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MODALIDADES CONTRACTUALES Para hablar de las modalidades contractuales es necesario primero definir el contrato estatal, que conforme al artículo 32 del Régimen de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), se entienden como: “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”. Las entidades públicas podrán celebrar contratos conforme a la norma, los que encuentran consagrados en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, es decir, el Régimen de contratación estatal y así mismo, las entidades públicas pueden celebrar negocios jurídicos contemplados en el derecho privado, en normas especiales o derivados del ejercicio de la voluntad. Ahora bien, se puede señalar que existen diferentes tipos de contratos entre los cuales se explicaran a continuación el contrato de obra pública, contrato prestación de servicios, contrato de interventoría, contrato de suministro, contrato interadministrativo, contrato de concesión y finalmente el contrato de fiducia. Contrato de obra pública Al hablar del contrato de obra pública según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son: “ Los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.” Se comprenden como contratos de obra los que se suscriben para la realización de un edificio, un puente, una carretera, entre otros, pero también son contratos de obra aquellos que se adhieren y hacen parte del bien inmueble, por ejemplo, cuando se contrata la instalación de una cocina para un colegio, o la realización o readecuación de unos baños, ya que estos si bien son bienes que se

pueden adquirir en el comercio, el momento de su instalación se vuelven inmuebles. Es importante destacar que de acuerdo con el Estatuto Contractual, la selección de contratistas para la realización de contratos de obra no se puede efectuar a través de selección abreviada por subasta inversa, debido a que no es considerado como un bien con características uniformes o de común utilización, por lo que la forma de selección se debe desarrollar por las otras modalidades de selección, para lo cual los criterios de selección deben ser la calidad y el precio. Contrato de prestación de servicios En cuanto a los contratos de prestación de servicios se entienden como: “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. No generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Contrato de interventoría Contratos de suministro Contratos interadministrativos Contrato de concesión Los celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Contrato de fiducia Es un negocio fiduciario realizado como un contrato de fiducia mercantil o con encargo fiduciario, en virtud del cual actúa como fideicomitente una entidad de derecho público que transfiere o entrega uno o más bienes a una entidad fiduciaria para que se

cumpla la finalidad de interés público pretendida por el constituyente. Solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesta en el Estatuto General de contratación de la administración Pública. La fiducia pública no implica transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituye patrimonio autónomo propio de la respectiva entidad oficial sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador de gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Encargo Fiduciario Público Contrato mediante el cual las entidades estatales entregan en mera tenencia a las sociedades fiduciarias, recursos vinculados a los contrato que tales entidades celebren, así como a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o ventajas financieras y el pago oportuno de la adeudado. Fiducia Pública Contrato mediante el cual las entidades estatales entregan en mera tenencia a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas. Características comunes de la fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos:  No hay transferencia de dominio de los bienes o recursos  No se constituye patrimonio autónomo En el parágrafo 2 del artículo 32 del Estatuto de Contratación se autoriza la celebración de contratos de concesión para la construcción de una obra pública, partiendo de la iniciativa privada. Se debe presentar la oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de la ley 80 de 1993. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo.

Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para estos fines, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. En el artículo 4 del Decreto 4533 de 2008 se establecen los requisitos con los que deben cumplir las ofertas, destacándose principalmente la descripción y el valor de la obra, los estudios financieros así como cualesquiera otros necesarios para su desarrollo, el análisis de los riesgos previsibles, el impacto social y ecológico de la obra, las condiciones técnicas y financieras, póliza que ampare la calidad de los estudios por tres (3) años, así como la experiencia y capacidad financiera del oferente.

A continuación se analizarán los contratos cuya definición está expresamente consignada en el Estatuto Contractual: 2. Contrato de Consultoría El estatuto contractual define como contratos de consultoría aquellos que celebren las entidades públicas para el diagnóstico de desarrollo de proyectos deINVERSIÓN , estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos, las asesorías técnicas, las interventorías, asesorías o gerencia de obras o proyectos, la dirección o ejecución de diseños, planos, proyectos y anteproyectos. De acuerdo con la enumeración hecha en la norma respecto a este tipo de contratos, se puede establecer que en ellos predomina el componente intelectual, ya que en el desarrollo del objeto contractual no está presente tanto la parte manual o mecánica sino la construcción y elaboración de ideas o conceptos técnicos que implican el manejo y dominio de técnicas o conocimientos especializados en ciertos temas. El comúnmente utilizado por las entidades estatales, sin ser exclusivo, es la interventoría de obras o proyectos, la cual tiene como fin contar con el acompañamiento para la entidad pública contratante de un equipo especializado que supervise la ejecución de un contrato de obra o el desarrollo de un proyecto. Es importante destacar que el inciso segundo, literal a) del artículo 32 de Ley 80 de 1993, establece que los contratos de obra que celebren las entidades públicas como producto de una Licitación Pública, deben contar con una interventoría externa a la entidad y por consiguiente contratada como consultoría. Se estaría también bajo el contrato de consultoría en el caso de que se desee contratar un diseño para la construcción de un edificio o una vía, o cuando se requiere contratar la evaluación de una política pública que haya sido adoptada como programa o proyecto por parte de las entidades de la administración, para la selección de los consultores, se reitera, se debe utilizar la modalidad de concurso de méritos. 3. Contratos de Prestación de Servicios Son contratos de prestación de servicio los que celebran las entidades con personas naturales o jurídicas para su normal funcionamiento o para la ejecución de labores necesarias para la administración pública. La norma establece que solo es procedente la contratación bajo esta denominación cuando las entidades no cuenten con el personal de planta necesario para atender estas actividades. Son ejemplo de este tipo de contratos los contratos que celebran las entidades para el mantenimiento de los bienes y equipos con que cuenta la administración para su normal funcionamiento,

mantenimiento de teléfonos, equipos de cómputo, vehículos, entre otros. En la administración pública la figura más utilizada es la de contratos de prestación de servicio profesionales y de apoyo a la gestión, los cuales están regulados actualmente por el decreto 4266 de 2010, que define: “Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.” La norma antes mencionada establece que la modalidad de selección de estos contratistas es la contratación directa, con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia relacionada con las actividades y obligaciones a desarrollar. Igualmente la Ley señala específicamente que estos contratos no generan relación laboral para con la entidad pública contratante. 4. Contratos de Concesión La ley enumera varias circunstancias bajo las cuales se está bajo el presupuesto de un contrato de concesión, así: a. Las entidades públicas otorgan a un particular los derechos para la operación, explotación, mantenimiento, prestación, organización o gestión de un servicio público. b. Cuando la administración concede a un particular los derechos o facultades para la explotación de un bien c. La construcción, mantenimiento, operación y conservación de un bien destinado al uso público. En todos los casos antes señalados, la prestación del servicio, la operación y gestión de las actividades inherentes al desarrollo del contrato se realizan por cuenta y riesgo del contratista. La remuneración a la cual tiene derecho los particulares por la ejecución de estas actividades consiste en derechos, tasas o tarifas que se fijen por concepto de la utilización de este bien o servicio. Como ejemplos siguientes:

de

contratos

de

concesiones

se

señalan

los

Para la explotación de un bien: La concesión para la explotación de juegos de suerte y azar, debido a que la explotación, organización, administración, operación, control, fiscalización, regulación y vigilancia de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, son un monopolio rentístico del Estado, por lo cual para la concederlo a un particular se debe acudir a la selección del contratista del estado a través de Licitación Pública.

Prestación de un servicio: Las autoridades de tránsito distritales o municipales deben prestar el servicio de parqueadero de vehículos inmovilizados por infracción a las normas de tránsito o transporte, la operación, gestión, explotación de este servicio se puede conceder a los particulares a través de la celebración de un contrato estatal, el cual debe ser producto del adelantamiento del proceso de selección respectivo. La construcción de una autopista: se enmarca en la construcción y operación de un bien destinado el uso público, ya que es obligación del Estado garantizar el tránsito por el territorio nacional para lo cual se construyen vías, en estos contratos la remuneración se pacta a través de la fijación del pago de peajes por parte de los usuarios de la vía. 5. Contratos de Encargo Fiduciario y Fiducia Pública La definición y naturaleza del contrato de encargo fiduciario se encuentra en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio y se define fundamentalmente como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados ahora llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” Respecto a la Fiducia, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala: “Concepto de Negocios Fiduciarios. Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes” La diferencia entre encargo fiduciario y fiducia se encuentran en la transferencia de los bienes, la cual se presenta solamente en la segunda, ya que en el primero, es decir el encargo fiduciario, los bienes se entregan para su administración. Asimismo, la Ley 80 en su artículo 32, numeral 5, regula las condiciones y requisitos que se deben cumplir por parte de las entidades estatales para celebrar contratos de encargo fiduciario o fiducia, por lo cual se debe entender que los elementos cásicos de

este tipo de contratos se encuentran en las disposiciones de derecho privado. Como elemento final en esta lección, es importante señalar que cuando se celebra un contrato por parte de una entidad pública, es posible que se comprendan varias actividades que pueden corresponder a la naturaleza y obligaciones de contratos diferentes, es el caso de la contratación de una obra pública, cuya parte de obligaciones comprende el diseño, o el caso de una compraventa con instalación de un bien. En este caso, existen fundamentalmente dos criterios para determinar el tipo de contrato a celebrar, así: 1. Criterio funcional: De acuerdo con el cual hay que determinar qué es lo principal y qué es lo accesorio en la contratación a celebrar, así las cosas si es necesario adquirir un bien el cual debe ser instalado, el contrato debe ser de compraventa y una de las obligaciones comprenderá la instalación, en este caso es claro que si no se adquiere el bien no hay lugar a la instalación. Existen contratos que tienen un mayor grado de complejidad, por ejemplo cuando se contratan labores de consultoría, compraventa de bienes, ejecución de obras, prestación de servicios, entre otras. En estos casos hay que acudir nuevamente a este criterio y especificar que es lo principal y que lo accesorio, por ejemplo la ejecución de una obra que comprende el diseño, ya que la elaboración de diseños, como se mencionó anteriormente, son contratos de consultoría, en este caso el fin primordial de la contratación es la ejecución de la obra y para su desarrollo se debe cumplir en una de sus etapas con la presentación del diseño, en consecuencia estaremos ante un contrato de obra. 2. Criterio económico Este criterio fue desarrollado por la jurisprudencia como mecanismo para determinar la naturaleza del contrato celebrado, de acuerdo con el cual el tipo de contrato lo define el mayor componente económico que tenga cada actividad a realizar. Así por ejemplo en un contrato que comprende el suministro de repuestos y la prestación del servicio de instalación de los mismos, la naturaleza del contrato la puede determinar la entidad contratante al comparar el valor de los repuestos y el costo de la mano de obra, si los bienes a entregar tienen un valor superior al de la mano de obra el contrato será de suministro, en caso contrario será de prestación de servicios.

