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En esta obra, Claus Roxin, defensor de la teoría funcionalista del delito, presenta una serie de ideas que le ayudan a encontrar un punto de unión entre las teorías causalistas y penalistas. Esto se debe a que el mismo Roxin se formó jurídicamente en un momento de máximo furor entre ambas corrientes. El autor retoma los elementos propuestos por la teoría finalista, ya que para él, el derecho y por tanto también su rama penal, no es más que un instrumento que tiene en cuenta los fines de una comunidad, por ello se fundamenta en la base de que hay que construir un sistema jurídico abierto a los problemas sociales. Los elementos constitutivos del delito de esta teoría y en los que Roxin se apoya son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, sostiene que deben sistematizarse desde el punto de vista de sus funciones político-criminales y centra especial atención en primer lugar al primero de estos elementos, para poder transitar de un pensamiento finalista a un funcionalismo teleológico en el que el „‟tipo‟‟ vuelve al centro de la discusión dogmática. Así, la función político-criminal del „‟tipo‟‟ consiste en la realización del principio de legalidad. Como ya he resaltado, para Roxin la función primordial del Derecho es social, y por ello se ha de limitar a la protección de los bienes jurídicos, no obstante el autor distingue entre lo ético y lo moral, aclarando que la moral no es un bien jurídico y que por tanto el derecho penal no debe preservarlo a menos que se produzca un comportamiento negativo hacia ella, viéndose algún sujeto perjudicado en su intimidad, ya que la moral hace referencia a la conciencia individual de cada persona. Roxin, reconoce los delitos de acción por un lado, y por otro aquellos que surgen como consecuencia de infringir un deber ya sea por acción o por omisión en su cumplimiento. En el caso de los primeros la autoría recaerá sobre aquel que tenga dominio del hecho, mientras que en el segundo caso, la autoría de la acción... [continua] Leer Ensayo Completo

¿Existe en Nicaragua un Estado de Derecho? José Luis González Taleno (*) Es cotidiano escuchar en nuestro medio de parte de algunos políticos, que en Nicaragua existe Estado de Derecho. Yo diría que No, porque decir que en nuestro país hay un verdadero Estado de Derecho, sería

decir que en nuestra nación el Estado, como ente que nos rige a todos, es garantizador del bienestar social, económico, jurídico y político de Nicaragua. Visto desde la realidad de nuestra Constitución Política, que es nuestra carta magna, y visto desde la realidad común y diaria que vivimos todos y cada uno de nosotros los nicaragüenses, sin distinción de estrato social, étnico, religioso, etcétera, yo diría que eso no es Estado de Derecho, porque un verdadero Estado de Derecho es aquel que, como dice el jurista Guillermo Cabanella, en su obra jurídica Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual: “Estado de Derecho”, desde una posición simplista, e incluso absolutoria de excesos y abusos autocráticos, se proclama que la expresión es en cierto modo redundante, porque todo Estado es creador del Derecho que en el mismo rige; y que, escrito o consuetudinario, en todos los pueblos existe un régimen jurídico. Sin embargo, calificando ética y socialmente al Derecho, no se considera tal cuando no tiene por espíritu lo justo, lo equitativo y lo bienhechor. Por Estado de Derecho se entiende aquella sociedad, políticamente organizada, donde la ley está sobre los gobernantes, y no a la inversa, y por ello rige por igual entre todos los ciudadanos. En la actualidad exige la existencia y la vigencia de una Constitución… “yo agregaría no sólo este concepto, sino también la materialización y fiel cumplimiento en la práctica y en la realidad de estos preceptos que forman la Constitución Política de un país. Por lo que, poniendo el Estado de Derecho bajo la advocación del pensamiento de Lincoln: “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, Sánchez Viamonte lo delinea como “aquel en que: Los tres poderes o ramas del gobierno – pertenecientes a un tronco común – nacen del pueblo en forma más o menos directa. Los tres actúan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno es la colaboración y concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica que fundamenta y caracteriza al Estado de Derecho”. Cumpliéndose esto se estaría cumpliendo lo dispuesto en el artículo ciento treinta de nuestra Constitución Política de Nicaragua que establece “La nación nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho. Ningún cargo concede a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitución y las leyes”.

