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• Raúl Fernández Suárez

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PRINCIPIOS CONTRACTUALES Los principios contractuales se definen como aquel ordenamiento jurídico por el cual constituir efectuar y celebrar toda clase de negocios las personas particulares logrando así satisfacer todas las características y lineamientos para el desarrollo de los mismos cumpliendo con todas las regulaciones con las que cada negocio tiene que cumplir para que éstos sean válidos de acuerdo y ante la ley. 1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: Este principio configura el acto creador de la relación jurídica, siendo para ello necesario que se realice en plena libertad. La voluntad así expresada es la que finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los elementos del contrato. La aplicación de este principio y su importancia reside en que la manifestación de voluntad se realice en libertad. Ello supone que los sujetos que se obligan tienen plena autodeterminación individual del acto, el mismo que generará una relación obligacional que afectará su esfera de interés y su patrimonio. Para entender cabalmente el significado de la libertad en este principio, Guido Alpa ha señalado que “la libertad contractual constituye una fórmula que debe ser decodificada, porque si es entendida genéricamente podría hacer creer que las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningún obstáculo ni límite. (…)”. Aquí el autor reconoce un primer límite al principio de la libertad contractual, en notoria consecuencia con la tradición italiana, al plantearnos una primera mirada hacia la causa del Negocio Jurídico, en donde el límite de la voluntad en la conformación del negocio estará puesta en la legitimidad de su causa1. De esta manera los elementos a los que antes aludimos se ponen nuevamente de manifiesto, teniendo en primer lugar a la libertad como elemento esencial del principio (autodeterminación), luego la intención de los sujetos de obligarse (voluntad interna) y finalmente la libertad contractual en donde se expresa la voluntad interna (voluntad de configuración externa, como lo entiende Manuel de la Puente), consiguiendo finalmente un contrato. Podría aquí afirmarse que el postulado de la autonomía de la voluntad se encontraría reñido con los contratos por adhesión. Cabe recordar, sin embargo, que en un contrato por adhesión las partes integran un contrato como cualquier otro (forma y observancia de principios), y la manifestación de voluntad es expresa y válida para las partes. Louis Josserand, en su momento, ya aludió a este principio con referencia a la supuesta limitación de la voluntad que se presentaría a la sola adhesión de una de las partes a la voluntad de la otra, pues si no hubo negociación faltarían elementos que constituirían una flagrante violación al principio de la autonomía de la voluntad. Josserand explicaba con acierto lo siguiente sobre este debate: “Esta concepción (que en la adhesión no habría autonomía) es generalmente rechazada: los contratos de adhesión son verdaderos contratos; la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos; sobre todo, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las obligaciones”. La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para contratar1 y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato.2 Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inc. 14) de la Constitución Política del Perú de 1993). La autonomía contractual es una especificación de la autonomía privada, que se desenvuelve en todos los sectores que tiene que ver con las actividades humanas y son 1

Felipe Osterling Parodi. (2010). PRINCIPALES PRINCIPIOS CONTRACTUALES. 10 de enero del 2020, de Osterlingfirm.com Sitio web: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Principales%20principios%20contractuales.pdf

