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• Edgardo Bravo

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Pontificia Universidad Católica de Chile Diplomados Clase Ejecutiva UC Gestión Estratégica de Contratos

MECANISMOS DE RESOLUCION TEMPRANA DE CONTROVERSIAS EN PROYECTOS DE CONSTRUCCION

CURSO GESTION ESTRATÉGICA DE CONTRATOS GRUPO 32

INTEGRANTES: Derik Ítalo Aguilar Benois Mauricio Dillan Aguirre Gomez Edgardo Exequiel Bravo Castro Alejandro Andres Concha Acevedo Leonardo Antonio González Cereceda

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RESUMEN EJECUTIVO

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DESARROLLO DEL TEMA 1. Orígenes de los Mecanismos de Resolución Temprana de Controversias en Contratos de Construcción. Una vez terminada la segunda guerra mundial, la industria de la construcción, al igual que muchos otros sectores se volvió compleja e intrincada, aumentando los conflictos y disputas entre los distintos actores de los proyectos de construcción, lo que al final traía consigo perjuicios tanto a las empresas involucradas como a la industria en general. A los clásicos mecanismos de resolución de controversias usados habitualmente para tratar otro tipo de conflictos, por ser el arbitraje y la litigación se les reconocía ser inapropiados para solucionar conflictos en el ámbito de la construcción, esto dado que son reactivos a la controversia generada, aumentando el conflicto entre las partes en disputa, son extremadamente largos en su avenencia y además onerosos, disminuyendo los márgenes de utilidad de las empresas involucradas; esto ha llegado a ser tan así que en ocasiones se ha perdido el sentido y motivación de esperar por su resolución, esto dado que las partes quedan atrapadas en sus posiciones quedando con una menor disposición a colaborar en un común acuerdo. Debido a estas situaciones la industria de la construcción fue pionera en buscar mecanismos que pudieran presentar una alternativa más expedita a judicializar un pleito, siendo su principal objetivo resolver los pleitos de la forma más económica y rápida posible sin tener que llegar a la fase de la judicialización. Estos mecanismos de resolución temprana de controversias, Dispute Review Boards (DRBs en sus siglas en inglés) o paneles técnicos de expertos (o simplemente paneles técnicos) tienen una data nacimiento relativamente reciente, ya que la primera vez que se conoce su uso fue en 1975 en la construcción de túnel Eisenhower 1, Colorado USA, debido a las grandes dificultades (aumento de plazos y de costos previstos) que experimentaron en la construcción del primer túnel. De forma internacional esta medida comenzó a implementarse en 1980 en la construcción de la central hidroeléctrica de El Cajón en Honduras, donde el Banco Mundial exigió contar con un DRB para su financiación. En Chile los DRBs se usan a partir de la década de los 90 pero su uso no está muy difundido 2. a) Participación de ejecutivos por cada parte que actúan, negocian y resuelven las controversias. Estos paneles están compuestos por 3 miembros, quienes no son abogados ni representantes de las partes, debiendo mantenerse independientes e imparciales frente a ellas. Los miembros son elegidos antes que comience la obra en cuestión, siendo su La construcción requiere mecanismos de resolución temprana de controversias. Ediciones especiales El Mercurio. 2 Dispute Resolution Boards: Prevención y resolución experta de conflictos en la industria de la construcción. Marcela Radovic Córdova. 1

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composición la siguiente: un miembro es designado por el mandante, otro miembro es designado por el contratista y el tercer miembro, que además actuará como presidente del panel es elegido por los dos miembros escogidos previamente 3. b) Paneles Técnicos independientes que operan desde el inicio y en forma periódica, como los Dispute Boards (DBs). El trabajo de los paneles de expertos se debe implementar al principio del contrato, para asegurarse que se familiaricen con el proyecto desde un principio y así no necesitan mayor tiempo para interiorizarse de la obra cuando un conflicto o desavenencia se produzca, lo cual, tal como se mencionó antes, la da una ventaja enorme frente a un litigio o mediación, ya que estos últimos actúan de forma reactiva al conflicto. Esto se puede apreciar de mejor manera en las siguientes figuras (fig. 1).

