• Author / Uploaded
• ApuntesDerecho

Citation preview

Clasificación de las penas.

Es una pena que no se aplica mucho, sin embargos e encuentra tipificada en el Código Penal. Por ejemplo en el Art. 490, se impone al pena de relegación o reclusión para el cuasidelito contra las personas. Además, el Art. 399 que tipifica el delito de lesiones menos graves, confiere la pena de relegación entre otras.

I Atendiendo a su gravedad: (Art. 21)

a.7) Confinamiento Mayor:

§

a) b) c) d) a)

PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Penas de Crímenes Penas de simples delitos Penas de falta Penas comunes Penas de Crímenes:

Confinamiento: Pena restrictiva de la libertad consistente en la expulsión del condenado del lugar de la republica con residencia forzosa en un lugar determinado. (Art. 33) Esta pena también es poco utilizada. La encontramos por ejemplo en el Art. 121 y 126 relativo a los delitos de sedición y rebelión. (delitos que atentan contra la soberanía y seguridad del estado).

a.1) Presidio Perpetuo Calificado: Viene a reemplazar la pena de muerte.

a.8) Extrañamiento Mayor:

Presidio: Pena privativa de libertad que según el Art., 32 sujeta al condenado a loas trabajos suscritos en el reglamento del respectivo recinto penitenciario.

Extrañamiento: Pena restrictiva de libertad que consiste en la expulsión del condenado del lugar de la republica al lugar de su elección. (Art. 33)

Perpetuo: Dura toda la vida del condenado.

Ejemplo: delitos contra la soberanía y seguridad del estado.

Calificado: Para distinguirlo del presidio perpetuo, y se traduce en su especial forma de cumplimiento dispuesta en el Art. 32 bis, el condenado no puede acceder a pedir la libertad condicional hasta llevar cumplidos 40 años de condena.

a.9) Relegación Mayor:

a.2) Presidio Perpetuo: Se diferencia del P. P Calificado en que el sujeto condenado a presidio perpetuo puede según lo dispuesto en el DL 321/25’ optar a la libertad condicional tras 20 años. a.3) Reclusión Perpetua: Reclusión: Pena privativa de libertad, pero que no sujeta al condenado a los trabajos establecidos por el reglamento del respectivo establecimiento penitenciario. a.4) Presidio Mayor: Mayor: Tiene una duración en el tiempo que va desde 5 años 1 día a 20 años. Se divide en grados: Presidio Mayor en Grado Mínimo: 5 años 1 día a 10 años. Presidio Mayor en grado Medio: 10 años 1 día a 15 años. Presidio Mayor en grado Máximo: 15 años 1 día a 20 años. a.5) Reclusión Mayor: a.6) Relegación Perpetua: Relegación: Pena restrictiva de libertad, que según el Art. 35 consiste en el traslado del condenado a un punto habitado de la republica, permaneciendo en él con libertad, pero sin poder moverse de ahí.

a.10) Inhabilidad absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares. Inhabilidad: Pena restrictiva de derechos. Exclusivas de crímenes. a.11) Inhabilidad especial perpetua para algún cargo u oficio publico o profesión titular. a.12) Inhabilidad absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. a.13)Inhabilidad especial temporal para algún cargo u oficio publico o profesión titular. Temporal: va desde 3 años 1 día a 10 años. Puede ser: Mínima: 3 años 1 día a 5 años. Media: 5 años 1 día a 7 años. Máxima: 7 años 1 día a 10 años. a.14) inhabilidad para ejercer cargos, empleos, oficios u profesión ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren menores de edad. Esta ultima pena de crimen fue agregada por la ley 19927 del 14 de enero de 2004.

1

b)

Penas de Simples Delitos:

b.1) Presidio Menor: Menor: 61 días a 5 años. Menor en grado Mínimo: 61 días a 540 días. Menor en grado medio: 541 días a 3 años. Menor en grado Máximo: 3 años 1 día a 5 años. b.2) reclusión menor: b.3) confinamiento menor: b.4) relegación menor: b.5) Destierro: Pena restrictiva de libertad que consiste en la expulsión del condenado de algún punto del territorio de la republica. Por ser pena de un simple delito va desde 61 días a 5 años.

d)

d.1) Multa: Pena pecuniaria. (Art. 25 in 6º) Crimen: no mas de 30 UTM. Simple Delito: no mas de 20 UTM. Falta: no mas de 10 UTM. Dependiendo de la cuantía se puede determinar si corresponde a un crimen o simple delito. d.2) Comiso: Pena pecuniaria que consiste en la perdida de loe efectos del delito o de los instrumentos con los que se ejecuto. Es común, sin embargo para el caso de los crímenes y simples delitos su aplicación es obligatoria a menos que las cosas pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. En cambio en el caso de la falta el comiso se aplica al prudente arbitrio del tribunal. (Art. 500) II. Penas principales y penas accesorias. a)

El antiguo delito de adulterio castigaba a la amante del hombre adultero con el destierro. b.6) Inhabilidad absoluta temporal para cargos, empleos, oficios u profesión ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren menores de edad. Pena común a los crímenes.

Penas Comunes:

b) c)

Penas Principales: Las que pueden imponerse independientemente sin necesidad de otra o están expresa y determinadamente previstas para un tipo penal. Penas Accesorias: Aquellas que requieren una pena principal a la cual van agregadas o bien, aquellas que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo.

b.7) suspensión de cargos u oficios públicos o profesión titular. Va desde 61 días a 3 años. Pude ser: En grado mínimo: 61 días a 1 año. En grado medio: 1 año 1 día a 2 años. En grado máximo: 2 años 1 día a 3 años.

Ejemplo: 1. pena de incomunicación con personas extrañas al personal penitenciario. Ej. Art. 90, delito de quebrantamiento de sentencia. 2. Art. 27 al 30, junto con imponerles esas penas se les agregan otras. 3. Art. 298 y Art. 452.

b.8) Inhabilidad Perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

III. Atendiendo a su divisibilidad:

b.9) suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

a)

Penas Indivisibles: Aquellas que no admiten fraccionamiento. Ejemplo: Penas perpetuas, pues no tienen una duración en el tiempo ni cuantía determinada.

b)

Penas Divisibles: Aquellas que admiten fraccionamiento por tener duración en el tiempo y cuantía determinada. Ejemplo: cualquier pena temporal.

Estas ultimas dos son comunes para las faltas. c)

Penas de Faltas:

c.1) Prisión: Pena privativa de libertad propia de la falta que al igual que la reclusión y a diferencia del presidio, no sujeta al condenado a los trabajos que establezca el reglamento del respectivo recinto penitenciario. Dura desde 1 día a 60 días, y puede ser: Prisión en grado Mínimo: 1 día a 20 días. Prisión en grado Medio: 21 días a 40 días. Prisión en grado Máximo: 41 días a 60 días.

IV. Atendiendo a su número: a)

Penas Simples: Es una sola

b)

Penas Compuestas: Se componen de dos o mas penas.

Esas dos o mas penas que integran una pena compuesta pueden ser divisibles o indivisibles, o tb pueden producirse una pena mixta mezclando una pena divisible

2

con una pena indivisible. Ejemplo, presidio mayor en grado máximo a presidio perpetuo. A su vez la penas compuestas pueden ser: b.1) Pena Compuesta Alternativa: Cuando el tribunal puede imponer libremente cualquiera de las varias penas que la ley establece con carácter opcional. Por ejemplo el Art. 490- relegación o reclusión menores en su grado mínimo a …..b.2) Pena Compuesta Copulativa: Aquella en que el tribunal tiene que aplicarlas todas en forma conjunta. Por ejemplo el Art. 248 – suspensión y multa-. También en Art. 446 –pena privativa de libertad y multa-. b.3) Pena Compuesta Facultativa: aquella que el juez se encuentra autorizado para agregar a otra que si es de aplicación obligatoria. Por ejemplo Art. 265 – reclusión menor en su grado mínimo y multa o esta ultima-. delito de desacato leve.

2)

Principio de Individualidad

El procedimiento destinado a determinar el castigo exacto de la pena es estrictamente personal, por lo que si en un mismo hecho intervienen varias personas, el proceso de determinación de la pena habrá que realizarlo cuantas veces como participantes, pudiendo llegar a cuantías distintas para los distintos participantes. §

REGLAS DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.

1) Cuando la ley para cualquier tipo penal asigna una pena determinada, lo hace pensando en el autor del delito consumado. (Art. 50) Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

V. Penas Aflictivas y no aflictivas Pena aflictiva: las señaladas en el Art. 37 CP en forma taxativa. Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. La importancia de esta clasificación es que en algunos casos el ordenamiento jurídico otorga valor a la pena aflictiva como en materia de ciudadanía. En Procesal Penal, el archivo provisional de los antecedentes. Art. 167, el ministerio público esta facultado para archivar investigaciones que no arrojen luz para determinar el delito o al sujeto que lo cometió. En esto, el Art. 167 del CCpenal, establece que si el delito merece pena aflictiva, su archivo debe ser probado por el fiscal regional. § 1)

PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. Principio Non Bis in Idem (Art. 63)

Un mismo hecho o circunstancia no puede dar lugar a sino un solo criterio de medición de responsabilidad penal y no puede ser usado en mas de una oportunidad con efecto prejudicial. (si para beneficiar). Opera como limite para no perjudicar al reo. Ejemplo: delito de parricidio, la relación parental se considera en el tipo del Art. 390, por lo que no puede utilizarse la agravante del Art. 13.

Esto significa que por ejemplo, la pena que impone al Art. 391 Nº 2, significa que esa pena corresponde al autor del delito de homicidio Simple consumado. 2) Cuando la ley señale una pena que se componga de varios grados, cada uno de esos grados constituye una pena distinta. (Art. 57) Art. 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta Por ejemplo, el presidio menor en cualquiera de sus grados, se constituye de varios grados, y cada uno de ellos será una pena diferente. Presidio menor en grado mínimo, es una pena , presidio menor en grado medio es otra y así sucesivamente. 3) Cuando la ley contemple penas diversas para un mismo delito, cada una de esas penas se considera un grado distinto, siendo la pena mas leve, el grado mínimo y la mas grave, el máximo. (Art. 58) Art. 58. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo. Por ejemplo, presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, aunque son indivisibles, hay que entender que la mas suave es el grado mínimo y la mas grave el grado máximo. 4) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que la pena abstractamente señalada por la ley para el delito de que se trate. Esto por la existencia de circunstancias modificatorias u otras.

3

Por ejemplo, en el caso del homicidio simple, se establece la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, no significa que la pena que se imponga al sujeto sea precisamente en este rango, pues puede concurrir por ejemplo una atenuante. 5) Los aumentos o rebajas de grados que se hayan de efectuar deben ser realizados tomando como base la escala gradual de penas del Art. 59 del CP. Art. 59. Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos 51, 52, 53 y 54: 1° a los autores de crimen o simple delito frustrado; 2° a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito consumado; 3° a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado, y 4° a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las siguientes escalas graduales: ESCALA NUMERO 1 Grados. 1° Presidio perpetuo calificado. 2° Presidio o reclusión perpetuos. 3° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos. 4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios. 5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos. 6° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos. 7° Presidio o reclusión menores en sus grados medios. 8° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos. 9° Prisión en su grado máximo. 10. Prisión en su grado medio. 11. Prisión en su grado mínimo. ESCALA NUMERO 2 Grados. 1° Relegación perpetua. 2° Relegación mayor en su grado máximo. 3° Relegación en su grado medio. 4° Relegación mayor en su grado mínimo. 5° Relegación menor en su grado máximo. 6° Relegación menor en su grado medio. 7° Relegación menor en su grado mínimo. 8° Destierro en su grado máximo. 9° Destierro en su grado medio. 10. Destierro en su grado mínimo. ESCALA NUMERO 3 Grados. 1° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos. 2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios. 3° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos. 4° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.

5° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios. 6° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos. 7° Destierro en su grado máximo. 8° Destierro en su grado medio. 9° Destierro en su grado mínimo. ESCALA NUMERO 4 Grados. 1° Inhabilitación absoluta perpetua. 2° Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo. 3° Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio. 4° Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo. 5° Suspensión en su grado máximo. 6° Suspensión en su grado medio. 7° Suspensión en su grado mínimo. ESCALA NUMERO 5 Grados. 1° Inhabilitación especial perpetua. 2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo. 3° Inhabilitación especial temporal en su grado medio. 4° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo. 5° Suspensión en su grado máximo. 6° Suspensión en su grado medio. 7° Suspensión en su grado mínimo. Por ejemplo, el delito tiene asignado por ley la pena de presidio menor en su grado máximo, pero en caso de tentativa, se debe bajar 2 grados. Entonces se mira en la escala, se ubica la pena desde la cual hay que partir y se baja presidio o reclusión menor en grado mínimo. Si es necesario hacer aumentos de grados y se llega a la mas alta y es necesario seguir subiendo más, por ejemplo, relegación perpetua y hay que aumentarla en 1 grado pero no hay pena superior en esa escala, se tendrá que distinguir según la escala en que nos encontremos: Escala numero 1 se impone el presidio perpetuo calificado; Escala números 2 y 3 Se impone la pena de presidio perpetuo; Escala números 4 y 5 Se impone la pena superior de la respectiva escala y, además, la pena de reclusión menor en su grado medio. Esto lo encontramos en el Art. 77 in 2º y 4º. Si es necesario hacer disminución de grados y hay que seguir bajando y se acaba la escala, según el Art. 77 in 3º y Art. 60 in 1º, únicamente procederá la pena de multa.

4

§

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.

1era Etapa: Determinar el Titulo de Castigo; saber por que delito o delitos se va a castigar a la persona, pues solo una vez que se tiene esto claro sabremos cual es el marco abstracto que la ley señala para así ver si hay rebajas y/o aumentos. 2da Etapa: Analisis Etapas del Iter Criminis; hay que determinar si nos encontramos frente a un delito consumado, frustrado o tentado. 3era Etapa: Analisis de la Intervención del Sujeto en el hecho; saber si estamos ante un auto, un complice o un encubridor. 4ta Etapa: Analisis de la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal;

§

2º Y 3º ETAPAS: ITER CRIMINIS Y PARTICIPACIÓN.

A partir de la pena que señala la ley al autor del delito consumado: Delito frustrado disminuye en 1 grado. Tentativa de Delito disminuye en 2 grado. Cómplice disminuye en 1 grado. Encubridor disminuye en 2 grados. Estas rebajas siempre partiendo de la pena impuesta por la ley para el autor de delito consumado. (Art. 50) En consecuencia a lo mas se puede rebajar la pena dada por el legislador en 4 grados.

5ta Etapa: Determinación de la cuantia exacta de la pena; una vez llegado a un grado de pena des de donde partir, hay que establecer dentro del margen dado, la cuantia exacta de la pena que se impondrá.

CONSUMADO. FRUSTRADO. TENTATIVA.

6ta Etapa: examen de criterios para determinar la cuantía exacta de la multa si es que corresponde. §

§ 1º ETAPA: DETERMINACIÓN DEL TITULO DE CASTIGO:

AUTOR

X

X-1

X-2

Lo común es que una conducta de lugar a un delito, pero puede ocurrir que una conducta no baste para que se constituya un delito.

COMPLICE

X-1

X-2

X-3

Ejemplo: delitos de hipótesis copulativas que exigen la realización por parte del sujeto activo de dos o más conductas, como el delito del ejercicio ilegal de la profesión (Art. 213), pues se establecen dos conductas copulativas fingirse autoridad…y ejercer actos propios de dichos cargos u profesiones.-

ENCUBRIDOR

X-2

X-3

X-4

Los delitos habituales exigen la repetición en el tiempo de una misma conducta, pero solo con el tiempo se constituyen delitos. Ejemplo: hipótesis del delito de favorecimiento de la prostitución de menores de edad (Art. 367) Además, los delitos complejos que son aquellos que en su estructura concurren conductas que en su forma individualmente consideradas son constitutivas de delitos. Ejemplo: robo con homicidio, robo con violación. Podría ocurrir que un sujeto realice una o mas conductas que den lugar a la realización de varios tipos penales o a la realización de un mismo tipo penal varias veces o bien que, una misma conducta aparezca captada por varios tipos penales (concurso de delitos) Determinar ante que concurso de delito va a ser esencial para determinar e marco general de penas.

Las rebajas se efectúan situándonos en la parte mas baja de la pena que señala la ley para el autor del delito consumado. Ejemplo: homicidio simple: presidio mayor en su grado mínimo a medio. Partiremos entonces de presidio mayor en su grado mínimo. Las rebajas de grados que proceden en iter criminis solo sirven para los Crímenes y Simples delitos, pues según el Art. 9, las faltas se sancionan siempre consumadas. Constituye excepción a esto el Art. 494 bis, se sanciona el hurto falta , sin embargo el legislador debió decir la pena pues el legislador establece la escala de rebaja de penas solo para los crímenes y simples delitos. Es un claro de ejemplo de ley penal en blanco irregular, así lo ha dicho la Corte Suprema.

5

Algunos autores entienden el tb de este Art. como agregación a la escala de penas, otros dicen que se sanciona con multa. Las rebajas de grado que correspondan por clases de intervención en el hecho distintas de la autoría, no son aplicables tampoco en materia de faltas. Esto porque: El cómplice en las faltas tiene reglas de punición especial y ésta es que no exceda de la mitad de la pena que le corresponda al autor (Art. 498). Al encubridor de una falta no se le castiga (Art. 17), a nivel de definición no puede haber encubrimiento de una falta, ya que forma parte de un encubrimiento que el hecho sea un crimen o un simple delito, es decir el encubrimiento siempre es de un crimen o un simple delito, no de una falta. 2) no siempre las reglas de rebaja de grados para el iter criminis o participación se aplica así, hay delitos en particular que constituyen excepción:

1. La compensación de modificatorias de distinta clase, es decir atenuantes y agravantes: frente a la concurrencia de atenuantes y agravantes, el juez tiene que racionalmente ir comparando unas con otras hasta que desaparezcan todas las atenuantes o todas las agravantes o hasta que desaparezcan todas las modificatorias. Si hay atenuantes y agravantes el juez debe compensar unas con otras, pero esta compensación no tiene porqué ser aritmética, sino que racionalmente, y así se queda solo con agravantes o solo atenuantes o sin modificatorias. 2. Posibilidad para el juez de aumentar o no la pena en grados o de rebajar o no la pena en uno, en dos o hasta en 3grados x debajo del límite 3.

Determinación de la cuantía exacta de la pena a imponer.

A.- Delitos contra la seguridad exterior y soberanía del Estado (Art. 111). Se sanciona el delito frustrado como si fuere consumado y a la tentativa en grado menor a la pena señalada para el delito consumado.

Las reglas las encontramos en los Art.: Art. 65: una pena indivisible Art. 66: dos penas indivisibles Art. 67: un grado de una pena divisible Art. 68: varios grados de pena divisible o mezcla de pena divisible e indivisible

B.- Delitos contra la propiedad, existen varios delitos en que se hace excepción a la regla general de la rebaja de grados para etapas anteriores a la consumación (Art.. 450 inc1º)

La lectura de estas reglas permite extraer la siguiente regla general: En general una sola circunstancia atenuante o agravante no permite rebajar o aumentar en grados la pena.

C.- Delito de robo con violencia o intimidación en las personas simple, robo con violencia o intimidación en las personas calificado, robo por sorpresa, la piratería, la extorsión, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación.

1era Hipótesis: Efectos derivados de la concurrencia de una agravante:

Todos estos delitos se dan bastante y muchas veces no llegan a la etapa de consumación.

2 penas indivisibles: (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado) Si concurre una agravante, hay que imponer la pena en su grados máximo (Art. 66 inc 1º y 2º) Esta regla es aplicación de lo dispuesto en el Art. 58.

También hay regla especial de punición de ciertas formas de encubrimiento (Art. 52 inc 2º y 3º)

§

4º ETAPA: PONDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD QUE CONCURRAN EN EL HECHO (AGRAVANTES Y ATENUANTES) Esta es la parte que mas formalismo tiene dentro del sistema de determinación de la responsabilidad penal, se dan una serie de normas muy reglamentarias. Estas reglas exigen tener claridad acerca de que tipo de pena nos encontramos superadas las etapas anteriores. Las circunstancias modificatorias están determinadas por ley, por lo tanto se le deja muy poca libertad al juez para la determinación a su arbitrio, sin embargo hay cierto margen judicial para su arbitrio:

1 Pena indivisible : (Presidio perpetuo) No produce efecto alguno (Art. 65 primera parte)

1 grado de pena : (Presidio menor en grados máximo) Si solo concurre una agravante por mandato del Art. 67 inc 2º y 3º se debe aplicar el maximum que corresponde a la mitad superior del grados ej:4 años y un día a 5 años. ( Minimum: mitad inferior del grados ej: 3 años y un día a 4 años) Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisible: (presidio mayor en grados máximo y presidio perpetuo) De concurrir una agravante no podrá aplicarse el grados mínimo Casos especiales que la ley prevé y que producen efectos distintos: -Existe una agravante genérica, pero que tiene un efecto propio, prevista en el Art. 72 inc2º -Existen agravantes específicas previstas para ciertos delitos, que tienen efectos distintos y mas perjudiciales ej: delito de lesiones Art. 400, delito de hurto Art. 447

6

2da Hipótesis: Efectos derivados de la concurrencia de atenuante: 1 Pena indivisible: Si concurre una atenuante , el Art.. 65 dice que tal atenuante no produce efecto alguno de conformidad con el Art. 65. 2 penas indivisibles: Si concurren una atenuante, según el Art.. 66 debe aplicarse la pena en su grado mínimo 1 grado de pena divisible: Si concurre una atenuante, según el Art.. 67 debe aplicarse la pena en su minimun ( mitad inferior). Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisible: Si concurre una atenuante, según lo dispuesto en el Art.. 68 no se podrá aplicar el grado máximo, es decir se excluye. Reglas especiales: Cuando se trate de una eximente incompleta no del Art. 11, sino que la eximente incompleta del Art. 73, es decir atenuante privilegiada, en estos casos se permite rebajar la pena hasta en 3 º y obliga a bajar la pena x lo menos en un grados. Art. 72 inc 1º: menor de edad que obre con discernimiento, obliga a rebajar la pena en un grados por debajo del mínimo Atenuante muy calificada del Art. 68bis, cuando a juicio del tribunal la atenuante que concurra sea muy calificada, si puede rebajarse la pena en un grado. 3era Hipótesis: Efectos que se derivan de la concurrencia de agravantes:

dos o mas

1 Pena indivisible: Si concurren dos o mas agravantes, el Art. 65 dice que tales agravantes no producen efecto alguno. 2 penas indivisibles: Si concurren dos o mas circunstancias agravantes, el Art. 66 no dice que debe hacerse, y de la lectura del mismo se desprende que no hay regla para dicha situación. Como no hay regla especial, debe hacerse aplicación de la regla prevista en dicho Art., es decir , deberá aplicarse el grado máximo. 1 grado de pena divisible: si concurren dos o mas agravantes, según el Art. 67 in 5º, el tribunal puede aumentar la pena en 1 grado. El aumento es facultativo del tribunal, pero si decide no hacer el aumento, deberá aplicar la regla obligatoria que prevé el mismo Art. para la concurrencia de una agravante, es decir, aplicar el maximum de la pena (mitad superior).

Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisible: si concurren dos o mas agravantes, según lo dispuesto en el Art. 68, el tribunal puede aumentar la pena en un grado. Ejemplo: Presidio mayor grado mínimo a máximo + 2 agravantes presidio perpetuo. El aumento es facultativo del tribunal, su decide no aumentar en un grado, deberá hacer aplicación de la regla obligatoria contenida en el mismo Art. para la concurrencia de una agravantes, es decir, debe excluirse el grado mínimo. Ejemplo: Presidio mayor grado mínimo a mediopresidio mayor grado medio a máximo. 4ta Hipótesis: Efectos que derivan de la concurrencia de 2 o mas atenuantes: 1 Pena indivisible: De conformidad al Art. 65, ante la concurrencia de 2 o mas atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del mínimo. 2 penas indivisibles: de conformidad con el art. 66, ante la concurrencia de 2 o mas circunstancias atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del mínimo. La rebaja es facultativa del tribunal, por cuanto si decide no rebajar la pena tendrá que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una circunstancia atenuante, es decir, la aplicación del grado mínimo. 1 grado de pena divisible: De conformidad con el art. 67, ante la concurrencia de 2 o mas atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del mínimo. La rebaja de la pena es facultativa, por cuanto si el tribunal decide no rebajar la pena, tendrá que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una atenuante, es decir, la aplicación del minimun (mitad inferior). Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisible: De conformidad con el Art. 68, ante la concurrencia de 2 o mas atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena hasta en 3 grados por debajo del mínimo. (El art. 68 es el único q permite la rebaja facultativa del tribunal hasta en 3 grados.) La rebaja es facultativa, por cuanto si el tribunal decide no rebajar la pena, tendrá que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una atenuante, es decir, deberá excluir el grado máximo de la pena prevista por la ley. 5ta Etapa: Determinación de la cuantía exacta de la pena. (Art. 69) El art. 69 nos dice que hacer cuando ya hemos superado las etapas anteriores. Este art. solo se aplica a las penas privativas y restrictivas de la libertad o de derechos, no a las multas que tienen un sistema distinto. Por ejemplo: pena: Presidio mayor en su grado mínimo 5 años 1 dia a 10 años…..  cuantos días exactamente en ese lapso se le aplicara como pena? Deben tomarse en cuenta dos criterios:

7

1-Numero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. 2-Mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

1-Numero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal: La ley ordena volver a considerar algo que ya hemos considerado en la 4ta etapa. Cuando esto se hace en atención a circunstancias atenuantes no representa ninguna duda sobre el respeto al ppio. Non bis in idem, por cuanto este ordena no volver a considerar un hecho o circunstancias para perjudicar al sujeto, y en este caso se esta beneficiando. La duda surge cuando se vuelven a considerar las agravantes, pues obviamente van a perjudicar al sujeto. Sin embargo, la jurisprudencia no ha tenido problema en aplicar el art. 69. 2-Mayor o menor extensión del mal producido por el delito: La expresión mal producido por el delito se presta para discusión. Encontramos dos posturas, una restrictiva y otra extensiva.

(1) Criterio restrictivo: seguida por el profesor Manuel de Riba cobas y Riba cobas. Proclama que por “mal producido por el delito” debe entenderse solo las consecuencias dañosas descritas en el tipo penal, pues así lo exige el respeto al ppio. De culpabilidad y ppio. De legalidad. Ejemplo: el Art. 397 nº 2 lesiones simplemente graves. Pena= Presido menor grado medio: enfermedad o incapacidad para trabajo superior a 30 días…este delito señala la extensión del mal causado por el delito. En casos como este el criterio restrictivo tendría operación, pero no en todos los casos.

(2) Criterio

extensivo: (mayoritario) plantea que por “mal producido por el delito”, deben entenderse todas las consecuencias derivadas de la infracción, aunque no estén contemplados en el tipo penal.

Argumentos: 1. Literal: El Art. 69 habla de mal producido por el delito. 2. 3.

Se añade que no hay vulneración al ppio. De legalidad pues el propio legislador es quien añade el criterio. De seguirse en criterio restrictivo, la clausula de “mal producido por el delito”, seria prácticamente superflua.

§ DETERMINACIÓN DE LA PENA CUANDO EL DELITO TIENE ASIGNADO UNA PENA DE MULTA O SE HA LLEGADO A UNA PENA DE MULTA. (ART. 70)

El Art. 70 dice que deben considerarse: 1.

Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

2.

Especialmente las circunstancias económicas del culpable.: Este criterio debe primar. Este criterio, además, permite explicar porque a un autor puede imponerse una pena de multa inferior a la que se impone a su cómplice. También explica por que al autor de una tentativa de delito se le pueda imponer una pena de multa mas elevada que al autor del mismo delito pero consumado.

En materia de multa no son considerables las etapas del iter criminis ni tampoco los distintos grados de participación. Particularidades de la multa en la determinación de su cuantía exacta: (1) En ciertos casos se puede imponer por el juez una multa menor a la que la ley señala, justificando en su sentencia, cuando: no concurran agravantes, en casos calificados. (2) Se permite el pago de la multa en cuotas, que no puedan exceder de un año. Sino se paga una de las cuotas resulta exigible el total. (3) En caso de que no se pague la multa, procede la sustitución de ella por una pena de reclusión a razón de 1 día por cada quinto de UTM sin que la privación de libertad pueda nunca exceder de 6 meses (Art. 49), queda exento el condenado a pena de reclusión menor en su grado máximo o superior. El art. 49 dice no que “ no se pague la multa”, sino que el sentenciado no tenga los bienes. A razón de ello hay una posición minoritaria apoyada por Politof que dice que este apremio no procede en caso de que no se pague la multa, sino solo cuando se demuestre que el sentenciado no tiene los bienes necesarios. Según ellos, en este caso, el CDE, en representación del fisco deberán demandar ejecutivamente al sentenciado y si en ese procedimiento ejecutivo se demuestra que no hay bienes, recién entonces podría tener aplicación la reclusión prevista en el art. 49. En la practica dicha reclusión procede ante el no pago de la multa. (4) Hay ciertos delitos en que a modo especial se autoriza al tribunal para decretar la exención de la multa o rebaja de la misma en casos calificados. Esto no es el mismo caso del Art. 70. En este caso nos referimos a casos especiales, por ejemplo, la ley 20.000 relativa al trafico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se contempla ahí, aparte de la pena restrictiva de libertad para el traficante, una pena de multa

8

altísima – 40 UTM-, y en esta ley se prevé la posibilidad de rebajar la multa o eximir del pago.

§

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL.

La parte especial del derecho penal se ocupa se ocupa de los diversos delitos que la ley contempla; desde el pto. de vista de la mayor antigüedad que tenga en relación a la parte general, es la parte especial la mas antigua, `pues históricamente nació primeramente la tipificación de delitos penales repartidos y después a medida que los pueblos fueron evolucionando se fue creando una normativa general y abstracta aplicable a todos los delitos. Se sostiene que la parte especial del derecho penal presenta un considerable retraso en su sistematización científica en relación a la parte general. Esto de debe a que el desarrollo de la ciencia del derecho penal en parte general ha alcanzado un nivel de abstracción elevadísimo, grandes ejercicios teóricos y construcciones teóricas. En cambio en la parte especial, ha costado dar un paso mas allá a los autores de la exégesis de los distintos tipos penales. De un tiempo a esta parte se admite se ha recogido esta preocupación por elevar en nivel de los estudios de parte especial. Clara demostración son los textos “Delitos Sexuales” del profesor Rodríguez y “Delitos contra la función pública”, del profesor Rodríguez en coautoría con la profesora Magdalena Ossandon. La critica aun subsiste, sin embargo podríamos responder a la critica que es cierto, pero hay que tener presente en un primer lugar que muchas instituciones de la parte general tuvieron su origen en el estudio de concretos delitos de la parte especial y una vez que elevaron su nivel de desarrollo comenzaron a ocupar su lugar en la parte general. Por ejemplo el delito de homicidio que sirve de base para explicar casi toda la parte general. Así las relaciones de causalidad, el dolo la participación, etc., provienen todos del estudio del homicidio.

1º Teoría de la tipicidad: se utiliza pues todos los elementos que integran un tipo penal, serán utilizados para analizar el delito que se tiene en frente. 2º Determinación del bien jurídico: Se utiliza pues la selección de los bienes jurídicos que reciben tutela penal es una cuestión de política criminal, que es variable, pero siempre hay un bien jurídico fundamental y al cual siempre se le concede tutela penal, este es “LA VIDA”, pero no es un sentido de existencia física, sino en un sentido mas amplio que comprende tanto la existencia física como afectiva, intelectual, cultural que la existencia trae aparejados. Todos los bienes tutelados constituyen manifestación de ese bien jurídico fundamental. Además, la vida no solo hay que considerarla desde un pto. De vista individual, sino también colectivo, la vida en común, la que a su vez no se debe entender únicamente como una suma de vidas de los diversos individuos, sino como la garantía de una pacífica y segura convivencia y posibilitar el máximo desarrollo posible de las capacidades individuales. Suele así distinguirse 2 grandes series de delitos: Delitos que afectan intereses individuales; Delitos que afectan intereses sociales. (se relaciona con el ppio. De lesividad) §

SISTEMAS UTILIZADOS POR DIVERSAS LEGISLACIONES PENALES PARA ORDENAR LA REGULACIÓN.

Existen diversos sistemas; unos tratan primeramente los delitos contra los intereses sociales, para después tratar delitos que afectan intereses individuales. Otros, en cambio, mas modernos, operan de modo inverso, como por ejemplo el Código Penal Español de 1995, que abre su parte especial con el delito de Homicidio (Art. 138). ¿Tiene importancia el orden en que se regulen los delitos? Existen dos posiciones:

En segundo lugar podemos decir que es indudable que en esta materia existen ciertos limites mas allá de los cuales no se puede llevar a cabo una labor generalizadora.

A) Es indudable que el orden en que aparecen tratados los delitos es reflejo de cómo se ve a si misma la sociedad que se da esas regulaciones. Si estamos ante un estado de corte liberal (estado al servicio de las personas), entonces se deberá tratar en primer lugar los delitos individuales.

En su intento de sistematización de diversos delitos, la parte especial suele utilizar 2 instrumentos importantes. (además de recurrir al texto legal y reglas de interpretación):

B) Da lo mismo, lo relevante es la pena con que se castiga a esos delitos, ahí se ve recogida la valoración social. Se deberá castigar con mayor dureza a los delitos que atentan contra intereses individuales, siguiendo así una alinea antropológica.

1º Teoría de la Tipicidad. 2º Determinación del bien jurídico.

En Chile:

9

El sistema chileno claramente se inspiran en la primera corriente, aquella que trata primeramente de los delitos contra los intereses colectivos y al final los delitos contra los intereses individuales (se encuentra claramente dicho en el mensaje del código penal) El código penal chileno clasifica los diversos delitos según el bien jurídico tutelado, primero los de naturaleza social y luego los de naturaleza individual.

§

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD.

Se encuentran agrupados en dos grupos: 1. Delitos de lesión contra la vida Dentro de esta categoría se encuentra el parricidio, homicidio calificado (391nº1), homicidio simple (391nº2), infanticidio (394), aborto (342 y sgtes).

¿Tiene utilidad el epígrafe de un párrafo? Se dice que prestan una innegable utilidad en la labor interpretativa. Ejemplo: En el Art. 490 se castiga al que por imprudencia temeraria efectuara lo que de mediar malicia constituyera crimen o simple delito contra las personas…..  se entiende una alusión a los delitos del titulo VIII de los delitos contra las personas. Los epígrafes del código penal en parte especial ha ido recibido variadas criticas:

2. Delitos de peligro contra la vida ( o contra la salud) Dentro de esta categoría se encuentra el auxilio al suicidio (393), homicidio en riña (392), abandono de niños y personas desvalidas (346 y sgtes), omisión de socorro (494 nº 3, 6, 14), lesiones en riña (402 y 403). Estos no son los únicos delitos en los que se pretende dar protección a la vida humana. Existen otros delitos complejos zb: delito de robo con homicidio (433), violación con homicidio (372 bis), secuestro con homicidio (141 inc final). Bien jurídico vida humana

1-

Se dice que el titulo III  “De los Crímenes y Simples Delitos que afectan los derechos garantizados por la Constitución”; Se encontraría sistemáticamente mal ubicado que los derechos que en dichos delitos se tratan se pueden reconducir en delitos contra la libertad en sentido amplio.

No siempre los textos constitucionales han declarado en forma expresa que se brinda protección a la vida, tradicionalmente no se hacía así, puesto que se entendía que el reconocimiento de la vida estaba implícito en la protección de otros derechos, que para ejercerlos era imprescindible estar vivo.

2-

Se critica el titulo V “De los Crímenes y Simples Delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”; Delitos de los funcionarios, pues se afirma que no es el criterio del bien jurídico tutelado el utilizado para agrupar los delitos ahí tratados, sino que se han agrupado en razón a quien comete el delito.

3-

A mitad del siglo XX como reacción a actos que implicaron vulneración a la vida de mil personas, se hizo sentir la necesidad de introducir declaraciones expresas, explícitas, en las que se brindaba protección a la vida de las personas zb: Declaración universal de derechos humanos como el primer texto internacional que brinda protección a la vida humana. Con esto también se explica que nuestra constitución otorgue reconocimiento expreso de protección a la vida en su art 19 nº 1.

Se critica el Titulo VIII “Crímenes y Simples Delitos contra las personas”; Porque el termino persona estaría mal empleado y por que hay en le delitos que deberían tener un tratamiento diferenciado (injuria y calumnia)

4-

Se critica el Titulo IX “Crímenes y Simples Delitos contra la propiedad”; pues se dice que el termino propiedad estaría mal utilizado.

5-

Se critica el titulo X “De los Cuasidelitos”; porque pareciera que no se ha seguido el criterio del bien jurídico afectado para agrupar los delitos ahí tratados.

6-

Se critica también la sistematización de las faltas contenidas en el libro tercero “De las Faltas” del código penal, pues fluye a la lectura del libro 3º que en el listado de faltas no se ha tomado en cuenta el bien jurídico tutelado sino que solo su penalidad.

La vida pasa por momentos que para efectos penales es importante precisar. - comienzo de la vida - momento en que la vida humana se transforma en vida humana independiente - momento en que la vida humana termina. Es importante, porque mandan el comienzo o el fin de la protección penal o la clase de protección penal que se brinda. Cuando comienza la vida humana (vida embrionaria), maraca el comienzo de la protección que se brinda a través del delito de aborto. Luego del tránsito a la vida independiente, la protección penal que se otorga es a través del homicidio en cualquiera de sus formas. Una vez que la vida humana termina deja de haber protección penal para el bien jurídico que ya no existe. Comienzo de la vida

10

Hoy se afirma que hay una continuidad y lo que marca el paso de una protección a la otra es la de la expulsión del vientre materno, sin importar si se corta o no el cordón umbilical o que se expulse o no la placenta. Cuando el art 74 CºC habla de una separación completa, debe entenderse una separación funcional, que diga relación con funciones respiratorias y circulatorias. En apoyo de esta posición suele invocarse el art 55 CºC, de esta definición se rescatan dos ideas:

¿Cuándo? La mayoría sostiene que la vida humana comienza en el momento de la fecundación del óvulo. Sector minoritario plantea que la vida humana empieza en el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, este sector lo que busca es legalizar la utilización de ciertos fármacos que pueden operar sobre el óvulo ya fecundado antes de su anidación. También busca dar un manto de legalidad a la posibilidad de desechar pre-embriones que sobren después de un procedimiento de fertilización in-Vitro, por lo tanto ellos dicen que no hay vida humana en ese período.

1. 2.

la pertenencia a la especie humana que se trata de un individuo, y esta idea se interpreta como exigencia de autonomía. Regla del art 74 inc 2 no se aplica en el derecho penal, además esta dada para la adquisición de derechos y deberes del derecho civil.

En Chile en la legislación nacional, no hay disposición que salve claramente el problema. Sin embargo en el Pacto San José de Costa Rica (CADH, ratificado por Chile), hay una disposición el la que se reconoce que la vida humana comienza en el momento de la concepción.

Término de la vida Marca el fin de la protección penal. Para responder a esto se ha dado dos respuestas

Art 4 CADH “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” Este argumento fue recogido por la Corte Suprema en sentencia del 30.08.2001, era un recurso de protección, el cual lo acogió declarando que la pastilla del día después era ilegal, puesto que opera sobre el óvulo ya fecundado antes de su anidación, por lo tanto es una maniobra abortiva prohibida por la legislación.

•

Fotocopia de resolución píldora del dia despues

Tránsito de la vida dependiente a la vida independiente Comienza la protección penal a título de homicidio en cualquiera de sus formas. Art 394 CºP y art 74 CºC. Se puede llegar erróneamente a la conclusión de que no existía una continuidad en la protección penal de la vida humana, es decir que había un espacio de tiempo en que la protección no existe, ya que mediaría un tiempo entre la salida de la criatura del vientre y el nacimiento en los términos que lo concibe el art 74 CºC, ésta es una equivocada conclusión. La expresión separarse completamente de la madre: se decía que no bastaba la salida del vientre, sino que además el corte del cordón umbilical. Lo que sucediera en el período entre que sale del vientre y entre que se saca el cordón umbilical, sostenía del Río antiguamente que era una conducta atípica, que no era aborto, ni tampoco alguna de las figuras derivadas del homicidio.

1.

pone el acento en el cese de las funciones circulatorias y respiratorias, a partir de la cual comienza un proceso de progresiva muerte de todas la células que componen el organismo humano. Este concepto pone en evidencia que la muerte es un proceso, no está dado por un punto determinado, la mejor demostración de esto es que al ver el cuerpo de una persona al tiempo de haber muerto, aún hay uñas. Pelo ect, por lo tanto siguen células vivas.

2.

Se agregó la exigencia de la irreversibilidad, es decir a este proceso de muerte de las células se agrega la irreversibilidad. El problema son los progresos de los sistemas de reanimación, donde la cesación de las células muertas, hace que puedan continuar a través de aparatos, así entonces también se puede seguir viviendo. Por eso es que se agregó el cese de la muerte cerebral. Zb: concepto que utiliza la ley de transplante 19.451, que par5a efectos de transplante definen como muerte el instante en que cesan las funciones cerebrales del donante.

§ LESIÓN O DAÑO EFECTIVO

PARA EL BIEN JURÍDICO VIDA HUMANA INDEPENDIENTE.1

1.

1

Bien jurídico protegido

Algunos párrafos de este capítulo han sido extractados de CÓRDOBA RODA, M. / GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal. Parte especial. Madrid, 2004; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia, 2003 y QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 2001.

11

El bien jurídico protegido (objeto jurídico) es el derecho a la vida. Tradicionalmente, las constituciones no solían consagrar de manera expresa este derecho pues se le daba por sobreentendido, al encontrarse implícito en todos los derechos que las constituciones garantizan. Sin embargo, como una reacción frente a los numerosos atropellos contra la vida que la humanidad presenció durante el siglo XX, se observa a partir de los años cuarenta de ese siglo una tendencia a la consagración expresa del derecho a la vida. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, fue la primera en contemplarlo de manera expresa y seguida, luego, por la mayoría de las constituciones promulgadas a partir de esa fecha. Esa falta de consagración expresa permitió la existencia de una serie de normas penales que vulneraban el derecho a la vida, como aquellas que aún establecen un trato más benigno para el aborto y el infanticidio cuando son cometidos por una motivación de honor, en las cuales se subordina el derecho a la vida a otros intereses menos valiosos. La Constitución chilena de 1980 en su artículo 19 Nº 1 reconoce expresamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En su inciso segundo agrega: “La ley protege la vida del que está por nacer”. La protección que se otorga al bien jurídico vida es amplia, aunque no absoluta, y opera incluso a pesar de la voluntad su titular, porque no es un bien disponible conforme a los deseos del dueño. Las tres circunstancias que determinan el ámbito de la protección penal de la vida: - el comienzo de la vida, - el paso de la vida embrionaria a la vida independiente, - y el término de la vida Gozaron durante largo tiempo de una gran estabilidad en el ámbito del Derecho penal. Sin embargo, esta situación ha cambiado drásticamente durante las últimas décadas, debido al vertiginoso avance y la ciencia médica. Hoy, ninguno de los tres temas mencionados está exento de discusión. 1.1

El comienzo de la vida (fecundación v/s anidación)

En ausencia de una declaración legal expresa sobre este punto, la doctrina se divide: a) La opinión mayoritaria tradicionalmente lo ha identificado con el momento de la fecundación. Al respecto, la biología y la genética aportan algunos datos incuestionables que no permiten albergar dudas serias de que la vida humana comienza con la fecundación del óvulo por el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas —el óvulo y el espermatozoide— surge una realidad nueva y distinta —el cigoto— con una potencialidad propia y una autonomía genética, pues aunque

depende de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. b) Sin embargo, en algunos países, con el propósito de: i.- legalizar el empleo de métodos contraceptivos que actúan sobre el óvulo fecundado y ii.- la destrucción de los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro, La doctrina declara que la protección penal se extiende sólo desde el momento de la anidación o implantacion del óvulo en el útero materno. Aunque nuestro Código Penal nada dice al respecto, sí lo hace la Convención Americana sobre Derecho Humanos de 1969, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”. En su artículo 4º Nº 1 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Dicha Convención ha sido incorporada al ordenamiento jurídico chileno, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional entiende que hay vida a partir de la fecundación. Por lo demás, en ella y en lo dispuesto en los arts. 55, 74, 75 y 76 CC se basó la Corte Suprema, en su sentencia de 30 de agosto de 2001, para acoger un recurso de protección y declarar la ilegalidad del fármaco denominado “Postinal” (más conocido como la píldora del día después), por estimar que el efecto de impedir la implantación del huevo ya fecundado en el útero materno constituye un caso de aborto penalizado en nuestra legislación. 1.2

De la vida dependiente a la vida independiente

Por vida humana dependiente se entiende la intrauterina, es decir, aquella que se desarrolla desde la concepción hasta el parto. En esta etapa, la vida se encuentra tutelada por las figuras de aborto, en tanto que la vida posterior al parto o independiente aparece protegida por los diversos tipos de homicidio. Importancia de la distinción: Interesa, pues, determinar en qué momento el titular del bien jurídico deja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza a serlo de homicidio. La discusión se encuentra indisolublemente unida a la interpretación de la figura del infanticidio. Que es una forma de homicidio, que se comete “dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto”. Luego, para la legislación chilena, el límite inicial del homicidio se encuentra en el momento posterior al proceso fisiológico de expulsión de la criatura (parto). Lo que ocurra antes o durante el parto es irrelevante para los efectos del homicidio. Los conceptos parto y nacimiento, si bien son sinónimos desde un punto de vista gramatical —ambos pueden concebirse como la salida de la criatura del vientre materno—, no lo son desde un punto de vista jurídico. Nuestro Código Civil

12

ha dado un concepto de nacimiento cuyo alcance ha determinado algunos debates en la doctrina nacional. De acuerdo con su artículo 74, “la existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Esta separación total del cuerpo de la madre puede producirse por: el corte del cordón umbilical o -

por la expulsión de la placenta.

Antiguamente, y por mucho tiempo se entendió que sólo es persona el que ha nacido en los términos del artículo 74. Esta fue la postura que sostuvo el Sr. Raimundo del Rio. Ahora bien, si se considera que el parto consiste en la simple salida del feto del vientre materno, aun cuando permanezca unido a la madre por el cordón umbilical, resulta que la criatura parida en sentido fisiológico pero no nacida en sentido legal no sería persona, y por ende, no sería sujeto pasivo de homicidio. En consecuencia, los atentados contra una persona parida pero no nacida son atípicas, es decir, quedarían impunes, porque el infanticidio supone un sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto, lo que llevo a sostener la existencia de una solución de continuidad en la tutela de la vida. En la actualidad, sin embargo, se considera unánimemente que la separación a que alude el art. 74 CC no es física o espacial, sino funcional o fisiológica. Esta conclusión se basa en que una recta interpretación de la norma debe considerar lo dispuesto en el artículo 55 del mismo Código, el cual define a la persona por la reunión de dos requisitos: - la pertenencia a la especie humana - y la calidad de individuo. Esta última idea se interpreta en relación a una autonomía de vida, esto es, a la “existencia de las funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre”. En consecuencia, la separación completa de la madre para los efectos del art. 74 equivale a la “independencia biológica, referida en lo fundamental a las funciones circulatoria y respiratoria”. Pero incluso si se objetara esta interpretación en el ámbito del Derecho civil, ello no obsta a que ella se mantenga en la esfera del Derecho penal. Porque, en último caso, el art. 74 es una regla que concierne a la adquisición y goce de los derechos civiles, que no sería aplicable en lo penal. Por lo demás, el inciso 2º del mismo artículo reputa no existida jamás a la criatura que muere en el vientre materno, premisa que al aplicarla en el orden penal conduciría siempre a la impunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se concluye que lo dispuesto en el art. 74 CC sólo es aplicable para efectos civiles. En definitiva, la muerte de la criatura humana dependiente —sea que se encuentre o no en el vientre materno, es decir, antes o durante el parto— constituye aborto, mientras que la muerte que se produce después de que el niño ha conseguido autonomía de vida —una vez expulsado del vientre materno, se haya cortado o no el cordón umbilical— es constitutiva de homicidio.

1.3

El término de la vida

Nuestra legislación no contiene una definición de muerte, ni señala los criterios según los cuales debe determinarse la producción de ese resultado. Tampoco corresponde al jurista ofrecer un concepto ontológico de muerte. Basta con considerar que la muerte no es otra cosa que la cesación de vida, y lo que interesa es precisar el momento en que se puede afirmar —para los efectos legales— cuando una persona ha dejado de ser tal. La noción de muerte es un concepto jurídico abierto, cuyo contenido debe determinarse de acuerdo con los conocimientos médicos y las reglas de interpretación jurídica. Antiguamente, se concebía la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones circulatoria y respiratoria, en relación con el cese de la actividad del sistema nervioso seguido de la muerte de todas las células y tejidos del organismo. Este concepto clásico de muerte pone de manifiesto que ella no es un suceso abrupto, sino un proceso progresivo en que las funciones vitales cesan paulatinamente. Pero para que esta paralización funcional constituya una muerte real, es necesario que ella sea absolutamente irreversible.  Problema: Las modernas técnicas de reanimación, la posibilidad de mantención por medios artificiales de la actividad respiratoria y cardiaca y, en general, todos los adelantos en materia de trasplantes de órganos, han puesto en duda ese concepto. Y lo pone en duda en cuanto esta postura se basa en el cese de funciones (circulatorias y respiratorias) que hoy pueden mantenerse artificialmente. En la actualidad existe consenso entre médicos y juristas para reemplazarlo por la noción de muerte cerebral, entendiendo que el momento de la muerte lo decide el cese irreversible de las funciones cerebrales. En Chile, y para el solo efecto de los trasplantes, se ha incorporado esa noción en la Ley Nº 19.451 (publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996) arts.7º y 11, según los cuales se puede acreditar la muerte cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. En España, siguiendo una línea similar el Real Decreto 426/1980 en su artículo 10, recoge los signos de comprobación de la muerte a los siguientes (que deben mantenerse, al menos, durante treinta minutos): ausencia de respuesta cerebral, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos cefálicos, con hipotonía muscular y midriasis, y encefalograma plano. 2.

HOMICIDIO SIMPLE

La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal, sin embargo, ella se ha impuesto por una práctica generalizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Dicha expresión alude a la figura básica y residual de homicidio que resulta del cotejo de los artículos 390, 391 Nº1, y 394 con el art. 391 Nº 2 CP. De manera que el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio (porque el HS esta consagrado en el art. 391 que excluye expresamente el parricidio), infanticidio

13

(porque existe entre ambas figuras un concurso aparente de leyes penales, en el que prima el infanticidio por especialidad) u homicidio calificado (porque el 391 Nº2 excluye expresamente el HC). 2.1

terminos naturales; ellos no pueden estimarse meras descripciones de procesos físicos de causación, sino que constituyen fórmulas adscriptivas, de atribución de responsabilidad. Desde este punto de vista, al igual que para el hombre de la calle, no existe mayor diferencia entre la madre que deja morir de hambre a su hijo de la que lo arroja al río.

Conducta típica

b) Además, la admisibilidad de los supuestos de homicidio omisivo encuentra respaldo sistemático tanto en el art. 1º CP que define delito como acción u omisión, como, especialmente, en el art. 492 CP, cuyo inciso 1º castiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituirían crimen o simple delito contra las personas. Como entre estos delitos, previstos en el Título VIII, no existe formalmente ninguna figura redactada en términos omisivos (omisión propia), se está reconociendo de modo implícito que dichos delitos pueden realizarse tanto por acción como por omisión, salvo que el tipo contenga algún elemento incompatible con una actuación omisiva (algo que no sucede respecto del homicidio simple).

Al referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el art. 391 CP emplea la expresión “el que mate a otro”, la que debe ser entendida como causar la muerte de una persona viva (objeto material), en los términos ya explicados. 2.1.1

Medios de Ejecución

En relación con los medios de ejecución, el homicidio puede cometerse tanto por:

a)

b)

medios materiales: son aquellos de naturaleza física que inciden en la integridad corporal o fisiológica de la víctima; i.

sea que consistan en una manifestación externa (un disparo o un golpe)

ii.

o que operen en el interior de la víctima (veneno u otro medio químico, físico o biológico).

medios inmateriales: son aquellos que actúan sobre la psiquis de la víctima, desencadenando una reacción orgánica (ej., terror) o que consisten en valerse de un medio puramente intelectual, como la palabra.

2.1.2 Comisión Omisiva: En 1er término debemos descartar la posibilidad de una omisión propia, por cuanto este tipo de omisión solo cabe cuando existe una infracción al deber de actuar establecido en una norma imperativa. Es decir, el propio tipo penal debe sancionar directamente un comportamiento omisivo. Es por esto que debemos preguntarnos entonces, si cabe en el homicidio una comisión por omisión, (u omisión impropia), que es aquella en la cual se infringe una norma prohibitiva. Es decir, en la cual se extrae el castigo de una omisión a partir de un tipo redactado en términos activos. Posición mayoritaria: Es por esto que, si bien el art. 391 esta redactado en términos activos, hay acuerdo en la mayoria de la doctrina y la jurisprudencia nacional, en que el homicidio puede cometerse tanto por acción como por omisión (impropia). Argumentos: a) En general, los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en un sentido social y normativo, no en

Posición Minoritaria: Sin embargo autores como Garçon y Armin Kaufmann, y en general la tradición jaca francesa niegan la posibilidad de cometer homicidio por omisión. Agumentos: a) Se basan en la imposibilidad de reconocer que la omisión sea un nexo causal, b) además aluden a que permitir la incriminación del homicidio por omisión, por la vida de la interpretación atentaría contra la necesidad de una interpretación restrictiva de la ley penal. Así, esta extensión de la incriminación vía interpretación quebrantaría el principio de nullun crimen. c) Por ultimo niegan la validez del argumento referente al art 1º de CP, el que define delito como una acción u omisión, ya que aducen que el alcance del referido precepto no va mas allá de los casos de omisión formalmente previstos y descritos por la ley, entre los cuales no se contiene el homicidio por omisión. 2.2

El problema de la causalidad

El homicidio es un delito de resultado, pues exige la producción efectiva de un resultado: la muerte de la víctima. Por tanto, es un delito que requiere, además, la existencia de un nexo causal, es decir, una relación de causalidad entre la conducta del sujeto activo y el resultado de esa acción. El problema de la causalidad en el homicidio se debe resolver de conformidad con los criterios generales elaborados al respecto. Recordemos que el resultado en los delitos de resultado, es un elemento objetivo del tipo. A esto hay que agregar otros 2 elementos objetivos que van implícitos en todo tipo que exija un resultado:

14

- que haya una relación de causalidad entre la acción realizada por el sujeto activo y el resultado de esa acción. Es decir que el resultado sea consecuencia de la actuación del sujeto. - y que el resultado pueda ser imputado objetivamente al sujeto activo. 2.2.1 Relación de causalidad Para determinar cuándo la actuación de un sujeto es causa del resultado, la doctrina suele recurrir a varias "teorías", entre las actuales están: a) Criterio de equivalencia de las condiciones: (o conditio sine qua non) Es un criterio de índole estrictamente natural, en el sentido de que toma como base la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano físico (en el mundo de la naturaleza), sin introducir ningún juicio valórico acerca de los mismos. Utiliza esta teoría el concepto de condición. Condición es todo factor que suprimido mentalmente, daría lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales condiciones postula una relación de equivalencia, en el sentido de que todo factor (concurrente a la producción de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por condición, es causa de dicho resultado. En otras palabras toda condición, por ser un factor que suprimido mentalmente no permite que se produzca resultado delictivo alguno, es causa del resultado. Si hay resultado es por que hubo una condición que origino dicho resultado.

por profesores como Mario garrido y Sergio Politoff. Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona se hacía únicamente a partir de la existencia de la relación de causalidad. Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte: - con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicación de los criterios de causalidad, - y por otra, con la imprecisión de tales soluciones. Pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de una conducta, el problema de la atribución del resultado no puede circunscribirse a la determinación de los cursos causales, sino que debe tomar como base la posición que asume el sujeto dentro de la estructura del tipo: no se trata, simplemente, de determinar quién es el causante del resultado, sino de precisar quién es el autor del resultado. Se plantea, así, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el que éste sea objetivamente imputable a la actuación del sujeto. El criterio de la imputación objetiva, en consecuencia, no reemplaza al parámetro de la causalidad, sino que lo complementa. Por esto decimos que es un correctivo frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. De esta manera, establecido que la actuación del sujeto es causa del resultado, será preciso determinar, además, sí éste es objetivamente imputable al individuo.

b) Criterio de la Causa Adecuada: Nace como critica de la anterior. Este es un criterio esencialmente valorativo (y no físico). Postula que no toda condición es causa del resultado, sino que únicamente lo serán aquellas que aparezcan como adecuadas (o aptas) para producirlo.

 Conducta atribuible al resultado = Causal del resultado + Objetivamente Imputable

Para saber si son adecuadas o no, se utiliza como elemento valorativo el de la previsibilidad: una acción será adecuada para producir el resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situación de aquel a quien juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habría podido prever que su actuación traería consigo aquella consecuencia.

i) Relevancia del Riesgo: Sólo es imputable objetivamente la creación de un riesgo jurídicamente no permitido y relevante, o el incremento (relevante) del peligro inherente a un riesgo autorizado. [Creación de un riesgo típicamente relevante]

Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado únicamente aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general -medida a partir de la previsibilidad de un observador imparcial hipotético- son normalmente aptas para producir dicho resultado. Con todo, prima la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. 2.2.2 La Imputación Objetiva del Resultado Esta teoría nace alrededor de los años 70’ por obra del penalista Klaus Roxin como un correctivo a la Teoría de la Relación de Causalidad. En Chile es aceptada

El criterio de la imputación objetiva opera sobre la base de 3 principios: (o requisitos)

ii) Disminución del Riesgo: No es imputable objetivamente la lesión de un bien jdco que ya estaba expuesto al peligro, si la acción se limita a disminuir dicho riesgo. [Que el riesgo se realice o concrete en el resultado] iii) Contexto del Riesgo: No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado por la actuación de una persona, cuando la situación en su contexto, es ajena al sentido de la norma penal (por ejemplo lesiones en el deporte) o no es de aquellas que esta se propuso evitar (por ejemplo, lesiono a alguien, y se lo llevan al hospital donde muere producto de un incendio en el hospital, aquí el fin de la norma que castiga el homicidio es prohibir conductas homicidas no aquellas que tiendan a lesionar. Por tanto en este caso la conducta

15

será típica en relación a las lesiones y no al homicidio). [Que el riesgo sea de aquellos que la norma pretende evitar.] 2.2.3 Interferencia Concausal Este tema se centra en el estudio de las frecuentes “interferencias” de las llamadas concausas entre la acción y el resultado, a veces para contribuir a la producción de la muerte (homicidio concausal), a veces para impedirla o conducir a un distinto resultado tipico (homicidio frustrado con lesiones concausales)

Solución El régimen de penas de nuestro país conduce a la paradoja de que las lesiones gravísimas tienen una pena mayor que el homicidio frustrado, de modo que si la acción homicida no tiene como resultado la muerte sino alguna de las lesiones que tipifica el art. 397 Nº 1 CP, el delincuente podría reclamar una pena menor invocando para ello su intención de matar. Con todo, no existe una solución unánime, por cuanto habrá que distinguir:

Homicidio Concausal:



Respecto del Homicidio Concausal; este existiría cuando “con intención de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la actuación o a la voluntad del hechor”. Es decir, aquí la interferencia de las concausas contribuyen a la producción del resultado tipico. Ahora bien, para que la intervención de circunstancias ajenas al actuar del agente sean consideradas concausas es necesario que no estén en la esfera de conocimiento del sujeto o de su control, pues en tal caso pasan a formar parte de su conducta (dominio de la acción). Por tanto los requisitos son: a)

Relación de Causalidad entre la actuación del sujeto y el resultado

b)

Imputación Objetiva del resultado al hechor

c)

Pero debe existir un desconocimiento y/o imposibilidad de control por parte del agente de las circunstancias externas que generan en definitiva el resultado.

Suele citarse como ejemplo clásico en esta materia el caso de la víctima que al esquivar el disparo de su agresor toca un cable de alta tensión, electrocutándose; o el de la víctima herida sólo superficialmente por la daga del autor que fallece por anemia aguda porque padecía de hemofilia. Solucion En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas especiales sino que ha de resolverse según las reglas generales. Es decir, si se cumple con los requisitos del homicidio concausal el resultado será ajeno al agente por tanto no podrá ser castigado como autor de homicidio, por cuanto su conducta no será típica de homicidio.



Homicidio Frustrado con Lesiones Concasusales

Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor impidan la producción del resultado muerte y deriven en un resultado típico distinto (lesiones gravísimas). Este es el caso del Homicidio Frustrado con Lesiones Concasusales.

a)

En Doctrina: se plantean diversas soluciones. A saber; castigar este delito como homicidio frustrado, como delito calificado por el resultado, como un concurso aparente de leyes penales y por ultimo como un concurso ideal de delitos. Aquí nos ocuparemos de las dos mas importantes a.1) Castigar por Homicidio Frustrado o Tentativa: A esta solución adhiere el profesor Luis Rodríguez entre otros. Postulan que este hecho debe ser tratado como homicidio intentado o frustrado, según lo que el sujeto activo efectivamente realizó. Se basan en que el dolo del sujeto es un dolo de homicidio y este dolo es de mayor intensidad que el dolo eventual o la culpa de las lesiones.  El problema que plantea esta solución es que considerar que la mayor “intención” del dolo (dirigido a matar) favorezca al agente implica caer en un derecho penal del ánimo, que prescindiría del desvalor de resultado (el daño efectivamente producido) a.2) Castigar como Concurso Aparente de Leyes Penales: por tanto debemos situarnos en la hipótesis de que no hay dos delitos en juego sino un solo hecho delictivo en el que concurren 2 normas penales entre las cuales una debe primar por sobre la otra (absorbiéndola), por cuanto son excluyentes entre si. En principio nada obsta a que el desvalor riesgo a la vida que reporta el homicidio frustrado, absorba el desvalor daño a la salud e integridad física que reportan las lesiones leves o menos graves, por cuanto estas lesiones normalmente acompañan al delito de homicidio.  El problema se presenta cuando sostenemos que el desvalor que reporta el homicidio frustrado absorbe el desvalor que reportan las lesiones gravísimas, por cuanto estaríamos desconociendo que estas lesiones provocan un resultado que desborda el concepto de “riesgo a la vida”, transformándose en un desvalor propio expresado en un daño “importante” a la salud e integridad física. Y por otra parte, si quisiéramos hacer prevalecer el delito de lesiones por sobre el homicidio frustrado, este desvalor de resultado no podría consumir o absorber el de la acción homicida por cuanto, si bien fue frustrada, sensibilizo un bien jurídico de mayor jerarquía que el afectado por las lesiones. a.3) Castigar como Concurso Ideal: Sostenida por los profesores Bustos, Grisolia y Politoff. Sostiene que en esta situación habría dos

16

delitos –homicidio frustrado y lesiones- perpetrados a través de un solo hecho. Y por cuanto existe una pluralidad de bienes jurídicos de distinta entidad (heterogéneos), en que no cabe absorber uno en el otro, configuraría esta pluralidad un concurso ideal heterogéneo, debiendo castigar mediante el art 75.

b)

La Jurisprudencia chilena; sin embargo, tradicionalmente ha castigado al delincuente por las lesiones dolosas causadas, prescindiendo de la intención de matar y de que había comenzado la ejecución de la conducta. Se basan en que no puede existir causalidad entre la conducta del agente y el resultado si existían a su vez concausas preexistentes, concomitantes o supervivientes, ajenas a la acción del agente. 2.2.4 Homicidio Preterintencional No deben confundirse los supuestos del homicidio concausal y homicidio frustrado con lesiones concausales con el homicidio preterintencional. En este último la acción realizada es apta para producir el resultado, y lo produce efectivamente, pero falta la intención de matar. Se sanciona según las reglas del concurso ideal entre el delito de lesiones dolosas y el delito de homicidio atribuible a culpa. Por tanto y según el art 75 con la pena mayor asignada al delito más grave. Habrá que estar, en consecuencia, a la entidad de las lesiones:

cometerse con dolo directo, por lo que se señala que también es posible la ejecución mediando dolo eventual. 2.3.2

Culpa

Aquí se plantea la pregunta de si existe el cuasidelito de homicidio simple. De acuerdo al art. 10 Nº 13 CP esta exento de responsabilidad quien comete cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Sin embargo el art 391 Nº 2 y los artículos que lo rodean no aluden a la muerte causada mediando culpa en el agente. Pero, a su vez, no podemos desconocer que el art 490 señala que “el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas será penado con…”. Por tanto, el legislador entiende que hay cuasidelitos cuando mediando culpa en el agente su imprudencia constituiría crimen o simple delito contra las personas. Y los delitos contra las personas están regulados en el titulo VIII del CP, titulo en el que esta contenido el Homicidio. De esta manera habría que analizar cada delito del titulo VIII y ver si admite una comisión con culpa, es decir, si es posible realizar el resultado previsto en el tipo mediante una actuación culposa. Y en relación con el homicidio sabemos que la conducta típica es simplemente “matar a otro” por tanto podemos evidenciar que si es posible matar a otro mediante una actuación culposa.

