de eficiencia también iguales.  Si se reclama la INDEMNIZACIÓN ORDINARIA DE PERJUICIOS POR RIESGOS PROFESIONALES ocurridos por CULPA suficientemente demostrada del empleador, el trabajador debe probar la ocurrencia del riesgo y la culpa del empleador.  Si se reclama REINTEGRO por parte de un trabajador despedido gozando de FUERO SINDICAL, el trabajador deberá demostrar que gozaba de fuero sindical y el despido. El empleador deberá demostrar que tenía autorización para el despido, o que no existía el fuero sindical, o que la terminación del contrato no requería de previa calificación judicial.  Si se reclama la aplicación de alguna NORMA CONVENCIONAL, el trabajador debe demostrar que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, un ejemplar auténtico de la convención y la prueba de su depósito oportuno. MEDIOS DE PRUEBA. El artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley. Sirven entonces como pruebas: la declaración de parte y la confesión, el testimonio de terceros, la inspección judicial, los documentos, el dictamen pericial, los indicios, las presunciones y el juramento. El Código Procesal del Trabajo regula en forma completa la materia en cuanto a los medios probatorios, lo cual no hace el procedimiento laboral, por lo que debe operar la analogía, siempre y cuando aquellas normas no contravengan las escasas que al respecto contempla el estatuto laboral, o los principios generales de este procedimiento. INTERROGATORIO LIBRE.

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El artículo 59 del Código Procesal del Trabajo dispone que en cualquier estado del proceso, el juez podrá ordenar la comparecencia de las partes a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos. La parte citada podrá comparecer por medio de apoderado, salvo el caso de que se trate de hechos personales. Hay que aclarar que este medio probatorio, el único consagrado de manera expresa en el procedimiento laboral, no es exactamente un interrogatorio de parte, ya que no es pedido a solicitud de una de ellas, sino del juez. Como no es un interrogatorio de parte, no hay límites de preguntas, y tampoco opera la confesión ficta o presunta, si la parte no comparece a rendirlo, aun cuando ese hecho podrá tenerse como indicio en su contra. TESTIMONIO DE TERCEROS. Podría considerarse como la prueba más importante en el proceso laboral, ya que, la mayoría de las veces, los jueces fundamentan sus decisiones en testimonios.  Se consideran como testigos SOSPECHOSOS a aquellas personas que puedan parcializarse al rendir su declaración, por razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados. En el procedimiento laboral, LA TACHA debe proponerse antes de rendirse el testimonio, presentando prueba sumaria de ella. El juez resolverá la respectiva tacha en la sentencia. La simple condición de empleado del empleador, no convierte al testigo en sospechoso, de acuerdo con reiteradas interpretaciones jurisprudenciales.  Con testimonios no se podrá demostrar la existencia de actos cuando la ley exija algunas solemnidades especiales (pruebas ad substantiam actus).  Cuando se pidan testimonios, se deberán expresar los nombres y apellidos de los testigos con la suficiente claridad.  Algunos funcionarios públicos importantes (Presidente de la República, ministros, gobernadores, congresistas, magistrados de las altas cortes, etcétera), declararán por medio de certificación jurada.  El testimonio de agentes diplomáticos y sus dependientes se hará a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.  Si el testigo desobedece la orden del juez de comparecer a declarar, y no se excusa dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, se le impondrá una multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos mensuales, y quedará siempre