Figura 1. Comparación entre los tiempos de finalización de un conflicto sin DRB y con DRB. c) ¿En qué consisten estos mecanismos (principios) y como operan (praxis)? Tal como se mencionó previamente los paneles técnicos o DRBs operan desde el principio del proyecto. En la primera sesión participan tanto las partes como los miembros del panel, estableciendo los objetivos del proyecto, reglas y procedimientos. Este panel debe estar constantemente informado del desarrollo del proyecto, a través de informes, minutas de reunión, etc. Una de las obligaciones más importantes del panel es visitar frecuentemente el proyecto, observando su progreso, estando al tanto de sus problemas y proponiendo soluciones efectivas para los problemas encontrados; la frecuencia de visita mencionada antes está dada por el tipo de proyecto, la incidencia y conflictos entre las partes. En caso de que las partes no pudieran resolver algún conflicto entre ellas entra en juego el panel a través de una audiencia, a la cual se le deben entregar los argumentos con al menos una semana de anticipación. Esta audiencia es informal, no contenciosa y por lo general se hace en terreno, donde las partes son oídas y sus argumentos escuchados, Los Dispute Boards o paneles técnicos en los contratos internacionales de construcción. Juan Eduardo Figueroa Valdes. 3

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haciéndole preguntas a las partes y sus representantes, pudiendo cada parte rebatir la posición contraria. Los informes que evacúa el panel deben contener, al menos, cuatro elementos:  Un resumen de la disputa.  Las posiciones de las partes.  Recomendaciones del panel.  Fundamentos. Por último, los honorarios de los miembros del panel (que por lo general son para todos iguales) y los gastos en que ellos incurren en sus visitas a terreno son pagados tanto por el mandante como el contratista, asegurando de esta forma su imparcialidad. Estos honorarios, pueden alcanzar entre un 0,04% al 0,5% del monto total del proyecto, lo que si se compara con las costas de ir a juicio se estima son más que razonables. 2. Dispute Boards en el mundo: ¿Como se han expandido fuera de USA y Europa? Señalar al menos cinco países que los hayan adoptado en alguna medida y cuales han sido los resultados. Como se ha mencionado anteriormente los mecanismos de resolución temprana de controversias es una gran herramienta que previene o soluciona de manera más rápida los conflictos que se puedan producir en los proyectos evitando aumentar costos y plazos. Esto se ha llevado a la practica en varios países, un ejemplo es China específicamente en Hong Kong que implemento estos mecanismos en varios proyectos de gran inversión en infraestructura pública. Su proyecto más emblemático fue el aeropuerto de Hong Kong “Chek Lap Kok” costo más 20 mil millones de dólares, involucro a cuatro grandes patrocinadores públicos y privados, 10 proyectos separados pero interrelacionados y 225 contratos de construcción y subcontratos. Un proyecto tan complejo que termino de manera exitosa, ya que, termino en el plazo estipulado y por debajo del presupuesto. Para este proyecto se implementó como condición estándar en todos sus contratos métodos alternativos de resolución de controversias para evitar, administrar y resolver problemas de conflictos que podrían producir durante la ejecución del proyecto y si el mecanismo de resolución fallaba el arbitraje era la última instancia para resolver el conflicto. Luego, de los buenos resultados del proyecto del aeropuerto de Hong Kong el departamento de servicios de arquitectura del gobierno de Hong Kong introdujo otra forma de resolución de controversias de varios niveles en todos sus proyectos de construcción pública llamado “Dispute Resolution Advisor System”. Este sistema proporciona el uso de un asesor neutral preseleccionado encargado de mantenerse al tanto de todos los aspectos de un proyecto desde el principio, para ayudar a las partes a predecir y evitar conflictos o resolverlos tan pronto como surjan. Si la resolución voluntaria falla se llega a la instancia del arbitraje.[1]