URISPRUDENCIA GESTIÓN DEL INTERVENTOR CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA T-621/05.- Ahora bien, dentro del régimen jurídico de la contratación pública, los artículos 32, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, determinan que un Interventor vigilará la ejecución de las obras, con responsabilidades civiles y penales frente al cumplimiento de sus obligaciones como también por los hechos u omisiones del contratista, que le fueren imputables y causen daño o perjuicio a la administración. Así, la gestión encargada al Interventor en el caso de los contratos de obra que celebra la administración, tienen características muy especiales, pues éste, además de garantizar el interés de la comunidad, controla objetiva y técnicamente la adecuada ejecución del contrato. Ahora bien, se ha considerado que cualquier gestión o trámite que se adelante entre el contratista y el Estado, que tenga que ver con la ejecución propia del contrato de obra, deberá ser revisada de manera previa por el Interventor, y que todas sus comunicaciones se efectuarán por escrito. De esta manera se imprime total transparencia a su gestión y los actos que involucren la ejecución de la obra contratada. Así mismo, se busca que las inquietudes del contratista se resuelvan efectivamente, siguiendo un procedimiento específico que garantice el debido proceso y evacue de manera efectiva las peticiones e inquietudes del contratista. Pero en este punto surgen dos asuntos importantes que han de ser analizados: primero, que la gestión que adelante el contratista deberá responder de manera estricta a las pautas que se hayan establecido previamente en el contrato, y a las observaciones que el propio Interventor haga en cada etapa de la ejecución del mismo; y, segundo, que el Interventor, cumplirá la labor encomendada ciñéndose a las estipulaciones contenidas en el contrato de obra. De esta manera, el contratista en todo momento tendrá la posibilidad de comunicar al Interventor el estado de su gestión y éste a su vez determinará si lo ejecutado responde a los parámetros técnicos de la obra contratados. Así, se establece un canal de comunicación permanente en garantía de la transparencia en la realización de la obra contratada y en aras de la preservación del equilibrio de la ecuación contractual.

De no cumplirse por parte del contratista lo pactado en el contrato de obra, así se lo hará saber el Interventor, quien con base en la información y la revisión de la obra ejecutada, determinará si ésta responde a lo pactado en el contrato, dando cuenta de lo sucedido al contratante, e informando igualmente al contratista. De esta manera, la realización de una obra no significa que la misma sea y deba ser aceptada por la administración, pues debe recordarse que ésta realiza y vela por los intereses generales de la comunidad, es decir, porque la obra responda a los lineamientos del contrato y satisfaga de manera cabal las necesidades que dieron lugar a la contratación. Así las cosas la obra contratada deberá ejecutarse de conformidad con los lineamientos jurídicos y técnicos estipulados en el contrato y esta no podrá modificarse o adecuarse a los intereses y necesidades del contratista. Siempre que el contratista incumpla sus obligaciones, el Interventor así se lo hará saber y podrá exigirle que subsane los errores o inconsistencias que se presenten en el ejecución del contrato de obra, además le informará que su actuación no se ciñe a lo pactado en el contrato de obra, y que podrá ser objeto de la imposición de multas o sanciones, llegando incluso a declarar la caducidad administrativa del mismo. Así, bajo estos lineamientos generales, la gestión del Interventor consiste en velar porque la obra contratada se ejecute en los términos y con las especificaciones técnicas previamente acordadas. Por su parte el contratista, tendrá la obligación de ejecutar el contrato de obra tal y como lo acordó en el contrato y podrá exigir al final de su ejecución o en el trámite del mismo los pagos acordados, pero, se advierte, deberá estar presto a subsanar y a corregir los errores u omisiones en que haya incurrido en la realización de la obra, so pena de ser sancionado tal y como lo establecen las normas para tales efectos. {§-0002}

JURISPRUDENCIA

CONTRATO DE INTERVENTORÍA EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-037/03.- 4.1.2.3 El objeto del contrato de interventoría y la atribución al contratista de potestades que implican el ejercicio de funciones públicas. De acuerdo con el numeral primero del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal se encuentra el de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del contrato. Así mismo de acuerdo con el numeral 1 del artículo 26 del mismo estatuto los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Para efectos de dicha vigilancia la administración contratante puede designar uno de sus servidores, que asume la labor de interventoría de un contrato determinado. En su calidad de servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley. La entidad puede también contratar los servicios de un particular para realizar la interventoría del contrato, bien, porque la ley así se lo exija, -para los contratos de obra que se hayan sido celebrado como resultado de un proceso de licitación o concurso (art 32-1 de la Ley 80), bien por decisión de la entidad, -luego de que se certifique la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar (parágrafo 1 del articulo 32 de la Ley 80)- . Particular al que se acude en función de sus conocimientos técnicos, que necesariamente deberá estar inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes, como cualquier otro contratista al tenor de lo dispuesto en el artículo 22-1 de la Ley 80. En estas circunstancias, se deberá celebrar un contrato de interventoría, en el que se pactará, en el marco de la libertad de estipulación a que alude el artículo 40 de la Ley 80, el cumplimiento de las funciones que las partes consideren necesarias y convenientes. Sobre el objeto mismo del contrato y sobre la cláusulas que en ellas puedan pactarse, cabe señalar que contrariamente a lo que

sucedía con las normas de contratación anteriores a la ley 80, que regulaban con cierta precisión dicho contrato, el estatuto vigente señala solamente en el artículo 32 que “en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53” del mismo estatuto. La misma norma, luego de definir los contratos de consultoría como aquellos que “celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo “los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”. Precisa finalmente el mismo artículo que “ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente” y que será obligatorio para el interventor “entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. Por su parte el artículo 53 de la ley 80 señala que los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría. Así mismo el artículo 56 del mismo estatuto señala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. Norma esta última que fuera declarada exequible por esta Corporación en la Sentencia C-543/98 en la que empero se precisó que el artículo referido asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; y que otro tipo de

responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continuaba predicando por la Corporación con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria. Por tratarse de un particular, precisamente, como ya se señaló, solo en el caso de que se le atribuyan prerrogativas que puedan considerarse el ejercicio de funciones públicas cabe someter a dicho particular a la Ley disciplinaria. Ahora bien, para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de igilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos.

Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria. Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “que realicen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

CÓDIGO CJA01401998) ALCALDE MAYOR - CELEBRACIÓN DE CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS CON SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. El Director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio No. 2-37837 del 1 de diciembre de 1998, conceptuó: ..........................................................................................

Los contratos interadministrativos se constituyen en una de las posibilidades de contratación directa, que el estatuto contractual consagra para las diferentes entidades estatales. La Ley 80 de 1993, consagra como regla general, la licitación o concurso público para selección de los contratistas del Estado. Trae no obstante, innovaciones importantes en tanto descarta de plano las licitaciones privadas, que anteriormente constituían una más de las alternativas jurídicas a disposición de los entes estatales en la selección de sus contratistas para la celebración de los contratos previstos para este efecto en la ley.

La licitación o concurso es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. La contratación directa, de otra parte, constituye la segunda opción jurídica de los entes estatales en la selección de sus contratistas. Su consagración legal constituye un régimen exceptivo por expresa autorización legal. Esta calidad jurídica hace procedente su aplicación estrictamente en los casos permitidos por la ley que la contempla.

Son varias las razones que imponen la necesidad legislativa de autorizar al Estado al régimen exceptivo de selección de contratistas, de forma directa, como las de imposibilidad legal, o concernientes a la naturaleza misma de la prestación requerida, o bien razones de hecho o simplemente razones de Estado. Todas esas excepciones surgen en forma evidente en los eventos para los que, taxativamente, el

legislador autoriza al ente a acudir a la excepción, y dentro de las cuales se encuentran los contratos interadministrativos.

La finalidad esencial de la contratación administrativa, que traduce el supuesto constitucional de realización del interés público, impone, como principio de ineludible observancia: la objetividad de la selección de los contratistas de los entes estatales, que garantice, como lo consagra el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la obtención de dichos fines".

El mismo legislador define como selección objetiva, aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Y entiende la ley por ofrecimiento más favorable, aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el más bajo precio, o el plazo ofrecido.

Constituye entonces la selección objetiva del contratista, imperativa obligación de orden constitucional y legal a cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento de selección al que acude para la escogencia del proveedor o prestador del bien o servicio requerido.

Por otra parte, al esencial postulado de la selección objetiva, como principio tutelar de la contratación pública, se incorporan, en forma concordante, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 del estatuto contractual.

El artículo 24 del estatuto, señala el Principio de Transparencia que garantiza la escogencia del contratista de manera imparcial, objetiva y en igualdad de condiciones. El numeral primero del artículo en comento, establece corno regla general el deber de escoger al contratista por el procedimiento de licitación o concurso público, fijando por vía de excepción los casos en los cuales las entidades públicas pueden prescindir de este procedimiento. El numeral 8 ibídem, prevé que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder, para los cuales se ceñirán a la ley y a la finalidad del interés público e igualmente les prohibe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás procedimientos previstos en el presente estatuto.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, dispone que el jefe o representante de la entidad estatal, debe dar cumplimiento a los principios de economía, transparencia y el deber de selección objetiva, cuando deba escoger el contratista para la celebración de contratación directa. Así mismo señala el mismo Decreto la obligatoriedad de solicitar, en los casos determinados expresamente y teniendo en cuenta el monto y la naturaleza del contrato, por lo menos dos ofertas, el valor de los precios del mercado o hacer invitación pública a través de aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad, garantizando de esta manera, el principio de la igualdad de oportunidades para las personas que quieran contratar con la administración.

El Presidente de la República, en uso de atribuciones conferidas por el artículo 41, transitorio de la Constitución, expide el Decreto 1421 de

1993, organizando a Santa Fe de Bogotá como Distrito Capital. Este estatuto en su artículo 149 consagra:

"El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrán celebrar contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesario para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo. En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley y el orden público-". (Negrilla fuera del texto).

Para efectos de la aplicación de este artículo, el mencionado estatuto consagra la representación legal, judicial y extrajudicial del Distrito, en cabeza del señor Alcalde Mayor de Bogotá, de donde se deriva su plena atribución en la celebración, a nombre del Distrito, de los diferentes convenios que resulten necesarios para el cumplimiento de sus respectivas funciones.

Ahora bien, el artículo segundo de la Ley 80 de 1993, le otorga la categoría de entidad estatal a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50 % y, el artículo 7 del Decreto 855 de 1994, define como contrato interadministrativo, todo aquel que celebren entre sí, las entidades a que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993.

De esta manera no vemos inconveniente, desde el punto de vista jurídico, en que la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, a través de su representante legal, celebre un contrato interadministrativo con una sociedad de economía mixta, puesto que ambas partes se reputan

según la ley, entidades estatales competentes para celebrar dicho contrato, teniendo en cuenta claro, los principios y requisitos básicos consagrados en la ley para la contratación directa. ..........................................................................................

Firma: JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR. VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO. Subsecretaria de Asuntos Legales.

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En los contratos públicos interadministrativos no se pueden aplicar cláusulas o estipulaciones excepcionales como son las multas

Tipo de Documento Sentencia

Documento CE SIII E 24639 DE 2009

Identificadores Entidad Sentencia CE SIII E 24639 DE 2009

Caso

BANCO GRANAHORRAR Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISSS-

Hechos relevantes Una entidad pública (contratante) celebró un contrato interadministrativo con una entidad bancaria de carácter estatal (contratista). En una cláusula del contrato se pactó la posibilidad de impone sanciones al contratista cuando se generara incumplimiento o retraso de algunas obligaciones. Durante la ejecución del contrato, la entidad contratista se retrasó en la entrega de unos reportes, por lo que la entidad contratante decidió imponerle una multa ya que se trataba de un contrato de derecho público. La entidad multada afirmó que no podía aplicarse esa multa, debido a que en los contratos interadministrativos no se pueden aplicar cláusulas o estipulaciones excepcionales, como son las multas.

Problema Jurídico ¿Puede una entidad pública aplicar multas en contratos interadministrativos?

Razones de la decisión «(...) Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

A lo anterior se agrega que cuando las dos partes de la relación contractual representan al Estado y actúan en nombre de él, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14 ha previsto la prescindencia de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, por tratarse de contratos inter-administrativos y a no dudar el Convenio 4129-D de 30 de enero de 1995, es un contrato que cumple tales características, en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993 (sic), si se encuentran prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos.(...)»