Retardación de Justicia *Sergio Obregón Córdoba [email protected] La retardación de justicia se ha convertido en una pesada carga que deben soportar, principalmente, sectores de menores recursos económicos, y que en la práctica se traduce en engorrosas barreras, situación que amerita una profunda modernización en el sistema judicial nicaragüense. Esta retardación consiste en tramitar con lentitud un proceso, ejecutándolo luego de haber transcurrido los términos fijados por la ley, es decir negligencia o burocratismo de las instituciones involucradas en el proceso que puede darse en forma maliciosa, por falta de equipo humano o por falta de condiciones materiales. El problema no está solamente en el atraso del proceso, sino también en la serie de violaciones que se dan por este retardo, empezando por los derechos humanos que son atrofiados y que la Constitución establece. Uno de los principales problemas para la retardación de justicia es el proceso. La naturaleza de éste es: lenta, extenuante y burocrática. De esta forma, se van presentando a lo largo de este proceso obsoleto pausas en que entra la corrupción y el tráfico de influencias. Este factor es acompañado por la cantidad de casos que los jueces atienden, ya que hoy en día son más de dos millones de habitantes en Managua, y en los juzgados se presentan alrededor de diez mil causas por año; por lo tanto, al combinarse muchos casos con procesos lentos provoca el estancamiento. Las limitaciones del presupuesto del Poder Judicial es otro factor preponderante, porque la falta de recursos económicos incide directamente en la buena administración de la justicia, pues con gran exceso de trabajo y salarios muy bajos son víctimas fáciles de manipulación. El problema del presupuesto está relacionado a los otros Poderes del Estado, puesto que, según la Constitución, al Poder Judicial le toca no menos del 4% del presupuesto, pero al final el Ejecutivo y Legislativo le asignan una cantidad mínima, que impide de manera expresa proporcionarle a los actores las herramientas para el desempeño eficiente y eficaz de su labor.

Existe una causa que probablemente es la más peligrosa, pero a la vez la más fácil de resolver: las facultades de la carrera de derecho solo facilitan a los estudiantes los conocimientos teóricos y le dan muy poca atención a la enseñanza práctica, a la reflexión y a la crítica jurídica, formando una personalidad individualista y mediocre, que más adelante son reportados a la Inspectoría Judicial por deficiencia o hasta la Corte les suspende la licencia por las barbaridades que cometen. La falta de criterio objetivo con que son educados provoca que reafirmen el dicho popular: “la profesión de abogado es intrínsicamente inmoral”. Debido a esto es que no podemos obviar la falta de voluntad de los actores del proceso que en muchas ocasiones produce la mala administración de justicia. Todo lo anterior, combinado con un Estado mediocre y un gobierno incapaz, hace que la justicia y su administración tomen colores políticos y hasta formen parte de pactos. La política mala y la pobreza de un país, conducen a una sociedad pasiva a tomar acciones y revelarse contra el sistema. Es de saber popular que la Corte está partidarizada, y es por eso que tenemos que apoyar la rotación de los magistrados y las investigaciones de su desempeño laboral, pues ellos, como institución, nos tienen que brindar soluciones concretas y medidas de prevención. Sobre las causas anteriores está la falta de ética y cultura jurídica de parte de muchos funcionarios encargados de garantizar y administrar la justicia y el ordenamiento jurídico. La política y el caudillismo exigen del Poder Judicial un servilismo miserable. Es necesario que el gobierno establezca verdaderos programas de beneficio social cuyos, contenidos estén encaminados a combatir el deterioro de la sociedad, la corrupción administrativa, etcétera. El poder Judicial debe fomentar un mejor desempeño de los actores y crear independencia interna en el sistema. La Corte debe comisionar un estudio independiente sobre la distribución de su presupuesto, ya que no cuenta con los recursos económicos, humanos y materiales para dar respuesta inmediata a las exigencias de la población.

Legítima defensa

Ilustración en la que se usa una pistola para evitar ser golpeado con un atizador. La legítima defensa o defensa propia es, en Derecho penal, una causa que justifica la realización de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor, y que en caso de no cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la pena aplicable a este último. En otras palabras, es una situación que permite eximir, o eventualmente reducir, la sanción ante la realización de una conducta generalmente prohibida. Una definición más concreta revela que la defensa propia es: el contraataque o repulsa de una agresión actual, inminente e inmediata con el fin de proteger bienes jurídicos propios o ajenos. Índice [ocultar] 1 Fundamentos 1.1 Instinto de conservación 1.2 Defensa del Derecho 1.3 Falta de protección estatal 1.4 Tesis dominante 2 Efectos 3 Requisitos 3.1 Requisitos esenciales 3.1.1 Agresión ilegítima 3.1.2 Necesidad de defensa