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Otro país que utilizo estos mecanismos en un proyecto fue Australia en el proyecto de la “Represa Harvey” avaluado en 50 millones de dólares. En este proyecto desde un inicio se conformó el Dispute Adjudication Board (DAB), en el cual, recibía reportes mensuales y realizo visitas periódicas al proyecto cuando se ejecutaba la fase de construcción. Durante la ejecución del proyecto hubo obras adicionales al proyecto que genero una controversia, en el cual, se generó un pago extra al contratista. Al existir el DAB sus recomendaciones evitaron un conflicto entre las partes y una solución rápida a la controversia para dar fluidez al proyecto [2]. En Latinoamérica se han adoptado estos mecanismos de resolución tempranas de controversias con la figura de “Dispute Boards” con sus inicios en Honduras con su proyecto Hidroeléctrico “El Cajón” en el año 1980. Desde entonces, varios países latinoamericanos han adoptado este sistema en sus proyectos basándose en las reglas internacionales de los Dispute Boards existentes de la cámara internacional de comercio (ICC) y los lineamientos que los contratos modelos de FIDIC (International Federation of Consulting Engineers) contienen [3]. En México su primer reglamento para su resolución de controversias nació en el año 1991 para poder resolver los conflictos que se presentaban en sus proyectos de plataformas de petróleo. Desde ese entonces ha hecho varios estudios y seminarios para mejorar estos mecanismos de resolución. En el proyecto de Concesión del Hospital del Bajío en el año 2005 se utilizaron estos mecanismos, en la cual, trajo excelentes resultados terminando el proyecto antes de lo previsto no ocurrieron controversias relevantes durante la construcción [4]. En el Salvador se han utilizado los DAB para sus proyectos de infraestructura pública. El proyecto de Fomilenio avaluado en 470 millones de dólares que fue destinado principalmente a la construcción de la carretera Longitudinal del Norte, que consistió en 13 contratos. Los DAB en el Salvador a diferencia de otros países se conformó una vez que se produjo la controversia. Pero aun así resulto con éxito este mecanismo al resolver las controversias, ya que, hubo 11 contratos en que hubo controversias de las cuales se constituyeron 12 DAB. En 8 controversias se aceptaron las decisiones del DAB y solo 4 llegaron a la instancia del arbitraje. La decisión del arbitraje a la controversia fue la misma recomendación que hizo el DAB [5]. En Ecuador no tienen políticas sobre estos mecanismos resolución temprana de controversias, pero si hubo un proyecto en que se utilizaron DB en el que se llamó Junta Combinada de Disputas (JCD). El proyecto fue una hidroeléctrica llamada “Coca-Codo Sinclair S.A.”, en la cual, se estableció en el contrato tres mecanismos para resolver controversias en forma escalonada. La primera etapa era la negociación si no se llegaba acuerdo se traspasaba a la segunda etapa que era la JCD y por último si no había acuerdo entre las partes se llegaba a la instancia de arbitraje en la CCI. Los conflictos que se produjeron durante el proyecto nunca llegaron a la instancia del arbitraje en este proyecto,

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sin duda, los JCD resolvieron las controversias con éxito dando continuidad al proyecto y cumpliendo con todos los parámetros del proyecto [6]. 1 [ Robert K. Wrede, Dispute Resolution Boards and the Hong Kong Airport: An Exciting Example of Commercial Dispute Resolution in Action]. 2 [Resolución de disputas en el contrato internacional de construcción: La labor del engineer y de los dispute board, https://www.researchgate.net/publication/46564345_Resolucion_de_disputas_en_el_contra to_internacional_de_construccion_La_labor_del_engineer_y_de_los_dispute_boards]. 3 [Mario Castillo Freyre, Dispute boards en Latinoamérica: Experiencia y retos, Dispute boards (paneles de solución de controversias) en Latinoamérica: retos y perspectivas de un fascinante medio de solución de controversias]. 4 [María Oyuela Medina, Un marco de referencia para la aplicación de los comités de resolución de conflictos en proyectos de construcción en Chile, comités de resolución de conflictos en América latina] 5 [Mario Castillo Freyre, Dispute boards en Latinoamérica: Experiencia y retos, Las mesas de resolución de disputas como mecanismo que viabiliza la continuidad en los proyectos de construcción: la experiencia en El Salvador]. 6 [David Proaño; Marco Guevara, Las virtudes de los Dispute Boards y su aplicación en Ecuador] 3. Experiencia de los Dispute Boards en Chile En Chile, los principales mecanismos de resolución de controversias en los contratos de construcción han sido mayoritariamente los litigios y el arbitraje. Dado este hecho, existe disconformidad de los involucrados para con la justicia ordinaria debido a la incapacidad de este mecanismo para resolver conflictos de manera rápida y eficiente, principalmente por lo lento del sistema y los altos costos que conlleva este proceso. Esto da paso a que el arbitraje sea el sistema predominante para la resolución de disputas y controversias. No obstante lo anterior, hoy en día parece existir en nuestro país mayor consenso sobre la necesidad de encontrar e implementar mecanismos de resolución de controversias menos confrontacionales. Mientras que los DB han sido ampliamente utilizados con éxito en el plano internacional por más de 30 años, en Chile éstos han sido escasamente utilizados. Cabe precisar que, los pocos casos de DBs que se registran han sido establecidos en los contratos y a través de un proyecto de ley que incorpora esta figura en la Ley de Concesiones, reemplazando de esta forma la denominada Comisión Conciliadora por un Dispute Resolution Board. Si se compara el arbitraje con el mecanismo de DRB, se pueden observar algunas diferencias a partir de las cuales se puede afirmar que los Dispute Resolution Boards representan una importante oportunidad para las empresas que desarrollan