Regla Una entidad pública no puede aplicar multas en contratos interadministrativos, debido a que el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que para este tipo de contrato se debe

prescindir de cláusulas o estipulaciones excepcionales, como es la estipulación de multas o sanciones de manera unilateral. Por lo tanto este tipo de sanciones no son aplicables a los contratos interadministrativos. La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Más sobre contratos y convenios interadministrativos Como se que en la literatura jurídica y en la jurisprudencia son escasos los estudios sobre las diferencias entre contratos interadministrativos y convenios interadministrativos, quise poner a disposición de los lectores un extracto de una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez (junio 23 de 2010, radicado interno 17.860) en la que se afirma que no existe diferencia de fondo entre una y otra figura jurídica. Esta posición va en contradicción con la posición que he planteado en el artículo que aparece en este blog, y en la cual persisto a pesar de lo expuesto por el Consejo de Estado. Basta pensar en como se aplicaría el principio de conmutatividad que es de la esencia de los contratos estatales regidos por el Estatuto General de la Contratación Estatal cuando en un convenio de colaboración (ley489 de 1998) se acuerdan prestaciones desiguales de las diferentes entidades involucradas. Coincido sin embargo en que los convenios de colaboración (convenios interadministrativos) son fuente de obligaciones y que el incumplimiento de las mismas puede dar lugar a acciones judiciales en caso del incumplimiento de los compromisos pactados.

Los dejo entonces con un aparte de la citada sentencia:

"La Sala considera oportuno aprovechar esta oportunidad para afirmar que los “convenios interadministrativos” cuando quiera que, como en el asunto sub judice, involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro“acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio. "En tal sentido, si bien es cierto que en la práctica de las relaciones que se establecen en desarrollo de las actividades de la Administración se suele utilizar en algunas oportunidades la misma denominación, “convenios interadministrativos”, para calificar otro tipo de negocios que no corresponden a su naturaleza y efectos –como los acuerdos interorgánicos[1] y como aquellos en los que se presenta un concurso de

voluntades, pero que no generan obligaciones susceptibles de ser exigidas jurídicamente– en realidad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de esa particular institución jurídica. "Así, el principal efecto de los “convenios interadministrativos”, al igual que el de los demás contratos, es el de crear obligaciones que sólo se pueden invalidar o modificar por decisión mutua de los contrayentes o por efecto de las disposiciones legales, tal y como claramente lo dispone el artículo 1602 del Código Civil[2]; se advierte entonces que si en un convenio o contrato interadministrativo debidamente perfeccionado, en el cual han surgido las obligaciones correspondientes, una de las partes no cumple con los compromisos que contrajo, tal parte está obligada a responder por ello, salvo que la causa de su falta de cumplimiento encuentre justificación válida. En ese orden de ideas, otro efecto determinante que surge de los convenios referidos, es aquel que se denomina en la doctrina jurídica denomina como integración[3], el cual encuentra concreción en los artículos 1603 del Código Civil[4] y 871 del Código de Comercio [5], en cuya virtud hacen parte de los contratos o convenios, a título de obligaciones y derechos, al lado de aquello que las partes acordaron expresamente, todo lo que, de acuerdo con su naturaleza, emerja de la ley, de la buena fe, de la costumbre y de la equidad, como elementos que adicionan el contenido y los efectos del negocio jurídico respectivo. "En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos

tienen

como

características

principales

las

siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de

Comercio

cuando

su

objeto

lo

constituyen

obligaciones

patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley [6];(iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades

estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.

[1] A. R. CHÁVEZ, “Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual”, Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, p. 128 “El acuerdo interorgánico constituye un compromiso funcional que surge de una relación de cooperación, coordinación o apoyo establecida entre dos o más órganos de una misma persona jurídica pública, con el objeto de llevar adelante actividades de interés de las dependencias correspondientes o de garantizar el logro de fines comunes.” [2] “Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” [3] M. BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1998, p. 471. Este autor, entre otros muchos, consideran el fenómeno de la integración como el medio de intervención de la voluntad pública en las relaciones contractuales particulares, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en las otras fuentes externas al contrato. [4] “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

[5] “Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” [6] Ley 489 de 1998, “Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.”

TEMA 11.1.

QUÉ SON LOS CONTRATOS ESTATALES

{§-0001} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: Ver texto completo en Ley 80 TEMA 11.2. Índice

CONTRATO DE OBRA Y SUS FORMAS DE PAGO

Contribución sobre este contrato Expropiación para proyectos de transporte {§-0002} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. NUMERAL PRIMERO.- 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o CONCURSO públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. {§-0003} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 82. DE LAS FORMAS DE PAGO EN LOS CONTRATOS DE OBRA - Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la INVERSIÓN. 3. Por el sistema de administración delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y (...concesiones) {§-0004} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 88. DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO A PRECIO GLOBAL -. Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en

la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. {§-0005} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 89. DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO A PRECIO UNITARIO-. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Liquidación de imprevistos en AIU - CGR - (2.012) {§-0006} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 90. DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA-. Contratos de administración delegada son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsable de los subcontratos que celebre. {§-0007} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 91. DE LAS OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR DELEGADO-. Corresponde al administrador delegado tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las cláusulas del respectivo contrato. {§-0008} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 93. DEL SUMINISTRO DE FONDOS POR LA ENTIDAD CONTRATANTE-. De acuerdo con el presupuesto y las condiciones que se establezcan en el contrato, la entidad contratante suministrará al contratista los fondos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones. Dichos fondos serán manejados por el administrador delegado bajo su propia responsabilidad y de ello rendirá cuenta a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República. {§-0009} NORMA NO VIGENTE PERO ILUSTRATIVA SOBRE LA MATERIA: DECRETO 222 DE 1.983 ARTÍCULO 101. DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO CON REEMBOLSO DE GASTOS-. Son contratos con

reembolso de gastos aquellos en los cuales el contratista, con cargo a sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a que se comprometió y en los que, con la periodicidad acordada, la entidad contratante le va reintegrando los gastos comprobados y le paga los honorarios causados. Los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación previa del Gobierno Nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno. TEMA Índice

11.3.

CONTRATO

DE

CONSULTORÍA

{§-0010} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. NUMERAL SEGUNDO.- 2o. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de INVERSIÓN, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. TEMA 11.4.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Cobro de impuestos {§-0011} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. NUMERAL TERCERO.- 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE.- C-154/97: “Declarar EXEQUIBLES LAS expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.” NOTA: Las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado. TEMA Índice

11.5.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

{§-0012} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. NUMERAL CUARTO.- 4o. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Ver Ley de Asociaciones público privadas Ver concesión de alumbrado público {§-0013} LEY 1150 DE 2.007.- ARTÍCULO 28. DE LA PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. Derogado por el Artículo 39 de la Ley 1508 de 2.012 Decía: En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la INVERSIÓN, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.

Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones. Ver reglamento de este artículo {§-0014} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32.- PARÁGRAFO 2o. Derogado por el Artículo 39 de la Ley 1508 de 2.012. Decía: Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de esta Ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo CONCURSO consideren indispensables para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de

que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. ⇑ {§-0015} CÓDIGO DE COMERCIO.- ARTÍCULO 119. PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha e que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella. TEMA 11.5.1. VIAL Índice

CONCESIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

jurisprudencia Expropiación para proyectos de transporte {§-0016} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la INVERSIÓN, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte. PARÁGRAFO 1o. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los

concesionarios no puedan recuperar su INVERSIÓN en el tiempo esperado. PARÁGRAFO 2o. Los contratos a que se refiere el inciso 2o. del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2o. del artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación. PARÁGRAFO 3o. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su INVERSIÓN con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión. {§-0017} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 31. TITULARIZACIÓN Y CRÉDITO PARA CONCESIONARIOS. Con el fin de garantizar las INVERSIONES internas necesarias para la FINANCIACIÓN de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos manteniendo la responsabilidad contractual. {§-0018} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. CLÁUSULAS UNILATERALES. En los contratos de concesión, para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato. {§-0019} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 33. GARANTÍAS DE INGRESO. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los INGRESOS ADICIONALES podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial. {§-0020} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 34. ADQUISICIONES DE PREDIOS. En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública. El máximo valor a pagar por los predios o por las mejoras, lo establecerá la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalúos comerciales

que se harán por firmas afiliadas a las Lonjas de propiedad raíz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. {§-0021} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 35. EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, los departamentos a través del gobernador y los municipios a través de los alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto deberán ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia. {§-0022} LEY 105 DE 1.993.- ARTÍCULO 36. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. En el contrato de concesión de obras de infraestructura de transporte, quedará establecida la forma de liquidación del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas. TEMA Índice

11.6.

FIDUCIA

{§-0023} LEY 80 DE 1.993.- ARTÍCULO 32. NUMERAL QUINTO.- 5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Inciso 1o. del numeral 5o. declarado INEXEQUIBLE según Sentencia C086-95 del 1o. de marzo de 1995 … Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

INCISO MODIFICADO POR LA LEY 1150 DE 2.007.- ARTÍCULO 25. De la INVERSIÓN en fondos comunes ordinarios. El inciso 4., del numeral 5º, del artículo 32 de la ley 80 de 1993, quedara así: La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o CONCURSOprevisto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán INVERTIR directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública. Ver doctrina (La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o CONCURSOprevisto en esta ley.) La expresión entre paréntesis corresponde al inciso antes de su modificación Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.

Parágrafo 1º.- Modificado, Artículo 15, Ley 1150 de 2007: Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley. {§-0024} LEY 338 DE 1.997.- ARTÍCULO 36.- ACTUACIÓN URBANÍSTICA PUBLICA. (…) Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. {§-0025} CÓDIGO DE COMERCIO.- ARTÍCULO 1226. FIDUCIA MERCANTIL.- La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. TEMA 11.7. Índice

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

normatividad Conceptos {§-0026} LEY 1150 DE 2.007.- ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado publico a terceros, deberán sujetarse en todo a la ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o

modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciara claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por la ley 142 y 143 de 1994. La CREG regulara el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la FINANCIACIÓN de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto. TEMA Índice

11.8.2.

SUMINISTRO

{§-0033} CÓDIGO DE COMERCIO.- ARTÍCULO 968. CONTRATO DE SUMINISTRO. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. {§-0034} CÓDIGO DE COMERCIO.- ARTÍCULO 969. MÉTODO PARA ESTABLECER LA CUANTÍA DEL SUMINISTRO.- Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas: 1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del suministro; 2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo; 3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y 4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.

PARÁGRAFO. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las existentes en el momento de efectuarse el pedido. {§-0035} CÓDIGO DE COMERCIO.- ARTÍCULO 970. DETERMINACIÓN DEL PRECIO DEL SUMINISTRO.- Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación. Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie.

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Sentencia: CE SIII E 14390 DE 2010 18-03-2010 Última Búsqueda

Características del contrato de concesión pública en la Ley 80 de 1993

Tipo de Documento Sentencia

Documento CE SIII E 14390 DE 2010

Identificadores Entidad Sentencia CE SIII E 14390 DE 2010

Caso SOCIEDAD COMPAÑÍA DE INVERSIONES Y PROYECTOS DE COINVERPROL LTDA VS. JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE BOGOTÁ D.C.

Hechos relevantes Una entidad pública celebró con una sociedad un contrato de arrendamiento de un bien de uso público, por medio de la modalidad de contratación directa. En el contrato se estipuló, entre otros aspectos, lo siguiente: 1) que el contratista asumiría la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisaría y vigilaría la adecuación física y la explotación del bien; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recuperaría el dinero invertido en la readecuación del bien; 4) que el contratista regresaría el bien a la entidad una vez se finalizara el contrato. Luego, la entidad expidió un acto administrativo en el que terminaba unilateralmente el contrato, argumentando que por las características del mismo, éste consistía realmente en un contrato de concesión pública.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública establecer que un contrato en el que estipuló que 1) el contratista asume la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisa y vigila la adecuación el desarrollo del contrato; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recupera el dinero invertido; 4) que al final de contrato se debe regresar el bien; es realmente un contrato de concesión pública?