3.1.2.1 Parte objetiva 3.1.2.2 Parte subjetiva 3.2 Requisitos no esenciales 4 Referencias 5 Véase también 6 Enlaces externos Fundamentos [editar] A lo largo del tiempo, la legítima defensa ha sido objeto de estudio de multitud de juristas, que trataban de encontrar una justificación que explicara por qué surgió el concepto, y por qué se ha mantenido. Especialmente Descartes, Hart, Bobbio, Kelsen y Monroy Cabra, se han puesto en la tarea de dar fundamentos de normas presupuestas dentro del sistema jurídico internacional, dando normas fundantes indispensables para la creación de constituciones y derechos adquiridos propios de cada una de las personas que conforman la colectividad nacional internacional, en contraposición a la opinio iuris y a la integración del contradictorio. Instinto de conservación [editar] Así pues, algunos trataron de ver en la figura una manifestación jurídica del instinto de conservación innato en el ser humano, es decir, aquel rasgo natural que pese al tránsito hacia la vida en sociedad, ni puede ni debe ser eliminado. Esta tesis está, hoy en día, superada por la doctrina, a la que no le basta una justificación que no puede explicar la legítima defensa de persona ajena, ni la defensa de bienes jurídicos sin alcance vital. Defensa del Derecho [editar] También hubo un sector que afirmó que la legítima defensa respondía, en exclusiva, al interés que el Derecho tiene en prevalecer sobre el injusto, sobre la agresión al Ordenamiento jurídico. Pese a ello, la teoría fue rechazada por no tener en cuenta que la legítima defensa sólo puede realizarse por un ataque contra el Derecho que afecte a bienes jurídicos personales. Si esta fuera la explicación, la legítima defensa podría utilizarse para defender cualquier ataque contra el Derecho, sea de la naturaleza que sea, llegando a la absurda conclusión de que el Ordenamiento jurídico apoya la autotutela, negando de esta manera una de las principales justificaciones que se dan del Derecho como fenómeno social. Falta de protección estatal [editar]

Esta posición tuvo una especial repercusión, y atribuía la existencia de la legítima defensa a una situación en la que los bienes jurídicos a proteger no podían ser salvados por el Estado, de manera que la única forma de evitar que sean dañados es permitiendo que quien esté posibilitado para tal tarea, cuente con el respaldo jurídico del Derecho. Las críticas a esta justificación se centraron en destacar que no tiene por qué suponer un fundamento material de la autorización de la defensa particular, y que en multitud de ocasiones, la ausencia de la protección estatal no indica necesaria y definitivamente la aparición de una legítima defensa, así como la presencia de tal protección tampoco supone la imposibilidad de aplicar la figura. Tesis dominante [editar] La práctica totalidad de la doctrina penalista contemporánea coincide en señalar que la fundamentación de la legítima defensa se apoya sobre dos pilares, una doble fundamentación que se centra en el aspecto individual y supraindividual del concepto. Por un lado, el aspecto individual se centra en señalar que existe una necesidad de defensa del bien jurídico personal, algo que además de descartar la defensa de bienes jurídicos colectivos, explica con claridad la importancia que el Derecho da a la protección del bien de esa naturaleza, que ha sido puesto en riesgo por una agresión ilegítima. Respecto al aspecto supraindividual, se afirma que el Derecho busca atacar y frenar las conductas antijurídicas, las agresiones ilegítimas que ponen en suspenso su soberanía en las relaciones sociales. La doctrina alemana tiende a usar un principio, según el cual, "el Derecho no ha de ceder frente al injusto". Entiéndase injusto en el sentido del componente enumerado en la teoría del delito. Debido precisamente a ese carácter de injusto, los bienes del agresor pierden importancia con respecto a los del defensor, quedando parcialmente desprotegidos al no exigirse una reacción proporcional o subsidiaria. Cabe destacar que el plano supraindividual supone un efecto disuasorio para aquel que vaya a agredir el bien jurídico, pues produce un efecto de prevención general, añadiendo así a la justificación de la figura una nota de carácter funcional. Efectos [editar] Siguiendo el esquema de la teoría del delito, la legítima defensa es una causa de justificación de una acción típica que impide que la conducta sea calificada como antijurídica, de manera que se aplica la eximente completa o la eximente incompleta, que supondrá la