relevantes para el Derecho, como la actividad comercial, las relaciones familiares, las relaciones sucesorias, etc. En el sector que concierne a las relaciones económicas, la autonomía (o libertad) contractual representa el modo como se manifiesta, en la celebración de negocios, la libertad económica. La autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con quién, cómo y cuándo contratar; y la libertad contractual o configuración interna, que es lo que nos ocupa, y consiste en la libertad que tienen las partes contratantes, para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar2. 2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD (FUERZA PACTA SUNT SERVANDA) Al habernos referido al interés que persiguen las partes al generar una relación jurídica, también aludimos a la legítima expectativa que tiene cada una de ellas de obtener una conducta idónea de su contraparte, la misma que determina que el apartamiento de la relación solo pueda producirse por determinadas razones que son ajenas a la intención originaria de vincularse. Esta expectativa se traduce en la aplicación del principio de obligatoriedad del contrato, principio que ordena que el acto celebrado entre las partes revierta singular importancia, pues al haberse constituido una relación jurídica se origina una deuda de justicia entre las partes que conlleva los efectos que precisamente las vinculan. La obligatoriedad que se desprende de un contrato es una característica común que no es accesoria ni accidental, sino que constituye uno de los principales efectos que genera su celebración. En esta norma encontramos positivizado el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos deben cumplirse. Este principio es consustancial al origen del derecho contractual, lo cual hace que no se cuestione su presencia. Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la doctrina civil ha equiparado los efectos vinculantes del contrato con los efectos de la ley, expresando que “los contratos son ley entre las partes”3. Si bien la usual equiparación de la fuerza obligatoria del contrato con la ley misma es producto de la tradición y costumbre jurídicas, creemos que debe ser abandonada, pues desde la óptica jurídica ambas categorías -obligatoriedad del contrato y de la ley son distintas. La expresión “fuerza de la ley” cumple una función más bien retórica, y es utilizada con la finalidad de enfatizar el vínculo jurídico entre los contratantes que han celebrado válidamente un contrato. Los jurisconsultos romanos querían indicar una idea exacta y completa de la obligatoriedad del contrato y no encontraron una frase más apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye una ley para las partes: legem contractus dedit. Sin duda más de una persona se habrá preguntado por qué obligan los contratos. Al respecto, existen varias teorías que intentan precisar el fundamento de la obligatoriedad del contrato. En este sentido, un contrato válidamente celebrado y no sujeto a ningún vicio de voluntad o defecto extrínseco, no puede ser alterado por un tercero o unilateralmente por una de las partes, tampoco por el juez o por el legislador. Para que no existan dudas sobre el carácter intangible de un contrato, la Constitución peruana de 1993, en su artículo 62, dispone lo siguiente: “Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer 2

Casación. Exp. 280-2000.-Ucayali, may. 12/00; 1 pág. Carlos Alberto Soto Coaguila. (2012). EL PACTA SUNT SERVANDA Y LA REVISIÓN DEL CONTRATO. 11 de ener del 2020, de Jusdem.org Sitio web: http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/elpactasun.pdf 33

garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.” (El subrayado es nuestro). Según esta norma constitucional, los contratos no podrán ser modificados legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber de garantizar la libertad contractual (términos y condiciones del contrato) y el cumplimiento de los contratos.  Consecuencias de la Obligatoriedad. Manuel de la Puente, expresa que la consecuencia más importante de la obligatoriedad del contrato es que las relaciones jurídicas creadas por el contrato y la que realmente da sentido a dicha obligatoriedad, es su intangibilidad y irrevocabilidad. Son también consecuencia de la obligatoriedad: a) El juez debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en él. Tal como se ha dicho anteriormente, esta aplicación no puede dejar de hacerse so pretexto de interpretación o por respeto a los principios de equidad. b) Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas dispositivas de la ley, no así sobre las imperativas. c) El juez es llamado a pronunciarse sobre todo lo que se refiere al cumplimiento del contrato.  Límites a la obligatoriedad. No obstante la obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas por contratos que no adolecen de defecto alguno, existen posibilidades que se modifiquen tales relaciones, como ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos: a) El contrato puede prever su propia revisión, por decisión de una de las partes. Realmente no existe en este caso un atentado contra la fuerza obligatoria del contrato, pues la modificación estaba prevista en el mismo. b) La protección de determinados contratantes. Tenemos el caso del artículo 1398 del Código civil, según el cual en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas determinadas estipulaciones que benefician a quien las ha redactado. c) La ley puede conceder expresamente al juez el poder de modificar el contrato.Un ejemplo de ello lo constituye el artículo 1346 del Código civil, según el cual el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena (se refiere a la cláusula penal, que tiene carácter contractual) cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. También tenemos el caso de La Excesiva onerosidad de la prestación, a que se refiere el artículo1440 del CC.4