Razones de la decisión «(...) Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (I) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (II) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (III) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público[1]; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80: «a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga. c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública. d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público. e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. (…) En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ? sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes? son los siguientes: (I) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (II) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (III) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ?artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993? y (IV) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.(...)»

[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Regla Una entidad pública puede establecer que un contrato en el que estipuló que 1) el contratista asume la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisa y vigila la adecuación el desarrollo del contrato; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recupera el dinero invertido; 4) que al final de contrato se debe regresar el bien; es un contrato de concesión pública debido a que reúne las características propias de este tipo de contrato, a partir de lo establecido en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a saber: 1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público. 2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar. 3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.

Decisión PRIMERO: Revócase la sentencia apelada, esto es la proferida el 11 de septiembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

Declárase infundada la objeción que por error grave formuló la entidad demandada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Declárase inhibida la Sala para proferir pronunciamiento de fondo en relación con la pretensión de anulación del oficio número 0739 de fecha abril 7 de 1994, expedido por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, por las razones expuestas en el presente proveído.

Declárase la nulidad de las resoluciones Nº 0089 del 23 de febrero de 1994 y 0183 del 29 de marzo de 1994, proferidas por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, por las razones explicadas en la parte considerativa del presente pronunciamiento.

Declárase la nulidad absoluta del contrato estatal número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento.

Ordénase la restitución inmediata, a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, en caso de no haberse producido aún, del coliseo cubierto “El Campín”, por parte de la sociedad Coinverpro Ltda.

SEGUNDO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

oncepto. Un contrato de de concesión es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso de las concesión que hace el estado para la construcción y administración de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Nacimiento. El contrato de concesión se puede formalizar mediante documento privado o publico, o por simple acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este puede tener y las obligaciones y derechos que de el se pueden derivar, es recomendable que este se haga siempre por escrito, puesto que será la mejor prueba para demostrar los derechos originados en el contrato. Sujetos. 1. Concedente. La persona, entidad o empresa dueña, propietaria del producto, servicio marca, patente, etc. 2. Concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el producto, servicio, marca, patente, etc. Características. 1. Consensual. Como todo contrato, el contrato de concesión es el resultado de un acuerdo de voluntad que concluye en el perfeccionamiento con el simple consentimiento de las partes. 2. Bilateral. Necesariamente se requiere de la existencia de dos partes par la celebración y existencia del contrato. 3. De trato sucesivo. Resulta del compromiso en el tiempo de duración del contrato a cumplir con las obligaciones de estos, lo que implica necesariamente una ejecución sucesiva de los actos propios del contrato, conducentes a la realización plena de este.

4. Oneroso. El contrato de concesión significa una remuneración para el concedente que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 5. Atípico. La legislación Colombiana no regula este tipo de contrato, ni el código de comercio ni el código civil lo mencionan expresamente, por lo que estos contratos se rigen por el principio de libertad contractual, pudiendo las partes pactar su forma, efectos y extinción del contrato, siempre dentro del marco general de la ley. 6. Revertible. A la finalización o extinción del contrato de concesión, el concesionario debe devolver los bienes (en forma gratuita, sin compensación) que se le hubieren entregado para la ejecución o explotación del objeto del contrato, puesto que es de la naturaleza y esencia del contrato de concesión, la reversión, restitución de los bienes destinados a la explotación de la cosa concedida. Obligaciones de las partes. Concedente. 1. Autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta autorización es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar por escrito en el contrato, pues se constituye como única prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida. 2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota. 3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías según lo pactado en el contrato. 4. Suministrar el concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica sobre el producto, servicios o marca concedida. 5. Las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo que significa que no entregará en concesión, el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de una determinada área geográfica, ni lo instalara él mismo. Concesionario.

1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la obligación esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en las condiciones pactadas. 2. El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar la actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por del concedente. Así como el concedente tiene la obligación de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la obligación de mantener y preservar esa calidad e imagen. 3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y cuenta propia y esto supone una independencia jurídica, económica y administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligación que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca. 4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa concedida, según se haya pactado. 5. Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y actividades necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferentes al pactado y propio del objeto del contrato. 6. Las demás obligaciones pactadas. Responsabilidad. En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a que este, por la naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta propia, lo que supone que deberá asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta responsabilidad durara por el tiempo que dure el contrato. No obstante, pueden existir excepción frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el caso del los concesionarios de automóviles, en el cual, el concesionario

solo es responsable por la venta y servicios postventa inherentes o pactados, mas no de la fabricación del vehículo y en especial de errores en la fabricación del producto o demás circunstancias probadas que no dependen del concesionario y que por su esencia sean responsabilidad del concedente . En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin perjuicio del derecho de repetición que tiene el concesionario frente al concedente. Extinción del contrato. El contrato de concesión, por ser un contrato atípico, se rige por el principio de libertad contractual, lo cual permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley, pactar sus formas de extinción, que en su defecto y en todo caso serán como mínimo la finalización del tiempo de duración del contrato, el incumplimiento de las partes, la incapacidad de ejecución del objeto del contrato y el mutuo acuerdo como esencia de todo contrato como lo es la voluntad de las partes.

CONTRATO DE CONCESIÓN

Contrato de Concesión de obra pública Contrato de Concesión con medios de comunicación Contrato de Concesión de servicios públicos (Ver módulo Servicios Públicos) Contrato de Concesión Minera Contrato de Concesión del servicio de televisión satelital Contrato de Concesión Portuaria Contrato de Concesión sobre el acceso al espectro electromagnético Contrato de Concesión de apuestas permanentes y juegos de azar Contrato de Concesión del servicio público de Bomberos Contrato de Concesión de alumbrado público Contrato de Concesión de infraestructura aeroportuaria Contrato de transacción Vs Contrato de Concesión. El Contrato de transacción es una forma de liberar obligaciones pendientes y puede generar nuevas prestaciones.

Sentencia Consejo de Estado. Contrato de transacción Vs Contrato de Concesión. Caducidad del contrato estatal.

Temas: Control convencional. Régimen jurídico aplicable a contratos de concesión celebrados con medios de comunicación. Libertad de expresión.

Sentencia Consejo de Estado. Régimen jurídico en contratos celebrados con medios de comunicación. Control de convencionalidad. Libertad de expresión.

La acción popular Vs contratos Sentencia Consejo de Estado. Acción estatales. La titularidad de los bienes popular Vs Contratos estatales. del Estado NO cambia cuando se entregan en concesión a un particular. El principio de

transparencia, eficacia en concesión.

responsabilidad los contratos

y de

Acción popular. Afectación de derechos colectivos por la ejecución de contratos estatales. A través de la acción popular no es posible efectuar modificación alguna de contratos estatales ni decidir acerca de la legalidad de las Resoluciones que se expidan durante una actuación administrativa.

Acción popular. Afectación de derechos colectivos por la ejecución de contratos estatales. Modificación de contratos estatales.

Contrato de concesión del servicio público y los contratos de prestación de servicios celebrados con personas jurídicas para prestar los servicios de Cuerpos de Bomberos Voluntarios.

Sentencia Consejo de Estado. Desequilibrio contractual. Anticipo y pago anticipado. Caducidad del contrato. Contratos relacionados con servicios públicos.

Contrato de concesión e impuesto de Sentencia Consejo de Estado. alumbrado público. Marco jurídico. Participación del Ministerio público en procesos judiciales. Contrato de concesión de alumbrado público. Impuesto de alumbrado público. Cláusula de reversión. En este caso Autorización del Concejo Municipal se da aplicación a la cláusula de reversión, obligatoria por razón de la terminación del contrato de concesión, siguiendo lo dispuesto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 143 de 1994.

Diferencia entre el contrato de Sentencia Consejo de Estado. concesión y el contrato de Tipología del contrato estatal. arrendamiento. Contrato de arrendamiento Vs Contrato de Concesión. Copias Tipología del contrato estatal. En simples. el presente caso, una Empresa Industrial y Comercial del Estado entregó un bien inmueble a un particular, a cambio de un pago mensual y con la condición de que el particular realizara mejoras al

inmueble bajo su propio riesgo y sin que la entidad pública tuviera que hacer desembolso alguno. Las partes tipificaron el contrato como de arrendamiento, sin embargo, el Consejo de Estado, luego de analizar los elementos esenciales del contrato de arrendamiento y de concesión, declaró que el contrato celebrado por las partes era efectivamente de concesión, pues en este, el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y/o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista asume tanto la obligación de construir la obra, como también de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Restituciones mutuas en contratos de concesión.

Contrato de concesión para la Sentencia Consejo de explotación minera. Caducidad Contrato de concesión del contrato. En el presente caso la Cesión del contrato estatal. Sala inicia recordando que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” y que el derecho personal es aquél que sólo puede reclamarse de ciertas personas que, “por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas”.

Estado. minera.

Contratos de concesión sobre el Sentencia Consejo de Estado. acceso al espectro electromagnético. Ruptura del equilibrio contractual Vs Incumplimiento contractual. Consorcios. Principio de la confianza

El apartado 39.1 del artículo 39 de la legítima. Régimen especial. Ley 142 de 1994, establece que los contratos de concesión sobre el acceso al espectro electromagnético, recoge otra excepción al régimen privado, pues al respecto se dispuso que tales contratos se regirían por las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal. Elementos del contrato de concesión.

Evasión de los procesos de selección. Tipología del contrato.

Efectos de la nulidad en contratos de concesión.

Tratándose de contratos de concesión, las obras y bienes que se ejecuten por parte del Contratista para la prestación del objeto de la concesión, tras la expiración del plazo contractual pasarían a ser de propiedad de la entidad contratante y cuyo costo, así como la correspondiente utilidad para el concesionario, derivarían de los recursos por el Contratista obtenidos como consecuencia de la explotación del objeto concesionado, durante el termino de duración del contrato pactado por las partes -. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que en el presente asunto si bien es cierto que se trataba de un contrato de concesión, en cuyo caso operaba la reversión, no lo es menos que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta, con lo cual la

Sentencia Consejo de Estado. Terminación unilateral del contrato estatal. Nulidad del contrato estatal. Diferencia entre el contrato de arrendamiento y el contrato de concesión.

cláusula de reversión pactada en el contrato no estaría llamada a producir los efectos jurídicos propios de esa figura. Temas: 1. Contrato de concesión del Sentencia Consejo de Estado. servicio de televisión satelital y de su Contrato de concesión del servicio de precio. 2. Antecedentes legales del televisión satelital. servicio público de televisión satelital. 3. Disposiciones legales especiales expedidas a partir de la denominada ley de televisión. 4. Potestades de la Comisión Nacional de Televisión. Evolución jurisprudencial.

Concesión de contratos de apuestas permanentes y juegos de azar.

Sentencia Consejo de Estado. Equilibrio contractual. Incumplimiento contractual. Copias simples. Excepción de inconstitucionalidad. Procedencia en relación con estipulaciones contractuales.

Contratos de Concesión de juegos de apuestas permanentes, suerte y azar.

Sentencia Consejo de Estado. Contrato de Concesión de juegos de apuestas permanentes. Objeción Régimen de la Ley 1 de 1982 y grave del dictamen pericial. cambio normativo con la Constitución Ilegalidad del pliego de condiciones. de 1991, Artículo 336. La Calificación de Consorcios y Uniones Constitución de 1991 establece la explotación de los juegos de suerte y azar dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social.