ausencia de pena en el primer caso (eximente completa), y su reducción en el segundo (eximente incompleta). Así pues, las características de la figura han sido tradicionalmente expuestas en forma de requisitos esenciales e inesenciales, cuyo cumplimiento determina el grado de la eximente (requisitos inesenciales) o incluso la aplicabilidad o no de la legítima defensa (requisitos esenciales). por eso Requisitos [editar] Requisitos esenciales [editar] Su presencia será necesaria para considerar la existencia de la legítima defensa, de forma que su incumplimiento descarta la aplicación de cualquier eximente. Agresión ilegítima [editar] La agresión será una acción humana y dolosa que ponga en peligro bienes jurídicos personales o propios. Bien jurídico particular: Tales bienes jurídicos habrán de pertenecer a un particular, de manera que no cabe la legítima defensa de bienes colectivos, comunitarios o suprapersonales, debido a la inidoneidad o peligro que supone facultar al particular para actuar en defensa de aquellos bienes. Parte de la doctrina afirma que para distinguir los bienes jurídicos particulares, no habrá que prestar atención exclusivamente a la titularidad de tales bienes, sino que dentro de los bienes que pertenezcan al Estado, podrá distinguirse aquellos en los que actúa como un particular, de manera que en esos casos sí que cabe la legítima defensa. Según este planteamiento, podemos distinguir dos tipos de casos que pueden darse con bienes de titularidad pública: Gamberros que están destrozando una farola, y un sujeto les amenaza o incluso les agrede. La farola es propiedad pública, pero una propiedad similar a la correspondiente de una empresa privada, pudiendo darse el caso de que la farola pertenece a una empresa de carácter privado cuya participación es mayoritariamente pública. Un sujeto va borracho por la calle alterando el orden público. En ese momento, un viandante se acerca y le agrede. No cabe la legítima defensa, pues el bien jurídico "orden público" es suprapersonal, y no tiene una esencia similar al bien jurídico particular, sino que pertenece exclusivamente al ámbito estatal. Carácter de acción activa u omisiva: Es necesario que la agresión sea una acción, y no un supuesto de "falta de acción" (agresión procedente de movimientos inconscientes o involuntarios, como

ataques epilépticos, sonambulismo y demás). Por otro lado, cabe la acción propiamente dicha, así como la comisión por omisión. No obstante, no es posible que la agresión proceda de una omisión pura. Por supuesto, por acción nos referimos a la conducta perteneciente exclusivamente a las personas físicas, y en ningún caso, a los animales opersonas jurídicas. Carácter doloso de la acción: La acción habrá de ser dolosa, es decir, tendrá que existir una voluntad y conocimiento de lesión de bienes jurídicos. Ello implica que no cabe hablar de agresión en caso de imprudencia, con lo que no puede considerarse legítima defensa la reacción contra una acción involuntaria. Peligro real o agresión adecuada para producir daños: La acción tendrá que suponer un peligro verdadero para el bien jurídico. No cabe hablar de legítima defensa cuando tratemos la agresión procedente de tentativa inidónea, así como los supuestos de tentativa idónea, pero cuyo ataque resulte inofensivo por estar el bien jurídico totalmente protegido y fuera de peligro. Carácter típico de la acción: La doctrina afirma que sólo constituyen agresiones ilegítimas aquellas acciones tipificadas, es decir, exclusivamente aquellas conductas recogidas en la legislación penal. No cabe por lo tanto cualquier acción que dañe bienes jurídicos personales, sino que éstos tendrán que haber sido protegidos penalmente con anterioridad a que se produjera la agresión. Carácter antijurídico de la acción: La acción no sólo habrá de ser típica, sino que para considerarse agresión ilegítima, aquella habrá de suponer una amenaza al bien jurídico protegido proveniente de una conducta no amparada por el Derecho. Dicho de otra manera, se trata una conducta que transgrede las normas jurídicopenales. Carácter actual de la acción: Consecuencia directa del concepto de "puesta en peligro" del bien jurídico que supone la agresión ilegítima, se habla de la necesidad de que tal agresión ilegítima sea actual, que esté causando peligro provocando la necesidad de impedir o repeler tal agresión. Se considera agresión actual cuando la actuación defensiva resulta inaplazable para salvar el bien jurídico. No obstante, no es necesario que el ataque sea inminente salvo en los casos en los que exista tal exigencia legal, normalmente vinculados a la agresión de bienes patrimoniales. Necesidad de defensa [editar] Según éste requisito, la agresión ilegítima que se dirige a un bien jurídico ha de suponer que sea necesaria la intervención que impida o