3. EL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO (EFICACIA DEL CONTRATO) Hasta aquí hemos analizado dos de los principales principios que se recogen en materia contractual: la conformación de la relación contractual a la luz del principio de la autonomía de la voluntad, y el efecto de ella en el contrato, que se encuentra en el principio de obligatoriedad contractual. Sin embargo, cabe aquí preguntarse: ¿Qué sucede con los terceros ajenos al vínculo creado por las partes? Es común pensar que efectivamente existen situaciones en que los sujetos se obligan a favor de un tercero, 4 ALPA, Guido. El contrato en el derecho privado italiano actual” En Estudio sobre el contrato en General. Ara Editores, Lima-2003, p. 143

como ocurre en el contrato de seguro donde el beneficiario puede ser un tercero ajeno a la relación jurídica entre la entidad prestadora del servicio y el asegurado. Roppo señala, por eso, que “el principio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a cualquier consecuencia fáctica que derive del contrato inter alias. Es muy posible que un contrato tenga, de hecho, consecuencias también muy relevantes para terceros ajenos al mismo”. Lo expresado se observa claramente en ciertas obligaciones de “no hacer”, en las que se aprecia con claridad el principio de relatividad de los contratos. Por ejemplo, en un contrato de suministro con exclusividad o en un contrato de distribución con la misma obligación de no hacer o de no contratar con terceros, es notorio que los efectos de la celebración del contrato que inicialmente perseguían las partes se han extendido hacia terceros, quienes están impedidos de celebrar un contrato de distribución similar con una de las partes. Según el principio del efecto relativo, los efectos de un contrato sólo afectan a las partes contratantes, vale decir, a las personas que lo han celebrado, por lo que, contrario sensu, no puede afectarse (para beneficiarse o para perjudicarse) la esfera jurídica de terceras personas, las cuales son ajenas a la celebración del contrato. Este principio admite como excepción que un contrato afecte a determinados terceros: i) herederos, porque al fallecimiento de una persona éstos adquieren sus derechos y obligaciones, siempre que sean transmisibles (artículo 1363). ii) Los acreedores, cuando se vean defraudados por sus deudores (artículo 195). Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea entre las partes una relación jurídica obligacional, por medio de la cual se deben cumplir los acuerdos contenidos en el contrato. En este escenario, se hace indispensable dotar de fuerza vinculante y jurígena al contrato. Mediante el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, los contratos deben cumplirse. Los sujetos quedan vinculados sólo si existe consentimiento; así a los terceros no se les permite vincular a un sujeto sin su consentimiento ; las partes pueden tampoco mediante el contrato por ellas celebrado, vincular a sujetos que no han tomado parte en el acuerdo Este principio experimenta algunas excepciones, con la aparición de algunas figuras contractuales modernas, por ejemplo en el contrato a favor de tercero, en donde el efecto del contrato se da a favor del tercero, este se permite porque dicho efecto se da a favor del tercero, aunque éste de todos modos puede rechazar el beneficio. Este principio lo encontramos contenido en el artículo 1363 del CC peruano. Que establece que los contratos solo surten efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. Este principio se refiere a que a las partes solo se les ha concedido la libertad de regular sus propias relaciones particulares (1354 del CC y inc. 14 del artículo 2 de la Constitución del Estado) más vincular a terceras no intervinientes. Recuérdese que el contrato es la expresión del consentimiento de las partes, es la confluencia de los acuerdos particulares y en donde no existe tal consentimiento no hay contrato, en tal virtud el consentimiento libremente expresado solo vincula a sus titulares. Por ello los terceros que no forman parte del consentimiento no pueden ser vinculados. Hay, como se ha indicado, determinadas excepciones. Por ello, hablar de relatividad del contrato, quiere decir que el principio de obligatoriedad contractual, es relativo solo a las partes5. 4. El Principio de la Causa Concreta En este sentido la “causa” del negocio jurídico en nuestro ordenamiento, al igual que en la doctrina italiana, se manifiesta con la intención de las partes para la celebración del contrato. En otras palabras, no puede haber contrato sin una motivación suficiente que genere en los contratantes la intención de contratar. Este principio reposa por tanto en la formación de la voluntad. En este sentido la razón justificativa sobre la que 5