Aplicando la regulación del artículo Concepto Jurídico Consejo de Estado. 16 de la ley 80 de 1993, es posible Modificación del Contrato de modificar de común acuerdo un Concesión de servicio público. contrato de concesión de servicio público cuando existan razones de

conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio. Contrato de concesión portuaria.

Competencia para celebrarlos. Requisitos. Competencia de la Superintendencia general de puertos. Nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito, por desconocimiento de normas de orden público. Art. 1519 del Código Civil. Art. 44 de la Ley 80 de 1993. Ley 80/93 Art. 45.

Sentencia Consejo de Estado. Enriquecimiento sin justa causa. El registro presupuestal. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal.

Concesión Minera.

Sentencia Consejo de Estado. Contrato realidad. Contrato de El “privilegio de la decisión previa a prestación de servicios Vs Contrato favor de la administración” o la laboral. Acción procedente. El formulación administrativa previa de “privilegio de la decisión previa a la pretensión. favor de la administración”

Antes de acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, la Administración debe tener la oportunidad de manifestarse sobre la materia y sólo frente a la solución negativa de su petición, se puede proceder a presentar demanda. Concesión Minera

Auto Consejo de Estado. Solo el legislador puede incluir requisitos

Instrumentación de la forma por adicionales medio del cual un particular selección. puede participar en la explotación y exploración de los recursos naturales no renovables. La norma demandada establece la obligación del proponente de acreditar la suficiencia financiera, requisito que no está establecido en la Ley 685 de 2001. Art. 271. Se ratifica la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 0935 del 9/05/2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 1300/2013.

para

procesos

de

Sentencia Consejo de Estado. Contrato de transacción Vs Contrato de Concesión. Caducidad del contrato estatal. Temas: Contrato de transacción Vs Contrato de Concesión. El Contrato de transacción es una forma de liberar obligaciones pendientes y puede generar nuevas prestaciones. Indicó el Consejo de Estado en la Sentencia que “aunque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se limitaron a denominar al convenio celebrado, contrato de transacción, lo cierto es que independientemente de su titulación, el contenido de las obligaciones contraídas y la naturaleza de las prestaciones que el contratista debía realizar, dan lugar a la Sala a concluir que finalizaron una controversia surgida en razón de una vinculación jurídica previa y más que eso, pues convinieron en un nuevo contrato, cuya prestación principal tuvo que ver con la construcción de 528 viviendas de interés social (…)”. Para la Sala, la transacción realizada por las partes no condujo solamente a la terminación simple de la controversia, sino que generó unas prestaciones NUEVAS que constituyeron el objeto de un contrato de concesión, razón por la que el contrato se encuentra sometido al estatuto contractual en cuanto a su celebración, efectos, responsabilidades, terminación y cláusulas exorbitantes, por tratarse de un contrato de obra de índole estatal. LA OBLIGATORIEDAD DE LA CLÁUSULA DE CADUCIDAD EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. La declaratoria de caducidad sólo procede durante el plazo o término de ejecución del contrato y fundamentada, exclusivamente, en el incumplimiento que incide de manera grave en la ejecución del contrato.

La cláusula de caducidad resulta obligatoria en contratos de obra pública, por lo tanto, “las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales y legales dirigidas al cumplimiento de sus funciones, para el caso, declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general, comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual”. “A lo anterior se suma que la declaratoria de caducidad encuentra justificación, siempre que el incumplimiento endilgado al contratista afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Lo anterior, sin perjuicio que para proceder en consecuencia la entidad deberá garantizar el derecho de defensa y contradicción al contratista, aunado a que la declaratoria solo procede dentro del plazo o término de ejecución”.

Esta tesis la retomó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de julio de 2012. Sección III. Exp. 15024. MP: Danilo Rojas Betancourth, que concluye que, vencido el plazo de ejecución, la administración no puede declarar la caducidad en cuanto la potestad le ha sido conferida para la realización de los intereses generales que el cumplimiento del objeto contractual comprende y no para hacer uso de un poder sancionatorio. Sentencia Consejo de Estado. Régimen jurídico en contratos celebrados con medios de comunicación. Control de convencionalidad. Libertad de expresión. Temas: Control convencional. Régimen jurídico aplicable a contratos de concesión celebrados con medios de comunicación. Libertad de expresión. Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional de Televisión mediante los cuales, se impuso una multa a Caracol Televisión S.A. La multa se impuso porque Caracol T.V modificó el horario de transmisión de una alocución presidencial de las 8:00 pm a las 9:30 pm en razón a la transmisión de un evento deportivo, y no le notificó a la CNT, hecho que, según el demandante, violó la cláusula 17 del contrato de concesión, según la cual, el concesionario daba por entendida la estipulación del artículo 32 de la Ley 182 de 1995, sobre la utilización en cualquier momento, sin limitación y sin lugar de indemnización, por parte del Presidente de la República, del canal de televisión concesionado.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala decidir si la multa impuesta a CARACOL TELEVISIÓN S.A., medio de comunicación social titular del contrato de concesión No 136 de 1997 para la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No 2, se ajusta a las previsiones delorden jurídico convencional, constitucional y legal, teniendo en cuenta el hecho plenamente probado en el proceso consistente en que a las 21:30 horas del 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S. A. no se encadenó con los otros medios televisivos de comunicación social para transmitir simultáneamente una alocución presidencial, no obstante haber recibido el respectivo aviso.

Luego de hacer un gran análisis del control de convencionalidad, la libertad de expresión y de información, el Consejo de Estado concluyó que “la orden de transmitir en cadena nacional la alocución del señor Presidente de la República carece de fundamentación jurídica, no solo porque el acto administrativo citado no señala alguna motivación al respecto, sino también porque a lo largo de este proceso contencioso administrativo la demandada no acreditó la motivación echada de menos.

Pero además no existe un mínimo fundamento jurídico que permita afirmar que la decisión administrativa se amparó en alguno de los criterios establecidos bien por la Corte Constitucional –conforme a la sentencia de constitucionalidad C-1172 de 2001- o por la Convención Americana y su Corte, respecto de las restricciones jurídicamente admisibles al derecho a la libertad de expresión.

Súmese a lo anterior que para las 21.30 horas del 7 de octubre de 1999, CARACOL TELEVISIÓN S. A. se encontraba cumpliendo un compromiso comercial como lo era la transmisión de un encuentro deportivo, específicamente un partido de futbol, situación que involucra la negociación de derechos de contenido económico, tales como la teledifusión del encuentro futbolístico y la correspondiente explotación de los espacios publicitarios.

Si se tienen en cuenta estas circunstancias, se advierte de inmediato que la realización de este tipo de actividades constituyen, por excelencia, la fuente del sustento económico de los medios de comunicación privados, como lo es CARACOL TELEVISIÓN S. A., de manera que afectarlas, por vía de

disposiciones jurídicas contrarias a los postulados convencionales o constitucionales o de facto, se constituye en un acto arbitrario que atenta no sólo contra la libertad económica, sino también contra el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión, por cuanto altera profundamente la autonomía e independencia de los medios de comunicación.

En este orden de ideas, amparado en razones de índole convencional y constitucional, se impone inaplicar la decisión de la Secretaría de Prensa de la Presidencia de la República de 7 de octubre de 1999, mediante el cual se solicitó conceder un espacio televisivo a las 21.30 horas para transmitir la alocución del señor Presidente de la República. Por consiguiente, como la mencionada decisión se inaplica por vulnerar el ordenamiento jurídico superior, resulta claro que la multa impuesta con las Resoluciones No. 0083 de 15 de febrero de 2000 y No. 0376 de 12 de mayo de 2000, proferidas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, están viciadas de nulidad por carecer ellas de sustento. Así que entonces, acreditada la vulneración del artículo 20 constitucional y el 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegada por el actor en su demanda, la Sala decretará la nulidad de las decisiones referidas, advirtiendo que aun cuando ello no hubiere sido alegado se imponía su estudio oficioso dado el deber, en cabeza de todo funcionario judicial, de salvaguardar los derechos fundamentales que resultaren vulnerados en el curso de una actuación administrativa, por razones constitucionales y convencionales”.

Ver más... Sentencia Consejo de Estado. Acción popular Vs Contratos estatales. Temas: Acción popular. La acción popular Vs contratos estatales. La titularidad de los bienes del Estado NO cambia cuando se entregan en concesión a un particular. El principio de transparencia, responsabilidad y eficacia en los contratos de concesión. El Consejo de Estado amparó los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público vulnerados por la Aeronáutica Civil, Opain S.A. y OTCA S.A.S con ocasión de la explotación comercial de los bienes estatales que conforman la terminal de carga internacional del Aeropuerto El Dorado, entregado en concesión. La acción popular Vs Contratos estatales.

El Consejo de Estado reitera que desde hace varios años tanto la Sala Plena Contencioso Administrativa y de la sección tercera “da por sentado que la acción popular procede para proteger eficazmente la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en el ámbito de la actividad contractual de la administración pública, sin que resulte válida la pretensión de subordinarla a la existencia de controversias entre las partes pendientes de decisión o al ejercicio de las acciones contractuales”.

De conformidad con lo anterior, a través de la acción popular procede la imposición de medidas definitivas, incluso la declaratoria de nulidad de los contratos, la pérdida de todos sus efectos y la imposición de las restituciones mutuas, entre otras.

“La acción popular procede para impugnar contratos, siempre que se aduzca y demuestre lesión de derechos colectivos, como la moral administrativa y el patrimonio público, o cualquier otro definido como tal en la Constitución y la Ley”. Sentencia 2/12/2013. MP: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación. AP. 76001-23-31-000-2005-02130-01.

Lo anterior, reitera la Sala, porque la acción popular NO ES una acción subsidiaria o residual, sino una acción constitucional orientada a garantizar la prevalencia del orden superior.

El juicio de moralidad sobre la actividad contractual. La moralidad frente a la eficacia del contrato estatal. Alcance de la acción popular.

Se orienta a la sujeción de los deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones de la administración con el interés general, esto es que los contratos de las entidades públicas no se utilicen con fines distintos o contrarios a los estatales.

Ahora, de conformidad con el artículo 144 del C.P.A.C.A. NO procede que el juez popular anule el contrato, sin perjuicio de que adopte las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, al pronunciarse

sobre la Exequibilidad del artículo antes mencionado, estableció que dada su carácter principal, no puede subordinarse la procedencia de la acción popular al ejercicio de las acciones ordinarias y que el juicio de legalidad orientado a la declaración de nulidad de los actos y contratos NO limita la competencia del juez popular para adoptar todas las medidas que sean necesarias para la protección eficaz de los derechos colectivos.

En la misma línea, el Consejo de Estado ha señalado que “siendo uno de los más importantes instrumentos para la ejecución de los recursos públicos y el logro de los cometidos estatales, no resulta posible que a la actividad contractual de la administración se la sustraiga del control judicial que la constitución garantiza a los ciudadanos, para exigir la eficacia de los deberes de corrección que impone la moralidad administrativa en las etapas de formación, ejecución, terminación y liquidación del contrato, para subordinarlo y conducirlo exclusivamente por los cauces de la legalidad y de las acciones ordinarias dispuestas para el control de este principio.

Ello debe ser así, porque, estando el contrato estatal al servicio de los intereses generales, el control de sus fines se ubica más allá de la eficacia de los derechos particulares creados, de manera que el reconocimiento de estos últimos solamente es posible cuando en sus efectos se adecúa plenamente a los fines estatales. Dada la prevalencia de la moralidad administrativa”.

El patrimonio público y el contrato estatal.

En relación con la defensa del patrimonio público, el Consejo de Estado ha reiterado que “el patrimonio público comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que le pertenecen al Estado y su protección, a través de la acción popular, se orienta a garantizar una administración eficiente y responsable que debe acompasarse con la buena fe y transparencia que exige la moralidad administrativa”.