-

2.4

-

El sujeto activo en los delitos de homicidio puede ser cualquiera, siempre que se trate de un delito de acción. En los supuestos de homicidio omisivo, en cambio, el concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que reúnen las condiciones especiales que fundamenten su posición de garante.

Si el dolo era de lesiones leves o menos graves; el delito mas grave será el del homicidio frustrado, por tanto se aplicara la pena de presidio menor en su grado máximo. Si el dolo era de lesiones simplemente graves o gravísimas; el delito mas grave será este ultimo, y se aplicara la pena correspondiente a las lesiones prescindiendo de la pena de homicidio.

Sujeto activo y pasivo

Por su parte en el homicidio concausal, en cambio, hay intención de matar, pero el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la muerte, pues media la interferencia de circunstancias extrañas a la conducta del sujeto que cooperan en la verificación del resultado.

El sujeto pasivo debe ser:

Y en el homicidio frustrado con lesiones concausales también hay intención de matar pero el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la muerte, pues media la interferencia de circunstancias extrañas a la conducta del sujeto que impiden la verificación del resultado.

b) que detente la vida en forma independiente (si no entraríamos a los supuestos de aborto).

2.3 2.3.1

a) una persona diferente del autor (la ley se refiere al que mate a otro); el suicidio es impune en nuestra legislación.

c) Además, la víctima no debe ser uno de aquellas personas cuya muerte, según el 390, constituiría parricidio.

Aspectos Subjetivos

Dolo Aquí se plantea la pregunta de si en el delito de homicidio simple caben tanto el dolo directo como el dolo eventual. Luego de leer el 391 nº 2 es posible concluir que no hay exigencia alguna que permita colegir que solo pueda

3.

HOMICIDIO CALIFICADO

El Código Penal tampoco emplea la expresión homicidio calificado (ni la fórmula española de asesinato), término con que suele designarse al delito descrito en el art. 391 Nº 1 tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

17

Éste puede definirse como aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en el art. 391 Nº 1 y sin que se presenten los elementos propios del infanticidio o parricidio. Esto último se debe a que, aplicando las reglas del concurso aparente de leyes penales, el infanticidio y el parricidio prevalecen sobre cualquiera de las formas de homicidio calificado, aun cuando concurra alguna de las calificantes del art. 391 Nº 1, las que sólo podrán ser aplicadas al infanticida o parricida, si cabe, como agravantes de acuerdo con el art. 12 CP. 3.1

Las calificantes del homicidio

3.1.1

Alevosía

No existe una definición legal de la calificante de alevosía, a diferencia de la definición que da el art 12Nº1 de la agravante de alevosía. Y por cuanto no existe diferencia entre una y otra, entenderemos que la definición dada a la agravante se aplica también a la calificante. Así existe alevosía, según el art 12 Nº 1, cuando se obra a traición o sobreseguro. El Diccionario de la R.A.E la define como “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.



Así, obrar a traición importa el ocultamiento de la intención hostil, el quebrantamiento de la lealtad o confianza;



Y actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando condiciones fácticas que eviten todo riesgo en contra de la persona del autor. [evitar el riesgo en contra del autor] Respecto de la alevosía existen dos criterios para determinar cuándo concurre en un caso concreto:

a)

Criterio objetivo: el elemento determinante de la alevosía es la indefensión de la víctima y su fundamento, el asegurar una protección más eficaz a las víctimas desvalidas. [Indefensión de la victima]

b)

Criterio subjetivo: se fundamenta en el mayor reproche moral que cabe formular al hechor (por su vileza o cobardía) y en criterios criminológicos (como la mayor peligrosidad que éste demuestra). En otros términos, esta corriente considera la posición del agente frente al hecho, más que las circunstancias que lo rodean. [aprovechamiento de la indefension]

Desde una perspectiva crítica, una posición puramente objetiva es inadmisible, pues podría conducir incluso a considerar la alevosía en los delitos culposos cuando se esté ante una situación de indefensión de la víctima. En consecuencia, no basta el desvalimiento del sujeto pasivo, ni siquiera que esta circunstancia sea conocida por el hechor, sino que es indispensable que el delincuente persiga el aprovechamiento de ese estado. Por lo mismo, tampoco es admisible un criterio

puramente subjetivo, sobre todo si se funda únicamente en un mayor reproche moral (entre otras aspectos porque se opondría a un Derecho penal del hecho), de modo que en la apreciación de la alevosía no es posible prescindir del estado real de indefensión en que se halle la víctima que determina la mayor peligrosidad objetiva de la acción.  Estado real de indefensión + aprovechamiento de esta situación por el autor. La jurisprudencia española, atendiendo al contenido de esta circunstancia, clasifica sus modalidades de la siguiente forma: a) alevosía proditoria o traicionera, en la que concurre celada o trampa; b) alevosía sorpresiva o súbita, caracterizado por el ataque inesperado, y c) alevosía por desvalimiento, con aprovechamiento de la especial situación de desamparo de la víctima. Se caracteriza, entre otros aspectos, porque se concreta en la interposición de medios o elección de formas de ejecución que la aseguren, lo cual nos lleva a destacar su carácter preordenado a dicha ejecución.  Alevosía (riesgo) Inherente al delito Doctrinariamente se plantea si es posible aplicar la calificante en los casos en que se procura evitar un riesgo (es decir actuando alevosamente [sobreseguro]) que es inherente al delito atendidas las circunstancias del caso. Por ejemplo matar a un niño de 4 años, el cual evidentemente no tiene posibilidad de repeler el ataque. Generalmente se tiene a negar la posibilidad de aplicar la calificante. Argumentos: a) El art 63 inc. 2º CP, establece que no producen efecto agravatorio las circunstancias sin la concurrencia de las cuales el delito no puede cometerse (es decir que le son inherentes). b) Y además porque se estima que el riesgo en estos casos es connatural al delito, por tanto aunque se procure evitarlo, este igualmente no existirá atendidas las circunstancias del hecho. Así, el actuar sobreseguro es la única manera posible de cometer el delito. A nivel Jurisprudencial, nuestros tribunales han tenido decisiones contradictorias. La CA de Concepción opto por aplicar la calificante en el homicidio de un menor de un año. Pero por otro lado, la CS de que la sola concurrencia de que la victima fuera un ciego no es suficiente para acreditar la alevosía. Con todo, los profesores Bustos, Politoff y Grisolia previenen en descartar de este análisis la situación, resuelta por la jurisprudencia alemana, de la criatura a la cual se le suministra una sustancia letal de sabor amargo añadiéndole un componente dulce que impedirá que el niño rechace la pócima.

18

El profesor Luis Rodríguez sobre el particular, agrega un criterio que engloba todas estas situaciones. En efecto señala que, sin embargo, si procedería concederle el efecto agravatorio o calificante de alevosía:

que además, se justifica la comunicabilidad en el mandante en cuanto su comportamiento importa una mayor peligrosidad para la comunidad, ya que este representa una suerte de profesionalización del crimen.

- si el hechor actúa positivamente para aumentar la incapacidad defensiva de la victima

b) La Mayoría, en cambio, sostienen que esta calificante sólo es aplicable al mandatario (también llamado sicario).

- o para evitar el auxilio de terceros.  Relaciones entre la Alevosía y Premeditación La doctrina con ocasión de alevosía se cuestiona si acaso cuando ocurre alevosía siempre debe estimarse concurrente, a su vez, la circunstancia 5ta que señala el art 391 Nº1 ; es decir, la premeditación. Se afirma que cuando hay un actuar alevoso en cualquier modalidad (ya actuando a traición, ya actuado sobreseguro) y buscando la indefensión de la victima, hay necesariamente una premeditación en el agente. Sin embargo, no podemos olvidar que para estar frente a la calificante premeditación es necesario que concurra un actuar frío o calmado en el hechor. Por lo tanto la concurrencia copulativa de ambas circunstancias dependerá del animo con haya actuado el agente. - Si fue frío y calmado operaran ambas, alevosía y premeditación. - De lo contrario, si su actuar fue alterado solo podría caber la alevosía. 3.1.2

Premio o promesa remuneratoria

Los diferentes términos en que está construida esta calificante — actuar por premio o promesa remuneratoria— frente a la agravante común del art. 12 Nº 2 —cometer un delito mediante precio, recompensa o promesa— plantea algunos problemas: 3.1.2.2 Comunicabilidad de la calificante al sicario En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al mandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a título de homicidio calificado). a) Para algunos autores ella afectaría a los dos sujetos, porque el desvalor de la conducta alcanza tanto a uno como a otro: - para el autor (o sicario) por realizarlo por un impulso bajo como es el ánimo de lucro (abyecto móvil) y por la mayor peligrosidad que representa su acción; - y para el mandante, por procurar su seguridad e impunidad por este medio (lo que supone cierta alevosía.). Politoff, Matus y Rivera, agregan

i.Un argumento formal en apoyo de este criterio es que al describir la agravante, el legislador emplea el adverbio mediante, mientras que en el caso de la calificante utiliza la preposición por: y así, no se podría decir que quien lo ofrece obra por el premio o promesa.  Este razonamiento, sin embargo, es cuestionable según una minoría, puesto que la preposición por, según una de sus acepciones, “denota el modo de ejecutar una cosa” (ej., por fuerza) y según otra, “el medio de ejecutar una cosa” (ej., por señas). ii.Pero, por otra parte, se agrega que no procede aplicar la calificante a quien entrega el precio o efectúa la promesa, porque este hecho fundaría su castigo como instigador, de modo que no podría ser considerado en una segunda oportunidad para perjudicarlo, calificando el delito porque ello atentaría contra el principio non bis in idem. iii.Otro argumento a favor de esta posición, es el que considera que la expresión “ejecutar el homicidio: por precio o promesa remuneratoria” se refiere a la motivación del autor. Y utilizándose esta, como fundamento de la agravación de la conducta del sicario, la convierte en una circunstancia personal. Y en virtud del artículo 64 del CP, las circunstancias personales solo servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos en quienes concurran, que en la especie no es otro que el autor material. [Incomunicabilidad de las circunstancias personales]  En contra, hay quienes sostienen que ambas calificaciones son inseparables y que la aplicación de la calificante no vulneraría el principio aludido. 3.1.2.2 Contenido del Premio o Promesa El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en compensaciones que no sean susceptibles de apreciación económica.

a)

Una interpretación literal de la norma parece dar cabida a cualquier clase de compensación pues, por una parte, el adjetivo remuneratoria aparece en femenino, por tanto solo referido a “la promesa” de lo cual se deduce que no habría limitación para el premio, el cual podría tener cualquier naturaleza; y por otra, porque el art. 391 habla de premio, no de precio como hace el art. 12 Nº 2.

19

b)

Con todo, la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria es que el objeto del premio o promesa ha de ser susceptible de avaluación en dinero, excluyendo las satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole no pecuniaria, como también los mandatos gratuitos y las mercedes espontáneas a posteriori.

3.1.2.3 Oportunidad del Precio o Promesa Se afirma que cuando alude a premio significa que la entrega será anterior a la ejecución del homicidio. En cambio cuando se habla de promesa, se esta queriendo significar una entrega posterior al homicidio. En todo caso, es claro que no basta la simple expectativa o esperanza de que el mandante decida retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un pacto en que se establezca la percepción anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega posterior. Por último, no es necesario que realmente se cumpla con la cancelación de lo prometido, lo que interesa es que se actúe con esta motivación.

3.1.3

Veneno

3.1.3.1 Diferencia con la agravante del 12 Nº2 La calificante del art. 391 difiere substancialmente de la agravante del art. 12 Nº 3. En esta última se concibe el veneno como un medio catastrófico, esto es, con aptitud para producir un daño de gran magnitud (consideración puramente objetiva). En cambio la naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de insidia en sentido jurídico. Por tanto, consiste en el hecho que la sustancia sea administrada de un modo determinado, esto es, sin que la víctima se percate de sus letales atributos Lo que caracterizaría al veneno como calificante es la insidia, porque de no contar con este componente subjetivo, como si por ejemplo suministro veneno a la victima por la fuerza o contra su resistencia, en nada diferiría esta forma de matar de otros medios de ejecución, como disparar o estrangular. Se piensa que si los demás medios (como disparar o estrangular) sólo operan como calificante cuando existe alevosía de parte del delincuente, no hay razón para que el solo empleo de veneno (sin insidia) imprima mayor gravedad al delito2. En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 Nº1, circunstancia 3ª como toda sustancia que suministrada a la víctima en forma insidiosa, y atendidas sus condiciones, puede causarle la muerte. 3.1.3.2 Medios de Ejecución, Entidad y Cantidad del veneno. 2

En contra, GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte especial, tomo III, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1998, p. 60, considera una mayor gravedad de este medio por las dificultades de pesquisar el delito.

a) Medios de Ejecución La vía de introducción al cuerpo puede ser cualquiera: ingestión, inyección, absorción, aspiración, etc. Y el modo de operar puede ser químico o mecánico ( ej. vidrio molido). b) Entidad y Cantidad Las precisiones surgen a raiz del concepto que da la RAE de veneno, según el cual es veneno: “cualquiera sustancia que introducida en el cuerpo o aplicada a él en poca cantidad, le ocasiona la muerte o graves trastornos”. Respecto de la cantidad, podemos concluir por tanto, que ha de tratarse de una sustancia que produzca efectos nocivos ya sea que se utilice en poca o mucha cantidad. A su vez, respecto de la entidad del veneno, la doctrina se plantea la pregunta acerca de si se puede considerar como veneno, el empleo de una sustancia normalmente inofensiva, pero que atendidas las circunstancias del hecho, genera un efecto nocivo. El tema es discutible, y la solución pasa por el concepto de veneno que se tenga. i.- Si atendemos a un concepto con que centra el efecto en la generalidad, el cual entiende por veneno, toda sustancia que suministrada en el cuerpo de cualquier persona de forma insidiosa, pueda provocar la muerte deberemos concluir que una sustancia que normalmente es inofensiva no podrá obrar como calificante (ej. azúcar). ii.- Por su parte si atendemos a un concepto que centra el efecto en un sujeto determinado, que entiende por veneno toda sustancia que suministrada en el cuerpo de una persona de forma insidiosa, y atendidas las circunstancias del caso, pueda provocar la muerte, deberemos concluir necesariamente que si opera como veneno una sustancia que inofensiva normalmente, se vuelve letal en algunas personas atendidas sus circunstancias personales (ej. azúcar en un diabético) El profesor Guillermo Oliver considera que de aceptar esta ultima hipótesis se estaría incurriendo en una analogía in malan partem, ya que se estaría asimilando una sustancia que normalmente es inofensiva al veneno para fundar la calificante en el sujeto que la emplea, es decir para perjudicar al delincuente. Y debemos recordar que una manifestación del principio de legalidad es la exclusión de la analogía, por tanto si se aplicara se estaría vulnerando este principio. Con todo, la posición mayoritaria esta por aceptar como veneno cualquier sustancia que provoque la muerte. 3.1.3.3 Comunicabilidad de la Calificante En lo que respecta a la comunicabilidad de la calificante a los partícipes, estos sólo responderán por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su

20

empleo), ya que al tener la calificante un ingrediente subjetivo —la insidia— no podrá comunicárseles. Así lo dispone el art. 64 CP.

pueda aplicárseme la agravante del art 12 Nº4 por aumentar el mal de delito causando otros males innecesarios para su ejecución.

3.1.3.4 Tendencia Actual En Derecho Comparado se tiende a eliminar esta calificante por considerarla insignificante para calificar el homicidio por si sola, y porque además se entendería subsumida en la alevosía, por cuanto siempre que se suministre insidiosamente el veneno se estará actuando alevosamente.

b) Pero además, contiene un componente subjetivo, representado por la expresión deliberadamente. Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, esto es, que el autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendido: constituye una exigencia de dolo directo en relación con esta circunstancia. Respecto del adverbio inhumanamente, y dentro de los elementos subjetivos del enseñamiento, se discute si se refiere a la conducta del autor o al dolor que sufre el ofendido. En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresión:

En concordancia con esta idea el anteproyecto de Código Penal elaborado por la comisión denominada Foro Penal estuvo por eliminar esta circunstancia. 3.1.4

i)

En primer lugar, hay quienes entienden que está referida al sufrimiento que experimenta la víctima, de modo que se requeriría que el dolor sobrepase ciertos límites tolerables, precisamente, por su inhumanidad.

ii)

Para otros, en cambio, esta expresión tiene una connotación subjetiva referida al especial ánimo de insensibilidad con que debería actuar el agente, pero esto podría llevar a restringir el ámbito de aplicación de la calificante llegando incluso a una exigencia de una personalidad cuasi psicópata.

iii)

Por último, otros le atribuyen un carácter mixto, objetivo y subjetivo, considerando que ambos aspectos son en realidad inseparables.

Ensañamiento

3.1.4.1 Diferencia con la agravante del 12 Nº4 El art. 391 N1 circunstancia 4ta CP dispone que constituye homicidio calificado el cometido “con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”. A su vez, la agravante consagrada en el art. 12 Nº4 establece la concurrencia de ensañamiento cuando en el actuar “se aumenta deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución.”. Vemos de esta manera que la aplicación de la agravante es mucho más amplia, ya que pone énfasis no en el dolor del ofendido sino en el mal de delito. 3.1.4.2 Elementos En la base de esta agravante se encuentran por tanto; a) Un elemento objetivo que consiste en el dolor excesivo e innecesario producido a la víctima para ocasionarle la muerte, que supone una mayor gravedad de lo injusto. No se trata por tanto de cualquier dolor, ya que todo homicidio importa generalmente un dolor en la victima. Lo determinante aquí es que se aumente excesiva e innecesariamente el dolor inherente a la conducta homicida. Como el Código Penal habla de aumentar el dolor, la mayoría de la doctrina sostiene que el dolor a que alude la ley sólo puede ser aquel que proviene de la ejecución de la conducta delictiva que conduce a matar. Por esto, si el delincuente ejecuta otros actos que también causan dolor, no se configuraría la calificante, porque no se estaría aumentando el dolor sino creando otros sufrimientos (lo que sí podría configurar la agravante genérica del art. 12 Nº 4). Por ejemplo si frente a una persona que agoniza producto de una herida mortal provocada por mi, además violo a un pariente de ella, no estaré aumentando el dolor del ofendido ya que ese dolor no es inherente a la conducta homicida (como si lo será si en vez de dispararle le provoco innumerables heridas cortantes esperando que muera desangrado), lo que no obsta a que en la especie

3.1.4.3 Tendencia Actual No hay una tendencia a su eliminación por cuanto al igual que la alevosía y el premio o promesa remuneratoria, esta calificante aun esta presente en la mayoría de las legislaciones. Corrobora esta idea la mantención de esta calificante en el anteproyecto de Código Penal elaborado por la comisión denominada Foro Penal. 3.1.5 Premeditación conocida No existe diferencia entre la calificante del 391 Nº1 circunstancia 5ta y la agravante del art 12 Nº5. Aun cuando se precisa que la agravante contempla además otras modalidades mas amplias de ejecución como el empleo de astucia, fraude o disfraz. 3.1.5.1 Criterios para determinar su concurrencia Como la ley no define lo que debemos entender por premeditación, tradicionalmente han existido importantes controversias sobre su alcance. Para determinar su naturaleza y contenido, entre otros, se han planteado los siguientes criterios:

a)

Criterio cronológico, apela al transcurso de un intervalo de tiempo más o menos prolongado, entre el momento en que el sujeto toma la determinación de ejecutar la conducta homicida y aquel en que efectivamente ejecuta la

21

acción. Se plantea entonces el problema de precisar el momento de la determinación delictiva, la duración del intervalo y si la eventual intervención de emociones es o no compatible con la persistencia de la decisión.

b)

c)

probables se represente el hechor, la concurrencia de las circunstancias condicionadas.

-

Si se representa como altamente probable su verificación, entonces si estaremos frente a la calificante de premeditación.

Criterio psicológico o del ánimo, plantea la exigencia de una especial frialdad y tranquilidad de ánimo en el sujeto activo. Este criterio, originalmente sostenido por Carrara creaba inconvenientes como el que solo las personas de temperamento podrían cometer homicidio premeditado, razón por la cual ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que exista una “preordenación calculada de la forma o los medios que se emplearán para causar la muerte”. Criterio reflexivo, supone que el cálculo y deliberación que precede a la ejecución del delito, necesariamente, sea revelador de una personalidad que se determina por móviles abyectos, que demuestre una mayor malignidad en el sujeto.

Sin embargo la doctrina concuerda en que no basta solo con el criterio cronológico, sino que se requiere además que durante el intervalo de tiempo se persista en la voluntad de delinquir, calculando y deliberando de esta manera la resolución de delinquir. Sobre el criterio sicológico o del animo el profesor Eduardo Novoa piensa que no es un requisito indispensable, aun cuando lo común será, en quien persista prolongadamente en una resolución delictuosa que conserve o adquiera frialdad y serenidad para reflexionar en su determinación y para ponerla en obra. Con todo el profesor Guillermo Oliver cree que estos criterios son aditivos, es decir el criterio sicológico supone además la concurrencia del criterio cronológico, y a su vez la verificación del criterio reflexivo supone la concurrencia de los anteriores criterios. 3.1.5.2 Elemento “Conocida” A la exigencia de que la premeditación sea conocida se le suele negar toda importancia sustantiva, pero se le atribuye en cambio algún interés procesal. Concretamente, como un llamado de atención al juez sobre la necesidad de extender la investigación y la prueba también al hecho de la premeditación. Es decir, el juez deberá corroborar que la premeditación aparezca exteriorizada en otros antecedentes distintos y ajenos a la confesión del agente, la cual de concurrir será insuficiente para acreditar por si sola la premeditación. La jurisprudencia habla a este respecto de una necesidad de “exteriorización inequívoca”. 3.1.5.3 Premeditación Condicionada Habrá tal premeditación cuando la actuación del sujeto este supeditada a la concurrencia de circunstancias que no dependen de el. Es decir la determinación de matar es cierta, pero la ejecución es incierta. La doctrina cita como ejemplo la mujer que decide matar a su novio y hace los preparativos del caso si este se niega a casarse con ella. Surge entonces la pregunta acerca de si este tipo de premeditación da lugar a la calificante del homicidio. Se sostiene que todo dependerá de cuan

-

En tanto, si se representan como poco probables la verificación de la condición, no podremos calificar ese homicidio como premeditado. 3.1.5.4 Tendencia Actual La tendencia legislativa calificante.Arguemntos:

actual

es,

con

todo,

la

supresión

de

esta

a) Básicamente porque estaría implícita en las demás calificantes (alevosía, precio, veneno). Sin embargo podría rebatirse esto ultimo aseverando que no siempre que haya premeditación habrá alevosía, por cuanto por mas que planifique con animo frió y persista en mi voluntad de delinquir, nada de esto me asegurara que la victima se encontrara en una situación de indefensión. Y viceversa, cuando ejecute una conducta homicida alevosa, no necesariamente estaré actuando premeditadamente, puesto que la resolución de delinquir en ese caso en particular puede haber sido irreflexiva e inmediata, atendida precisamente la situación de indefensión y la posibilidad de aprovecharme de esto. b) Otro argumento que se invoca para justificar su tendencia a la eliminación es que los criterios utilizados para determinar la existencia de premeditación, son a su vez, inherentes a la consumación de delito, ya que normalmente al ejecutar un homicidio hay un mínimo de planificación previa. Más aun, se señala que en casi la totalidad de las actuaciones dolosas existe algo de premeditación. De ahí que se diga que el actuar premeditado en estricto rigor coincide con el dolo directo. Con todo, sigue esta tendencia la comisión Foro Penal que elimino esta calificante en el anteproyecto de CP. 3.2

Alternatividad de las hipótesis

El homicidio calificado es una figura con pluralidad de hipótesis alternativas, lo cual significa que basta una de ellas para que el delito se configure y que la concurrencia de más de una no afecta la calificación jurídica del hecho, el cual sigue siendo homicidio calificado. Sin embargo se presentan dos problemas. 3.2.1 Concurrencia de una misma circunstancia como calificante y agravante. Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen también agravantes comunes, lo que podría dar origen a considerar una misma circunstancia como calificante y como agravante, vulnerando de esta forma el principio non bis in idem. Sin embargo, la cuestión es resuelta por el art. 63 inc. 1º CP, de acuerdo con el cual las circunstancias agravantes que la ley ha expresado para describir y penar el delito no producen el efecto de agravar la pena. Es decir se prefiere la

22

calificante por sobre la agravante y esto por cuanto el desvalor de esta absorbe al desvalor de la agravante. Lo anterior no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido distinto como agravantes y como calificantes, en cuyo caso la aplicación conjunta de la circunstancia en ambos sentidos no vulnera el principio non bis in idem. A saber, esto solo podría suceder con el premio o promesa remuneratoria, el veneno y el ensañamiento.

Aquí surge la pregunta acerca de si cabe la comisión culposa del tipo de homicidio calificado. La doctrina niega esta posibilidad ya que todas las calificantes implican necesariamente una ejecución dolosa. 3.3.2

Dolo

Es evidente que el tipo de HC exige dolo a su respecto. La pregunta es si solo puede cometerse mediando dolo directo, o puede también incluirse una ejecución con dolo eventual.

3.2.1 Concurrencia de distintas calificantes Por otra parte, como el homicidio calificado es un delito con pluralidad de hipótesis es posible concebir un concurso de calificantes En caso de concurrir más de una calificante (por ej., alevosía y ensañamiento), la doctrina española entendía que una de ellas —cualquiera— debía ser considerada como elemento integrador del tipo calificado y la otra como agravante común, aumentando la pena según las reglas generales. El fundamento de esta posición sería la mayor reprochabilidad por la pluralidad de circunstancias. Hoy en España el tema resulta expresamente resuelto por el art. 140 del C. Penal español, que señala una pena mayor para el caso en que en un asesinato concurran más de una de las circunstancias que lo califican.

a) La posición mayoritaria se inclina por aceptar la comisión de HC solo mediando dolo directo, ya que las circunstancias del 391 Nº1 solo pueden ser ejecutadas con dolo directo.

En Chile, en cambio, una interpretación amplia del art. 63 permite concluir que la concurrencia de más de una calificante no confiere al hecho una mayor gravedad, que autorice para aplicar una pena más severa. No podría usarse una para calificar el hecho como homicidio calificado y otorgar a la otra el efecto de agravante según el art. 12, porque siendo un único delito el del 391 Nº 1, aquella segunda circunstancia estaría expresada en ese único tipo. Esto sucedería por ejemplo si en un homicidio se empleara alevosía y premeditación. En la especie no podría calificarse el homicidio por alevosía y aplicar a su vez la premeditación como agravante.

El delito de parricidio, regulado en el art. 390, ha suscitado algunas interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminación, esto es, la razón que justifica sancionarlo de manera más rigurosa que al resto de los homicidios. El parricidio, como una especie del género homicidio, protege la vida humana; pero es indudable que ello es insuficiente para fundar la existencia de este tipo independiente. Por tanto las opciones son:

Ello sin perjuicio de que estas circunstancias conserven su carácter para otros efectos, como la comunicabilidad a los partícipes, ya que aquí no estaría produciendo el efecto de agravar la pena del sujeto al que se le esta aplicando, que es precisamente lo que la norma quiere evitar. Asimismo, el profesor Guillermo Oliver señala que esta regla del art 63 se entiende sin perjuicio de que exista en un caso determinado una calificante y una agravante que por si sola no pueda utilizarse como calificante. Por ejemplo un homicidio que se ejecuta empleando alevosía y además veneno, pero no como medio insidioso sino como medio estragoso o catastrófico. Aquí nada obsta para aplicar la alevosía como calificante y el veneno como agravante, por cuanto no se vulneraria el art 63 ya que el veneno no puede, en la especie considerarse como calificante.

3.3

Parte Subjetiva del HC

3.3.1

Culpa

b) Por su parte la doctrina minoritaria (extranjera) señala que cabria en el HC el dolo eventual, siempre que la duda este referida al resultado (la muerte) y no a los medios de ejecución. 4.

PARRICIDIO

4.1

Fundamento de su mayor penalidad

a) Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse que la especificidad de esta figura se justifique en la protección del parentesco, puesto que en la tipificación del delito se incluye la relación entre cónyuges y convivientes, que no constituyen vínculo parental. b) Por otra, tampoco podría fundarse en una mayor culpabilidad basada en la existencia de una “especial relación afectiva”, pues tal afecto constituye una consideración subjetiva que bien puede faltar y de todas formas configurarse el parricidio. c) De ahí que se sostenga que el parricidio es un delito al que, teniendo como objeto jurídico la tutela de la vida, se le reconoce un mayor desvalor por atentar, además, contra los elementos fundamentales de la estructura familiar: i.-

Las relaciones paterno-filiales,

ii.-

El matrimonio y

iii.-

La convivencia no matrimonial.

23

Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que esos intereses tengan la entidad de bien jurídico penalmente relevante, que justifique la configuración de un tipo específico frente al homicidio, así como que el Derecho penal constituya un instrumento preventivo y de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por estas razones, entre otras, la tendencia legislativa en derecho comparado es la de suprimir esta figura. El comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser sancionado como homicidio, con la concurrencia, si procede, de la agravante genérica de parentesco (cuando fuere procedente). 4.1

Conducta típica

La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con la propia del homicidio. Sin embargo, en este caso se discute si puede cometerse por omisión. En general, se sostiene que para el castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto se encuentre en una posición de garante en relación con la víctima. Sobre la posibilidad del castigo de la omisión en el parricidio, existen en doctrina dos posiciones. a) Según algunos dicha posibilidad atentaría contra el principio non bis in idem, por cuanto el parentesco sería, por una parte fuente de la posición de garante y por tanto fundamento del castigo; y, por otra, fuente de la agravación al determinar como título de castigo el parricidio que, como sabemos, constituye un homicidio agravado. b) Otros, en cambio, sostienen que la calidad de pariente, cónyuge y conviviente y las obligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto inseparable, apto tanto para fundar la posición de garante como para calificar el hecho como parricidio. Por lo demás, dicha conclusión se consolida cuando se asume una teoría material de la posición de garante, según la cual esta posición no se fundamenta sólo en la relación formal de parentesco o matrimonio, sino que requiere una relación material real, comunidad de vida entre las personas involucradas. Para efectos de calificar el delito como parricidio, en cambio, basta con una relación formal de pariente, cónyuge o conviviente, de modo que la relación parental o conyugal (formal) se muestra como dato independiente de la posición de garante la que se fundamenta en una relación material de comunidad de vida. Esta es también la posición jurisprudencial mayoritaria. 4.2

La relación de parentesco, matrimonio o convivencia

El art. 390 del Código Penal señala, como elemento del tipo, la existencia de una especial relación entre el autor y la víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de parentesco, de matrimonio o de conviviencia. La disposición en estudio no distingue entre parentesco por consanguinidad o por afinidad. Sin embargo, la doctrina es unánime en el sentido de que la norma

se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. En apoyo de este criterio suele argumentarse que la Comisión Redactora de nuestro Código dejó expresa constancia de que el parricidio no es un atentado contra los derechos y obligaciones jurídicas entre padres e hijos, sino contra los vínculos derivados del hecho de la paternidad. Además, se agrega que cuando la ley ha querido comprender el parentesco por afinidad la ha hecho expresamente, como en los casos de los artículos 13, 17, 250 y 364. Finalmente, la disposición prescinde del parentesco adoptivo, de lo cual se dejó expresa constancia en las Actas de la Comisión Redactora, coincidiendo de esta forma con el sentido original de la figura que sólo se justifica en la existencia de un vínculo de sangre. De lo anterior se concluye que el parricidio es un homicidio agravado por atentar primordialmente contra vínculos naturales —además de vulnerar el bien jurídico vida— y sólo excepcionalmente contra una relación de orden jurídico como es el matrimonio. Esta última forma de parricidio, denominada uxoricidio, es la que suscita más dificultades tanto desde el punto de vista práctico como doctrinal. Al efecto, conviene distinguir tres situaciones:

a)

Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los cónyuges. El autor responde de homicidio simple y no de parricidio, pues al momento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de acuerdo con la ley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su disolución.

b)

Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada a acción al tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 del C.O.T. y 47 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, por regla general, muerto uno de los cónyuges no es posible invocar la nulidad y, en consecuencia, el autor del delito no podría ampararse en esta circunstancia para eludir el castigo a título de parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio de manera uniforme, dando lugar a otras interpretaciones.

c)

Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismo efectos que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, siempre que se haya celebrado o ratificado ante oficial del Registro Civil, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe (art. 51 LMC). Estos efectos, con todo, no se extienden al Derecho penal, puesto que, como se ha visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficción que establece el legislador sólo se aplica en materia civil.

Respecto de la relación de convivencia, estimamos que fue incluida dentro del parricidio por razones prácticas que obedecen a que muchas núcleos familiares hoy en día son no matrimoniales. Así por ejemplo, tenía una consagración legal en la Ley 19.325 del 27 de agosto de 1994 en su artículo 1º, que establece normas sobre procedimientos y sanciones relativos a los actos de Violencia Intrafamiliar y ahora en la nueva Ley 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar que deroga la anterior, pero al igual que en materia penal, no está definido su significado. La R.A.E en su acepción común, define el término

24

convivencia como “cada una de las personas con quienes comúnmente se vive”, significado que no establece limitación alguna. Con todo, y dado lo recién expuesto, nada obsta a que podamos subsumir el parentesco por afinidad y adopción en la categoría de “conviviente” siempre que el pariente afín o adoptado cumpla con el requisito indispensable de la convivencia: la comunidad de vida. 4.3

Aspecto subjetivo

La descripción típica del parricidio incluye la frase “conociendo las relaciones que los ligan”, fórmula cuyo alcance ha sido objeto de discusión. En primer término se excluye la culpa, porque para estar en presencia de culpa no debe haber conocimiento, que es justamente lo que supone el parricidio. Esto no obsta a que el sujeto activo conozca que la victima es pariente, y que ese conocimiento no juegue ningún papel, situación en la cual podrá cometerse con culpa la conducta homicida, pero esta se sancionara como homicidio culposo y no como parricidio ya que para estar frente al parricidio se hace necesario que el conocimiento juegue un papel y en ese plano estaríamos necesariamente en el ámbito del dolo. Como afirman los profesores Bustos, Grisolia y Politoff, esta discusión carece de efectos prácticos, ya que sea que consideremos en la especie la concurrencia de un parricidio culposo o de un homicidio culposo, en ambos casos y según lo dispuesto en el art 490 CP (por remisión del art 492 CP.), el cual señala que para determinar la pena aplicable a los cuasidelitos, habrá que estar a si el tipo doloso homónimo es crimen o simple delito. Y siendo tanto el parricidio como el homicidio crímenes, la pena a imponer será necesariamente la misma. Con todo, la posición tradicional entiende que esta frase, además de excluir la hipótesis culposa, tiene el efecto de restringir el ámbito de aplicación del delito de parricidio sólo al cometido con dolo directo. Sobre la base de consideraciones político-criminales (por la especial gravedad de esta figura) y criminológicas, se pretende así que la muerte que se causa con dolo eventual entre parientes, cónyuges o convivientes se castigue a título de homicidio simple o calificado, según corresponda. Es decir, la idea es que se aplique la especial agravación del tipo de parricidio solo a quien quiere matar al sujeto pasivo con el que se tiene una relación parental, matrimonial o de convivencia, y no extenderla a quien se represento solo como probable el matar a un pariente. Parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, admiten las hipótesis de parricidio con dolo eventual, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo se refiera sólo a los medios o la forma de concreción de la muerte de la víctima, y no incida en el conocimiento de la relación parental o conyugal. Por ultimo y de manera muy restringida ha habido jurisprudencia que ha aceptado la existencia de parricidio culposo.

5.

INFANTICIDIO

El art. 394 CP describe la figura de infanticidio: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos3 que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente.” Como ya sabemos, un tipo es privilegiado cuando, en relación con otro que objetivamente presenta las mismas exigencias, establece una pena más benigna por alguna circunstancia especial que justifica la menor incriminación. 5.1 ¿Parricidio Privilegiado? Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sería un parricidio privilegiado ya que por la relación de parentesco con la víctima, de no existir este tipo, los sujetos activos —salvo los ascendientes ilegítimos— serían castigados de acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el tipo de infanticidio, el homicidio del hijo o descendiente perpetrado por el ascendiente dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto sería parricidio. Sin embargo, ello no siempre es así.

a)

Por una parte, porque los ascendientes ilegítimos no están contemplados en el parricidio y,

b)

por otra porque, según la posición tradicional, el parricidio sólo puede cometerse con dolo directo, de manera que en caso de dolo eventual el tipo aplicable a falta de infanticidio sería el de homicidio.

En consecuencia, aunque ciertos casos de parricidio reciben un tratamiento privilegiado, no puede sostenerse con absoluta propiedad que el infanticidio sea un parricidio privilegiado. 5.2 ¿Homicidio Privilegiado? Es necesario, entonces, determinar si el infanticidio es un homicidio privilegiado. A primera vista, no se advierte ningún privilegio en relación con el homicidio simple, porque la pena del homicidio simple (391 Nº2) es idéntica a la del infanticidio. En cambio, no ocurre lo mismo en relación con el homicidio calificado, porque si concurre una de las calificantes de dicha figura la pena según ella aplicable sería muy superior a la del infanticidio. Además se dice que el infanticidio supone un actuar alevoso, ya que se aprovecha de la indefensión de la victima. De ahí que se afirme, en general, que se trata de un homicidio (calificado) privilegiado. Con todo, el profesor Guillermo Oliver previene en la idea de que esto ultimo no es posible ya que el encabezado del art. 391 establece que incurrirá en homicidio aquel que mate a otro, que no este comprendido en el art anterior, por tanto excluye del homicidio al sujeto pasivo del infanticidio. Lo cual podría contra argumentarse en el sentido de que lo que plantea el profesor Oliver solo será efectivo cuando el sujeto activo sea un ascendiente legitimo, 3

Se critica que la ley 20.066 haya eliminado la expresión “legítimos e ilegítimos” en el art 390 y no en este articulo por cuanto podría haberlo hecho y no lo hizo.

25

porque si el ascendiente es ilegitimo, nada obsta que a falta del 394 se sancione a este ascendiente por homicidio. 5.3 Razones del Privilegio Cabe dilucidar ahora qué es lo que justifica este tratamiento penal más benigno. En la mayoría de las legislaciones que contemplaban este delito especial, el privilegio sólo beneficiaba a la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o móvil de honor) daba muerte a su hijo recién nacido. Este fue el caso del CP Español, en el cual se inspiro el CP Chileno; en el CP el plazo que se daba era de 3 días contados desde la fecha del parto. En cambio, la disposición de nuestro Código no se explica por estas circunstancias, pues redujo el plazo a dos días, incluye al padre y otros parientes entre los sujetos activos, además porque no exige ninguna motivación especial para que se configure el tipo. Considerando las características del infanticidio y la historia de su establecimiento, el único fundamento de su tratamiento penal más benigno en la legislación chilena parece ser que hasta las cuarenta y ocho horas después del parto, una persona vale menos que las demás. Es evidente que ello atenta en contra del principio de dignidad humana que la Constitución expresamente consagra. Este argumento se añade a los que han conducido, en la gran mayoría de las legislaciones, a eliminar esta figura, por considerar que en la actualidad está desprovista de fundamento valorativo y político-criminal. Así también lo hizo la comisión Foro Penal en el anteproyecto de CP Chileno.

5.5

Parte Subjetiva del Infanticidio

5.5.1

Culpa Surge la duda de si cabe una comisión culposa del Infanticidio. Se descarta esta posibilidad, porque en este delito esta implícita la relación de parentesco de quien se mata. Es decir para que haya infanticidio es absolutamente necesario conocer el parentesco que se tiene con el sujeto pasivo, y siendo ese conocimiento implícito siempre se requerirá dolo, excluyendo por tanto la culpa. Se agrega a su vez que en toda conducta culposa, por su propia índole, no hay un destinatario determinado, cosa que no sucede en el infanticidio donde el destinatario si esta determinado. Por ultimo se señala que cuando con culpa se mata a un pariente, ese conocimiento del parentesco no jugo ningún papel en la muerte, por tanto se esta en presencia de un delito de homicidio culposo. El conocimiento del parentesco de haber jugado algún papel en la comisión del homicidio, (papel que si exige el tipo de infanticidio, ya que cometer infanticidio requiere conocimiento, siendo por tanto un elemento del tipo) descartaría la culpa y estaríamos en el plano del dolo. 5.5.1

Dolo Acerca de la exigencia de dolo directo, la doctrina la argumenta en:

a) La similitud del Infanticidio con el Parricidio, el cual debe cometerse necesariamente con dolo directo. b) El conocimiento de la vinculación parental entre el sujeto activo y la victima es incompatible con un dolo eventual. 5.4

Infanticidio por Omisión

Respecto de la conducta típica, el tipo esta redactado en términos activos por tanto no cabe una Omisión Propia. Surge así, la duda acerca de si cabe la posibilidad de un Infanticidio por Omisión Impropia. Al respecto hay discusión: a) Según algunos; si el homicidio simple puede cometerse por Omisión Impropia, nada obsta a que también pueda cometerse de esta manera un Infanticidio. b) Según otros; no cabria comisión por omisión. Señalan que de hacerlo implicaría infringir el principio non bis in idem, ya que consideraríamos dos veces la circunstancia del parentesco. A saber, ya para fundar la posición de garante del pariente, ya para condenarlo como autor de Infanticidio.  Se critica esta ultima postura por cuanto el principio non bis in idem prohíbe considerar dos veces una misma circunstancia con efecto perjudicial para el hechor. Y en la especie no se estaría perjudicando por cuanto el tipo aplicable en subsidio seria el homicidio simple y este tipo contempla igual pena que el Infanticidio.

Y respecto de la posibilidad de cometer Infanticidio mediando dolo eventual, la doctrina señala que no hay problema en aceptar el dolo eventual, siempre que la duda que haga eventual al dolo no recaiga en el vinculo parental, sino en sobre el resultado de muerte. 6.

ABORTO

En nuestro Código Penal, el aborto se encuentra ubicado en el Título VII relativo a los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pública y la integridad sexual, apartándose del modelo español que lo incluye entre los delitos contra las personas, para seguir el modelo del Código belga. Esta situación acarrea dos gravísimas consecuencias.

a)

Por una parte, respecto del aborto no se castigan las figuras culposas, porque este delito no queda comprendido entre los delitos contra las personas a que alude el art. 490.

26

Por otra, el feto no queda protegido de los atentados contra su salud e integridad corporal, porque las figuras de lesiones se encuentran contempladas dentro de los delitos contra las personas.

superan algunos inconvenientes de la primera posición, ésta suele ser criticada porque no resuelve el problema de los casos de muerte del feto sin expulsión. Y a su vez, por ser un delito de mera actividad, impediría castigar el aborto frustrado.

Sin embargo, al proceder de esta manera, la Comisión Redactora no parece haberse guiado por consideraciones relativas al bien jurídico objeto de la tutela penal, sino más bien por un criterio sistemático. Por ello es que la doctrina concuerda en que el bien jurídico protegido es “la vida humana en formación, la persona aún no nacida”.

c) La opinión mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia desde mediados del siglo XX, es que el aborto consiste en dar muerte al feto. Esta parece ser la posición más coherente con lo que se sostiene sobre el bien jurídico tutelado, que es la vida del que está por nacer y resuelve, además, los casos de feticidio sin expulsión. Conforme a esta concepción, el aborto sería un delito de lesión con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un delito material o de resultado, con lo cual se exigiría, además, una relación de causalidad entre la conducta abortiva y el resultado muerte.

b)

Esto aparece confirmado por las propias expresiones de la Comisión Redactora que dejó constancia en el sentido que “el feto tiene un principio de existencia... y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. Además, pese a la ubicación de este delito, mal podría sostenerse que lo tutelado sea el orden de la familia o la moralidad pública, porque el aborto se castiga tanto cuando es cometido por una mujer soltera como cuando es casada. Actualmente se agrega un argumento de orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art. 19 Nº 1 C.P.R., el que expresamente dispone que la Constitución protege la vida del que está por nacer, y la mínima protección de esa vida es el castigo de quienes atentan en su contra. En virtud de las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta además que la referencia a la vida del que está por nacer se hace entre los derechos que la Constitución asegura a todas las personas, cabe destacar que existe un proyecto en trámite para trasladar el delito de aborto en el Código Penal al Título VIII referido a los delitos contra las personas. 6.1

Conducta típica

Los artículos 342 a 345 CP que castigan las diversas hipótesis de aborto, no contienen una definición de la conducta, vulnerando así el principio de taxatividad. Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones. Las dos 1eras bastante antiguas, y la última un poco más moderna: a) Una primera posición, sostenía que lo que constituye el aborto es la expulsión o extracción del feto antes de que ello se produzca naturalmente. Por lo tanto, el aborto consistiría en la interrupción del desarrollo intrauterino y no en dar muerte al feto. De acuerdo con esta concepción, el aborto sería un delito de peligro contra la vida al no exigirse la muerte efectiva del feto. Se critica esta posición, porque en su virtud puede llegar a castigarse a una persona aun cuando actúe con un propósito lícito como puede ser adelantar el parto con la certeza de que el producto de la concepción nacerá vivo. b) Una postura ecléctica, entendía por aborto la interrupción del embarazo con el propósito de matar al feto. Se le denomina ecléctica porque constituye una posición intermedia entre las dos extremas: no se exige la muerte, basta la interrupción del embarazo, pero el dolo debe extenderse además a la muerte. Por tanto, sigue siendo un delito de peligro y al mismo tiempo un delito de mera actividad (ya que no exige un resultado). Si bien de esta forma se

6.1.2 Aborto por Omisión En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisión, la doctrina en general niega ese supuesto por la incompatibilidad de una conducta omisiva con la forma en que la ley describe el delito: causar u ocasionar un aborto. El profesor Guillermo Oliver señala no estar tan seguro de esta incompatibilidad, y pone el ejemplo de la mujer que no toma los medicamentos prescritos y a causa de aquellos el feto muere. O bien los casos en que es el medico quien no suministra los medicamentos necesarios para evitar la muerte del feto. 6.1.3

Medios de Ejecución

Por otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusión a los medios de perpetración del aborto y lo cierto es que no existe ninguna limitación al respecto. La doctrina, en cambio, suele distinguir entre medios directos o específicos — aquellos que tienden a destruir al feto (ej. tenazas)— e indirectos o genéricos — aquellos que actúan sobre la madre, pero que indirectamente afectan la vida del feto (ej. golpes)—. 6.2

Figuras de aborto - con violencia (arts. 342 Nº 1 y 343) - sin consentimiento (art. 342 Nº 2) - con consentimiento (art. 342 Nº 3)

•

Causado por terceros

•

Causado por la mujer embarazada (art. 344)

•

Causado por facultativos (art. 345)

6.3

Aborto causado por terceros El art. 342 CP establece: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.

27

2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”. 6.3.1

Alcance de la expresión "maliciosamente"

Las tres hipótesis que contiene el art. 342 CP tienen en común la exigencia de que el aborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de esta expresión, se han planteado dos posiciones en la doctrina nacional. a) Una primera interpretación sostiene que la expresión maliciosamente constituye una referencia a la antijuridicidad, y no una exigencia relativa al dolo. Esta doctrina se funda: i) En que el Código español, modelo del nuestro en esta materia, empleaba la expresión “de propósito”, que indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por “maliciosamente”, la Comisión Redactora dejó constancia que el cambio tenía como finalidad evitar el castigo de personas que procedían de buena fe, lo cual puede interpretarse como una intención de excluir las conductas justificadas (abortos lícitos) ii) Se dice además, que la voz maliciosamente carece de significado a nivel de dolo; la figura más grave del art. 342 (aborto con violencia) requiere dolo directo, pero no en virtud de la expresión maliciosamente, sino por comparación con la figura del art. 343 que también contiene una hipótesis de aborto violento. Las restantes figuras del art. 342 (Nº 2 y 3) podrían cometerse con dolo directo o eventual. Contra esta interpretación se argumenta que el art. 10 Nº10 CP contempla una causal de justificación genérica —cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho— que hace inútil cualquier referencia específica a la antijuridicidad. Además, la inexistencia de abortos lícitos en nuestro ordenamiento luego de la derogación del art. 109 del Código Sanitario que establecía la legitimidad del aborto terapéutico, demostraría que la expresión maliciosamente mal puede estar referida a la antijuridicidad. Por último, esta posición tiene el inconveniente que, de seguirse, implicaría castigar con menos pena el aborto con violencia cometido con dolo eventual (art. 343: presidio menor en su grado minimo a medio), que el aborto cometido con dolo eventual sin violencia (art. 342 Nº 2, presidio menor en su grado máximo y 3: presidio menor en su grado medio) b) Una segunda posición, sostiene que la expresión maliciosamente constituye una exigencia de dolo directo, de manera que las tres figuras del art.

342 (y no sólo la primera como sostenía la tesis anterior) requerirían esa forma de dolo. Esta interpretación se basa en la incompatibilidad de un actuar malicioso con la idea de aceptar un resultado representado como posible que constituye el dolo eventual. Sin embargo presenta el inconveniente de dejar impunes los abortos con y sin consentimiento (art. 342 Nº 2 y 3) cuando son cometidos con dolo eventual, porque las figuras del 342 sólo pueden cometerse con dolo directo y la del 343 sólo se refiere al aborto con violencia. 6.3.2

El aborto con violencia del art. 342 Nº 1

En relación con la naturaleza de la violencia, se discute si dentro de los términos que emplea la ley cabe la fuerza moral, es decir, las amenazas. Si bien numerosos preceptos del Código emplean la idea de violencia como distinta de las amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc 2º, 392), en otras oportunidades se utilizan ambas expresiones como sinónimas, lo que demostraría que nuestro sistema no ha adoptado un concepto unívoco de violencia. Sin embargo, la doctrina concuerda con que el aborto causado en virtud de una amenaza de violencia física inminente queda incluido en la hipótesis de aborto con violencia, siempre que la amenaza apunte a la integridad física de la propia mujer embarazada. El aborto causado en virtud de otra clase de amenazas, quedaría comprendido dentro del caso de aborto sin consentimiento. De cualquier manera, la violencia necesariamente debe estar dirigida a vencer la resistencia de la mujer embarazada o a forzarla a causar su propio aborto. Esta interpretación impide la impunidad del aborto causado con dolo eventual mediante coacción, el que quedaría comprendido en el art. 343. Por otra parte, si la mujer acepta que se emplee violencia para producir el aborto, el tipo aplicable al tercero no es el Nº 1 del art. 342, sino el Nº 3, es decir, aborto con consentimiento. 6.3.2.1 Aborto violento con Lesiones o Muerte en la Mujer: Otro problema que suscita esta forma de aborto, es el de la producción de lesiones o la muerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto.

-

Si se trata de lesiones menos graves (399), simplemente graves (397 Nº2) y leves (494 Nº 4) resultarán absorbidas por el aborto con violencia, que ordinariamente produce alguna clase de lesiones.

-

No ocurre lo mismo cuando lo causado a consecuencia del aborto son lesiones graves gravísimas (397Nº1) o la muerte de la mujer. Al efecto conviene distinguir dos situaciones:

a)

Si la muerte o las lesiones son causadas con dolo. En el caso de muerte de la mujer embarazada;

28

i.- Algunos estiman que el homicidio doloso absorbe el aborto doloso, porque la tutela penal de la vida de la mujer incluiría la del germen de vida que lleva en ella. Por tanto, habría un sólo delito: homicidio.

figuras preterintencionales implica la existencia de un tipo base y, en nuestra legislación, no existe un tipo de violencias.

b)

Una segunda concepción, sostenida en Chile por el profesor Cury, concluye que se trata de una hipótesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se exigiría culpa tanto respecto del aborto como de las violencias. Entre otros argumentos, se dice que si se identifica violencias con lesiones —como se desprende de la posición anterior— se produciría el absurdo de que las lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendrían una pena menor en caso de derivar en un aborto. Contra esta interpretación se alega, sin embargo, que el tipo exige, por lo menos, dolo eventual respecto de las violencias ya que, por regla general, las acciones descritas en nuestro Código son dolosas salvo determinadas excepciones formalmente señaladas. Además, esta es la única forma de explicar la existencia del art. 343 en comparación al 342 Nº 1, que alude en idénticos términos a “violencias”. Por otra parte, surge también un problema de desproporción de las penas, pues el cuasidelito de homicidio (delito más grave) tendría asignada una pena levemente inferior a la del aborto culposo del art. 343 (delito menos grave).

c)

Otro sector de la doctrina sostiene que la figura del art. 343 puede o no ser de aborto preterintencional. Esta posición se basa en que sólo el Nº 1 del art. 342 exige dolo directo, de modo que la figura del art. 343 podría cometerse con dolo eventual, en cuyo caso no sería delito preterintencional, pues habría dolo respecto del aborto. En cambio, si el dolo sólo se extendiera a la violencia pero no al resultado, la hipótesis sí sería preterintencional. En suma, la acción de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del aborto puede existir tanto dolo eventual como culpa, sea que se atribuya o no el carácter de delito preterintencional a esta figura.

ii.- Otros, en cambio, consideran que existiría un concurso ideal entre ambos delitos. En el caso de las lesiones, la doctrina en general se inclina por la existencia de un concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas y aborto doloso, si bien hay quienes sostienen la existencia de un concurso aparente de leyes penales entre las mismas figuras. A la luz de nuestra legislación la discusión es estéril, pues en ambos casos la pena a aplicar, aunque por distintos caminos, es la misma: la mayor asignada al delito más grave. La única diferencia es que la aplicación del mayor rigor será en un caso obligatorio y en el otro facultativo.

b)

Si la muerte o las lesiones son causadas con culpa. En ambas hipótesis, la doctrina predominante sostiene la existencia de un concurso ideal de delitos entre aborto doloso y homicidio culposo, si bien no todos concuerdan en que se trate de un delito preterintencional el que, de todas formas, se sanciona como concurso ideal de delitos.  Si la violencia es ejercida con otros fines que no sean vencer la resistencia de la mujer o forzarla a causarse su propio aborto, habría concurso material de delitos. 6.3.3

El aborto con violencia del art. 343

El delito descrito en el art. 343 en nada difiere del contemplado en el art. 342 Nº1 desde el punto de vista objetivo. En ambos se exige el ejercicio de violencia y la producción del aborto. La disposición castiga al que “con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”. Existe consenso en que la expresión “aun cuando” debe ser interpretada como “siempre que”, puesto que de lo contrario sería una simple reiteración de la contemplada en el art. 342 Nº 1. La diferencia se plantea en el plano de la intención del agente. Sobre la naturaleza de la figura existen diversas concepciones en la doctrina.

a)

Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional, en que habría dolo respecto de la violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa respecto del aborto. A su vez, el dolo de las violencias puede ser tanto directo como eventual ya que, a diferencia del art. 342, no existe en la ley ninguna limitación el respecto. Se crítica a esta posición que el esquema propio de las

6.3.4

Aborto sin consentimiento (art. 342 Nº 2)

El consentimiento a que alude esta disposición se refiere a la muerte del feto y no sólo a las maniobras. La falta de consentimiento puede provenir de diversas circunstancias como, por ejemplo, privación de razón o de sentido de la mujer, engaño, falta de comprensión sobre las consecuencias de las maniobras, falta de discernimiento y, en general, en todo caso en que la voluntad falte o esté viciada. 6.3.5

Aborto con consentimiento (art. 342 Nº 3)

Es la figura más benigna de aquellas que pueden ser ejecutadas por terceros. Para que el consentimiento sea considerado, lógicamente, no debe haber sido arrancado con violencia y debe estar exento de circunstancias que lo vicien pero en ningún caso, debido a la ausencia de regulación en materia penal, queda totalmente claro que se refiera al concepto de consentimiento civil. No es suficiente el consentimiento tácito, pues de aceptarse, ello significaría transformar la pasividad de la mujer en una conducta delictiva, ya que obligaría a castigar a título de autoaborto (art. 344). Por tanto, se requiere una manifestación expresa de voluntad.

29

Por otro lado, la menor penalidad de esta figura no se fundamenta en una eventual disponibilidad de la vida del feto por parte de la mujer. Lo que ocurre es que cuando el aborto se produce sin su consentimiento, es decir, contra su voluntad, además del atentado contra la vida del feto se vulneran otros intereses de la mujer como son su libertad y su legítima aspiración a ser madre. 6.4

Aborto causado por la mujer embarazada (art. 344).

Dispone el art. 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”. Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por terceros, porque además de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un deber personal de custodia de esa vida. El tipo del art. 344 es de pluralidad de hipótesis alternativas. Las conductas sancionadas son dos: causar su propio aborto y consentir que otro lo cause. La conducta de consentir en que otro cause el aborto, supone necesariamente el concurso de otra persona. Esa otra persona —que es quien realiza las maniobras abortivas— no será sancionada con arreglo a este tipo, sino conforme al artículo 342 Nº 3, es decir, a título de aborto con consentimiento, con pena menor a la de la mujer. Igual cosa ocurre con los partícipes de este delito. No se trata de castigar el sólo consentimiento, pues también respecto de la mujer el delito principia con las maniobras abortivas. En el fondo se eleva a la categoría de autoría una conducta que en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con todo, de no existir esta norma (art. 344), la mujer sería sancionada como coautora o cómplice de aborto con consentimiento (art. 342 Nº3). La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo como eventual, pues no la alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art. 342. En cambio, el consentir en que se cause el aborto sólo puede realizarse con dolo directo porque implica una autorización conscientemente dirigida a la muerte del feto. El inciso segundo del art. 344 contempla el llamado aborto honoris causa. Se entiende por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado con la motivación de ocultar su deshonra. Dado su carácter personal, esta circunstancia aminorante sólo beneficia a la mujer y, por tanto, no se comunica a los participes del delito quienes responderán de acuerdo a lo establecido en el art. 342 Nº 3 (aborto con consentimiento). La motivación de conservar el honor puede coexistir con otras, pero debe ser la determinante para la ejecución del delito. Por otra parte, la idea de honra debe entenderse referida a los principios de orden sexual que el Código identifica con aquel concepto.

6.5

Aborto causado por facultativo (art. 345)

El art. 345 sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, con las penas señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado. Se trata, por tanto, de una figura doblemente calificada, puesto que no sólo se aplica al facultativo una pena superior de la que se impone al resto de los terceros, sino además se eleva a condición de autoría una forma de participación: el hecho de colaborar a la realización del aborto. El fundamento de la agravación es que los profesionales de la medicina al incurrir en la conducta descrita, además de vulnerar el bien jurídico, quebrantan ciertos deberes de índole profesional. La expresión facultativo está referida a las personas que ostentan un título profesional, en este caso, relacionado con la conservación y restablecimiento de la salud. La expresión abusando de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en uso de sus conocimientos médicos, en el ámbito del ejercicio de su profesión. Por último, esta figura agravada puede entenderse referida a las tres hipótesis contempladas en el art. 342. 6.6

La muerte del nacido vivo a consecuencia de maniobras feticidas prenatales.

Sabido es que la frontera de la protección penal entre los tipos de aborto y los de homicidio, es la vida dependiente e independiente respectivamente. La doctrina española discurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de aborto, ocasionan la muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir, detentando una vida independiente. Este situación acarrea el siguiente problema: Puede plantearse la inconveniencia de la calificación como aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y también la de homicidio porque la acción se llevó a cabo sobre la vida prenatal. La doctrina ha planteado tres soluciones a este caso: a)

Atender al momento de la acción para establecer la calificación pertinente y considerar inaplicables los tipos que protegen la vida humana independiente.

b)

Atender tanto al momento de la acción como el resultado, planteando una situación de una estructura preterintencional (aborto intentado o frustradohomicidio culposo) solucionado por el concurso ideal de delitos.

c)

Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicación de los criterios de imputación objetiva propios del aborto. Así , si el feto nacido vivo es inviable y sin capacidad vital, pese a que permanezca vivo durante cierto lapso, su muerte resulta imputable objetivamente a la maniobra feticida porque ha realizado el riesgo que ésta creó. En caso contrario se entrará a las hipótesis de concurso entre aborto frustrado y homicidio.

30

6.7

Antijuridicidad en el delito de aborto

El artículo 119 del Código Sanitario contemplaba una causal especial de justificación en los siguientes términos: “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos”. Esta disposición fue modificada en 1989, eliminando la posibilidad de considerar lícito el aborto realizado con estos fines. Esto obliga al análisis de las causales de justificación que contempla nuestra ley penal, para determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto. El consentimiento no es aplicable como causal de justificación al aborto, porque el bien jurídico protegido —la vida del feto— no es disponible, requisito indispensable para la aplicación de esta causal. Otro tanto ocurre con la legítima defensa, que tampoco puede ser considerada por faltar uno de sus supuestos: la agresión. De más está decir que el feto es incapaz de agresión. El estado de necesidad justificante está fuera de toda discusión, pues sólo procede respecto de la inviolabilidad de la morada y la propiedad. El ejercicio legítimo de un derecho también queda excluido porque en nuestro ordenamiento no es posible pretender la existencia de un “derecho a abortar”. Por su parte, el ejercicio de una profesión u oficio, según algunos, tampoco puede alegarse porque esta causal de justificación se encontraba regulada en el art. 119 del Código Sanitario que, como se ha dicho, fue derogado en lo que se refiere al aborto terapéutico. Más aún, la actual redacción de dicha norma dispone expresamente que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. La doctrina, en general, postula que las legislaciones deberían contemplar causales de justificación respecto del aborto, principio que ha sido acogido en numerosas legislaciones. Los criterios de justificación del aborto suelen agruparse en dos categorías: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones. El sistema del plazo consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante el período inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las doce primeras semanas de gestación. En el sistema de las indicaciones, en cambio, se considera lícita la realización de aquellos abortos fundados en una razón que pueda justificar su práctica. Entre tales indicaciones suelen mencionarse las razones terapéutica, eugenésica, ética y socio-económica. En virtud de la indicación terapéutica, el aborto es lícito cuando se realiza para salvar la vida de la madre. El aborto eugénico o eugenésico es aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respecto de quienes se tiene certeza que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias, presentarán notables anomalías. La indicación socio-económica funda la licitud del aborto en las condiciones económicas adversas que enfrenta la madre y que le impedirían atender adecuadamente a las necesidades de su hijo. La indicación ética, en fin, justifica la realización del aborto cuando el producto de la concepción es consecuencia de un delito.

