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PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD. Las penas restrictivas de libertad no quitan por completo la libertad de movimiento, sino que solo lo recortan, bien a través de la prohibición de residir en algún lugar determinado o bien con la litigación de morar en algún lugar concreto. La expatriación para los nacionales (duración máxima de diez años) y la expulsión para los extranjeros, previo cumplimiento de la pena privativa de libertad.

a) LA EXPATRIACIÓN.

Se refiere a la restricción del derecho constitucional que le corresponde de nacional, de formar parte del colectivo peruano y no ser separado de su lugar de residencia (art.2, inc 11-Constitucion). El efecto de la imposición de este tipo de pena determina que el nacional peruano, ha de ser extrañado del territorio de la república por un tiempo no mayor de diez años (la sentencia indicará con precisión el lapso del alejamiento). Su aplicación accesoria requiere que previamente se haya cumplido la pena privativa de libertad.

La modalidad de expatriación infringe derechos humanos fundamentales consagrados en la constitución y en los tratados universales como la convención americana de derechos humanos y la declaración universal de los derechos del hombre, además que en la práctica aplica una doble penalidad por un mismo hecho y aleja a la persona de su medio social y familiar sin formas de protección en el exilio. Los delitos que merecen expatriación son los de naturaleza sumamente grave, ejemplo de ello están los referidos a los atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (los artículos 325, 326, 329, 330, 331 y 332, conforme lo dispuesto por el artículo 334), terrorismo, espionaje, etc. Su inclusión, por arte de birlibirloque, en el Código vigente va a contracorriente de la tendencia político criminal de proscribirla del catálogo de sanciones penales. Desechada en los sucesivos proyectos de Código penal, a excepción del Proyecto de 1986 que preveía la expatriación (art. 34), apareció misteriosamente en el Proyecto de enero de 1991. El apuro del legislador por introducirla en el sistema de penas se pone en evidencia en la forma cómo rectificó la exposición de motivos del Proyecto de 1990. Al referirse a las clases de pena previstas por el Código, el legislador del 91 señaló: " El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (art.28)". Es decir, agregó a la anterior

versión la nueva pena, pero siguió hablando de la existencia de tres clases de pena. Sin embargo, la pena de expatriación de nacionales constituye una innovación infeliz del legislador. Su dudosa constitucionalidad y su clara incompatibilidad con el derecho internacional ha sido relevada unánimemente por los autores nacionales. Al margen de su incompatibilidad con la Convención Americana de Derechos Humanos que prescribe que nadie puede ser expulsado del territorio del cual es nacional, ni ser privado de ingresar en el mismo, cabría también evaluar constitucionalmente su legitimidad. Como su nombre lo indica, las penas restrictivas de la libertad implican una restricción sustantiva a la libertad de residencia en todas sus manifestaciones: la posibilidad de establecerse en el territorio nacional, de transitar y de entrar en todo tiempo (art. 2, inc. 11 Const.). Como todo derecho fundamental, la libertad de residencia está sujeta a restricciones. En este sentido, la Constitución establece como limitaciones de su ejercicio razones de sanidad, mandato judicial o la aplicación de la ley de extranjería (D Leg 703). La concretización de estas restricciones está sin embargo sujeta al examen de tres condiciones: un interés público predominante, una base legal suficiente, y la observancia de la proporcionalidad de la medida. Estas condiciones difícilmente se cumplen en la manera como han sido reguladas estas penas: el interés público de expulsar a un extranjero que ha cometido un delito puede ciertamente existir y prevalecer sobre el interés del condenado de permanecer en el territorio nacional, pero difícilmente puede sostenerse que una expulsión indeterminada satisfaga las exigencias del principio de legalidad, ni mucho menos del principio de proporcionalidad. No puede existir interés público preferente en expatriar a un nacional luego de que éste haya purgado 15 o 20 años de privación de libertad. Tampoco puede sostenerse que la expatriación sea una pena adecuada al fin de prevención especial negativa. Pues si de lo que se trata es de evitar que el nacional vuelva a coludirse con un Estado extranjero, no se percibe de qué manera se atenúa o desaparece dicho riesgo expulsándolo del territorio nacional. No existe, finalmente, una justificación moral para que el Estado se deshaga de sus nacionales que han cometido un delito en su territorio. El principio de personalidad, que hace posible la extradición activa de los nacionales, contradice precisamente la razón de ser de esta pena.