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con la obligación de testimoniar. También podrá ser conducido por la policía, a petición de parte o de manera oficiosa por el juez.  Los testigos no pueden escuchar las declaraciones de quienes le preceden.  El testigo no podrá leer notas o apuntes a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas o cuando se justifique sin afectar la espontaneidad del testimonio.  Podrá haber CAREO entre los testigos, y entre éstos y las partes.  A los testigos residentes fuera de la sede del juzgado podrá exigírseles que comparezcan a aquélla, si se consigna previamente el valor de los gastos ocasionados por su estadía; si no, se enviará despacho comisorio al lugar donde residan. El juez comisionado deberá dejar constancia de los conceptos que le merezcan los deponentes y las circunstancias de mayor o menor credibilidad de sus testimonios.  INDICIOS. Por medio de los “indicios” se parte de la existencia de un hecho cierto y conocido, del cual se infiere la existencia de otro. El hecho del cual se infiere otro se llama “indiciario” o “indicador”. Es indivisible, y sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como hechos indicadores. El indicio es NECESARIO cuando la correspondencia y relación entre los dos (2) hechos es tal, que existiendo el uno no puede menos de haber existido el otro. Y es CONTINGENTE cuando la correspondencia y relación entre los dos (2) hechos sólo muestra la posibilidad de que al existir el uno haya podido suceder el otro. En el procedimiento laboral pueden ser consideradas como indicios, entre otras, las siguientes conductas:  Cuando la parte es citada a rendir interrogatorio y no asiste sin excusa debidamente presentada dentro de la oportunidad legal, su conducta será tenida como indicio en su contra, si no fuere posible probar los hechos a través de la confesión.  Cuando se trate de probar obligaciones consignadas en documentos, o su correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito se apreciará por el juez como indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las mismas circunstancias en que tuvo lugar, haya sido imposible de obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.

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 Cuando las partes no prestan la colaboración necesaria con los peritos para el desempeño de sus funciones como tales.  Cuando la parte se oponga a la exhibición de documentos, y los hechos que se pretendían demostrar no admitan prueba de confesión. PRESUNCIONES. No son propiamente un medio probatorio, pero sí un medio eficaz de ayuda al juez para resolver el conflicto sometido a su decisión. Se habla de PRESUNCION, cuando de un hecho conocido se deducen o desprenden ciertos hechos o circunstancias desconocidas. La presunción es SIMPLE O DE HOMBRE cuando no está establecida por la ley; es LEGAL cuando los antecedentes o circunstancias que dan motivo a ella son determinadas por la ley, pero se permite probar la existencia del hecho que legalmente se presume, es decir, admite prueba en contrario; y es DE DERECHO cuando reconocida por la ley, ésta no admite prueba en contrario. Según el procedimiento civil, las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se fundamenten estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario. Las normas sustanciales laborales consagran las siguientes presunciones:  Se presume que toda relación personal de trabajo está regida por un contrato laboral.  Se presume como período de prueba los primeros quince (15) días de las personas dedicadas al servicio doméstico.  Se presume como período de prueba los primeros tres (3) meses de un contrato de aprendizaje.  Se presume que el despido de una trabajadora ha ocurrido por motivo del embarazo o de la lactancia, cuando ha tenido lugar dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades administrativas del trabajo. JURAMENTO. El procedimiento civil establece como medio probatorio el juramento estimatorio y el juramento deferido por la ley.