El avance tecnológico principalmente relativo a la genética, ha hecho surgir en los países europeos regulaciones jurídicas administrativas y penales que cautelen el buen uso de estos descubrimientos. En sentido estricto, manipulación genética es la intervención sobre genes para modificar el patrimonio genético y crear nuevos genotipos, o bien duplicarlos y, en su caso, transferirlos al mismo u otro organismo. En España, respecto del bien jurídico tutelado, se destacan dos aspecto. El primero, relativo a que se trata de una tipificación penal que no protege un solo interés, sino varios, como el patrimonio genético ( art 159 que tipifica manipulación de genes), la libertad de la mujer ( art 161 que sanciona la reproducción asistida coactiva) o la protección a la humanidad (producción de armas biológicas destinadas al exterminio de la humanidad sancionada en el art 160.1) entre otros. El segundo aspecto dice relación con que la regulación de la manipulación genética nos reconduciría de manera genérica a bienes jurídicos clásicos como la vida, la salud, la integridad , de manera tal que se podría estimar que estamos en presencia de un adelantamiento de la protección penal de dichos bienes, o ante la protección prenatal de la vida en formación, argumento difícil de seguir, puesto que en la mayoría de los supuestos no puede hablarse de vida humana ni siquiera en formación. En virtud de dicha dificultad, unido al interés general de la humanidad por dichos temas, es que se enti ende que dichos intereses se protegen como valores colectivos, ya que al momento en que son afectados no son atribuibles a individuo alguno. En este sentido, puede decirse que el desarrollo tecnológico no sólo ha producido la aparición de nuevos bienes jurídicos colectivos, sino que ha proporcionado una dimensión colectiva a los bienes jurídicos personales (así la manipulación de genes puede tener su punto de partida en la dignidad humana, interés claramente individual ) Las conductas referidas al tema las siguientes:

tipificadas en el Código Penal español son

-Manipulación de genes con alteración del genotipo con fines no terapéuticos (art. 159) -La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas ( art. 160.1) - Fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana ( art.160.2) - Creación de seres humanos idénticos por clonación ( art.160.3) - Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer ( art.161.1)

7. La manipulación genética. Una dimensión colectiva de un bien jurídico individual.

31

Mutilaciones: Castración Art. 395 Mutilación Art. 396

 que afectan miembros importantes  que afectan miembros menos importantes

Lesiones Propiamente tales: Lesiones graves gravísimas Art. 397 in 1 y 398 Lesiones gravísimas Art. 397 in 2 y 398 Lesiones menos graves Art. 399 Lesiones leves Art. 494 nº 5 (faltas) Fuera de la regulación de las lesiones existen también otros delitos que brindan protección a este bien jurídico. Por ejemplo el Art. 443 contempla el delito complejo de robo con lesiones. §

CASTRACIÓN (ART. 395)

Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. Es una especie del género mutilación. Es un delito grave con la misma pena del homicidio simple. §

DELITOS CONTRA LA SALUD.

Son los delitos de lesiones.

Es una forma de mutilación lo que se desprende del encabezado del Art. 396…”Cualquiera otra mutilación…”

Bien Jurídico Protegido El bien jurídico tutelado es objeto de discusión. Nos encontramos con dos posturas: A) posición del profesor etcheverry; El bien jurídico tutelado es doble. 1. la integridad corporal, entendida como la cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas. 2. salud, entendida como el funcionamiento normal de los órganos del cuerpo además de su salud mental con un equilibrio de las funciones psíquicas. B) Por otro lado, Bustos, Grisolia y Politof dicen que el bien jurídico es la salud, entendiendo por esta el estado en que el organismo ejerce normalmente sus funciones. Aquí la integridad corporal seria solo una parte del concepto salud. Estructura de las lesiones en el Código Penal. Se distingue:

Concepto de mutilación: “Amputación, corte o sercenamiento de una parte del cuerpo que afecte la integridad corporal y no solo su temporal apariencia externa” Así, si asumimos que la definiremos como:

castración es una forma de mutilación, la

“Amputación del órgano destinado a la generación” Sujeto pasivo: Queda claro que el hombre, pero cabe la duda sobre ¿Puede ser la mujer victima del delito de castración?. En pro de la interpretación restrictiva que sostiene que solo serian sujetos pasivos de este delito los hombre, se argumenta que históricamente se ha entendido así.

32

inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.

Modernamente se sostiene que no hay impedimento para considerar a la mujer como sujeto pasivo de este delito, la ley no hace diferencia y no se ve por que habría que restringirlo al sujeto pasivo hombre. Se dice que como la ley no distingue, para evitar arbitrarias discriminaciones, una interpretación teleológica, es decir, que busca el fin de la norma, permite concluir que también una mujer puede ser objeto pasivo de ese delito.

También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”

La dificultad es mas bien practica, en el sentido de que el org. Generador del hombre es externo y el de la mujer interno. Casos de esterilización: ¿Se consideran castración? Si entendemos castración en el sentido de mutilación, no podría haber castración en la esterilización, pues la mutilación implica un corte, y en este caso solo hay un cese de las funciones.

Otra agravante prevista en el Art. 400 es cuando concurre alguna de las 5 circunstancias calificantes del homicidio, específicamente la segunda, tercera y cuarta: 1-Por premio o promesa remuneratoria 2-Por veneno 3-Con ensañamiento.

Ablación de clítoris: ¿Se considera castración? Es sumamente discutible, pero pareciera no dar lugar al tipo de castración pues la mujer puede seguir ejerciendo funciones destinadas a procrear. Podría considerarse mutilación.

§

MUTILACIONES PROPIAMENTE TAL. (ART. 396) Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.

Aspectos Subjetivos El Art. 395 emplea el adverbio maliciosamente, lo que implica una exigencia de dolo directo, lo que significa que si hay dolo eventual no podrá tener lugar la hipótesis de castración pero si la de lesiones graves del Art. 397 dependiendo del caso. Resulta aplicable a este delito la agravante especial del Art. 400. Este Art. prevé el aumento en un grado de la pena para los casos que preceden al Art. 400, y que tienen lugar en las personas que menciona el art. 5 de la ley 20.066 publicada en el diario oficial el 07 de Octubre de 2005, sobre violencia intrafamiliar: Concepto Art.400 ”Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado” Artículo 5º Ley 20.066.- “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado

Es aquella que recae sobre un órgano no destinado a la generación. Aquí se podría comprender la hipótesis de ablación de clítoris. Mutilación de un miembro importante Cuando el sujeto queda en imposibilidad de valerse por si mismo o ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Valerse por si mismo: se refiere a la imposibilidad de desempeñar actividades físicas normales, como comer, hablar, caminar, etc. Ejecutar funciones naturales: se refiere a actividades que ciertas partes del cuerpo cumplen dentro del organismo como el sistema digestivo, los órganos de los sentidos.

33

penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.

La expresión miembros importantes también se contienen en el art. 397 de lesiones graves gravísimas. La pregunta es en que se distingue la mutilación de un miembro importante y la lesión grave gravísima de un miembro importante. 1.- Una primera postura:

Miembro menos importante Dice que la diferencia esta en que se habla: de mutilación de miembro importante y en el caso de la lesión grave gravísima de “impedido de un miembro importante”. Así, mutilación e impedimento es distinto, impedido supone la privación de el ejercicio de las funciones que naturalmente se realizan con ese miembro., no implicando necesariamente un corte como si debe ocurrir en la mutilación. Critica El problema de esta forma de entender la distinción es que lleva aun absurdo, pues las penas en el primer caso, parten de un grado meno que en el de las lesiones graves gravísimas.

Para entender el concepto de miembro menos importante, se recurre a la exclusión de aquello que creamos miembro importante. Si dijimos que miembro importante es aquel cuya privación provoca que el sujeto queda en imposibilidad de valerse por si mismo o ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Hay que entender por miembro menos importante, aquel cuya mutilación no produce ese efecto, no deja al sujeto imposibilitado de valerse por si mismo. En la disposición el legislador da un ejemplo de miembro menos importante, dedo y oreja. La pena es inferior a la del inciso primero, porque el miembro es menos importante. ¿Que sucede si trata del dedo de un pianista famoso?

2.- Una segunda postura: La distinción entre ambas figuras esta en la consideración de los otros resultados que el delito de lesiones graves gravísimas contempla en el nº 1 del Art. 397, por lo que no son lo mismo. El punto de separación esta en si la perdida de un miembro resulta o no asimilable a los resultados contenidos en el tipo de lesiones graves gravísimas.

¿Sería tb un miembro menos importante? OLIVER cree que si, porque el bien jurídico que está tras cada tipo penal resulta afectado del mismo modo, que a Juan X que nunca ha tomado una raqueta., la salud se afecta del mismo modo. Diferente es que en la práctica la afectación de la salud al pianista famoso le produzca un daño mayor que a Juan. Sin embargo por aplicación del art 69, es decir por extensión del mal causado, sería razonable que si la víctima es un pianista famoso, la pena tienda al máximo y no al mínimo. Parte subjetiva de este tipo penal

Se dice entonces que lo que hay que hacer es analizar si la pérdida del miembro se asimila a los otros resultados de la lesión gravísima. Si es así, será considerado como lesión grave gravísima que tiene una pena mayor (5’ años), en cambio si no se presentan esos resultados, será mutilación (3’ años).

En el inc 2 art 396 no se hace referencia a la parte subjetiva, a pesar de lo cual se sostiene que la expresión malicia resulta aplicable a la mutilación de un miembro menos importante, porque ambas son mutilaciones. La mutilación de un miembro menos importante sólo podría hacerse con dolo directo, excluyendo el eventual, si hay dolo eventual este tipo penal no será aplicable, así mismo tampoco cabe la comisión de este delito con culpa.

§

MUTILACIÓN DE UN MIEMBRO MENOS IMPORTANTE (ART 396 INC 2) Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será

Tanto en la mutilación del miembro importante como uno menos importante resulta aplicable la agravante del art 400 CºP. Se aumenta en un grado si la conducta afecta a alguna de las personas del art 5 de la nueva ley de violencia intrafamiliar. §

LESIONES PROPIAMENTE TALES

Tipicidad

34

¿Basta la simple vía de hecho? ¿Basta el empleo de violencia para estar en su presencia? Zb: ¿hay delito de lesiones si a alguien le aplico una llave y le causo dolor? ¿Es necesaria la producción de daño perceptible en la salud o en la integridad física de la persona? En el derecho comparado se utilizan distintos sistemas: En Italia y Alemania, basta con la simple vía de hecho, en España se requiere de la producción de un daño perceptible en la salud o en la integridad física de la persona. En Chile hay dos opiniones en la doctrina: 1.

2.

Etcheberry y otros creen que basta con la simple vía de hecho, con esto ya se configura delito. Hay un argumento de texto el art 397 CºP “El que hiriere, golpeare o maltratare a otro, será castigado como responsable de lesiones graves” que identifica la vía de hecho con las lesiones, en este art se está reconociendo que el sólo hecho de herir, golpear o maltratar ya es una lesión, lo mismo se dice del art 397 nº2. Bustos, Politoff y Grisolía dicen que es necesaria la producción de un daño perceptible de la salud, por lo tanto no basta la mera vía de hecho. También se invocan argumentos de texto. El art 140 distingue entre el ejercicio de violencia y las lesiones que se causan como consecuencia de golpes, de lo cual fluiría que para estar en presencia de delitos de lesiones, será necesario resultado, lo mismo del art 150 A. Art 398 “al que causare a otro alguna lesión grave”, por lo tanto la lesión es la que se causa, no la conducta violenta. También son argumentos de texto el art 494 nº 5 y el 397. No hay postura mayoritaria, es discutible.

Conducta ¿Cuál es la conducta de lesiones propiamente tales? La conducta del tipo penal de lesiones graves es una conducta aplicable a todas las modalidades de lesiones. Herir, maltratar a otro, golpear es aplicable a toda forma de lesión, a pesar de que esté tipificado para lesiones más graves en el art 397.

se autolesiona a que no pueda cumplir con las obligaciones militares, por lo tanto no se impone pena porque esté afectando su salud, sino por interese militares. Omisión ¿Se puede cometer por omisión? Zb: madre ve al hijo que se acerca hacia un sitio en el cual hay un objeto que le puede causar mucho daño. En cuanto a las lesiones graves del art 397 no se admite la omisión impropia, porque se dice que los términos que utiliza el tipo penal son incompatibles con una inactividad, con esto no se cumple con el requisito para estar en presencia de un delito de omisión impropia. Esto se acepta para las lesiones graves, sin embargo se acepta la comisión por omisión de los delitos de otro tipo de lesiones que no sean graves zb: art 399. Lo mismo se puede predicar de lesiones leves de art 494nº5 Sin embargo, esto es discutible. Hay quienes plantean que la conducta de herir, golpear, maltratar que está contemplada en el art 397 resulta aplicable a otras clases de lesiones, por lo tanto si no es aplicable la comisión por omisión en las lesiones más graves, tampoco sería aplicable a las restantes. §

LESIONES MENOS GRAVES (Art. 399)

Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Esta es una definición residual por lo tanto es difícil dar una definición:”Todas aquellas que no produzcan una mutilación propiamente tal, castración ni lesión grave, sin que tampoco puedan ser calificadas como lesión leve (art 494 nº5).

Autolesiones

De la comparación de los art 399 y 397 nº2 fluye que para estar en presencia de lesión menos grave del art 399, es necesario que se provoque una enfermedad o incapacidad para el trabajo de no mas de 30 días, hasta 30 días.

Las autolesiones ¿se castigan? Se afirma que no, que forma parte de la exigencia típica de lesiones propiamente tales que estas se causen a otros y esto también en las mutilaciones. Art 397 “hiriere….a otro”, en el art 395 sucede lo mismo.

Por enfermedad hay que entender: Proceso patológico que comprende las infecciosas, degenerativas, traumáticas, nerviosas y psíquicas. (diapositiva)

Art 295 Cº Justicia militar vino a poner en duda esta afirmación, porque se castiga la hipótesis de la auto lesión, sin embargo se afirma que esto no pone en cuestión la anterior afirmación, ya que esa conducta se castiga porque lleva al que

Puede cometerse con dolo directo y eventual, pues el art 399 no distingue, también es admisible su comisión por culpa. Art 490 y sgtes aplica pena a crímenes y simples delitos contra las personas, esto se debe entender como remisión a el titulo VIII y hay que analizar cada caso, ya vimos que cabe el homicidio simple con culpa, así como también este es posible con culpa.

35

También es aplicable la agravante del art 400 y del art 401. §

LESIONES LEVES (ART 494 Nº5)

LIBRO TERCERO Título I DE LAS FALTAS Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 5° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

lesión menos grave o lesión leve, sugiere que hay personas que son de calidades diferentes, unas se encontrarían por sobre las otras. La doctrina ha buscado darle racionalidad. Ha propósito de la calidad de las personas ha dicho tomar en cuenta la edad, parentesco, sexo, condición física de uno u otro etc. En cuanto a las circunstancias de hecho ha decidido tomar en cuenta agravantes, circunstancias que evidencien propósito de injuriar o que hagan la lesión ignominiosa. Se ha seguido un razonamiento a partir de lo dispuesto en el art 400 del Cº, que establece una agravación para las lesiones. Se ha dicho que si concurre alguna de estas circunstancias que el art 400 prevé, resulta aplicable una agravación de pena, entonces si concurre alguna de estas circunstancias calificarlas derechamente de lesiones menos graves. La ley de violencia intrafamiliar 20.066 incorporó al art 494 nº5 una oración final “En ningún caso el tribunal podrá calificar como lesiones graves, las efectuadas a las personas mencionadas en el art 5 de la ley 20.066”.

Problema de distinción

§

Es un problema distinguirla de las menos graves, ya que estas también podrán ser catalogadas como leves. Esto es importante, ya que si es menos grave, es un simple delito, si es lesión leve es sólo una falta.

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.

¿Cómo se distingue? Una posibilidad es recurrir al art 196 letra E de la ley de tránsito 18290, modificada x la 19925. Esta establece el tipo penal de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, de acuerdo a este art lesiones leves serán las que provoquen incapacidad para el trabajo por 7 días. El problema es que el propio legislador en esta ley indica que se entenderá lesiones leves de ese modo para lo previsto en esta legislación, por lo tanto se ha restringido su ámbito de aplicación. En la práctica suele ser utilizado el criterio de duración, si la incapacidad de la víctima para el trabajo es de menos de 15 días, sería leve. Si supera los 15 días sería lesión menos grave. El art 494 nº5 contiene 2 criterios que pueden ser distintos de la mera duración de la incapacidad para el trabajo. 1. 2.

Conducta Herir, golpear o maltratar de obra, siempre que se cause alguno de los resultados que la ley indique: Demente, Inútil para el trabajo, Impotente, Impedido de un miembro importante, notablemente deforme. Demente: enajenación mental en sentido amplio, esta debe ser permanente y este es un criterio aplicable a las 5 situaciones del art 397 nº1, pero no perpetua, sino que sea permanente aunque no sepamos cuanto.

-

Inútil pa el trabajo: supone referencia no a un trabajo teóricamente posible de realizar, sino que razonablemente posible de ejecutar zb: queda invalido, se podría decir que no queda imposibilitado para trabajar, pero claramente eso no es así, ya que solo sería un caso excepcional.

-

Impotencia: alcanza tanto la coeundi (impide acto sexual) como la generando, que impide la procreación.

calidad de las personas circunstancias del hecho.

Críticas: Es criticable que no esté claramente determinado que es lesión grave y lesión leve por la importancia práctica que tiene una y otra. Además este criterio de calidad de personas, para determinar si estamos ante una

LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS (397 Nº1)

36

-

-

Impedimento de un miembro importante: cabe la hipótesis de mutilación de un miembro imp que no ha sido realizada con dolo directo, si se realiza con dolo eventual, si cabe en este caso, porque no hay exigencia de obrar con dolo directo. Notablemente deforme: concepto estético, que debe tener una cierta intensidad, debe ser notorio, esto implica más que simplemente que se vea, pues una cicatriz tb se ve, tampoco implica que haya notable deformidad, si aquel defecto contrario a la estética es solamente visto por sus personas más cercanas zb: marido, pareja etc. Es un concepto sumamente amplio. LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES (397Nº2)

§

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Menor penalidad Pena menor a la de lesiones gravísimas.

alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu. Conducta distinta de golpear, herir o maltratar a otro. La conducta consiste en administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas. O abusar de: - Abusar de credulidad: modalidad de engaño o astucia con la víctima. - Abusar de flaqueza de espíritu: se refiere a una víctima poco inteligente o de escasa cultura. “ a sabiendas”: se refiere a un dolo directo, no cabe un dolo eventual y también se excluye comisión con culpa. También le es aplicable la agravante del art 400.

§ 1) 2) 3) 4) 5) 6)

DELITOS DE PELIGRO CONTRA LA SALUD Y LA VIDA DE LAS PERSONAS.

Auxilio del suicida. Homicidio en riña. Lesiones en riña. Omisiones de socorro. Abandono de niños y personas desvalidas. Envío de cartas explosivas.

Incapacidad Producen enfermedad o incapacidad para el trabajo de más de 30 días. Esta incapacidad no es para cualquier trabajo, sino para el que la víctima realizaba o podría realizar. Se critica el criterio del legislador para calificar lesiones como grave por el tiempo que dure la incapacidad o la enfermedad, porque esto va a cambiar con los avances de la medicina zb. Una misma herida, hace 100 años y hoy se podrían calificar de distinta manera, también confluyen otras circunstancias ajenas zb: si es una persona sana o no. Parte subjetiva del tipo Se satisface con dolo eventual y también se puede cometer con culpa.

§

AUXILIO AL SUICIDA. (ART. 393)

Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. Ubicación Lo primero que llama la atención es su ubicación porque esta dentro del párrafo que se llama Homicidio, pero no es una forma de homicidio porque aquí no se esta penando el matar a otro, sino que una forma de participación de una conducta que es matarse así mismo, una persona ayuda que otro se mate. Fundamento

§

LESIONES GRAVES DEL ART 398

Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro

Lo segundo es relativo a la razón por la cual se castiga al colaborador y no se castiga al suicida mismo.

37

Antiguamente, se consideraba que el suicidio debía castigarse y si el suicida se mataba a conducta se castigaba sobre el cadáver o sobre los bienes que había dejado. Hoy en día, por política criminal, no se sanciona al suicida por razonas obvias, y si no se mata tampoco se sanciona al suicida porque se dice que carecería de eficacia persuasiva, por cuanto si su conducta lo llevo a intentar suicidarse si no lo detuvo el temor a la muerte, menos lo hará el temor a la pena. Al contrario, la pena puede ser un aliciente para que pueda volver a realizar la conducta suicida . Es una razón de política criminal porque por que el hecho es antijurídico, la vida humana es indisponible incluso para su titular y la mejor argumentación es que a quien colabora se le sanciona, si fuera licito no se castigaría a quien colabora para que se lleve a cabo el suicidio. Por eso se sostiene que este delito es de peligro y no de lesión o daño efectivo, el entregarle un cuchillo a quien quiere suicidarse es una conducta riesgosa para la vida de quien quiere matarse, pero no es un efectivo detrimento para el bien jurídico vida. Conducta La conducta consiste según el art. 393 en “prestar auxilio”: “cualquier acto material o intelectual de cooperación sin que baste una simple sugerencia o recomendación”-. Por ejemplo, si uno ve a un suicida en la azotea de un edificio de 4 metros, si se le dice que al frente hay un edificio de 20 pisos y que ahí si que se materia, esto no seria eficaz para que se considere como colaboración al suicida. La conducta debe ser determinante para que el suicidio se produzca efectivamente. El auxilio al suicida, es una conducta de , pero no se sanciona la inducción al suicidio, es una conducta atipica, porque se considera que el desvalor de la acción es mayor pues en la inducción al suicidio es este el que pone en la mente del suicida que se castigue y sin embargo, no se sanciona.

La doctrina minoritaria, (profesor Tito Solari) plantea que la postura mayoritaria lleva a una paradoja. De aceptarse dicha postura, seria mas grave no hacer nada por parte del garante que realiza algo (activo) para que el suicida se mate, porque la postura mayoritaria niega que se pueda cometer por omisión. Si estamos ante una persona que se encuentra en posición de garante no realiza la conducta del auxilio al suicida pero si la de homicidio simple por omisión, que seria una forma mas grave de punición. Si este garante realiza una actividad y colabora con el suicidio tendría la pena del Art. 393 o sea, se produce la paradoja: Si nada hace tiene mayor pena por homicidio simple omisivo, y si hace algo `para auxiliar al suicida tiene una pena mas baja. Elemento subjetivo. “Con conocimiento de causa”. Se afirma que este conocimiento debe referirse tanto a la naturaleza del acto delictivo como a la finalidad, es decir, el sujeto activo debe saber que el acto que esta realizando puede llevar a que otro realice el suicidio y además tiene que a saber que quien recibe la colaboración la va a emplear en suicidarse. Por lo mismo, se señala que “con conocimiento de causa” excluye a la culpa. Esto se traduce en que solo puede cometerse con Dolo, bastando el dolo eventual. Participación No hay participación de la participación. No se puede castigar a alguien como cómplice de este delito. Esto se traduce en que si el legislador castiga tipos de participación como lo hace en el delito del Art. 393, no puede castigar a los participes de esta participación. No se puede castigar a quien colabora para que otro con conocimiento de causa colabore a otro para que se suicide ni tampoco al inductor de una persona para que con conocimiento de causa auxilie a otro para que se suicide.

En el Art. 143 del cp español de 1995 se llama esta figura “inducción al suicida”, es diferente a la colaboración al suicida, y se pena con una pena mas grave.

Según la opinión del profesor Oliver, no habría problema para castigar al encubridor del sujeto activo de este delito.

El anteproyecto foro penal incluye expresamente, además del auxilio al suicida”, el delito de “inducción al suicidio” con una pena ……….. al anterior.

Muerte del suicida.

Omisión Se sostiene por la doctrina mayoritaria que este tipo penal esta redactado de manera tal, que es incompatible con una comisión por omisión, pues el prestar ayuda o auxilio al suicida supone que el sujeto activo realiza una actividad.

Se afirma por la doctrina de forma unánime que la muerte es una condición objetiva de punibilidad, lo que significa que, sino se verifica la muerte no puede imponerse castigo, ni siquiera en cualquier etapa ejecutiva alcanzada. (consumado, tentado, frustrado) HOMICIDIO EN RIÑA (ART. 392)

38

Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio. Naturaleza Jurídica

El Art. 392 contiene dos tipos penales. De la lectura del inc 1º se pueden deducir los elementos estructurales del primer tipo penal – Homicidio en riña - , y del in 2º la segunda figura correspondiente al delito de Lesiones en Riña. El presupuesto de hacer efectivo este tipo penal es que no conste quien es el autor de la muerte. En cuanto a los resultados o realización de la muerte, se entiende que son condiciones objetivas de punibilidad.

Constituye otro delito de peligro contra la vida. Parte subjetiva. Estructura del tipo

Solo se puede cometer con dolo pues la intervención en una riña resulta incompatible con la culpa.

En realidad esta disposición se incluyo para solucionar un problema de prueba para indicarle el juez que hacer en aquellos casos en que ocurría una muerte en una riña y no se sabia quien de los intervinientes de la riña había sido el autor. Pero esta medida que vino a solucionar un elemento de prueba no impide que se trate de un verdadero tipo penal que contiene una conducta consistente en “Intervenir en una riña y causar lesiones o ejercer violencia”.

El in 2º del Art. 392 supone la conducta de intervenir en una riña y causar lesiones a la persona que después murió. El presupuesto es doble, que no se sepa quien es el autor y que no se sepa quien causo las lesiones graves a la victima. Si no se verifican estos requisitos no surge responsabilidad penal.

Esta es la estructura que se exige en el tipo penal que es de peligro y no de lesión para la vida, pues la conducta descrita en el tipo es de peligro para la vida de las personas, no solo para las que intervienen en ella sino, por ejemplo, para los que van pasando por el lugar y sale un cuchillo volando y mata a ese peatón.

§

Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.

El Art. 392 habla de “riña o pelea”. Se afirma que para estos efectos deben concurrir dos requisitos: 1)

2)

Numero de participantes: Deben participar por lo menos 3 personas, pueden ser dos si quien murió no es interviniente sino el que esta parado al lado, por ejemplo. Mas de 3 por que de ser 2, necesariamente se sabe quien es el autor. Por lo mismo, 3 siempre que se ataquen en conjunto, pues si , por ejemplo, 2 atacan a 1 la figura aplicable es la del homicidio en coautoría y , sino hay pelea de todos contra todos por lo menos deben intervenir 4 personas. La idea de confusión o tumulto: Es justamente esto lo que explica que no se sepa quien es el autor de la muerte.

La muerte puede ser de en contendor en la riña o de un tercero que no participo en ella. Cuando se piensa en pelea, se piensa en una cuerpo a cuerpo, por ello seria estirar mucho la norma en el caso de un tiroteo con carabineros.

LESIONES EN RIÑA. (Art. 402 y 403)

No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves. También es un delito de peligro. La idea que inspira la creación de esta figura es de tipo probatorio, lo que no impide que sea un tipo penal. Respecto de lo que es la riña, debe dársele el mismo sentido que en el Art. 392 Se contemplan tres tipos penales: 1)

Art. 402 in 1º: “Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron

39

lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones”.

En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de la pena.” Conducta:

Conducta: Consiste en intervenir en una riña o pelea y causar lesiones menos

Intervenir en riña o pelea utilizando armas que pudieren causar lesiones menos graves. Las lesiones constituyen condición objetiva de punibilidad.

graves. Presupuesto: Presupuesto: No se sepa quien es el autor de las lesiones. Que se ignore quien causó las lesiones menos graves, las que constituyen una condición objetiva de punibilidad.

Aspecto subjetivo:

Aspecto subjetivo:

Solo con dolo.

Solo puede cometerse con dolo. 2)

Art. 402 in 2º: “No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves”.

Conducta Intervenir en una riña o pelea y hacer uso de armas capaces de causar lesiones graves. Presupuesto:

§

ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS. (ART. 346 Y SS)

Ubicación Se encuentra regulado en el Párrafo 2 del Titulo VII, del Libro II. Lo primero a destacar es que se afirma su incorrecta ubicación. Pues si estamos diciendo que es un delito que pone en peligro la vida de las personas, debería encontrarse regulada en el Titulo VIII sobre crímenes y simples delitos contra las personas. Se afirma que se trata de un delito de peligro contra la salud y la vida de las personas pues se castigan en este delito conductas que pueden ser potencialmente lesivas, llevar a que el sujeto pasivo de ellas pierda la vida o sufra un menoscabo a su salud.

No conste quien causo las lesiones. Aspecto subjetivo: Solo con dolo. 3)

Art.403: “Art. 403. Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.

Conducta típica: El que “abandona”, Abandonar: Significa “dejar librado a sus propios recursos a quien se encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo deja”. El concepto de abandono no requiere soledad por parte del abandonado, aunque incorpora dos ideas:

a. Desamparo: implica que el abandonado no puede protegerse de los peligros que eventualmente le acechen.

b. Abandono debe ser físico: Se traduce en que el abandonante lleva al abandonado y lo deja en algún lugar o, sin que lo lleve a lugar alguno es

40

él quien se va, o bien , a través de una omisión, no impidiendo el abandonante que el abandonado se ponga así mismo en una situación de desamparo, lo que no implica que el abandonado se quede físicamente solo en el lugar. Existen tres figuras en este párrafo: 1.- Abandono en un lugar solitario. (Art. 349 al Art. 351) 2.- Abandono en un lugar no solitario. (Art. 346 al Art. 348) 3.- Abandono de personas desvalidas. (Art. 352) 1.- ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO.

Elemento subjetivo. Se afirma por Etchverry en apoyo de la doctrina, que si las lesiones graves o la muerte se verifican con dolo directo, únicamente se impondrá las penas que corresponden al delito de homicidio o de lesiones graves y no las de esta figura, pues tiene lugar uno de los criterios de absorción, conforme al cual el delito de lesión o daño efectivo, absorbe al delito de peligro que le precedió para el mismo bien jurídico. Por ejemplo, si amenazo a alguien con que lo voy a matar y resulta que lo mato, no voy a sancionar por el delito de amenazas, sino que por el delito de homicidio.

(ART. 349 AL ART. 351) 2.- ABANDONO DE NIÑO EN LUGAR NO SOLITARIO (ART 346)

Art. 349. El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será castigado con presidio menor en su grado medio. Lugar solitario: Llugar en que no exista posibilidad de socorro eficaz. Sujeto activo.

Art. 346. El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con presidio menor en su grado mínimo. Lugar no solitario: en el que existe posibilidad de socorro.

Puede ser cualquiera, esto fluye de “el que..”, sin embargo, debe cumplir un requisito: “tener al niño bajo cuidado de hecho como de derecho”. Encontrarse un niño abandonado y no ayudarlo no configura el delito de abandono. Si el cuidado es de derecho tiene lugar la agravante contemplada en el

Sujeto pasivo: niño menor de siete años Sujeto activo: cualquiera y q a su vez tenga el cuidado del niño, estar a su cuidado. Si el abandono se hiciera por razones fácticas y no jurídicas, opera la agravante del art 347, que establece mayor pena si el abandonante reside a menos de 5 kms de un pueblo o lugar en que hubiera casa de expósitos.

Art. 350. Art. 350. La pena será presidio mayor en su grado mínimo cuando el que abandona es alguno de los relacionados en el artículo 347. Sujeto pasivo. Niño menor de 10 años. Se aplica además agravante específica del Art. 351. Art. 351. Si del abandono en lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas a que se refiere el articulo precedente, y la de presidio mayor en su grado mínimo en el caso contrario.

Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los demás casos. Existe una agravante especial del art 348: Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas en el artículo anterior, y la de presidio menor en su grado máximo en el caso contrario.

Cuando estos artículos hablan de lesiones graves deben entenderse comprendidos los delitos de castración, mutilación y del Art. 397.

41

Lo dispuesto en este artículo y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en casas de expósitos.

porque el tipo no exige que los resultadios aludidos sean consecuencia de la actuación del delincuente. Así, la producción de la muerte sería una condición objetiva de punibilidad.

Nada de esto resulta aplicable, si el abandono se hace en una casa de expósitos o casa de menores.

§

OMISIÓN DE SOCORRO ART 494 Nº 13 Y 14

LIBRO TERCERO Título I DE LAS FALTAS

De la lectura de los art 346-348 concluimos que el abandono en un lugar no solitario de un niño mayor de siete años, no está castigado.

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 3.- ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS (ART 352) 13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos.

Art. 352. El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo.

14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

Sujeto activo: Cualquiera que tenga a su cuidado al abandonado y que sea su ascendiente, descendiente o cónyuge.

Estos son delitos de omisión propia: se castiga una inactividad, los términos aluden a una omisión. “no entregar o no recoger” art 13 y “no socorrer o no auxiliar” art 14

Sujeto pasivo:

Bien jurídico que se pretende cautelar:

Una persona enferma o imposibilitada, pero no cualquier enfermedad sirve, sino aquella que deje a la victima “desvalida” (esto no lo dice el tipo, pero se colige del epígrafe que señala “abandono de niños y personas desvalidas) por lo tanto debe ser una persona que no puede valerse por sí misma para defenderse o procurarse asistencia contra los peligros que la puedan asechar.

Existe discusión Algunos dicen que el bien jurídico es la vida o la salud de las personas y que estos delitos afectarían a través de su puesta en peligro. Si esto fuera cierto, entonces hay que concluir que el tratamiento penal es demasiado benévolo.

Naturaleza jurídica:

Otros plantean que el bien jurídico aquí afectado es la preservación y fomento de la solidaridad, si es así será un delito de lesión o daño efectivo para ese bien jurídico.

Hay discusión doctrinal Etcheverry y otros plantean que este delito, no es un delito de peligro, sino que es de lesión o daño efectivo para el BJ y para distinguirlo del homicidio o de las lesiones graves hay que atender al aspecto subjetivo. Si el agente hay dolo directo, entonces no será aplicable el art 352, sino el tipo homicidio o lesiones graves. En cambio si medio dolo eventual o incluso culpa, se le castigaría por el delito del art 352. Otros como Bustos, Garrido y Grisolia (mayoria), plantean que se trata de un auténtico delito de peligro contra la vida y salud,



Tipo penal del art 494 nº 13 Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro,

42

dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos. Sujeto pasivo: menor de siete años. En cuanto a la autoridad se afirma que esta puede ser cualquiera, administrativa, judicial, policial etc. Sujeto activo: cualquiera siempre que no sea el que lo abandonó. 

Tipo penal del art 494 nº14

En cuanto a la expresión “enviar”, según diccionario RAE:” Que algo se dirija o sea enviado a una parte”. Hay que agregar que esto sea hecho por una persona distinta de aquella que elabora la carta o encomienda explosiva, o sea que la entrega por correo de la carta o encomienda explosiva hecha por su elaborador al destinatario, no da lugar a esta figura, xq aquí desaparece el peligro común, que hay personas expuestas. Para hacer aplicación de esta figura no es imprescindible q la carta llegue a destino, ¿Qué pasa si es que se produce explosión y se causa muerte o lesiones?

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

Se afirma que hay q distinguir, si se produce homicidio, castración, lesiones graves o gravísimas, estos desplazarían al envío de cartas explosivas.

14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

Si se produce una mutilación propiamente tal o lesiones simplemente graves o menos graves o leves, entonces si será aplicable la figura del art 403 bis. Todo esto en virtud de la comparación de las penas.

El maltrato o la herida no puede ser cualquiera. Aludiendo a la literalidad del texto se podría pensar que por no socorrer a una persona que se enterró un clavo, se me podría castigar, sin embargo esto no es así, ya que se habla de herida grave pronta a perecer. La expresión sin detrimento propio, se refiere a sin molestia alguna, sin exponerse a un peligro grave. §

403 bis = 5 años 1 día a 10 años, x eso no desplaza al 397, pues tiene la misma pena. Este delito es consumado cuando se deja, se entrega, se abandona, donde sea. Es un delito de mera actividad, por lo tanto no admite frustración, pero admite tentativa en la medida que la ejecución sea fraccionable.

ENVÍO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS Art. 403 bis.- El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

Se incorporó en 1991, pues se afirma que este es un delito de peligro, pero no contra la vida o la salud individual, sino contra la vida y la salud de personas indeterminadas, de todos aquellos que participan en el proceso de envío de cartas, incluido el destinatario, con el agregado de lo insidioso del medio, pues no se sabe que es una carta explosiva, se podría decir que es una carta q no se sabe lo q tiene adentro. En cuanto a la expresión “cartas o encomiendas”: se refiere a postales que se encuentran en sobres o paquetes que impiden conocer su contenido antes de ser abiertos, por lo tanto no cabe la figura, si el sobre fuera transparente y revelara su contenido.

43

Derechos Fundamentales Involucrados En la problemática de los delitos contra el honor se encuentran dos derechos constitucionalmente reconocidos: Dº a la honra y la libertad de opinión y de información. Concepto de Honor Dentro del concepto de honor se suelen distinguir varios aspectos:

a)

aspecto subjetivo: estimación que la propia persona hace de sus virtudes o atributos, se conoce tb con el nombre de dignidad o decoro.

b)

Aspecto objetivo: consiste en la estimación que los demás hacen de las cualidades de un sujeto, fama, buen nombre, reputación.

c)

Aspecto que vendría dado por el conjunto de ventajas que son consecuencia del buen nombre de una persona.

Clasificación de los Delitos contra el Honor En los delitos contra el honor, el delito tiene lugar, sea que se afectó un aspecto subjetivo o el objetivo, por lo tanto habría delito zb: profe le dice insultos a un alumno estando solos en la sala, se afecta el aspecto objetivo. Tb hay delito contra el honor si se dice lo mismo, pero sin que la persona este presente. Doctrinalmente se suele hacer distinción entre los delitos contra el honor

§

DELITOS CONTRA EL HONOR

Están regulados dentro del título VIII, párrafos VI, VII, art 412 y sgtes Ubicación Se critica la ubicación que se le ha asignado y se afirma que hubiese sido preferible su inclusión en un título propio, como en CºP modernos y como se propone en el anteproyecto del CºP. Se critica porque los delitos que están con tenidos en el titulo VIII son delitos que afectan la vida o la salud de las personas, lesionándolas o poniéndolas en peligro.

a.

delitos contumeliosos, los cuales se cometen en presencia del ofendido atacando su honor subjetivo

b.

delitos difamatorios, que se ejecutan en ausencia del ofendido atacando el honor objetivo.

Esta distinción el CºP no la recoge, este sólo distingue entre injurias y calumnias, y tanto unas y otras pueden resultar afectadas subjetiva y objetivamente. Sujeto Pasivo Hay algunos problemas, es discutible si algunas personas pueden o no ser objeto pasivo de este delito. 1.- Se discute si los enfermos mentales pueden o no ser sujetos pasivos de estos delitos.

44

La mayoría dice q si, pues estos delitos afectan a la dignidad humana, la cual es inherente a todo ser humano.

4- Delito de desacato. (hasta año 2005) Art. 264 y ss del CP; se complementaban bajo este titulo figuras que se traduzcan en una intervención penal mas severa cuando por expresiones injuriosas se dirijan en contra de ciertas personas; Senadores, Diputados, Miembros de tribunal, Ministros de Estado y otras autoridades. Se elimino por la ley 20.048 publicada el 2005, teniendo en vista que basta el delito de injuria o calumnia para proteger el bien jurídico honor de estas personas

En posición minoritaria, hay quienes creen que estas personas únicamente pueden ser afectadas en su Hº subjetivo xq se señala que ellos no tienen autoestima. Otra posición más minoritaria dice que estas personas, ni siquiera en su aspecto negativo pueden ser sujetos pasivo. 2.- Se discute si es que puede haber un delito contra personas fallecidas, en rigor los dichos injuriosos en contra de una persona ya fallecida, pueden dar lugar a injurias o calumnias, pero no porque con ellos se afecte el honor del fallecido, sino porque con ello indirectamente se está afectando el honor objetivo y subjetivo de los herederos. 3.- ¿Persona jurídicas pueden ser sujetos pasivos?

§

Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Requisitos

a) Se sostiene q no por razones sistemáticas, delitos de injuria y calumnias están en el titulo VIII “contra las personas” y aquí las personas están contempladas como persona natural, concebida individualmente.

De esta definición se pueden desprender los requisitos de la figura: 12345-

b) En segundo lugar por la naturaleza del delito, estos no resultan compatibles con la consideración de una persona jurídica. c) En tercer lugar no se puede calumniar a una persona jdca. Art 412, se imputa un delito solo a personas naturales xq personas jdcas, no pueden cometer delitos y responden x ellos las personas naturales. Protección al Honor ¿Son estos los únicos delitos que brinda protección al honor? La calumnia y la injuria son los principales tuteladotes de este bien jurídico, pero hay otros en que se atenta este bien jaco, junto a otros, por ejemplo: 1- Denostación. Art. 405 CP, o delito de desacreditación publica por no aceptar el duelo. (+ vida de alguien) 2- Delito de querella o denuncia calumniosa. Art. 211 CP (+ correcta administración de justicia) 3- Delito de ultraje a un ministro de culto en ejercicio de su ministerio. Art. 139 nº 3 (+ libre ejercicio de la libertad de culto) En todos estos casos, además del honor, se ven afectados otros bienes jurídicos.

CALUMNIA (ART. 412)

Imputarse un hecho, Hecho imputado sea constitutivo de delito, Hecho delictivo debe ser falso, Delito determinado, Que sea actualmente perseguible de oficio.

Deben concurrir los cinco requisitos copulativamente, lo que no quiere decir que de no concurrir uno de ellos la conducta sea impune. Podría caer en la figura de la injuria. 1-

Imputación de un hecho:

La ley no contiene exigencia alguna en cuanto al modo de ejecutarse la imputación por lo que vale cualquier medio: escrito, verbal, etc. La imputación puede tener lugar ante una o mas personas, la publicidad no es imprescindible en el delito, pero si puede tener incidencia en la pena. Si la manera de efectuarse la imputación es bajo la forma de querella o denuncia, entonces se produce un concurso aparente de leyes penales: Calumnia (412) y querella o denuncia calumniosa (211), y por ser aplicable el ppio de especialidad, se resuelve por la aplicación de la figura de querella o denuncia calumniosa.

2-

Hecho imputado sea constitutivo de delito: (imputación de un delito)

El delito que se imputa puede ser cualquiera, sin importar el grado de consumación del delito, tampoco importa el grado de intervención en el hecho. Habrá calumnia por lo tanto, si se imputa la comisión de un delito en calidad de

45

cómplice o autor. Tampoco importa si se imputa la comisión dolosa o culposa, o si se encuentra o no en el CP. Sin embargo, si se examina el texto del Art. 412 dice “delito”, por lo tanto se entiende incorporado tanto el crimen como el simple delito y la falta. Pero para poder imponer pena por calumnia, es necesario que se trate de un crimen o simple delito. Esto pues los Art. 413 y 414 que regulan la forma en que se pena la calumnia, se pone en el caso de crimen y simple delito solamente, no de la falta.

Cuando la imputación tiene lugar antes de

la denuncia o

querella. Ejemplo: delitos sexuales del Art. 369 CP. Bien podrían si, castigarse como injuria. La injuria es el delito base de la calumnia Parte subjetiva de la calumnia.

3-

Hecho delictivo debe ser falso: Se afirma que solo puede cometerse este delito con dolo. Se excluye la culpa.

Es el requisito esencial de la calumnia, quizás el elemento más importante. a falsedad del hecho imputado puede obedecer a varias razones: -

Hecho nunca tuvo lugar. Hecho efectivamente ocurrió, pero fue realizado por otras personas. Hecho ocurrió, fue realizado por esa persona, pero concurrió una eximente de responsabilidad penal que el calumniador conoce pero no menciona.

4-

Delito determinado:

Significa que debe indicarse en forma precisa el delito de que se trata, señalando su circunstancia. No basta con decir, por ejemplo, Juan es ladrón. Se afirma que se cumple este requisito cuando el ministerio publico quede en condiciones de iniciar investigación por un delito. 5-

Que sea actualmente perseguible de oficio:

Significa que al momento de hacerse la imputación, el hecho pueda ser investigado y perseguido por el ministerio publico de propia iniciativa. No son delitos actualmente perseguibles de oficio: (A) Delitos de acción privada: (injuria y calumnia) Conforme al CPP el delito de injuria y el de calumnia, son de acción privada. No puede el ministerio publico investigar por iniciativa propia. “la imputación de una calumnia no es calumnia”. Sin embargo, esto debemos vincularlo al Art. 417 nº1, pues si bien es cierto que la imputación de una calumnia o injuria no es calumnia, si puede ser injuria. (B) Delitos de acción publica “cuando haya operado una causal de extinción de la acción”: Por ejemplo, la prescripción. (da lugar a la injuria) (C) Delitos de acción publica “previa instancia particular”:

En opinión del profesor Garrido Montt, Politoff, Matews y Ramirez debe concurrir dolo directo, es esta la conclusión que se extrae de la expresión de la ley en el Art. 12  “que se trate de un delito determinado”. Exceptio Veritatis ¿Qué sucede si el calumniador demuestra la veracidad de su imputación? Se encuentra regulada en el Art. 415 in 1º: Queda exento de toda pena de probarse el hecho imputado. Mas que no castigarse por calumnia, en estricto rigor no hay calumnia, pues el elemento esencial es precisamente la falsedad de el delito imputado, y en este caso seria un hecho verídico. Es, la exceptio veritates, una causal de atipicidad. Art. 415. El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a costa del calumniante en los periódicos que aquél designare, no excediendo de tres. Criterio de penalidad ¿Como se castiga el delito de Calumnia? El criterio de penalidad se contempla en los Art. 413 y 414 CP, estableciendo como primer criterio si la calumnia se hizo por escrito y con publicidad o no, y como segundo criterio, aplicable a ambos casos, si se trata de la imputación de un crimen o un simple delito. Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada: 1° Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.

46

2° Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito. Art. 414. No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será castigada: 1° Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2° Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito. Para determinar cuando el hecho se imputa por escrito y con publicidad o no, hay que estar al tenor del Art. 422. Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera. De los Art. 413 y 414 se concluye:

-

Si se imputa un simple delito da lo mismo si la imputación es por escrito y con publicidad o no, es la misma pena. Si se imputa un crimen es importante distinguir si se ha hecho por escrito y con publicidad o no, pues en el primer caso la pena es mas alta.

El delito de Calumnia es un delito formal de mera actividad, no exige la producción de un resultado separable de la conducta. No cabe por tanto la frustración, pero si podría estar tentado.

1-

Injuria de palabras e injuria de obras

2-

Injuria manifiesta e injurias encubiertas o equivocas.

3-



Injuria manifiesta: (o paladinas) Aquellas formuladas en términos claros.



Injuria encubierta: (o equivoca) Aquellas que se esconden bajo un manto de aparente inocencia.

Injurias directas e Injurias indirectas. 

Injuria directa: Aquella que se dirige mediatamente contra el ofendido.



Injuria indirecta: (o reflejas) Aquella que se dirige a una persona vinculada con el ofendido por un laso de parentesco.

Omisión ¿Cabe la injuria por omisión?

El asunto se discute

Para algunos, cabe perfectamente conforme a que todo delito puede ser de acción u omisión (Art. 1 CP), por ejemplo, dejar a alguien con la mano estirada. Otros plantean que no cabe injuria por omisión, pues los términos típicos de la figura resultan incompatibles con una comisión por omisión: “Proferir” y “Ejecutar” resultan incompatibles con suponen una acción del sujeto.

omisiones,

Siendo un delito de acción general, excepcionalmente puede cometerse por omisión cuando la ley obliga a realizar ciertos actos de cortesía o de honra. “Deshonra”: Se afirma que se pretende comprender tanto las lesiones al honor subjetivo como al honor objetivo. “Descrédito”: Pretende aludir a las ofensas al honor objetivo, a la fama. “Menosprecio”: Pretende hacerse referencia a subjetivo, a la autoestima.

§

INJURIA. (ART. 416)

Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. La doctrina suele efectuar algunas clasificaciones de las injurias y distingue:

los ataques al honor

Parte subjetiva del tipo. Se afirma por la doctrina que no cabe su comisión con culpa, pues la finalidad que debe teñir la conducta del Art. 416 es el descrédito, etc. Supone dolo. La pregunta es si es suficiente dolo eventual o necesariamente debe concurrir dolo directo. Hay discusión:

47

a.- Etcheberry afirma que basta dolo eventual. b.- Montt, Politoff, Matus y Ramírez plantean que es exigible dolo directo. El dolo debe cubrir: 1.

voluntad de proferir las expresiones o de ejecutar las acciones.

2.

conocimiento de q su actividad es ofensiva para el honor

3.

conocimiento de que van a llegar a conocimiento, oído o noticias del ofendido o a conocimiento de terceros (injuria difamatoria).

Existe discusión, además, acerca si a parte del dolo debe o no concurrir algún tipo subjetivo adicional: * Minoritariamente se afirma que no hay exigencia adicional alguna además del dolo, que si alguien con dolo realiza la figura de Art. 416, tiene animo de injuriar. * Mayoritariamente en doctrina y jurisprudencia se afirma que además del dolo debe concurrir un “Animus Injuriandii”, el animo de injurias. Se dice que se reconoce de la preposición “en”  con la finalidad, de manera que para la posición mayoritaria, no solo basta el dolo. Según el profesor Bustos, exigir este animo especial presenta la ventaja de permitir el ejercicio de libertades de prensa, información y de critica sin verse expuestos a este delito. Es este especial animo el que resultaría excluido cuando concurren otros ánimos como el de informar, o el animus jiocandi (broma), o de criticar. El Art. 29 in 2º de la ley 19733 sobre libertad de opinión, información y ejercicio del periodismo, plantea la posición mayoritaria, es un reconocimiento de que es necesaria la concurrencia del animo de injuriar para la configuración del delito de injuria. Artículo 29 Ley 19733.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación social, serán sancionados con las penas corporales señaladas en los artículos 413, 418, inciso primero, y 419 del Código Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta unidades

tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo 413 y del artículo 418; de veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 del artículo 413 y de veinte a cincuenta unidades tributarias mensuales en el caso del artículo 419. No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar. El profesor Garrido Montt, en posición minoritaria, dice y contrargumenta que dicha alusión es simplemente al dolo. Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo. En este caso será absuelto el acusado si probare a verdad de las imputaciones. Exceptio veritatis en la injuria: “EXCEPCIÓN DE VERDAD” Por regla general no tiene aplicación, no se admite prueba de la verdad de las afirmaciones, excepcionalmente se admite cuando se trate e de imputaciones referidas a hechos realizados en el ejercicio del cargo del empleado público. Fuera del CºP hay otra excepción, ley 19733 Artículo 30.- Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias: a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real; b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. Ley de libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, letra b no es novedad, ya que estaba en el art 420, la letra a si es nueva. Conforme a

48

esta ley, cualquier imputación injuriosa efectuada a través de un medio de comunicación social, en cuanto quiera proteger el interés público real, admite prueba de la verdad y si se prueba la verdad entonces ya no será responsable de este delito.

c) injurias livianas : aquellas que no pudiendo considerarse como injuria grave del art 417, no es hecha por escrito y con publicidad, es una falta y a ella alude el art 496 nº11. El art 422 nos dice cuando usamos publicidad y cuando no.

Interés público: funciones públicas, actividades de libre acceso al público. El delito de injuria es un delito de mera actividad, formal, por lo tanto no se admite frustración, sin embargo podría admitir tentativa, esto cuando la conducta admita fraccionamiento. CºP contiene una clasificación de injurias distinta de las doctrinales

Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera.

Clasificación legal: Antijuridicidad en el delito de injurias: (aplicable tb a las calumnias) a) injurias graves: las contenidas en el art 417 CºP , La nº 1 y 2 son cerradas, el resto son abiertas. - En el nº1 “la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio”se piensa en delitos de acción privada y de acción pública previa instancia particular antes que el procedimiento se inicie. - En el nº 2 “la imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito” se piensa en un delito que ya se impuso pena o ya está prescrita tanto la acción penal como la pena. -En el nº 3 “la de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado”, se piensa en que afecte al honor es su aspecto objetivo con la injuria - En el nº 4 “las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueran tenidas en el concepto público de afrentosas” No se exige que la imputación tenga que ser hecha en público, sino que en el concepto público sea tenida por afrentosa. - En el nº 5 “las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”. Es criticable la forma en que el legislador se refiere a esta forma de injuria grave, ya que pareciera sugerir que hay personas con mas dignidad que otras, por lo tanto una injuria en contra de una persona podría ser grave, en cambio en contra de otra no.

¿Existe causal de justificación que puede ser aplicable en estos delitos? Ni la doctrina ni la jurisprudencia consideran posible aplicar alguna causal de justificación a estos delitos. Es decir verificando que había tipicidad, se pasaba de inmediato a la culpabilidad, se omitia la antijuridicidad. En los últimos años se ha impuesto una corriente doctrinal, en la que destaca Garrido Montt con apoyo jurisprudencial, que ha reconocido la procedencia de aplicar ciertas causales de justificación, en estos delitos.. Concretamente el art 10nº 10, el ejercicio legitimo de un derecho, en este caso el derecho de libertad de expresión y de información, es decir el ejercicio legítimo del oficio de periodista. Para estar en presencia de esta causal de justificación la doctrina ha exigido ciertos requisitos. a) Si se invoca la libertad de expresión, para estimar justificada la conducta típica tiene que existir relevancia pública del mensaje que se transmite, y se afirma que habrá relevancia publica, cuando ese mensaje contribuya a formar la opinión pública. b) Si se invoca la libertad de información se exige: i.- que haya relevancia pública de la información que se transmite ii.- que haya veracidad subjetiva de esa información, lo que no se traduce en que efectivamente esa información sea verdadera, sino que se refiere a que se cumpla con un deber de comprobar, de chequear la información que se transmite, se exige que tenga su fuente y que no sea invención.

b) injurias leves: art 419 y 496 nº11, vinculando ambos artículos es posible obtener una definición legal de injuria leve e injuria liviana injurias leves: aquellas que no pudiendo considerarse como graves del art 417, es hecha por escrito y con publicidad, a ellas alude el art 419.

§

REGLAS COMUNES A LA INJURIAS Y A LAS CALUMNIAS (ART 421 Y SGTES)

49

Dentro del titulo VIII, párrafo VIII, estas son relativas a distintas materias. 1.- Relativo a la acción penal Los delitos de injurias y calumnias son de acción privada, así lo señala el art 55 del CPP, en consecuencia les resulta aplicable la causal de extinción de resp penal del 93nº5 CºP “perdón del ofendido”,cuando la pena se haya impuesto para delitos de acción privada. En rigor el perdón del ofendido puede tener lugar cuando estos ya han sido condenados ¿Qué pasa antes de que se dicte la sentencia condenatoria? La manifestación de voluntad del ofendido antes, puede impedir que se arribe una condena, pero en este caso no estaremos en presencia de un verdadero perdón, sino de un desistimiento, si ello tiene lugar durante el pcdmto o renuncia a la acción penal si lo hace antes el pcdmto art 428. Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha. La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción. 2.- En cuanto a la prescripción de la acción penal: Los delitos de injurias y calumnias prescriben en el plazo de un año contado, no desde la ejecución del hecho, sino desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento del hecho, a partir de ahí comienza a correr el plazo de prescripción. En todo caso, no puede transcurrir mas de 5 años, desde que tuvo lugar el hecho, ya que no se podrá ejercer la acción penal. Si el ofendido fallece dentro del plazo del año siguiente a la fecha de la q tuvo conocimiento de la ofensa, a las persona a la que alude el art 108 CPP, les quedará el remanente del plazo. Art 431. Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa. La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el artículo 108 del Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento

de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas en dicho artículo. No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados desde que se cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstará al cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la acción. 3. relativo a las calumnias e injurias encubiertas (421 y 423) Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones. Art. 423. El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta. Dentro de las clasificaciones doctrinales se distingue entre encubiertas y manifiestas. Encubiertas: aquellas que se encuentran bajo una aparente inocencia, este delito es de acción doble, porque solo nace la resp penal después de la segunda acción. La primera acción es “preferir la acción” y no sabemos si es injuriosa y la segunda acción consiste en no dar explicaciones satisfactorias en juicio, es una conducta omisiva. No dar explicaciones satisfactorias , significa que no se demuestra que las acciones eran inofensivas o que no se demuestre que no se dirigía contra quien se sintió ofendido, por lo tanto esto no es retractación, si se retracta la injuria era manifiesta. El momento en que deben darse las explicaciones satisfactorias, se encuentra en el art 404 CPP que contiene una oportunidad procesal para hacerlo, ya que se cita a alas partes a una audiencia, sin embargo ¿pueden darse dp de la audiencia? Es discutido, OLIVER dice que no habría problema ya que se trata de un delito de acción privada y el querellante puede desistirse de su acción en cualquier momento. ¿ Quien califica como satisfactorias las injurias y las calumnias? -

Labatut dice que el juez Etcheberry: el ofendido

4.- Relativo a injurias y calumnias recíprocas (art 430)

50

Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas siguientes: 1° Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas. 2° Cuando las más graves de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes, tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla se rebajará la asignada para ésta. Hay que distinguir cuales son las calumnias o injurias mas graves preferidas por uno o por otro sujeto. Una vez identificadas hay que comparar las penas, si se comprueba por el trib que las pruebas so iguales, las compensa. Si no son iguales en su pena, al imponer la pena del delito mas grave, rebaja la pena de la otra. Naturaleza jurídica de esto: es discutido, algunos dicen que seria una excusa legal absolutoria, según otros una causal de extinción de responsabilidad penal. La comisión redactora ideó esta hipótesis para aplicarlas a las injurias y calumnias reciprocas se dieran en un mismo hecho, si bien esta fue su intención, se afirma que no hay problema en injurias y calumnias reciprocas que se produzcan en distintos momentos, ya que la ley no lo prohíbe ¿Se pueden compensar? Se discute - Labatut, señala que no se puede injurias con calumnias, sino que injuria con injuria y calumnia con calumnia

6.- Calumnias injurias cometidas en periódicos extranjeros (art 425) Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expedición de estos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria. Esto en la práctica esta en desuso por los avances tecnológicos. Dentro de estas disposiciones está el art 422, que señala cuando las injurias y calumnias han sido hechas con publicidad y por escrito. En la práctica esta disposición ha sido prácticamente desplazado por los art 2 y 29 de la ley 19733. Las injurias y calumnias que se cometan por medios de comunicación social están expresamente castigados en el art 29 de esta ley, la razón de esta mayor gravedad, está en el mayor daño potencial que tiene de que esa injuria o calumnia se transmita a través d un medio de comunicación social. Art 2 de la ley señala cuales son los medios de comunicación social. Artículo 2°.- Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado. Se entenderá por diario todo periódico que se publique lo menos cuatro días en cada semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley.

- Etcheberry dice que no habría problema 5. Injurias y calumnias causadas en juicio ( art 426) Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente. Conforme al COT corresponderá la aplicación de medida disciplinaria y paralelamente el ofendido puede ejercer acción privada x injuria y calumnia, pero el plazo de prescripción de esa injuria o calumnia causada en juicio, comenzará a correr una vez que el proceso haya terminado Zb: si el juicio se demora 10 años no importa se tiene 1 año pa ejercer la

7.- Relativos a las injurias y calumnias contenidas en documentos oficiales (427) Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó. Atendida la amplitud de esta norma algún autor ha sostenido que se contempla aquí una causal de justificación, el ejercicio legítimo de la potestad adm.. -Art 16,19 y 20 ley 19733 aluden a importantes cuestiones relativas al derecho de aclaración y rectificación

acción

51

Artículo 16.- Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen en los artículos siguientes, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. Artículo 19.- El escrito de aclaración o de rectificación deberá publicarse íntegramente, sin intercalaciones, en la misma página, con características similares a la información que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección. En el caso de servicios de radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, la aclaración o la rectificación deberá difundirse en el mismo horario y con características similares a la transmisión que la haya motivado. La difusión destinada a rectificar o aclarar se hará, a más tardar, en la primera edición o transmisión que reúna las características indicadas y que se efectúe después de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que la contengan. Si se tratare de una publicación que no aparezca todos los días, la aclaración o la rectificación deberán entregarse con una antelación de, a lo menos, setenta y dos horas. El director del medio de comunicación social no podrá negarse a difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella no se ajuste a las exigencias del inciso segundo del artículo 18, o suponga la comisión de un delito. Se presumirá su negativa si no se difundiere la aclaración o rectificación en la oportunidad señalada en el inciso anterior, o no la publicare o difundiere en los términos establecidos en los incisos primero o segundo, según corresponda. Si el medio hiciere nuevos comentarios a la aclaración o rectificación, el afectado tendrá derecho a réplica según las reglas anteriores. En todo caso, los comentarios deberán hacerse en forma tal, que se distingan claramente de la aclaración o rectificación. Artículo 20.- El derecho a que se refiere este Título prescribirá dentro del plazo de veinte días, contado desde la fecha de la emisión. Sólo podrá ser ejercido por la persona ofendida o injustamente aludida, o por su mandatario o apoderado, o, en caso de fallecimiento o ausencia de aquélla, por su cónyuge o por sus parientes

por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado inclusive. - Art 29 establece una pena para las Injurias y Calumnias con pena mas grave que la prevista en el CºP. Artículo 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación social, serán sancionados con las penas corporales señaladas en los artículos 413, 418, inciso primero, y 419 del Código Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo 413 y del artículo 418; de veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 del artículo 413 y de veinte a cincuenta unidades tributarias mensuales en el caso del artículo 419. No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar. -Art 30 se contempla caso de exceptio veritatis Artículo 30.- Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias: a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real; b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez procederá a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, según correspondiere. Para lo dispuesto en el presente artículo se considerarán como hechos de interés público de una persona los siguientes: a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;

52

b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos, y f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos. Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.

-Art 33 Artículo 33.- Se prohíbe la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella. Esta prohibición regirá también respecto de las víctimas de alguno de los delitos contemplados en el Título VII, "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública", del Libro II del Código Penal, a menos que consientan expresamente en la divulgación. La infracción a este artículo será sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al doble. -Art 39 presunción legal de resp, se considerará responsable al director o a quien lo reemplace

-Art 31 Artículo 31.- El que por cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podrá elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales. -Art 32 regula la difusión de noticias emanadas de juicios Artículo 32.- La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres.

Artículo 39.- La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos. Se considerará también autor, tratándose de los medios de comunicación social, al director o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la publicación o difusión, salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte.

Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior las publicaciones jurídicas de carácter especializado, las que no darán lugar a responsabilidad civil ni penal por la difusión de noticias o informaciones de procesos o gestiones judiciales que estuvieren afinados o, si se encontraren pendientes, siempre que no se individualice a los interesados.

53

Sin embargo, si ve en el Art. 10 nº 13 que declara exento de responsabilidad penal al que comete un cuasidelito salvo los casos específicamente previstos por ley. Podría decir que esa conclusión no es correcta. La regla general es que en Chile, los delitos culposos no se castigan. Solo por excepción los cuasidelitos resultan castigados. Modalidades de Castigo de los Delitos Culposos Estas excepciones, pueden constituir 2 modalidades distintas:

1)

Cuasidelitos que están aislados, repartidos por el código, como por ejemplo dentro del Titulo V del libro II en materia de prevaricación Art. 224 nº 1 y 225 nº 1 contemplan tipos culposos de prevaricación. “Negligencia e ignorancia inexcusable” Culpa. Nota: “ignorancia inexcusable”, llama la atención pues en el delito de prevaricación judicial se le permite entonces un margen de ignorancia al juez. Es esto lo que da pie para invocar el error de prohibición en materia penal. Art.234 contempla una hipótesis de malversación culposa; se exige abandono o negligencia inexcusable. De manera que una primera forma de expresión de los cuasidelitos es

esta. 2)

Una segunda forma de castigar los delitos culposos, siempre en forma de excepcionalidad, es la de darle un titulo. Art. 490 y ss “de los cuasidelitos”.Dentro de este titulo hay varios tipos penales.

Se castigan por lo tanto: 1) Cuando hay tipo penal que aluda a una conducta culposa; 2) Cuando la conducta sea posible subsumirla en el titulo de los cuasidelitos. Sistemas utilizados para tratar delitos culposos §

DELITOS CULPOSOS O CUASIDELITOS.

De la lectura de las primeras disposiciones del Código (Art. 1, 2 ,3 y 4) podría extraerse la equivocada conclusión de que el CP castiga los cuasidelitos de modo general, de igual forma que los delitos dolosos.

Existen 3 posibles sistemas utilizados para tratar delitos culposos:

1-

Sistema abierto: consiste en que el legislador declara en los primeros artículos del CP que se penen en general los delitos dolosos y también los culposos, de manera, que al analizar el interprete cada uno de los tipos penales de la parte especial, tendrá que analizar si además de la

54

comisión dolosa, admite comisión culposa. (sistema seguido por el CP español del 73’) No parece ser este sistema el mas respetuoso de la seguridad jurídica. (numerus apertus)

2-

3-

Sistema cerrado: (numerus clausus) Se caracteriza por que en los primeros artículos del CP el legislador señala que solo se castigaran los delitos culposos cuando el legislador expresamente lo prevé. (sistema que rige en el CP español del 95’ y contemplado en el anteproyecto de nuevo código penal chileno) Sistema mixto: se trata de un cierto grupo de delitos que admiten un sistema abierto y otros un sistema cerrado. Es este el sistema vigente en chile. Tratándose de un concreto grupo de delitos Contra las personas, rige un sistema abierto. El Art. 490 contiene una remisión al titulo VIII sobre delitos contra las personas. Tratándose de cualquier otro delito, rige el sistema cerrado.