b) LA EXPULSIÓN

La expulsión está reservada para los extranjeros que han cumplido dentro del territorio nacional por tráfico ilícito de drogas por ejemplo. Pero la ley no ha definido una duración de tiempo para la persona alejada del país, entonces, se debe entender que tal medida resulta perpetua y el extranjero no podrá regresar al país. La legislación especial en materia de tráfico ilícito de drogas (DL 22095,art. 63), el legislador prevé específicamente la expulsión de extranjeros en los

casos de comisión de este delito (art. 303 C.P.).A pesar de tener un alcance práctico limitado, estas penas resultan incompatibles con un sistema de sanciones moderno y adecuado a la Constitución. La expulsión de extranjeros no tiene por qué ser considerada como una pena. La finalidad político criminal de la expulsión de extranjeros no es la de retribuir la comisión de un delito, ni la de prevenir, mediante su efecto disuasivo, la comisión de futuros delitos. No puede tener dicho carácter pues en este caso la pena privativa de libertad, ejecutada previamente, ya habría cumplido dichos fines. A fuerza de ser coherente y equitativo, el legislador debió, en el mismo caso, prever la pena de expatriación del nacional que cometa el delito de tráfico ilícito de drogas. Solución que, ciertamente, hubiera sido inviable, pues ningún otro Estado aceptaría recibir narcotraficantes. Es incomprensible, por otro lado, que la función de resocialización de la pena privativa de libertad previamente cumplida, se contradiga posteriormente con la expulsión del extranjero que tiene ciertos vínculos de integración al país. Tampoco es aceptable la duración indeterminada de esta pena. Hubiera sido más razonable que el legislador optara por dejar a la legislación de extranjería la regulación de dicha medida. En la legislación comparada, se justifica la expulsión como sanción administrativa vinculada a la comisión de un delito. Pero en este caso su duración es proporcional a la gravedad de la infracción cometida y su finalidad es diferente: garantizar la seguridad de los habitantes del Estado de donde el condenado es expulsado.

EXTRANJEROS EN PRISIÓN PODRÁN OBTENER LIBERTAD Y REGRESAR A SUS PAÍSES DE ORIGEN Se ha creado un nuevo beneficio penitenciario: el “beneficio especial de salida del país”, mediante el cual los extranjeros que sufren prisión en el Perú podrán retornar a sus países de origen para cumplir el resto de la condena en libertad. Para ello se han modificado el Código Penal y el Código de Ejecución Penal.

Fotografía: El Comercio

Los extranjeros que purgan prisión tendrán la opción de obtener su libertad antes de que cumplan su condena y retornar a sus países de origen. Para ello se ha creado un beneficio penitenciario denominado “beneficio especial de salida del país”, con el cual se extiende la pena de expulsión (antes solo aplicable cuando el interno extranjero ya había cumplido su condena) a los supuestos de concesión de este beneficio. Pero una importante precisión: solo podrán solicitar este beneficio penitenciario los extranjeros cuya condena no sea mayor a los 7 años de prisión, ya hayan cumplido la tercera parte de dicha pena y, además, el delito por el cual fueron condenados permita la liberación condicional y semilibertad. Efectuada la expulsión, el Perú mantendrá jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta. Esto quiere decir que será el único encargado de decidir sobre cualquier circunstancia que modifique la pena del condenado como, por ejemplo, aquellas que impliquen la revocación del beneficio penitenciario concedido.

Así lo establece la Ley que crea y regula el beneficio especial de salida del país para extranjeros que cumplen pena privativa de libertad, Ley N° 30219, publicada el 8 de julio, en El Peruano.

Modificaciones al Código Penal Para introducir este nuevo beneficio, la norma ha modificado los artículos 30 y 303 del Código Penal. Al respecto, vale recordar que, hasta antes de esta modificación, la expulsión del país estaba prevista en el Código Penal como una pena restrictiva de la libertad aplicable únicamente a los extranjeros condenados que ya habían cumplido la pena privativa de libertad que se les había impuesto. Ahora, la pena de expulsión del país ya no solo se aplicará a los extranjeros que cumplan su condena, sino también cuando se le conceda el beneficio especial de salida del país. En ambos casos, quedará prohibido su reingreso al Perú.