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Mediante el JURAMENTO ESTIMATORIO se autoriza a una parte para estimar en dinero el derecho demandado, lo cual hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria; el juez podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Ejemplo de esta modalidad son las regulaciones de los artículos 493 y 495 del Código de Procedimiento Civil, que facultan al ejecutante para estimar bajo juramento el valor mensual de los perjuicios moratorios sufridos por el no cumplimiento de la obligación de hacer. Como cuando ordenado un reintegro por sentencia judicial, el empleador se niega al mismo. El JURAMENTO DEFERIDO Es el que solicita el juez debidamente autorizado por la ley para determinados actos procesales, caso en el cual tendrá el valor probatorio que la misma ley le señale. Por vía de ejemplo, tiene presencia esta modalidad de juramento, en la exigencia del artículo 101 del Código Procesal del Trabajo para efecto de decreto de medidas cautelares. LAS PRUEBAS Y LA DESCONGESTION JUDICIAL. La Asamblea Nacional Constituyente tuvo entre sus objetivos primordiales reformar la justicia con el fin de atacar uno de sus mayores males que de tiempo atrás la venía afectando: la congestión. Por ello, la Constitución Política de 1991, en el artículo 5º transitorio, otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, a fin de expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales; facultad que fue desplegada mediante el decreto 2651 de 1991. Dicho decreto, en materia de pruebas, trajo algunas modificaciones a la regla de la inmediación, sin tocar los principios generales que las rigen. Los principales cambios respecto a cada medio de prueba, fueron los siguientes:  TESTIMONIO DE TERCEROS. Tiene las siguientes regulaciones:  De común acuerdo las partes y antes de que se dicte sentencia, pueden presentar por escrito la versión dada por un testigo. El documento debe estar autenticado por las partes y el testigo. Y por esa circunstancia se entenderá realizada la declaración bajo juramento.  Al declarar los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos y hacer dibujos, gráficos o representaciones. Estas últimas serán apreciadas como parte del testimonio y no como documento.  Si el testigo en el curso de su declaración manifiesta que los hechos son conocidos por otra persona, deberá dar la razón de su dicho y el nombre de

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aquélla. Si el juez lo estima pertinente la citará de oficio aun cuando el término probatorio se haya vencido. Sentencias: Sentencia 10864 de 1999 Corte Suprema de Justicia http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3725Ç EL ERROR DE HECHO La sala laboral de la corte suprema de justicia que la prueba testimonial no es válida para intentar probar un error de hecho de parte del tribunal; esto por la redacción que tiene el artículo 7 de la ley 160 de 1969:

“El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos.” La corte ha interpretado que la prueba testimonial por no estar mencionada por dicho artículo, no puede dar lugar al error de hecho y por lo tanto no se puede atacar en casación una sentencia basada en una supuesta inobservancia u observancia equivocada de un testimonio. Sin embargo, hay una excepción a esta regla aceptada por la sala laboral de la corte suprema de justicia:

“Lo anterior, toda vez que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba testimonial no es calificada para demostrar un error de hecho en casación laboral, también lo es, que la Corte reiteradamente ha precisado que si el Tribunal fundó su convicción en ese elemento probatorio, quien impugna debe atacar la forma como dicho juzgador los apreció, pues ello es lo que habilita a la Sala para que, demostrados los yerros con probanzas que sí tienen tal connotación, pueda entrar a examinar los testimonios. El no actuar en la forma indicada implica que la sentencia continúe protegida por la presunción de legalidad o acierto que la cobija frente al recurso de casación.” (Sentencia del 16 de octubre de 2012, radicación 38706, MP Carlos Ernesto Molina). Es decir que si el juzgador de segunda instancia edificó su sentencia en una prueba testimonial, la prueba testimonial se puede alegar para demostrar que el juzgador incurrió en un error de hecho.

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SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 35937 Acta N° 26.

 El código procesal del trabajo y seguridad social no establece un régimen especial para la práctica del testimonio, por lo que se remite la actuación a las reglas previstas en el C.P.C, las causales se aplicarán MUTATIS MUTANDIS(cambiando lo que debe de cambiarse. Es decir, haciendo lo mismo que se venía haciendo pero incorporando modificaciones en la manera de hacerse.), atendiendo a la especial protección consagrada a favor del trabajador.  TESTIMONIO DE TERCEROS. Podría considerarse como la prueba más importante en el proceso laboral, ya que, la mayoría de las veces, los jueces fundamentan sus decisiones en testimonios.  El testimonio puede ser HISTÓRICO, cuando se limita a relatar hechos que caen bajo el dominio de los sentidos, o TÉCNICO, cuando es rendido por personas que tienen amplio conocimiento sobre una ciencia o arte.53  El juez está facultado para limitar el número de testigos siempre que considere que con el material probatorio recaudado se encuentran suficientemente probados los hechos. Con la redacción anterior del código, el juez no podía admitir más de cuatro testigos por hecho y ahora, es potestativo del juez limitar la práctica de los mismos cuando considere que son suficientes los practicados. Dada la nueva estructura del proceso, la facultad que se le otorga al juez podrá ser aplicada una vez decretados los testimonios y por tanto, lo que procede es negar la práctica de los mismos; mientras que con la versión original del artículo 53 los testimonios de más no llegaban a ser decretados.  Existen testigos INHÁBILES ABSOLUTOS (los menores de doce (12) años, los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intérprete) y RELATIVOS (quienes al momento de declarar tengan alteraciones mentales, se encuentren en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes y quienes el juez considere inhábiles para testimoniar en un determinado momento, conforme a las reglas de la sana crítica).  Se consideran como testigos (SOSPECHOSOS) a aquellas personas que puedan parcializarse al rendir su declaración, por razón de 53