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proyectos de inversión dada la alta complejidad técnica de sus proyectos y los altos montos involucrados en éstos. En el contexto anterior, cabe tener presente que, según datos del Centro de Arbitrajes y Mediación de Santiago (CAM), en Chile el 56% de los casos de arbitraje tiene lugar cuando las obras ya se han ejecutado por lo que la información ya no está disponible y cuando las partes sólo se mantienen vinculadas por la acumulación de diferencias y disputas entre ellas. Los DRB en cambio, permiten a los miembros del panel tener contacto permanente, directo y temprano con la información del proyecto, por medio de visitas permanentes de los miembros de panel a terreno, audiencias y en general dado su involucramiento para con el proyecto en general. Según las estadísticas publicadas por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, un 72% de los arbitrajes en Chile duran 6 meses y más, superando el año en algunos casos. Ello, comparado con el tiempo que le toma a un DRB emitir su recomendación nos hace concluir que desde esta perspectiva también son más apropiados. Además, en caso de que las partes no estén de acuerdo con el contenido de la recomendación, éstas aún pueden referir la disputa en cuestión a arbitraje o litigio, según lo disponga el respectivo contrato. Otro factor clave desde el punto de vista de los costos para la elección del mecanismo más apropiado para resolver disputas entre las partes en proyectos de construcción, es el funcionamiento de los DB, los cuales requieren costos significativamente inferiores a los de un arbitraje y muchos menores si se comparan con los de un juicio. En Chile no existe ningún organismo que promueva o difunda esta técnica y por tanto, es dudoso que su utilización se extienda próximamente. En síntesis, las razones que fundamentan la aplicación de los DB a nivel internacional parecen ser igualmente válidas en nuestro país y por tanto su aplicación aparece también como provechosa. Sin embargo, para dicho efecto, se hace necesario que se cumpla con una serie de condiciones básicas que permitirán que los DB se apliquen en forma rigurosa. En Chile aún existen importantes brechas para que la aplicación del mecanismo de DB pueda transformarse en una experiencia exitosa y probada. Las principales barreras identificadas son:  dificultades culturales,  resistencia al cambio,  falta de conocimiento sobre los DB,  falta de experiencia en el uso del mecanismo,  la reconducción de los eventuales conflictos al arbitraje o a la justicia ordinaria,  el que algunos los mandantes prefieren posponer la resolución de las disputas,  la creencia de que el establecimiento de un DB reducirá el margen de movimiento de las partes y de que se transformará en una carga para ellas.