Del beneficio especial de salida del país Los requisitos para acceder al denominado “beneficio especial de salida del país” son los siguientes: i) la condena que se le impuso al extranjero no debe ser mayor a los siete años de pena privativa de libertad, siempre que se trate de la primera condena; ii) se haya cumplido de manera efectiva la tercera parte de la condena; y, iii) el delito por el cual fue

condenado no tenga prohibido el beneficio penitenciario de liberación condicional ni semilibertad.

Del mismo modo, se establece que a fin de acceder a este beneficio, el interno extranjero debe acreditar que las disposiciones de la sentencia hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de la pena de multa y reparación civil. No obstante, puede solicitar al juez de la causa la reducción o exoneración del pago de la reparación civil o multa, siempre que el agraviado sea solo el Estado o el sentenciado acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios económicos suficientes.

Asimismo, el interno extranjero que solicite este beneficio deberá presentar un documento cierto que acredite que cuenta con con los recursos económicos suficientes para retornar a su país de orígen.

La norma también establece que los internos extranjeros condenados, que actualmente se encuentran gozando de los beneficios de semilibertad o de liberación condicional, podrán solicitar la salida al juez que les concedió dicho beneficio.

Del Código de Ejecución Penal y otras modificaciones

La norma también modifica el artículo 118 del Código de Ejecución Penal. Así, se establece lo siguiente: “Cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario, el extranjero sentenciado a la pena de expulsión del país es puesto por el director del establecimiento penitenciario a disposición de la autoridad competente, para el cumplimiento de la sentencia”. Igualmente, se modifica el artículo 12 de la Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N° 28008, para establecer que: “Si los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, se les impondrá, además, la pena de expulsión definitiva del país, la misma que se ejecutará después de cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario”. Finalmente, para el caso especial de los internos condenados por el delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de transportadores de droga o correos de droga, se establece que también podrán acogerse a este beneficio siempre que se cumpla con lo dispuesto en las Normas referidas a los procesos por delito de tráfico ilícito de drogas, Ley N° 26320.

LEY QUE MODIFICA ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y DEL CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL CON LA FINALIDAD DE ELIMINAR LA EXPATRIACIÓN COMO PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD LEY N° 29460, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 27 de noviembre de 2009.

I.

ANTECEDENTES La Ley N.° 29460, en su artículo 1°, modifica los artículos 30º y 346º del Código Penal; en su artículo 2º modifica los artículos 330º y 331º del Código de Procedimientos Penales; en su artículo 3º modifica el artículo 118º del Código de Ejecución penal y en el artículo 4º deroga el artículo 334º del Código Penal.

II.

LEY N.° 29460 Artículo 1° Modifica los artículos 30º y 346º del Código Penal. Artículo

Artículo vigente

Modificatoria de la Ley 29460

Las penas restrictivas de libertad son:

1. 2. Artículo 30º

La pena restrictiva de la libertad es la de La expatriación, tratándose de expulsión del país, tratándose de extranjeros. Se aplica después de nacionales; y cumplida con la pena privativa libertad. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duración máxima de diez años.

Artículo 346°

El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación

El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años

Artículo 2° Modifica los artículos 330º y 331º del Código de Procedimientos Penales Artículo Artículo vigente

Modificatoria de la Ley 29460

La sentencia condenatoria se cumplirá, aunque se interponga recurso de nulidad, Artículo salvo los casos en que la pena sea la de 330º internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación

La sentencia condenatoria se cumplirá, aunque se interponga recurso de nulidad.