NISIMBLAT Nattan, Derecho Probatorio, Introducción a los Medios De Prueba en Particular, ediciones doctrina y ley 2013

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parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados.54

PROCEDIMIENTO Y PRÁCTICA DEL TESTIMONIO  Art. 12 ley 1149 de 2007. Art. 80 CPL. En el día y hora señalados el

juez practicará las pruebas, dirigirá las interpelaciones o interrogaciones de las partes y oirá las alegaciones de estas. Los testigos serán interrogados separadamente, de modo que no se enteren del dicho de los demás y en el mismo acto dictara la sentencia correspondiente y se notificara en estados.  En la audiencia pública fijada, en la etapa de la práctica de pruebas, el juez laboral identificará al testigo con su documento de identificación y preguntara su nombre, edad, domicilio y residencia, y la relación de parentesco y amistad que pueda constituir motivo de sospecha.  Luego le informara sobre los hechos que son materia de la declaración, ordenándole hacer un relato completo.  Acto seguido el juez le interrogará para precisar el alcance de la narración individual de los hechos.  Después de que lo haya hecho el juez laboral, las partes también podrán interrogar libremente al testigo con preguntas claras, concisas y relacionadas con los hechos.  Si con el testimonio se culmina la etapa probatoria el juez laboral proferirá auto de clausura de debate probatorio. GRABACIÓN DEL TESTIMONIO  Art. 6 ley 1149 de 2007. Los testimonios rendidos en audiencia serán gravados con los medios técnicos que ofrezcan seguridad y fidelidad de registro, debiendo consignarse en el acta el nombre de los intervinientes y deberá ser firmada por el juez y el secretario. Las grabaciones se incorporarán al expediente. Artículo 6°. El artículo 46 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así: Artículo 46. Actas y grabación de audiencias. Las audiencias serán grabadas con los medios técnicos que ofrezcan fidelidad y seguridad de registro, los cuales deberán ser proporcionados por el Estado, o excepcionalmente, con los que las partes suministren. Si la audiencia es grabada, se consignará en el acta el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia. El acta será firmada por el juez y el secretario y de ella hará parte el formato de control de asistencia de quienes intervinieron. Cualquier interesado podrá solicitar una copia de las grabaciones o del acta, y para su obtención deberá proporcionar los medios necesarios para ello.

54

NISIMBLAT Nattan, Derecho Probatorio, Introducción a los Medios De Prueba en Particular, ediciones doctrina y ley 2013

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En ningún caso se hará la reproducción escrita de las grabaciones. Las grabaciones se incorporarán al expediente.

EL TESTIMONIO ADMINISTRATIVA

EN

LA

LEGISLACION

CONTENCIOSA

Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.