Diferencia entre el Cuasidelito y el Delito

A veces este deber de prevención obliga a realizar una labor de preparación o informaron antes de realizar la conducta peligrosa. Por ejemplo, el medico antes de operar debe practicar exámenes, no puede llegar y abrir. En otras ocasiones, el deber de precaución, obliga a omitir realizar la conducta peligrosa. Por ejemplo, si tengo dinamita en mi casa y salgo a trotar con ella en mi mochila representándome que puede explotar, el deber de prevención obliga a no hacerlo. En otros casos, obliga a realizar la conducta imprimiendo el mayor cuidado posible. Por ejemplo, si conduzco un vehículo, no lo haré en estado de ebriedad, y tampoco a una velocidad excesiva. De lo dicho surge que se exigen ciertos requisitos para que estemos en presencia de cuasidelitos: 1. 2. 3.

Resultado previsible; Obligación de preverlo; que no se haya previsto o que si se previó se haya rechazado.

RODRIGUEZ COLLAO señala que sabemos que puede existir culpa con o sin representación (que la doctrina llama culpa conciente e inconciente respectivamente).

¿Que es lo que distingue al cuasidelito del delito?

En el 1er caso el autor ha creido equivocadamente que será capaz de evitar el resultado dañoso.

Cuasidelito Culpa: Infracción de un deber de cuidado. Delito Dolo

En el 2do caso, el sujeto ni siquiera percibe la posible realización del hecho tipico.

Culpa Infracción de un deber de cuidado en la realización de una conducta de la que se deriva un resultado antijuridico predecible que era obligatorio prever, y no se previó y que si se previó, no se aceptó. Hay 2 clases de deber de cuidado: (1) Deber de previsión o e cuidado externo: Obliga a representarse los riesgos que origina a realización de una conducta. Cuando se infringe este deber, se esta en presencia de lo que se conoce como “culpa inconciente o sin representación”. (2) Deber de prevención o de cuidado interno: Obliga a, una vez que se previo el peligro, a adoptar las diligencias de cuidado que resultan necesarias . Cuando se infringe este deber, se esta en presencia de lo que se conoce como “culpa consiente o con representación”.

En ambos casos, sin embargo la ocurrencia del evento dañoso debe ser previsible, pues de lo contrario no puede decirse que ha existido falta de cuidado. ¿El resultado es previsible? SI

¿El resultado fue previsto? SI

Culpa Consciente

SI

SI

Culpa Inconciente

SI

NO

Caso Fortuito

NO

NO

Dolo Eventual

¿El resultado fue aceptado? Fue aceptado como probable Fue rechazado Ni siquiera se lo pudo representar Ni siquiera se lo puedo representar

Clases de culpa.

55

(1) Imprudencia: Se infringe un deber de cuidado al desplegarse una mayor actividad que la que resultaba necesaria. (2) Negligencia: Se infringe el deber de cuidado al desplegarse menor actividad de la que el deber de cuidado aconsejaba. Ejemplo: medico que opera a sus pacientes sin exámenes previos. (3) Impericia: Se infringe un deber de cuidado al realizar una conducta que para realizarla es necesario tener ciertos conocimientos que no se poseen. Ejemplo: ponerse a operar a alguien sin tener los conocimientos previos. (4) Inobservancia de reglamentos: Simple vulneración de disposiciones administrativas inferiores a la ley. Podría incluso ser dolosa. Ejemplo, yo podría no respetar la ordenanza municipal de urbanismo y construcción dolosamente o culposamente, lo mismo, puedo cruzar la calle con la luz roja en forma dolosa o en forma imprudente.

La figura básica la encontramos en el Art. 490. Es de este articulo que fluye el criterio para penar delitos culposo. Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. De la lectura de este articulo fluye:

La impericia, se afirma, podría ser reconducida a una imprudencia o negligencia. Por lo tanto, todas las clases de culpa pueden ser reconducidas a imprudencias y negligencias. La culpa en materia penal puede ser graduada, no del mismo modo en que se gradúa la culpa en derecho civil, sino que esta graduación depende de cómo califique a la culpa o conducta culposa: Así; 1º imprudencia temeraria; (se castiga con mayor dureza) 2º Descuido o negligencia culpable; 3º Mera imprudencia o negligencia. Existe una evidente relación entre el grado de culpa, conforme a esta graduación, y el nivel de cuidado exigido, conforme a esta escala de graduación: -

A la imprudencia temeraria, le corresponde un nivel de cuidado menor, Al descuido o negligencia culposo o mera imprudencia o negligencia, le corresponden niveles de cuidado mayor.

Es importante señalar, que a diferencia de la culpa civil que admite compensación, la culpa penal no puede compensarse.

1) Las faltas culposas no se penan. Por que en el Art. 490, dispone que se aplica pena solo si el hecho, de mediar dolo, constituyese un crimen o simple delito contra las personas. Regla general: falta culposa no se pena. La única posibilidad para castigar una falta culposa es que analizando el catalogo de faltas encontremos alguna que expresamente contenga elementos culposos como ocurre con el Art. 495 nº 21: Art. 495 nº 21: Serán castigados con multa de una UTM: 21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una UTM en bienes públicos o de propiedad particular.” Llama la atención que se castigue con la misma pena una conducta culposa y una dolosa. 2) Contiene una remisión al titulo VIII del libro II: esto de que se este castigando una conducta con imprudencia temeraria que de mediar dolo o malicia constituya crimen o simple delito contra las personas, se ha entendido por la doctrina como una remisión al titulo VIII y así también consta en el acta de la comisión redactora del CP. Como consecuencia, todo delito que no este dentro del titulo VIII no da lugar a cuasidelito, si la ley no lo ha previsto expresamente.

Tampoco hay comunicación de la culpa. Por ejemplo, el delito de aborto, esta regulado en el titulo VII, no podría ser cometido por culpa. §

DELITOS CULPOSOS DEL TITULO X

56

En tanto se contiene dicha remisión, lo que corresponde es analizar cada uno de los tipos previstos en el titulo VIII a fin d determinar si admiten o no comisión culposa. Si se hace dicho análisis particularizado, se concluye que la remisión no es total, pues no todas las figuras de dicho titulo admiten comisión culposa:

a) Parricidio: Art. 390 No cabe comisión culposa, lo que se extrae de “conociendo las relaciones que lo ligan”

b) Homicidio calificado: Art. 391 nº 1 No cabe comisión culposa, pues las circunstancias calificantes son incompatibles con un actuar contenga dolo.

que no

c) Homicidio simple: Art. 391 nº 2 Cabe comisión culposa. d) Homicidio en riña: Art. 392 Solo dolo, pues la conducta de intervenir en riña no se estima compatible con la culpa. Así, No cabe comisión culposa.

e) Auxilio al suicidio: Art. 393 No resulta compatible con una comisión culposa en cuanto el tipo exige se obre con conocimiento de causa.

f) Infanticidio: Art. 394 No cabe comisión culposa,

la conducta del infanticidio suponía que hubiera en el sujeto conocimiento de la relación de parentesco que lo vinculaba con esa muerte.

g) Castración: Art. 395 No cabe comisión culposa, se exige malicia. h) Mutilación: Art. 396 No cabe comisión culposa, se exige malicia. i) Lesiones graves: Art. 397 Si puede ser admitida la culpa por cuanto no hay expresión que sugiera que solo tiene lugar con dolo.

j) Lesiones graves: Art. 398 No cabe comisión culposa, contiene expresiones compatibles solo con el actuar doloso.

k) Lesiones en riña No cabe comisión culposa. l) Envió de cartas explosivas No cabe comisión culposa. m) Duelo No cabe comisión culposa. n) Calumnia e Injuria No cabe comisión culposa. En consecuencia la remisión del Art. 490 al titulo VIII es parcial y debe entenderse hecha solo a: Homicidio simple, lesiones graves del Art. 397 y lesiones menos graves del Art. 399.

Dentro del Art. 490, se emplea como exigencia subjetiva la expresión imprudencia temeraria. Existe un sector de la jurisprudencia y doctrina que le ha atribuido a la expresión “imprudencia” un contenido más amplio, conteniendo en ella las hipótesis de negligencia. El profesor OLIVER no comparte esta opinión. Si el legislador utiliza diferente expresión y distingue entre imprudencia y negligencia tiene claro que se trata de cosas distintas. “Temeraria”: implica que en este tipo culposo el deber de cuidado es menor que si se le exige a otros tipos culposos (mera imprudencia). §

DELITOS DE LOS FACULTATIVOS

Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior. Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas. Se contiene una remisión a los art anteriores en cuanto a las penas, lo que quiere decir que una remisión al titulo VIII, ya que las penas del 490 se dan si es que se trata de un crimen o un simple delito del titulo VIII, y por lo mismo las faltas culposas no se castigan. Si comparamos el art 491 con el 490 resulta ser amplio y más restringido a su vez. Más amplio desde el punto de vista subjetivo, no exige imprudencia temeraria, sino que negligencia culpable y descuido culpable. Es decir se establece un deber de cuidado mayor que es más fácil de incumplir esta negligencia o descuido culpable Mas restringido porque el sujeto activo es uno determinado, médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona o dueño de animales feroces, en el 490 se habla de “ el que …” Exige la ley en el 491 un deber de cuidado superior y habla de negligencia o descuido culpable, justamente por la especial situación en que se encuentran los sujetos activos, x la especial función que desempeñan estos sujetos y o = se predica del animal feroz, se exige un cuidado mayor en atención a que tiene una objeto que puede causar un daño. El inc 1º resulta criticable por esta enumeración de ejercicio de funciones, ya que se ha materializado el peligro en enumerar un listado cerrado dejando fuera otros zb: practicante, paramédico, por so resulta mas aconsejable desde un punto de vista de técnica legislativa, haber dado una frase genérica para alcanzar a

57

cualquier persona que ejerciera esta actividad de salud, como lo hizo el legislador en el art 313 a. El inc 2 resulta criticable, xq el legislador solo se ponen en la hipótesis del dueño que tiene ese objeto, pero alguien puede tener a su cargo al animal sin ser el dueño. En cuanto a “animal feroz”, Etcheberry dice q no se pretende aludir aquí al animal salvaje o bravío (608 CC), sino q se alude al animal fiero del 2327 del CC, responsabilidad civil extracontractual “aquel animal q ataca o puede atacar al ser humano, dañándolo si no se cuida”, es este tipo penal el q se aplica en este caso. §

INFRACCIÓN DE REGLAMENTOS DEL ART 492 CP

a. b.

infracción de reglamentos mera imprudencia o negligencia

Ambos deben concurrir para poder aplicar este tipo penal zb: cruza un peatón corriendo y lo atropello, y resulta q tengo mi licencia de conducir, pero aquí falto el elemento subjetivo negligencia o imprudencia, no será aplicable este tipo penal. Pero sucede que muchas veces la sola imprudencia reglamentaria hace ver que existe delito zb: cruzo con luz roja y produzco colisión y muere gente. Hay un solo elemento , pero esta infracción implica q dentro de ella exista una intencionalidad, por eso se dijo que la infracción reglamentaria puede ser culposa o dolosa. Normalmente las infracciones reglamentarias son dolosas.

Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que,de mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.

El inc 2 del 492 es distinto de los art anteriores, xq el 490 habla de ejecutar un hecho, el 491 habla de causar mal y en este se habla de una omisión “incurriere en una omisión”, se está pensando en los delitos de acción contemplados en el título VIII, que permite decir que tb pueden ser cometidos por omisión (inactividad)

A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.

Presunciones

Este es el típico cuasidelito aplicable al llamado “accidentes de tránsito”, pero este tipo penal no necesariamente se ocupa en estos casos de accidentes, sino tb en otros zb: se realiza una construcción de obra, mientras se construía e infringiéndose la ordenanza de construcción, se cae un ladrillo y muere una persona. En términos unánimes se aplica este tipo a accidentes de transito. Al igual que el 491 se alude en primer lugar a las penas del 490 y en segundo lugar a un crimen y simple delito contra las personas, x lo mismo se hace remisión a crimen y simple delito del titulo VIII y segundo que las faltas culposas no se penan. Exigencias Subjetivas del tipo

En el 492 inc 2 antiguo se hablaba de varias presunciones que son aplicables en los accidentes de un peatón, llama la atención que no se refiera a los pasajeros del auto-bus. Son presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario, si el hecho ocurre en el cruce de la calzadas o en la extensión de 10 mts anterior a cada esquina, se presume la culpabilidad del conductor, si ocurre en otro lugar se presume la culpabilidad del peatón. “y en todo caso, cuando …” sugiere al idea de que se presume la culpabilidad del conductor con independencia del lugar donde ocurra, o sea cualquier lugar de la calzada. Otra presunción de culpabilidad es la de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a q se refiere el inc 5 de este art Principio de presunción de inocencia 1. 2.

trato como una persona inocente (problema con prisión preventiva) El estado debe probar la culpabilidad

Hay q tener en cuenta que la huida puede ser por distintas razones, OLIVER cree q esta huida es atentatoria del ppio de presunción de inocencia.

La exigencia subjetiva en este tipo penal es doble, ya que exige.

58

Además cree q esta presunciones no llegan a establecer un ppio de culpabilidad, pero están a medio camino y ello porque el Eº de todas formas debe probarlo. No altera l carga de la prueba sino q la esta morigerando.

d) Tampoco son punibles la tentaiva o el delito frustrado. En las modalidades de ejecución imperfecta el fundamento del castigo es la verificación de la intención criminal, que no existe en los delitos culposos.

Con ley 20068 se modificaron las presunciones: pero aun así siguen existiendo presunciones

e) Las reglas sobre concursos son aplicables a los delitos culposos, así, la comisión por una misma persona de 2 o mas hechos culposos, o de uno y culposo y otro doloso da lugar al concurso material o real de delitos. También tiene cabida el concurso ideal como sucede en todos aquellos casos en que se configura un delito preterintencional. Lo que no puede tener cabida es el concurso medial porque los cuasidelitos son incompatibles con la exigencia de que uno de los hechos sea medio necesario para la comisión de otro.

Zb: 454, se presume autor de delito de hurto Zb 2: se presume autor de tentativa de robo el q introdujere con forado, llave falsa , escalamiento… a lugar habitado o destinado a la habitación o sus dependencias. La presunciones simplemente legales que no han sido expresamente derogadas, hay autores que plantean que hay q entenderlas tácitamente derogadas desde q los tratados internacionales se incorpore a Chile, máxime si el CºProcesal penal en art 4, rige el ppio de presunción de inocencia. En el inc final del art 492, se habla de suspensión de la licencia de conducir con un plazo de 1 a 2 años, si de mediar dolo sería crimen y de 6 meses a un año si de mediar dolo sería simple delito. En caso de reincidencia podrá castigarse con inhabilidad perpetua. PENALIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS a) La doctrina concuerda en que las causales de justificación, las causales de ininputabilidad las causales de inexigibilidad que contenpla el CP son aplicables a los DC (delitos culposos)

b)

Se sostiene en cambio que no tienen aplicación las circunstancias agravantes porque todas ellas suponen, como requisito de orden subjetivo la voluntariedad de la actuación del sujeto, lo cual es incompatible con el comportamiento culposo. El principio de culpabilidadrequiere que todo lo que sirva para fundamentar o para agravar el castigo de una persona haya sido tomado en cuenta, y aceptado, por esta al momento de actuar, lo que explica por si mismo la inaplicabilidad de los agravanetes en esta materia. En cuanto a las atenuantes son aplicables pues tiene un efecto restrictivo de la pena. c) La participación tampoco puede operar, pues se opne a ello el principio de convergencia intencional, claramente inaplicables a los cuasidelitos. Si es punible el encubrimiento, que es en realidad un delito autonomo y no una forma de participación. Por supuesto nada impide que un mismo delito culposo sea cometido al mismo por varias personas, cada una de las cuales será castigada como autora en virtud de su propia falta de cuidado.

59

§

DELITOS SEXUALES. Título VII L. II

Ubicación Titulo VII Libro II CP El titulo se denomina “Crimenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad publica y contra la integridad sexual”. El texto original decia “crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica”. Modificaciones legales en materia de delitos sexuales. 1.- L. 19.617 del 12/7/99 • • • • •

Suprime algunas figuras Reestructura tipos penales (pero se mantiene la distinción entre “acceso carnal” y otros actos) Moderniza el lenguaje Hay un intento por despojar criterios moralizantes Mayor determinación de las conductas sancionadas (taxatividad)

2.- L. 19.927 del 14/01/04 (ley contra la pedofilia) • • • • • •

Regulación de la pedofilia infantil Mayor proteccion a los menores Modificación de la edad para prestar consentimiento Punicion de todo el ciclo de prostitucion infantil Incorporación de sanciones especiales Mayor severidad de las penas

Antes de la modificación que introdujo la L. 19.927 la doctrina analiza si era posible hablar de un BJ común para todos los delito de este titulo. Se hablaba del orden de las familias que puede definirse como el sector del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas unidas por vinculo de parentesco o matrimonio, También se hablaba de la moralidad publica que puede definirse como la conciencia etica de los pueblos en un determinado momento. Estas expresiones contenidas antiguamente en el epígrafe, no podrían ser consideradas como el auténtico BJ protegido, pues los elementos del tipo implicaban una denominación insuficiente como para incluir los delitos acá

60

contenidos. Salvo 2 delitos: el de aborto y abandono de niños y personas desvalidas. Antes de esta modificación la doctrina solía clasificar (etcheberry) los delitos de este título, usando este criterio, orden de las familias y moralidad pública. Así Etcheberry distingue: Dentro de los delitos contra el orden de la familia, delitos: a- contra el orden jurídico familiar b- contra el orden sexual familiar

ii.- Esta nocion implica despenalizar los delitos sexuales sosteniendo que el BJ aqui afectado no pertenece a la victima, sino que seria un BJ colectivo iii.- Esta nocion presento una conexión con criterios de orden moral como aparece de manifiesto en el delito de incesto. B.- Moralidad Publica Que podemos definir como la conciencia etica de un pueblo en un determinado momento acerca del modo como debe realizarse la actividad sexual. No se acepto porque:

Y dentro del orden jurídico familiar a- contra el Eº Civil b- contra el matrimonio 





Dentro de los contra el estado civil; sustitución de un niño por otro, usurpación del estado civil, suspensión del estado civil, inducción de abandono de hogar, la entrega de un menor a un tercero, suspensión del parto y la no presentación de un menor.

i.- Atenta contra el principio de lesividad que prohíbe sancionar valores meramente morales. ii.- Implica una instrumentalizacion de las personas para el logro de un cierto beneficio social. C.- Las Buenas Costumbres: Puede definirse como la observancia de principios de moralidad privacidad en el ejercicio de la libertad sexual como limite a ella.

y

Dentro de los delitos contra el matrimonio: bigamia, violación de impedimentos, violación de prohibiciones, atentando contra las formalidades del matrimonio y simulación del matrimonio

Tampoco podemos aceptar esta postura por las mismas razones que no podemos aceptar el criterio de las buenas costumbres.

Dentro de los delitos contra el orden sexual familiar: el incesto

No puede ser aceptada ya que en todo delito contra intereses individuales resulta afectada la dignidad humana. Con mayor o menor intensidad, pero afectada al fin y al cabo.

Incluye dentro de los delitos de moralidad pública -

libertad sexual: violación, estupro y abusos sexuales

-

buenas costumbres: sodomia, favorecimiento de la prostitución de menores y ultraje público a las buenas costumbres.

Bien Jurídico protegido en los delitos sexuales Antes de las modificaciónes legales y producto del titulo (denominacion de..) se plantearon varias hipótesis: A.- El Orden de las Familias Sin embargo esto no puede ser aceptado porque: i.- No en todo delito sexual hay un vinculo de parentesco

D.- La Dignidad Humana

E.- Intimidad Sexual (Postura sostenida por BASCUÑAN RODRIGUEZ) Se puede definir como: el espacio vital de cada persona en todo lo que respecta a manifestaciones del instinto sexual. Se critico, porque: i.- No logra explicar la difenrencia de penas en delitos sexuales de distinta naturaleza que afectan sin embargo de igual manera a la intimidad sexual. Por ejemplo resulta igualmente invasivo de la intimidad sexual de una mujer el introducir en su vagina un pene o un objeto y sin embargo ambas conductas tienen un trato penal distinto. ii.- Además se critico por la constatacion de que no se sanciona la forma mas elemental de atentado contra la intimidad sexual: como observar a una pareja que esta teniendo relaciones sexuales F.- La Libertad Sexual (posición mayoritaria) Puede definirse como la facultad de autodeterminarse en materia sexual. Se crtica por:

61

i.- No resulta posible explicar jurídicamente que especialidad tendría la libertad en el plano sexual, para darle un tratamiento penal distinto al que se le ha dado a atentados contra la libertad en general.

A raiz de esto otros autores distinguen: Si la victima es un adulto, el BJ afectado seria la libertad sexual efectiva Y si la victima son menores de edad o incapaces el BJ afectado seria la libertad sexual potencial. Esto se critica por:

ii.- Además algunos delitos sexuales no afecta la libertad sexual por ejemplo el incesto y la sodomia iii.- No permite explicar el distinto tratamiento penal que reciben algunos delitos que afectan por igual a la libertad sexual. Por ejemplo si un sujeto mediante intimidación penetra a una mujer recibira una pena distinta de lo que recibira un sujeto que mediante intimidación toque la zona erogena de una mujer, porque ambos afectan de la misma manera la libertad sexual. Otra forma de responder acerca de cual es el BJ es aquella que distingue si la victima es un adulto o un menor de edad o un incapaz. Esta distinción se hace a partir de otra critica a la libertad sexual

i.- Respecto de los adultos, por las mismas razones por las que se critico la libertad sexual. ii.- Respecto de los menores e incapaces se dice que la idea no es compatible con lo que parece ser un criterio razonable de politica criminal, consistente en asignar mayor pena a un hecho que ataque un interes real frente a un hecho que ataco un interes eventual o potencial. (esto no se estaria dando) Por todo lo anterior OLIVER considera que la postura mas adecuada es la que plantea RODRIGUEZ COLLAO: I.- La indeminidad Sexual:

iv.- En el caso de los menores de edad y los incapaces la ley no les reconoce la capacidad para consentir “libremente” en el ejercicio de la actividad sexual, por tanto en estas casos no hay libertad sexual propiamente tal. F.1.- Dentro de la Libertad Sexual: Libertad sexual e indemnidad sexual Se propone distinguir:

Que ya habiamos definido como “el derecho a no verse expuesto en un contexto sexual en atención al daño fisico, siquico o emocional que ello puede ocasionar”. En consecuencia no es necesario que se produzca un daño efectivo. Basta con la posibilidad de daño. Es necesario retener que estos delitos implican un contexto sexual en que la victima no se vea envuelta, el que puede reportar un daño a la victima. Siendo irrelevante si lo ocasiona o no.

i.- Si la victima es un adulto el BJ afectado será la libertad sexual ii.- En cambio se la victima es un menor de edad o un incapaz el BJ afectado será la intangibilidad o indemnidad sexual. Indemnidad sexual es el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atención al daño fisico, siquico o emocional que tal experiencia pueda ocasionarse en el común de los seres humanos.

En el año 2004 como ya sabemos, se promulga la L. 19.927 que modifica el epígrafe del titulo VII del Libro II estableciendo la siguiente redacción: “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pub y contra la integridad sexual”. Es precisamente en esta idea de integridad sexual que puede reconducirse lo que planeta RODRIGUEZ COLLAO, es decir la indemnidad sexual. Es por esto que es necesario darle este sentido (referido a la indemnidad sexual) a cada uno de los delitos de este titulo.

Esta postura se critico por: i.- Respecto de los adultos, recibe las criticas ya hechas a la libertad sexual como BJ. ii.- Respecto a la indemnidad sexual como BJ de los delitos sexuales contra menores e incapaces se dice que esta indemnidad no es restrictiva de los menores e incapaces sino común a todas las personas.

F.2.- Dentro de la Libertad Sexual: Libertad efectiva v/s Libertad potencial

En esta materia se estudian delitos como el “favorecimiento de la prostitucion de menores de edad”, “Sodomía”, “Ultraje publico a las buenas costumbres”, “Incesto”. Si afirmamos que el bien jurídico protegido por los delitos sexuales es el derecho a la “indemnidad sexual”, entonces en esa clave debemos interpretar cada uno de los tipos penales que vamos a estudiar. En los cuatro casos señalados, veremos que, aunque difícil, es posible atribuirle a esos delitos un sentido compatible con el BJ protegido. Sin embargo en el caso del incesto, no existe forma de atribuirle un sentido que permita concluir que se esta protegiendo dicho BJ, y por tanto no queda mas que plantear su inconstitucionalidad.

62

violación” podemos afirmar que en ambos articulos estamos en presencia del delito de violación. Cambio Legislativo § VIOLACION Antes de la L. 19.617 de junio de 1999 el delito de violación presentaba una estructura muy distinta a la actual, así antes respecto del:

Regulación Se encuentra regulado en el parrafo 5º del titulo VII del Libro Ii, art 361 y 362. Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

a)

Sujeto pasivo: antes podia ser solo una mujer. En el caso de los varones se habla de sodomia calificada pero distinguiendola de la sodomia simple, que era básicamente una actividad sexual mutuamente consentida entre varones mayores de edad.

b)

Conducta tipica: Actualmente consiste en “acceder carnalmente”. Antes se hablaba de “yacer”. Ello implicaba un problema de interpretación, ya que no habia claridad en la doctrina ni en la jurisprudencia del concepto yacer. Esto ultimo dio lugar a dos posiciones interpretativas:

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior. Como se aprecia claramente ambos art no contienen la misma pena. El art 362 una pena mas grave.

i.- la que entiende por yacer a la penetración vaginal ii.- y la que entiende por yacer además de la penetración vaginal a cualquier otro tipo de penetracion

c)

Medio de Ejecución: También cambiaronparcialmente. Antes se consideraba violación la que se cometia con una mujer “privada de razón”, en relacion con el 361 nº 3, donde ahora se habla de “enajenación o trastorno mental” Pero el verdadero cambio se encuentra en la agregación de la frase “cuando se abusa de”, ya que ahora no basta que la victima presente un estado de enajenación sino que es necesario que se abuse de el.

Hipótesis del 362 Victima menor de 14 años mayor pena. Hipótesis del 361 Victima mayor de 14 años menor pena.

Si la ley no contuviera esta exigencia, se estaria prohibiendo a personas que padezcan enajenación o trastornos metales la posibilidad de desarrollar actividades sexuales.

La diferencia esta en el maximun (20 y 15 años).

d)

A raiz de estos 2 articulos surge la duda acerca de si ambos constituyen violación. Llama la atención la tecnica legislativa en el art 362 por cuanto en el 361 hay una definición de violación, sin embargo en el 362 no se dice “constituira también violación” (que era lo que se esperaria en la especie) Con todo, se ha entendido que si bien ambas hipótesis son diferentes, por el hecho de estar contenidos en el mismo parrafo 5º que se denomina “de la

Iter Criminis: Antes de la ref del 99, el art 362 rezaba “Los delitos de este parrafo se castigaran como consumados desde que hay principio de ejecución”. Ello implica que si el delito no se consumaba, se castigaba igualmente como si lo hubiera estado. Esta disposición originaba discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca de que habia que entender por “principio de ejecución”: i.- Según algunos, este principio de ejecución implicaba una referencia a los actos de ejecución directos, propios de toda tentiva.

63

(art. 7 in 3º “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o mas para sus complemento”). ii.- Según otros, cuando se hablaba de “principio de ejecución” habia que entenderlo como sinonimo de principio de ejecución de la copula misma. Es decir, desde el momento en que empieza la introducción del pene en la vagina. Clasificacion de la Violación: Propia v/s Impropia Se acostumbra a distinguir entre violación propia y violación impropia:

Se propuso básicamente por consideraciones probatorias especialmente para los casos en que las penetraciones casi no dejan huella, como las bucales. Exigir la eyaculacion tiene por fin facilitar la prueba del delito.

iii.

Un ultimo criterio es el del “inmissio penis” por el cual se entiende consumada la violación desde el momento de la penetración del pene en alguna de las cavidades, sin que sea necesaria la eyaculacion. Este ultimo es el criterio que prima en la actualidad. En todo caso no es necesario que haya una penetración total del pene, basta que sea solo una parte.

Mayoritariamente; se utiliza como criterio de distinción, si hubo o no fuerza o intimidación. Si la hubo habría violación propia, de lo contrario la violación será impropia. Minoritariamente; se sostiene por alguna doctrina argentina, que habia violación propia, cuando se realiza por via vaginal e impropia cuando se realice por otra via.

Sujeto Activo Respecto de este tema existen dos posturas encontradas: a)

Conducta Tipica: Tanto en la hipótesis del 361 como en la del 362 se habla de “acceder carnalmente”. Antes de la reforma el verbo utilizado era otro: “yacer”, lo que acarreaba los problemas interpretativos ya vistos. Por acceder carnalmente se ha entendido como: “la introducción del pene en alguna de las cabidades que se mencionan por el legislador”; ano, boca o vagina. Respescto del momento en que se entiende consumado hay toda una evolucion doctrinal que nace del análisis del derecho comparado:

i.

Esta posición es sostenida por RODRIGUEZ COLLAO. b)

En primer termino se habla de la “conjunctio membrorum” o conjuncion de miembros. Que tiene lugar en el momento en que se produce el contacto entre el miembro viril y la entrada de la cavidad de que se trate.

Un 2do criterio es el del “inmissio seminis”, por el cual se entiende consumada la violación cuando una vez producida la penetración, se alcanza la eyaculacion.

En el otro vértice destaca la posición de RAUL CARNEVALLI, quien plantea que no solo el hombre, sino que la mujer también pueden ser sujetos activos. Para el la expresión “acceder carnalmente” no es excluyente de la mujer. Afirma que el tipo penal no sanciona “al que penetra” a otro, sino “al que accede carnalmente” a otro, y dentro de esta expresión caben los casos en que una mujer hace que un hombre la penetre.

Este criterio nacio para dar respuesta satisfactoria a casos en que no podia conseguirse la penetración por la desproporcion en el tamaño del miembro en relacion a la cavidad, cuando esta ultima resultaba muy pequeña, como en el caso de un bebe.

ii.

Hasta hace poco mayoritaria, hoy ha disminuido su aceptación. Plantea que solo el hombre puede ser sujeto activo de este delito por cuanto la ley habla de “acceder carnalmente” y según esta posición la mujer solo puede ser accedida carnalmente y no acceder. Los terminos que utiliza la ley obligan a concluir esto. Y un análisis de derecho comparado lo reafirman. Se estima que si la ley dijiese, como en otras legislaciones “tener aceso carnal” seria admisible considerar a la mujer.

Sostiene que de lo contrario se produciria una distinción no justificada de la proteccion penal en relacion con el BJ que se busca proteger. Pone énfasis en una interpretación teleologica de la norma, atendido el BJ que se quiere proteger. Sujeto Pasivo

64

Antes de la reforma, podia ser sujeto pasivo solo la mujer. Ahora puede ser cualquier persona. Lo único que debe precisarse es si tiene mas o menos de 14 años, para efectos de determinar el art aplicable.

La ley no exige resistencia alguna por parte de la victima. Y ello porque:

Si la victima tiene mas de 14 años se aplicara el 361; y si es menor se aplicara el 362.

ii.- el tipo penal no lo exige

Rol de la Voluntad La esencia de este delito esta en que hay una ausencia de voluntad de parte de la victima. Así, no siempre que hay un acceso carnal habrá delito, solo lo habrá en la medida en que haya una ausencia de voluntad de parte de la victima. Lo que se traduce en alguno de los medios de ejecución contemplados en el 361 (elemento objetivo del tipo no expreso) Así, si media voluntad no habrá delito. Pero surge entonces la duda acerca de cual es el elemento del delito que resulta excluido. Frente a esto hay 2 posturas: i.- La maoyoria de la doctrina nacional estima que si hay voluntad de parte de la victima no habría tipicidad. ii.- En una posición minoritaria se encuentra ETCHEVERRY quien sostiene que si hay voluntad el elemento excluido es la antijuricidad, concurriendo como causal de justificación el “consetimiento del ofendido” Esto implica afirmar que el BJ protegido es “disponible”. Con todo, no debe confundirsela voluntad para realizar el “acceso carnal” con las posibles manifestaciones de voluntad que puedan darse durante la ejecución del delito en cosas accesorias. Como si por ejemplo, si durante la violación la mujer le solicitara al sujeto que la accede que use un preservativo. Medio de Ejecución 1.- Fuerza Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. Se entiende por tal la violencia material sobre el cuerpo de la victima para anular o vencer la voluntad contraria de la victima al acceso carnal. También se llama “vis absoluta o de hecho”.

i.- En ocasiones es imposible resistir

iii.- seria politico criminalmente insatisfactorio exigir resistenciapor parte de la victima ya que se le expondría a males adicionales. iv.- resultaria curioso que lo hiciese en este delito y no en otros donde también se emplea la fuerza como violencia material. Por ejemplo el art 433 que establece el delito de Robo con Violencia. 2.- Intimidación Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. Sobre este tema existe discusión: i.- Para la doctrina mayoritaria intimidación es sinonimo de amenaza. Un acto de violencia moral o vis compulsiva por el cual se le da a conocer a la victima la realidad inminente de un daño en caso de no aceptar los requerimientos del agresor. • • • •

La amenza puede ser por palabras o gestos. El mal puede ser inmediato o inminente. El mal debe ser serio o de cierta gravedad. Y puede ser contra la victima o contra terceros.

Es a al tribunal a quien corresponde precisar el concepto de intimidación ii.- La psocion minoritaria de RODRIGEZ COLLAO señala que debe distinguirse entre: Amenaza: que es un concepto objetivo que alude a un comportamiento del agresor, y: Intimidación: que es un concepto subjetivo que alude a un estado de conmocion psicologica en la victima.

65

Según esta postura la ley no exige amenaza sino intimidación. En consecuencia, lo relevante seria si hay o no intimidación, no si hay o no amenaza previa. Por lo demas no toda amenaza produce intimidación, y no toda intimidación supone una amenaza previa. Este criterio puede ser muy relevante al apreciar o no intimidación en accesos carnales en personas mayores de 14 y menores de 18 por personas del núcleo familiar que ejercen constantemente violencia intrafamiliar, pues le temen. En estos casos muchas veces ocurren mayores de 14 años que, precisamente por haber vivido mucho tiempo en un lugar de violencia, viven permanentemente en intimidación. Aquí no seria necesaria una amenaza previa. Este criterio pone acento en el aspecto psicológico de la intimidación.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. Estamos en el supuesto de un sujeto pasivo que padece un impedimento físico que lo inhabilita o incapcita para resistirse u oponerse a cualquier accesión sexual que vaya en contra de su voluntad. La ley no solo exige incapacidad para oponer resistencia, sino además que se aproveche de ella, que se abuse, pues sino los paralíticos, por ejemplo, no podrían nunca tener actividad sexual.

3.- Privación de sentido Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Se ha entendido que la incapacidad física puede tener su origen en la edad, un accidente, una patología, etc. 5.- Abuso de la enajenación o trastorno mental de la victima.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

Puede definirse como la perturbación de las facultades volitivas y cognitivas por causa no patologica. Su origen puede ser diverso:

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.



Puede estar en el comportamiento del delincuente, por ejemplo, dar a la victima una pastilla.



O bien, puede estar en el comportamiento de la propia victima, por ejemplo, cundo ella bebe mucho alcohol.



También puede obedecer a factores externos.

La ley no exige que se abuse por parte del sujeto activo, solo se pide que exista la privación de sentido. A pesar de lo cual se sostiene que para que haya delito de violación no debe haber habido un consentimiento previo de la victima. 4.- Aprovechamiento de la incapacidad para oponer resistencia Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Consiste en cualquier alteración de las capacidades cognitivas y volitivas de la victima por razones patológicas. Para la ley enajenación y trastorno mental son lo mismo. Esta alteración puede ser permanente o transitorio, se suele citar la psicosis, oligofrenias, esquizofrenia, paranoias. Resulta necesario distinguir la enajenación o trastorno mental a la que se hace referencia aquí, de la anomalía o perturbación mental del Art. 363 del delito de “Estupro”. El limite entre el Art. 361 nº 3 y Art. 363nº 1, estaria en la intensidad de la alteración de las facultades cognitivas y volitivas, y se plantea que el criterio que permite identificar cual es la hipótesis, es si la victima logra o no darse cuenta de que esta siendo victima de un ataque sexual.

• •

Si no se logra dar cuenta  Art. 361 nº 3 Si se logra dar cuenta  Art. 363 nº 1

66

La ley exige que medie abuso, importante modificación introducida por la reforma del año 99’. Antes, no se exigía el abuso, en consecuencia, las personas en este estado no podían tener actividad sexual.

No cabe culpa por cuanto la conducta tipica es incompatible con un actuar culposo, solo cabe dolo. ¿dolo directo o basta dolo eventual?. Se distingue según la modalidad de ejecución: Art. 361 nº 1 y Art. 362  Dolo eventual basta. Art. 361 nº 2 y 3  en tanto se exige aprovechamiento y abuso, solo dolo

Violación Impropia Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

directo. La doctrina se pregunta si resulta exigible un elemento subjetivo del tipo adicional al dolo: “animo libidinoso”: •

Esta se encuentra tratada en el Art. 362. se castiga por el solo hecho de que la victima sea menor de 14 años; aun con consentimiento del menor.

Algunos autores extranjeros plantean que seria de la esencia del delito este especial animo como adicional al dolo.

•

Se realiza el tipo de violación con cualquier acceso carnal a menor de 14 años aun con su consentimiento (lo que no quiere decir que se castigue posteriormente como delito)

La doctrina nacional, por el contrario, afirma que este animo no resulta exigible en Chile por:

a)

El delito de violación en nuestra legislación no lo exige

b)

si lo hubiese querido decir la ley, lo habría expresado como lo hizo en otros delitos de connotación sexual. Por ejemplo, Art. 367 “favorecimiento de la prostitución de menores”.

c)

Igualmente puede haber delito de violación cuando el animo del sujeto sea distinto al “libidinoso”, por ejemplo, una intención de humillar a la victima o, incluso, para provocar en el sujeto, situaciones de desagrado cuando el sexo de la victima no corresponde a la orientación sexual del agresor.

Se acostumbra a criticar la equiparación que la ley hace o la ninguna diferencia que hace la ley entre hombres y mujeres menores de 14 años. Si la victima tiene menos de 14 años, sin importar sea hombre o mujer es violación por el Art. 362. Se critica pues de un pto. de vista biológico se sostiene que la mujer madura antes que el hombre. Se dice que esa consideración de diversidad de crecimiento biológico debería haber sido considerada por el legislador penal, y no lo hizo. Antes de la reforma del año 99’, si se penetraba vaginalmente a una mujer menor de 12 años había violación, y en el caso de los hombres menosres de 14 años, se castigaba con el delito de sodomía calificada. Lo importantye a retener en este delito es: 

Respecto del sujeto pasivo, tiene que se uyn menor de 14 años, sin que importe si es hombre o mujer



Sobre las circunstancias, no es necesario que concurran las del 361; si concurren, el titulo de castigo será igualmente el art 362.



En relacion a la ausencia de voluntad esta se presume de derecho. Es decir se presume de derecho la falta de consentimiento, en cuanto a estos menores no estarias capacitados para consentir validamente la realización de un comportamiento sexual.

Parte subjetiva del tipo violación.

Antijuricidad del delito de violación: No concurre ninguna causal de justificación en el delito de violación. Sin embargo vale la pena preguntarse si son aplicables el: 1.- Consentimiento del Ofendido Esta causal de justificación no elimina la antjuridicidad, por cuanto la ausencia de voluntad es un elemento del tipo. Así, excluye la tipicidad, salvo que se trate de la hipótesis del 362 donde no se excluye nada por la presunción de derecho 2.- Ejercicio Legitimo de un derecho Antiguamente se afirmaba que era aplicable la causal de “ejercicio legitimo de un derecho” en el caso del marido contra su mujer; el marido podía exigir a su mujer la realización de una conducta de connotación sexual y en cuanto existía este derecho se afirmaba que si bien la violación entre cónyuges era típica, no podía ser antijurídica pues estaba amparada en “ejercicio de un derecho legitimo”.

67

de una conducta sin exigir la producción de un resultado espacio temporalmente separado de la conducta. .

Hoy en día, la mayoría de la doctrina estima que puede existir violación entre cónyuges. Su argumento es:

Aquí se exige el “acceso carnal”, por cuanto con cabe la frustración (incompatible con conceptos que la ley utiliza).

a) que no existe en la legislación ningún derecho del marido o de la mujer de exigir de parte de su cónyuge una conducta de connotación sexual b) y en caso de existir este derecho mal podría considerarse legitimo si se pretende ejercer con violencia o intimidación.

Sin perjuicio de lo anterior existe jurisprudencia en la que se habla de “violación frustrada”. OLIVER cree que esto es una impropiedad. Lo que no es menor si se piensa que la tentativa rebaja 2 grados y la frustración solo un grado.

c) La legislación chilena entrega un argumento de texto para apreciar un delito de violación entre cónyuges. (art. 369 in 4º)

Tentativa

Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal.

Hay que analizar si la conducta resulta o no fraccionable. Si por ejemplo para llegar a la penetración es necesario otras cosas, como sacarle la ropa a la victima, si es fraccionable. Autoría y participación en la violación. 1.- Autoría:

(INC. 4º)En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas: 1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida. 2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados. Hay aquí reglas aplicables a los cónyuges, aunque también que podrían ser aplicables a convivientes del mismo sexo.

La conducta de “acceder carnalmente” es la conducta básica, por lo que para la mayoría de la doctrina esta solo puede realizarla un varón. ¿Qué pasa con otras conductas que podrian acompañar el acceso carnal (recordemos que la coducta es fraccionable), como el empleo de fuerza o intimidación? No existe problema en que estas otras conductas sean realizadas por hombre o mujer y, en consecuencia el hombre y la mujer que realizan estas conductas son coautores del delito, pues realizan parte del hecho que supone el delito de violación. Ejemplo, el hombre penetra a la victima mientras la mujer la sostiene aplicando fuerza. Es importante que el hecho de violación es uno solo, pero esta compuesto de varias conductas. La doctrina se pregunta ¿Si el delito de violación es delito de propia mano?. Delitos de propia mano: “aquellos que suponen la realización personal y directa del tipo por parte del sujeto activo”.

Iter Criminis Frustración Se trata el delito de violación de un delito formal, de mera actividad o material, toda vez que el legislador exige solo la realización

Su importancia radica en que este tipo de delitos no admiten la fig de la autoria mediata. Sobre este punto hay discusión, por un lado i.- MATUS estima que la violación es delito de propia mano y no cabe por tanto autoría indirecta.

68

será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

ii.- Otros, entre ellos RODRIGUEZ COLLAO, señala que si no hay problema en considerar autor a aquella persona que sin acceder carnalmente a la victima emplea fuerza o intimidación par que otro la acceda, tampoco debiera haberlo para considerar autor, aunque mediato, a la persona que obtiene que se acceda carnalmente a la victima instrumentalizando a un tercero.

Aquí estamos frente a lun delito complejo, cuyos requisitos son: i.- que las acciones concurran en un mismo contexto ii.- consumación de ambos delitos. iii.- dolo de violar y dolo de matar, y ello porque es perfectamente posible que haya dolo en violar pero no en matar (se produce por culpa).

2.- Participación: No hay limitación, pueden ser participes tanto hombre como mujer, tato cómplices y encubridores y también se considera a los inductores. Posibles relaciones concursales con otros delitos. Hay que distinguir 3 grandes hipótesis para abordar este tema

Si falta alguno de los requisitos señaladosí, habrá que hacer aplicación de las reglas, es decir, las del concurso ideal de delitos del Art. 75. (se aplica la pena asignada al delito mas grave) si es que es un solo hecho, o las del concurso material de delitos si es que varios hechos independientes.

A.- Pluralidad de conductas referidas a un mismo tipo penal i.- En un mismo contexto situacional: Estamos hablando de la ejecución de multiples acciones en un solo contexto espacio temporal. Es decir hay una secuencia ininterrumpida de actos. Aquí hay un solo delito con 1 solo desvalor de acción y 1 solo desvalor de resultado. ii.- En distintos contextos situacionales: Estamos hablando de un “delito continuado”. Es decir hay: • Pluralidad de acciones • Tiempos y ocasiones distintos • Unidad de ley violada • Identidad del sujeto pasivo • Un dolo común y continuado. B.- Concurrencia de delitos sexuales i.- relaciones entre violación (o estupro) y abusos sexuales ii.- relaciones entre violación (o estupro) e incesto C.- Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos

1.

2.

Violación embarazada:

-

Aborto

de

victima

que

se

encontraba

Si producto de la violación se produce como resultado la muerte del feto, estaremos ante un concurso ideal de delitos, es un solo hecho, entre el delito de violación y el delito de aborto del Art. 342 nº 1 o del 343 según si media dolo directo o dolo eventual, o si hubo culpa. En este ultimo caso según la posición mayoritaria no hay concurso pues de mediar culpa, el delito de aborto no existe. Sin perjuicio de la posición planteada por ENRIQUE CURY en minoria que estima que en el 343 si hay un cuasi delitos de aborto.

3.

Violación – Lesiones en la victima:

Hay que distinguir: i.- Regla general: los delitos sexuales contemplan e incluyen el desvalor de las lesiones producidas por el delito. Las lesiones realizadas deben guardar una cierta relacion con el hecho constitutivo de violación. Se habla por tanto de las lesiones leves, menos graves y lesiones simplemente graves.

Violación – Muerte de la victima (homicidio):

Existe una disposición aplicable a este caso en el Art. 372 bis, que contiene una regla especial de castigo de manera, que si no estuviere esta disposición estariamos frente a un concurso ideal de delitos entre el delito de violación y de homicidio. Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima,

Así, aquí habría un concurso aparente de leyes penales y producto de una compracion de penas, y atendido el hecho que el delito de violación ya contempola el desvalor de estas lesiones, se estima que por aplicación del principio de absorción se resuelve a favor del delito de violación. ii.- Excepciones:

69

a)

b)

Si se producen lesiones de mayor gravedad (lesiones graves) estas no seran absorvidas por el tipo de violación por tanto estaremos frente a un concurso ideal entre la violación y las lesiones. Si las lesiones no son coetaneas a la ejecución de la conducta propia de la violación, es decir son posteriores a la consumación (como si por ejemplo el sujeto pateara a la victima después del acceso carnal) o no resultan inherentes al delito, estaremos frente a un concurso material.



Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen 2 o MAS años de diferencia entre el y la victima. El acceso se produce SIN que concurran las circunstancias del 361 o 363: SI puede procederse penalmente en contra del autor.



Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen 2 o MAS años de diferencia entre el y la victima. El acceso se produce CON alguna de las circunstancias del 361 o 363: SI puede procederse penalmente en contra del autor.



Autor tiene MAS de 18 años, y la victima tiene MENOS de 14 años. SI puede procederse penalmente en contra del autor aplicando el 362.

Regla especial para delitos sexuales (responsabilidad juvenil) Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos. El Art. 4 de la L. 20.084 sobre Responsabilidad penal de los adolescentes, alude al Art. 362CP que contempla el delito violación contra menor de 14 años, estableciendo una regla especial. No puede procederse penalmente contra un menor de 18 años y mayor de 14 cuando la conducta se hubiere realizado contra un menor de 14 años sin concurrir las circunstancias de los art 361 o 363, a menos que exista entre autor y victima una diferencia de 2 años de edad. Entonces:





Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen MENOS de 2 años de diferencia entre el y la victima. El acceso se produce SIN que concurran las circunstancias del 361 o 363: NO puede procederse penalmente en contra del autor. Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen MENOS de 2 años de diferencia entre el y la victima. El acceso se produce CON alguna de las circunstancias del 361 o 363: SI puede procederse penalmente en contra del autor.

La explicación que se da en la apreciación de si el BJ resulta afectado o no, son importantes las consideraciones de edad. Por lo que resultara difícil realizar un reproche penal si no hay una diferencia de edad de alo menos 2 años de edad. Se estima por el legislador que cuando no existe la diferencia de 2 años, mas bien parece que están experimentando. §

DELITO DE ESTUPRO. (ART. 363)

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Ubicación

70

Regulado párrafo 6º, del libro VII del Libro II. Sufrió importantes modificaciones con la reforma del año 99’:

•

“en forma abusiva”: implica un conocimiento de la posición de superioridad en que se encuentra el sujeto activo respecto del pasivo y además un aprovechamiento de ello.

•

“con consentimiento”: el sujeto pasivo da su anuencia al acto sexual (elemento objetivo del tipo) pero no validamente, por cuanto se encuentra en una situación de desvalimiento.

Modificaciones principales: 1.- Sujeto pasivo Antes mujer, concretamente doncella. (Doncella: persona que careciera de experiencia sexual; Virgen: se refiere al sangramiento del himen) podría no ser doncella pero si virgen. Hoy  puede ser hombre o mujer mayor de 14 y menos de 18 años.

2.- Conducta:

A raiz de esto se distingue entre:

a)

Estupro de prevalecimiento: el sujeto activo abusa de una situación de superioridad de la victima, a los que aluden los primeros 3 numerales del art. 363.

b)

Estupro fraudulento: cuando se consigue el acceso carnal mediante el engaño. A el se alude en el art. 363 nº 4.

Antes 363 hablaba de “estupro de una doncella” lo que generaba problema de interpretación par afirmar que conducta se castigaba por la ley como estupro.

Conducta típica.

Hoy “acceder carnalmente”.

Se aplica al delito de estupro todo lo dicho en cuanto a “acceder carnalmente” en el delito de violación.

“Acceder carnalmente”.

3.- Modalidades de ejecución: Momento constitutivo del delito. Antes “realizar estupro… interviniendo con engaño” Hoy  el engaño es solo una de las modalidades de ejecución. Principio de taxatividad: Ya no se castiga al estupro en si comom conducta, si no que se habla concretamente de acceder carnalmente (introducción del pene). Por ende, tras la modificación hay mayor respeto al principio de taxatividad. Definicion

Sujeto activo. El mismo de la violación. Mayoría solo hombre, minoria también la mujer. Respecto de la situación de desvalimiento de la victima no es necesario que sea generada por el sujeto activo, pero si que este la aproveche. Sujeto pasivo.

Acceder carnalmente a una persona que presta su consentimiento a la realización del hecho, engañada por el delincuente o por haber abusado este de una relacion de superioridad. La ley lo distingue de la violación pues en esta no hay voluntad, en cambio en el estupro la hay pero viciada. Hay voluntad, pero no libertad. RODRIGUEZ COLLAO define a este delito como: “acceder carnalmente en forma abusiva y consentida”

•

Vale lo dicho para el delito de violación. Es decir prevalece el criterio de la inmissio penis.

“Acceder carnalmente” : ya profundizado en el delito de violación

Hombre o mujer menor de 18 años y mayor de 14 años. Si tiene menos de 14 años se aplica el 362, pero si tiene mas de 18 años, la conducta que impune por ser atípica. La doctrina afirma que hay una desprotección, MATUS señala que este limite de edad tiene sentido en la modalidad de estupro fraudulento del 363 nº 4, porque obviamente los menores están mas propensos a ser “engañados” pero respecto de los restantes numerales que configurar el estupro de prevalecimiento no tendría ningun sentido excluir al mayor de 18 años. Se afirma que en estos casos la edad no juega un rol preponderante.

71

Forma parte del estupro la existencia de un abuso por parte del sujeto activo, por ello no basta la concurrencia de la situación de superioridad, sino que debe abusar de esta superioridad. Modalidades de Ejecución Modalidades del desvalimiento de la víctima son las contenidas en los 4 números del 363 1. Abuso de una anomalía o perturbación mental (art 363 nº 1) Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. Se trata de una alteración de capacidades volitivas o intelectuales, producto de un cuadro patológico del cual se abusa. Por su intensidad debe ser menor que la enajenación o trastorno mental, sino habrá violación. Hay que analizar caso a caso la intensidad de la patología. Para estos efectos entenderemos por facultades volitivas, a la capacidad para comprender la significancion del acto sexual. 2. Abuso de relación de dependencia de la víctima (art 363 nº 2) Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. Los casos mencionado por el legislador son solo casos citados a vía ejemplar, por tanto podrían darse otros casos en que no hay relación laboral, no hay cuidado, además estos ejemplos dados x el legislador no son indicativos por si solos de una relacion de dependencia que origine

desvalimiento, es perfectamente posible que entre autor y víctima haya relación de dependencia como las señaladas anteriormente y no por ello se va a estar ante una situación de desvalimiento. Es por esto que se señala quie el análisis hay que hacerlo caso a caso. Siempre se ha dicho que no está penalizado el acoso sexual como delito en Chile, pero en este art podría haber una hipótesis restringida a dos aspectos:

ab-

se exige que el sujeto pasivo tenga entre 14 y 18 años poque únicamente se esta refiriendo a la hipótesis de acceso carnal

Pero también se va a castigar otras conductas en que no haya acceso carnal, pero que se refiere a una dependencia con la victima.

3. Desamparo de la víctima (art. 363 nº 3) Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. Cunado hablamos de abusar del grave desamparo de la victima, nos referimos a casos de falta de priteccion o apoyo, fisico o moral, con una envergadura suficiente para que invalide el consentimiento. Por tanto es una hipótesis más abierta de desvalimiento de la víctima. Se dice q el desamparo puede ser físico o moral, permanente o transitorio, obra del sujeto activo, obra del sujeto pasivo, de un tercero o producto del azar. Sólo se exige que tenga cierta gravedad 4. Inexperiencia o ignorancia sexual: Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

72

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Es esta la esencia de lo que históricamente fue el estupro. El engaño según RODRIGUEZ COLLAO implica “presentar lo falso como verdadero, con capacidad para inducir a error”. Por su parte OLIVER señala que debe entenderse “cualquier maquinación destinada a q la victima yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad q presta”. Por lo tanto, el engaño debe recaer sobre el acto sexual y no sobre otros hechos o expectativas q la víctima pueda tener en mente al consentir ej: promesa de matrimonio o una convivencia. Se distingue entre inexperiencia sexual, que es el hecho de no haber iniciado antes actividad sexual y la ignorancia sexual se refiere al desconocimiento acerca de los elementos mas básicos de la actividad sexual Respecto de la Ignorancia Sexual, se traduce en una exigencia negativa de no haber realizado antes actividad sexual (inexperiencia) o bien tener una falta de conocimiento acerca de los conceptos mas ensenciales de la sexualidad (ignorancia). Parte subjetiva del estupro: Con culpa no, pues no estamos dentro del titulo VIII, libro II, al cual el art 490 hace alusión, no hay exigencia del 363, no penaliza la conducta con culpa sino con dolo directo xq se emplea “ abusar” lo cual es incompatible con dolo eventual. Respecto de un Ánimo lascivo: antiguamente se exigía para estos delitos, pero hoy la ley no lo exige, ya que podría realizarse igual la conducta pero no por animo lascivo, sino para humillarla, vengarse de alguien etc.

§

DELITO DE ABUSO SEXUAL

Se encuentra regulado en varios art dentro del tit VII. Para la ley chilena el concepto de abuso sexual se distingue de cópula, en otras palabras cuando hablamos de una “conducta de connotación sexual distinta del acceso carnal” Se define como “el hecho de que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violación ni de estupro” Se acostumbra a distinguir 2 clases de abuso sexual a-abuso sexual directo o propio: es aquel que supone un contacto directo entre sujeto activo y víctima, o sea entre autor y víctima b-abuso sexual indirecto o impropio: Es aquel q no requiere un contacto directo entre el autor y la víctima, no requiere aproximación corporal entre ambos. §

ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO

Es una figura residual respecto del acceso carnal, pero hay que tener presente si adherimos a la posición mayoritaria o minoritaria del delito de violación. La posición mayoritaria señala que la mujer no podía ser sujeto activo del delito de violación, sino que la conducta de obligar a la víctima que la penetre, daría lugar a un delito de abuso sexual. Para la posición minoritaria, la mujer si podría ser sujeto activo del delito de violación.

Existen otras figuras penales en la cual el legislador, si exigió estos elementos del tipo ej: favorecimiento de la prostitucion. Es decir, la ley no exige hoy día un elemento subjetivo adicional al dolo directo.

Si adherimos a la posición minoritaria, el abuso sexual seria una figura residual respecto de todos los accesos carnales que se produjeran. Si adherimos a la posición mayoritaria, el abuso sexual es una figura residual únicamente respecto de los actos realizados x violaciones, o sea, respecto de accesos carnales realizados x varones

Antijuridicidad

Conducta típica del abuso sexual:

El estupro es un delito formal, por tanto no requiere ningún resultado, espacio temporal separado de la conducta y con la cual tenga que estar unida en relación de causalidad e imputación objetiva. No cabe la frustración, conceptualmente no cabe estupro frustrado. La tentativa depende de si es o no fraccionable, y en el estupro si cabe apreciar una tentativa (saber si es o no fraccionable el acceso carnal)

Consiste en realizar una acción sexual distinta del acceso carnal, y para saber que se entiende por acción sexual distinta del acceso carnal. En art 366 ter hay una definición de acto sexual distinto del acceso carnal, que resulta aplicable al abuso sexual propio o directo.

Tiene que haber engaño además de inexperiencia o ignorancia sexual.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado

73

mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Esta definición es aplicable al 366 bis, 366 y 365 bis. Los art que regulan el abuso sexual propio o directo son: 365 bis,366, 366 bis y 366ter. Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años. Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años. Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Con relación a la conducta típica del 366 ter, surge una considerable distinción con la que tenía antes de la reforma de 1999, antes se conocía como abusos deshonestos, la conducta era abusar deshonestamente de alguien. Esta conducta estaba contenida en el 366, pero el problema que generaba era la vaga expresión de abuso deshonesto, que no se sabia que cosa era eso y por lo tanto no había un acotado cumplimiento del ppio de taxatividad. De manera que para respetar el ppio de taxatividad en el 366 ter se contiene una definición.

Esta definición contiene varios requisitos:

1-

la connotación sexual del acto: hay varios criterios para determinar que estamos en presencia de un acto de connotación sexual. 1.a. criterio subjetivo: conforme a este criterio un acto seria sexual, si quien lo realiza lo siente o si quien lo realiza está satisfaciendo un deseo carnal zb: si alguien toca la mejilla y se le produce un orgasmo con eso, se dice q seria acto sexual conforme a este criterio. 1.b. criterio objetivo: hay variantes, lo relevante es si la conducta es apta para excitar el instinto sexual de una persona conforma a los cánones vigentes en la sociedad , o la simple circunstancia de que en el acto concurran los órganos genitales del hechor o de la víctima.

1.c. criterio mixto, combina consideraciones de tipo objetivo y de tipo subjetivo ¿Cuál es el criterio del CºP? Se sostiene q adhiere al criterio objetivo en su primera variante, lo que interesa es que el acto sea de aquellos que la personas realizan motivadas por el acto sexual. Para señalar esto no solo se hace referencia ala conveniencia de adherir a un criterio objetivo y la desventaja de adherir a uno subjetivo, sino tb se invoca la ley, pues se dice que al aludir a “acto de significación sexual”, o sea es el acto el q debe reflejar esa connotación sexual y no lo que el sujeto espera de él. 2. exige que se trate de una acción de relevancia: o sea no todo acto de aquellos motivados por el instinto, va a dar lugar a abuso sexual, sino solo aquellos que impliquen un efectivo atentado en la indemnidad sexual de la víctima, por eso se exige que el acto tenga cierta relevancia zb: profe Rodríguez Collado plantea q un beso seria un acto q las personas realizan por instinto sexual, pero este acto no sería de relevancia, según el, sin embargo para la jurisprudencia española si se ha considerado que un beso puede dar cabida a un abuso sexual 3. aproximación corporal entre autor y víctima: A esta exigencia alude el 366 ter, se pone en 2 hipótesis: a- contacto corporal con la victima: supone que tiene que haber un efectivo roce entre una parte del cuerpo del autor con una parte del cuerpo de la victima, sin que se trate de q estén desnudos o que haya un roce con la piel. De manera q si el autor usa guantes y toca una parte del cuerpo sin que sea la piel, estamos ante esta hipótesis. b-afectación de los genitales de la victima: se trata de casos en que se toca esas partes del cuerpo de la víctima, sin que ese tocamiento se realice con alguna de las partes del autor zb: con un objeto se tocan los

74

genitales de la victima, pero sin que haya un contacto corporal, el objeto hace las veces de nexo. Antes de la modificación del 2004 se solía dar como ejemplo de esta hipótesis, el caso de la introducción de objetos x vía anal. A partir del 2004 esas cosas pasaron a considerarse una clase específica de abuso sexual (365 bis ), propio o directo agravada. Ejemplos que se pueden dar de caos susceptibles de incluirse en lo que estamos analizando: 1. conducta masturbatoria realizada por el autor a la victima, o sea en el cuerpo de la víctima. 2. que obligue a la víctima a masturbarlo. (Estos son ejemplos de abusos sexuales propios o directos en general) 3. actos con un cadáver, que se obligue a penetrar un cadáver 4. besos del autor en las zonas erógenas del cuerpo o viceversa 5. contemplación lasciva de zonas erógenas del cuerpo de la víctima cabe en la segunda hipótesis

Por las mismas razones dadas para el estupro, no puede ser cometida con culpa, solo con dolo. ¿ Eventual? En tanto los tipos penales usan el término “abusar”, se dice q hace alusión a dolo directo , lo cual es discutible, en cuanto al menor de 14 años, no dice abuso, por lo tanto podría encontrarse en este art una conducta en la cual hubiera dolo eventual. Elemento subjetivo del tipo penal: Un sector de la doctrina se pregunta si es o no exigible un ánimo especial distinto del dolo, como es el ánimo lascivo. La doctrina plantea esta exigencia de parte del autor con el fin de poder dejar fuera de estos tipos penales, las tocaciones en zonas genitales de actos realizados por médicos zb: ginecólogos, así pa evitar que estas conductas estén en este tipo penal, se requiere x la doctrina que haya ánimo lascivo. Críticas: el tipo penal no lo exige y además estos casos pueden salvarse

Ejemplos de actos excluyentes: 1. contemplación lasciva de zonas no eróticas del cuerpo víctima 2. conductas de exhibicionismo 3. palabras o gestos obscenos

Antijuricidad en el abuso sexual ¿Resulta aplicable alguna causal de justificación? 1.

consentimiento del ofendido: para algunos no habrá delito si hay consentimiento del ofendido, en cuanto el bien jurídico resulta disponible x su titular, para otros será una causal de justificación, ya que se excluirá la tipicidad ( no se aplica el 366 bis)

2.

ejercicio legítimo de un derecho: La misma discusión que se plantea respecto de los cónyuges en el delito de violación, se traslada en que se decía antiguamente que el marido tenía un derecho sexual y por lo tanto no podría haber abuso sexual. Modernamente se plantea que sí podría haber este delito de abuso sexual, ya que actualmente no existe un derecho reconocido x el ord jdco en este sentido y de existir no se podría considerar legítimo el ejercicio cuando se pretende hacer contra la voluntad del otro cónyuge, por tanto si hay delito. Un argumento de texto, 369 inc4, permite decir que el legislador si contempló los casos de abuso sexual entre cónyuges o convivientes. Por ende si puede cometerse el abuso sexual del 366 entre cónyuges.

3.

Resulta aplicable la causal de justificación del ejercicio legítimo de un cargo, oficio, precisamente en los casos en que hay reconocimiento de los genitales x un facultativo: Se ha dicho q si bien la conducta es típica, hay un abuso sexual en los términos legales la conducta estaría justificada xq estaría obedeciendo a su cargo u oficio. El profe dice q la conducta ni siquiera es típica xq forma parte de este delito el que se trate de un acto que tenga una connotación sexual, aquí no lo hay, ya que si el facultativo se apega a lo q debe hacer, hay un acto médico y no abuso sexual.

Se trata de un delito de mera actividad, no admite frustración y la tentativa a va a depender si la conducta admite o no fraccionamiento zb. Si antes de proceder a tocar a la víctima , se procede a sacar la ropa. Modalidades de ejecución 1.

Abuso sexual asociad a la violación, a esta modalidad alude el 366 inc 1º: la particularidad es q el sujeto pasivos mayor de 14 años y debe concurrir alguna de las circunstancias del 361 zb:fuerza, abuso, intimidación

2.

Abuso sexual asociado al delito de estupro, a esta modalidad alude el art 366 inc 2: la particularidad de esta modalidad es que la víctima sea mayor de 14 años y menor de 18 años y también se señala que deben concurrir alguna de las circunstancias con que se comete el delito de estupro art 363 zb: desamparo de la víctima, abusos de relación de dependencia, etc.

3.