Artículo La sentencia de pena de muerte se La sentencia de pena de muerte se 331° comunicará al Ministerio de Gobierno y comunicará al Ministerio del Interior, el que la Policía (hoy Ministerio del Interior), el que la hará cumplir a las veinticuatro horas de hará cumplir a las veinticuatro horas de ejecutoriada la sentencia, por el personal que ejecutoriada la sentencia, por el personal en cada caso deberá proporcionar, que en cada caso deberá proporcionar, aplicándose, en lo que fuere pertinente, las aplicándose, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de los artículos 481º y disposiciones de los artículos 763 y siguientes del Código de Justicia Militar siguientes del Código de Justicia Militar. Policial aprobado por Decreto legislativo núm. 961. Si la pena es de internamiento, relegación o penitenciaria, el acusado permanecerá en El acusado permanecerá en el la prisión departamental mientras se establecimiento penitenciario mientras se

resuelve el recurso de nulidad. Si la pena es de expatriación, quedará, entre tanto, bajo la vigilancia de la autoridad política.

resuelve el recurso de nulidad.

Artículo 3° Modifica el artículo 118º del Código de Ejecución Penal Artículo Artículo vigente

Modificatoria de la Ley 29460

Cumplida la condena privativa de libertad, el Cumplida la condena privativa de libertad, el sentenciado a expatriación o expulsión del extranjero sentenciado a la pena de Artículo país es puesto, por el Director del expulsión del país es puesto, por el Director 118º Establecimiento Penitenciario, a disposición del Establecimiento Penitenciario, a de la autoridad competente, para el disposición de la autoridad competente, para cumplimiento de la sentencia. el cumplimiento de la sentencia. Artículo 4° Deroga el artículo 334º del Código Penal. Artículo 334.- Expatriación Los delitos previstos en los artículos 325, 326, 329, 330, 331 y 332 serán sancionados, además, con expatriación. Se excluyen de esta pena las modalidades culposas.

III.

COMENTARIOS La Ley N.° 29460, en su artículo 1°, modifica los artículos 30º y 346º del Código Penal; en su artículo 2º modifica los artículos 330º y 331º del Código de Procedimientos Penales; en su artículo 3º modifica el artículo 118º del Código de Ejecución penal y en el artículo 4º deroga el artículo 334º del Código Penal. La expatriación de un nacional, entendida como la acción de sacar a la fuerza a un natural del territorio de su propio país, procedía, hasta antes de la modificación, en los casos de comisión de atentados contra la seguridad nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con el país o la traición a la patria. La finalidad de las modificaciones es suprimir la pena de expatriación del ordenamiento jurídico penal. En tal sentido, al eliminar esta pena, el nuevo texto del artículo 30 del Código Penal deja como única pena restrictiva de libertad a la expulsión de extranjeros. En el mismo sentido, se suprimió del artículo 346 del Código Penal (delito de rebelión) la conminación de la expatriación como pena conjunta. Al respecto es importante señalar que esta era una medida exigida, que se veía venir, pues la pena restrictiva de libertad de expatriación constituía una pena anacrónica que además violaba la Convención Americana de Derechos Humanos que, la misma que indica en su artículo 22.5:“Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado en el cual uno es nacional”. Como podemos apreciar, la normativa internacional garantiza el derecho de toda persona a permanecer en el país del cual es nacional Con relación al artículo 330º del Código de Procedimientos Penales, la Ley Nº 29460 ha eliminado a la pena de expatriación (además de las de internamiento, relegación y penitenciaría) como excepción a la ejecución de la sentencia condenatoria. En cuanto al artículo 331º del mismo código, el nuevo texto señala que la sentencia de pena de muerte se comunicará al Ministerio de Interior, el cual la deberá cumplir en el plazo de veinticuatro horas de ejecutoriada la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el Código de Justicia Militar Policial (Dec. Leg. Nº 961 del 11/01/2006) La norma dispone además la modificación del artículo 118º del Código de Ejecución Penal, cuya nueva redacción indica que cumplida la condena privativa de libertad el extranjero condenado a la pena de expulsión del país deberá ser puesto por el director del establecimiento penitenciario a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la sentencia. Finalmente, la Ley Nº 29460 dispuso la derogación del artículo 334 del Código Penal que preveía la expatriación como pena conjunta de los delitos previstos por los artículos 325 (atentado contra la soberanía nacional), 326 (participación en grupo armado dirigido por extranjero), 329 (inteligencia con estado extranjero con fines bélicos), 330 (revelación de secretos nacionales), 331 (espionaje) y

332 (Menoscabo de la defensa nacional) del Código Penal.