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Estudios recientes levantan algunas de las condiciones que permitirían que en Chile el mecanismo de DB pudiera ser aplicado de manera efectiva, por ejemplo:  Que la industria adquiera mayor conocimiento sobre los DRBs,  Que los miembros del panel posean experiencia relevante en la industria de la construcción y en resolución de disputas,  Existencia de compromiso por las partes para con el DRB,  Que los miembros del panel estén bien informados sobre el proyecto en cuestión, sus documentos, y el proceso constructivo,  Que la Cámara Chilena de la Construcción promueva la inclusión y el uso de los Dispute Resolution Boards entre las empresas del rubro,  Que este procedimiento sea incorporado por nuestra legislación,  Que los miembros del panel sean profesionales de alto prestigio en el sector, que las recomendaciones emitidas por el panel sean siempre voluntarias,  Que los miembros del panel hagan seguimiento cercano al proyecto, a través de visitas y reuniones permanentes al proyecto,  que este mecanismo sea implementado sólo en proyectos de gran envergadura y que involucren altos costos, de alta complejidad técnica. Si bien todas las condiciones antes referidas aparecen como lógicas, queda claro, que al igual que a nivel mundial, gran parte de ellas dependen de la difusión y nivel de conocimiento que los actores de la industria de la construcción lleguen a dominar sobre los DB [1]. [1] Dispute Resolution Boards: prevención y resolución experta de conflictos en la industria de la construcción - Marcela Radovic Córdova – título v. aplicación de Dispute Resolution Boards en chile: potencialidades y posibles obstáculos 4. Propia experiencia y contenidos tratados en el curso, ¿qué pueden opinar sobre estos conceptos de administración de contratos? La experiencia demostrada en la industria chilena en los últimos años respecto con respecto a la relación mandante - contratista se ha tornado confrontacional por diversos motivos, los cuales se han identificado en las fases preinversional y de implementación1 de los proyectos; Según estudios relacionados el origen de los problemas se generan principalmente en los siguientes puntos: tipo de contrato, Ingeniería deficiente, identificación y asignación de los riesgos incorrecta, pagos fuera de plazo, modificaciones al proyecto, escenarios competitivos, escasez de mano de obra especializada. Generando diferencias entre mandantes, aumentos de plazo al proyecto, mayor costo de este, desgaste gerencial y retraso en la puesta en marcha2.

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Estas diferencias siguen sucediendo al no existir mecanismos de resolución temprana de conflictos, utilizando así el recurso tipo establecido por contrato como son el reclamo, mediación, arbitraje o justicia ordinaria, generando perjuicios al proyecto y las partes involucradas3. Para generar un proceso de mejora continua y evitar los conflictos generados en el proyecto tal como se aplica en otros países de mundo como por ejemplo (AGREGAR PAISES DE RESPUESTA A PREGUNTA 2) es recomendable establecer desde el inicio del proyecto previa definición en EC una instancia alternativa y anticipada de resolución de controversias para ayudar a las partes a resolver diferencias que existan durante la ejecución del proyecto, estamos hablando de los Paneles Técnicos o Dispute Boards (DBs) quienes son un apoyo constante a los involucrados en la solución de diferencias, manteniéndose informados desde el inicio del proyecto; Estos paneles no son tribunales arbitrales, son asesores y sus resoluciones no son fallos ejecutables, son recomendaciones a seguir para prevenir las controversias y evitar que las diferencias dañen la relación de los participantes del contrato4. Actualmente los mandantes en los contratos de construcción tienen una resistencia a la implementación de los DBs, ya que estiman de forma errónea que afectará su capacidad de decisión, al igual que el costo del proyecto con la falta de justificación cuando se está pagando sin que existan conflictos que resolver, dejando de lado la experiencia actual sin DBs frente a conflictos y las consecuencias que conllevan al proyecto y los involucrados. Los DBs son idóneos para todo tipo de contrato de larga ejecución y gran envergadura en los cuáles un gran número de disputas pueden ocurrir tanto técnicas como legales las cuales pueden ser resueltos en forma más eficiente5. Para contratos menores en los cuales por su envergadura no se justifique la implementación de paneles técnicos o DBs debe existir la voluntad de las partes para que las asignaciones de riesgos de un contrato sean realizadas en conjunto de manera equitativa contribuyendo a la obtención de un mejor proyecto y una buena relación mandante – contratista sumando de igual forma la voluntad de solucionar diferencias de manera preventiva y colaborativa por los ejecutivos de las partes para evitar aumentos y tensiones innecesarias La prevención de las disputas es su fundamento más importante, es una forma proactiva de resolución de controversias; Se destaca que en más de un 90% de los casos que se ha sometido una controversia a arbitraje y que ha estado precedido de una recomendación o decisión de un DBs, la sentencia arbitral es concordante con la recomendación del DB4. 1 [Clase 1, Relación entre mandante y contratista, Página 7] 2 [Relación entre mandantes y contratistas “Encuesta 2015”, Origen de los problemas, Página 14] 3 [Clase 4, Solución de controversias, Página 5 y 6]

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4 [Clase 4, Paneles técnicos o dispute boards, Página 6 a 8] 5 [Juan Eduardo Figueroa Valdes, Dispute boards o paneles técnicos en los contratos internacionales de construcción, Página 1 al 11]

CONCLUSIONES

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