Abuso cometido contra persona menor de 14 años, que tiene una pena mayor a las 2 anteriores art 366 bis: la particularidad es que la víctima tiene menos de 14 años y no hay exigencia de que concurra alguna de las circunstancias de la violación o la del 363, de manera que incluso consintiendo el menor de 14 años, igualmente se configura el tipo del abuso sexual.

Parte subjetiva del abuso sexual propio:

75

Delito de propia mano Se pregunta la doctrina si este delito de abuso sexual constituye o no “delito de propia mano” (la realización sea dada por el mismo autor, no pudiendo existir una autoría inmediata. Rodríguez Collado dice q no existe impedimento para que este delito se realice a través de una autoría mediata zb: A se vale de B para que toque a C Causales de Atipicidad Un sector de la doctrina ha planteado la atipicidad de los delitos de abuso sexual cometidos por sorpresa contra mayores de 14 años y también los delitos de abuso sexual por engaño, cometidos contra menores de edad, estas condiciones dicen los autores que son atípicas. Acoso sexual por sorpresa: mujer que se le estaba haciendo masaje y el masajista realiza vocaciones, fue sometido a proceso y la CS revocó porque había atipicidad en el delito, no existe el delito de acoso sexual por sorpresa. Acoso sexual por engaño: mujer acude al oftalmólogo y el le dijo q su problema se solucionaba con tocaciones mamarias en varias sesiones, la mujer dp de muxo tiempo consideró raro esto y lo denunció a la fiscalía pero se consideró que era atípico, ya que el engaño pa que exista abuso sexual debe tratarse de menores, que tengan entre los 14 y los 18 años y aquí la mujer tenia mas de 18 años. Art.4 ley 20084, vinculado con artículo 366 bis de abuso sexual directo o propio cometido contra personas menores de 14 años. Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.” Si el autor del delito tiene entre 14 y 18 años y no concurre ninguna de la circunstancias de la violación ni del estupro y además tiene una diferencia de edad con la victima inferior a 3 años no se le castiga. Razón: cuando media una diferencia de edad tan escasa entre el autor y la victima y no concurre ninguna de las circunstancias de la violación y el

estupro pareciera que ambas personas están experimentando por lo tanto no es razonable imponer un castigo. §

ABBUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO AGRAVADO. Art. 365 bis. Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.

Figura agravada de abuso sexual propio o directo y las penas son las mismas que se preveen para el acceso carnal, o sea acceder carnalmente es igualmente grave que introducir un objeto de cualquier índole x vía vaginal, anal o bucal o si se utilizan animales en ello ¿es = de grave? Depende de la postura personal. La doctrina se pregunta si dentro de la introducción de objetos puede tener cabida la introducción de miembros corporales distintos del pene. Si se estudia la historia de la ley sobre delitos sexuales (19927), se llega a la conclusión de que era la intención del legislador de aplicar esta figura a los dedos o a la boca. Sin embargo el que quiere hacer esto no esta cumpliendo con el sentido literal posible de objeto por lo tanto seria una analogía in malam partem, ya que la introducción de un dedo debería ir en abuso sexual propio. Argumento de improcedencia de ello (Politoff, Mattus, Ramirez) Las personas no son objetos como tampoco sus miembros, si se sostuviera que cabe aquí la introducción de un dedo u otro miembro corporal se podría llegar a situaciones absurdas y graves de política criminal, en relación a la pena que se señala. 365 bis incluye la vía bucal por lo tanto, habría que considerar un beso forzado como tal, ya que habrá introducción de un miembro por vía bucal forzada en conclusión esto no es lo que se pretende. Código penal español 1995 Art.179 aludía a la introducción de objetos e imponía determinada pena cuando el tipo se refería a acceso carnal bucal, anal, vaginal.

76

La doctrina dijo que la introducción de objetos distintos del pene no cabía aquí y en el año 2003 se modifico este tipo penal para agregar a introducción de objeto, la introducción de miembros corporales, y aquí entonces se paso a incorporar al dedo o lengua como alguna forma de este delito. Resulta problemático incluir la vía bucal o sea introducir en la boca un lápiz o un chupete a un hijo o al tomarle la temperatura con un termómetro bucal debería considerarse como tal y desde luego la introducción por vía bucal de un objeto no tiene la misma gravedad que aquello que se realiza vía anal o vaginal. Al Art.365 bis le resulta aplicable también la definición de actos sexuales del 366 ter., en esta figura no es aplicable ningún miembro corporal como el pene. Se indica en el 365 bis cuando se usan animales en ello, una aplicación literal de esta expresión nos lleva a concluir que basta que se introduzca cualquier parte del animal. Doctrinalmente se propone que se restrinja a los casos en que se utiliza la introducción del pene del animal por vía bucal, anal o vaginal ¿si uso pata o cola del animal para introducción en alguna del as vías, podría ser considerado un objeto? ¿Porque no? §

ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO (Art. 366 quarter y 366 quinquies)

Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo. Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363. Conducta

No existe en estas conductas un contacto directo entre el autor y la victima aunque si abuso de una situación de superioridad Conductas que se incluyen: a diferencia del delito de violación estupro y abuso sexual propio o directo, en que los tipos pertinentes preveen una sola conducta. Aquí se contemplan tres conductas alternativas 1-realizar acciones de significación sexual (inciso 1º) no debe tratarse de actos constitutivos de abuso sexual propio y por otra parte, el menor debe ser un simple observador, no debe tomar parte en la ejecución del hecho. Si interviniere, si toma parte en el hecho habría violación o abuso sexual propio según corresponda zb: masturbarse ante el menor de 14 años 2-determinar u obligar al menor a presenciar material o espectáculos pornográficos a esta conducta alude también el inciso primero 366 cuater. No es solo ver sino también escuchar, la ley acepta considerar pornográfico un registro de audio. Debe tratarse de imágenes o sonidos representativos de actos de significación sexual. 3- determinar al menor a realizar él actividad sexual delante de él o de otros, en esta conducta a diferencia de las dos anteriores se exige que sea el menor, el que realice actos de connotación sexual zb: obligarlo a que se masturbe. Antes de la reforma del 2004 el 366 quarter, contemplaba una 4ta conducta que consistía en determinar al menor a intervenir en la producción de material pornográfico hoy esta conducta paso a estar contenida en el 366 quinquies. Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Hay que tener en cuenta el articulo 4 de la ley 20084 el cual se aplica a este delito, lo que explica que cuando la conducta sea realizada por quien tenga entre 14 y 18 años y tenga con la victima una diferencia inferior a tres años, no se le castiga siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de violación y de estupro.

77

Sujeto pasivo: Menor de 14 años cualesquiera de las hipótesis. Conforme al inciso final del 366 quarter. Se extiende también al sujeto pasivo que tenga entre 14 y 18 años siempre que concurran las circunstancias del 361 nº1 o del 363. Parte subjetiva del tipo penal: Por las mismas razones tampoco cabe la posibilidad de culpa (estamos en el titulo 7º y no en el 8º)

Si se trata de abuso sexual impropio, se dice que depende, hay que analizar si la pena del delito supera o no a la tentativa de violación, si la supera se castiga x acoso sexual, sino por tentativa de violación. Todo lo anterior mente dicho es la posición de Rodríguez Collado, pero esta no es la única posición. Otros plantean q debe analizarse el dolo del sujeto y ver cual era su intención, si solo alcanzó la tentativa de violación y su intención estaba destinada a consumar la violación, hay q castigarlo por tentativa de violación y no por abuso sexual. O sea se pone atención a lo q quería, si era abuso sexual se le castiga por este, a pesar de q el abuso sexual tenga mas pena q la tentativa de violación.

Se comete solo con dolo ¿directo o eventual? Se dice que a pesar de que el 366 cuater. 2. Entre abuso sexual y estupro No dice nada expresamente que permita concluir que solo con dolo directo debe cometerse, se señala que se exige dolo directo por razones sistemáticas, ya que este es el complemento del abuso sexual propio, del cual no se duda que se requiere dolo directo puede agregarse un elemento subjetivo del tipo inciso 1º y 2º del 366 cuater. “que se obre para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro. En todo caso se afirma que este especial animo para lograr esta excitación sexual, no resulta incompatible con otros ánimos copulativos: interés de venganza de lucrarse etc.

Si con ocasión del acceso carnal constitutivo de estupro, se realizan tocaciones en la victima constitutivas de abuso sexual ¿Se castiga? Hay q distinguir si se consumó o no. 

Si s consumó el estupro, este absorbe al abuso sexual y se le castiga por este.



Si solo alcanzó el estado de tentativa, el abuso sexual desplaza a la tentativa y se le castiga por abuso sexual. Esta es la posición de Rodríguez Collado.

Relaciones concausales de este delito (posibles) 1. entre violación y abuso sexual Se plantea el tema ya que es imaginable que con ocasión del delito de violación consistente, únicamente en que se acceda carnalmente además de fuerza, existan coetaneamente otros comportamientos de evidente connotación sexual que puedan ser considerados abuso sexual zb: tocaciones del cuerpo de la victima violada

Hay una segunda teoría q pone énfasis en la culpabilidad, la intención del sujeto.

Zb2: si Juan además de acceder carnalmente con violencia le toca sus genitales a la victima ¿se le castiga además por delito de abuso sexual? Hay que distinguir A.- Si la violación se consumo: se afirma que el delito de violación consume al abuso sexual ya que al comparar sus penas se puede concluir que cuando la ley asigno pena a la violación ya tomo en cuenta el desvalor de estas otras conductas que normalmente acompañan al acceso carnal constitutivo de la violación. B. Si la violación se quedo en estado de tentativa: Si la violación no alcanzó consumación y sólo tentativa, para decidir que pasa, se debe distinguir si el abuso sexual era propio o impropio. Si el abuso sexual era propio, desplaza a la tentativa de violación, xq el abuso sexual tiene mas pena que la tentativa de violación.



Si el sujeto tenía la intención de acceder carnalmente y no lo consuma, entonces se le castiga como tentativa de estupro.



Si lo que quería no era acceder carnalmente, pero abusando de su superioridad, quiso hacer tocaciones, se va a castigar por abuso sexual.

Esta teoría pone énfasis en la parte subjetiva del tipo penal. §

DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD. (Art. 367)

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.

78

Si concurriere autoridad o de confianza o penas de presidio mayor en multa de treinta y una a tributarias mensuales.

habitualidad, abuso de engaño, se impondrán las cualquiera de sus grados y treinta y cinco unidades

No puede castigarse aquí ala persona que se dedica a la prostitución, tampoco al cliente se le aplica el 367 ter). Ni tampoco a aquel q obtiene alguna satisfacción sexual o económica, sino q únicamente a aquel q favorece esta clase de actividades. La doctrina ha criticado esta figura por encontrarla desproporcionada, por la altísima pena que tiene en su hipótesis agravada (5 años y un día a 20 años) del inc II, 367 Pues dentro de la figura de delitos sexuales, es la figura mas gravemente penada, mas grave que la violación de un menor de 14 años. Se critica tb x la doctrina, consideraciones de lesividad, xq es perfectamente imaginable casos en los q se realice la conducta que aquí se tipifica, sin que medie ningún daño para el menor de edad. ¿Se castiga que un mayor de edad, acceda a una mujer de 17 años? Por regla general, no si no hay ninguna de las circunstancias del 361- 363 (violación u estupro). Es posible q esta figura se aplique a casos en que las personas que se prostituyan, no tengan ningún daño, pero este delito se castiga con pena altísima. Por esto muchos autores proponen suprimirla y en aquellos casos en que efectivamente haya por parte del menor de edad, una hipótesis de violación o de estupro, al que favorece se le puede castigar como cómplice o inductor. Conducta que se pretende sancionar. “Promover o Facilitar” “Promover” Hacer nacer, formar en el menor de edad la determinación o resolución de ejercer la prostitución. “Facilitar” Cualquier acto de cooperación que haga posible o mas expedito el desarrollo del comercio sexual. “prostitución” ¿Qué se entiende por prostitución? La ley no lo define. Por ello diversas líneas doctrinales ponen acento en diversos aspectos: 1)

Destaca aspecto mercantil; “Habría prostitución cuando a cambio de un acto de connotación sexual se cobre un precio”.

2)

Destaca existencia de pluralidad de contactos sexuales, prescindiendo de si hay o no precio; “Habría prostitución si la persona tiene, realiza o interviene en una multiplicidad de contactos sexuales”.

3)

Destaca la indiscriminación de entrega de factores sexuales.

4)

Rodríguez Collao; Todos los criterios deben ser considerados para estar en presencia de prostitución.

Se trata de un delito, para la mayoría formal, toda vez que la ley no exige la producción de un resultado, solo se alude a un comportamiento humano. (No cabe frustración). En una posición minoritaria, Rodríguez collao, plantea que se trata de un delito de resultado o material, pese a no fluir de la ley, propone interpretarlo de manera de delito material, pues para que la conducta se consume debe el menor prostituirse. (antes del 2004 que crea el delito del Art. 367 ter, en el que se sanciona al cliente que requiere los servicios sexuales del menor de edad) A Rodríguez Collao no le basta para consumar el delito la mera producción o facilitación, se propone esto para impedir que quien solamente pone en peligro la indemnidad sexual del menor , tuviere pena mayor que el que en concreto atenta contra la indemnidad sexual del menor, es decir el cliente (esto lo señala antes de la reforma del año 2004 y de la creación del delito del Art. 367 ter.) En la conducta de promover….solo hay un peligro al bien jurídico, pero resulta este afectado con el acto sexual del cliente. Este delito tiene mas pena que el estupro, por ello como manera de corregir la desproporción, Rodríguez collao plantea que es un delito material. Sin embargo hoy en día este argumento pierde sentido pues se castiga desde enero del 2004 en el Art. 367 ter al cliente del menor que se prostituye y la pena es la misma que para aquel que promueve o facilita la prostitución del menor; “presidio menor en grado máximo”. Rodríguez Collao afirma, que el menor de edad en la figura del Art. 367 debe ser victimizado en mas de una oportunidad, para aplicar la pena. Si es victimizado en una ocasión, la figura aplicable sería la de instigación o complicidad de estupro o de violación, o de abuso sexual, o para el mismo delito del Art. 367 ter. Modalidad de Ejecución En cuanto a la modalidad de ejecución en la variable agravada: (Art. 367 in 2º) A.- Habitualidad: Existen a lo menos tres formas de entender lo que la ley quiere decir:

79

1) entender que se esta exigiendo por el legislador una pluralidad de contactos sexuales, sin embargo, esta forma no parece aceptable, pues la misma idea nos aparece en el inciso primero para considerar la prostitución.

Esto además, porque la conducta de promover o facilitar serian incompatibles con un hacer en que no haya dolo directo. Además del dolo, debe concurrir un especial elemento subjetivo del tipo; “para satisfacer los deseos de otro”.

2) Entender que se esta exigiendo una pluralidad de personas beneficiadas; Tampoco esta forma parece aceptable por que la pluralidad de contactos o la indiscriminación de la entrega de favores sexuales, como en el caso anterior, se consideran como parte de la prostitución.

En todo caso, este especial ánimo no resulta incompatible con otras motivaciones que puedan concurrir, como por ejemplo, el ánimo de lucro, ánimo que normalmente concurre.

3) Entender cuando haya una pluralidad de menores afectados. B.- Abuso de autoridad o de confianza: Que en autor abuse de la situación de superioridad en que se encuentra o de la confianza que en el a puesto el menor de edad, ello en cualquier ámbito social; familiar, laboral, religioso, educacional, etc. No resulta exigible la existencia de un vinculo jurídico entre autor y el menor de edad que genere la superioridad. C.- El engaño: Es decir, una maquinación fraudulenta destinada a que el menor de edad no dimensione acerca del sentido o alcance de la voluntad que presta. Sujeto pasivo.

§

FAVORECIMIENTO DEL TRÁFICO DE PERSONAS PARA LA PROSTITUCIÓN. (ART. 367 BIS) Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Sin embargo, se impondrán las penas señaladas en el inciso segundo del artículo anterior en los siguientes casos:

Debe tratarse de un menor de edad, sin distinción de sexo, y con ocasión del análisis del sujeto pasivo se cuestiona si resulta aplicable a no esta figura cuando el menor de edad ya se ha prostituido.

1.- Si la víctima es menor de edad.

Tras esta pregunta subyace la consideración que durante mucho tiempo he habido en este delito y que es la virtualidad corruptora; si acaso se puede corromper a un menor de edad cuando este ya esta corrupto.

3.- Si el agente actúa mediante abuso de autoridad o confianza.

2.- Si se ejerce violencia o intimidación. engaño o con

Para algunos, poniendo acento en la virtualidad corruptora de a conducta, no puede aplicarse la figura, si el menor ya ha ejercido la prostitución.

4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado del cuidado personal de la víctima.

Para la mayoría, no representa obstáculo para aplicar la figura cuando el menor de edad ha ya ejercido la prostitución, esto porque: la ley no distingue y, así lo llama la adecuada protección del bien jurídico.

5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima. 6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.

Ánimo subjetivo, o aspecto subjetivo del tipo. No cabe comisión culposa, solo dolosa, de manera que la pregunta es ¿dolo directo o basta dolo eventual? Se afirma que la presencia en este tipo penal de un especial elemento subjetivo del tipo permite esgrimir que no resulta suficiente el dolo eventual y por ello es necesario el dolo directo.

Varias de las expresiones de las que se vale el legislador en este articulo están ya en el Art. 367, por lo que hay que darles el mismo sentido (promover, facilitar, prostitución). En la opinión de Rodríguez Collao, la entrada o salida de personas al país debe darse cuando el delito esta consumado, no vale que se envie un pasaje al exterior para que venga una persona y esta no viene. Lo que es necesario para que se produzca es la prostitución de la persona que ingreso o salio del país.

80

Si la ley exige que no medien las circunstancias del estupro y violación, resulta dudoso que la actividad sexual afecte la indemnidad sexual del menor de edad.

Parte subjetiva. Se exige dolo directo por idénticas razones; hay elemento subjetivo especial del tipo; “para que ellas ejerzan la prostitución”, y por que las conductas de promover y facilitar no parecen compatibles con un actuar en que no medie dolo directo. In 1º Figura Básica

In 2º Figura Agravada.

En la practica, las circunstancias que convierten en aplicable las figuras agravadas son muchas, de modo que casi no se utiliza la figura básica. Los únicos casos que podrían quedar comprendidos en la figura básica son “aquellos en que la persona consiente en cruzar la frontera con el propósito de ejercer la prostitucion”. Y como la indemnidad es un b. jurídico disponible, habremos de convenir que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado (Politoff, Matus y Ramirez; pag. 237)

§

FAVORECIMIENTO DE PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD IMPROPIO. (ART. 367 TER) Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo.

Se castiga al cliente; es un tipo penal aplicable exclusivamente a quien requiere y obtiene el servicio sexual por parte del menor de edad. “A cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza”; se entiende que deben ser apreciables en dinero, de valor pecuniario, pues sino se interpreta de este modo, llegaríamos al absurdo de castigar a alguien que, por ejemplo, escucha al menor a cambio de favores sexuales. “Obtener servicio sexual”; puede ser cualquiera, no solamente el acceso carnal, sino que toda conducta de connotación sexual. Este delito resulta criticable en su existencia en cuanto al respeto del principio de lesividad.

§

SODOMÍA (ART. 365)

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Antecedentes El antecedente inmediato del delito de sodomía ahí contemplado es la llamada “sodomía simple” que castigaba el inc 1º Art. 365 antes de la reforma del año 99’. Se pretendía castigar en el in 1º del antiguo art. 365 las relaciones sexuales mutuamente consentidas entre varones y, en el in 2º, las relaciones sexuales entre varones en que uno no consentía y tenia menos de 14 años. Esta ultima hipótesis del antiguo inc. 2º la doctrina la llamaba “sodomía calificada”, pero actualmente y gracias a la reforma de la ley 19.617 (del año 99’) desaparece la sodomía calificada y se incluye dentro de las hipótesis de violación. Criticas a la antigua regulación 1º no cumplía con el principio de taxatividad, no había descripción de un comportamiento humano que se quiere reprimir. 2º dice relación con la vulneración evidente al principio de lesividad, no se afectaba ningún bien jurídico la relación sexual entre dos varones mayores de edad. 3º infracción al principio de igualdad, por cuanto esta conducta no descrita por la ley, siempre se entendió aplicable a varones y no a mujeres que practicasen conductas de lesbianismo. Criticas a la nueva regulación Estas críticas llevaron a que se modificara radicalmente la figura del Art. 365. ¿se salvaron las criticas? 1º Principio de taxatividad parece cumplirse por cuanto podemos saber cual es la conducta que se quiere sancionar ; “accediere carnalmente”.

81

2º Principio de Igualdad si es que la expresión acceder carnalmente reasignamos el sentido dado para el estudio del delito de violación – “introducción del pene en cavidades señaladas por la ley”- se sigue vulnerando el principio de igualdad, incluso durante la historia del establecimiento de la ley que modifico la figura el año 99’, se dejo plena constancia de que se quería castigar en varones, pues históricamente en chile, el lesbianismo, nunca ha sido castigado. 3º Principio de lesividad se cuestiona que se castigue a un sujeto que tiene actividad sexual con un menor de 17años y no si es con una mujer de 17 años. Hay consideraciones meramente morales. El respeto al principio de lesividad parece ponerse en cuestión. Proposición de la Doctrina RODRÍGUEZ COLLAO, dice que si se quiere aplicar esta conducta a cualquier menor, seria inconstitucional, por falta al principio de lesividad. Por ello, propone atribuir a esta figura un sentido que sea respetuoso de la constitución y del principio de lesividad.

Propone: Aplicar la figura únicamente a aquellos casos en que en que el menor de edad pueda ser considerado victima u ofendido por el delito, es decir, pueda ser afectado en su desarrollo físico y emocional, atendido el estado y experiencia, de modo que pueda alterarse el normal desarrollo de su sexualidad. Si este fuera el sentido de la disposición, se admitiría una lectura constitucional y la figura debería llamarse “corrupción de menores”. Como argumento de texto para esta interpretación se recurre al Art. 389: Resulta procedente entender este delito como en el que puede haber una victima, así no es inconstitucional. Artículo 389.- El tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Para apreciar si la conducta puede o no afectar el normal desarrollo de la identidad sexual, resulta mas fácil apreciar un potencial riesgo al estar cerca de los 14 años, menos fácil seria si se esta cerca de los 18 años. Sujeto Activo Puede ser un varón porque es la introducción del pene por lo tanto solo cabe un varón. Sujeto Pasivo Menor de 18 años varón y mayor de 14 por lo tanto si un menor de edad accede carnalmente a otro no va a poder ser aplicado este articulo. Conducta En cuanto a la conducta: acceder carnalmente ¿Por qué vía? A diferencia de lo que ocurre con la violación y con lo que ocurre en el 362 y 363 no se precisa la cavidad por la que tiene que tener lugar el acceso carnal. La vaginal debe ser descartada porque solo se da entre hombres por lo tanto ¿se aplica a la vía anal y bucal o solo a una de ellas?, se estima que este artículo es solo aplicable cuando el acceso carnal es por vía anal. 1.- interpretación que corresponde al sentido que históricamente se le ha dado a la sodomía. 2.- se dice que solo por una ficción en otras disposiciones la ley equipara el acceso carnal por vía bucal al acceso carnal verdadero que seria el anal y el vaginal. Ha sido necesario que el legislador expresamente los equipare pero aquí no hace distinción. Parte subjetiva: Algunos afirman que en tanto el tipo penal no contiene sugerencia expresa procedería el dolo directo y el eventual. Otros dicen que únicamente puede cometerse con dolo directo porque si se acepta la única interpretación constitucional, entonces el sujeto activo necesariamente tiene que querer y conocer la intelectualidad corruptora del acto que ejecuta Iter Criminis ¿delito formal o de resultado? Se trata de un delito formal de mera actividad por lo tanto no admite frustración, si tentativa en la medida que aceptemos que la conducta acceder carnalmente, resulta fraccionable

82

Se trata de un delito formal que no se exige producción de un resultado, no cabe frustración Intervinientes

Art.4 de ley 20.084 Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos. La regla de este artículo contenida también resulta aplicable al delito de sodomía La intención es que no se aplicara este articulo en los casos que hubiera una diferencia de edad de menos de 3 años entre el accesor y accedido §

Parentesco por adopción queda fuera no hay consanguinidad,parentesco por afinidad estaba contemplado en el incesto hasta el 99 en que se modifico. Parte subjetiva: No puede cometerse con culpa, solo puede cometerse con dolo pues la conducta de cometer incesto, no resulta compatible con la que no medie dolo. ¿ dolo directo o eventual? Según Echeverri basta con dolo eventual , por lo tanto la expresión conociendo las relaciones que lo ligan, seria expresión redundante superflua.

DELITO DE INCESTO (ART.375)

Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Ubicación Párrafo 9, existe una tendencia en el derecho comparado a despenalizar es6ta figura por ausencia de un interés que justifique la existencia de este delito, la comisión del foro penal ,en el anteproyecto del código penal chileno se suprime. En el delito de incesto no es posible encontrar un bien jurídico que merezca y necesite protección penal , algunos en cambio dice que seria justificable la existencia para evitar daños en la prole Conducta: Se castiga al que cometiere incesto, no dice la ley que es el incesto , no parece respetuoso del principio de taxatividad sin embargo se ha entendido que con incesto se quiere aludir a la copula vaginal con algunos de los parientes que allí se trate de mencionar. Iter Criminis

Se trata de un delito especial propio, ya que los ejecutores del delito solo pueden ser ciertos consanguíneos ascendientes , descendientes y hermanos. Si se suprime calidad especial en el sujeto activo no hay delito.

Para otros, Rodríguez, Montt, solo con dolo directo esto para darle sentido a la expresión conociendo a las relaciones que lo ligan. Resulta evidente la crítica que se puede hacer a la existencia de este delito que explica que se haya despenalizado en las distintas legislaciones. El delito de incesto no ataca ningún bien jurídico que merezca protección penal, mas pareciera que se pretende imponer criterios meramente morales acerca del modo como debe ejercerse la función sexual. Se dice que el bien jurídico seria evitar daño en la descendencia incestuosa, a lo que se le puede replicar que si así fuera el tipo penal no podría ser aplicado en aquellos casos en que no haya riesgo de descendencia. zb: por razones de avanzada edad ya no pueden procrear. Autores extranjeros dicen que no existe comprobación científica de que a raíz de una relación sexual entre parientes haya peligro para la descendencias dice que el peligro que puede sufrir la descendencia no es mas que el peligro de daño a la descendencia originada en una relación sexual que no son parientes. Rodríguez collado sostiene que este es un tipo penal inconstitucional. Relaciones Concursales Relación que puede existir entre el delito de violación y el incesto Zb: delito de violación entre dos personas unidas por algunas de las relaciones de parentesco que el 375 menciona, a relación de ambos delitos ha dado lugar a distintas interpretaciones, en un primer momento se considero que entre violación e incesto existía un concurso ideal de delitos. Después se impuso la

83

idea de que entre violación e incesto existía un concurso aparente de leyes penales que por aplicación del principio de especialidad se aplicaba el de violación esta interpretación tuvo aceptación en la jurisprudencia.

sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Tipicidad

La última interpretación es considerar que no existe ningún concurso sino que lo único que hay es un delito de violación de principio a fin. En el incesto no hay victima , es un delito de a dos, los dos deciden tener la conducta., En violación si existe una victima y la calidad de pariente agravara la responsabilidad penal por la agravante del artículo 13. Si la hija del padre tiene menos de 14 años la situación es la misma. Si la hija del padre tiene entre 14 y menos de 18 años hay que analizar en que circunstancia se realizo, si concurrieron las condiciones del estupro, hubo estupro. Incesto habrá cuando no podamos considerar algunas de las personas que realizan el incesto como victimas del delito §

DELITOS DE ULTRAJES PÚBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES (TITULO 8º, Art 374 ter, 373, 374 Y 374 bis.)

Este tipo no es respetuoso del principio de taxatividad. En opinión de RODRÍGUEZ COLLAO esta deficiente técnica legislativa no impide colegir que lo que se quiere prohibir es la realización de cualquier comportamiento sexual en público

Conducta La realizacion de cualquier comportamiento de indole sexual en publico, es decir, en presencia de personas. Por tanto, podemos extraer de la conducta tipica una serie de conclusiones y exigencias: 1.- La exigencia de que el acto revista una connotación sexual emana del empleo por parte del tipo de la locución “pudor y buenas costumbres”. Y en cuanto al alcance de estas locuciones habrá que darles el mismo significado que el codigo le atribuye al abuso sexual.

Bien Jurídico Protegido ¿Cuál es el bien que se quiere proteger? La mayoría de los autores plantean que lo que se quiere cautelar es el pudor publico entendido, como el conjunto de sentimientos predominantes en a colectividad acerca del ejercicio de la actividad sexual. Si esto fuera cierto, en la conducta prevista en el articulo 373, no seria exigible que el echo de grabe escándalo afectare a cualquier persona en concreto tampoco seria exigible que la conducta del articulo 374 afecte a una persona en concreto. El artículo 374 seria aplicable incluso en aquellos casos en que la venta, la distribución o la exhibición se haga con el acuerdo de la persona que compra, recibe o a quien se le exhibe el objeto. En posición minoritaria destaca que la anterior posición seria inconstitucional por no respetar el principio de lesividad, siempre que se afirme que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. §

ART.373: EJERCICIO PUBLICO DE ACTIVIDAD SEXUAL Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código,

2.- Sobre la exigencia de que el acto sea ejecutado en publico, si bien no aparece mencionado en el tipo, emana de del epígrafe del párrafo 8º que habla de ultrajes “públicos” a las buenas costumbres. 3.- En tercer lugar se exige que el acto tenga cierta trascendencia esto se extrae con el propio tipo penal, que señala que los hechos deben ejecutarse “con grave escándalo o trascendencia” Carácter “Publico” de la Ejecución del hecho. No es necesario que el acto afecte a un grupo de personas, basta con que la ejecución del hecho lo presencie una sola persona. La conducta no se reputa ejecutada en “publico” por el solo hecho de ejecutarse en un “lugar publico”; a) si los hechores tomaron las debidas precauciones para procurar la privacidad del entorno b) o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las condiciones para que terceros pudieran llegar a presenciarlo; c) o si los espectadores llegaron previamente advertidos de su perpetración. Además se exige como requisito para constituir delito, que la ejecución de la conducta de índole sexual en público, vulnere la indemnidad sexual de alguna

84

persona en concreto. Es necesario que la “victima” que presencie el hecho se sienta “escandalizada” con su ejecución. Así, no tendría lugar este delito si a pesar de tratarse de un comportamiento sexual, de relevancia, trascendencia y hecho en público, fuese realizado para personas que pagaron por verlo

Estas exigencias en el sentido de que se constituyan pornografía, ello xq los delitos contenidos en este párrafo contienen una indudable connotación sexual, más aún si se repara en q a partir de el 2004 se incorporaron los art 374 bis y 374 ter, que aluden expresamente a material pornográfico. ¿Qué se entiende por pornografía o material pornográfico?

Parte subjetiva: Con culpa no, solo dolo y se afirma que ese dolo puede ser directo o eventual, lo relevante es que el dolo alcance, cubra a la posibilidad o certeza de que terceros puedan llegar a presenciar el hecho y verse afectados por el mismo. Tipo penal 373: vinculado con catalogo de faltas 495 nº 5. Se afirma que estas faltas también aluden a la realización de un acto de significación sexual en público. Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual: 5° El que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos. La distinción es doble: a)

b)

§

cuantitativamente una alude a la mayor gravedad que presenta el art. 373 respecto de las faltas del 495 nº 5 en el que no se exigiría este requisito de la gravedad y trascendencia, por otro lado este ultimo no exige un efectivo detrimento de la indemnidad sexual de alguien por lo tanto seria un delito de peligro y no de daño efectivo

DELITO DE DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA

(ART.374)

Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.

Tema complejo, ha hecho fama la definición de pornografía como aquel material que tiene x objeto, únicamente despertar un interés lascivo, sin ningún valor literario, artístico, informativo o científico serio. Esta definición en la practica es muy difícil de aplicar y determinar si un material, conforme a la definición es o no pornografía. Estos tipos deben interpretarse en el sentido de exigir en ellos, la afectación de una persona en concreto., rechazar la pretensión de que el bien jaco sea el mero bien público. Por lo tanto necesariamente, para aplicar este tipo penal resulta exigible que se afecten, lesionen los derechos de una persona concreta, determinada. La indemnidad sexual de una persona debe resultar afectada, de lo contrario, no se respetaría el ppio de lesividad y devendría el tipo en inconstitucional. Por eso, hubiese sido conveniente que el legislador restringiese este tipo penal, como lo hace el art 186 del Cºp español, q contiene un tipo penal similar al 374, pro castiga a quienes lo venden a incapaces. Art 374 se debe vincular con el art 34 de la ley 19733, conforme a esta disposición si la conducta prevista en el 374 se realiza a través de un medio de comunicación social, las penas aplicar son mas grandes. Artículo 34.- El que cometiere alguno de los delitos de ultraje público a las buenas costumbres contemplados en los artículos 373 y 374 del Código Penal, a través de un medio de comunicación social, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de once a ochenta unidades tributarias mensuales. Constituirá circunstancia agravante al ultraje público a las buenas costumbres, la incitación o promoción de la perversión de menores de edad o que el delito se cometiere dentro del radio de doscientos metros de una escuela, colegio, instituto o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a niños y jóvenes. Ley 19927, incorporó en el 2004 los art 374 bis y 374 ter. §

PRODUCCIÓN DE PORNOGRAFÍA. (Art. 366 quinquies)

85

Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.

No tiene cabida este art, si de lo q se trata es modificar o alterar imágenes o sonidos del menor, obtenidos en actividades inocentes zb: paseo a la playa. La ley castiga la utilización de menores de edad en elaboración de pornografía y no la utilización de imágenes o registros de su voz. Tampoco resulta aplicable esta figura, cuando se trate de dibujos o imágenes digitales creadas x computador de menores de edad, que aunque existan, no realizaron la conducta que aparece en el material, porque en estos casos no se habrá utilizado a un menor de edad. En cuanto a la parte subjetiva del tipo:

Relación con otros tipos penales Tipo penal art 366 quinquies: entre este art y el 374 bis se puede decir q hay una cadena, ya que este último se puso en el caso del que almacena pornografía infantil y distribuye, y el art 366 se pone en el caso del q produce pornografía infantil. Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio. Este tipo penal es el sucesor del que antes estaba contemplado en el Art. 366 quáter inc 2º, que castigaba al que empleare a un menor de 12 años en la producción del material pornográfico. Conducta Por lo tanto la conducta concebía antes emplear a un menor, hoy consiste en participar en producción de material pornográfico que se hubiese utilizado un menor de edad, por lo q hay una importante diferencia. En cuanto al sujeto pasivo hay tb una importante diferencia, ya que antes era un menor de 12 años, y no solo menor de edad. ¿Cuándo se entiende q se utiliza a un menor de edad en producción de un material pornográfico? Se entiende q ello ocurre cuando se usa la voz o la imagen del menor y que esta lo capte desnudo o en posiciones propias de la pornografía, o bien realizando actos sexuales o con un tercero.

En tanto no se contiene en el tipo ninguna exigencia que permita suponer, que únicamente se puede cometer con dolo directo, se afirma que puede cometerse con dolo eventual. Se desprende también que no resulta aplicable el tipo penal, si la utilización del menor en la producción del material, no se tradujo en una conducta que pudiese afectar su indemnidad sexual, por mucho q ello pudiese caber en la letra del tipo zb: si se tiene un set pudo de televisión, en cuyo interior tiene lugar la elaboración de material pornográfico y la utilización del menor consiste en hacer de guardia. A raíz de la amplia forma que el legislador utiliza para redactar la conducta del 366 quinquies, parece q no se establece mayor diferencia entre la autoría y la complicidad, la pena se aplica at todos los que participan. Definición de material pornografico El inc 2º del 366 quinquies contiene una definición de lo q sería material pornográfico infantil y la cual sería aplicable al tipo del 374 bis “Se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración se hubiese utilizado a un menor de 18 años, toda representación de estos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales” Análisis de la definición: No cabe aplicar este tipo cuando el material ha sido adulterado, cuando el menor de edad no intervino en la producción. “reales o simuladas”: esté teniendo lugar la conducta sexual o se este simulando Se permite excluir la aplicación de este tipo a situaciones en que la representación de partes, tiene otro fin, como uso educativo, en apoyo de material didáctico, de uso académico.

86

§

COMERCIALIZACIÓN Y POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ART (374 BIS Y 374 TER) Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio. Artículo 374 ter.- Las conductas distribución y exhibición señaladas en entenderán cometidas en Chile cuando un sistema de telecomunicaciones al desde territorio nacional.

de comercialización, el artículo anterior, se se realicen a través de que se tenga acceso

Tipicidad Se trata de un delito de posesión de objetos declarados ilícitos, que se agrava con la posterior puesta en disposición. No se puede tener material pornográfico infantil y las penas se agravan si se comercializa.

actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Conducta Art 374 bis contempla 2 conductas: a)

Conducta básica: adquirir o almacenar- se trata de una posesión del material pornográfico infantil con independencia de si se destinarán o no al tráfico comercial.

b)

Conducta agravada en el inc 1º y que tiene lugar cuando efectivamente entra en el tráfico comercial el material pornográfico.

La conducta esta redactada en términos activos, que la hacen incompatible con una comisión por omisión. Por tanto si se ha recibido este material pornográfico por un correo electrónico básico o spam, o si durante la navegación por Internet llega un pop-ups etc. estas conductas no serian constitutivas de delito, porque no suponen una actuación y no una omisión, pues el delito empieza cuando voluntariamente se almacena el material. Parte subjetiva

Es criticable este delito, por cuanto cuesta advertir en esta conducta un bien jurídico que merezca protección penal. Zb: menor de edad puede haber muerto, respecto de la indemnidad sexual de aquel q participó cuesta encontrar una afectación a ese bien jaco. Esto parece ser mas bien un instrumento de lucha en contra de la pornografía infantil.

Debe distinguirse entre la conducta básica del inciso 1º y del inciso 2º 1.- En la Conducta básica habla de “maliciosamente”, por tanto únicamente puede cometerse este delito con dolo y directo, ello supone que se sabe que se tiene ese material, el material que se tiene debe saberse que es pornográfico, si tiene dudas no es aplicable.

¿El derecho penal debe ser utilizado o no para esto? La tendencia en el derecho comparado de incorporar este delito se ha expandido. Sujeto activo del delito Sujeto Activo es indeterminado, pero no pueden ser aquellos que han participado en la elaboración del material, porque para ellos la posterior comercialización o almacenamiento no son sino fases de agotamiento del delito.

Debe saberse además que la persona que aparece es un menor de edad, esto es importante en el caso de púberes cercanos a la mayoría de edad 2.- En la conducta agravada, del articulo 374 bis, no se contiene exigencia subjetiva que nos indique que la conducta solo puede cometerse con dolo directo, a pesar de ello se dice que también resulta aplicable únicamente cuando se comete con dolo directo. Razones:

Art366 quinquies inc 2º: la definición se aplica a este art. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a

a.- Por que el inciso 2º es una agravación de la conducta básica del inciso 1º

87

b.- En el inciso 1º se emplea la expresión comercialización y la comercialización supone un ánimo de lucro que resulta incompatible con el dolo eventual.

La situación de superioridad se explica porque hay ciertos casos en los que la agravación no se aplica, no se aplica en casos de: i.- violación del articula 361 nº 1

§

DISPOSICIONES COMUNES DEL PARRAFO7º, DEL TITULO 7º

Son disposiciones comunes a los párrafos 5º y 6º que tratan de la violación, y del estupro y otros delitos sexuales, respectivamente.

ii.- tampoco en los casos de estupro 363 nº 2 y iii.- tampoco en el abuso sexual propio cuando se usa fuerza física o moral o cuando se aprovecha una relación d dependencia

Art.368 y siguientes, sistematizando estas disposiciones 1.- Agravante específica del artículo 368 Se aplica a la violación, al estupro, al abuso sexual, favorecimiento de la prostitución de menores de edad, favorecimiento del tráfico de personas para prostituirse y favorecimiento de la prostitución infantil impropia. Quedan fuera los que están en el párrafo 8º y también el incesto. Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza. Fundamento Únicamente resulta aplicable a los autores del delito, en cuanto al fundamento de la agravación de la responsabilidad penal se dice que el fundamento esta en que el autor del delito se encuentra en posición mas ventajosa para poder ejecutarla, por lo tanto no basta con que el autor este investido de alguna de las calidades que aquí se mencione sino que es necesario que la victima del delito se encuentre sujeta a la autoridad que esa cualidad le confiere al autor. No bastaría que el autor del delito sea un ministro de un culto religioso, es necesario que la victima sea una persona respecto de quien el autor ejerza ese ministerio. La superioridad

iv.- y tampoco se aplica cuando tratándose de un abuso sexual propio agravado media alguna de las circunstancias recién señaladas (365 bis) Resulta compatible esta agravación con la agravación que dispone el articulo 13 del código penal. Es compatible porque el fundamento de la agravación es distinto en uno u otro caso, pues el fundamento de agravación de la situación de parentesco es que se afecte algo que el legislador quiere proteger, como es la convivencia familiar 1.- Agravante específica del artículo 371 Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores. Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. Es una agravante cuyo destinatario es quien interviene como cómplice, a diferencia de la anterior que solo se aplicaba a los autores. Por esto mismo no procede aplicarla conjuntamente con la del art. 368 del C.Pe. Entonces a quien se le aplique la agravante de 371 se le podrá aplicar la pena del autor en toda su extensión, en cambio a quien se le aplique la agravante del 368 si bien también se le aplica la pena del autor, el juez no podrá optar por los tramos mínimos. 2.- Ámbito de aplicación del art 369 Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la

88

justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal. Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.

B.- De acción pública de caro del Ministerio Publico i.- los delitos de favorecimiento de la prostitución propio e impropio, ii.- ultraje público a las buenas costumbres, iii.- incesto, iv.- el favorecimiento de tráfico de personas para la prostitución, v.- producción de pornografía infantil vi.- y cualquiera que tenga como víctima a un menor de edad. Respecto del los efectos del vinculo Matrimonial o de Convivencia

Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal. En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas: 1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida.

El inc. 4° del art. 369 regula los efectos del vinculo matrimonial o de convivencia cuando los cónyuges o convivientes, según el caso, cometieren algunos de los delitos de los arts. 361, y 366 N° 1. Es decir el campo de aplicación de la reglas del inc 4º del art. 369 son los delitos de violación del art. 361 y el abuso sexual propio del art. 366 inc. 1° cometido entre cónyuge o convivientes que hagan vida en común. Es un requisito entonces, la vida en común. Si no viven juntos no es aplicable. En tanto no hay distingo en relación a los convivientes, es aplicable a personas de distinto o del mismo sexo.

2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.

a.- Conforme a la primera regla, si sólo concurre algunas de las circunstancias 2 ó 3 del 361 del C.Pe., no se da curso al procedimiento o se dicta sobreseimiento definitivo a lo menos que la pena sea necesaria atendida la gravedad de la ofensa. Se estima que esto constituye una excusa legal absolutoria, fundada en la política criminal de resguardar la convivencia familiar.

Dentro de estas disposiciones hay reglas contenidas en los tres incisos

Excepción

del 369 Respecto de la acción penal Este articulo señala que delitos serán acción penal publica previa instancia particular, o de acción publica. A.- Delitos de acción pública previa instancia particular. i.- violación, ii.- estupro, iii.- sodomía, iv.- abuso sexual propio básico v.- abuso sexual propio agravado, vi.- abuso sexual impropio cometido contra mayores de edad.

Como excusa legal absolutoria que es, solo beneficia a las personas que tengan la calidad de cónyuge o conviviente, es decir que hagan vida en común. Sin embargo POLITOF, MATUS Y RAMIREZ estiman que no seria aplicable si en el hecho intervienen terceros, puesto que le confiere a la ofensa una gravedad que justifica la aplicación de la pena, como lo señala el Nº 1 del inc 4º del art. 369: “…a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida.”. Así, en este caso, cabe perseguir la responsabilidad tanto del cónyuge o conviviente, como la de los 3eros que hubieren tenido intervención en el hecho. b.- Conforme a la segunda regla, cualquiera sea la circunstancia, a requerimiento del ofendido, se pone término. Ello constituye una forma

89

especial de perdón del ofendido. Este perdón no puede deducirse de otros hechos, como el reinicio de la vida en común, se requiere necesariamente, que el ofendido lo otorgue expresamente. Lo cual se materializara con una solicitud al tribunal para que ponga termino al proceso. 3.- Ámbito de aplicación del 368 bis Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales. Otra disposición permite la cláusula de establecimiento, 368 bis del C.Pe. Esto es una novedad, fue reconocida como satisfactoria, pero llama la atención que no resulte aplicable para el caso del art. 367 bis de favorecimiento de la prostitución.

4.- Ámbito de aplicación del 369 bis Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica. También hay una disposición en relación a cómo debe valorarse la prueba del 369 bis. Se introdujo en 1999 y supuso una novedad. No comenzaba la reforma procesal peal, entonces el sistema de valorización era de tipo legal o tasada, de manera que desde luego fue una novedad, excluyendo a los delitos sexuales del sistema de apreciación legal de la prueba, sustituyéndola por un sistema de sana crítica, reglas de lógica y máxima experiencia. Hoy con la reforma procesal penal y el nuevo C. Procesal Pe. Contiene un sistema de prueba libre y se valora conforme a la sana crítica. 5.- Ámbito de aplicación del 370 Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos

361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil. Dentro de estas disposiciones comunes está el art. 370, de dar alimentos. 6.- Ámbito de aplicación del 369 ter Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal. Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales pertinentes podrán mantener un registro reservado de producciones del carácter investigado. Asimismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la investigación de hechos que se instigaren o materializaren a través del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte. La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomunicaciones. Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº 19.366. Esta sí que es una novedad respecto del modo de investigar. Puede utilizarse la interpretación de comunicaciones, vigilancias electrónicas, entregas

90

vigiladas y agentes encubiertos. Ello al final que en materia de drogas. Producto de la reforma de la ley 19.366 la remisión debe entenderse hecha a la ley 20.000. Nueva Ley de drogas. 7.- Ámbito de aplicación del 370 bis Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

El inc 2° el art. 372, es una sanción para realizar trabajos que implique un contacto con menores de edad, situación que es novedosa. Art. 372 inc. 2º: Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el artículo precedente a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados. 9.- Ámbito de aplicación del 372 bis. El art. 372 bis contempla la figura de violación con homicidio. Si hay culpa hay un concurso entre la violación y el homicidio culposo. Relaciónar con el art. 75 del C.Pe. Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

10.- Ámbito de aplicación del 372 ter. Esta norma es la que autoriza a decretar la pérdida de la patria potestad. 8.- Ámbito de aplicación del 372 inc. 1º Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres eses su domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496 Nº 1 de este Código. Esta norma autoriza la interdicción del derecho a ejercer guarda y de ser oídos como parientes en los caos que la ley lo designa y de sujeción a la vigilancia de la autoridad.

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. Se contiene una norma que permite medidas de protección. Art. 372 ter. Estas medidas se agrega a las medidas cautelares que el C. Procesal Pe. Autoriza, art. 155 del C. Procesal Pe. Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del

91

procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas: a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y § g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Título IX.

Bien Jurídico.Si examinamos el epígrafe, una primera posibilidad es suponer que se pretende proteger es el derecho de propiedad en los términos del. Art. 582 de C. Civil Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Sin embargo, el análisis de diversas disposiciones permite poner en duda que sea la propiedad quiritaria, como derecho real, según el C. Civil. Así, el art. 457 del C.Pe. donde se protege cualquier derecho real, no sólo el de propiedad.

92

El art. 471 N° 1 del C.Pe. se puede castigar al dueño de una cosa mueble, pareciera que más que la propiedad se protege la mera tenencia.

ocurre con los delitos complejos del art. 433 del C.Pe. Como el robo con homicidio y con violación, etc.

Por eso la doctrina plantea que debiera hablarse de delitos contra el patrimonio, que los delitos contenidos pretenden proteger la relación entre una persona y cada una de las cosas que integran su patrimonio.

Pareciera que la pretensión de encontrar un único bien jurídico, se encuentra condenada al fracaso

Ello no soluciona todo, ya que el concepto de patrimonio es bastante equívoco. Teorías acerca del patrimonio Hay varias teorías respecto a que debe entenderse como patrimonio. 1.- Una concepción jurídica del patrimonio, dice que está integrado por el conjunto de derechos y obligaciones del que es titular una persona. Se pretende brindar protección a la relación jurídica entre el titular y cada una de las cosas que lo integran. Ha recibido críticas ya que no integra las meras expectativas, como la noción de “clientes”, pues se sabe que no vale lo mismo un negocio con clientela a otro que no tenga clientela. 2.- Para una concepción económica del patrimonio, dice que está integrado por el conjunto de relaciones fácticas entre una persona y las diversas cosas que lo integran y de las cuales se desprende un valor pecuniario. Conforme a ello la clientela integra dicho concepto.

Lo más razonable es prescindir de esta pretensión y cuando se estudie cada figura, debemos ver cual es bien jurídico que se protege. Clasificación.Propuesta por Etcheberry.: Existen 2 formas propiedad, ya por destrucción, ya por apropiación

de

atacar

la

1.- D. de Apropiación: En los cuales tiene lugar un desplazamiento patrimonial de una cosa de un patrimonio a otro. a.- Por medio materiales: Actividad física sobre la cosa o sobre sus resguardos o sobre la persona de su titular o de quien puede defender. Hurto, robo, usurpación, piratería, extorsión. b.- Por medios inmateriales: No existe esa actividad física presente en los anteriores. Defraudaciones, estafas, usura, abuso de confianza. 2.- D. de Destrucción: No porque hay un desplazamiento patrimonial sino hay un atentado contra la integridad de la cosa.

Pero tiene el problema de incluir dentro del concepto de patrimonio, aquellas relaciones fácticas entre una persona y las cosas, e incluso contrarias a derecho, como las cosas que robé.

Otra clasificación: pone el acento en la existencia de una ventaja patrimonial para el hechor, como consecuencia de la ejecución del hecho.

3.-Por eso se habla de una concepción mixta que pretende responder a las críticas de las anteriores.

1.- De enriquecimiento: Correlativamente de la pérdida patrimonial de la víctima. Sin embargo no supone un especial animo de lucro.

Así, se dice que lo integran aquellas situaciones fácticas entre una persona y las cosas evaluables pecuniariamente, pero permitidas por el derecho.

2.- De destrucción: en los que hay un perjuicio para el sujeto pasivo, sin que el hecho obtengo provecho (económico) de la ejecución del delito.

4.- Otras concepciones como la personal, entienden al patrimonio, como el desarrollo de la persona dentro del ámbito económico. Conforme a ello, ara que se produzca una protección, es necesario que se frustre las expectativas de desarrollo en el ámbito económico que tenía la persona afectada. El asunto no es pacífico y si revisamos otras disposiciones, nos percataremos que en ciertos casos, además de ello se afectan otros intereses, así

Normas de Interpretación de los delitos contra la propiedad En esta materia hay disposiciones que contienen términos que provienen de otras ramas del derecho. De ahí las relaciones con otras ramas. Así por ejemplo las expresiones, cosa mueble, instrumento publico, ajena, bienes nacionales de uso publico, etc. Debemos preguntarnos si en las interpretaciones debe asegurarse el contenido de otras ramas o si se pueden interpretar de modo diferente.

93

Se propone:

2° Los parientes consaguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.

a) Interpretación Formalista: Estos términos y que provienen de otras normas deben ser interpretados en el sentido que fluye de otras ramas. Así se asegura más la seguridad jurídica.

3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta. 4° Los padres y los hijos naturales.

Critica Pero al mismo tiempo plantea el problema de que si hacernos esto siempre sometemos al Derecho Penal, como una rama sancionatoria y le negamos al derecho penal su autonomía para elaborar sus propios conceptos. b) Fáctica o Autónoma: El Derecho penal debe ser autónomo en estas interpretaciones y en virtud de ello no es obligatorio asigne este sentido, sólo atiende a consideraciones políticas criminales y teleológicas.

5° Los cónyuges. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito. Este claramente constituye una excusa legal absolutorias, porque concurren todos los elementos del delito: conducta, tipicidad, antijuricidad porque se dice que no es aplicable a los extraños que participe y si se les castiga es porque es antijurídica y hay culpabilidad ello se desprende del texto.

Critica Se critica porque puede significar una merma en la seguridad jurídica que parece razonable exigir. Criterios de Interpretación En definitiva se trata de un problema de interpretación que debe resolverse caso a caso, respetando siempre el principio de legalidad. Como pauta, se ha propuesto utilizar ciertos criterios a la hora de interpretar estos términos: i) Tratándose de términos naturales no jurídicos debe asignársele su sentido natural y obvio. ii) Términos Jurídicos, que tiene su significación y sentido proveniente de otras ramas del derecho, debe considerarse el sentido de esa rama. Así “menor de edad” iii) Términos Jurídicos, no pertenecientes a otras ramas debe concederse cierta autonomía a la hora de interpretarlas, como dolo, culpa que se entienden según el derecho penal y no según el derecho civil. §

EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA EN EL HURTO, DEFRAUDACIONES O DAÑOS ENTRE PARIENTES. (ART. 489)

Contenido: Exc. Legal Abs. que favorece a los parientes consanguíneos en toda la linea recta y hasta el 2º grado en la línea colateral, a los parientes afines en toda la linea recta, y a los conyuges. Características: 1.- Solo se aplica a los hurtos, defraudaciones y daños: Se habla de defraudaciones. ¿Debe entenderse sólo a las figuras del Párrafo 7° (defraudaciones en sentido estricto) o las del párrafo 8° (estafas y otros engaños) tambien? Se estima que debe ser entendido en sentido amplio, puesto que todas ellas pueden incluirse dentro del concepto natural de defraudación. 2.- Solo beneficia a los parientes y cónyuges “entre si”: No favorece por tanto, a 3eros que pudieren haber actuado con ellos. Esta es consecuencia del carácter estrictamente personal de las Exc. Leg. Abs. 3.- Solo se refiere a la responsabilidad criminal: por tanto subsiste la civil. 4.- Solo cubre los atentados contra la propiedad que sufrieren los parientes o el cónyuge, pero si el delito afecta además a otras personas, el delincuente deberá responder criminalmente por ellos. Fundamento

Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.

El fundamento de ello se afirma que el fundamento está en consideraciones político criminales para proteger la armonía familiar. A ellos se agrega el menor reproche social que merece esta clase de comportamientos, y el convencimiento de que la intervención penal en el ámbito familiar debe ser lo mas restringida posible.

94

§

I.- HURTO. (ART. 432)

* Elemento material Apoderamiento de la cosa, sustracción de la misma.

Título IX (ARTS. 432-489) CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Por tanto, si la cosa ya estaba en manos del delincuente, no puede haber hurto, si apropiación indebida.

1. De la apropiación de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño (ART. 432)

* Elemento psicológico Comportarse con animo de señor y dueño de la cosa. (animus rem sibi habendi).

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con animo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

Esta exigencia implica que en nuestro ordenamiento se excluye el llamado Hurto de Uso, que consiste en la sustracción de una cosa mueble ajena realizada sin animo de apropiación, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente después del uso.

Se regula en además en el párrafo IV del libro segundo, Art. 446 al 448.

De aquí se desprende que los conceptos Apropiación y Sustracion no son sinonimos. El 1ero tiene un alcance jurídico, mientras el segundo un alcance fisico o material.

Contenido múltiple del art. 432 Art. 432 contempla la tipificación de 3 delitos: -Robo con violencia e intimidación. -Robo con fuerza en las cosas. -Hurto. Concepto de Hurto “Apropiación de cosa mueble ajena sin voluntad del dueño y con animo de lucro, sin que concurra la violencia o intimidación en la persona ni tampoco ciertas formas de fuerza en las cosas.”

“Apropiación de una cosa de la esfera de resguardo de una persona con el animo de comportarse de hecho como propietario de ella”. Iter criminis Hablamos del momento en que tiene lugar la apropiación y por ende se consuma el delito de hurto. Hay discusión desde antiguo sobre este tema. Para precisarlos se han formulado las siguientes teorías.

En consecuencia, el delito de Hurto se trata de una figura residual de otros delitos de apropiación por medios materiales.

A- Contrectatio O Apprehensio rei:

Bien jurídico protegido.

La apropiación se verifica, cuando el sujeto que actuó toma contacto con la cosa, la toma, la aprehende.

Se afirma que en el delito de hurto el bien jurídico protegido es la situación fáctica entre una persona y una cosa, apreciable pecuniariamente y reconocida por el ordenamiento jurídico. Elementos del delito de Hurto (comunes al delito de robo)

1)

Este criterio proviene del derecho romano y se explica por que no había en el derecho un concepto de tentativa como en las legislaciones comparadas. Como actualmente existe este concepto, no hay forma alguna de optar por este criterio. B- Amotio:

Debe haber una “Apropiación”: hay discusión acerca del concepto a) Una posibilidad interpretativa es entenderla como “hacerse propia una cosa”, sin embargo, se critica pues la apropiación derivada del hurto o robo no es un modo de adquirir el dominio. b) Se afirma que bajo el termino “apropiación” debe entenderse un concepto complejo formado de dos elementos:

La apropiación tiene lugar cuando el sujeto activo mueve la cosa del lugar en que se encontraba. Este criterio puede precisar muy bien el momento en que se produce la apropiación, sin embargo parece insuficiente, maxime en aquellas legislaciones como la nuestra en que se exige un valor determinado para imponer la pena en el delito de hurto.

95

C- Illatio y Locupletatio: La apropiación tiene lugar cuando la cosa es llevada delincuente al lugar al cual se pensaba trasladar.

por el

Se suele criticar a este criterio, pues se afirma que no responde a ninguna exigencia científica y pretende confundir la consumación del delito con el agotamiento del mismo. El traslado de la especie hurtada, nada tiene que ver con la consumación del delito, es parte del agotamiento, y esta etapa recordemos no se castiga. D- Ablatio: La apropiación tiene lugar cuando se produce la extracción de la cosa de la esfera de resguardo. Pareciera que este criterio es de todos el mas abstracto pues exige para que tenga lugar la consumación que se saque la cosa de la esfera de resguardo de su titular. No se refiere a un espacio físico determinado. Actualmente se prefiere entender el problema en un sentido mas normativo, así se habla de 2 teorias: a) La del desapoderamiento: Conforme a la posición mayoritaria entiende que no se puede adquirir de hecho las facultades inherentes al dominio mientras la cosa no salga de la esfera de resguardo o poder de custodia de su titular. Se afirma por la mayoría que este criterio aporta una herramienta útil para distinguir el momento hasta el cual puede tener carácter de preparatorio el acto, y actos en los que ya hay ejecución del delito. Ese momento seria el momento en que el sujeto se introduce en la esfera de custodia ajena. El concepto de “esfera de custodia” hay que concretar y analizar en cada caso; casa, auto, bolsillo, etc. b) De la Disponibilidad Minoritariamente en la doctrina plantea el profesor Garrido Montt. La apropiación se consuma cuando el sujeto activo tiene por un instante la posibilidad de ejercer las facultades inherentes al dominio, concretamente la disposición.

La CSup ha adherido a este criterio, exigiendo para que se considere consumado el delito que el sujeto activo haya podido disponer por un momento de la cosa. Según el respuesta.

profesor OLIVER, ninguno de estos criterios parece dar

Principio de Ejecución Con todo en lo que si hay consenso en la doctrina es en la opinión de BASCUÑAN RODRÍGUEZ, que señala que la tentativa (principio de ejecución) comienza en este delito cuando se empieza a romper la esfera de custodia ajena o se empieza a construir una custodia propia de la cosa. La apropiación se consuma, cuando se ha terminado de romper la esfera de custodia ajena y de construir la custodia propia. Por ejemplo, en un supermercado la tentativa empieza cuando el mechero toma la cosa y la guarda en su chaqueta. 2)

Cosa Corporal Mueble.

Cosa corporal, de lo contrario no se podría sacar de la esfera de custodia del titular. Las cosas incorporales no se pueden Hurtar, si los documentos que aluden a cosas incorporales. Por cosa corporal para el derecho penal se entiende: “Aquella que ocupa lugar en el espacio o que tiene una cierta extensión”, debe tener corporeidad. Por ellos en su momento fue necesario dictar una ley especial para que se pudiera castigar el robo de energía eléctrica (Art. 137 DFL 1 ministerio de minería año 1982) Que se trate de cosa mueble significa para el Dº penal que se pueda mover, nada mas, por lo tanto el concepto utilizado es diferente al aplicado por el CC. Excepcionalmente hay una cosa mueble que no puede ser hurtada que es el agua que este en depósitos o en causes (nunca puede ser objeto del delito de hurto a menos que se encuentre envasada), sino que es objeto material de un delito distinto que es el de “usurpación de aguas”. 3)

Cosa Ajena.

Significa no solo que la cosa no este en poder del sujeto activo, sino también que pertenezca al patrimonio de un tercero. No son ajenas, para estos efectos, las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius y res derelictae), ni las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a

96

todos los hombres. Si lo son, en cambio las cosas extraviadas, y los bienes nacionales de uso publico.

Sin embargo, existen autores nacionales que, en posición minoritaria, afirman:

Que ocurre en el caso de la cosa mueble se tenga en “copropiedad”: ¿puede ser objeto material del delito de hurto?

-

Unos, que el animo de apropiación seria el genero y el animo de lucro la especie, por lo cual seria superflua.

* Mayoritariamente se afirma que no mientras no tenga lugar la partición de la cosa, esta no es ajena.

-

Otros, el animo de lucro es el genero y el animo de apropiación la especie.

* Minoritariamente, Etcheverry plantea que puede apreciarse el delito de hurto en estos casos pues se tendría una cosa parcialmente ajena. 4)

Sin Voluntad.

Si se compara el Art. 432 con el epígrafe del párrafo vemos una discrepancia en cuanto a la terminología utilizada. “sin voluntad del dueño” Puede que este sepa o no. “contra la voluntad del dueño” Se opone rotundamente. Esta discrepancia se ha resuelto diciendo que resulta exigible que se obre sin voluntad del dueño, es decir, que sepa o no. Dueño Debe entenderse en el sentido amplia comprensivo por ende de todos los casos en que existe una relación Fáctica entre una persona y una cosa aun cuando no sea el propietario. De concurrir voluntad del dueño no hay delito de hurto. La pregunta es ¿Qué elemento del delito faltaría en este caso?. * Según la mayoría la tipicidad, * Etcheverry en forma minoritaria, faltaría la antijuricidad, operando la causal de justificación de “consentimiento del ofendido”. Para que no se configure el delito de hurto el consentimiento del dueño debe efectuarse con anterioridad o coetaneamente, nunca después, pues si se hace después el delito ya se ha consumado. 5)

En opinión de OLIVER, distinguir el animo de señor y dueño que integra el concepto de apropiación del animo de lucro es posible por cuanto el Art. 432 los enuncia aisladamente.

Animo de Lucro.

Se entiende por tal “el deseo o intención de obtener una ventaja pecuniariamente apreciable para si o para un tercero”. En consecuencia, se trata de un elemento subjetivo (propio) adicional al dolo.

del tipo

Podría, sin embargo, haber animo de lucro sin animo de señor y dueño, por ejemplo, si tomo algo, lo arriendo y luego lo devuelvo, pues siempre se reconoce dominio ajeno. También puede haber animo de señor y dueño y no animo de lucro, por ejemplo, si me apropio de la cosa para destruirla. En este caso si bien no hay delito de hurto, si puede haber delito de daño. Hurto de Uso Se suele distinguir o hablar en la doctrina de el hurto de uso, que consiste en la sustracción de una cosa, pero hecha sin animo de señor y dueño, reconociendo siempre dominio ajeno, tomando la cosa por un tiempo y devolverla. Según la minoría esto se castiga igual al hurto normal, por cuanto el código no distingue. (REIMUNDO DEL RÍO). Mayoritariamente, así como la jurisprudencia, afirman que el hurto de uso no se castiga en nuestra legislación pues no se encuentra presente el elemento psicológico de la apropiación. En el hurto de uso, debe haber animo de usar la cosa y de devolverla considerando el momento en que se da inicio a la ejecución de la conducta y no por los hechos que realmente ocurran. Animo de Hacerse Pago Para la corte suprema no existe o no hay animo de lucro si es que en un sujeto lo que hay es un simple animo de hacerse pago de cosas que pertenecen a la victima. La sentencia dice que el animo de pago no coincide con el animo de lucro, bien podría dar lugar a una falta como la contemplada en el Art. 494 Nº 20 llamada “realización arbitraria del propio derecho”, mas no delito de hurto. Todos los elementos vistos son comunes al hurto y al robo. 6)

Cierto valor.