CUADRO COMPARATIVO DEL TESTIMONIO

CIVIL

LABORAL

FAMILIA

PENAL

ADMINISTRA TIVO

DEBER DE TESTIMONIA R

DEBER DE TESTIMONIA R

DEBER DE TESTIMONIA R

DEBER DE TESTIMONIA R

DEBER DE TESTIMONIA R

ART 208 CGP

ART 208 CGP

ART 208 CGP

TACHA

TRATAMIENT O ESPECIAL Art 210 ART 58 PARA LOS INHABILIDA INHABILIDA MENORES D D Se debe formular por escrito y antes de la audiencia u oralmente en

TACHA

E IMPARCIALI DAD

se

debe

Interés superior menor.

ART 383 CPP ART 208 CGP

IMPUGNACI TACHA DE ÓN DE LA PERITO ART CREDIBILID 219 CPA AD DEL TESTIGO

de ART 403 CPP vinculo parentesco del Se realiza durante el interés directo contrainterrog o indirecto atorio.

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audiencia, siempre antes de la declaración.

proponer antes del dictamen o declaración

causales para no ser incluido TRATAMIENT en la lista de O ESPECIAL auxiliares de PARA LOS la justicia MENORES acuerdo 1518 de 2002 CSJ

Art 211 IMPARCIALI DAD

Falta idoneidad

de

debe formularse antes de que se aporte el dictamen

TESTIGOS TESTIGOS TESTIGOS TESTIGOS ESPECIALES ESPECIALES ESPECIALES ESPECIALES

TESTIGOS ESPECIALES

ART 215

ART 215

ART 215

ART 387

ART 215

El Presidente y el Vicepresiden te, se les recibirá el testimonio en su despacho

El Presidente y el Vicepresident e, se les recibirá el testimonio en su despacho

El Presidente y el Vicepresident e, se les recibirá el testimonio en su despacho

El Presidente y el Vicepresident e, se les recibirá el testimonio en su despacho

El Presidente y el Vicepresident e, se les recibirá el testimonio en su despacho

ART 216

ART 216

ART 388

ART 216

Agentes diplomáticos, se enviara carta rogatoria a través del MRE.

Agentes diplomáticos, se enviara nota suplicatoria a través del MRE.

Agentes diplomáticos, se enviara carta rogatoria a través del MRE.

ART 216

Agentes Agentes diplomáticos, diplomáticos se enviara , se enviara carta carta rogatoria a rogatoria a través del través del MRE. MRE.

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PRACTICA DEL INTERROGA TORIO

PRACTICA DEL INTERROGA TORIO

PRACTICA DEL INTERROGA TORIO

PRACTICA DEL INTERROGA TORIO

PRACTICA DEL INTERROGA TORIO

ART 221 El Juez interrogara al testigo, luego la parte solicito el testigo y después la contraparte.

ART 221 El Juez interrogara al testigo, luego la parte solicito el testigo y después la contraparte.

ART 221 El Juez interrogara al testigo, luego la parte solicito el testigo y después la contraparte.

El Juez no tiene la facultad de interrogar, en el ART 397 contempla la EXCEPCION

ART 221 El Juez interrogara al testigo, luego la parte solicito el testigo y después la contraparte.

EXCEPCION ES AL DEBER DE TESTIMONIA R

APLICA LO APLICA LO COMPLADO CONTEMPLA EN EL CGP DO EN EL CGP

EXCEPCION ES AL DEBER DE TESTIMONIA R

APLICA LO CONTEMPLA DO EN EL CGP

ART 209 a los que se les haya confiado por razón de su ministerio, oficio o profesión

ART 385 Aquí se contempla Además de las excepciones por la profesión, la excepción por ser cónyuge o compañero permanente y del parentesco hasta el cuarto grado de consanguinid ad o segundo

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de afinidad EN CASO DE RENUENCIA DEL TESTIGO

EN CASO DE RENUENCIA DEL TESTIGO

ART 218

ART 218 CGP ART 218 CGP ART 384

Se podrá solicitar a la policía su conducción y en caso de no comparecer sin causa justificada se le impondrá una multa