Otros temas estudiados en la sentencia:

- Los fines de la concesión de la infraestructura aeroportuaria. Ley 105/93.

- Comercialización de los bienes y servicios propios de la concesión. - Generación y cobro de los ingresos no regulados y la prestación de los servicios asociados a estos ingresos. - Transferencia en arrendamiento de la explotación comercial de los bienes concesionados. - Utilización de los recursos públicos al margen de su naturaleza y destinación. - El contrato de concesión NO muta el dominio de los bienes que se entregan al concesionario.

Ver el resumen completo de la sentencia. Acción popular. Afectación de derechos colectivos por la ejecución de contratos estatales. Modificación de contratos estatales. Temas: 1. Acción popular. Afectación de derechos colectivos por la ejecución de contratos estatales. A través de la acción popular no es posible efectuar modificación alguna de contratos estatales ni decidir acerca de la legalidad de las Resoluciones que se expidan durante una actuación administrativa. En el presente caso, los accionantes aducen que por virtud de los trabajos efectuados no tienen verdaderos accesos peatonales ni vehiculares y que además no existe un verdadero tratamiento para la evacuación de las aguas lluvias que afectan la salud y salubridad de la comunidad. Estos hechos quedaron debidamente probados en el proceso. A través de la acción popular no es posible efectuar modificación alguna de contratos estatales ni decidir acerca de la legalidad de las Resoluciones que se expidan durante una actuación administrativa, pues su única finalidad es proteger tales derechos que ostentan un carácter superior y para el efecto, el Juez Constitucional goza de herramientas suficientes para ordenar la salvaguarda de los derechos que se acrediten vulnerados. Lo que puede hacer el juez popular, es ordenar mecanismos transitorios de protección más no adicionar y modificar de los diseños o estudios de los proyectos, pues ésta decisión no puede adoptarse con fundamento en informes o dictámenes periciales sino que deben realizarse estudios especializados. Por otra parte, en el proceso se observó que el obstáculo para la ejecución del contrato de concesión y sus adicionales radica en que existen algunos

predios que no han sido adquiridos, predios que se encuentran en proceso de expropiación administrativa y/o judicial y son indispensables para finalizar la obra. Frente al tema, el Juez popular ordenó que se realizaran las gestiones necesarias para dar cumplimiento a los contratos. Consulte aquí la posición de la Sección III del Consejo de Estado en relación con Acciones populares Vs Contratos estatales. Sentencia Consejo de Estado. Desequilibrio contractual. Anticipo y pago anticipado. Caducidad del contrato. Contratos relacionados con servicios públicos. 3. La cláusula de caducidad en las legislaciones especiales de los servicios públicos y la Ley de Bomberos.

LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.

LA CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. REGLA GENERAL:

La potestad exorbitante, tratándose de contratos que incidan o impacten al servicio público, se genera independientemente del tipo contractual definido por su objeto legal.

La cláusula de caducidad se justifica como medio de control para hacer efectiva la prestación del servicio público, independientemente que la actividad de prestación del servicio se encuentre desplegada por el Estado contratante o el contratista. El imperativo legal de su imposición queda definido, entonces, por el contenido obligacional del contrato y su relación con la prestación efectiva del servicio. (Criterio finalístico).

La potestad exorbitante NO se desprende del carácter público de la entidad contratante, porque puede ser establecida en un contrato celebrado entre empresas privadas que se rigen en su contratación por el régimen de derecho común. La potestad exorbitante se soporta en la protección al servicio público que dichas entidades prestan y en la relación del contenido

de determinado contrato con el servicio público de que se trata.

Contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios. Ésta potestad también se encuentra para entidades estatales cuya actividad contractual fue sustraída de la Ley 80 de 1993, en materia del Servicio Público de Salud. (Art. 95. Ley 100/93). Actividad de prevención y control de incendios y demás calamidades conexas. (Ley de bomberos. Ley 322/96). Es un servicio público esencial a cargo del Estado. En estos casos es obligatoria la inclusión de la cláusula de caducidad. En esta obligatoriedad se incluyen los contratos de prestación de servicioscelebrados con la persona natural que funge como bombero y concurre con su actividad a la prestación del servicio público.

En las legislaciones especiales desarrolladas en materia de servicios públicos, el criterio legal para instituir las potestades exorbitantes del Estado, lo constituye el concepto de servicio público y no el de la entidad estatal contratante, ni tampoco el del régimen legal aplicable al contrato. Por ejemplo, la cláusula de caducidad tiene cabida tratándose de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con la normativa que en lo de su competencia expida la respectiva Comisión de Regulación, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001. La Comisión de Regulación de Energía y GAS es la facultada para hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales en algunos de los contratos que celebren tales entidades por ejemplo, y cuando se incluyen éstas cláusulas, todo lo relativo a ellas se sujeta a la Ley 80/93. Tratándose de la Ley de Bomberos, el Consejo de Estado realiza el siguiente cuestionamiento: La aplicación de las cláusulas excepcionales obligatorias en la normatividad de los contratos que tienen por objeto la prestación del servicio público de bomberos, se agota con el contrato típico de prestación de servicios? O,

Pueden existir otros contratos que tengan por objeto la prestación del servicio público de prevención y extinción de incendios? La respuesta es SÍ. Las cláusulas excepcionales se aplican también a contratos como el contrato de concesión del servicio público y los contratos de prestación de servicios celebrados con personas jurídicas para prestar los servicios de Cuerpos de Bomberos Voluntarios. Sentencia Consejo de Estado. Participación del Ministerio público en procesos judiciales. Contrato de concesión de alumbrado público. Impuesto de alumbrado público. Autorización del Concejo Municipal 2. Contrato de concesión e impuesto de alumbrado público. Marco jurídico.

Contratos para la prestación de servicios públicos Marco jurídico Constitución Política de Colombia. Arts. 150, 311, 313, 315 y 365 La Constitución Política distribuyó las competencias en materia de contratación estatal en el poder legislativo y el ejecutivo, es decir, en el Congreso la competencia para expedir el estatuto general de contratación y por otra, en tratándose de los servicios públicos, asignó a las entidades territoriales el deber de prestar los servicios públicos en su territorio, otorgó a los Concejos Municipales la atribución para reglamentarlos en orden a la eficiente prestación de los mismos.

Además, consagró la autonomía a los entes territoriales para definir los planes y programas de desarrollo de dichas entidades y finalmente, la Constitución le asignó competencia al Alcalde Municipal para la Contratación estatal correspondiente a la prestación de los servicios públicos en el Municipio a su cargo.

Por otra parte, la Constitución Política radicó en cabeza del Alcalde Municipal la labor de dirección, ejecución y aseguramiento de la prestación de los servicios públicos, además que le atribuyó la facultad de obrar en calidad de

representante legal de la entidad territorial.

Finalmente, el artículo 365 establece las modalidades de contratación a través de las cuales el Estado puede dar cumplimiento a la prestación eficiente de los servicios públicos:

a. Por el Estado, bien de manera directa a través de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, o indirecta, a través de concesiones.

b. Por particulares.

c. Por comunidades organizadas.

El Estatuto General de la Contratación Ley 80 de 1993 Arts. 2º Num. 3º., 11 Num. 3o. Literal b)., 25. Núm. 11 Reitera la competencia del Alcalde Municipal para contratar en nombre y representación del Municipio e invocó e artículo 313 de la Constitución acerca de la autorización para contratar y precisó que debe ser expedida en los términos de las normas que rigen la organización y funcionamiento de la respectiva entidad.

Ley de Municipios Ley 136 de 1994 Esta norma consagra normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Consagró la atribución de los Concejos Municipales para reglamentar la función de autorización en la contratación por parte del Alcalde Municipal y en su artículo 32 se dispuso que los Concejos Municipales deben señalar los casos en que la autorización se requiere en forma previa a la celebración del contrato estatal.

Ley 142 de 1994 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1641 de 1994,Reglamentado por el Decreto Nacional 2785 de 1994, Reglamentada por el Decreto Nacional 3087 de 1997, Reglamentada por el Decreto Nacional 302 de 2000, Reglamentada por el Decreto Nacional 847 de 2001, Reglamentada por el Decreto Nacional 1713 de 2002, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 549 de 2007

Establece el régimen de servicios públicos domiciliarios.

Art. 14. “14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.

EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

Ley eléctrica y regulación del servicio de alumbrado público

Ley 143 de 1994 Arts. 55 y ss.

Ésta Ley estableció el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

Contempló concretamente la competencia de las entidades municipales para celebrar contratos de concesión. Requisitos:

a. El concesionario debe reunir las condiciones que requiera el respectivo servicio, de acuerdos con los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y Energía.

b. El otorgamiento de la concesión se hará mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios.

c. Solo se podrán celebrar contratos de concesión en aquellos eventos en los cuales como resultado de la libre iniciativa de los distintos agentes económicos, en un contexto de competencia, no exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones, la prestación de estas actividades.

d. Competencia para otorgar contratos de concesión:

- La Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones.

- Los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de trasmisión.

- Los municipios lo atinente a la distribución de electricidad.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas debe precisar el alcance de las competencias señaladas.

Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREC Resolución 043 de 1995 Derogada por la Resolución 123/2011, modificada por la Resolución 114 de 2012 Reglamentó el suministro y cobro del servicio de energía eléctrica que se destina al servicio de alumbrado público y retomó la definición del Decreto 2424 de 2006.

Ley 697 de 2001 Reglamentada por el Decreto 3683 de 2003 “Mediante la cual se fomenta el uso racional y eficiente de la energía, se promueve la utilización de energías alternativas y se dictan otras disposiciones”.

Decreto 2424 de 2006 Regula la prestación del servicio de alumbrado público

“Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un

municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

Resolución Ministerio de Minas y Energía 181331 de 2009 Expide el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público Retilap y se dictan otras disposiciones.

6. Cláusula de reversión. En este caso se da aplicación a la cláusula de reversión, obligatoria por razón de la terminación del contrato de concesión, siguiendo lo dispuesto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 143 de 1994. Sentencia Consejo de Estado. Tipología del contrato estatal. Contrato de arrendamiento Vs Contrato de Concesión. Copias simples. 2. Tipología del contrato estatal. En el presente caso, una Empresa Industrial y Comercial del Estado entregó un bien inmueble a un particular, a cambio de un pago mensual y con la condición de que el particular realizara mejoras al inmueble bajo su propio riesgo y sin que la entidad pública tuviera que hacer desembolso alguno. Las partes tipificaron el contrato como de arrendamiento, sin embargo, el Consejo de Estado, luego de analizar los elementos esenciales del contrato de arrendamiento y de concesión, declaró que el contrato celebrado por las partes era efectivamente de concesión, pues en este, el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y/o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista asume tanto la obligación de construir la obra, como también de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. El Consejo de Estado recuerda que con independencia del rótulo o denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su

esencia, o en otras palabras, la función económico social que del negocio emana, sin cuya ocurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o derivaría en un contrato distinto. 4. El contrato de concesión. Consulte aquí las diferencias entre el contrato de arrendamiento y el contrato de concesión. 5. La escogencia del contratista. Excepción al procedimiento de licitación consagrado como regla general para la selección de los contratistas. El artículo 24 Ley 80/93. (Ver Artículo Art. 2º Numeral 2º. Literal g. Ley 1150/2007) "Articulo 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio. 1º . La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: "( ..). m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales eindustriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el articulo 32 de esta Ley." (Este texto fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150/2007, pero la Ley lo incorporó en su numeral 2º). La consecuencia directa de evadir el proceso de selección establecido en la Ley contractual es la nulidad absoluta del contrato estatal por objeto ilícito. (Art. 1519 Código Civil). Los principios que se vulneran con estos hechos son el de selección objetiva, transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia y planeación, todos los cuales deben orientar la contratación estatal, irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento. 6. Restituciones mutuas. La Sala recuerda que NO siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales la obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio. Sentencia Consejo de Estado. Contrato de concesión minera. Cesión del contrato estatal.