97

Este sexto requisito es propio del delito de hurto. Fluye de lo dispuesto en el Art. 446 porque en el la pena del delito de hurto depende de cual es el valor de la cosa hurtada”. Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa, de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules.". Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

Parte subjetiva.-

1.

HURTO SIMPLE: Art. 446 C.Pe. Aquel que reúne las exigencias positivas y negativas de no concurrir violencia ni intimidación, ni tampoco las formas de fuerzas propias del robo con fuerza en las cosas. A él alude el art. 446 del C.Pe. que contiene cuatro figuras que tienen una pena distinta de acuerdo a la cuantía. a) ½ UTM – 4 UTM. Art. 446 N° 3 del C.Pe. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. b) 4 UTM – 40 UTM. Art. 446 N° 2 Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. c) 40 UTM – 400 UTM. Art. 446 N° 1 Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. d) Más de 400 UTM. Art. 446 i final. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. Si vale menos de ½ UTM, no es aplicable el 446 sino el 494 bis, el llamado hurto falta.

2.

Debe concurrir dolo directo y se realiza esta afirmación porque se dice que sólo el resulta compatible con la exigencia que haya un ánimo de señor y dueño. Este elemento resulta incompatible con dolo eventual, sin embargo esto dice relación con la conducta de apropiarse de algo, pudiendo caber respecto de otra circunstancia. Así, respecto del valor de la cosa y la voluntad del dueño cabe un dolo eventual. Podría dudar acerca de ello y no por eso no se entiende realizado el delito de hurto. §

CLASIFICACIÓN DEL HURTO.-

HURTO AGRAVADO.- Art. 447. Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.

98

4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

hay que entenderla como cualquier establecimiento comercial o industrial. GARRIDO MONTT, señala que ello supone una analogía in malam partem.

Se contemplan una serie de situaciones en que la responsabilidad penal se ve agravada por el hecho de incurrir el sujeto activo en un abuso de confianza.

ii) Famulato Impropio. Por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. Ejemplo de un jardinero.

Por eso, no resulta aplicable que se vea agravada esta figura por el art. 12 N° 7 del C.Pe. Ello violaría el principio Nos bis in idem, por aplicación del artículo 63 del C.Pe.

c) Hurto del Posadero. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.

En cuanto al efecto agravatorio consiste en que el tribunal puede aumentar la pena en un grado.

En esta causal se critica la terminología utilizada por la ley que es un poco anticuada y por ello la doctrina habló de empresario hotelero. Es necesario que las cosas no hayan sido entregadas en depósito, ya que sería aplicable el delito de apropiación indebida.

a) Hurto Doméstico o Famulato.- Art. 447 N° 1 C.Pe. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.

d) Hurto del Transportista y del Bodeguero. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

En cuanto “dependiente, sirviente, criado” debe entendérsela como alusiva a cualquier relación amplia de dependencia, siempre que sea asalariado y dependiente.

Ocupa una terminología impropia, además de ser poco respetuoso del principio de taxatividad al terminar con la expresión “etc.” Es necesario que los pasajeros no hayan entregado la cosa en depósito. Son cosas que los pasajeros llevan consigo. De lo contrario sería apropiación indebida.

En cuanto al lugar, es la casa en que el sujeto activo sirve o a la que su amo o patrón lo hubiese llevado. En consecuencia, no es aplicable si el empleador no lo lleva él, sino le pide que vaya a otro lugar a efectuar una labor o trabajo y en ese lugar efectuó el hurto. b) Hurto del Trabajador Art. 447 N° 2 C.Pe.. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. Dentro de este número encontramos dos hipótesis: i) Hurto del trabajador en un establecimiento comercial o industrial. Por obrero, oficial o aprendiz. Llama la atención lo anticuado o retardado para nuestra época de la expresión utilizada por el legislador. Según ETCHEBERRY, debe dársele el sentido original al momento de la promulgación del C.Pe. pero en opinión de POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ debe dar el sentido de la actual legislación laboral y de acuerdo a ella hay que entenderla como alusiva a cualquier trabajador dependiente. En cuanto al lugar, se habla de casa, taller o almacén. La doctrina entiende en un interpretación progresiva de la ley,

3.

HURTO DE HALLAZGO.- Art. 448 del C. Pe. Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y ulta de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o

99

abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto. Este es un aporte a la legislación penal comparada del sistema penal chileno, ya que no estaba en ningún modelo. Hay que distinguir: a) Cuando se trata de cosas al parecer perdidas pero provenientes de una calamidad. b) Cuando no provienen de una calamidad i 1° del art. 448 del C.Pe. Estos son auténticos delitos de omisión propia donde se castiga la inactividad o no entregar al dueño la especie hallada. Se castiga un no hacer. Para que asuma uno la obligación de entregar la cosa, debe tratarse de una especie mueble, al parecer perdida (debe encontrarse fuera de la esfera de resguardo del titular) y hay que distinguir si se trata de una cosa provenida de una calamidad, donde basta el sólo hallazgo para asumir el deber de entregar la cosa; si no proviene de una calamidad, se exige que una sepa quién es el dueño de ella, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Llama la atención que el legislador no se ponga en el hecho de tener conocimiento antes del hallazgo, esto sería un propósito del legislador. La obligación que uno asume, consiste en entregar la cosa al dueño o a la autoridad, que se entiende cualquiera. 4.-

HURTO DE POSESION (Art 471 nº 1)

Además, otros incluyen el Hurto de posesión como otra categoría dentro de los Hurtos especiales. Dentro de los especiales incluyen el hurto de energía eléctrica y el hurto de expedientes. Sin embargo la figura del 371 Nº 1 no puede ser considerado como hurto, ya que falta el elemento de la cosa ajena. Se le llama así, porque se realiza materialmente la misma conducta que en el delito de hurto. Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales:

1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero. §

II.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Párrafo 3°. Art. 440-445 C.Pe.

Concepto: Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa que se sustrae. Por tanto, para estar en presencia de él, es necesario que concurran los mismos elementos que en el hurto, y además la fuerza en las cosas. Diferencias con el Hurto Una aproximación nos lleva a unas diferencias en relación con el hurto: 1.- El criterio que utiliza el legislador para penar el hurto, es el criterio del valor o cuantía de la cosa hurtada. En el robo con fuerza, en cambio, se pone el acento en el lugar en que se realiza la conducta apropiatoria. El legislador distingue tres lugares: a)

En lugar habitado o destinado a la habitación y sus dependencias, art. 440 CP.

b)

En lugar no habitado, art. 442;

c)

En sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso público, art. 443.

El más grave es el que ocurre en lugar habitado o destinado a la habitación y sus dependencias. Los otros robos se castigan con una pena menor. 2.- La calificación que ellos admitan como crímenes, simples delitos o faltas. El hurto puede ser simple delito o falta. El robo con fuerza, en cambio, puede ser un crimen o un simple delito, pero no una falta. El art. 440 del CP. es un crimen. 3.- El destino de la energía física que se despliega por el sujeto activo. En el hurto real sobre el objeto material. En el robo con fuerza, no sólo recae sobre el objeto materia, sino que además debe recaer sobre los resguardos que lo protegen. Características De La Fuerza En Las Cosas. 1.- Debe ser una fuerza coetánea a la sustracción o inmediatamente

100

anterior. No hay robo con fuerza en las cosas si la fuerza se despliega con posterioridad a la sustracción del objeto material, por ejemplo, si sustraigo un cobre y con posterioridad ejerzo fuerza sobre él para sustraer la cosa que contiene. Ahí, habrá un hurto.

comparación con las demás penas, la razón de ello es el mayor peligro para las personas que supone el hecho de que el robo ocurra en un lugar habitado.

2.- Tiene que dirigirse en contra de los resguardos que protegen a al cosa.

· Lugar habitado: para la mayoría de la doctrina es el lugar donde viven personas, esto lo recoge la jurisprudencia. Para la minoría es aquel lugar donde hay alguien al momento del delito, a pesar de que no sirva de morada a nadie. Zb: cine mientras se proyecta la película.

Lugares:

3.- Debe revestir algunas de las formas que la ley contempla: escalamiento, uso de llaves y ciertas formas de engaño que por ficción la ley considera como formas de fuerza.

· Lugar destinado a la habitación: para la mayoría de la doctrina ay jurisprudencia es aquel cuya finalidad normal es servir de morada a alguien, aunque al momento del delito no se encuentre habitado transitoria u ocasionalmente zb: casas de veraneo, casa de morada donde no hay nadie.

Definición De Fuerza. Es la energía requerida para vencer las defensas y resguardos de la cosa y que la ley menciona expresamente. Si en los hechos se desplegó una distinta no es robo.

Para la minoría se entiende como aquel lugar que aun no siendo apto para albergar a personas que pernocten en el, se utiliza como tal.

Clasificación.1. 2. 3.

Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. Robo en lugar no habitado. Robo en sitio no destinado a la habitación o en bienes nacionales destinados al uso público. § 1.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIÓN O EN SUS DEPENDENCIAS. (ART 440)

· Dependencias de lugar habitado o destinado a la habitación: es un lugar directamente comunicado con el lugar habitado o bien destinado a la habitación, que se encuentra dentro de una misma esfera de resguardo. Zb: patio, jardín, garaje Bien jurídico protegido: Además del bien jurídico del hurto, la intimidad del hogar y la vida e intimidad de la persona, por eso se explica que la pena de este delito sea más alta que los demás robos con fuerza en las cosas. Conducta: es doble

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. Esta es la forma más grave de robo con fuerza en las cosas en

A. B.

conducta propia del hurto entra mediante fuerza en las cosas al lugar en que se encuentra el objeto que le va a sustraer.

Casos de fuerza en las cosas que recoge el legislador en este delito a) escalamiento externo (440nº1): Es aquel destinado a vencer barreras que se encuentran fuera de la propiedad, se opone al escalamiento interno, que es aquel destinado a vencer barreras dentro de la propiedad.



“por vía no destinada al efecto” alude al escalonamiento en sentido estricto zb: entrar por la chimenea o por la ventana.



“por forado” significa hacer un hoyo que atraviese una barrera de protección zb:pared, techo, puerta. El hoyo hay que

101

hacerlo, si se entra por un forado ya existente no se estará entrando por forado, pero de todas formas habrá escalamiento, pero por vía no destinada al efecto



“fractura de puertas o ventanas”: entrada con rompimiento o separación violenta de una puerta o ventana. La doctrina se cuestiona si la fractura cabe cuando sin violencia, se levanta la puerta o ventana del lugar en que se encuentra desde su bisagra. * POLITOFF, MATTUS,RAMIREZ piensan que si, * ETCHEBERRY piensa que no

b) uso de llaves (440 nº2)

entre el trabajador de casa particular y el tercero, no estamos en presencia de este delito, seria de hurto. · A favor de nombres supuestos: significa atribuirse identidad falsa no de un nombre determinado zb: luz, gasfiter · Simulación de autoridad: significa invocar la calidad de funcionario público que permita entrar zb: aparentar ser receptor para entra a embargar cosas. Art 440 y 450, se relacionan ya que se castigará el delito como consumado desde que se encuentra en estado de tentativa, lo que es criticable.

§

La doctrina se cuestiona, si cabe la utilización de tarjetas magnéticas o comandos a distancias o tarjetas perforadas de hoteles. ¿Pueden considerarse llaves? * GARRIDO MONTT dice que si, haciendo interpretación progresiva de llave, sentencia de CS 8.03.2001 estimó como llave a una tarjeta magnética.

Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

* POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ y OLIVER dicen que no, ya que el sentido obvio de la expresión es otro. Al nombrar “llave”, nadie piensa en una tarjeta magnética.

1a. Escalamiento. 2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.

Su argumento de texto, esta en el art 239 cº español 1995, antes de este art la doctrina tb lo discutía y tenia fuerza la idea q que no eran llaves, por eso se incorporó este art y considerar como llaves a estos objetos. En Chile pa poder incluirlos sería necesaria una modificación legal.



“u otros instrumentos semejantes”: alude a la ganzúa y no a la llave En cuanto a las llaves extraviadas, su utilización no permite aplicar el art 440, ya que no son llaves falsas, ni han sido sustraídas.



2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO. (Art 442)

“llaves indebidamente retenidas” zb: propiedades que van cambiando de arrendatario, tampoco resulta aplicable, ya que no se trataría de llave sustraída. c) Engaño:

Por ficción el legislador lo considera fuerza en la cosas, se contempla tres hipótesis. · Seducción de algún doméstico: seducción de algún empleado de casa particular, esto tiene que ver con el engaño. Si hay colusión o acuerdo

3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. Tiene pena menor que la figura anterior, ya que no hay intereses adicionales a los meramente patrimoniales de la figura anterior (intimidad del hogar y vida e intimidad de las personas) Bien jurídico: Relación fáctica entre la persona y la cosa dentro del lugar no habitado, pecuniariamente apreciable y tutelada por el OJ. Fundamento de la mayor penalidad en relación al hurto ¿Por qué la pena dependiendo de los casos es mas grave que en el hurto? Dejando afuera el hurto de algo de mas de 400 UTM.Esto se debe a q es más reprochable la conducta del sujeto en el robo, ya que para cometer el delito, además de apropiarse de la cosa, supera otros obstáculos previos, hubo más voluntad contra el OJ, más rebeldía y más desvalor de acción zb: saltó una pared Concepto de lugar no habitado:

102

(ART 443) 

Para la mayoría es aquel donde no viven personas, con independencia si el lugar sirve o no para que alguien viva en él. Zb: casa piloto en nueva urbanización.



Para la minoría es aquel donde al momento del robo no mora nadie, pero que por su naturaleza puede servir de habitación.zb: casa piloto o casa de veraneo durante el invierno.

Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de tracción.

En la práctica en estas discusiones de lugares, el punto mas discutido es el tratamiento que le debe brindar a las casas de veraneo. Hace un tiempo se consideraban lugar no habitado, pero hoy en día se consideran como lugar destinado a la habitación. Casos de fuerza en las cosas: En el art 440, todos los casos eran para entrar al lugar del robo, en el art 442, la fuerza es para entrar al lugar del robo o abrir un mueble dentro de la casa Formas de fuerza para entrar: a.- escalamiento (442 nº1) : igual q el 440 nº1 b.- 442 nº 3, “uso de llaves….ganzúas….para entrar al en el lugar del robo….” Formas de fuerza para abrir mueble dentro del lugar no habitado: a.- 442 nº2 escalamiento interno o fractura interior b.- 442 nº3 parte segunda….uso de llaves para abrir muebles cerrados Podría entrarse por puerta abierta: pero para acceder a la cosa que se quería llevar utiliza fuerza. Art 442 nº3 parte segunda, el uso de llave se contempla para abrir una mueble. ¿Que pasa si se utiliza para abrir una puerta, para acceder a una oficina y llevarse el PC?. Como esa forma no está expresamente prevista, se trataría de un hurto. Si concurre más de una forma de fuerza en las cosas, no hay concurso, se trata de un único delito. En el anteproyecto FORO PENAL se suprime la referencia a llaves verdaderas, sustraídas. §

3.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN O EN BIENES DE USO PÚBLICO.

En el formato original del CP esta figura no existía, se incorporó para aplicar el robo a la sustracción de vehículos motorizados o partes de vehículos en la vía pública zb: robo de espejos Concepto de Sitio no destinado a la habitación: Es aquel que no tiene por finalidad ser habitado y que carece de resguardos que impidan una entrada no autorizada zb: predio rural delimitado por cercas Característica del sitio en oposición al lugar: El sitio no tiene delimitación física en el espacio, o si la tiene no tiene resguardos que impidan un acceso no autorizado por eso el art 443 no alude al escalamiento, en sitio no tiene sentido alguno Bien jurídico: Al igual que en el robo no habitado, es la relación fáctica entre una persona y una cosa apreciable pecuniariamente y protegida por el OJ. Es la propiedad en sentido amplio. Formas de fuerza en las cosas: a.- Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, de ganzúas, u otros instrumentos semejantes, sea que se usen para entrar al lugar o para abrir cierros interiores o exteriores. b.- Fractura de dispositivos de protección, se refiere a sistemas que impiden que un 3ero acceda a la cosa o la pueda trasladar físicamente. c.- Uso de medios de tracción: son mecanismos que tienden a aumentar la fuerza física del autor con el objeto de trasladar la cosa que se pretende sustraer. Estas formas de fuerza se contemplan solo para este delito. Aquí,

el medio de comisión (la fuerza) se refiere a la que se aplica

103

directamente sobre la cosa objeto del robo (o sobre los medios que la protegen), y no a la fuerza necesaria para entrar al lugar. OLIVER señala que esta consideración de la fuerza es criticable, porque en realidad la fuerza no recae sobre los medios de protección de las cosas como deberia ser, sino en el objeto mismo del robo. Lo que en definitiva importa es el medio con que se aprehende (incluida la fractura del dispositivo de protección) la cosa que se apropia. Apropiación de cables del Art 443inc. 2º Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare de alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de radio comunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar de instalación, sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables. En 1988 se incorporó este inc 2º para la “apropiación de alambre o cables”, aquí tb se emplea fuerza física sobre la cosa que se va a sustraer y no sobre el medio de protección. Al menos el legislador sanciono con la pena de robo a esta conducta, pese a que no se establece ningún medio especial de comisión que pudiera asimilarse a las formas de fuerza exigidas en las demás disposiciones. Iter Criminis 1.- Sanción de Actos Preparatorios del art. 445 Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo. Naturaleza Jurídica RODRIGUEZ COLLAO y OLIVER creen que el art. 445 contempla un caso especial del acto preparatorio, expresamente tipificado por la ley, a pesar de que no existe principio de ejecución de la conducta ni se requiere que dichos objetos estén destinados a la comisión específica de un determinado robo. Piensese que un cerrajero podría tener implementos de esta naturaleza.

ETCHEBERRY, POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ señalan que la naturaleza jurídica de esta figura no es la de ser simples actos preparatorios sino mas bien es un delito de emprendimiento, donde lo que se castiga es una actividad criminal que tiene determinadas etapas, cada una de las cuales se puede castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, solo se estima cometido un único delito. Los profesores nombrados le niegan el carácter de actos preparatorios “con relacion a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecucion”, porque no es ninguno de los casos previstos en el art. 8º del CP (proposición ni conspiración para cometer un crimen o simple delito), y puede cometerse aun por personas que no van a cometer un delito de robo determinado. Fundamento Estos actos preparatorios se sancionan en cuanto constituyen un delito de peligro para el patrimonio, por la idoneidad de esos instrumentos para cometer el delito de robo. Si estas conductas preparatorias y el posterior robo son realizadas por un mismo agente, solo se estima cometido un único delito, habrá un concurso de aparente de leyes penales entre el art 445 y el concreto robo con fuerza en las cosas de que se trate, aplicándose este último, solo por aplicación del principio de absorción o consunción. Distinto es cuando tengo los objetos y un año después robo, pues ha mediado mucho espacio de tiempo. 2.- Presunción de Tentativa del art. 440 Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. Este artículo consagra una presunción legal de tentativa de robo en lugar habiatado o destinado a la habitación del art. 440. Esta presunción consiste en que por el sólo hecho de entrar por alguna de las vías que señala el art. 445, se presume que lo hizo para entrar a robar. Hay que considerar que el delito de robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación esta compuesta por 2 conductas: a) b)

entrar con fuerza en las cosas sustraer

La ley, en este caso, presume la existencia de tentativa con la sola

104

existencia del aspecto material de la primera conducta: cuando la persona se “introduce” en la esfera de custodia, utilizando alguna de las formas de fuerza propias del tipo, se presume la intención de robar.

Debe ser coetánea, anterior o posterior al acto de apropiación, pero siempre debe tener lugar en un mismo contexto fáctico temporal. Zb: robo una casa y un mes dp ejerzo violencia, habría hurto y eventualmente lesiones.

Críticas: Todas las presunciones se critican en materia penal, ya que atentan contra la presunción de inocencia.

Hay una impropiedad en el art 433 al señalar “robo” antes o dp, debería decir apropiación, si decimos robo se entiende que la violencia es algo distinto del mismo, y eso no es así.

Seria conveniente que ésta disposición expresamente se eliminara, puede ser la forma de violación de moradas para matar, etc. Ej: saltar un muro de un cementerio y robar lápida, en este caso la CS ha condenado por hurto, ya que consideró que el cementerio no estaba destinado a la habitación de nadie (siguió a Etcheberry)

Clasificación del robo con violencia o intimidación en las personas.

Según OLIVER debió haberse fallado como autores de robo en lugar no habitado, la CS olvidó distinguir entre lugar y sitio. Un cementerio es un lugar delimitado fuera y no vive nadie, es no habitado y admite escalamiento.

Según OLIVER es incorrecto considerar al robo por sorpresa como una clase de robo con violencia o intimidación en las personas, para el esto es un hurto

a) b) c)

simple (rt 436 inc 1) calificado (art 433) por sorpresa (art 436 inc2)

§ El criterio de la CS lleca a la conclusión de que si las mujeres hubiesen roto el candado hubiesen sido condenadas por robo. § III.- ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS Párrafo 2º, Libro IX, (ART. 433 A 439).

Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.

Concepto: Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo el autor, fuerza física o moral sobre una persona. Deben concurrir, por tanto, los mismos elementos del hurto y además violencia o intimidación en las personas, en consecuencia el bien jurídico protegido es algo más que el del hurto.

1.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS SIMPLE (ART 436 inc 1º)

Tiene más pena que el homicidio simple, esto por razones políticocriminales, para disminuir los robos, evidentemente es una pena desproporcionada Modalidades de la conducta: Violencia o Intimidación Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

Bien jurídico: El del hurto y la vida, integridad física o libertad de las personas Características de la violencia o intimidación: 1. 2.

debe recaer sobre las personas La finalidad debe ser la de facilitar la apropiación o favorecer su impunidad Debe existir una vinculación subjetiva entre violencia y apropiación, así quedan fuera los casos en que se ejerce violencia contra quienes intervienen en defensa de la víctima (456 bis nº4)

Violencia:

De ahí se colige que la violencia no es suficiente para catalogar la apropiación como un robo, el legislador lo considera como una causal que agrava el robo.

Es la energía o fuerza física desplegada sobre la víctima. La doctrina se cuestionó si cualquier fuerza física desplegada sobre la víctima es idónea por configurar el delito. Hay 2 posturas:

Doctrinalmente se distingue: ·Violencia, Intimidación y ·Violencia ficta

105

cercano), no contra cosas. Si la amenaza es de causar un daño material, no quiere decir que no haya nada, habría hurto y delito de amenaza

a) ETCHBERRY cree que si, argumenta con el art 439 que habla de “malos tratamientos de obra”, por tanto alude a cualquier maltrato. b) POLITOFF, MATTUS Y RAMÍREZ, no están de acuerdo. Señalan que debe tratarse de un considerable atentado contra su integridad, por lo tanto se exige que la violencia constituya, por lo menos, lesiones menos graves del art 399. El argumento es que en el art 436 inc 2º tb se considera como robo y contempla hipótesis de violencia no adecuadas para estimar el hecho como un robo con violencia e intimidación en las personas, porque en realidad la integridad o seguridad de estas no se ve afectada de manera significativa por la violencia o maltrato implícitas en la conducta ejecutada. Por ejemplo el tiron de orejas para robar los aros. (robo con sorpresa del art 436 inc. 2º) Art 436 inc. 2º: Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

4.

inmediata: esto está sujeto a interpretación, sino existe la proximidad temporal habrá hurto y amenaza.

Violencia Ficta A esta alude el Art. 439 en la parte final “Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”. Podemos diferenciar esta forma de actuación que por ficción la ley asimila a la violencia del Nro. 3 Art. 440 que se parece bastante (Robo con fuerza en las cosas). Para poder diferenciar ambas hipótesis, debe señalarse si se trata de un acto que pone en peligro la integridad o seguridad de la persona, por ejemplo, “te llevaré detenido” (439). Si no se refiere a la integridad o seguridad de las personas se tratará de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, valga lo dicho para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas simple. §

Se estima que cuando se ejecutan las conductas señaladas en este inc. 2º normalmente se producen lesiones en la victima. Pero el legislador ya las ha considerado al establecer la pena del robo por sorpresa, por lo tanto no cualquier violencia daría lugar al delito y ese “algo más que se requiere” el sector lo sitúa en las lesiones menores.

Art. 433. ” El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

Intimidación: La doctrina esta conteste en que debe existir una amenaza implícita o explicita sobre la víctima. Algunos fallos antiguos estimaron que hay intimidación, sin amenaza previa.

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

Se requiere una amenaza al menos implícita, no basta el mero temor. Requisitos de la amenaza: 1.

real y no imaginaria

2.

verosímil (el mal amenazado debe ser posible de realizarse) zb: amenazo con pistola de agua q parece de verdad, sin embrago, Jorge Mera y CA de San Miguel consideran que además de verosímil, debe ser verdadero, objetivamente el mal debe ser posible de realizarse

3.

grave: debe tener cierta trascendencia para la integridad o seguridad de las personas (mal para la victima o para alguien

2.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CALIFICADO. (ART. 433)

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397”. Se trata de un delito complejo (delito que en su estructura reúne 2 o mas conductas que separadamente constituyen delitos, pero que el legislador agrupa) Clases o figuras: 1. 2.

Robo con Homicidio. Robo con Violación.

106

3. 4. 5.

Robo con Castración, Mutilaciones propiamente tales o lesiones gravísimas. robo con Retención. Robo con Lesiones simplemente graves.

Las tres primeras figuras tienen una misma pena (que es la mas grave dentro del robo calificado): Presidio Mayor en grado medio a presidio perpetuo calificado. Las otras dos figuras tienen una pena fija mas baja que la anterior. 1.

Robo con Homicidio.

Antiguamente se consideraba al delito de Robo con Homicidio como un delito calificado por el resultado. No era exigible que hubiese alguna vinculación subjetiva entre el autor y el homicidio, bastaba la mera relación de causalidad. Este delito, no contemplaba la expresión “se cometiere”, sino que contenía la expresión “resultare la muerte”, por lo que solo se exigía la relación de causalidad. Hoy día la norma dice “se cometiere además homicidio”, por tanto no es un delito de resultado, en consecuencia tendría que haber exigencia subjetiva tanto respecto de la conducta apropiatoria (robo), como respecto de la muerte de la victima (homicidio). Es decir ambas conductas deben estar cubiertas por el dolo. “Se cometiere además” no quiere decir que tenga que concurrir dolo con violencia en las personas y además el homicidio, pues en el fondo se trata de apropiación violenta y el homicidio es el medio violento para conseguir la apropiación.

texto para esta afirmación es el del Art. 456 bis in 1º, que hace aplicable al delito de robo con violencia las circunstancias agravantes del art. 12 Nº 1 y 5. Es decir que si concurren las circunstancias de premeditación o alevosía, que son algunas de las que constituyen el H. Calificado, la conducta se sancionaría como un robo con homicidio con la agravante del art. 456 bis. En lo que respecta al parricidio, se dice que no cabria. No hay que entenderlo incluido por que el parricidio tienen una pena mucho mas grave que el solo homicidio. En consecuencia, no puede entenderse incluido porque no resultaría lógico que si matara al sujeto pasivo del Art. 390 tenga pena mas grave que si al matarlo le robo y tengo pena mas baja. Culpabilidad en el sujeto activo: Tiene que haber con respecto al homicidio dolo, al menos eventual. No cabe la comisión culposa del homicidio, pues no estamos en el titulo VIII del código, que es la única forma en que la ley la pena expresamente. Si hay culpa respecto de la muerte de la victima, no será aplicable el tipo penal del robo con homicidio, sino que habrá un concurso ideal de delito entre robo (doloso) y cuasidelito de homicidio que se castigará con la pena mas alta asignada al delito mas grave. Robo con homicidios multiples ¿Qué sucede si mueren varias personas? Hay discusión doctrinaria.

Debiese decir “con motivo u ocasión de la apropiación se cometiere además homicidio“, ya que el homicidio mas la apropiación da lugar a lo que se conoce como robo con Homicidio. Por tanto, el homicidio es el medio violento por el medio del cual se comete la apropiación, debiendo haber una vinculación subjetiva entre el homicidio y la apropiación.

a) Para LABATUT habrá solo un delito, el de robo con homicidio con independencia del numero de muertes que resulten. El mayor o menor numero de muertes deberá considerarse en la ultima etapa del procedimiento de determinación de la pena conforme a la extensión del mal causado. (art. 69). Estaríamos en consecuencia ante una figura con tipicidad reforzada.

Se entiende que en el robo con violencia o intimidación en la persona calificado se integra la apropiación y el homicidio que integra la estructura del tipo penal, es decir, el homicidio integra el delito complejo. 

El homicidio se comete con motivo: significa que se mate para lograr o facilitar la apropiación.



El homicidio se comete con ocasión: se mata para asegurar la apropiación o bien para favorecer la impunidad.

Naturaleza del Homicidio Desde luego se incluye el homicidio simple, la duda esta en si se añaden otros tipos penales. Se afirma que también cabe el homicidio calificado, un argumento de

b) Para GARRIDO MONTT, estaremos en presencia de un robo con homicidio y las otras muertes deberán considerarse como homicidios independientes. Nadie entiende que se este ante tantos robos con homicidio como muertes se produzcan.

2.

Robo con Violación.

Es raro, cabe preguntarse cual es la vinculación subjetiva entre la conducta de violación y la de apropiación. No se puede decir que viole para robar o para favorecer la impunidad del robo. Por eso en el robo con violación, la violación no es un medio violento de la apropiación, en consecuencia, para estar

107

en presencia del robo con violación se requiere además de la violación, que concurra violencia o intimidación destinada a lograr la apropiación, sino solamente habrá violación y hurto y no un robo con violencia o intimidación en las personas calificado.

robo simple, el limite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones menos graves del 399, por tanto de producirse estas, el tipo penal aplicable será el del Art. 436 §

Es exigible que haya un robo con violencia o intimidación en la persona y además violación.

Robo con Castración, mutilaciones propiamente tal o lesiones gravísimas.

Debe haber una vinculación subjetiva entre la conducta de apropiación y la castración (395) o mutilación propiamente tal (396) o lesiones graves gravísimas (397 Nº 1) que sean el medio violento para conseguir dicha apropiación. Si se trata e castración o mutilación propiamente tal tiene que existir dolo directo y si se trata de lesiones graves gravísimas basta con el dolo eventual. 4.

Robo con Retención.

Constituye una figura menos grave de robo calificado, que puede presentar 2 modalidades: f) g)

privar de libertad a una o mas personas exigiendo rescate mantener esa retención por mas de un día

Al hablar de persona retenida se esta señalando a una persona privada de libertad. Y con el término “bajo rescate” se alude a la exigencia de un precio por la libertad de la victima. Este es un delito complejo, la conducta propia de robo con violencia o intimidación se suma a un delito de secuestro, de detención ilegitima, o tratándose de menores, sustracción de menores. En algunos casos la pena asignada al delito contra la libertad de las personas puede resultar mayor que la del robo con retención, por lo que habría que recurrir al principio de subsidiaridad y aplicar el delito que tuviere una pena mas grave.

5.

Robo con lesiones simplemente graves.

Es la forma menos grave de robo calificado. Se estima que basta dolo eventual. La lesiones simplemente graves son las del 397 Nº 2. Se excluyen las lesiones ocasionadas imprudentemente. De allí que cabe concluir , que para el

(ART. 436 IN 2)

Art. 436 in 2: “Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.

Si esto no ocurre así, habrá un concurso de delitos entre el delito de violación y el de hurto. 3.

3.- ROBO POR SORPRESA.

Se encuentra a medio camino entre el hurto y el de robo, porque en su comisión no se emplea la violencia propia del robo con violencia o intimidación en las personas, pero tampoco se actúa en la clandestinidad inherente al hurto. Se piensa generalmente en lo siguiente, por ejemplo quitar un aro, una cadena un celular. Por eso el in 2do dice: “se considerará como robo”, porque en realidad no es un robo. Si esto es cierto, en consecuencia, es equivocado incluirlo en la clasificación de robo con violencia o intimidación en las personas, ya que en realidad no es robo, sino hurto y fluye de lo dispuesto por el legislador en el Art. 432. En la conducta en que se procede por sorpresa no hay violencia ni intimidación en las personas ni concurren concretas formas de fuerza en las cosas que el legislador recoge en los Art. 440, 442 y 443, en consecuencia no queda mas que calificarlo como hurto. Por eso es que la norma dice “se considerara como robo”. Fundamento de la agravacion La razón del legislador para darle mas pena que al hurto: 1)

Porque se dice que resultaría mas reprochable la conducta del sujeto en estos casos por el medio empleado que es la sorpresa o astucia.

2)

Por el peligro que para la victima representa el hecho que se le sustraigan cosas que trae consigo. Muchas veces quedan en el cuerpo de la victima algún tipo de lesiones por eso seria mas grave que la conducta del hurto y por eso tiene mas pena. Sobre el objeto material Cuando el legislador habla de los objetos que los ofendidos “lleven consigo” se esta refiriendo a objetos muebles. Pero más aun, en este delito se ha delimitado el objeto material, puesto que se exige que las cosas “se lleven puestas

108

o en los bolsillos”. Es discutible, si estamos en presencia de un robo por sorpresa en un caso en que la victima ha dejado la cosa en el suelo pero dentro de la esfera de resguardo. Es discutible que en esas hipótesis se trate de un robo por sorpresa:

Se afirma que es una forma de robo, que se caracteriza por el espacial modo de ejecución: en el mar u de una embarcación a otra, teniendo una importancia más bien histórica. Pero su fundamento radica en que producto de ejecutarse en el mar se produce un mayor estado de indefensión y peligro para las personas atacadas.

No es fácil afirmar que en esos casos las cosas se llevan consigo que es lo que exige el inciso 2º. Pero aun aceptando que puede decirse que se trata de una cosa que se lleve consigo en estos casos no esta presente el peligro que para el sujeto importa el arrebatamiento, ese peligro que justamente, explica la mayor penalidad que en comparación al delito de hurto. Por eso se discute.

Requisitos.

Conducta típica.

3.- Tiene que haber apropiación de cosa mueble.

Apropiarse. Incluyéndose su elemento material y psicológico.

1.- Debe ocurrir en el mar; 2.- De una embarcación a otra;

Tiende a desaparecer en la legislación comparada. La comisión Foro Penal, en el anteproyecto del nuevo Código Penal, sigue esta tendencia.

Modalidades de ejecución del robo por sorpresa. Piratería Aérea A) Actuar por sorpresa: Para ETCHEVERRY, es un arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que la victima lleva consigo cuya propia rapidez suspende la reacción de la victima y la priva a esta de toda posibilidad de repeler. En consecuencia la victima tiene que ser sorprendida y darse cuenta de ello. El peligro radica en los efectos que el ataque puede producir y sus inesperadas consecuencias, por ejemplo, posible enfrentamiento con el autor del delito.

Distinto de lo que se conoce como delito de piratería aérea regulada en el D.L. 559 de 1974, que sanciona la realización de actos que pongan en peligro la vida de los pasajeros de una aeronave o que los priven de su libertad. Tiene tres formas: a) Destruir o dañar la aeronave; b) Desviarla de su ruta; y c) Apoderarse de ella o tomas su control. §

B) Aparentar riñas o efectuando maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión: Aquí no es necesario que la victima se percate de la situación de que ha sido objeto. En todo caso es exigible que el agolpamiento o confusión sean pensadas por el delincuente, lo que fluye de la lectura del in 2º del Art. 436. por lo tanto, si la confusión o agolpamiento no han sido pensados por el delincuente, sino que este se aprovecha de ellas, es un delito de hurto y no de robo por sorpresa. §

LA PIRATERÍA.

(ART. 434).

Art. 434. Los que cometieren actos de piratería, serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo. No parece ser suficientemente taxativa la expresión que indica la realización de la conducta, teniendo en cuenta la alta pena que se asigna a este delito.

LA EXTORSIÓN. (ART. 438).

Art. 438 “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.” Conforme a este delito, dependiendo del grado de violencia o intimidación, se aplicarán las penas del robo con violencia o intimidación en las personas simple o calificado, si la violencia se transforma en homicidio por ejemplo, se transforma en robo con homicidio. 

“Suscribir” significa firmas al pie o al final del texto de reconoce la obligación.



“Otorgar”, alude a extender o redactar.



“Para defraudar a otro” s entiende que es un elemento subjetivo

109

adicional del dolo, para perjudicar económicamente a otro, no es necesario que el perjuicio se consiga.

§

EL ABIGEATO.

Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal.

(Párrafo 4° bis, ART. 448 bis y ss)

Artículo 448 bis. El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4.

Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos, realizado en vehículos de transporte de carga, Carabineros de Chile deberá exigir, además de la guía de libre tránsito, la boleta, factura o guía de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio, posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su exhibición, los funcionarios policiales se incautarán de las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscalía correspondiente para el inicio de la investigación que proceda y al Servicio de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario.

Artículo 448 ter. Una vez determinada la pena que correspondería a los autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado. Cuando las especies substraídas tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se aplicará, además, la accesoria de multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales. Si la pena consta de dos o más grados, el aumento establecido en el inciso primero se hará después de determinar la pena que habría correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la substracción de animales. Será castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. La regla del inciso primero de este artículo se observará también en los casos previstos en el artículo 448, si se trata de animales comprendidos en el artículo anterior. Artículo 448 quáter. Se presumirá autor de abigeato aquél en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados en estas faenas, se castigará de conformidad con lo establecido en el artículo 445.

Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio. La Ley N° 20.090, no vino ha establecer por primera vez estas conductas como punibles, antes de dicha ley, estas conductas se castigaban, pero no tenían un tratamiento sistemático. Dentro del párrafo 5° del CP. habían una serie de normas que aisladamente consideradas se referían a esta materia. Esta ley sistematizó estas disposiciones dándoles un tratamiento independiente, como una figura autónoma. Concepto.El abigeato no tiene nada de particular más que el objeto material, si lo relacionamos con el hurto y el robo. Es un robo o hurto que tiene de particular el objeto material. Tenemos que ver si concurren los elementos del hurto o del robo y el objeto material que protege este delito, para que estemos en presencia del abigeato. Además, representa una causal de agravación respecto de las reglas generales del hurto y del robo. El abigeato es un hurto o robo agravado Art. 448 ter i 2° y 3° del CP. “El juez deberá aumentarla en una grado” Esto supone una diferencia con lo que ocurría antes de la dictación de la Ley N° 20.090, donde la agravación era facultativa del tribunal; hoy es obligatoria.

110

tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.

Conducta y Sus Modalidades.“El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato” En la práctica suele ocurrir que el animal lo faenan en el mismo lugar, como parece discutible, dentro de la hipótesis del abigeato que podría ser un daño, el inc. 4° del 448 ter también lo califica como abigeato. Presunción de Responsabilidad Penal Dentro de esta regulación se contiene una presunción de responsabilidad penal, pero simplemente leal, dentro del art. 448 ter. Lo criticable es la existencia de esta presunción, aunque ella sea simplemente legal. Respecto de esta presunción no puede decirse que haya sido derogado tácitamente por la presunción de inocencia, en razón de que esta ley es muy nueva. Además, existen algunas alusiones de carácter técnico que se refieren a procedimientos policiales, i 2° y 3° del art. 448 quáter. La inclusión de esta disposición en el Código Penal es rara, ya que más bien deberían estar incluidas dentro de una norma de carácter procesal. Pero ello no debe extrañar para nada, ya que en el Código Procesal Penal, podemos encontrar normas que deberían incluirse en el CP. El art. 448 quinquies, establece, pero sin calificar la conducta propia de abigeato, el apropiarse del pelaje de un animal. “El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio.” Esta conducta no parece coincidir con la idea de abigeato, y además, es menos grave, aquí la especie no perece. §

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO, ROBO Y ABIGEATO.- (Párrafo 5° DEL CP.)

Existen varias disposiciones que repartidas en este párrafo, tratan sobre diversos temas. Para poder examinarlas, es útil sistematizarlas en función de los diferentes temas que ella tratan: concursos de delitos, circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, objeto material del delito, autoría y participación, y finalmente a las etapas de desarrollo del delito o iter criminis. Concursos.1.

Reglas sobre Reiteración de Hurtos. Art. 451. Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena

Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447. Concepto Habrá reiteración de hurtos cuando existiendo un concurso real o material de hurtos que se cometen contra una misma persona o en un mismo lugar contra personas diversas. Esta es una excepción al art. 74 del CP que establece las reglas generales en materia de concurso material. Este art 74 admite 3 excepciones, a saber: e)

reiteración de delitos de la misma especie (art. 351 del CPP.); y son delitos de la misma especie los que vulneran un mismo bien jurídico según dispone el 351 CPP

f)

la reiteración de hurtos que contempla este artículo 451 del CP., varios delitos de hurto que se reiteran e el tiempo; (que es la que estamos viendo aqui)

g) el concurso medial de delitos del art. 75 del CP. Contenido de la figura Si el hurto: dia 1- hurto 10 / 2-10 / 3-10; hay que sumar el importe total de los hurtos para imponer la pena correspondiente a un único hurto de 30, pero en su grado superior. No es lo mismo que superior en su grado, que es una situación distinta. Lo anterior presenta algo muy particular, ya que para aplicar la pena en su grado superior, es requisito que la pena del delito este compuesta por dos grados a lo menos, y si revisamos el art. 446, nos daremos cuenta que sólo el numeral 1 contiene esta hipótesis de pena (presidio menor en su grados medio a máximo). Por lo tanto, únicamente será aplicable si la suma total de lo hurtado, excede de 40 UTM. (446 Nº 1) Hay personas que creen ver en esta norma del 451 una consagración del delito continuado, pero esto no es así, lo que queda de manifiesto al agregar la frase “y lo impondrá en su grado superior”. En el delito continuado la pena no se agrava, ya que se impone la única pena del delito. Lo que evidencia que esta norma no consagra la figura del delito continuado sino un concurso material que se sanciona de manera diversa a las reglas generales.

2. Reglas sobre Concurso de Calificantes Art. 453

111

Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Si en un mismo hecho concurran circunstancias que permitirían calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza, o robo con violencia e intimidación, solo se aplicara la pena asignada a la figura mas grave de las concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Es una excepción al principio de absorción. Ocurrirá por ejemplo si un empleado comete un robo con fuerza (hurto agravado y robo) [Caso del Dr. Bianchi] 3.-

Reglas sobre Circunstancias Modificatorias.-

este principio. Es el mismo hecho o circunstancia que estamos considerando de doble manera para calificarlo como robo y luego para agravarlo. Ello a menos que, se reserve, cuando no sea la utilización del arma lo que permite calificar el hecho como robo, empleo de violencia sólo con las manos, pero se prueba que además lleva una arma blanca (Cortaplumas), aquí no vulneraría el principio Nos bis in ídem. (2) Reincidencia del art. 452 Art. 452. El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo 25.

Circunstancias Agravantes.(1) Usar o portar armas en la comisión del delito del 450 inc 2, 3 y 4 Art. 450. En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito. Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132. Existe una agravante específica que consiste en el porte de armas (hurto – robo), Art. 450 i 2°, 3° y 4° del CP. Llama la atención de que sea aplicable al hurto, puede ser intimidación, ya que si se supone el uso de armas, ya no sería hurto. No resulta fácil entender el sentido de la disposición. Art. 132 del CP., cualquier objeto que se haya tomado para herir, golpear…; pero en el hurto nada de eso resulta exigible. Sólo podría tener lugar si se lleva el arma, pero sin que se ocupe en definitiva, ya que si se ocupa será un robo, parece ser esta la única interpretación posible. En lo que respecta al robo, no parece ser muy respetuoso del Principio “Non bis in ídem”, ya que la utilización del arma, que solo se considera para el robo y no para el hurto, luego se vuelva a considerar para agravar, aumentando la pena en un grado, pareciera no respetar

Otra agravante es la reincidencia, del art. 452 del CP., rara vez se aplica, y probablemente por la dificultas práctica. (3) Agravantes Específicas del art. 456 bis. Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: 1° Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad; 2° Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física; 3° Ser dos o más los malhechores; 4° Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito, y 5° Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1° del artículo 10. Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5°del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez

112

deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado. Otra de las circunstancias agravantes es la contenida en el art. 456 bis del CP. Hay una serie de circunstancias que tienen la particularidad de intervenir en el procedimiento de determinación de la pena, de igual como las circunstancias genéricas del artículo 12 del CP. 1.- Ejecutar el delito en lugares que faciliten su comisión. Atendido el fundamento no puede considerársele concurrente, junto con la agravante del n°12 del art. 12 del CP. Art. 12. Son circunstancias agravantes: 12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito. 2.- Ejecutar el delito en contra de personas en manifiesto estado de inferioridad física. El fundamento es evidente, la mayor indefensión en que se encuentra la víctima. No puede concurrir copulativamente con la agravante del N° 6 del art. 12 sin infringir el principio Nos Bis In Idem. Art. 12. Son circunstancias agravantes: 6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. 3.- Ser dos o más. Pluralidad de malhechores, aquí el fundamento es la mayor indefensión, cuando el ataque es realizado por dos o más personas. Respecto del fundamento de la agravación de la pena, resulta exigible que la agravación sea aplicable a los autores no siéndolo si es que la pluralidad emana de un actor y de un encubridor o de un autor y su cómplice, ya que aquí frente a la víctima habrá sólo una persona. Respecto del fundamento de la agravación, resulta discutible su aplicación para los casos en que los autores son dos o más pero las víctimas son dos o más también. Hay discusión doctrinaria si es necesario que estos dos o más autores hayan sido condenados antes por crimen o simple delito.



Ello porque un sector de la doctrina, pero minoritario, plantea que por malhechor debe entenderse aquel que se dedica a actividades antisociales, siendo necesario que haya cometido delito. Argumentan con el art. 17 N° 4 del CP., dentro del encubrimiento “…a los malhechores…”, y que de ésta expresión de podía colegir que son aquellos que hoy

delinquen y que en el pasado también.



Sin embargo, la mayoría, sostiene que no es necesario que los varios autores hayan cometido en el pasado delito alguno. Ello por el fundamento de la agravación, que no toma en cuenta si tiene antecedentes penales o no. No debería importar la edad. 4.- Ejercer violencia en las personas sobre las personas que intervienen en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito. 5.- Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Nº 1 del art 10 . Pero si se actúa con menores o personas falta de madurez, será aplicable el art. 72 i 2° conforme al cual se aumenta en 1 grado si el delincuente se hubiera prevalido de menores de edad para la perpetración del ilícito. Circunstancia que podrá ser apreciada en conciencia por el juez. Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. 6.- Las agravantes del N° 1 (alevosía) y 5 (premeditación) del art. 12 del C. Pe. Son aplicables pero únicamente cuando se ejerce violencia sobre las personas. (4) Agravante especial del robo o hurto de vehículos del art 449 Art. 449. En los casos de robos o hurtos de vehículos podrán ser aplicadas respectivamente a los autores, cómplices y encubridores, las penas superiores en un grado a las que les hayan correspondido. Apuntan al objeto material, cuando sea un vehículo. Hasta antes de la Ley 20.090 dentro de ésta disposición se encontraban normas aplicables al abigeato. La particularidad de esta agravante es de aumentar la pena en 1 grado, ello es facultativo en el caso del art. 449. No es aplicable en el caso de robo de una radio del auto o partes del vehículo que con motivo de ello fue destruido. Ejemplo: cuando desarman un vehículo. Circunstancias Atenuantes.1.- Improcedencia de reparar con celo el mal causado en el robo con violencia

113

Art. 450 bis.- En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11 N° 7. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 7a. Si ha procurado con celo reparar el mal causado

art. 456, que obliga a rebajar la pena en 1 grado, pero en la práctica se ve muy poco, consiste que el delincuente proceda a devolver voluntariamente y oportunamente (es decir antes de que se persiga al responsable o se decrete su prisión) la cosa robada o hurtada. Opera en todos los robos y hurtos (salvo en los robos con violencia e intimidación calificados del 433 y en la piratería del 434)

El 450 bis contempla una atenuante que político criminalmente resulta cuestionable, cuando se modifica en 1997, el fundamento por que se esgrimió para agregar esta circunstancia modificatoria fue evitar que los inculpados “Compraran” la atenuante del art. 11 N° 7 del CP. mediante depósito en dinero en la cuanta corriente del tribunal, para lograr así una pena menor. Ya que esta conducta de depositar una cantidad de dinero para la victima, se consideraba una forma de “reparar con celo el mal causado” Es criticable que ahora se niegue la procedencia de esta atenuante, porque priva a las víctimas de toda posibilidad reparatoria y esto hoy en día es un objetivo digno de alcanzar, tendiendo a reparar a las víctimas. Con disposiciones de esta clase se obstaculiza este fin. El derecho Penal no puede moldear las conciencias de las personas, lo que se pretende es reparar a las víctimas.

Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito. Esta atenuante es compatible con la del 11 Nº 7 en los términos ya señalados, en decir cumpliendo con el 450 bis y 456 bis. (POLITOFF, MATUS y RAMIREZ) 4.-

Reglas sobre la valoración de la prueba Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.

Sin embargo esta critica hay que matizarla ya que el Art. 241 del C. Procesal Pe. contempla los que se denomina Acuerdos Reparatorios, los que constituyen una forma de reparación a las victimas. Se estiman procedentes en el hurto, pero en el robo dependerá.

Aplicable al Hurto, obliga al Tribunal cuando se este en la situación descrita a hacer la valoración de acuerdo a su arbitrio. 2.- Procedencia restringida de reparar con celo el mal causado en los demás casos. 5.Art. 456 bis. Inc. final En estos delitos (robo y hurto) no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de la especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado.

Art. 454. Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario.

Esta atenuante del art. 456 bis i final, establece una restricción del objeto del delito, nos basta con la sola restitución, sino que se exige algo más, demostrar con algo más el celo. Entenderemos por celo el esfuerzo, diligencia y sacrificio con que el delincuente procura reparar el daño causado.

Art. 454 del CP. Aquí al igual que en el abigeato, hay una presunción simplemente legal de autoría, a menos que se pruebe la legitima adquisición de la cosa o se pruebe que su irreprochable conducta anterior conduzca a una presunción en contrario. Esto es criticable ya que se libra al Estado de probar todos los elementos del delito. 6.-

3.- Atenuante especial oportunamente)

del

456.(devolver

la

cosa

voluntaria

Reglas sobre Autoría y Participación

y

Sin embargo, hay una atenuante especial más benigna, la del

Reglas sobre Iter Criminis Art. 450. inc. 1º Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.

114

una frustración Se tendrán como consumado desde la tentativa. Sólo se aplica a:     

robo con violencia o intimidación simple y calificado robo por sorpresa, la piratería, la extorsión. Y robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado ala habitación o en sus dependencias.

Ello es cuestionable, algunos lo consideran derogado con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980. Constitucionalidad del Art 450 inc. 1º Se ha planteado por corriente jurisprudencial minoritaria su incons. y para argumentar se han dado distintas razones: 1.- Se violaría el ppio de taxatividad, ya que no se estaría respetando la exigencia de que cuando la ley establezca una pena, lo haga describiendo un conducta a la cual le asigna dicha pena, pues no se ha descrito el tipo penal de tentativa que aquí se señala.



Crítica: si fuera así nunca se podría castigar la tentativa ni la frustración de ningún delito. Los tipos penales de tentativa y frustración se construyen a partir del tipo penal de cada delito de la parte especial creados en la forma consumada, en relación con el art 7 donde aparece que es tentativa y que es frustración. Se debe vincular a l tipo de la parte especial, con cada una de las reglas generales q amplían la resp. Penal

2.- Se ha dicho también que se estaría vulnerando la prohibición de presumir de Dº la resp. Penal, esto porque el legislador estaría en estos delitos del 450, presumiendo de Dº, que la consumación, sin posibilidad de probar que ello no ha ocurrido así.



Critica: ley no presume nada, ésta está alterando una regla general de castigo. No se presume nada, pues de todas formas habrá que probar que estamos en presencia de tentativa o frustración. Se castiga por tentativa o frustración, pero la pena que se aplica es la de figura consumada.

3.- También se dice que se vulneraría la presunción de inocencia, esto porque las personas acusadas por este delito partirían con una presunción en contra.. Esta presunción consistiría en que el delito en cuestión, por el que se le acusa, siempre habrá alcanzado una tentativa o



Critica: esto no es así xq se debe probar que es una tentativa, frustración o consumación, lo que cambia es El castigo

4.- Se estaría vulnerando la igualdad ante la ley porque en estos delitos a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los delitos, no se contempla una pena distinta en caso de que sea tentativa, frustración o consumación Lo que hay que analizar es si la diferencia es arbitraria o no, pues el legislador lo hizo como una herramienta político criminal para tratar de frenar estos delitos, que se realizaban con gran frecuencia, no fue por mero capricho que el legislador decidió hacer esto. 5.- Se ha dicho también que se estaría vulnerando el ppio de proporcionalidad, pues si el legislador distingue lo que es la tentativa, frustración y consumación, es poque reconoce que el desvalor del resultado en cada uno de esos resultados es distinto. Una disposición como esta no es la única en OJ Ej: drogas, y se dice que estas también violan el ppio de proporcionalidad, ya que conducen a una imposición de idéntica pena, para situaciones que son de gravedad distinta. Esto parece mas razonable, pero no es suficiente para señalar que este art sea inconst, esto debido a que hay que analizar si la Constitución consagra efectivamente este ppio. En muchos países se le dio valor Const a este ppio explícitamente, en nuestro pias no fue así, por lo tanto aquí en Chile hay que encontrar una disposición que implícitamente consagre este ppio. Algunos dicen q a partir del racional y justo procedimiento se podría extraer implícitamente una disposición que pueda consagrar el ppio (art 19 inc3). Esto pareciera no ser así ya que normalmente esta garantía está referida al mecanismo que lleva a aplicar una sanción y no a la disposición que se aplica cuando se impone una sanción. También se podría pensar que a partir de la imposición de esta figura se estaria sometiendo a personas a tratos crueles, inhumanos, degradantes, lo cual está en tratados internacionales, y se dice que imponer una pena desproporcionada implicaría un trato no respetuoso de la dignidad humana. Esta pretensión tiene también sus resquemores, normalmente se ha entendido esta prohibición referida a la aflictividad de la pena, en el sentido de que las personas que sufran penas, no deben tener un sufrimiento mayor que el cumplimiento de toda pena lleva aparejado. Podría servirnos de ayuda para sustentar esto el Art 1 inc 3 CPR

115

donde se consagra el ppio de subsidiariedad y el art 19 nº26 conforme a la cual, las disposiciones legales que por mandato de la Const regulan el ejercicio y la limitaciones en ciertas garantías, no pueden afectar su esencia. Supongamos que la Const reconoce el ppio de proporcionalidad, en este evento tampoco se supera el problema, ya que el ppio de proporcionalidad tiene un carácter de orientación, es decir que debe servir de guía para no incurrir en disposiciones excesivamente desproporcionadas y no pareciera que el art 450 sea groseramente desproporcionado. El procedimiento que ha seguido el legislador en el 450 conduce al mismo resultado, que si el legislador hubiere convertido esos delitos en delitos mutilados en dos actos o de resultado cortado. En el delito mutilado se castiga la realización de una conducta que es hecha con el fin de realizar otra posterior .Ej: se castiga al que sustraiga una cosa ajena para venderla posteriormente, es decir se realiza una conducta con el ánimo de realizar una posterior y da lo mismo si la otra conducta se realiza o no. Delito de resultado cortado: se realiza una conducta con intención de alcanzar un resultado, no importa si este se produce o no, no depende el resultado del sujeto.zb. Sujeto que realiza conducta con la intención de perjudicar. Lo que hizo el legislador en el art 450 es lo mismo que hubiera hecho si lo hubiera convertido en alguno de estos delitos. §

DELITO DE RECEPTACIÓN.

(ART 456 bis A)

Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor. Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos.

Antes de que la ley 19.413 de 1995 agregara en el Titulo IX, el parrafo 5º, las conductas aquí sancionadas se castigaban, pero carecían de un tratamiento autónomo, estaban incluidas dentro del art 464 inc final. Como no tenían tratamiento autónomo se las sancionaba como si se tratara de un cómplice de un robo o de un hurto. 454 Inciso primero La conducta que aquí se señalan se asemejan al encubrimiento art 17 nº 1 “Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes …….” El art 456 bis A concreta esa forma de aprovechamiento en este delito, cuando ese delito es un hurto, robo o abigeato “El que conociendo del origen…..” constituye un elemento subjetivo del tipo de carácter impropio.  

Elementos subjetivos del tipo propio: exigencias que están en el tipo penal que no dicen relación con el dolo. Elementos subjetivos del tipo impropio; exigencias subjetivas que están en el tipo penal que aluden al dolo Ej: con conocimiento, a sabiendas

Esta expresión será un elemento subjetivo del tipo impropio, ya que el dolo debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo y forma parte del elemento objetivo del tipo, que se trate de “especies robadas, hurtadas u objeto de abigeato”, por lo tanto el dolo debe recaer sobre eso. No es imprescindible que se conozca con precisión el concreto delito en que tuvo su origen la especie, basta que se conozca su procedencia ilícita. “No pudiendo menos que conocerlo” se afirma que con esa expresión lo que se pretende es que el conocimiento puede quedar establecido por medio de presunciones judiciales. Si esto es lo que se pretende parece redundante, obvio, porque cualquier elemento del tipo penal se puede probar por presunción judicial. Además es peligroso, ya que podría llevar a concurrir o estimar concurrente el dolo, en situaciones en que claramente no lo hubo, simplemente porque el tribunal considera que debió haber concurrido dolo. En art 368 bis también se utiliza esta expresión Puede haber una evidente desproporción entre las penas de este tipo penal y la de los delitos en que se originó la especie Ej: cosa hurtada q vale entre media UTM y 4 UTM y la pena para la receptación de esa misma cosa es presidio menor en su gº mínimo para el hurto y para la receptación presidio menor en cualquiera de sus grados.

116

poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada.

Art 456 bis A inc. 2º Aalude a la determinación de la pena y el criterio a utilizar es el valor de las especies y la gravedad. Se exige también que se sepa de la procedencia ilícita de la conducta, eso sirve para det la pena.

Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

El art. 456 en su inc 3 Se castiga la reiteración y la reincidencia en la hipótesis de receptación.

Existe un tratamiento más benigno. §

DELITO DE USURPACIÓN.

(Art. 457 y ss.) Bien Jurídico Protegido

Concepto. Se acostumbra a definirlo como la apropiación de un bien inmueble o de derechos reales que otro tenga legítimamente sobre inmuebles, con la excepción de las aguas donde no cabe la figura general del delito de usurpación sino que más bien una figura especial del delito de usurpación de aguas.

El dominio, la posesion, la mere tenencia legitima que se ejercen sobre bienes inmuebles y el ejercicio de las facultades que de esos derechos se derivan, o sea, poder gozar real y libremente del bien.. Conducta.-

Hay un tratamiento más benigno, penas menos severas, ello porque a diferencia del hurto y del robo, no existe el peligro de que el objeto material del delito se pierda o desaparezca.

Consiste en ocupar un inmueble o usurpar un derecho real. La ley no haba de apropiación, ya que los inmuebles no se pueden sustraer. Es inconveniente definirla como una apropiación.

Clasificación.

Esta conducta consiste en entrar en el inmueble para permanecer en él, comportándose como dueño del mismo.

Se acostumbra a clasificarla en: 1.

Usurpación de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos. Arts 457 – 458 del CP.

2.

Usurpación de aguas. Arts. 459 – 461 del CP.

3.

Usurpación como destrucción o alteración de deslindes, límites o términos. Art.462.

Además es necesario que se excluya al titular del dominio o del derecho real, del ejercicio de sus facultades: a) Expulsándolo del inmueble o del lugar. b) Impidiendo su ingreso al regreso. Sujeto Activo.

1.- USURPACIÓN DE INMUEBLES O DERECHOS REALES EN ELLOS. (Art. 457 – 458)

CONSTITUIDOS

Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si tales actos se ejecutaren por el dueño o

Cualquier persona, incluso el poseedor o dueño irregular. Sujeto Pasivo. Cualquiera que sea dueño o titular de los derechos reales constituidos sobre el inmueble. Criterio de punición. Es variado dependiendo sí se emplea violencia o no: 1. 2.

si hay violencia, la pena es mayor. Art. 457; si no hay violencia, la pena es menor. Art. 458 del CP.

Esta violencia puede tener lugar al momento de ocupar el inmueble o bien

117

con posterioridad, para repeler al titular.

que un tercero tuviere sobre dichas aguas.

¿Entre comuneros?

4° Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima posesión.

La doctrina se pregunta sí cabe la posibilidad de una usurpación entre comuneros. El asunto no es pacífico. 

LABATUT, POLITOF, MATUS y RAMÍREZ, se inclinan por sostener que no cabría tal hipótesis, porque el inmueble tiene que ser ajeno y el comunero posee por todos.



Otros, como ETCHEBERRY admiten que si es posible, ya que el comunero puede comportarse como dueño exclusivo.

Art. 460. Cuando los simples delitos a que se refiere el artículo anterior se ejecutaren con violencia en las personas, si el culpable no mereciere mayor pena por la violencia que causare, sufrirá la de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Art. 461. Serán castigados con las penas del artículo 459, los que teniendo derecho para sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho.

2.- ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE DESLÍNDES, LÍMITES O TÉRMINOS. (ART. 462). Art. 462. El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Presenta una exigencia subjetiva, el ánimo de lucrarse, que tiene que estar referida a la porción que se quita al sujeto pasivo y no al beneficio que se puede obtener de los cercos o palos que marcan el deslinde. 3.- USURPACIÓN DE AGUAS. (ART. 459 – 461). Art. 459. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos: 1° Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. 2° Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos. 3° Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos

Se pretende sancionar: 1.- Apropiación de aguas sobre las que so se tiene derecho. 2.- Aquellas en que teniendo un derecho sobre ellas, en la práctica o en los hechos su derecho es menor. El criterio de punición distingue si se emplea fuerza o no. § DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS INMATERIALES.Idea Básica. La idea básica es la idea del fraude, causar un perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño o abuso de confianza. A diferencia de lo que ocurría en las apropiaciones por medios materiales, en que lo fundamental era el empleo de energía, las figuras de apropiación por medios inmateriales se caracterizan por el uso de medios intelectuales. En los delitos de apropiación por medios materiales (hurto, robo y daño) lo que se afecta es la relación jurídica entre el dueño, poseedor o legitimo tenedor y la cosa especifica que constituye el objeto material del delito. Por tanto aquí el bien jurídico protegido es la propiedad, sin perjuicio de los matices ya estudiados. En los delitos de apropiación por medios inmateriales (estafas y fraudes) lo que se afecta es el valor que la cosa representaba en el patrimonio del engañado. Por tanto aquí el bien jurídico protegido seria el patrimonio en su

118

totalidad como universia iuris

francesa de la misse en scene (puesta en escena) según la cual una mentira para que constituya un engaño ha de tener una aptitud o idoneidad para inducir a error, y para ello ha de estar rodeada de apariencias externas que le den verosimilitud (una maquinación, un ardid, en definitiva una puesta en escena). Este es un criterio eminemente objetivo. Por tanto NO bastaría para ellos una simple mentira, ya que:

Distinción. Se distingue entre: 1.

Fraudes estafas.

por

engaño.

Genéricamente denominados

como i) No existe una obligación general de decir la verdad;

2.

Fraudes por abuso de confianza.

3.

Fraudes Impropios, donde no hay engaño ni abuso de confianza. Incluso algunas de estas figuras son verdaderas formas de apropiación por medio materiales o delitos contra la propiedad por medio de destrucción.

Lo común en estas 3 formas de fraude es que afectan al patrimonio individual de 1 persona. En cambio existen otras figuras especiales de fraude; en la Ley de Quiebras, Ordenanzas de Aduanas y la Ley de Cuentas Corrientes. Y lo que tienen en común estas fig especiales es que afectan, a dif de los fraudes del CP, un interés relativo al Orden Publico Económico, la buena fe, la seguridad en el trafico comercial, etc. § FRAUDES POR ENGAÑO.