repela el ataque. Así pues, la defensa es una conducta típica o atípica, activa u omisiva cuyo fin es defender un bien jurídico de una agresión típica y antijurídica. Parte objetiva [editar] Idoneidad: La defensa habrá de ser adecuada para repeler o impedir la agresión. Por ello, no cabe considerar defensa a aquella conducta inidónea para evitar el ataque contra un bien jurídico. (No cabe agresión sexual como defensa, al igual que tampoco se considerará defensivo el homicidio con ensañamiento). Cabe añadir que existe inidoneidad cualitativa (la acción empleada es inidónea) e inidoneidad cuantitativa (la intensidad de la acción es inidónea). Bien jurídico del agresor como objeto de la defensa: La defensa deberá dañar bienes jurídicos del autor de la agresión ilegítima. De esta manera, los daños recaerán única y exclusivamente sobre bienes jurídicos del agresor, y jamás sobre bienes jurídicos de terceros, o bienes jurídicos colectivos y suprapersonales. Particular como sujeto activo necesario en la defensa: La defensa habrá de ser ejercida necesariamente por un particular, de manera que se excluye de la figura aquello que no esté dentro de éste ámbito. Hay que señalar que individuos en el ejercicio de un cargo, en cumplimiento del deber o en cumplimiento de la obediencia debida, tienen unas restricciones mayores para la legítima defensa, estando sometidos criterios tales como oportunidad o proporcionalidad. No subsidiariedad: Como nota final, en la necesidad de defensa, cabe destacar el principio de no subsidiariedad. Por ello, no puede ser motivo de exclusión de la "necesidad de defensa" el que el sujeto tenga otras alternativas para defender el bien jurídico aparte de la autodefensa. Así, pese a que exista la posibilidad de huida, de acudir a las autoridades o de pedir auxilio a terceros, la necesidad de defensa seguirá presente. Parte subjetiva [editar] El fin perseguido por el sujeto no tiene por qué ser la defensa. Aunque será necesaria la presencia de una voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que exista de la situación defensiva. Así, una vez que el sujeto entre en conocimiento de la situación de defensa, bastará con que haya voluntad defensiva, no siendo necesario un ánimo defensivo. No obstante, en el supuesto de que el sujeto no conozca la situación de defensa, y actúe pensando que no existe causa de justificación posible, se incumplirá el requisito subjetivo de la necesidad de defensa. (Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una

riña, y cuando el sujeto A se da la vuelta para marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y dispara al sujeto B, siendo en ese momento consciente de que el sujeto B iba a dispararle a él, con lo que ha ejecutado una defensa legítima, salvo por el hecho de que desconocía la existencia de la situación de defensa, con lo que no cabe causa de justificación). Requisitos no esenciales [editar] Una vez se cumplan los requisitos esenciales, habrá que determinar si también se cumplen los requisitos inesenciales. En caso de que no se cumplan, se produce la eximente incompleta. Si se cumplen tanto los requisitos esenciales como los inesenciales se procederá a aplicar la eximente completa. Racionalidad del medio empleado: Este requisito implica que el medio que se ha utilizado en la defensa era proporcional al peligro creado por la agresión ilegítima. No significa que el bien que se dañe haya de ser proporcional al bien que se proteja, pues tal requisito sólo será necesario en el estado de necesidad. En cambio, en la legítima defensa, no debe existir proporcionalidad de bienes, pero sí, proporcionalidad de medios. De esta manera, el medio utilizado para evitar o repeler la agresión ha de ser proporcional con respecto al medio utilizado para tal agresión. Además, debe de ser un medio proporcionado "ex ante", es decir, un medio previsiblemente eficaz de antemano para detener la agresión. Caso del sujeto A, que procede a golpear el coche del sujeto B, y éste último saca un arma de fuego y le mata. Se trataría de un medio no proporcional, con lo que habría eximente incompleta. Caso del sujeto C, que intenta atracar la farmacia del sujeto D con un arma de fuego, y el sujeto D, poseedor también de una pistola, mata al atracador C. Entonces, descubre que el arma que portaba el atracador era una imitación de plástico. Se trataría de un medio adecuado, debido a que la valoración "ex ante" indicaba que la pistola era de verdad, aunque "ex post" haya resultado falsa. Falta de provocación suficiente: Pese a la falta de acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre los puntos concretos de este requisito inesencial, cabe destacar que el sujeto que actúa en legítima defensa, lo hace enarbolando una defensa del Derecho (bien jurídico) que está permitida por el propio Derecho. No cabe pues otro fin que no sea el proteger la legalidad establecida, y en todo caso, no cabe que el sujeto provoque deliberadamente al agresor, con el fin de que agreda y le permita actuar, refugiándose después en la legítima defensa. Por ello,