Guillermo Chang Hernandez . (2015). PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION CIVIL. 11 de enero del 2020, de Legiblogspot.com Sitio web: http://www.scielo.org.co/pdf/esju/v19n2/0124-0579esju-19-02-00013.pdf

descansa la relación contractual es precisamente aquello que hace posible la existencia de un contrato legítimo. 5. Principio del Consensualismo (Conclusión y Perfeccionamiento) Este principio se entiende en la declaración conjunta de voluntad para la formación del contrato. Como anota De la Puente, “en el proceso de formación del contrato deben distinguirse (…) dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la conclusión y el perfeccionamiento”. De la Puente hace referencia al proceso anterior a la creación del contrato, a la parte negocial del acuerdo, cuyo final se da en la prestación del consentimiento a lo planteado por cada una de las partes. Y de ello se desprende, con posterioridad o simultáneamente, el perfeccionamiento del contrato, que supone la eficacia de los acuerdos. Nos referimos a la posterioridad y a la simultaneidad en el sentido en que indistintamente y dependiendo del texto del contrato y la forma requerida por la ley, el contrato quedará concluido y perfeccionado en dos momentos o en uno solo, caso este último que se presenta cuando se exige la forma “ad solemnitatem”. El principio del consensualismo, sin embargo, tiene una limitación natural, y ella se presenta cuando los efectos buscados por las partes requieren de un acto adicional para la celebración eficiente del contrato y para que sus efectos realmente tengan lugar. Nos referimos a la exigencia de la formalidad. Es razonable, por ello, que el legislador haya dispuesto que algunos contratos revistan la forma ad solemnitatem para su validez, y otros la forma ad probationem, en que la forma no es necesaria para que el contrato exista. Para el contrato ad solemnitatem la forma es requerida para el consentimiento, mientras que para los contratos ad probationem el contrato es consensual. Se encuentra regulado en el artículo 1352 del Código Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se considera concluido cuando nace la voluntad común de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes y éstas se fusionan en una sola: el consentimiento. El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato. 6. El Principio de Sociabilidad /Solidaridad Al referirnos a la manifestación de voluntad lo hemos hecho desde el punto de vista de su validez y de la libertad de las partes para obligarse en las condiciones que desean pactar. Sin embargo, la ley peruana señala límites que regulan el actuar de los sujetos en atención a los principios que inspiran el orden social y la pacífica convivencia. Nuestro ordenamiento ha recogido aspectos de este principio en los artículos 1354 y 1355 del Código Civil, al prohibir que el contenido del contrato sea contrario a norma legal de carácter imperativo o cuando la ley, por consideraciones de interés social, público o ético, impone reglas o establece limitaciones al contenido de los contratos. Aquí se establece una limitación a la autonomía de la libertad atendiendo al principio de sociabilidad y, en cierto sentido, al principio de la causa concreta. Es así que el principio de sociabilidad genera una suerte de amortiguamiento sobre la voluntad de las partes, restándoles la posibilidad de celebrar contratos “leoninos” o con cláusulas exorbitantes. Este principio se conjuga con otro denominado principio de inalterabilidad, que protege lo pactado por las partes. 7. El Principio de Inalterabilidad Como se desprende de lo explicado sobre el principio de sociabilidad, la ley, en atención al bien común, puede intervenir en el contrato imponiendo reglas o estableciendo limitaciones a sus contenidos. Sin embargo, en atención al principio de inalterabilidad, se debe respetar lo pactado por las partes, cuando ello sea lícito y posible, ya que usualmente el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por la licitud de los acuerdos. En ese sentido, el principio de inalterabilidad presupone y obliga a que lo pactado por las partes, se mantenga en el tiempo, sin intervencionismos ajenos a la