Párrafo 8 “Estafas y otros engaños”

En consecuencia, atendiendo al epígrafe del párrafo, es posible establecer una relación entre las estafas y los otros engaños. Toda estafa es un engaño, pero no todo engaño es una estafa. Elementos Comunes a las Estafas y otros engaños.i) El engaño; ii) Un error; iii) Una disposición patrimonial; iv) Un perjuicio; v) Una relación de causalidad entre cada uno de estos elementos.

ii) Afirmar lo contrario conduciría a extender que la ley penal tiene por objeto la protección penal de los ingenuos y disimulados, lo cual no es asi; y iii) La propia legislación civil o comercial exige que los contratantes sean diligentes. iv) de aceptar la sola mentira, cualquier incumplimiento contractual seria constitutivo de fraude por engaño. . b) Otro sector, entre los que cuentan POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, plantean que no es necesario una puesta en escena para inducir a otro error. La aptitud para inducir a error no esta únicamente en la apariencia externa de la mentira sino que en el caso concreto, y atendidas las circunstancias que lo rodean, sea apta para inducir a error. Es decir deben observarse las circunstancias que rodean al emisor de la mentira, a quien la recibe y la naturaleza misma del mensaje mordaz. Así, no bastaría un criterio meramente objetivo, sino que el engaño dependería de un criterio mixto objetivo-subjetivo. 2.- Un Error Podemos definirlo como una falsa o inexacta representación de la realidad provocada por el engaño del sujeto activo. El error tiene que ser provocado por el engaño. La ignorancia es una falta de conocimiento respecto de algo. ¿puede equiparase al error?. Habrá que distinguir:

1.- El Engaño Hay un engaño cuando se realiza cualquier acción u omisión que pueda crear en otro una falta de representación de la realidad.



Para los que exigen que el engaño consista en una puesta en escena (maquinación), la ignorancia solo puede asimilarse al error cuando sea causada (la ignorancia) por la simulación del delincuente.



Para los que consideran que la ley no exige que el engaño sea necesariamente producido por una maquinación o puesta en escena, será suficiente para que concurra el error en la victima, que el delincuente “mantenga” la situación de ignorancia pese a tener una obligación de decir la verdad.

Ello puede consistir en: a) Simulación: Hacer parecer como real un hecho inexistente. b) Disimulación: Hacer aparecer como inexistente un hecho real. ¿Basta la simple mentira para configurar un engaño? a) ETCHEBERRY, LABATUT y GARRIDO MONTT han acogido la teoría

119

Si el error es preexistente no hay delito de estafa, salvo que se realice un engaño para mantener a un sujeto en su error, o que no se haya hecho nada para sacarlo e su error, lo último cuando haya existido la obligación de sacarlo del error (caso de un funcionario público). Es menester señalar que debe haber una persona natural involucrada, no hay estafa cuando se realiza una acción sobre una máquina. No es necesario que la persona equivocada sea la misma que la perjudicada, pueden ser distintas (Como engañar al gerente y éste ordena al cajero). LABATUT y GARRIDO MONTT plantean que no puede haber estafa cuando el sujeto pasivo es incapaz, ya que no tiene la capacidad mental para poder sufrir un engaño. Pero POLITOF, MATUS y RAMÍREZ plantean que al menos en los relativamente incapaces si se da la posibilidad de constituir error en ellos, por tanto es perfectamente posible que sean sujetos pasivos y que la prohibición sería sólo en relación a los incapaces absolutos. Lo anterior no significa que no exista delito, no será aplicable el tipo de la estafa, pero podría ser aplicable la figura del hurto. 3.- La Disposición Patrimonial Consiste en cualquier acto efectuado por el sujeto pasivo, que conduce a una disminución de su patrimonio. La disposición puede realizarse de forma activa (entregar bienes renunciar a un crédito, etc) o pasiva (dejar de cobrar un crédito, no reclamar un derecho, etc). En todo caso no se trata de una disposición en el sentido civil del termino, sino de un hecho material que conduce a un perjuicio. El acto de disposición debe ser consecuencia del error. Pero la doctrina esta de acuerdo en que dicho acto puede ser ejecutado por la victima o por un 3ero, pues no hace falta que el disponente tenga la facultad jurídica para disponer de las cosas, por ejemplo si la nana de la casa entrega un TV a quien dice que lo retira para repararlo. En cambio, si es el autor del engaño quien se apropia de los bienes en forma clandestina o violenta, se configuraría un delito de robo o hurto según el caso. 4.- El Perjuicio Consiste en el efectivo detrimento patrimonial del sujeto pasivo. Puede recaer sobre las cosas materiales o inmateriales que componen el patrimonio. Es este requisito el que hace decir a un gran sector que no hay estafa si la pérdida es compensada con una ganancia patrimonial equivalente, pues no se produjo un perjuicio en el patrimonio desde el punto de vista contable. Asumiendo una visión del patrimonio personal, hay una afectación patrimonial considerada desde un punto de vista personal. Sin embargo, este

perjuicio tiene que ser económico. Su confirmación está en el criterio que utiliza el legislador para penar, pues la pena depende del monto del perjuicio. En virtud de la llamada teoría de la frustración del fin, la determinación del perjuicio no puede responder únicamente a un criterio económico-comparativo, sino que debe atender a la posible frustración o imposibilidad de obtener el objeto social o económico pretendido. Piensese en el caso que producto de un engaño me venden un cuadro de un da vinci creyendo que es de miguel ángel, pero que sin embargo tiene el mismo valor de mercado. En principio en este caso el perjuicio seria puramente ideal, estético y no susceptible de apreciación económica, por tanto esa conducta no seria una estafa. Pero si se tiene en consideración que con ese cuadro de da vinci que nunca obtuve, completaba la colección mas grande del mundo de cuadros de ese autor, podremos afirmar que dadas las circunstancias del caso, el engaño si habría producido una minusvalía patrimonial, a pesar de la equivalencia de las prestaciones. 5.- Relación de Causalidad Es necesario que cada uno de los elementos estudiados sea consecuencia del anterior, es decir, que el engaño conduzca a un error, que este error provoque un desplazamiento patrimonial, y que este desplazamiento genere un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo. OLIVER cuestiona que se hable de relación causal o de causalidad, ya que la causalidad dice relación con el aspecto físico o mecánico. Antijuridicidad en estos delitos 1.- Estafa al deudor y estafa al ladrón En la estafa al deudor estamos en el caso en q el sujeto activo engaña a victima para obtener algo a lo que tiene derecho. Ej: acreedor q engaña al deudor para obtener dinero y así hacerse pago. ¿Es posible invocar causal de justificación “ejercicio legítimo de un derecho? ¿Puede entenderse típica pero justificada la conducta? Se dice que aquí no se sanciona al acreedor que engaña al deudor Hay relativo consenso en esto. Tampoco se sanciona lo que se denomina estafa al ladrón. Es decir, no se sanciona al dueño de la cosa hurtada o robada que engaña a sujeto que robo o hurto su cosa, para recuperarla. No se castiga porque la voluntad de hacer justicia es incompatible con la voluntad de perjudicar. Y en los delitos de estafa el dolo (voluntad y conocimiento) debe recaer sobre todos los elemento objetivos del tipo, entre ellos el perjuicio. Es decir debe haber voluntad (y conocimiento) de causar perjuicio, lo cual se estima es incompatible con la voluntad de hacer justicia.

120

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.

Además se afirma que para sancionar por estafa, se exige que la ventaja sea ilícita. En Chile la estafa al deudor no se castiga como estafa, sino por el art 494 nº 20. como una falta. 494 nº 20 “sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella. A partir de esta falta se constituye un argumento: si para el legislador, solo es falta (la más leve infracción penal) el apoderamiento violento de una cosa del deudor para hacerse pago, entonces la conducta de “engaño” sin desplegar violencia no puede ser más grave que el apoderamiento violento, es en consecuencia, menos reprochable el engaño. Por lo menos tendría que tener falta y no existe, de lo que se deduce que el legislador no ha querido castigar. OLIVER agrega que algunos de los ejemplos dados en el tema como el del dueño de la cosa hurtada no cree que atente contra bien jurídico que se quiere proteger, sin embargo cree que hay q analizar caso a caso, ya q no siempre es así 2.- Estafa sobre acto con causa ilícita En relación al perjuicio, según el art. 1468 del CC, no se puede repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Cabe preguntarse entonces, si realmente existe perjuicio cuando la estafa consiste en la falta (o no) realización de un acto ilícito por el que se ha pagado un precio. Por ejemplo una mujer le paga a una hechicera por una pócima para matar a su marido, pero esta le vende una pócima falsa, inocua. O pago por un kilo de cocaina y me venden un kilo de harina. Esta es una discusión muy analizada en la doctrina extranjera, sobre todo en el caso del cliente-prostituta. Así, la discusión fluye en 2 sentidos:

En virtud del y 470 Nº 7. se castiga a los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte, aunque el juego, por regla general, es una actividad con objeto ilícito según el 1466 CC. Hay que recordar que el bien jurídico es el patrimonio (protegido), la disposición patrimonial debe tener un fin lícito, por lo tanto OLIVER cree que no se puede brindar protección penal en esos casos, por más que existan esas disposiciones Culpabilidad ¿Es un elemento común a los fraudes o engaños el ánimo de lucro? En otros países, caso de España o Alemania si, y es por esta causa que en los paises nombrados se excluye la estafa imprudente (ya que al exigir el animo de lucro se exigirá siempre dolo). En Chile en cambio, la legislación no contempla ni el animo de lucro ni la estafa imprudente. 04.08 A diferencia de lo que ocurre en el anteproyecto del FORO PENAL, donde hay exigencia de ánimo de lucro para estar frente a estos delitos Se afirma que el dolo debe cubrir todos los elementos objetivos del tipo, es decir, comprende el conocimiento y voluntad de engañar, producir error, una disposición patrimonial y un perjuicio. ¿Dolo directo o dolo eventual?

Según algunos (CARRARA) esta conducta no se puede castigar como estafa, porque si así se hiciera se estaría implícitamente obligando al sujeto activo a que cometa el hecho ilícito objeto del encargo.

Par un sector de la doctrina, solo dolo directo porque esto es lo único compatible con conocimiento y voluntad de engañar, inducir a error, provocar una disposición patrimonial y ocasionar un perjuicio (ETCHEBERRY -GARRIDO MONTT)

 Sin embargo, en Chile, se sostiene que en estos supuestos, si se constituiría el delito de estafa, por cuanto el propio CP sanciona expresamente ciertos casos de estafa cometidos a propósito de un negocio ilícito. Se invocan 2 normas; art. 469 Nº 5 y 470 Nº 7.

Par otros (POLITOFF, MATUS y RAMIREZ) no es posible descartar el dolo eventual, en especial en aquellos casos en que el engaño consiste en no sacar a la victima del error en que se encuentra teniendo la obligación de hacerlo (ignorancia se equipara al error)



En virtud del 469 Nº 5 se castiga al que defrauda a otro en razón de supuestas remuneraciones a empleados públicos (que de ser ciertas constituirían para ambos el delito de cohecho activo del art. 250)

Iter criminis. Es un delito material o de resultado externo porque exige la producción de un resultado separable de la conducta: el perjuicio patrimonial Por tanto admite frustración en aquellos casos en que se realizó toda la

121

conducta y el perjuicio no se alcanzó a producir por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. También admite tentativa, la conducta es fraccionable.

§

Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.

Regulación de los fraudes por engaño en el CP Existen muchas clases de engaños expresamente descritos, es una regulación excesivamente casuística, para el profe es innecesario, basta con regulación general La doctrina también lo critica y afirma q basta con regulación general Además de formas de engaño expresas, existe: · Varias formas de engaños en párrafo 9 titulo IX · engaños semejantes a 468 - Otros engaños (473)

ESTAFA: FIGURA BASICA. (Art. 468)

La doctrina discute si es la figura básica de estafa o lo es la del 473ª. ETCHEBERRY cree que ésta es la figura básica y POLITOFF, MATUS y RAMIREZ., creen que lo es el 473ª. Esta distinción depende de si se considera o no, que para que haya estafa baste siempre una mentira. Para ETECHEBERRY debe haber maquinación para que haya estafa, a POLITOFF, MATUS y RAMIREZ les basta la mentira.

Si comparamos las penas de otros engaños (473), con las penas de los otros fraudes x engaño, se percata de que no es indiferente el engaño residual pues el 473 tiene menos pena

Para los efectos del estudio da lo mismo Defraudar: exigencia de que concurran todos los elementos de fraude por engaño.

¿Cómo sabemos si estamos en presencia de otros engaños (473) o en las otras disposiciones del 468? · Si es engaño expresamente previsto por ley no habría problema · El problema está cuando estamos en presencia de un engaño que no está expresamente descrito Frente a esto último tenemos la posibilidad de incluirlo en la última parte del 468, o incluirlo en el 473

Formas de engaño contempladas a)

usando de nombre fingido: no sólo cambio de a apelativo (me llamo distinto) sino también atribuirse otra identidad. Ej: fingir ser empleado de VTR

b)

atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, atribuirse: Poder, se afirma que se trata de poder económico, aunq también hay autores que dicen que se trataría de poderes extrasensoriales. En cuanto a la influencia, ésta consiste en aparentar injerencia en decisiones de otras personas. Los créditos supuestos consisten en aparentar tener patrimonio en institución financiera o bancaria.

El criterio es examinar si se exige en la conducta maquinación puesta en escena. Si existe un despliegue de apariencias falsas que rodeen de verosimilitud a una mentira. Si existe algo de esto, la conducta se cobra de acuerdo al 468. Será un engaño semejante con los de esa disposición, ya que se afirma que los engaños del 468 suponen maquinación, algo más que solo mentira.

“bienes, crédito, comisión, empresa o negociación maquinaria”: se refiere a aspectos comerciales

Si no existe ese despliegue de apariencia falsa, se aplica el art 473. Tanto las estafas como otros engaños (473) son fraude x engaño, la diferencia es que en la estafa, hay una maquinación de por medio y en los otros engaños del 473ª esto no sucede, no se alcanza a constituir. El engaño del 473ª puede consistir: a)

mentira acompañada de circunstancias externas, que el sujeto no creó sino que se aprovechó de ellas

b)

Sujeto mintió o calló estando obligado a decir la verdad o sacando del error a la víctima.

“otro engaño semejante”: maquinación puesta en escena. §

FRAUDES EN LAS ENTREGAS, ENTREGAS FRAUDULENTAS O FRAUDES EN EL COMERCIO (467, 469 Nº1 Y 469 Nº2) Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias

122

mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.

medidas del comerciante. Aplicable a comerciantes: (traficantes) si el comerciante no alcanza a usar pesos o medidas falsas, pero las tiene, igual se castiga por falta prevista en l 495 nº 16 Ej: un feriante con pesa alterada

3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.

(Art. 469 N° 5).

“Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda”.

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La figura básica es la del 467, las otras son agravadas, el esquema de punición de la estafa previsto, es aplicable a casi todas las demás. Se aplica tanto al 468, como al 469 y 470.

ESTAFAS CON CAUSA ILÍCITA.

§

El art. 469 N° 5 lo analizamos cuando el fin de la disposición patrimonial es ilícito. Las remuneraciones son supuestas ya que si fueran verdaderas se trataría del delito de Cohecho (450 CP), por eso se concede al funcionario respectivo la acción de calumnia, ya que la calumnia es la imputación de un delito.

Encabezado del 467:” El que defraudare a otro”, por tanto deben concurrir los elementos del fraude por engaño ya vistos. § Se exige defraudación en la cosas “que le entregare", por lo tanto no es aplicable a las prestaciones de ss.

FIGURAS AGRAVADAS DE FRAUDE EN LA ENTREGA (469 Nº 1Y 2) Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 1° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. 2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su tráfico.

La razón de la agravación, es que en estos casos el sujeto pasivo no tiene forma de descubrir el engaño, debe confiar en el joyero y en las maniobras de

(Art. 470 N° 7).

“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 7° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.”

“en virtud de un título obligatorio”: debe ser un acto jurídico que produzca la obligación de entregar o dar. §

FRAUDE EN EL JUEGO.

Esta segunda figura, se trata de defraudar en el juego para asegurar la suerte. Este puede ser un juego ilícito, a pesar de ello la víctima goza de protección penal. §

ESTAFA POR SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE UN DOCUMENTO. (Art. 470 N° 4). “Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 4° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.”

Surge una diferencia con la falsificación, pues en la falsificación es el sujeto activo el que ejecuta la acción. Acá la victima es el que debe suscribir el documento, el mismo otorga el documento. Caso de conseguir que una persona, mediando engaño, declare en un documento que recibió el precio sin haberlo recibido.

123

rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.

La manera de conseguir que se suscriba el documento es un engaño. Surge una relación con la extorsión del art. 438 del CP., ya que también se consigue que se suscriba un documento, pero la diferencia es que aquí se consigue mediando violencia.

ESTAFA POR CELEBRACIÓN FRAUDULENTA DE UN CONTRATO ALEATORIO. (Art. 470 N° 6).

§

“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 6° A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.”

El art. 138 bis de la Ley Gral. De Urbanismo y Construcciones establece la obligación de las personas del rubro de las inmobiliarias, cada vez que celebren una promesa de venta, entregar una garantí a favor del promitente comprador para el evento de no cumplir la promesa. En la práctica sucedía que cuando las personas compraban “en verde”, y se celebraba una promesa de compraventa, se adelantaba el pago como pie, pero lo que sucedía era que después nunca se realizaba la faena o construcción. Se estableció una figura especial, entendiéndose que se cometía cuando no se cumplía con el art. 138 bis. §

Caso de los contratos de seguro de salud, donde se declara una persona de buena salud, ocultando que padece de enfermedad. Se comete con dolo. §

ESTAFAS POR OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE PRESTACIONES IMPROCEDENTES. (Art. 470 N° 8).

“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 8° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas. Este sería el caso de la improcedentes devoluciones de impuestos de se suscitó en Valparaíso, donde se repetían direcciones, aparecían contribuyentes ya fallecidos, etc. §

ESTAFAS DE INMOBILIARIAS O CONSTRUCTORAS. (Art. 470 N° 9).

“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica dedicada al

ESTAFA POR FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO. (ART. 197). “Art. 197. El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias. Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.”

Esta modalidad de estafa se encuentra ubicada dentro del título IV, dentro de los delitos contra la fe pública. Se dice que esta es una clase de estafa más particularizada por la clase de engaño que es la falsificación de un instrumento privado, estando en presencia de una especial clase de estafa. Si se tratare de un instrumento mercantil, la figura se ve agravada, en conformidad al inc. 2° ¿Con perjuicio de tercero? Es necesario ya que no se contempla la figura de defraudar. Es una modalidad de estafa particularizada por esta especial clase

124

de engaño. Ello lleva a afirmar que esta figura debe incluirse en otro lado, pues el bien jurídico afectado es el patrimonio. En cuanto al perjuicio de tercero, su naturaleza jurídica, sería según algunos una condición objetiva de punibilidad, y para otros un elemento del tipo. §

OTROS ENGAÑOS. (Art. 473).

Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales. Se le conoce como estafa residual, mal llamada ya que no es una estafa sino un fraude por engaño. No alcanza a una maquinación, una ardid, una puesta en escena.

“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.” Consiste en quedarse con cosas ajenas, violando la obligación de entregarlas o devolverlas. Su estudio lleva a dos diferencias entre las estafas y la apropiación:

Puede tratarse de una mentira acompañada de circunstancias externas de las cuales el autor se aprovecha. O puede ser una situación en que el autor miente o calla, estando obligado a decir la verdad o casar del error a la víctima, como los funcionarios públicos.

a) El medio de comisión que en la apropiación no hay engaño. b) El objeto material, aquí sólo son cosas muebles, situación que no existe en los delitos de estafa.

A diferencia de las estafas, la pena aquí es fija. No varía dependiendo del monto del perjuicio.

Por ello se dice que la apropiación indebida tiene más semejanza con el hurto que con la estafa.

§

FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA.

En estos, la modalidad de fraude no es el engaño sino el incumplimiento de obligaciones, que en general no constituye delito. Excepcionalmente sí, en aquellos casos expresamente tipificados en el CP. En estos casos hay un elemento en común, ese elemento es que la víctima se desprende materialmente de la cosa, entregando un poder de hecho sobre la misma a un 3ero, naciendo la obligación de restituir, obligación que se incumple por este 3ero. Es decir hay una relación jurídica previa (de naturaleza civil y licita) entre victima y victimario. Este incumplimiento de la obligación de restituir se denomina abuso de confianza. Se critica ya que puedes ser que quien entrega la cosa no tenga la más absoluta confianza. Se dice para salvar, que no se trata de una confianza subjetiva, sino objetiva en el sentido de que era esperable que la cumplan. Por supuesto que no todo incumplimiento de obligaciones civiles constituye delito, sino que solo en situaciones excepcionales y de especial gravedad que se encuentran expresamente tipificadas. El resto dará solo lugar a las acciones civiles que correspondan. Dentro de los fraudes por abuso de confianza encontramos: 1.- APROPIACIÓN INDEBIDA. (ART. 470 N° 1).

Sujeto Activo.“…los que”, se podría sostener que sería un delito compón de sujeto indiferente. Pero después de profundizar el análisis, se concluye que puede ser cualquiera pero que se haya obligado a entregar o devolver. Más que un delito común, hay un delito especial que no cualquiera comete. Objeto Material.“dinero o cualquiera cosa mueble” que se haya entregado en virtud de un título no translaticio de dominio: un comodato, arrendamiento, etc. Si se entregan cosas muebles consumibles con autorización para usarlas, en tal caso no habrá apropiación indebida sino únicamente un incumplimiento de la obligación. Conducta Típica.“apropiarse o distraer” Apropiar o apropiarse significa sustraerlas con ánimo de señor y dueño, situación que hablamos en relación al hurto y al robo. El elemento de ánimo de señor y dueño, debe entenderse como un acto de disposición, pues la cosa ya está en manos de la persona que realiza la conducta. El exigir un elemento psicológico se desprende que el simple retardo no constituye delito de apropiación. Distraer significa aplicar la cosa a usos ajenos o distintos a aquellos que el título indica, como empeñar la cosa, salvo autorización. Etcheberry dice que no

125

es necesario que haya ánimo de señor y dueño. Politoff, Matus y Ramírez, sostienen que tiene que haber en el sujeto un ánimo de señor y dueño. Miguel Soto P., tiene que haber un ánimo de señor y dueño, pero agrega que la expresión distraer tiene que ser interpretada como ánimo de disposición de una cosa consumible, siendo equivalente a la apropiación, ya que el primer uso, hace que la cosa desaparezca, no difiriendo en nada con la apropiación.

hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas. Se habla de comisionistas Comisor: una de las clases que asume el mandato comercial, esto hay que relacionarlo con el art 28 inc 3 del Cº CO

El perjuicio.Este perjuicio tiene que tener carácter económico, fluyendo ello del régimen de penas, pues las penas aplicables son las del 467 del CP. apreciándose que son varias dependiendo del monto del perjuicio, coligiéndose su carácter económico. Naturaleza Jurídica. Para Etcheberry se trata de un elemento del tipo que debe estar cubierto por el dolo. Si buscando perjuicio éste no se produce, de aceptarse igualmente habría responsabilidad penal. Pero otro sector de la doctrina, entre ellos Matus Politoff y Ramírez sostiene que es una condición objetiva. Esto porque la apropiación ya supone un perjuicio, sí lo añadió la ley es porque se trata de una condición objetiva de punibilidad: no necesita estar cubierta por el dolo, aunque no este cubierta igual se castiga.

No obstante se ha entendido por la doctrina que esta expresión de comisionista, debe considerársele alusiva a cualquier clase de mandato, en el que el mandatario asume la obligación de rendir cuenta. La conducta consiste en defraudar a través de algún modo de comisión que allí se señala, por o tanto necesariamente debe producirse un perjuicio económico, no bastaría que haya una cuenta falsa. En cuanto a los medios de comisión: alterar en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho. La figura del 469 nº 4, contiene la figura de la administración fraudulenta, esta presenta dos diferencias. Una en cuanto al sujeto activo que comete el delito: son capitanes de

Si no concurre no se puede castigar

buque.

Culpabilidad.

Otra en cuanto al medio de comisión del delito: es mas amplio que el anterior, pues habla de “o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas”

El delito de apropiación indebida ¿debe cometerse con dolo directo o basta con el eventual? Se dice que no hay exigencia de dolo directo, basta dolo eventual siempre que dicho dolo sea posterior a la recepción jurídica de la cosa mueble, ya que si fuera anterior sería estafa y no apropiación indebida.

Art 470 nº 2 : “las penas del artículo 467 se aplicarán también:

Se conoce por este nombre 3 tipos penales 469 nº 3 y 4, 470 nº2.

2. a los capitanes de buques, que fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieran dichos buques, tomaran dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones provenientes de los pasajeros”

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

Se explica por atribuciones que antiguamente se daban a capitanes de buque, el delito consiste en extralimitarse en esas facultades.

2.-ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA.

3° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho. 4° A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren

3.-ABUSO DE LA FIRMA EN BLANCO. Art 470 nº3:”A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero”

126

Por firma en blanco se entienden 2 cosas: -la que se coloca en un papel a fin de que se extienda sobre ella un documento -la que se estampa en un documento que contiene espacios en blanco que deben ser llenados posteriormente. Abusar: hacer uso indebido del documento que fue entregado con esa firma. Por lo tanto el delito supone que voluntariamente se entregue a otro el documento en donde este la firma en blanco, se entrega sin engaño voluntariamente. Hay un abuso de confianza, pues el sujeto que recibe el documento traiciona la confianza que, en él otorgó la persona que le estampo su firma, extendiendo el autor un documento de distinta naturaleza o valor para el cual le habían entregado el papel firmado. Si no se entregó voluntariamente sino que de cualquier modo, el sujeto activo encontró el documento, no habría allí abuso de documento en blanco, sino que habría falsificación, si es que llena los espacios en blanco con su puño y letra. Como es de suponer en todo fraude, el delito queda consumado cuando se produce el perjuicio para la victima. §

Se afirma que esta conducta está mal ubicada, que no debería estar tipificada aquí, porque la conducta es destruir un objeto que se parece a delitos contra la propiedad que se cometan por destrucción. El bien jurídico que se protege según Etcheberry es el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garantía de su crédito, por lo tanto si el deudor tiene dentro de su patrimonio otros bienes con los que garantizar el crédito del acreedor, no resultaría afectado el bien jurídico, por lo que no habría delito, en tal evento seria procedente la aplicación de otras medidas Únicamente se entenderá cometido el delito y afectado el bien jurídico a partir de la cosa que se embarga y se destruye sin tener otros bienes con los que garantizar el crédito. b)

HURTO DE POSESIÓN. (ART. 471 Nº 1)

Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales: 1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.

FRAUDES IMPROPIOS.

A pesar de estar contenidas en el párrafo VIII, En estas conductas no hay engaño ni tampoco abuso de confianza, de modo que si en estas conductas la ley emplea “fraude o defraudar”, quiere decir que se tiene que producir un perjuicio económico. Dentro de los fraudes impropios se encuentra: a) destrucción de la cosa embargada (469 nº6) b) el hurto de posesión (471 nº1) c) la celebración de contrato simulado (472 nº2) d) la destrucción de documentos (470 nº 5) e) usura (472) a)

fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.

DESTRUCCIÓN DE LA COSA EMBARGADA. (ART. 469 Nº 6).

Impropiamente denominado así, ya que hurto es de cosa ajena y aquí se trata del dueño. La idea de posesión resulta criticable, ya que esto tiene lugar sea que la persona que lo sustrae sea poseedor o no, podría ser un mero tenedor. Sujeto activo. Es el dueño de la cosa, si se tratase de un tercero sería un hurto común. Sujeto pasivo. Es el detentador legítimo de la cosa, en consecuencia si se trata de un ladrón no habría delito. Conducta tipica.

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

La conducta habla de sustraer, ya que la cosa es propia por lo tanto no habla de apropiación.

6° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido

Se afirma que no es necesario que la cosa ingrese a la esfera de la custodia de su propietario, sino que basta que se saque de la esfera de custodia de su legítimo tentador.

127

Tiene q haber ausencia del consentimiento del legítimo detentador. c) CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIMULADO. (ART. 471 Nº 2)

todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase”. Esta figura debe vincularse con lo contenido en el Art. 4 de la ley 5.507 del año 1934:

Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales: 2° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

“Será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de $ 100 a $ 1,000, el que substrajere, hurtare, robare o destruyere un expediente o proceso administrativo o judicial, que estuviere en tramitación o afinado.

Se afirma que es un delito de participación necesaria pues requiere de la participación de dos personas que responden en calidad de coautores del delito.

En la substanciación y fallo de los procesos por la investigación de estos delitos, los Tribunales apreciarán la prueba en conciencia”.

Conducta: Celebrar un contrato mendaz en que lo relevante es que el contenido del contrato difiere de la voluntad real de los contratantes. Voluntad expresada es diferente a la voluntad real de los contratantes. Se castiga otorgar un contrato simulado y no simular que se ha otorgado un contrato.

Cuando se estudia esta figura hay que tener presente que si el objeto material del delito es un expediente administrativo o judicial, la figura será la contenida en el Art. 4 de la ley 5.507. El documento o papel tiene que valer por su contenido no por su materialidad de modo que la destrucción de los papeles de una bodega no daría lugar a esta figura, sino que solo a un delito de daños. e) USURA. (Art. 472)

El contrato no se celebra para provocar un error y la consecuente disposición patrimonial y perjuicio (ya que eso seria estafa o tentativa de estafa), sino para crear un aparato externo que justifique una situación que se desea mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar. Exige este numero 2 que se obre en perjuicio de otro. Esta exigencia ha sido interpretada de 2 formas: Mayoritariamente, se ha dicho que es un elemento del tipo, en consecuencia debe estar cubierto por el dolo y, además, si no esta presente no es posible castigar a titulo de delito consumado. Nada impide que se haga a titulo de tentativa o frustrado. Minoritariamente (MATUS/RAMIREZ) se dice que es una COP, lo cual querría decir que no necesitaría estar cubierta por el dolo y que si no se verifica dicho perjuicio no resultaría posible castigar a ningún titulo.

“Art. 472. El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia”.

d) DESTRUCCIÓN U OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS. (ART. 470 Nº 5) “Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 5° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en

Bien jurídico protegido: economía y comercio. Por tanto no es un delito de engaño ni de abuso de confianza, ni siquiera es un delito contra la propiedad (sino que un delito contra le eco y el comercio). Se sostiene que es un ejemplo característico de ley penal en blanco impropia, pues con su sola lectura no se sabe en que consiste con precisión la conducta castigada, y para saberlo hay que recurrir al cuerpo legal que establezca el máximo de interés a cobrar (ley 18.010),

128

allí recién será posible saber cuando es una conducta típica o no. (Interés máximo convencional = 50% sobre el interés legal) Si se excede del 50% de la tasa de interés legal habrá delito de usura. Es un delito de mera actividad, no exige ningún resultado como el prejuicio, por ende además de la consumación no cabe frustración, y en cuanto a la tentativa habrá que tomar partido en cuanto si la conducta resulta o no fraccionable. §

FRAUDES PREVISTOS EN LEYES ESPECIALES.

El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspenderá durante los días feriados.” Librador: Es quien gira el cheque. Banco librado: Banco a cuya cuenta corresponde el cheque. Cuenta corriente bancaria: contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubieren depositadas en ella o hasta el crédito que se hubiere pactado”. (Art. 1 In1 DFL 707) Cheque: “Orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su presentación el todo o parte del fondo que el librador pueda disponer en la cuenta corriente”. (Art. 10 de DFL 707)

DEPOSITO ALZADO. (Art. 444 CPC in 3º)

§

Conducta típica: En opinión del profesor etcheverry esta figura resulta aplicable no solo cuando se realiza la sustracción de cosas embargadas que forman parte del menaje de la casa del deudor, sino que la figura se aplica en forma general.

Exigencias copulativas del Art. 22. El delito de giro fraudulento de cheques consta de 2 etapas:

Parece ser una interpretación analógica in malam partem lo que resulta reprochable y no respetuoso del ppio de legalidad.

§

GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUE.

Mal llamado giro doloso, es preferible la expresión giro fraudulento. Se regula en el texto de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques. El texto de esta ley fue refundido y sistematizado por el DFL 707 del año 1982. Art 22 in 1º, 2º y 3º: “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.

1ª Etapa: Girara el cheque concurriendo alguna de las siguientes modalidades: A) girarlo sin tener crédito o fondos disponibles suficientes B) retirar los fondos después de girado el cheque. C) Girar el cheque sobre cuenta cerrada o inexistente. D) Gire el cheque y después revoque o de orden de no pago por causales diferentes a las señaladas en el Art. 26 in 3º. El Art. 26 señala los casos en que el cuenta correntista después de haber girado el cheque o sin haberlo girado, puede dar al banco orden de no pago del cheque y son 3 causales: 1

Cuando la firma del librador haya sido falsificada;

2

Cuando el cheque haya sido alterado suma o nombre del beneficiario;

3

Cuando el cheque haya sido perdido, robado o hurtado.

con respecto a la

2º Etapa: Es necesario que concurran las siguientes exigencias copulativamente: A) tiene que haber un PROTESTO: es decir, la negativa del banco a pagar el cheque y que consta en un documento que el banco adjunta al cheque explicando el motivo. Esto se llama “Acta de Protesto”. Esta exigencia depende del banco.

129

B) Tiene que realizarse el tramite de la notificación judicial del protesto. Es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que se intenta ante tribunal civil por parte del tenedor del cheque. Esto no sirve para configurar el titulo ejecutivo, sino también para que nazca la acción penal. C) Es necesario que transcurran tres días hábiles desde la notificación judicial del protesto, sin que se pague el monto del cheque, costas intereses, ect o se opongan las excepciones respectivas. Vencido el término señalado se configura el giro fraudulento de cheques.

Fundamento de la protección penal que se brinda al cheque instrumentos mercantiles.

y no a otros

Hay una evidente protección penal mas intensa para el cheque que para otros instrumentos mercantiles, lo que se explica por varias razones: 1.- El cheque seria el único que realmente reemplaza o reemplazaría al dinero por lo que de todos los instrumentos mercantiles seria el mas importante. 2.- En su circulación estaría comprometida la confianza del público.

Si se paga de otra forma distinta a la establecida en la ley la jurisprudencia entiende que no se enervan las consecuencias penales del hecho, pero cabe considerar el pago como atenuantes de la responsabilidad penal. Se dice que es un delito especial pues puede cometerse únicamente por el girador que haya sido o sea titular de una cuenta corriente.

3.- La generalización de su mal uso acarrearía graves trastornos para la economía nacional. Bien Jurídico Protegido. Varias respuestas:

Naturaleza jurídica de los requisitos que deben concurrir en la segunda etapa.





Según algunos, son estos elementos del tipo: deben estar, en consecuencia, cubiertos por el dolo del sujeto. Esta posición plantea un problema: “que el protesto no depende de la voluntad del sujeto, pues es del banco la decisión. Así, no se puede decir que sea un elemento del tipo que debe de estar cubierto por el dolo del sujeto. Otros, dicen que el protesto y la notificación judicial del mismo son COP y el transcurso del plazo seria un elemento del tipo. Esta posición puede ser criticada pues no resulta lógico hablar de COP antes de que el delito este configurado. Además, se dice que no siempre el pago dentro de tercero día va a depender de la voluntad del girador.



Otros, dicen que todas son COP porque: a.

no siempre el no pago depende de la voluntad del girador;

b.

conforme a lo dispuesto en el Art. 34 del DFL 707, la prescripción de la acción penal empieza a correr desde la fecha del protesto.

Se critica esta postura por cuanto muchas veces será previsible que el girador no podrá pagar. Además, porque el plazo de prescripción de la acción penal esta mal establecido por el DFL 707 y, no se puede hacer depender de esta mala regulación la decisión de la naturaleza jurídica de estas exigencias.

1.- Fe Pública: entendida como la confianza que tiene la sociedad en que un cheque siempre será pagado oportunamente. Se esgrima como argumento que el DL 2622 del año 1979 que introdujo modificaciones a la ley de cuenta corriente señalaba que este delito buscaba proteger la fe pública. 2.- Cheque, en si mismo como institución jurídica, pues su mal uso afecta al comercio y a la economía. 3.- Propiedad o patrimonio: por dos razones: a) Conforme a lo dispuesto en el art. 22 in 8º, el pago del cheque constituye una causal especial de extinción de la responsabilidad penal procediendo el sobreseimiento definitivo. b) En virtud de una modificación que se hizo a esta ley por medio de la ley 19.806 del año 2002, este delito a pasado a ser de acción privada en la mayoría de los casos, por lo que se podría concluir que se trata de un bien jurídico disponible. 4.- Delito pluriofencivo, que afectaría a todos los bienes jurídicos antes mencionados en los que predomina la propiedad. Prescripción de este delito. Art. 34: La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescribirán en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33. Esta prescripción especial se puede suspender: la suspensión de la

130

acción penal opera desde que el procedimiento se dirige en contra del autor. (art.96) (formalización de la investigación). En el caso del giro fraudulento de cheques se entiende que el procedimiento se dirige al girador:

objeta y comprueba que es verdadera, se configura este delito. Respecto del pagare y la letra de cambio no hay protección penal especifica por lo que quedan comprendidos en los delitos comunes. EL CHEQUE EN GARANTÍA.

a.- desde la notificación judicial del protesto, por que a partir de ese momento hay un procedimiento dirigido al girador. b.- Desde que se inicia el proceso penal, porque el Art. 96 CP esta en el CP y por ende ese procedimiento debe dirigirse contra en culpable debe entenderse como un procedimiento penal y no civil. Además, porque con la sola notificación judicial del protesto no nace responsabilidad penal. En jurisprudencia se ha discutido mucho pero hay tendencia a las 2 posiciones. RODRIGUEZ COLLAO señala: “¿Como podría comenzar a correr el plazo de prescripcion si aun no se ha consumado el delito?. Entonces el delito se consuma con la accion de girar o retirar fondos. Pero la responsabilidad criminal nace cuando se dan las 3 condiciones objetivas de punibilidad (COP). En consecuencia, esas 3 exigencias especiales no necesitan estar cubiertas por el dolo, y no puede haber castigo a titulo de tentativa ni delito frustrado. ¿Qué delitos se pueden tener como objeto material al cheque? A) Dentro de los delitos comunes: 1.- Delito de falsificación de instrumento privado mercantil del art. 197 inc 2° del CP. Particularidad de la modalidad estafa. 2.- Abuso de firma en blanco. Art. 470 N° 3 del CP. 3.- Estafa por suscripción engañosa de documentos. Art. 470 N° 4 del CP. podría ser el cheque. 4.- Destrucción u ocultación de documentos del art. 470 N° 4 del CP. 5.- Apropiación indebida. Art. 470 N° 1 del cpe 6.- Delito de Extorsión Art. 438 del CP. perfectamente el documento de una obligación en dinero que se obliguen a firmarlo, puede ser un cheque. B) Dentro de los delitos especiales:

A propósito de los servicios de salud en los que se sigue pidiendo. El art. 11 de la ley sobre cuantas corrientes el cheque puede ser girado en: 1) Pago de obligaciones o 2) en comisión de cobranza. La ley regula la situación de garantizar obligaciones futuras con un cheque, como garantía de futuras obligaciones. Esta consideración ha llevado a concluir que el cheque en garantía no puede dar lugar al giro fraudulento de cheque. Esta interpretación, por lo menos la acción penal no prospera. Lo anterior es importante, ya que el art. 22 de la ley sobre cuentas corrientes, las modalidades de giro de cheque apuntan al pago de una obligación y no como una garantía para una futura obligación “suficientes para pagar la obligación”. Las obligaciones deben existir. Penalidad Del Giro Fraudulento De Cheques. La pena alude al 467 del CP. aplicándose el N° 3. Discurren sobre el monto de lo defraudado. En el caso del N° 3 el monto discurre desde 1 a 4 UTM. Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado: 3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa cinco unidades tributarias mensuales, si excediere una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el monto es inferior a 1 UTM., el inc. 2° del art. 22 de la ley sobre cuentas corrientes, dispone que hay que aplicar la pena del N° 3 del 467 del CP. “Aún cuando se trate de cantidades inferiores a las allí indicadas”, por lo tanto el N° 3 del art. 467 del CP. se plica a los montos defraudados que discurren desde las 4 UTM hacia abajo.

1.- Giro Fraudulento de Cheques. Acción Penal En El Giro Fraudulento De Cheque. 2.- Alegación indebida de falsedad de firma de un cheque. Art. 43 de la ley de cuentas corrientes. Si en la notificación judicial del protesto se

Hasta antes de la ley N° 19.806 de 2002, el delito de giro fraudulento de

131

cheque era de acción penal pública. Lo que aconteció es que a partir de la publicación y entrada en vigencia de esta ley, se hizo necesario hacer un distingo. Conforme al art. 42 de la ley sobre cuentas corrientes: 1.- Cuando consiste en girar cheques sin tener fondos suficientes o retirarlos después del giro o girar sobre cuanta cerrada, el delito es de acción penal privada. 2.- Los demás casos, (órdenes de no pago por causa distintas a las contempladas en el art. 26 de la ley sobre cuentas corrientes, y en los caos del delito de alegación indebida de falsedad), el delito es de acción penal pública. Los fiscales del Ministerio Público iniciarán su investigación cuando se presente el cheque protestado y la notificación de protesto y que no se haya pagado durante los tres días siguientes. Se sacan las compulsas Público. Lo más convenirte es que acción penal, conviene hacer individualizando al girador. Así uno de la acción penal respectiva.

certificadas y eso se entrega al Ministerio para que se consiga suspender el plazo de la presentar una querella o una denuncia asegura suspender el plazo de la prescripción

Art. 44 De La Ley Sobre Cuentas Corrientes. La excarcelación, se exige caución y un depósito de dinero. En la práctica se traducía en que mientras no se pagara el cheque, la persona debe permanecer privada de su libertad. Se decía que era inconstitucional, asistemático e ilógico, se argumentaba: 1.- Perspectiva Inconstitucional: Infringía el art. 19 N° 26 de la C. P. de la R. Art. 19 N° 7 letra e) inc 1° de la C. P. de la R. Si no se tenía dinero ello afectaba la esencia de la libertad provisional. Además atentaba contra la igualdad ante la ley, actuando en perjuicio de quines no tenían dinero. 2.- Perspectiva de Asistemático: Iba en contra del principio de la prisión por deuda. Además, si una persona que no era cuenta correntista, y giraba un cheque, cometía falsificación, teniendo acceso a la libertad. Situación distinta en el caso del cuenta correntista que no tenía acceso a la libertad si no pagaba.

comenzó a variar, reconoció el derecho a la libertad, pero con una caución mucho menor, por aplicación de las reglas penales. Con el nuevo C. Procesal Pe., el problema se ha solucionado. Arts 141 letra b) del C. Procesal Pe. Donde se menciona que no procede la prisión preventiva si se trata de delitos de acción privada. El problema es que prácticamente desapareció. Si se trata de un delito de acción penal pública de todas formas los pactos internacionales hacen que el art. 44 sea inaplicable, además que este art. Cono se complementa con el espíritu de la nueva legislación procesal penal de Chile.

§

LAS DEFRAUDACIONES. (ART. 466).

Esta contenido dentro del párrafo 7°. Hay tres figuras dentro de este art. El sentido de la expresión “defraudación” es el de perjuicio económico para alguien, concretamente los acreedores. Las figuras que se conocen son: 1.- Alzamiento de bienes. 2.- Insolvencia Punibles. 3.- Otorgamientos de contratos simulados. 1.- ALZAMIENTO DE BIENES. Art. 466 inc. 1°. Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. “en perjuicio de los acreedores”, consiste en llevarse los bines u ocultarlos, aunque solo sea parcialmente, con fuga u ocultamiento de la persona del acreedor. Ej.: Arrendatario moroso que se arranca. 2.- LA INSOLVENCIA PUNIBLE. Segunda parte del art. 466 inciso 1º.

3.- Ilógico. Era mucho más fácil pagar el cheque fuera de la cárcel que estando adentro de ella. No se concedía la libertad si no pagaba todo. Una vez que el Estado de Chile ratificó Tratados Internacionales de Derechos Humanos que contemplan la prohibición por deuda, la jurisprudencia

Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que “…” se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Insolvencia en la que debe constituirse el deudor. El estado de una

132

persona que no puede cumplir sus compromisos por resultar el pasivo del patrimonio superior a los activos. Tres formas: 1.- Ocultación Maliciosa: Esconder los bines, ponerlos fuera del alcance de los acreedores. 2.- Dilapidación: Gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias, sin que se reciba un equivalente económico apreciable (si juego al menos hay una tentativa, si por lo menos realice una hipótesis de insolvencia, pero gano en el juego) Si cabe el juego, este delito no puede depender de un acaso. Ya es una conducta de dilapidación, aunque no esté consumada, a lo menos en grado de tentativa sí sería aplicable.

es menoscabada o destruida. El bien jurídico que se protege es la propiedad, sin embargo también se protege algo más, ya que en algunos casos se protege la seguridad pública y en otros ciertos valores sociales. Eso explica que alguna de estas figuras tienen lugar incluso cuando el objeto material pertenece al sujeto activo, es decir sobre cosa propia. §

INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS

Epígrafe del párrafo IX “incendio y otros estragos”, esto quiere decir que entre incendio y estrago hay una relación de especie a género respectivamente, todo incendio es un estrago, pero no todo estrago es un incendio.

3.- La enajenación maliciosa: Hacer salir los bienes del patrimonio. A título gratuito o a título oneroso, pero aquí cuando reciba mucho menos de lo que debía obtener.

El estrago es un daño de gran magnitud causado por medio de elevado poder destructivo. Por incendio se acostumbra entender la destrucción de cosas mediante el fuego con peligro para la persona o para la propiedad ajena.

3.- OTORGAMIENTO DE CONTRATOS SIMULADOS. Art. 466 i 2° comparado con el art. 471 N° 2.

En cuanto a la destrucción, no es necesario un aniquilamiento total de la cosa. Puede ser parcial

“En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.”

La destrucción es de cosas y estas cosas deben ser corporales, muebles e inmuebles, ajenas y propias. (Lo último de acuer5do al Art. 482)

Es muy parecido, pero tienen diferencias principalmente en cuanto a los sujetos. El sujeto activo es el deudor. En el art. 471 no hay exigencia en cuanto a la calidad de los sujetos. Otra diferencia es la pena entre una y otra figura. Con ella se quiere brindar mayor protección a los acreedores, que ha cualquier persona que no sea un acreedor.

El fuego integra el delito de incendio solamente cuando constituye un medio poderoso de destrucción, es decir cuando sea incontrolable por la persona que lo provocó. “Que el incendio tuviese lugar con peligro para las persona o propiedad ajena”, es por esto que se dice que es un delito de peligro para bienes distintos de la propiedad, es decir este es un delito pluriofensivo, delito de daño o lesión efectiva para la propiedad y delito de peligro para la seguridad pública. Delito de incendio tiene tres categorías

§

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR MEDIO DE DESTRUCCIÓN.

I) Delito de incendio II) Delito de estragos III) Delito de daños Delitos de destrucción, Titulo IX libro II, Párrafo IX: “del incendio y otros estragos” Art. 474-483 Párrafo X “de los daños” (484-488)

a)

FIGURA BÁSICA (Art. 476) Mieses = sembrado

b)

2 CALIFICADAS (474-475): en estas se puede distinguir 1. aquellas que producen daños a las personas (474) 2. aquellas que producen peligro para las personas (475 Nº1) 3. delitos en que se produce un peligro común, general (475 nº2 primera parte) 4. de utilidad social del lugar incendiado (475 nº2 segunda parte)

A diferencia de los delitos de apropiación, en estos no existe desplazamiento de la cosa de un patrimonio a otro, sino que la cosa simplemente

133

1.- en la figura calificada que produce daños a las personas del 474, se distinguen dos subhipótesis: a)

cuando se incendia un lugar cualquiera causando muerte, mutilación de un miembro importante o lesiones graves gravísimas a personas cuya presencia fuera previsible ( 2 primeros incisos Art. 474) Se afirma que en este delito resulta exigible la previsibilidad de la presencia de persona en el lugar, se dice que siempre habrá al menos cierto grado de culpa.

b)

se verifica cuando se incendia lugar cualquiera y a consecuencia de explosiones causadas por el incendio, resulta la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

La alusión a lesiones graves se ha entendido como comprensiva de las = lesiones a que se hace alusión en el inc anterior, por lo tanto mutilación de un miembro importante o lesiones graves gravísimas La exigencia de que resultare muerte de persona a cualquier distancia puede llevar a la aplicación de esta figura a casos en que no exista ninguna vinculación del resultado del delito y los hechos calificados, por lo tanto se dice que sería un caso de delito calificado por el resultado.

4.- utilidad social Art. 475 nº2 segunda parte: “Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo: 2.………..museos,bibliotecas,archivos , oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados.” La razón de la agravación se encuentra en el daño o peligro que se produce para otros bienes distintos de la propiedad, como son el patrimonio cultural de la comunidad y el correcto funcionamiento de la administración pública. c)

FIGURAS PRIVILEGIADAS

Art. 477, se aplica cuando no concurren las circunstancias de las calificantes del 474 y 475 y siempre que se trate de objetos no comprendidos en la figura básica del 476 y la pena depende del monto del daño. Art. 478, incendio de objetos de poco valor, también es de aplicación subsidiaria y las penas son las que correspondan conforme a la regulación del delito de daños.

2.- produce peligro para las personas (475 nº1) El incendio ocurre en lugares habitados o en que haya personas cuya presencia sea previsible. Se castiga siempre que no se produzcan los resultados dañosos de la figura calificada del 474, en este hay un peligro, por lo tanto si el incendio se ejecuta en un tren de ferrocarril y se produce el resultado del 474, no podría castigarse por el 474 y 475, solo x el 474, por lo tanto en ambas figuras habría un concurso aparente de leyes penales que se resuelve por el principio de absorción, castigando sólo por la figura del 474.

Existe un acto preparatorio especialmente penado por la ley en el delito de incendio (Art. 481) Art. 483, 483a y 483b, en estos delitos se establece presunciones de responsabilidad. Esto va en contra de la presunción de inocencia que se establece en el Art. 4 CPP y también en los tratados internacionales, esta trae consigo que el órgano persecutor deba probar que concurren los supuestos de la resp. Penal y el imputado no debe probar nada. (Falta un poco)

3.- peligro común Art. 475 nº2 (primera parte): “Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo: 2 si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas” Se trata de lugares que por su propia naturaleza representan un peligro mayor que el normal.

§

DELITOS DE ESTRAGOS (Art. 480)

“medio poderoso de destrucción”, por lo tanto no son las únicas formas de cometer delitos de estragos las señaladas en el Art., por esta frase final del Art. 480, por ejemplo: explosión nuclear, avalancha de nave. Las penas aplicables son las mismas que se consultan en este párrafo pa el delito de incendio, hay que ver el lugar en que tiene ocurrencia y los resultados que se producen. §

DELITO DE DAÑOS. (Art. 484 a 488)

134

Art. 484. Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior.

bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes.

Dentro de los delitos de destrucción, el delito de daños es de aplicación subsidiaria de los otros delitos de destrucción, así fluye de los Art. 484 y 488.

2° Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas.

Se acostumbra a definirlo destrucción de una cosa ajena”.

3° Empleando sustancias venenosas o corrosivas.

como: “Causar

la perdida, deterioro o

A diferencia de otros delitos de destrucción debe ser una cosa ajena el objeto material. No es esencia de l delito que se menoscabe completamente la cosa. Estructura del delito de daños: Daños simple: Art. 487: figura básica. Daños agravado: Art. 485 y 486. Daños falta: Art. 495 nº 21. Daños causado por el ganado: Art. 497.

4° En cuadrilla y en despoblado. 5° En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos. 6° En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público. 7° En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos.

DAÑOS SIMPLES. 8° Arruinando al perjudicado. Art. 487. Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán penados con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que deben calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro Tercero. Su única particularidad es que opera en subsidio del daño agravado del Art. 485 y 486. la referencia en el in 2º al ganado se vincula con el Art. 497 y la referencia a la falta al Art. 495. 2.

Art. 486. El que con alguna de las circunstancias expresadas en el artículo anterior causare daño cuyo importe exceda de cuatro unidades tributarias mensuales y no pase de cuarenta unidades tributarias mensuales sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cuando dicho importe no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales ni bajare de una unidad tributaria mensual, la pena será reclusión menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.

DAÑO AGRAVADOS.

Se caracteriza por el hecho de que para estar en su presencia deben concurrir alguna de las circunstancias enunciadas en el Articulo , y para determinar la pena aplicable hay que analizar el importe del daño.

Art. 485. Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales:

1 a 4 UTM: in 2º 486. 4 a 40 UTM: in 1º 486. 40 y mas UTM: Art. 785. Lo que hay que examinar es si concurre alguna de las circunstancias del 485 y de ser así hay que ver el importe del daño y aplicar las penas del art. 486.

1° Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones,

Hay que tener presente el Art. 38 de la ley 2021 sobre monumentos nacionales.

135

Esto mismo se observará si el ganado fuere lanar o cabrío y la heredad no tuviere arbolado.

¿Qué pasa si el daño es inferior a 1 UTM? 3.

DAÑO FALTA.

Estaremos en presencia del daño falta del Art.495 nº 21. Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:

La multa que se consulta esta en razón de cada cabeza de ganado que entra en terreno ajeno. El daño que provoque puede ser grande o mínimo, y esto no se va a considerar para la pena. Solotes relevante que el daño se cause a través de la modalidad de que el ganado entre en el terreno ajeno y a su numero.

21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular. Llama la atención que incorpora una modalidad cuasidelictual “el que intencionalmente o negligencia culpable”… Comentarios: 1

Llama la atención que el legislador castigue el daño culposo cuando el monto del daño es inferior a 1 UTM y no si el monto del daño es mayor.

Se puede responder a esto como lo hace Politof, Matews y Ramirez: lo que se establece en el Art. 495 resulta aplicable a todo daño culposo y no solo al inferior de 1 UTM, esto porque el daño que excede de 1 UTM comprende al daño inferior de dicho monto. Ahora bien, en opinión de Oliver, por algo el legislador dice que no exceda de 1 UTM y por algo el sistema esta estructurado en razón del monto del daño, lo que habría que hacer es modificar esta falencia. 2

Llama la atención que la misma pena se consulte para una modalidad dolosas y una culposa de un delito. Se pasa a llevar el ppio de proporcionalidad. Hay diferencia en el desvalor de acción. Esto también ocurre en materia de prevaricación administrativa en el Art. 229. 4.

DAÑO CAUSADO POR EL GANADO. art. 497. El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren daño, será castigado con multa, por cada cabeza de ganado: 1° De una unidad tributaria mensual si fuere caballar, mular o asnal.

vacuno,

2° De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar o cabrío y la heredad tuviere arbolado. 3° Del tanto del daño causado a un tercio más, si fuere de otra especie no comprendida en los números anteriores.

136

el Capítulo IV, giran en torno a una alteración de la verdad que recae sobre un soporte material determinado (moneda, documentos, etc.), la relevancia penal del crimen falsis, aparecerá directamente condicionada por la concurrencia de esta circunstancia.

§ LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL I.

SOBRE LA FALSEDAD EN GENERAL

1.

CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE FALSEDAD:

Etimológicamente, falsedad (falsum), proviene del verbo latino fallere, que significa engañar, de ahí que según veremos, el engaño forme parte integrante de este concepto. Esta constatación, llevó a los juristas romanos a caracterizar a la falsedad como una inmitatio veri, esto es, como aquello contrario a la verdad y que se imita. Empero, esta concepción cambia radicalmente en la Edad Media, época en la cual, los prácticos italianos, establecen las bases del entendimiento de esta noción que perdura hasta nuestros días. Según dicha interpretación lo esencial de la falsedad radica en que constituye una inmutatio veri, vale decir, una alteración de la verdad, ello en atención a que no todos los supuestos de acción falsaria presuponen la necesaria imitación de un modelo, sino que basta la contradicción con la verdad. Una vez hecha esta acotación, resulta del caso indicar que a nuestro juicio, la delimitación de un concepto general de falsedad, no puede resultar ajena a la regulación positiva, así como al bien jurídico protegido y los principios de ultima ratio e intervención mínima. Pues bien, desde el punto de vista de la regulación positiva, resulta indudable que en la esencia del desvalor de acción de estos delitos se encuentra la idea de alteración de la verdad. Así por ejemplo, según veremos, dentro de las modalidades comisivas previstas en el artículo 193, se cuenta el faltar a la verdad en la narración de hechos esenciales, alterar las fechas verdaderas y dar copia fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. Esta estructuración de los delitos de falsarios en nuestro derecho, encuentra su razón de ser en la adopción del modelo formalista francés de tipificación, tras el cual se encuentra una interpretación de la falsedad que enfrenta a ésta con la verdad, hasta tal punto, que el mudamiento de la verdad se erige como el elemento básico de la estructura típica de estos delitos. Asimismo, en atención a que todas las figuras previstas en

Por su parte, vemos como la alteración de la verdad que se encuentra tras la redacción típica de estas figuras se proyecta en un doble ámbito, esto es como una afectación a la genuidad o autenticidad, entendida como la integridad material de los objetos y documentos, e identidad entre el autor aparente y autor real de tales documentos, objetos o signos; y por otra parte, como una afectación a la veracidad, concebida como correspondencia con la realidad entre el objeto, documento o signo. En ambas acepciones, la alteración de la verdad debe aparecer revestida de una suficiencia y virtualidad específica para provocar en otro un juicio erróneo, vale decir, ha de ser capaz de engañar. En este contexto, todas alteraciones de la verdad tan toscas, que resulten a priori incapaces de inducir a engaño deben quedar extra muros de la descripción típica de estos delitos. Tomando como premisa lo anterior, encontramos una aplicación indudable del principio de ultima ratio, en su vertiente de fragmentariedad, al delimitar ya desde el punto de vista de vista del concepto mismo de falsedad, la irrelevancia de ciertas mutaciones de la verdad. Sobre esta base, la incorporación del engaño como elemento integrante de la noción de falsedad, coloca a los delitos falsarios en una relación directa con el delito de estafa, lo cual tiene incidencia en materia concursal. No obstante lo anterior, es posible advertir diferencias: 

ya desde la perspectiva del desvalor de acción entre ambos delitos. En efecto, en el caso de la estafa, tal desvalor se concreta en el empleo de cualquier medio defraudatorio, suficiente para lesionar el patrimonio de otro, en cambio, en las falsedades resulta necesario que el engaño se consiga a través de una alteración de las condiciones que determinan la autenticidad (genuidad) y veracidad del documento, esto por una razón muy simple:



las falsedades a diferencia de la estafa tienen el carácter de delito de medios determinados, esto es, existe una descripción legal que acota expresamente las modalidades que puede revestir la acción delictiva.



En tercer término, tomando como referente el bien jurídico protegido por estos delitos –el cual precisaremos más abajo-, también resulta posible acotar el concepto de falsedad, ello en atención a que la acción falsaria debe estar a lo menos encaminada a ingresar al tráfico jurídico, en otras palabras, debe tener vocación de entrada en dicho tráfico.

En definitiva, el engaño debe proyectarse sobre un determinado ámbito, el tráfico jurídico. Este factor, determina que deban excluirse de la calificación de falsedad la elaboración o alteración de objetos con un puro afán lúdico, instructivo

137

o por reafirmación de una determinada habilidad, sin pretender su entrada en el tráfico.

II.

En la medida que la gran mayoría de los objetos susceptibles de falsedad, incluidas las documentales, juegan un importante rol en el desarrollo de las relaciones jurídicas y sociales, la identificación y evolución del bien jurídico protegido por este tipo de delitos, ha sido desde sus orígenes un tema indisolublemente unido a éstas.

Finalmente, se agrega como elemento del concepto de falsedad un factor de índole subjetiva, esto es, la presencia en la acción falsaria de una disposición anímica especial, lo cual es especialmente relevante en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico que sanciona las falsedades cometidas únicamente cuando concurre dolo en el autor. En síntesis, sobre la base de las anteriores consideraciones, podemos indicar que a nuestro entender la falsedad penal consiste en: “toda alteración de verdad, realizada de manera consiente por su autor en un soporte material determinado, y que con vocación de entrada en el tráfico jurídico tiene la virtualidad de inducir a engaño en cuanto a su autenticidad o veracidad.”

2.

ALCANCE PENAL DE LA FALSEDAD:

Partiendo del concepto establecido en el acápite anterior, vemos como la falsedad no constituye en sí misma una conducta, sino que es más bien una forma de realizar determinadas conductas. En efecto, si pensamos, por ejemplo, en la falsificación de un documento, la conducta, desde luego, consiste en fabricar o alterar ese documento, pero ¿en que forma se hace? : haciéndolo aparecer como verdadero. Como los delitos son en esencia conductas humanas, la falsedad constituye jurídicamente un modo de ejecución de los delitos, o más propiamente, de las conductas en que ellos consisten. De allí que muchos autores sostengan que los delitos que contempla el Título IV, tienen como elemento común el modo de ejecución de las distintas conductas que allí se sancionan.

De lo anterior se deriva una importante consecuencia, esto es, que la mayoría de las posiciones conciba al bien jurídico como un interés de naturaleza universal o colectiva, cuya titularidad corresponde al Estado o bien a la sociedad. Así caracterizado, la disponibilidad de este bien jurídico por los particulares desaparece en beneficio de una mejor armonía de los intereses generales, en la medida que la reducción de estos delitos a intereses privados iría contra la naturaleza y atributos de los objetos sobre los que recae la acción falsaria, llegando en definitiva a concebirlos como una mera forma de comisión de otros delitos, haciendo con ello desaparecer su injusto típico. Sin perjuicio de que nuestro Código Penal, a diferencia de lo que ocurre con otros ordenamientos jurídicos, emplea un epígrafe (De los crimines y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y el perjurio), que da luces sobre el bien jurídico eventualmente protegido por estas figuras, no creemos que esto constituya óbice para encontrar éste en otras elaboraciones más complejas, las cuales según se verá de todas formas arrancan de la idea de fe pública, en tanto interés tutelado. En efecto, la evolución de este tema ha estado marcada por un constante devenir de teorías que tienen como punto de partida la existencia de un hipotético derecho a la verdad como objeto de protección, transitando por las nociones de fe pública, seguridad en el tráfico, hasta llegar a las concepciones más modernas que se centran en las funciones que cumplen los objetos materiales para, a partir de ahí, fijar el bien protegido. Analicemos sucintamente cada una de ellas: A)

3.

Aquellas que consisten en la creación ex novo de un documento u objeto.

b) Las consistentes en la imitación de un objeto o documento antes existente. c)

EL DERECHO A LA VERDAD

CLASES DE FALSEDAD:

Partiendo de una concepción de falsedad como la anotada, se concluye que las conductas constitutivas de este grupo de delitos puedan ser reunidas en torno a tres categorías: a)

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Las primeras elaboraciones tendentes a determinar el interés tutelado por los delitos de falsedad, se debe a los autores italianos de la baja Edad Media, quienes partiendo de las fuentes del Derecho romano, veían en la esencia de estos delitos, una mutación a la verdad. Esta idea encontró algunos adeptos en la época de la codificación, así por ejemplo, PACHECO, en sus Comentarios al Código Penal, sostenía que la falsedad no era otra cosa que falta de verdad y que la ley ha llamado falsedad a todo mudamiento de la verdad. Incluso en la actualidad, hay quienes, sostienen que estas figuras, responden a la idea de simulación, esto es, el castigo surge del hecho de presentar como real o verdadero algo que carece de tales atributos, fijando a partir de esta premisa el interés tutelado.

Aquellas que implican la alteración de un documento u objeto auténticos.

Nuestro Código Penal contempla ejemplos de todas las formas de falsedad recién enunciadas.