EN CASO DE RENUENCIA DEL TESTIGO

EN CASO DE RENUENCIA DEL TESTIGO

EN CASO DE RENUENCIA DEL TESTIGO

ART 218 CGP

Se podrá solicitar a la policía su conducción y en caso de SU RENUENCIA A DECLRARAR SERA CASTIGADO CON ARRESTO HASTA POR 24 HORAS

TESTIMONIO EN LA LEGISLACION DE FAMILIA. Para adentrase en los hechos en los asuntos de familia, se necesita de un análisis y de una mayor ponderación de la que requieren otro tipo de procesos. Las relaciones de la familia suceden dentro del hogar, por lo que se hace dificultoso conocer los hechos reales que acaecieron. La Corte ha dicho al respecto: "De otra parte, es cierto que el razonamiento del juzgador cuando se trata de valorar testimonios para resolver conflictos de familia debe ser especial, esto es, no es el común de otros litigios, pues las circunstancias y la controversia de esta índole generalmente no trascienden a terceros, razón por la cual, los testimonios de parientes y amigos merecen estudio especial frente a la sospecha. La Corte ha dicho que el testimonio de parientes y amigos en procesos de familia debe ser objeto de valoración especialísima por parte del juez, es decir que no puede tildarse de sospechosa,

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en tales eventos, una declaración por el solo hecho de provenir de personas a quienes generalmente unen lazos de afecto” 55 No podemos concluir que a los familiares y pariente se les debe dar total credibilidad de lo declarado, pero si es aquí donde se demanda del juez el mayor cuidado al momento de su valoración, es aquí donde se marca la diferencia principal de la prueba testimonial en otro tipo de procesos.

EL TESTIMONIO EN LOS PROCESOS DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD. El art. 6 de la Ley 75 de 1968, regló en el numeral 4°, que las relaciones sexuales se podrán inferir del trato personal, etc. "Ese trato personal y social", se puede acreditar con la prueba testimonial, lo cual significa que el hecho indicio se acreditará con ese medio probatorio y el juez encontrará el hecho mostrado (el que interesa para la investigación). Ha dicho la Corte: "Los declarantes deben ser objetivos en la narración de los hechos que han presenciado. Es el juez, quien basado en los hechos, debe sacar las presunciones de hombre que, según la lógica, deben inferirse normalmente de esos antecedentes".56 EL TESTIMONIO EN LOS PROCESOS DONDE DECLARATORIA DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

SE

SOLICITA

LA

En estos procesos, no es necesario que los testigos indiquen el día en que empezó el trato sexual, si ésta es la causal invocada. En efecto, la Corte ha dicho: "Para declarar la paternidad natural con apoyo en la existencia de trato carnal entre la madre y el supuesto progenitor durante la época en que, según el art. 92 del Código Civil, debió tener lugar la concepción del demandante, no se requiere que los testigos que depongan sobre los hechos que permiten conjeturar la ocurrencia de ese trato carnal, expresen con precisión o digan también, señalando los respectivos días, cuando se iniciaron o cuando terminaron dichas relaciones sexuales.57 TÉCNICA DEL INTERROGATORIO QUE SE DEBE FORMULAR A LOS NIÑOS.  No se debe repetir el interrogatorio a los niños sobre unos mismos hechos, más de una vez y, realizarlo con preguntas que no insinúen la más leve respuesta ni susto. Un niño asustado puede mentir pensando que con esto complace al adulto. Práctica de testimonios a menores. PRACTICA DEL TESTIMONIO A MENORES 55

Sentencia de la C. S. de J. de octubre 28 de 1987. M. P. José Alejandro Bonivento Fernández Corte Suprema de Justicia. Sentencia de febrero 3 de 1981. Publicado en Tratado de la Prueba Judicial. El Testimonio. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá 1982. JAIRO PARRA QUIJANO. 57 Sentencia de 22 de enero de 1974, CXLVIII, Primera parte, pág. 12. 56