Temas: 1. Contrato de concesión para la explotación minera. Caducidad del contrato. En el presente caso la Sala inicia recordando que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” y que el derecho personal es aquél que sólo puede reclamarse de ciertas personas que, “por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas”. Por otra parte, la copropiedad confiere los poderes del dominio aunque en el entendido que ellos se suscriben a la cuota o parte ideal del comunero y que, en relación con la cosa común físicamente considerada, todos los condueños pueden usarla y administrarla de manera conjunta, sin perjuicio de la designación de un administrador que lo haga en su lugar. Consecuencia de lo anterior es que no se puede ser comunero sino de un derecho real puesto que los derechos personales no confieren un derecho sobre una cosa sino un derecho a una prestación. Por el contrario, tanto en la cesión de créditos como en la cesión de la posición contractual, hay transferencia de créditos o, lo que es lo mismo, de derechos personales y por lo tanto jamás podrá decirse que lo que se ha transferido es un derecho real sobre una cosa o el derecho de dominio sobre una cuota o parte ideal respecto de una cosa que tiene varios dueños, estos es el derecho de dominio que tiene un comunero o copropietario. Por Consiguiente, ceder la posición contractual no es igual a la transferencia del derecho de dominio que tiene un comunero en la comunidad o copropiedad. 2. Los informes técnicos rendidos por funcionarios públicos como consecuencia de las visitas técnicas realizadas NO son actos administrativos pues no contienen los elementos estructurales de este, es decir, una manifestación unilateral de voluntad expresada en ejercicio de una función administrativa, persiguiendo con ello la producción de unos determinados efectos jurídicos. De conformidad con lo anterior dichos informes no pueden ser objeto de examen de legalidad por parte del Juez del proceso. Sentencia Consejo de Estado. Ruptura del equilibrio contractual Vs Incumplimiento contractual. Consorcios. Principio de la confianza legítima. 2. Capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer a juicio.Consulte la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado. 3. Régimen jurídico del contrato de consultoría cuando se celebra con una Empresa de Servicios Públicos domiciliarios. Para efectos de este tema la Sala anota que el régimen jurídico debe catalogarse como “mixto” pues se encuentra integrado tanto por el derecho privado como por normas propias del derecho público. Veamos:

a. El Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, definió el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebran las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, señalando al respecto que dichos contratos, por regla general, no estarían sometidos a las disposiciones de la Ley 80/93. b. El artículo 32 de la Ley 142/94, dispuso que los contratos celebrados por estas entidades, se regirán exclusivamente por el derecho privado. Excepciones a la aplicación del régimen especial: C. El artículo 31 dispuso que aquellos contratos contentivos de cláusulas exorbitantes, ya sean de forzosa inclusión o por autorización de la respectiva Comisión de Regulación, en todo lo relativo a tales cláusulas, se regirían por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerzan esas facultades estarían sujetos al control de la Jurisdicción Contencioso de lo Administrativo. d. El apartado 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, establece que los contratos de concesión sobre el acceso al espectro electromagnético, recoge otra excepción al régimen privado, pues al respecto se dispuso que tales contratos se regirían por las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal. Sentencia Consejo de Estado. Terminación unilateral del contrato estatal. Nulidad del contrato estatal. Diferencia entre el contrato de arrendamiento y el contrato de concesión.

2. Terminación unilateral del contrato estatal como consecuencia de la nulidad absoluta del contrato estatal declarada por la Administración. Consulte aquí posición reiterada del Consejo de Estado.

Recuerda el Consejo de Estado que la terminación unilateral sólo debe ser declarada por el jefe o representante legal de la entidad contratante en aquellos eventos en los cuales, después de haber celebrado el contrato, encontrándose éste vigente, concurra alguna de las tres causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

“De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. (…) 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten…”.

No obstante lo anterior, precisó la Sala, que no sólo se han adoptado como causales de nulidad absoluta los casos determinados en el artículo transcrito, sino también aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según las previsiones de sus artículos 6 y 1741-. Así las cosas, forzoso resulta concluir que los contratos estatales serán nulos de manera absoluta i) en los eventos previstos en los artículos 6 y 1741 del Código Civil y, ii) en los casos específicamente determinados en los numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80. En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta, resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b).- Ilicitud en el objeto; c).- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y

j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.

En el presente caso, la entidad estatal invocó la causal 2ª del Artículo 44 de la Ley 80/93para declarar la terminación unilateral del contrato estatal. Frente a lo anterior, la Sala recuerda que “la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que para que dicha causal se configure se requieren los siguientes presupuestos: 1) la violación al régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley y, 2) la prohibición respectiva sea expresa, “bien sea en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989”.

En el presente caso, la Entidad Estatal adujo que la causal se configuró porque al tratarse de un contrato de concesión debió adelantarse un proceso de selección (licitación pública) y no se hizo, y en consecuencia, se incurrido en la prohibición legal consagrada en el numeral 8° del artículo 24 de la ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, en cuanto a la prohibición contenida en el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido que la misma no reúne los requisitos para ser catalogada como una “expresa prohibición legal” a la que se refiere la causal de nulidad absoluta contenida en el numeral 2° del artículo 44 de la citada ley. Lo anterior en atención a que por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato como se requeriría para su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80. En conclusión, la Sala establece que la omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista no es constitutiva de la causal de nulidad absoluta contemplada en el numeral 2°, de suerte que no reúne los requisitos para ser catalogada como una expresa prohibición legal y en el caso que se declaré así, los actos expedidos estarán viciados de nulidad por falta de competencia funcional.

Entonces cuál es la causal aplicable para que se declare la nulidad en estos casos? En el presente caso el Consejo de Estado estableció que la causal que debe invocarse es la contenida en el Artículo 6º del Código Civil: “ARTICULO 6o. SANCION Y NULIDAD. La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones * En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. Negrillas y subrayas fuera de texto. *Nota: En sentencias anteriores, el Consejo de Estado había establecido que en este tipo de casos lo que se genera es un objeto ilícito y bajo este argumento se declaró de oficio la nulidad del contrato estatal. Art. 1741 y 1519 del C.C. Ver Sentencia Consejo de Estado. Nulidad absoluta del contrato estatal. Evasión de proceso de selección. Carga del particular como colaborador de la Administración. Ver también Sentencia Consejo de Estado. Enriquecimiento sin justa causa. El registro presupuestal. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal. Por qué el Consejo de Estado consideró que NO se cumplió con el proceso de selección? a. En primer lugar, porque el acto administrativo que dio apertura a la invitación pública no se encontraba precedido de un estudio en el cual se hubiese analizado la conveniencia y la oportunidad del contrato, como tampoco la adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras y al presupuesto de la entidad, omitiendo de esa forma la exigencia prevista en el numeral 1° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. b. No obra prueba en el expediente de que se hubiese cumplido con la exigencia establecida en el numeral 3° del mencionado artículo, relacionada con las publicación de los avisos, en tanto que no hay ningún elemento probatorio que dé cuenta de la publicación de la citada invitación pública en un diario de amplia circulación u otro medio de comunicación que posea la misma difusión o al menos de su lectura por bando. c. No se observa prueba acerca de que se hubiese solicitado o la Administración hubiere celebrado la audiencia de precisión del contenido y alcance de los pliegos de condiciones a la que se refiere el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

d. En lo que tiene que ver con el numeral 8° del mencionado artículo, que hace referencia a la posibilidad que tienen los oferentes de formular observaciones a los informes de evaluación de las propuestas, encuentra la Sala que no obra prueba en el expediente de que dichos informes hubiesen permanecido en la secretaría de la entidad por el término de cinco (5) días hábiles - según lo prevé el numeral señalado -, en aras de que los oferentes pudieran conocer su contenido y realizar, en caso de que lo consideraran necesario, las observaciones que estimaran convenientes. e. Adicionalmente, de los documentos presentados, se pudo deducir que el contrato se le adjudicó a un consorcio y posteriormente lo suscribió otra Empresa diferente. Efectos de la nulidad. Tratándose de contratos de concesión, las obras y bienes que se ejecuten por parte del Contratista para la prestación del objeto de la concesión, tras la expiración del plazo contractual pasarían a ser de propiedad de la entidad contratante y cuyo costo, así como la correspondiente utilidad para el concesionario, derivarían de los recursos por el Contratista obtenidos como consecuencia de la explotación del objeto concesionado, durante el termino de duración del contrato - pactado por las partes -. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que en el presente asunto si bien es cierto que se trataba de un contrato de concesión, en cuyo caso operaba la reversión, no lo es menos que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta, con lo cual la cláusula de reversión pactada en el contrato no estaría llamada a producir los efectos jurídicos propios de esa figura.

3. Naturaleza jurídica del bien objeto del contrato. Resulta preciso distinguir, conforme lo hace la legislación, los bienes estatales en i) bienes de uso público y ii) bienes fiscales, para señalar que los primeros son aquellos destinados al uso y goce directo o indirecto de la comunidad, y que, por lo mismo, son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Los segundos, los bienes fiscales, son aquellos respecto de los cuales el Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase de los de propiedad particular; son bienes que están dentro del comercio y que son destinados, por regla general, al funcionamiento del ente estatal al cual pertenecen o a la prestación de un servicio.

4. Denominación del contrato estatal. Diferencia entre el contrato de concesión y el contrato de arrendamiento. Ver cuadro.

Más allá de la denominación que las partes le den al contrato estatal, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a efectos de identificar el tipo contractual celebrado es la presencia de los elementos sin los cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente

En el presente proceso, las partes celebraron un contrato cuyo objeto fue ““arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del Nuevo Matadero del Municipio de XXX”. No obstante lo anterior, estudiados los documentos del proceso y la diferencia que existe entre el contrato de arrendamiento y el contrato de concesión, se llegó a la conclusión que las partes realmente celebraron un contrato de concesión y no un contrato de arrendamiento. Lo anterior se concluyó a partir de las obligaciones del contratista, en las que asume la obligación de llevar a cabo y conseguir la financiación para la adecuación, complementación y explotación del matadero municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se desprende del compromiso que adquirió consistente en realizar las respectivas inversiones en el matadero con dineros propios, así como de la obligación que asumió relativa a la administración, operación y mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto del contrato por su propia cuenta y riesgo. Así pues, comoquiera que el riesgo de conseguir financiación para adecuar y complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar el objeto del contrato y los riesgos derivados de la explotación del matadero municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que en el presente asunto se configuró el primer elemento esencial del contrato de concesión. Así mismo, encuentra la Sala que en el asunto que ahora se examina también se configuróotro elemento del contrato de concesión, este es el relacionado con la reversión de los bienes destinados al objeto de la concesión, el cual fue expresamente pactado por las partes en las cláusulas quinta y octava del contrato, tal como viene de verse. Ahora bien, en cuanto a la vigilancia y control que deben ser ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado, observó la Sala que una de las cláusulas del contrato y en lo referente a las inversiones de adecuación y complementación del matadero municipal, se acordó que el Municipio designaría una de sus dependencias técnicas para inspeccionar las obras y vigilar la correcta ejecución de las mismas. Tercer elemento esencial del contrato de concesión. Finalmente, a partir de otra cláusula del contrato, el Consejo de Estado concluyó que las partes pactaron en el contrato que con el producido de la explotación del bien, recuperaría el Contratista las sumas de dinero

invertidas, remuneración que corresponde a una de las previstas por el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para la retribución del concesionario, configurándose de esta forma el cuarto elemento esencial del contrato de concesión. Sentencia Consejo de Estado. Contrato de concesión del servicio de televisión satelital. Temas: 1. Contrato de concesión del servicio de televisión satelital y de su precio. 2. Antecedentes legales del servicio público de televisión satelital. 3. Disposiciones legales especiales expedidas a partir de la denominada ley de televisión. 4. Potestades de la Comisión Nacional de Televisión. Evolución jurisprudencial.