voluntad de las partes, que no solo contravendrían las normas imperativas de rango constitucional, sino la naturaleza propia del contrato. 8. El Principio de Eficiencia En el ámbito contractual la valoración de las prestaciones trasciende lo que usualmente se conoce como el concepto económico de eficiencia, esto es “el mayor resultado con la menor cantidad de recursos utilizados”. Desde esta óptica el efecto perseguido por una de las partes será que se le entregue determinado bien o que se cumpla determinada prestación, para lo cual está dispuesta a sacrificar una parte de su patrimonio (onerosidad), y la otra parte está dispuesta a sacrificar una parte del suyo (prestaciones recíprocas), pues desea lo ofrecido por la otra parte. Carlos Soto Coaguila, al referirse al principio de eficiencia, expresa que en relación con la realidad jurídica él supone un sistema de asignación de recursos que garantice su apropiación, en donde “este sistema, que reconoce y garantiza esta asignación de recursos, no es otro que el derecho contractual. Así, el derecho de los contratos es el medio que permite el intercambio de derechos y obligaciones, y garantiza la seguridad de dichos intercambios; por consiguiente es necesario un sistema de exigibilidad eficiente (…) que no debe tener costos de transacción elevados, porque ello ocasionaría que el contrato no se celebre o, aún celebrado, sea ineficiente. Por tanto, el cumplimiento de la obligación debe ser a un costo mínimo, razonable, que viabilice y haga posible el tráfico de bienes y servicios”6. 9. PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL: En virtud de este principio los contratantes están obligados a comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Este principio impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho. En la práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe, de engaño, de fraude, etc. Al respecto, el Código Civil peruano ordena que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362). El principio de la buena fe también es una regla para la interpretación de los negocios jurídicos (artículo 168). El principio general de la buena fe (bona fides), tanto en el sentido objetivo (significando exigencia de un comportamiento leal) como en el subjetivo (entendido como creencia o aspecto interno), se destella en la actuación diaria y en la ejecución de obligaciones y contratos por medio de las reglas o deberes primarios y secundarios, por cuanto la relación obligacional es compleja y multiforme, no simplemente lineal7. Los primarios corresponden a los deberes tipificados en la ley y en los contratos, los cuales son de expresa naturaleza prestacional, como por ejemplo en el caso de la compraventa, la obligación de la transmisión de la cosa, el pago del precio, y el saneamiento por vicios; en el caso del arrendamiento, la entrega a título de tenencia de la cosa y el precio o canon, etc. Los segundos, denominados también conexos, secundarios de conducta, colaterales, complementarios o contiguos, tales como los de información, protección o seguridad, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, se caracterizan por estar referidos al deber general de actuar de buena fe, y consisten en conductas instrumentales y complementarias que gravan a ambas partes por el entrelazamiento jurídico creciente y 6

Felipe Osterling Parodi . (2010). PRINCIPALES PRINCIPIOS CONTRACTUALES . 11 de enero del 2020, de Osterlingfirm.com Sitio web: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Principales%20principios%20contractuales.pdf 7 Tolosa, L. A. (2017). De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo. Estudios Socio-Jurídicos, 19(2), 13-61. Doi: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.5701

la obligación de cooperación que cobija tanto al acreedor como al deudor, a fin de que este último cumpla sus cargas obligacionales, y la ejecución de la obligación resulte ventajosa para ambas partes, sin que ninguna abuse de su posición dominante. Las partes deben comportarse con lealtad y corrección, tanto en las fases de las tratativas cuando en la fase de la celebración del contrato así también la buena fe debe ser tomada en cuenta al momento de la interpretación del contrato. Así lo dispone también nuestro artículo 1362 del CC. La buena fe además de ser un principio general de la contratación civil es a la vez una regla de interpretación del contrato, así lo informan los artículos 168° y 1362° del Código civil. 10. PRINCIPIO DE IRREVISIBILIDAD JUDICIAL DE LOS CONTRATOS. Quiere decir que la voluntad expresada por las partes en el contrato no puede ser alterada por el juez. Es un principio sustentado en la autonomía de la voluntada de las partes, voluntad que no puede ir en contra de las normas imperativas. En general los tribunales no pueden revisar un contrato, solo tiene la tarea de interpretarlo y calificar el contrato, pero no puede rescribir el contrato, pues ello conduciría al juez arrogarse la tarea del contratante. Existe en doctrina hoy una discusión respecto a la posibilidad que el Juez pueda revisar el contenido de los contratos, así en nuestra legislación se admítela excesiva onerosidad de la prestación (Art. 1440) como supuesto de revisión judicial del contrato.

Análisis personal de principios: 1. Autonomía de la voluntad: Como hemos visto este principio configura el acto creador de la relación jurídica, siendo para ello necesario que se realice en plena libertad. La voluntad así expresada es la que finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los elementos del contrato. La aplicación de este principio y su importancia reside en que la manifestación de voluntad se realice en libertad. Ello supone que los sujetos que se obligan tienen plena autodeterminación individual del acto, el mismo que generará una relación obligacional que afectará su esfera de interés y su patrimonio. Ahora bien su relación con el derecho societario es más que interesante, motivo por el cual es uno de los principios que desarrolle. Existen teorías contractualistas que afirman que la base de la constitución de una sociedades es “UN CONTRATO” y en mi opinión no carecen de veracidad pues mediante un contrato se unifican las voluntades y se obligan a las partes. Lo curioso es que la autonomía de la voluntad se limita al momento de la constitución, pues una vez constituida la sociedad esta ultima adquiere personalidad jurídica distinta a la de los