se construye un complejo concepto de "provocación" y de "suficiencia" según los cuales, la provocación suficiente supondría que por medios legítimos o ilegítimos se compele al agresor a realizar la agresión de manera que su conducta pierde gran parte de la antijuridicidad que tendría en caso de no existir provocación suficiente. La mayor dificultad está en establecer el límite que diga dónde hay suficiencia de la provocación, y dónde insuficiencia. Por otro lado, en caso de riña o pelea mutuamente consentida, en la que los dos contendientes asumen resolver el asunto de una manera interna, sin recurrir al Derecho, cabe decir que no cabe la legítima defensa. Y no cabe precisamente porque los actores han renunciado a resolver acorde a Derecho, no quedando igual de protegidos que si su motivación hubiera sido la protección de un bien jurídico, o la intimidación de un agresor que ponga tal bien en peligro. El ejemplo clásico será el duelo, donde dos personas acuerdan resolver sus diferencias utilizando la violencia, y en este caso concreto, utilizan armas de fuego. Uno mata al otro, pero no podrá beneficiarse de la eximente completa de legítima defensa, sino que habrá de recibir la eximente incompleta, reduciéndose en uno o dos grados su pena. IUS PUNIENDI. ima intervención o última ratio. Generalidades La pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la misma Consideraciones sobre el bien jurídico y su análisis 1.1 El Principio de mínima intervención o última ratio. Generalidades El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de control social formal de reacción, acaso el más violento de los métodosutilizados para la consecución de sus fines. Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera de aplicación del derecho penal el mínimo de conductas transgresoras. En la evolución del ius puniendi podemos apreciar que no ha sido lineal, pacifica y que por demás no apunta a limites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho Penal" camina hacia su propia tumba y será reemplazado por un nuevo derecho correccional construido sobre bases positivistas" El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su protección, pero no el único.

Este derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado. Dada la gravedad del control penal no es posible utilizarlo frente a todas las situaciones. El estado dejaría de ser de derecho, los ciudadanos vivirían bajo la amenaza penal, la inseguridad en vez de la seguridad y el estado en vez de ser un estado de derecho se convierte así, de esta manera en un estado policía. El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo. Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). Según el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamadocarácter fragmentarios del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima. Que el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado deba determinar la intervención del Derecho Penal. El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida En virtud surgen dos subprincipios, el del carácter fragmentario del Derecho penal, que constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como último recurso frente a la

desorganización social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control social jurídicos. Mir Puig, no hace distinciones, aunque llega a afirmar que "el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos,... posee un fundamento plural que procede de los tres principios de la fórmula, siempre presente en este autor, de un Estado social, democrático y de Derecho". La definición de un Derecho penal mínimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la realidad los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar, con nuevos formulamientos. En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos individuales". En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria.) Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene un carácter fragmentario, se quiere indicar que éste solo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social (esto es, a los bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente graves. Cuando se afirma que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico se quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena) solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito (culturales, educacionales, asistenciales, de política general) y pese a todo, de ahí su naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviación. Se trata de identificar las causas del delito desde dos aspectos fundamentales: de una parte del conocimiento de los procesos de criminalización y por otra parte la identificación de los comportamientos socialmente negativos. Señalan la importancia y la