Antecedentes normativos Ley 72 de 1989 y Decreto Ley 1900 de 1990.

Las telecomunicaciones fueron definidas como un servicio público que el Estado prestaría directamente o a través de concesiones, reservándose, en todo caso, la facultad de control.

La Ley estableció que las concesiones podrían otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias y darían lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que estableciera el Ministerio de Comunicaciones o el Instituto Nacional de Radio y Televisión, así como las organizaciones de Televisión.

Por su parte, el Decreto Ley 1900/90, reconoció el espectro electromagnético, de propiedad exclusiva del Estado, como un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control correspondió al Ministerio de Comunicaciones, definiciones puntuales y categóricas que igualmente reafirmó la Constitución Política de 1991.

Ley 14 de 1991.

Se refirió al régimen de los contratos de concesión para la prestación del servicio por parte de entidades públicas, privadas o mixtas, tanto en la elaboración de programas, como en la emisión y distribución de señales de televisión, vínculos jurídicos que debían celebrarse con arreglo a las disposiciones de la contratación administrativa, reservándose el Estado la función de emisión y transmisión de las señales de televisión, así como el control posterior de la programación que originan los particulares en virtud de la concesión.

Constitución de 1991.

El Espectro electromagnético es un bien público y se consagró el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al mismo. En el campo del servicio público de televisión se dispuso la intervención estatal en el espectro electromagnético a través de un organismo creado a nivel constitucional – La Comisión Nacional de Televisión.

La autorización consagrada en el artículo 365, significó una reforma trascendental en cuanto a la participación de los particulares y las comunidades organizadas en la prestación de los servicios públicos en Colombia.

Ley 80 de 1993.

Definió el contrato de concesión y dispuso que los servicios telecomunicaciones serían prestados mediante concesión o licencia.

de

Ley 182 de 1995. La Ley de la Televisión.

Se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional

de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran las entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.

Esta Ley reguló la concesión en sus dos modalidades: 1. El acto administrativo de autorización, es decir, la concesión entendida como permiso otorgado o concedido a través de un acto unilateral del Estado y 2. El contrato estatal de concesión, esto es el acuerdo de voluntades entre el Estado concedente y el respectivo concesionario público o privado.

Esta Ley, se ocupó además de clasificar las distintas modalidades del servicio de televisión, en función de diversos criterios.

a. Televisión abierta y cerrada o por suscripción. b. Televisión comercial – con ánimo de lucro – y televisión de interés público, social, educativo y cultural. c. Televisión radiodifundida, cableada o satelital, en función de la tecnología utilizada. d. Televisión nacional, regional, local y comunitaria sin ánimo de lucro. e. Televisión colombiana o internacional.

Ley 335 de 1993.

Por la cual se modifica la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.

Ley 680 de 2001.

Se autorizó a la Comisión Nacional de Televisión para la restructuración en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión, para cuyo efecto contempló la posibilidad de permitir la renuncia de los concesionarios con contratos vigentes, prevista en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996.

Ley 1341 de 2009

Se reguló el acceso al espectro electromagnético.

Acto Legislativo No. 02 de 2011. Derogó los artículos 76 y 77 de la Constitución y dispuso que el Congreso debía expedir las normas mediante las cuales se definiera la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión, cual se hizo efectivo con la expedición de la Ley 1507 en el año 2012.

Ley 1507 de 2012.

Modificó las leyes 182 y 335 dio lugar a la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión y dispuso la creación de la Agencia Nacional de Televisión ANTV. Redistribuyó las conpetencias que tenía la Comisión Nacional de Televisión entre las distintas entidades del Estado, entre ellas, la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, y la Agencia Nacional del Espectro – ANEentidades que fueron creadas por la Ley 1341 – Ley de Tecnología de Informaación y Comunicación o Ley de TIC.

Contrato de concesión del servicio de televisión satelital y de su

precio. Línea jurisprudencial acerca concesión en materia de televisión.

del

precio

del

contrato

Sentencia C-303 de 1999. Sentencia C-927 de 2006. Sentencia C-403 de 2010

Sentencia Consejo de Estado. Equilibrio contractual. Incumplimiento contractual. Copias simples. Excepción de inconstitucionalidad. Procedencia en relación con estipulaciones contractuales. Acción pr 3. Concesión de contratos de apuestas permanentes y juegos de azar. Características. Ley 80 de 1993. Art. 32 numeral 4º. a. Aquél es el instrumento idóneo para que los particulares puedan explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, que se halla en cabeza de las loterías de las beneficencias que las administran. b. Se trata de un contrato celebrado, por una parte, por la lotería o la respectiva beneficencia y, por otra, por el particular que cumple los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico y que debe ejecutar por su cuenta todos los actos correspondientes del juego de apuestas permanentes. c. El concesionario debe pagar a la entidad estatal, a cambio de la explotación del monopolio rentístico, una regalía, esto es, un dinero por el derecho de aprovechar una prerrogativa que la misma constitución le ha conferido al concedente y d. El valor de la regalía debe ser fijada anualmente por el Gobierno Nacional. Sentencia Consejo de Estado. Contrato de Concesión de juegos de apuestas permanentes. Objeción grave del dictamen pericial. Ilegalidad del pliego de condiciones. Calificación de Consorcios y Uniones Temas: 1. Contratos de Concesión de juegos de apuestas permanentes, suerte y azar. Régimen de la Ley 1 de 1982 y cambio normativo con la Constitución de 1991, Artículo 336. La Constitución de 1991 establece la explotación de los juegos de suerte y azar dentro de

de

los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. Concepto Jurídico Consejo de Estado. Modificación del Contrato de Concesión de servicio público.

Nota: Por solicitud de uno de nuestros Suscriptores, publicamos este concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Año 2009.

Aplicando la regulación del artículo 16 de la ley 80 de 1993, es posible modificar de común acuerdo un contrato de concesión de servicio público cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio. Sentencia Consejo de Estado. Enriquecimiento sin justa causa. El registro presupuestal. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal. 2. Contrato de concesión portuaria. Competencia para celebrarlos. Requisitos. Competencia de la Superintendencia general de puertos. Nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito, por desconocimiento de normas de orden público. Art. 1519 del Código Civil. Art. 44 de la Ley 80 de 1993. Ley 80/93 Art. 45. Sentencia Consejo de Estado. Contrato realidad. Contrato de prestación de servicios Vs Contrato laboral. Acción procedente. El “privilegio de la decisión previa a favor de la administración” 2. El “privilegio de la decisión previa a favor de la administración” o la formulación administrativa previa de la pretensión. El privilegio de la decisión previa es la regla general, que encuentra su excepción tanto en la acción contractual en la que no es necesaria la reclamación previa a la administración para poder incoarla, como en la acción de reparación directa, cuya denominación obedece precisamente a la característica de que no es necesario reclamar primero a la administración la indemnización de perjuicios provenientes de un daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado, cuando la causa es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En estos 2 casos NO se

requiere provocar un pronunciamiento previo de la administración sobre la reclamación del interesado. La Acción procedente en asuntos laborales es la de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que en dicha materia la Administración decide a través de actos administrativos mediante los cuales reconoce o niega derechos de esa índole. A esto se le denomina el “privilegio de la decisión previa a favor de la administración” que implica como requisito para demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la previa existencia de un acto administrativo expreso expedido a instancias de la parte interesada o acto ficto fruto del silencio administrativo negativo, que será objeto de la impugnación judicial, para obtener, a partir de la declaratoria de nulidad del acto, el restablecimiento del derecho violado y/o la indemnización de perjuicios correspondiente. En estos eventos, la declaratoria de nulidad del acto administrativo ilegal que es origen del daño por el cual se reclama, es condición sine qua non de la condena de la administración. Es decir, en estos casos, antes de acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, la Administración debe tener la oportunidad de manifestarse sobre la materia y sólo frente a la solución negativa de su petición, se puede proceder a presentar demanda. De la misma forma opera cuando se pretende el reconocimiento de una pensión, cuando se pretende el otorgamiento de una licencia de construcción, una concesión minera o el registro de una marca. En el mismo sentido, tampoco es procedente la Acción de Tutela respecto de derechos de los cuales aún no se ha efectuado la respectiva reclamación ante la Administración. “El juez de tutela no puede anticipar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante”. Auto Consejo de Estado. Solo el legislador puede incluir requisitos adicionales para procesos de selección. Tema: Instrumentación de la forma por medio del cual un particular puede participar en la explotación y exploración de los recursos naturales no renovables. La norma demandada establece la obligación del proponente de acreditar la suficiencia financiera, requisito que no está establecido en la Ley 685 de 2001. Art. 271. Se ratifica la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 0935 del 9/05/2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 1300/2013. El Consejo de Estado declaró la suspensión provisional de la norma argumentando que dicha disposición no solo introdujo un requisito adicional de suscripción del contrato de concesión minera, sino que también introdujo una nueva causal de rechazo de la propuesta, existiendo una verdadera

contradicción entre la norma acusada con los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001.

Los requisitos que limitan la libertad de empresa únicamente pueden ser establecidos por vía de una ley, conforme a lo establecido por el artículo 150 y 333 de la Constitución Política.

Contrato de arrendamiento Contrato de concesión Concepto: Es un contrato en el que las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y, la otra, a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1973 del Código Civil.

Concepto: El numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de concesión en los siguientes términos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Características del contrato de arrendamiento: Su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y el goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de ser de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no se cumplen instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.

características del contrato de concesión: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga,

iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato. Elementos esenciales: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes Respecto del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, se ha dicho que puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal.

En tratándose de la concesión de un servicio público, la misma tiene lugar cuando se otorga al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público.

En cuanto a la denominada concesión de obra pública se refiere, aquella se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y conservación, total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o al uso público y, por último, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público ya sea fiscal o de uso público.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto,a las tres modalidades enunciadas, en tanto que “el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”.

Otro aspecto fundamental para destacar en los contratos de concesión es el que hace referencia a la vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto de las actividades desarrolladas por el concesionario, la cual se acrecienta e intensifica en este tipo de contratos por el especial interés público que involucran

Finalmente, una característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo.

Así pues, es dable concluir que la concesión es un negocio jurídico en el cual el particular contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública

o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración correspondiente – la cual usualmente proviene de la explotación económica del objeto de la concesión -, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás contratos, en la concesión la utilidad económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual. Las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesión en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario”─artículo 1985 C.C. - y, finalmente, (iii) la obligación de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario , corolario de lo cual viene a ser que el arrendador deba garantizar que el arrendatario no sea perturbado en el goce de la cosa arrendada, garantía ésta que se traduce en la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros

Tratándose de la reversión en los contratos de concesión, la misma implica que “al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio…, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación - o de la entidad oficial contratante - como accesorios a ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión”.

En ese orden de ideas, en principio, las obras y bienes que se ejecuten por parte del Contratista para la prestación del objeto de la concesión, tras la expiración del plazo contractual pasarían a ser de propiedad de la entidad contratante y cuyo costo, así como la correspondiente utilidad para el concesionario, derivarían de los recursos por el Contratista obtenidos como consecuencia de la explotación del objeto concesionado, durante el termino de duración del contrato - pactado por las partes -.