socios que la conforman. Si bien en teoría persiguen los mismos objetivos que sus socios puesto que ese es el fundamento de su creación. Es aquí donde encontramos lo que en el derecho societario se conoce como Affectio Societatis. “Se entiende por affectio societatis a un deber que posee todo el que sea socio o forme parte de la sociedad en la que vivimos, estos deben prestar un servicio o colaborar en algún plan que sea más importante que ellos mismos. Forma parte de los deberes societarios y, si este deber no se hubiera establecido, hoy en día no seríamos una sociedad.” Ahora bien partiendo de este punto podemos encontrar dos momentos principales basados en la voluntad de los particulares. El primero al momento de decidir formar parte de la sociedad, haciendo manifiesta su voluntad y el segundo se encuentra en el pacto social, en donde voluntariamente los particulares, seden su voluntad o convierten su voluntad particular a una voluntad social, es decir la sociedad adquiere una voluntad distinta a la de sus particulares, pudiendo en algunas ocasiones ir en contra de dichas voluntades particulares, siempre y cuando sigan persiguiendo el fin por el cual fueron constituidas. Como hemos visto al tratarse de sociedades, las voluntades particulares terminan en cierto punto para transformarse en una voluntad social, que tendrá que velar por el cumplimiento de los objetivos por los cuales primeramente los particulares decidieron ceder su voluntad. Esto último se hace posible dado que a diferencia de otros actos jurídicos, que terminan con el cumplimento de las obligaciones de manera inmediata, la constitución de la sociedad se extiende en el tiempo para lograr objetivos mucho más complejos o especiales, que por sí solos las personas no lograrían.

2. Pacta sunt servanda El segundo principio que elegí analizar, en cuanto a su relación con el derecho societario, es el principio de pacta sunt servanda; en relación con el derecho de separación. El principio de obligatoriedad del contrato, principio que ordena que el acto celebrado entre las partes revierta singular importancia, pues al haberse constituido una relación jurídica se origina una deuda de justicia entre las partes que conlleva los efectos que precisamente las vinculan. La obligatoriedad que se desprende de un contrato es una característica común que no es accesoria ni accidental, sino que constituye uno de los principales efectos que genera su celebración. Habiendo dicho esto, y considerando el análisis anterior llegamos a la conclusión de que las personas (socios) voluntariamente se obligan y se someten al pacto social cediendo sus voluntades y para que la sociedad tenga una voluntad social, logrando que esta consiga los objetivos por lo que fue creada. Sin embargo a pesar que los socios se sometieron en primera instancia por lo que están a obligados a cumplir con lo que sus voluntades confirmaron (principio de obligatoriedad), existen excepciones como el

derecho de separación, por el cual los socios puedes separarse de la sociedad cumpliendo ciertos requisitos como, oposición al acuerdo adoptado por la junta general, siempre y cuando el acuerdo modifique o cambie drásticamente los objetivos o la naturaleza de la sociedad, existen muchas causales para ejercer el derecho de separación; legales y estatutarias. Mi análisis se basa en encontrar la fuente o el sustento de este derecho de separación, si bien su sustento es legal pues esta normativisada la posibilidad de separación. Y es que resulta obvio y justo darle la posibilidad a un socio de separarse de una sociedad ante un acuerdo que altere sustancialmente la sociedad por la cual el se volvió socio. Habiendo dicho esto y previa investigación, considero que la fuente o el sustento del derecho de separación se encuentra en el principio de “Rebus sic stantibus” un principio directamente opuesto al principio de obligatoriedad. Rebus sic stantibus es una expresión latina que puede traducirse como "estando así las cosas", el cual hace referencia a un principio de Derecho en virtud del cual se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, cualquier alteración sustancial de las mismas, puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones. Con lo antes mencionado vemos que por el rebuc sic stantibus es posible la alteración de las estipulaciones del contrato siempre y cuando las circunstancias originarias cambiaran. Es por eso que lo relaciono y creo que se sustente en este principio el derecho de separación.