necesidad de la interdisciplinariedad interna (propio de la sociología jurídico-penal) y de la interdisciplinariedad externa es decir, del tratamiento de lo penal desde otras disciplinas. Evidentemente, la puesta en práctica, con seriedad, del principio de intervención mínima del Derecho Penal (en sus dos facetas), resulta en muchos casos extraordinariamente difícil. Sin embargo, el legislador debería tener presente: Que el carácter fragmentario del Derecho Penal exige la puesta en práctica de un amplio proceso de despenalización de comportamientos considerados en la actualidad como delictivas ( sobre todo en materia de delitos contra la propiedad, que es donde se deja sentir con más intensidad la falta de respeto al mencionado principio). Que dicho carácter fragmentario, sin embargo, no puede ser utilizado como excusa para no acometer la penalización de "otros" hechos socialmente dañosos que en la actualidad escapan a la esfera penal y que, por su carácter lesivo para bienes jurídicos colectivos (con trascendencia individual) han de ser prevenidos por un Derecho Penal que asuma plenamente la función promocional que le corresponde en un Estado que se proclama "Social" y democrático de derecho. Sin embargo, el principio de intervención mínima precisa de una renovación y profundización conceptuales, en la medida en que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implícito cuestionamiento. Este deriva, por un lado, de la potenciación que están experimentando los efectos simbólicos del derecho penal y, por otro, de la perplejidad que suscita la creencia de que cuando los demás subsistemas de control social no funcionan, o lo hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control. La intervención jurídico-penal del Estado en la vida de los ciudadanos no se puede limitar a partir de una determinada orientación teleológica del Derecho penal, por más que en alguna ocasión, una interpretación teleológica de determinada institución pueda favorecer la restricción de la intervención penal, porque, probablemente, existan otras muchas ocasiones en las que tal orientación favorezca precisamente todo lo contrario y justifique la intervención. Consideran eficiente la política criminal, que implica la transformación de la sociedad, se opone entonces a la reducción de la política criminal a una política penal, y consideran que una política criminal alternativa es una política de radicales transformaciones sociales e institucionales para eldesarrollo y garantía de la igualdad y

la democracia. En ésta corriente de pensamiento se encuentran Baratta, Ferrajoli, Melosi, Bergalli, Aniyar de Castro, Zaffaroni, Fernández Carrasquilla y Sandoval entre otros. La intervención penal no es positiva en el infractor. Lejos de socializarse se estigmatiza, mancha en vez de limpiar. Crea la pena, en la persona del delincuente una desviación sugiriéndole un comportamiento futuro de acuerdo a su nuevo status. Como diría Antonio Pablos García" a menudo no es la comisión de un delito el obstáculo real para la reinserción del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena." Luigi Ferrajoli comenta que: "Al coste de la justicia, que depende de las opciones penales del legislador -las prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores-, se añade por tanto un altísimo coste de las injusticias, que depende del funcionamiento concreto de cualquier sistema penal. Y a lo que llaman los sociólogos la "cifra negra" de la criminalidadformada por el número de culpables que, sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados- ha de añadirse una cifra no menos oscura pero aún más inquietante e intolerable: la formada por el número de inocentes procesados y a veces condenados. Llamaré cifra de la ineficiencia a la primera de estas cifras y cifra de la injusticia a la segunda, en la que se incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso y en ocasiones la prisión preventiva; b) los inocentes condenados por sentencia firme y ulteriormente absueltos a resultas de un procedimiento de revisión; c) las víctimas, cuyo número quedará siempre sin calcular-verdadera cifra negra de la injusticia-de los errores judiciales no reparados". "El principio de intervención mínima representa un limite coherente con la lógica del estado contemporáneo, que busca el mayor bienestar con el menor costo social, de acuerdo con un postulado utilitarista" La definición de un Derecho penal mínimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la palestra la discusión acerca de los medios para limitar el poder de punir, esta vez con nuevos interrogantes. En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos vías: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y