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 Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.  Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.  El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.  A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente. JURISPRUDENCIA: ..” “En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)”. La Corte Suprema de Justicia: “Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del

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mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”. Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199. 58 EL TESTIMONIO DE LOS MENORES a) Las pautas que se pueden seguir para el interrogatorio son: b) Se deben evitar vocablos ajenos a la formación intelectual del niño 'Por ejemplo: Preguntarle en materia civil si. hubo o no contrato. c) Cuando la pregunta sea formulada por una de las partes, el juez debe traducirla en vocablos que supuestamente son del dominio intelectual del pequeño testigo. d) Un término utilizado por el niño para responder una pregunta que, normalmente no debe ser de su dominio, dado su grado de desarrollo y capacitación, debe alertar al juez, por cuanto supuestamente ha sido preparado. e) Cuando declaran varios niños, la uniformidad en la expresión puede ser producto de una sugestión colectiva, que igualmente debe poner en guardia al interrogador. f) En las preguntas que formula el juez, debe procurar saber hasta qué punto el niño es sugestionable. Si el juez duda sobre la veracidad del testimonio del niño, debe indagarlo, como ya lo hemos indicado, sobre el grado de influencia que ejercen los padres y en general los adultos, sobre todo cuando se trata de asuntos penales, delitos de tipo sexual. g) De conformidad con lo previsto la ley 1098/06 ARTÍCULO 26. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados. h) en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.59 “Tratándose de la denominada entrevista forense a los menores víctimas de delitos sexuales, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones. Entre ellas, 58

Sentencia C- 401 de 1999- Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ.- Referencia: Expediente D-

2270.

59

Ponente Doctor: PARRA QUIJANO Jairo, INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, XIV CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, Barranquilla, - Colombia - noviembre 2 al 5 de 1993, LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL PROCESO DE FAMILIA • (http://www.icdp.org.co/revista/articulos/16-17/7-%20LA%20PRUEBA%20TESTIMONIAL%20EN %20EL%20PROCESO%20DE%20FAMILIA.pdf)

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en la sentencia T-117 de 2013 ya citada, se explicó que constituye en un elemento central de la actividad investigativa, como quiera que la autoridad judicial obtiene así de la fuente primaria una visión de los hechos y las posibles motivaciones, entre otros aspectos, lo cual servirá entonces como fundamento de las labores de instrucción e indagación.

En el referido fallo, atendiendo doctrina especializada, la Corte describió detalladamente la forma como tanto la entrevista, los interrogatorios o contrainterrogatorios a menores de edad deben ser practicados por psicólogos, atendiendo los preponderantes derechos fundamentales que están en juego y la necesidad de no revictimizarlos (no está en negrilla en el texto original):

“De esta manera, la entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor-víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor60. La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado.”

Atendiendo su pertinencia para el presente asunto, resulta oportuno citar ampliamente la sentencia T-117 de 2013, pues allí se destacó que la entrevista o el interrogatorio realizados al menor de edad deben efectuarse salvaguardando el respeto y la dignidad del deponente y previendo la posibilidad de causar mayores daños a la víctima, al tener que remembrar situaciones manifiestamente traumáticas.

Al respecto, se indicó (no está en negrilla en el texto original):

“Si bien, el objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo 60

“Entrevista forense a niños y su preparación para el juicio. Internacional Criminal Investigative Training and Asisstance Program, ICITAP, Pág. 136.”

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cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños.

Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor.

Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático61.”

Así, esta corporación concluyó en el fallo T-117 de 2013 ampliamente citado, que el principio del interés superior del menor constituye un criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia y la adolescencia.”62

CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES Art. 193 Ley 1098/06 1 Dará prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de tomar. 8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la 61

“Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Radicado 33651.” 62 Sentencia C-177/14, sala plena de la corte suprema de justicicia,Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).

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MATERIA: PROBATORIO II TESTIMONIO

investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente. 12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley. 13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.

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