sobre la base de los principios garantísticos individuales". Con ello, SILVA SANCHEZ convierte en fines de un Derecho penal democrático los tradicionalmente conceptuados como límites al ius puniendi. Los sistemas penales no resuelven el problema que genera el delito en la sociedad con la pena privativa de libertad. "Ningún sistema sancionador garantiza su función protectora sobre la base de eliminar todas las infracciones normativas." De ello se desprende que la intervención estatal ha de ser mínima y sometida a límites eficaces: una intervención selectiva, subsidiaria, porque el derecho penal significa ultima ratio, no la respuesta natural y primaria al delito. Buscando en la persona del infractor una real resocialización, y no una persona que masculla sus odios sobre un sistema que al sancionarlo lo estigmatiza. Cuando el fenómeno de la resocialización se nos presenta en la práctica como inquietud ante las condiciones sociales de la delincuencia, la sociología enfoca más que nada las causas de la misma como actitud desviada, pero en su análisis aflora el qué, el cómo y el de qué forma llegar a ella. "Las críticas a la resocialización del delincuente no solo se dirigen contra la resocialización como tal sino también contra el medio o sistema empleado para conseguirla: el tratamiento penitenciario. La privación de libertad no solo es un obstáculo para un tratamiento resocializador, sino que tiene además, efectos negativos contrarios a la resocialización. " Las bases para una reducción del ámbito penal podríamos tenerlas en cuanto al objeto de protección (en este caso nos estaríamos refiriendo a los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal) y en cuanto a los sujetos comisotes del ilícito penal. Descriminalizar no puede ser sino excluir una conducta del ámbito de la pena criminal, sin perjuicio de integrarla en otras esferas del derecho punitivo; mientras que despenalizar es erradicarla totalmente de éste. La despenalización implica la renuncia, por parte del Estado, a toda potestad y, por consiguiente, a toda competencia sancionadora, sin embargo, la problemática del cambio de competencia puede subsistir si subsisten consecuencias jurídicas no penales del la conducta despenalizada. "Despenalizar y concepción del Derecho Penal como extrema ratio son perspectivas estrechamente unidas entre sí, contribuyendo a reducir el área del ilícito penal. En una óptica más reciente que trata de anclar a

premisas de orden constitucional la calificación del Derecho Penal como extrema ratio detutela, delimita el objeto de la intervención sancionadora penal a bienes o intereses de específica relevancia constitucional." DOGMATICA PENAL: Es la Ciencia a través de la cual los juristas interpretan el Derecho Penal y lo aplican a un caso concreto. Quienes aplican la dogmática penal ? Son encargados de aplicarla fundamentalmente los jueces, abogados, y los estudiosos del Derecho Penal. La Dogmática Penal es una ciencia objetiva, en ella no existe, como en las demás ramas del Derecho subjetividad, ni es aplicable la analogía. La Dogmática Penal establece si el autor del delito es punible, es decir, si le cabe la pena; y además, estudia como se debe penar en caso de serlo. Pero aquí nos encontramos con un problema, Que es delito ? Criminología. Cuando se busca saber que es el delito, aparece la criminología. La Criminologia es la ciencia que busca el causal del delito en la persona. Su importancia fue variando con el transcurso del tiempo. Al principio la criminologia intento describir las conductas y los tipos de delincuentes, con los ejemplos extremos de llegar a clasificar los tipos fisicos atribuibles a cada tipo de delincuente, esto fue dejado de lado; luego buscaba identificar las motivaciones del delincuente. Aquí se relaciona con el Derecho Penal en su función preventiva. El estudio de la Criminologia busca evitar la reincidencia del delincuente. La Política Criminal. Busca reformar aquello que está mal. Es función del Estado llevar desarrollarla. Por lo expuesta anteriormente, depende de la concepción ético-social que tenga el Estado que determinará una política criminal particular o específica. La concepción de Política Criminal ha ido renovándose. Cada vez es más influyente en la Dogmática Penal. Se considera además la reacción social al momento de definir una Política Criminal. La Pena en el Derecho Penal. Pena es la consecuencia de un delito antisocial. El Derecho Penal no admite analogía. Tiene que estar escrito. 1) Definición formal : aquello que tiene imputado por la ley una sanción penal. 2) Definición material : la pregunta acá es de dónde saca la ley...[continua] NOCIÓN DE

POLÍTICA CRIMINAL Se llama así a la manera como la colectividad reacciona ORGANIZADAMENTE, frente a las acciones delictuosas que amenazan su cohesión o su desarrollo armónico. La disciplina que estudia esta faceta del control social recibe, igualmente, el nombre de política criminal. Es tarea de esta disciplina, no sólo la descripción de la reacción social contra la delincuencia, sino también determinar los

lineamientos que deberían seguirse a fin de lograr una mayor eficacia. Por esto, se ha considerado que la política criminal se presenta bajo dos aspectos: 1º Como una disciplina o un método de observación de la reacción anticriminal; tal como es, efectivamente, practicada. 2º Como un arte o estrategia de lucha contra la delincuencia; elaborada a partir de los datos y enseñanzas aportados por la observación objetiva. La política criminal es, en consecuencia, una parte de la política jurídica del Estado, la que a su vez es parte de su política general. La programacióny realización de una correcta y coherente lucha contra la delincuencia, depende del apoyo y fomento de los estudios tendientes a describir el sistema de reacción social y a de terminar los lineamientos y los medios más eficaces. 

hace 4 años