A nuestro entender, una concepción como esta genera un inconveniente que parece insalvable, esto es, pone al jurista en la constante aporía de determinar qué debe entenderse por verdad, lo cual constituye una cuestión de naturaleza

138

filosófica que resulta ajena a una disciplina como el Derecho penal. Adicionalmente, supone la existencia de un correlativo deber de veracidad que no se desprende, a lo menos de manera general, de texto legal alguno. Una cuestión distinta es que a la verdad -y no a un supuesto derecho a ella- se le atribuya valor como un concepto de índole cultural y que sobre la base de ella pueda colegirse un criterio de ratio legis de las distintas normas englobadas bajo el concepto de falsedad, mas en ningún caso significa atribuir a ésta la calidad de bien jurídico de éstas figuras. Sin embargo, no se puede desconocer la importancia histórica de este criterio, no sólo por constituir el primer paso en la búsqueda de sistematizar el bien jurídico protegido por los delitos de falsedad, sino porque además, es la base a partir de la cual parten todas las elaboraciones posteriores, específicamente el concepto de fe pública, que analizamos a continuación. B)

LA FE PÚBLICA

De las distintas orientaciones doctrinales existentes en torno al bien jurídico protegido por los delitos de falsedad documental, sin duda la más importante y que mayor aceptación a suscitado en el derecho positivo, la doctrina y jurisprudencia es la teoría de la fe pública, concepción que no es más que una reconversión en un plano estrictamente jurídico del concepto de verdad al que hacíamos alusión más arriba. Empero, desde su instauración su contenido no ha alcanzado unanimidad entre los tratadistas, de modo tal que es posible distinguir a lo menos dos orientaciones: una de marcado cariz objetivo, llamada también publicístico-normativa y otra de talante subjetivo o psicológico-naturalista. En cuanto a la concepción objetiva o publicística-normativa, su mayor exponente es sin duda CARRARA, quien entiende la fe pública: “como una forma de imposición del Estado, el que como forma superior de evolución social, facilita las relaciones entre los asociados, mediante objetos que disfrutan de la confianza pública”. Para llegar a esta conclusión, este autor parte de la distinción de lo que él llama fe privada y pública, identificando la primera con la confianza que el hombre tiene por naturaleza en el tráfico, aún en un estadio en que no hubiera sociedad jurídicamente estructurada (sociedad natural), por el contrario la fe pública surgiría con el advenimiento de una sociedad organizada, la cual, a través de la institución de una autoridad, hace nacer en sus asociados una fe que no proviene de los sentidos, ni del juicio, ni de las afirmaciones de un individuo, sino que de lo mandatos prescritos por la autoridad que la impone. Agrega, que esta fe no es pública en un sentido puramente subjetivo, en tanto creencia colectiva, sino que también objetiva, en la medida que se trata de una fe que se presta a la autoridad, a sus signos y mandatos En este misma línea, encontramos a ROCCO, quien resalta el carácter jurídico-legal (probatorio) de la fe pública, en tanto confianza que la sociedad pone en objetos, signos y formas exteriores a las que el Estado, mediante el derecho público o privado, atribuye valor probatorio. La gran crítica que se formula a este criterio, viene dada porque identifica el contenido de la fe pública, entre otras cosas, con el desarrollo de la función notarial, lo cual se traduce inevitablemente en una utilización del Derecho penal al servicio de las múltiples potestades del Estado, cuestión que resulta inconcebible en un sistema político sometido a los principios del Estado Democrático y de Derecho.

En lo que respecta a la concepción subjetiva o psicológico-naturalista, esta es una versión más moderna y liberal de la teoría carrariana, cuya autoría se atribuye a uno de sus discípulos, MANZINI, quien concibe la fe pública como un sentimiento que emana de la colectividad, fruto de las necesidades que la vida del hombre en sociedad supone, cuya titularidad corresponde a ésta y no al Estado. Específicamente, este autor, la define como: “aquella recíproca fiducia colectiva por la cual se desarrollan determinadas relaciones sociales, como son las relativas a la emisión y circulación de moneda, los medios simbólicos de autentificación pública o certificación, los documentos, etc.” y agrega: “esta fiducia, no viene considerada como un hecho individual, sino como un fenómeno colectivo permanente, como una costumbre social, como una actitud particular de la moralidad pública”. En este contexto, la fe pública comprendería un aspecto subjetivo, esto es, un efecto de la función pública de certificación del funcionario, en cuya virtud todos debemos creer en las manifestaciones oficiales y uno objetivo, que es el único que merece consideración para el Derecho penal, consistente en el crédito que documentos, monedas, etc. generan en el público, independientemente de cualquier garantía especial. Vale decir, la diferencia entre esta postura y la concepción estatal, vendría dada porque la confianza que ambas preconizan, en este caso, no emanaría de una norma jurídica o de la imposición estatal, sino que de las necesidades y costumbres de la vida civil. En otros términos, el hombre, para el correcto funcionamiento de las relaciones jurídicas, necesita confiar en los objetos que emplea en ellas, en su falta de falsedad. Desde este punto de vista, se critica la concepción objetiva, pues partiría de un presupuesto equívoco, cual es, que las nociones de fe y coacción son antitéticas, de modo tal que sí las leyes civiles hacen suponer la posibilidad de una coacción, no puede predicarse lo mismo de las leyes penales, que consideran dicha fe como un bien jurídico y no como una obligación impuesta. En nuestro país se inclinan expresamente por esta posición, LABATUT, quien se muestra partidario de la concepción social, al concebir la fe pública como: “la confianza en la verdad de lo que expresan –impuesta pos las necesidades de la vida social- que inspiran ciertas cosas, signos, símbolos, o manifestaciones emanados de la autoridad pública” y GARRIDO, quien como exponente de la tesis estatal, entiende este concepto “como comprensivo de la fe que se debe depositar en los objetos autentificados por el Estado (como la moneda), o de la confianza que se debe tener en determinados documentos necesarios para el tráfico jurídico (como un instrumento público)”. A nuestro entender, la vaguedad y amplitud que se atribuye a la fe pública, lo transforma en la actualidad, en una postura que no se compadece con la necesidad que impone la teoría de los bienes jurídicos, de proceder a una mayor concretización de los objetos de tutela, lo cual redunda en definitiva, en su incapacidad para servir como parámetro de interpretación del injusto típico de los delitos de falsedad documental. C)

LA PRUEBA COMO OBJETO PROTEGIDO

139

Como consecuencia de las insalvables críticas vertidas a los partidarios de la fe pública y sus matizaciones, surge como respuesta, en el contexto de la doctrina alemana, una postura que significó un definitivo cambio de giro en la búsqueda del bien jurídico protegido por los delitos de falsedad, esto, en la medida en que si se observa, todas las posiciones hasta ahora analizadas tienen como principal referente el efecto que estos delitos generan en la colectividad, partiendo de la existencia de una supuesta confianza que se vería vulnerada en virtud de su comisión, en tanto que esta planteo centra su atención en los instrumentos que fundamentan dicha confianza, esto es, los objetos materiales en que recae la acción falsaria (documentos, monedas, etc), en el entendimiento que tales objetos, resultan indispensables como medios de prueba en el desarrollo del tráfico y las relaciones sociales. El precursor de esta nueva dirección fue MERKEL, quien abandonando los lineamientos de la fides, mayoritariamente sostenidos en Alemania a la sazón, entendió que el punto de partida en la protección penal de estas figuras se encontraba en la finalidad del Estado de proteger los intereses del comercio económico y la necesidad de una ordenada marcha o efectuación jurídica, de modo tal, que sobre la base de la estricta dependencia en que se encuentran dichos intereses respecto a la fuerza probatoria de los objetos de crédito público, sitúa en ésta el bien tutelado. Sin embargo, con BINDING encontramos a su principal exponente, en tanto lleva el criterio hasta sus últimas consecuencias, a partir de una construcción jurídica de los delitos de falsedad en torno a la teoría de la prueba. En efecto, como primera premisa, este autor parte de la consideración de los medios de prueba fuera del proceso, aunque sin desconocer con ello su concreto contenido procesal, resaltando que a través de la falsedad de moneda y documental se pretende proteger la seguridad de estas pruebas fuera del proceso, esto es, la demostración de la existencia o inexistencia de un derecho u obligación, actividad probatoria que tendría como principal destinatario no al juez, como tradicionalmente se venía sosteniendo, sino que a la contraparte, en el ámbito del proceso y a cualquier persona fuera de él. En este mismo orden de ideas, distingue entre la genuidad y veracidad, las cuales en su conjunto constituirían la integridad de la prueba, caracterizando a los delitos de falsedad como toda maniobra susceptible de anularla o alterarla. Surge así una nueva categoría delictiva: los delitos contra la prueba, la cual comprendería a todas las infracciones delictivas que se refieren a los medios de prueba (perjurio y falsedades documentales) y a los signos de prueba (falsificación de moneda, pesos, medidas, sellos, etc.). Ahora bien, a pesar que a primera vista, considerando que el punto de partida de esta concepción esta dada por su atención en los medios de prueba, ello podría conducir al equívoco que son éstos los objetos de tutela propuestos por el autor mencionado, empero, no es esto lo que constituye la esencia de su pensamiento. Por el contrario, los delitos contra la prueba sí bien es cierto, en principio constituirían manipulaciones prohibidas en relación con los medios auténticos y veraces, en definitiva atentarían contra la integridad y pureza de la prueba, vale decir, el acto probatorio en sí, cuya finalidad no es otra que el descubrimiento de la verdad, es decir, el exacto reflejo de las circunstancias objetivas en el reconocimiento del destinatario de la prueba. Por tanto, el ámbito de protección de la norma comprendería dos cosas: la prohibición de querer probar la

veracidad o inveracidad a través de medios de prueba falsos y la prohibición de querer probar como verdadero lo inveraz con medios de prueba verdaderos. En nuestra doctrina adhiere a esta concepción, MATUS ACUÑA, para quien el bien jurídico protegido por este específico grupo de delitos, estaría dado por la seguridad en el tráfico jurídico y particularmente por el valor probatorio de los documentos. D)

LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO COMO BIEN JURÍDICAMENTE TUTELADO

En la actualidad, el criterio mayoritariamente aceptado en el ámbito de la doctrina alemana y española es aquel que postula que el bien jurídico protegido por los delitos falsarios está constituido por la seguridad en el tráfico jurídico. Esta expresión, ha sido objeto de entendimientos disímiles, tanto así, que es posible advertir la existencia de múltiples derivaciones de una teoría que, sin embargo, parte de una misma idea rectora, esto es, que mediante la tipificación de los delitos de falsedad se persigue tutelar: “el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho”. Tradicionalmente, se sostiene que este planteamiento constituye una derivación o prolongación de a fe pública, en tanto importaría superar los inconvenientes generados por las connotaciones sicológicas y éticas de este criterio, en vistas de una objetivación que resulta más armónica con el actual alcance atribuido al concepto de bien jurídico penal. En este sentido, la confianza o fiabilidad en el tráfico jurídico (fe pública) representaría la parte subjetiva del bien tutelado, en tanto que la seguridad misma constituiría su dimensión objetiva, dado que se trataría de un efecto reflejo o consecuencia previa a cualquier actitud sicológica de la colectividad, originado en los resguardos ideados por el ordenamiento jurídico, entre los que se cuenta la represión penal, los cuales en definitiva, vendrían a garantizar dicha seguridad. Se atribuye la creación de esta fórmula a FRANK, para quien el bien jurídico tutelado por los delitos de falsedad era la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico procesal o extra-procesal. Una concepción como ésta, sin ulteriores concreciones, constituye un primer estadio en la larga evolución que hasta el día de hoy experimenta esta teoría, a la cual se reconoce como aspecto positivo el introducir un elemento finalístico, del cual carece el concepto de fe pública y que permitiría superar su formalismo. Sin embargo, se sostiene que no lograría salvar la amplitud y generalidad atribuidas a dicha noción y por tal motivo, no constituiría un parámetro adecuado para deslindar el objeto de protección. De ahí, que han surgido nuevos planteamientos que con la finalidad de dotar de un mayor contenido a este bien jurídico, han procurado precisarlo y concretarlo, mediante la introducción de ideas complementarias, las cuales dependiendo del autor, apuntan a direcciones diversas. Así por ejemplo, MEZGER, para quien, el bien jurídico protegido es la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico, en especial del probatorio y WELZEL, quien postula que el objeto de tutela es lisa y llanamente la fiabilidad y seguridad del tráfico probatorio. También MEYER y ALLFELD siguen esta dirección,

140

pues para ellos el objeto jurídico está constituido por las transacciones jurídicas y más específicamente por la integridad de aquella cosa o hecho que se considera como objeto o medio de las transacciones jurídicas. El aspecto positivo de estas concepciones, viene dado porque representan una toma de conciencia definitiva en torno a la importancia que tienen las funciones asignadas a los objetos materiales sobre los cuales recae la acción falsaria, no sólo en la concreción del concepto seguridad del tráfico sino que en la fijación y determinación del específico bien jurídico tutelado por este grupo de delitos.

adopción de un concepto amplio de documento, en cual queden englobados objetos que tradicionalmente no son considerados como tales por otras ramas del derecho -fundamentalmente en el ámbito civil y procesal- o bien la adhesión a una concepción restringida, que niegue el carácter documental a estos instrumentos, tomando como punto de partida el profuso desarrollo doctrinal y jurisprudencial de estas otras ramas del sistema jurídico. En este orden de ideas, debemos además partir de la base que el referente etimológico y lingüístico nos da pocas luces en relación con el punto y en cierta medida nos permite entender el debate.

En nuestro país, acepta con matices esta concepción ETCHEBERRY, en el entendido que una noción amplia de tráfico jurídico, concebida como el desarrollo normal de las relaciones jurídicas resulta inaceptable, en la medida que todos los fraudes y hasta los meros incumplimientos civiles atentarían contra tal bien jurídico. La concreción que propone este autor, vendría dada sólo en aquellas falsedades recaídas sobre determinados objetos materiales que presentan un elemento en común: la ley les atribuye ciertos efectos jurídicos de obligatoriedad general. Así por ejemplo, a la moneda, valores y documentos públicos, la ley asigna determinados efectos jurídicos, esto es, deben ser recibidos en pago, crean derechos, sirven de medio de prueba, etc., circunstancia que no se verifica en relación con los documentos privados y otros objetos que pueden ser también falsificados. En este contexto, para determinar cuales son estos objetos, la autoridad se vale de ciertos signos de autentificación: sellos, firmas, timbres, diseños, etc.

En efecto, documento proviene del verbo latino doceo, compuesto por el prefijo do y el indicativo scio, que expresa la idea de dar ciencia acerca de algo, precisamente de esta raíz se desprende una de las acepciones del término que implica instrucción, aviso, consejo, esto es, dar a conocer algo, la cual se asocia con la visión amplia. Sin embargo, documento en su sentido natural y obvio también alude a la escritura, instrumento o acta con que se prueba o se hace constar alguna cosa, significación que nos evoca una visión más restringida. Ahora bien, de ambas concepciones se extrae una idea central, cual es la importancia del documento como medio de transmitir y expresar una declaración de pensamiento humano en él contenida, la cual consideramos debe ser tomada como el principio fundamental a la hora de adoptar una resolución del asunto. En este mismo contexto, cualquiera sea la concepción que se siga, no es posible obviar la importancia del documento como medio o mecanismo de fijación de las relaciones intersubjetivas en el seno del tráfico jurídico. Finalmente, en estas consideraciones generales, no podemos desconocer que el concepto de documento constituye en el tipo de falsedad documental, un elemento objetivo de naturaleza normativa, respecto del cual y a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, nuestro Código Penal no contiene una norma que nos proporcione un concepto general de documento que podamos tomar como referente a la hora de definir sus contornos más precisos.

E)

LA FUNCIONALIDAD DOCUMENTAL

Conforme con este criterio, se indica que el bien jurídico protegido es la institución del documento y, más específicamente la triple función que éste desempeña en el tráfico: función probatoria, función de perpetuación y función de garantía. Vale decir, se parte de la consideración fundamental que el documento, es en el contexto de las relaciones jurídico-fiduciarias esencialmente un medio de prueba, pero que además, en tanto tal, presenta singularidades que lo identifican respecto de los otros medios probatorios que operan en el tráfico. Así, en contraposición con los medios consistentes en manifestaciones orales, el documento presenta la ventaja de ser capaz de perpetuar una declaración inmediatamente reconocible y jurídicamente relevante, lo cual le confiere perdurabilidad en el tiempo. Por otra parte, en tanto la suscripción documental constituye un fenómeno de índole jurídico, resulta posible imputar su autoría al sujeto que aparece como su creador, esto es, se produce una identidad entre éste y el documento. En definitiva, de lo que se trata es que la comisión de las conductas falsarias repercute directamente en una afectación de estas tres funciones según precisaremos más abajo al definir el concepto penal de documento. III.

OBJETO MATERIAL DE LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Sin lugar a dudas, uno de los temas centrales de esta categoría de delitos, está constituido por la determinación de aquello que debemos entender por documento a efectos penales. Nótese que nos enfrentamos en este caso a un tema que ha estado históricamente marcado por la polémica, en torno a la

Pues bien, haciendo abstracción de las consideraciones expuestas, creemos que resulta posible estructurar el concepto penal de documento sobre la base de los lineamientos de la teoría funcionalista respecto del bien jurídico protegido, es decir, si en el número anterior indicábamos que uno de los posibles intereses tutelados está constituido por la triple funcionalidad documental (perpetuación, garantía y prueba), de ello resulta que en cada uno de los elementos del fenómeno documental debemos encontrar una manifestación de tales funciones . Partiendo de la función de perpetuación, entendida como la fijación perdurable de una determinada declaración -sin que esto signifique adoptar una decisión definitiva en torno a su naturaleza, cuestión que precisaremos más abajo-, de ella se desprende que el documento es esencialmente un soporte material que en tanto tal, fija una declaración del pensamiento humano. Vale decir, desde el punto de vista de esta función surgen dos elementos del concepto penal de documento: uno material referido al soporte y uno de fondo referido al contenido. Tomando como referente la función de garantía del documento, esto es, aquella que permite la recognoscibilidad de su autor, de ella se colige un tercer elemento: en todo documento debemos encontrar un autor,

141

quien está tras su contenido. Finalmente si atendemos a la función probatoria, de ella se desprende la necesidad primordial que el documento tenga incidencia en el tráfico jurídico, sea que se trate de eficacia probatoria en sentido estricto o una relevancia jurídica más amplia cuyo sentido precisaremos.

En lo que respecta al primer elemento indicado, esto es el soporte material, no existe duda que la exigencia de una cierta perdurabilidad que supone la función de perpetuación, excluye la consideración como documento de aquellos continentes que no permitan la subsistencia en el tiempo de la declaración en él contenida. Por esta razón no constituyen documentos las declaraciones de pensamiento contenidas en la arena o en la nieve, pues en este caso claramente no se garantiza una cierta permanencia en el tiempo. Esta exigencia, que distingue al documento de la declaración oral, evidentemente impone sólo una cierta fijeza temporal, mas, no una indestructibilidad o subsistencia eterna del soporte material. Ahora bien, los mayores inconvenientes en torno al sentido del documento visto como soporte material, no pasan por el aspecto antes descrito, sino que por la necesidad o no de que se encuentre contenido en un papel escrito. De este aspecto, surge la primera separación entre las concepciones restringidas o amplias de documento, puesto que para las primeras sólo constituye tal, aquel soporte materializado o concretado en una declaración escrita, pues esta es la naturaleza que se desprende de la regulación contenida en el ámbito civil y procesal, a partir de la cual se ha elaborado una teoría general del documento como medio de prueba contenido precisamente en un soporte escriturado. Ahora, la cuestión no es baladí si se considera que la exigencia de escrituración, excluye de la concepción documental aquellas nuevas formas de expresión del pensamiento humano que han supuesto los avances tecnológicos del último siglo, tales como cintas magnetofónicas y actualmente los soportes informáticos , objetos que no se tuvieron en vista por el legislador a la hora de diseñar las normas extrapenales sobre documentos (como medio de prueba y soporte negocial), ni menos las normas penales atingentes a la falsedad documental, pero que evidentemente en la actualidad desempeñan un rol de enorme importancia en el seno del tráfico jurídico. En el derecho comparado, la tendencia moderna tiende claramente a una ampliación de la naturaleza del soporte material del documento con la finalidad de incluir a objetos como los indicados.

En nuestro derecho, la doctrina mayoritariamente se inclina por una concepción restringida de documento que confiera tal carácter sólo a aquellos objetos materializados en un soporte escrito. Así por ejemplo, para GARRIDO, de lo que se trata en este caso, es encontrar una noción de orden normativo que armonice con los textos vigentes, especialmente con las limitaciones que imponen la redacción de los tipos legales, los que como sabemos, no pueden entenderse de manera extensiva sin incurrir en aplicaciones analógicas proscritas por la vigencia del principio de legalidad. En consecuencia, el concepto de documento que se debe adoptar es el tradicional, esto es, aquella manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas.

Una interpretación distinta propone ETCHEBERRY, quien plantea un concepto amplio de documento, que como tal, resulte comprensivo de todos aquellos objetos que representen un hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente. Para llegar a este entendimiento, este autor utiliza como referente esencial lo dispuesto en el artículo 113 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal, el cual admitía como prueba (indicio o base de presunción) objetos tales como películas cinematográficas, fotografías, fonografías y otros sistemas de reproducción de la imagen y el sonido, versiones taquigráficas y, en general cualquier medio apto para producir fe, norma que es reveladora de la imposibilidad de prescindir, en el establecimiento de normas reguladoras del tráfico probatorio, de las de nuevas y modernas técnicas para la fijación de pensamientos y hecho, surgidas con los avances tecnológicos del último siglo .

En nuestro concepto, sí bien es cierto el antecedente de la redacción de los tipos legales resulta importante a la hora de definir el concepto penal de documento, las conclusiones que de ello se puedan extraer en orden a excluir aquellos objetos no materializados en un soporte escriturado, en la actualidad ceden por las necesidades que impone el moderno tráfico jurídico documental, en el cual claramente el escrito ha dejado de ocupar el lugar de privilegio que tenía al tiempo de la dictación del Código –hace más de 100 añoscediendo terreno a las nuevas formas de fijación aparecidas durante el siglo 20, primero cintas magnetofónicas y en la actualidad soportes informáticos. De este modo, negar la calidad documental de tales objetos puede derivar en graves vacíos de punibilidad y con ello dejar sin castigo una serie de conductas en que existe una verdadera afectación del interés tutelado.

Efectivamente, la ausencia de un concepto penal de documento fijado a nivel legislativo (cuya adopción nos parece importantísima en una futura revisión de los delitos de falsedad documental), nos conduce naturalmente a aceptar el mayor desarrollo que del tema se ha efectuado en otras ramas del ordenamiento (civil-procesal), ignorando con ello importantes razones político criminales como las expuestas. Asimismo, de las normas establecidas en el nuevo Código Procesal Penal, se advierte que el espíritu legislativo apunta precisamente a ampliar el concepto de documento, continuando con la tendencia impuesta a partir de la dictación del artículo 113 bis del derogado Código de Procedimiento Penal. Como es sabido, este cuerpo legal dispuso el sistema de prueba libre en relación con los medios (artículo 295), a pesar de lo cual, norma mecanismos para la agregación al proceso de objetos tales como películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe (artículo 323). Por otra parte, sí bien es cierto existen varias modalidades típicas en el artículo 193 que giran sobre la base de un documento escrito, como es el caso de la contrafacción de letra, firma o rúbrica del número 1 y en cierta medida la alteración de fechas verdaderas del número 5, no vemos inconveniente alguno para la aplicación de las modalidades de falsedad ideológica

142

de los números 2, 3 y 4, así como de las falsedades impropias de uso y destrucción de los números 7 y 8, a soportes materiales no fijados en un texto escrito como lo son los objetos mencionados. Asimismo, en relación con las falsedades materiales, la mayoría de los partidarios de una concepción restringida, como GARRIDO, olvidan que el número 6 establece una modalidad comisiva de falsedad bastante amplia, consistente en hacer en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido, la cual a nuestro entender resulta plenamente aplicable a cualquier objeto, no necesariamente escrito, en la medida que tengan incidencia en el tráfico y relevancia jurídica. Finalmente, tampoco nos parece adecuado el argumento tradicionalmente esgrimido para negar carácter documental a estos objetos la mayor facilidad en la manipulación de objetos no escritos y las dificultades en la prueba de la falsedad, en este sentido, por ejemplo, las cintas magnetofónicas perfectamente pueden ser objeto de cotejo como los documentos escritos, así como resultará mucho más sencillo la recognosibilidad del autor en las grabaciones de video o en las cintas de audio que en un documento escrito . Por cierto, lo anterior no constituye óbice en el sentido que existen una serie de documentos en los cuales la forma escrita resulta esencial como requisito ad substantiam, como la escritura pública de compraventa de un bien raíz (artículo 1801 del Código Civil), en caso de no concurrir se traduzca en la ineficacia jurídica del acto .

manera general o para los expertos y que está destinado como prueba para un hecho jurídicamente relevante, sin importar si su destinación ya se había dado en el momento de la producción o posteriormente . En la medida que el resultado de estos instrumentos es absolutamente autónomo e independiente de la previa decisión de un individuo, no puede hablarse en este caso de declaración del pensamiento, situación que se produce por ejemplo respecto de los signos emitidos por tacógrafos, sismógrafos o las marcas que deja las máquinas que controlan la entrada y salida de los puestos de trabajo. Una situación similar se produce respecto de los documentos en blanco, los formularios o impresos y los proyectos de documento. Los documentos en blanco y los impresos o formularios aún no llenados evidentemente carecen del carácter documental, pues no poseen declaración de pensamiento alguna. Más dudoso resulta el tratamiento de los proyectos de documento, esto es, declaraciones de pensamiento que ya han sido materializadas, pero que aún no han sido emitidas por su autor. El caso típico es el de la minuta que se entrega al Notario a fin de que este confeccione la escritura correspondiente. Sobre el particular, la tendencia pasa por equiparar este tipo de declaración con aquellas efectuadas con fines didácticos, de enseñanza o bien en broma, sin embargo, la cuestión puede resolverse en virtud de un parámetro objetivo más sencillo, como es el hecho de que un proyecto, constituye una declaración de existencia imperfecta, razón por la cual cabe negar el carácter documental a las mismas, sin acudir a una equiparación de la voluntad con que se emitió.

Para culminar el análisis de las exigencias atingentes al soporte material y, adentrarnos en el relativo al contenido de dicho soporte, sólo nos resta exponer el debate existente en torno a la necesidad actual de movilidad de dicho soporte. En este sentido, las posiciones más modernas tienden progresivamente a excluir esta condición del concepto penal de documento, admitiendo el carácter documental incluso de contenidos vertidos en muros, señales y carteles inmóviles, bastando con la pura estabilidad en el tiempo a la que hicimos alusión más arriba.

Otro supuesto problemático se produce en relación con lo denominados signos de prueba y signos de conocimiento. Por los primeros se entiende aquellos signos firmemente unidos a un objeto que son aptos y están determinados para comunicar sobre su existencia una declaración de pensamiento del autor y para producir la prueba de determinadas relaciones jurídicas. Los signos de conocimiento por su parte, en lugar de representar una declaración de pensamiento, se establecen como marcas que sirven para diferenciar a un objeto de otro y tiene como único cometido individualizar el objeto o darle un determinado nombre. Un concepto amplio de documento como el que hemos propuesto, permite conferir carácter documental a los signos de prueba, siempre y cuando cumplan con las funciones documentales tradicionales. En lo que respecta a los signos de conocimiento, resulta interesante la polémica que se ha suscitado en España, en orden a conferir carácter documental a objetos como la placa patente de los vehículos, a partir de lo cual cualquier alteración de su contenido, se castigaría como falsedad documental y que ha hecho eco en algunas sentencias del Tribunal Supremo. Esta discusión podría resultar extrapolable a nuestro derecho en tanto se adopte una concepción documental amplia como la propuesta ut supra.

Como segundo aspecto del concepto de documento relacionado con la función de perpetuación del mismo, encontramos que en el soporte material, debe fijarse una declaración del pensamiento humano, esto es, la comunicación de una idea que sale del fuero interno del sujeto haciéndose con ello aprehensible para el resto de los integrantes del entramado social. Este aspecto resulta fundamental en la estructuración del concepto documental, a tal punto que no podremos afirmar la existencia de un documento respecto de aquel instrumento en que no se materialice una declaración, o en general cuando se trate de signos incapaces por si mismo de representar algo distinto de su propia existencia o que suponen un mero indicio de otras circunstancias como ocurre con las huellas dactilares, marcas de sangre o el sudor. En este mismo contexto, la exigencia de este elemento genera que se cuestione la existencia de un documento para efectos de los delitos falsedad –y en la generalidad de las ramas del ordenamiento- cuando se trate de objetos que no son aptos para transmitir un mensaje como ocurre en el caso de los registros técnicos, es decir, representaciones de datos, valores de medidas, cálculos, estados o desarrollo de sucesos, que se accionan autónomamente total o parcialmente, por medio de un aparato técnico, y que deja reconocer por lo general el objeto del registro de

Finalmente, el último objeto que origina dudas se refiere a los denominados documentos compuestos, esto es, aquellos que consisten en la unión firme de una declaración con un objeto perceptible por los sentidos sobre el que la primera toma referencia, de manera que sólo es comprensible en virtud de esta referencia, pudiéndose hablar de documento en tanto la unión permanezca, puesto que, en caso de separación de la declaración y el objeto al que la misma se refiere, desaparece la condición de documento de la unión, tal como ocurre por ejemplo con los documentos de identidad que unen texto de identidad y fotografía

143

de su titular . El problema en este caso se produce cuando la alteración recae no en la declaración sino en el objeto unido a ella, por ejemplo cuando se falsifica la fotografía del documento de identidad. En este caso, sí bien estos objetos no constituyen propiamente una declaración de pensamiento, contribuyen a su plasmación, razón por la cual su alteración debe castigarse como falsedad documental. Tomando como referente la función de garantía, sí por tal entendemos aquella que se refiere a la posibilidad de reconocer al autor del documento o, en otros términos aquella que hace posible imputar el contenido del mismo a un sujeto determinado, de ella se deriva el tercer elemento de nuestro concepto documental: el autor. Por tal entendemos en un sentido primordialmente normativo, aquel que está unido por una específica relación jurídica con la declaración, cuyo sentido debe determinarse acudiendo a disciplinas extrapenales (derecho civil o administrativo). Precisado lo anterior, corresponde analizar la incidencia específica que tiene este elemento en la estructura del concepto penal de documento. En este sentido, un primer aspecto que surge, se refiere a los signos, señales y exigencias generales que debe contener el documento a fin de identificar a su autor. Este constituye un tema que esta directamente relacionado con las posiciones existentes en torno a la amplitud del soporte material del documento, motivo por el cual en este ámbito es también posible distinguir entre una concepción restringida y formalista para la cual el único signo de recognosibilidad admisible en el documento es la firma de su autor y una tesis laxa o amplia para la cual basta cualquier medio con tal que se produzca dicha identificación. En virtud de la exigencia de recognosibilidad del autor, no es posible conferir el carácter de documentos a las declaraciones fijadas sobre un soporte, al cual no pueda atribuirse a un determinado declarante, como el caso en que se trate de una declaración anónima. En este mismo contexto más discutida aún, es la calificación documental de las copias simples, esto es, reproducciones en que no se garantiza a través de ningún medio la correspondencia con el original y las fotocopias de documentos auténticos. La tendencia en este caso, apunta a negar el carácter documental de estos objetos, por no constituir en sí mismas una declaración de pensamiento, sino por el contrario, limitarse a reproducir otra preexistente , los cual sin embargo, se entiende sin perjuicio de su idoneidad para constituir el medio de comisión de otros delitos como una estafa. Por el contrario, tímidamente comienza a abrirse camino una nueva línea doctrinal que fundada en razones político criminales, plantea la necesidad de conferir el carácter documental a las fotocopias, esto fundado en su utilización cada vez más asidua en el tráfico jurídico y con casi el mismo valor que los documentos originales que justificaría la calificación de su alteración como falsedad punible.

Finalmente, el último aspecto del concepto de documento penal que hemos propuesto, se refiere a la necesidad de eficacia probatoria o relevancia jurídica. Se trata en este caso de un elemento directamente conectado con la función probatoria del documento. Ahora bien, cuando hablamos de eficacia probatoria en este ámbito, no estamos pensando sólo en la fuerza acreditativa que le pueda corresponder en el seno jurisdiccional, la cual, aunque forma parte de esta relevancia jurídica no constituye el único factor a considerar. En el fondo de lo que se trata es que el documento esté destinado a entrar en el tráfico jurídico.

En este sentido, superadas las concepciones de raigambre civilística que identifican la relevancia del documento con la idoneidad del mismo para la adquisición de eficacia jurídica del objeto que se constituye en el fundamento de su existencia (negocio jurídico), las cuales pueden ser asociadas con las concepciones más restringidas del concepto que hemos analizado, creemos que uno de los aspectos englobados por la relevancia jurídica documental, se refiere a la exteriorización de su contenido a un círculo más amplio que mero el fuero interno de su autor, de modo que pueda afirmarse que está destinado a probar dicho contenido por parte de éste. La anterior exigencia obliga a excluir del ámbito del ámbito de las falsedades documentales la alteración de todos aquellos objetos de uso exclusivamente personal y que carecen de vocación de entrada en el tráfico jurídico como cartas amorosas, apuntes recordatorios, correspondencia privada, etc. Junto con esta exigencia de cariz claramente subjetiva, suele requerirse además, una condición objetiva, cual es la aptitud probatoria del objeto documental, consistente en su idoneidad abstracta para la prueba de cualquier cosa en determinadas circunstancia y que conduce a excluir de la órbita documental, los documentos históricos, literarios y artísticos, así como los manifiestamente nulos. Ahora bien, en relación con esta última categoría, no se debe confundir la nulidad civil del objeto o negocio jurídico documentado con la nulidad del documento mismo, de tal modo que podrá ser objeto de falsedad documental incluso aquel documento afectado por una causal de ineficacia civil. IV.

ELEMENTOS DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL

Para que exista falsedad documental, es necesario que estén presentes los elementos comunes a toda falsedad que analizábamos en un comienzo, como son la conciencia de que uno hace algo falso y la alteración a la verdad o simulación. Respecto del primero, la ley no lo exige expresamente al tratar los delitos de falsedad documental, pero dicha conciencia es exigible, porque forma parte del dolo en estas figuras delictivas. El segundo elemento, es decir, la simulación, tampoco aparece expresamente mencionado, como sí figura en otras formas de falsedad (por ejemplo, los artículos 171,179 y 184 CP.). La jurisprudencia, en todo caso, ha declarado que la simulación también es un elemento indispensable para que haya falsedad documental (Corte Suprema, RDJ. Tomo 50, 2ª parte Sec. 4ª); por este motivo, puede afirmarse que en nuestro ordenamiento jurídico es necesario que se dé al instrumento un aspecto verdadero, susceptible de engañar o bien de inducir a error sobre su autenticidad. Si la falsificación fuera tan ostensible que cualquiera pudiera notarla, no estaríamos en presencia de una verdadera falsedad documental. Aparte de los elementos comunes a toda falsedad, es necesario que concurran además dos elementos que son propios de la falsedad documental: a) La alteración de la verdad debe ser substancial: No toda alteración de documentos es constitutiva de delito. Hay que distinguir en cada caso concreto lo

144

que es substancial de lo que es accesorio o accidental. Por ejemplo: el hecho de intercalar una coma puede ser substancial si con ello se modifica el sentido de lo que el documento expresa. Pero también puede ser algo accidental si son ello se llena un vacío o se corrige un defecto de redacción, pero sin alterar el sentido de lo que expresa el documento. b) La alteración de la verdad debe materializarse en alguna de las formas que la ley taxativamente enumera y describe. Recapitulando en lo que ya habíamos dicho, en esto difiere, precisamente, el engaño propio de la falsedad del engaño propio de una estafa. En esta última el engaño puede revestir múltiples formas, “tantas cuantas sea capaz de concebir la imaginación humana”. Tanto en el delito de falsificación de documento público como en el de falsificación de documento privado, la ley señala cuáles son las formas de falsedad que se sancionan. Tradicionalmente, se acostumbra a clasificar esas formas en cuatro grupos: - Falsedad material o real: Consiste en forjar un documento falso o alterar uno verdadero (lo que se conoce como fabricación y adulteración, respectivamente). Vale decir, aquí de lo que se trata es de una variación que se refiere a la forma o materia del documento (soporte del mismo). Conforme a lo expuesto, constituiría falsedad material, aquella que resulta de un documento no genuino ni auténtico, esto es, un documento en que existe afectación a sus signos de identidad, es decir, autor, circunstancias de tiempo y lugar. - Falsedad ideológica: Consiste en consignar declaraciones falsas en documentos que son externamente verdaderos. Vale decir, existirá falsedad ideológica de un documento cuando lo que se altere sea su contenido o sustancia. En consecuencia, un documento ideológicamente falso, es aquel genuino en los términos indicados (en el sentido de que proviene efectivamente de quien lo crea y no ha sido alterado en sus signos de autentificación), pero no verdadero. Lo importante de esta distinción es que la falsedad ideológica a diferencia de la material, se circunscribe exclusivamente a aquellos supuestos de ciertos sujetos (fundamentalmente funcionarios), quienes tienen la obligación de documentar genuinamente los hechos que ocurren en su presencia y no lo hacen, consecuencialmente esta modalidad falsaria sólo puede cometerse por aquellas personas en las cuales recae una especial obligación jurídica de decir verdad. - Falsedad por uso: Consiste en utilizar un documento que se sabe falso, aun cuando no se haya participado en su falsificación. - Falsedad por ocultación o destrucción: Consiste en esconder o en inutilizar un documento verdadero. V.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO

A)

OBJETO MATERIAL: SOBRE EL CONCEPTO PENAL DE DOCUMENTO PÚBLICO

Un primer aspecto problemático que presenta el tipo de falsificación de documento público del artículo 193, se refiere al sentido y alcance que debemos conferir a su objeto material o en otros términos cuál concepto de documento público que se debe tomar como base. Como punto de partida, podemos indicar que existen a lo menos dos teorías distintas relativamente al concepto de documento público en el ámbito de la doctrina nacional. La primera de ellas, iniciada por LABATUT y desarrollada más in extenso por GARRIDO, pregona un concepto restringido de documento público el cual toma como referente fundamental las normas que sobre el particular se encuentran contenidas en el Código Civil (artículo 1699) y en el Código de Procedimiento Civil (342 y 345). Como es sabido, tales disposiciones establecen un concepto de instrumento público aplicable en el ámbito privado y además, regulan su valor probatorio y forma de presentación en juicio. Tomando como referente estas notas, LABATUT entiende que documento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario y que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. Vale decir, este autor acepta en idénticos términos la nomenclatura extra penal. Por su parte, a entender de GARRIDO, el artículo 1699 del Código Civil constituye una noción de carácter general y los artículos 342 y 345 del Código de Procedimiento Civil tan sólo se limitan a enumerar cuáles documentos son públicos para efectos procesales, razón por la cual el objeto material del tipo establecido en el artículo 193 no puede asimilarse plenamente a lo contenido en dichas normas, sino que debe establecerse de manera normativa. De este modo, serán documentos públicos todos aquellos que una norma legal expresamente les confiera tal carácter o bien cuando no estableciéndolo de manera explícita, se desprenda que ese es su sentido. Así por ejemplo, conforme a lo expuesto, tendrá el carácter de documento público el finiquito establecido en el artículo 177 del Código del Trabajo, la lista de deudores morosos que describe el artículo 169 del Código Tributario y la constancia de las actuaciones judiciales que señala el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. El segundo planteamiento, elaborado por ETCHEBERRY, propone una interpretación más amplia de documento público que la antes expuesta. En efecto, según este autor el concepto penal de documento público debe construirse de manera independiente de las definiciones de otras ramas del derecho, esto es, sobre la base de los principios generales de interpretación de la ley, de los textos penales mismos, de sus antecedentes históricos y la naturaleza propia del derecho penal. Conforme con ello, debe excluirse como referente del concepto penal de documento público lo establecido por el artículo 1699 del Código Civil, puesto que este cuerpo normativo únicamente se ocupa de este objeto para conferirle un determinado valor probatorio, por su parte, las normas respectivas del Código de Procedimiento Civil se refieren a los documentos sólo en función de su valor probatorio, a diferencia de lo que ocurre con las normas sobre falsedades establecidas en el Código, que como vimos, de acuerdo con este autor tienen por objeto la protección del tráfico jurídico, en cuyo contexto, el interés probatorio constituye sólo uno de los aspectos del documento que pueden importar al

145

derecho penal. Agrega además, que la aceptación del concepto civil de documento puede originar severas lagunas de punibilidad, pues quien adultere un acta de sesiones del poder legislativo o un decreto del Presidente de la República, no cometería falsificación de documento público, ante la ausencia de disposiciones que regulen las solemnidades legales de dichos objetos. Es decir, documentos públicos en este contexto serían sólo aquellos emanados de funcionarios públicos u otorgados por partes privadas ante aquel, que es un testigo cualificado y respecto del cual la ley se encarga de establecer las solemnidades legales respectivas. Por otra parte, sostiene que desde el punto de vista histórico no es efectivo que los redactores del Código hayan pretendido acoger a la concepción civilista de documento público, en la medida que en esta parte se siguió la sistemática del Código español de 1848, el cual distingue en cuanto al objeto, entre documentos públicos y oficiales, documentos mercantiles, privados, partes telegráficos, pasaportes y certificados y en la sesión 41 sólo se acordó alterar esta estructura de tipificación, reemplazando la voz documento por la de instrumento, para adecuarse a la terminología empleada por el Código, sin que ello significara la aceptación de aspectos sustantivos, puesto que no obstante esta declaración de la Comisión Redactora, no se mantuvo tal uniformidad terminológica a la hora de fijar el texto definitivo de las normas, pues mientras el artículo 1699 define lo que se entiende por instrumento público, el párrafo 4 del título IV se refiere a la falsificación de documentos públicos o auténticos y entre ambos términos existirían importantes diferencias, dado que instrumento tiene el sentido de medio que se utiliza para un fin determinado, en este caso la prueba en materia privada y documento en cambio, alude a objeto que lleva una cosa a nuestro conocimiento. Finalmente, indica que el empleo de la voz documento oficial en el número 8 del artículo 193, a propósito de la modalidad típica de ocultación constituye una clara muestra que el propósito del legislador fue adoptar una concepción amplia, lo cual se vería reafirmado por la exigencia del encabezado de esta misma disposición en tanto exige que el funcionario actúe abusando de su oficio de documento público. Con base en estas consideraciones, ETCHEBERRY concluye una concepción amplia de documento público para efectos penales, en los siguientes términos: “documento público es todo aquel a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en su carácter de tal y en el cumplimiento de sus funciones legales”. Sea que se adopte una concepción amplia o restringida del concepto de documento, bastante interesante a la hora de fijar el concepto de documento público, resulta el análisis de los denominados instrumentos públicos por destino, es decir documentos cuya calidad de oficiales no se deriva del sujeto que lo emite, quien por tal razón puede ser incluso un particular, sino como su nombre lo indica ésta se desprende de su destinación específica, pues se trata de objetos creados con la finalidad de dirigirse a la administración. En efecto, bastante extendida se encuentra ámbito del derecho comparado (especialmente español), esta posición, conforme a la cual se produce una mutación del objeto material del delito de falsedad de documento público, cuando no obstante nacer éste como un instrumento privado, tiene como finalidad única incorporarse a un expediente o proceso de carácter público. En nuestro caso, estimamos que la incorporación de este tipo de documentos por destino en el concepto de documento oficial del artículo 193, puede traer consigo indeseadas ampliaciones del marco de

punibilidad de este tipo de falsedades en relación con la falsificación de documentos privados, razón por la cual sólo debería recurrirse a ella cuando el objeto documental, pese ha haber emanado de un privado, a su vez afecte a organismos o funciones de carácter público, pues sólo en este caso aparecería justificado desde el punto de vista de la antijuridicidad material conferir al la conducta el plus de desvalor que envuelve la falsedad que recae sobre documentos intrínsecamente públicos, por la mayor fe y eficacia probatoria que cabe atribuir a éstos respecto de los documentos privados . B)

SUJETO ACTIVO:

En relación con este punto, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del Código Penal, se desprende que pueden asumir la calidad de sujetos activos de este delito tanto funcionarios públicos como particulares. No obstante, la amplitud de esta formulación, ella se entiende sin perjuicio de las precisiones que efectuaremos en el punto siguiente al abordar las distintas modalidades falsarias, especialmente lo atingente a las falsedades ideológicas, que según veremos sólo pueden ser cometidas por ciertos sujetos a quienes se les han atribuido especiales deberes de veracidad. En lo que respecta al sentido que debemos atribuir al término funcionario, consideramos que debe aplicarse en este caso la definición normativa prevista en el artículo 260. Un punto importante en relación con el sujeto activo del delito de falsedad sobre documento público, viene dado porque de acuerdo con la interpretación clásica constituye un delito especial, esto es, se trata de una figura en que sólo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales requeridas por la ley. La particularidad que presenta esta figura delictiva desde el punto de vista de esta clasificación, es que dependiendo del tipo de modalidad falsaria de que se trate, puede asumir ambas subcategorías de delitos especial tradicionalmente aceptadas, esto es, tratándose de falsedades ideológicas, esta figura constituirá un delito especial propio, en tanto, la cualidad especial exigida por el tipo (calidad de funcionario y más específicamente la atribución de un deber de veracidad) es determinante en la ilicitud del hecho y tratándose de falsedades materiales tendrá el carácter de delito especial impropio, en la medida que la cualidad especial exigida por la ley, no es determinante en la ilicitud del hecho, sino que constituye sólo un factor de agravación , existiendo un tipo común aplicable al sujeto no cualificado. Profundicemos sobre este aspecto analizado las modalidades falsarias aplicables en cada caso. C)

MODALIDADES TÍPICAS APLICABLES A FUNCIONARIOS PÚBLICOS:

El artículo 193 establece ocho modalidades típicas susceptibles de ser cometidas por funcionario, dentro de las cuales encontramos formas de falsedad material, ideológicas y por ocultación. Por su parte el artículo 196 se refiere a la falsedad por uso. Dentro de ellas, encontraremos algunas modalidades más directamente asociadas con la función de perpetuación del documento, otras con la función de garantía y finalmente figuras que repercuten primordialmente en la función probatoria, es decir, modalidades falsarias que repercuten directamente en la genuidad, autenticidad o veracidad del documento respectivamente. Por otra

146

parte, de acuerdo con el artículo 193, el funcionario que comete la falsedad debe actuar abusando de su oficio. Este es elemento que permite discernir entre la aplicación de esta norma o el artículo 194 y, supone que el funcionario cometa la falsedad actuando en el ejercicio de su cargo. Vale decir, cuando el funcionario no cometa la falsedad abusando de sus atribuciones, o bien cuando estas no se refieran a la documentación de relaciones jurídicas enmarcadas en el ejercicio de su cargo, se le debe atribuir la calidad de particular y en consecuencia aplicar el tipo previsto en el artículo 194, sin perjuicio de la posibilidad adicional de imponer en este caso además, la agravante genérica del artículo 12 número 8, en tanto el funcionario se haya prevalido de su carácter público. C.1)

MODALIDADES DE FALSEDAD MATERIAL:

a) Contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica (artículo 193 número 1): en cuanto a esta figura, las opiniones se dividen a la hora de fijar su exacto sentido. Para GARRIDO, contrahacer y fingir implicarían conductas diferentes, de este modo la primera consistiría en la imitación de algo verdadero, en tanto que el fingimiento significaría la invención de algo inexistente. Para ETCHEBERRY en cambio, ambos términos habrían sido utilizados por el legislador como sinónimos, comprensivos únicamente de la idea de imitación. En nuestro caso, consideramos que no sólo se trata de dos modalidades distintas, sino que además de figuras contrapuestas, puesto que en la primera, la conducta se dirige a obtener una similitud o semejanza respecto de algo auténtico, en tanto que en el fingir, se persigue mediante la desfiguración o disimilitud, en definitiva, excluir la determinación del autor de la firma o escritura. En otros términos, contrahacer diría relación con imitar, a diferencia de fingir, que se referiría a aquella simulación o engaño para que una cosa parezca diversa de lo que es. Ahora bien, estas acciones deben recaer sobre la letra o firma de una persona, la letra alude a las características o formas que adquiere la escrituración de cada persona, su particular caligrafía, la cual la hace identificable respecto a quien pertenece. La firma por su parte, consiste en la colocación del nombre escrito personalmente, de manera permanente y al final de un texto y que tiene por objeto identificar a su autor. Según ETCHEBERRY, este delito se comete únicamente cuando la falsificación recae sobre la letra o firma de una persona existente y determinada, pues en el caso que esta se refiera a una persona inexistente, esta situación por lo regular dará lugar a un fraude y será captada por el delito de estafa, al igual que ocurre en el caso que la desfiguración recaiga la propia firma o letra. b) Alterar las fechas verdaderas (artículo 193 número 5): en este caso, la conducta de alterar, debe entenderse de acuerdo con el sentido semántico de la expresión, esto es como cambiar la esencia o forma de una cosa. Por otra parte, si bien es cierto, la norma no efectúa ninguna limitación respecto a la fecha sobre la que puede recaer la alteración, ésta ha de ser una referida a algún extremo esencial del documento (otorgamiento, plazos y en general aquellas que producen efectos jurídicos). De este modo, no habría falsedad sí por ejemplo se produce una alteración en la fecha de nacimiento de un mayor de edad, sí ello no tiene ninguna incidencia en la capacidad para celebrar el acto documentado, pero sí en el caso que se trate de un menor y como consecuencia de la alteración se de vulneren tales reglas de capacidad.

c) Hacer en un documento verdadero cualquier alteración o intercalación que haga variar su sentido (artículo 193 número 6): esta modalidad, comprende todas las formas posibles de falsedad material e incluye dos conductas claramente diferenciables: por una parte el alterar, es decir, la supresión de alguno (s) de los elementos expresivos del documento, como la mutación, esto es, su supresión acompañada de la substitución por otros. Por su parte, intercalar, alude a la inserción en el documento de elementos nuevos que no se hallaban establecidos primitivamente. Sobre esta base, quedan incluidas en este caso las siguientes hipótesis: a) la simple supresión de elementos significativos que no son reemplazados por otros; b) la enmienda, que supone la supresión de de determinados elementos significativos y su substitución por otros de diferente sentido y c) la adición de elementos significativos que no tenían existencia con anterioridad, manteniéndose incólumes los primitivos. El objeto de la acción falsaria ha de ser un documento verdadero, cuestión que parece excluir como objeto de las falsedades documentales en nuestro derecho, aquella que recae sobre un documento previamente falsificado, vale decir, sería atípica la falsedad sobre falsedad. Asimismo, resulta indispensable que la alteración varíe el sentido del documento, de este modo no cualquier mutación, supresión o substitución tendrá relevancia penal, sino que sólo aquella que recaiga sobre extremos esenciales del documento. En nuestro concepto, en este caso estamos frente a la modalidad de falsedad material más importante, pues partiendo de un concepto amplio de documento, la alteración de aquellos objetos contenidos en soportes materiales no escritos, quedarán precisamente comprendidos en esta figura, que en cierta medida rompe con la tendencia que se puede notar en las hipótesis antes vistas, que claramente tienen por objetos documentos escritos. En este contexto, la comisión de la conducta descrita conllevará una severa afectación de la función de perpetuación del documento (y con ello de su genuidad), producto de la alteración o mutación del soporte material. C.2)

MODALIDADES DE FALSEDAD IDEOLÓGICA:

a) Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido (artículo 193 número 2): esta es una clásica modalidad de falsedad ideológica, que en tanto tal, sólo puede ser cometida por funcionarios a quienes se les atribuya un específico deber de veracidad. La acción incriminada en este caso, consiste en consignar en el documento y; más precisamente en el negocio en el contenido, la participación de personas que realmente no han intervenido en el mismo. De este modo, sin existir una alteración material en el soporte documental, se produce una discordancia entre el contenido de este y la realidad. Un problema que plantea el sentido y alcance de esta modalidad viene dado por si suponer la intervención de personas inexistentes queda también incluida. Creemos que resulta perfectamente posible la comisión de una falsedad ideológica, mediante la alusión a personajes ficticios, que no sólo no han presenciado acto, sino que ni siquiera existen. En este contexto, quedaría también incluida dentro de esta modalidad falsaria la suposición en la intervención de personas jurídicas que no concurran al acto o que lisa y llanamente no existan.

147

b) Dar copia fehaciente de un documento supuesto, o manifestar en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (artículo 193 número 7): el precepto en cuestión tiene por finalidad castigar a aquel funcionario público que vulnere el deber de certificación que le compete y afecte con ello la función documental probatoria. La conducta incriminada puede revestir dos formas: la simulación total, en cuya virtud se da vida a una supuesta copia, reproducción, certificación o testimonio y la infidelidad parcial, a través de la cual el funcionario fedatario se desvía sólo parcialmente en relación con el documento original. c) Faltar a la verdad en la narración de hechos substanciales (artículo 193 número 4): se trata de una figura que engloba a las otras tres falsedades ideológicas. En este caso, la conducta típica se configura cuando el sujeto incumple la obligación de dar constancia fehaciente de ciertos hechos o situaciones. Desde la perspectiva de afectación del bien jurídico protegido, esta modalidad constituye un claro ataque a la función probatoria que corresponde al documento en el contexto del tráfico jurídico, esto es, se trata de un atentado a la veracidad del documento. En este contexto, la inveracidad ha de recaer en aquellos aspectos substanciales del documento y por ende, sólo puede referirse a aquellos documentos que tiene por finalidad probar la verdad de los hechos que contienen. C.3)

FALSEDAD POR OCULTACIÓN

En la modalidad prevista en el artículo 193 número 8, no se sanciona propiamente una conducta de falsedad -en el sentido que atribuimos al aquí al término falsedad -, sino que el hecho de ocultar, esto es, retener el documento, negar su acceso y también, la supresión o destrucción del mismo. En lo que respecta a la inclusión de esta última forma de comisión (la supresión), no existe absoluta uniformidad en la doctrina, así para GARRIDO debe quedar excluida del ámbito de las falsedades pues se sanciona específicamente, para funcionarios en el artículo 242 del Código como infidelidad en la custodia de documentos y en el artículo 245 respecto de particulares . Para ETCHEBERRY en cambio, la conducta de supresión se debe castigar como infidelidad en la custodia de documentos del artículo 245 respecto de funcionarios, pero tratándose de particulares sí recae sobre un documento oficial, debe aplicarse la figura en estudio, en tanto que sí recae sobre documentos privados, se debe sancionar en conformidad al artículo 470 número 5, esto es como una modalidad de fraude. En nuestro concepto, debe partirse de la base que en el artículo 193 se castigan afectaciones a un bien jurídico distinto al de los tipos establecidos en los artículos 242 y 245 que protegen la función pública y al artículo 470 número 5 que protege el patrimonio. En efecto, la figura de falsedad por ocultación es una modalidad falsaria que afecta la función de perpetuación y la función probatoria del documento, pues a través de ocultación de lo verdadero, se produce la desaparición de una fuente de verdad constituida por el documento que se suprime. Por esta razón, la supresión documental, debe castigarse siempre en conformidad al artículo 193 número 8, cuando recaiga sobre un documento oficial, indistintamente de que su sujeto activo sea un funcionario o particular. En el primer caso, siendo el autor un funcionario, esta figura prima por sobre la infidelidad en la custodia de documentos. Confirma esta conclusión el

hecho de que el artículo 193 prescribe una pena más grave (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo) que el artículo 242 número 1 (reclusión menor en su grado máximo), la razón de lo anterior viene dada porque el perjuicio que exige la falsedad por ocultación, es más específico que daño de la causa pública o de tercero a que se refiere el artículo 242, esto es, el detrimento de la falsedad por ocultación se debe proyectar necesariamente en la funcionalidad documental (perpetuación o prueba), para justificar el mayor desvalor. De otra manera, no se lograría comprender porque el legislador castiga con menor pena la supresión de documento oficial, cuando el sujeto activo sea un funcionario público en vez de un particular. En segundo lugar, siendo el sujeto activo un particular, el artículo 193 prima por la especialidad del objeto (documento oficial) y; también por la necesaria afectación de la funcionalidad documental, es decir, el perjuicio que se exige en este caso es también más específico.

C.4)

EL USO DE DOCUMENTO FALSO

El artículo 196, castiga como si fuere autor de la falsedad, a quien maliciosamente hiciere uso de documento falso. En este caso, al igual que en el anterior no se castiga ni la alteración del documento (soporte), ni las mendacidades relativos a su contenido, sino el empleo que se haga de un documento previamente falsificado. A diferencia de lo que ocurre con las modalidades típicas antes analizadas, en que sobre la base de lo dispuesto en los artículos 193 y 194, se diferencia según si el autor es un funcionario o particular, en este caso no se efectúa tal distinción, por lo cual ambos pueden asumir la calidad de sujetos activos del delito. Se trata en consecuencia de un delito común. En lo que respecta al sentido de la conducta, si bien la referencia legal es amplia, consideramos que ésta implica la utilización del documento como tal y no para otros efectos que posibilite el soporte material que lo contiene. Asimismo, resulta indispensable que el sujeto que utilice el documento sea distinto a quien lo falsificó previamente, pues el uso es respecto de este último la etapa de agotamiento delictiva y no corresponde castigarlo por ambas modalidades. En otros términos, el uso es respecto de la falsificación un acto posterior copenado, cuya realización nada añade al desvalor que ya de conlleva la conducta falsaria. El empleo de la voz maliciosamente alude a una exigencia de dolo directo. Una vez analizadas las distintas modalidades falsarias corresponde detenernos brevemente en el análisis de ciertos aspectos que pueden resultar problemáticos. El primero de ellos, se refiere a la creación de un documento íntegramente falso. En relación con este punto, se observa que todas las modalidades falsarias antes analizadas, parten del supuesto de que el sujeto activo opere sobre un documento preexistente, el que es alterado materialmente o sobre el cual se vierte un contenido inveraz, empero ninguna referencia se hace a la confección de un documento íntegramente falsificado. En nuestro concepto, un pleno respeto al principio de legalidad nos impide extraer de las modalidades establecidas en el artículo 193 la hipótesis de forjamiento íntegro, sin incurrir en un supuesto de analogía in malam partem. Este problema ha sido resuelto en otros ordenamientos mediante la inclusión de una modalidad típica que castiga expresamente la creación de un documento íntegramente falso, como ocurre en el

148

derecho penal español (artículo 391.1.2 del Código Penal de 1995). Otra hipótesis que puede generar dudas dice relación con la admisibilidad de comportamientos omisivos, a través de los cuales se consiga de alguna forma la alteración de la verdad documental. Sobre el punto, creemos que la naturaleza de delitos formales que tienen la gran mayoría de estas figuras hacen inaplicable la estructura de la comisión por omisión (omisión impropia). D)

MODALIDADES TÍPICAS APLICABLES A PARTICULARES

Esta figura se encuentra contenida fundamentalmente en el artículo 194 CP. Y también en el artículo 196 CP que, como hemos afirmado, se aplica tanto a funcionarios como particulares.

El artículo 197 CP. que consagra el delito de falsificación de documento privado, no señala específicamente cuáles son las formas de falsedad que hacen que se configure este delito. Por el contrario, se remite en general a las formas de falsedad que contempla el art. 193 CP. el cual, como sabemos, se refiere a los documentos públicos . Por esto, en principio, podría decirse que el delito de falsificación de documento privado consiste en cometer en un documento de esta clase, alguna de las formas de falsedad propias del delito de falsificación de documento público, que ya analizamos detalladamente. Sin embargo, esto no es del todo efectivo, porque hay formas de falsedad que si bien pueden darse respecto se un documento público, no tienen cabida respecto de un documento privado. Veamos cuáles son estos casos: a)

En primer lugar se descarta la posibilidad de cometer falsedad ideológica en un instrumento privado. Se dice que los particulares no están obligados a decir verdad y si de hecho éstos dicen algo falso en un documento privado que suscriban, esto no sería constitutivo de delito. Por este motivo, no tienen cabida respecto de los documentos privados, las formas de falsedad ideológica que contiene el art. 193. CP. en sus números 2, 3, 4 y 7.

b)

También debe descartarse la forma de falsedad por ocultación que contiene el art. 193 Nº 8, porque la circunstancia de ocultar un documento privado se halla contemplada en el artículo 470 Nº 5 CP., dentro de las estafas, y esta última figura prima en virtud del principio de especialidad.

c)

La mayor parte de la doctrina sostiene que si bien es posible concebir las formas de falsedad material respecto de los documentos privados, habría que descartar aquellas formas que consistan en elaborar o fabricar un documento, porque en este caso no existe un modelo que imitar. Por ello se dice que respecto de los documentos privados sólo tendrían cabida las formas de falsedad material que consistan en alterar un documento ya existente.

Aparte de las diferencias relativas al sujeto activo y a la penalidad, esta figura en principio es idéntica a la anterior, pues el artículo 194 CP hace aplicable a los particulares todas las formas de falsedad documental que contiene el artículo 193 CP, sin embargo, es preciso tener en cuenta dos salvedades: a) La jurisprudencia ha entendido que las formas de falsedad ideológica no pueden ser cometidas por particulares. Se dice que éstas serían propias del funcionario a quien la ley encomienda la emisión o la autorización de un documento público, porque sólo los funcionarios tienen obligación de decir la verdad. En general, los fallos de nuestros tribunales se basan en que la remisión del artículo 194 al artículo 193, sólo se refiere a aquellas formas susceptibles de ser cometidas por particulares, como son las que contienen los números 1,5 y 6. (Corte de Concepción, RDJ. Tomo 51, 2º parte, Sec. 4ª, pág. 258). Por otra parte, algunas leyes especiales sancionan formas de falsedad ideológica en documentos públicos cometidas por particulares. Es el caso del art. 27 de la ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, que sanciona al que en escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos sobre su estado civil, con las penas del artículo 193 CP. También encontramos el artículo 59 de la Ley 18.840, Orgánica del Banco Central, que castiga al que incurre en falsedad maliciosa en los documentos que acompañe a esta entidad en operaciones de cambio internacionales y el artículo 93 número 4 del Código tributario que sanciona severamente entre otras comportamientos, a quienes efectúen declaraciones incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que corresponda, es decir, la conducta incriminada se refieren fundamentalmente a la inveracidad de la información consignada en documentos de índole tributaria presentados en los organismos correspondiente para el pago de impuestos. Tratándose de supuestos excepcionales, esto mismo vendría a demostrar que por regla general la falsedad ideológica no se castiga respecto de particulares. b) Respecto de la falsedad por ocultación, es preciso tener en cuenta que el particular puede cometer cualquiera de las dos modalidades: tanto la ocultación propiamente tal, como la destrucción. V.

Tomando en consideración estas observaciones, se suele definir la falsificación de documento privado como el hecho de efectuar en esta clase de documento alguna de las formas de falsedad material que contempla el artículo 193 CP. en sus números 1,5 y 6, las que sólo pueden realizarse alterando un documento , o la forma de falsedad por uso malicioso que contempla el artículo 198 CP. El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y en este caso no existe diferencia de penalidad entre particulares y funcionarios. En cuanto al objeto material, éste puede ser cualquier documento privado (entendido en un sentido negativo como aquel que no es público en los términos expuestos), pero si se trata de una letra de cambio o de otro documento mercantil, la ley contempla una pena más severa.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS El punto que ha merecido mayor discusión respecto del delito de falsificación de documento privado es la naturaleza jurídica del elemento perjuicio

149

que exige esta figura. Al respecto, se han elaborado dos posiciones en la doctrina nacional: a) Algunos sostienen que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad, es decir, un elemento ajeno al tipo, pero indispensable para que surja responsabilidad criminal y, por esto mismo, para que haya castigo. Esta posición se funda en los siguientes argumentos: -El Código Penal no exige que el perjuicio sea obra del autor de la falsificación, en consecuencia no es necesario que el autor haya querido ese perjuicio. - La Comisión Redactora del Código Penal sustituyó la redacción que tenía este precepto en el Código español. En éste último la redacción era: “El que con perjuicio de tercero o con ánimo de causárselo….” En otras palabras, era necesario que existiera la intención de perjudicar; pero en el Código chileno el perjuicio figura como un elemento estrictamente objetivo. Esta posición fue desarrollada por el Prof. Ortiz Muñoz y tuvo gran aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia durante la primera mitad de este siglo. b) Una segunda posición sostiene que el perjuicio es un elemento del tipo. Más precisamente un elemento objetivo del tipo, y como tal debe estar cubierto por el dolo del autor. Esta posición se funda especialmente en el hecho de que la Comisión Redactora dejó expresa constancia en el sentido de que el cambio de redacción se debía a que el dolo es un elemento de todo delito, motivo por el cuál era superfluo consignar una referencia a un aspecto de éste último. Esto constituye un reconocimiento expreso por parte de la Comisión Redactora en orden a que el perjuicio queda comprendido en el dolo del autor. Esta posición, originalmente expuesta por el Prof. Cousiño, es la mayoritaria en los últimos años, tanto desde el punto de vista doctrinal como jurisprudencial. De aceptarse la posición que ve, en el perjuicio una condición objetiva de punibilidad, el dolo de este delito sólo comprendería la intención de falsificar, no así la de perjudicar, y por otra parte el delito no admitiría castigo a título de tentativa ni de delito frustrado. De aceptarse la posición que ve en el perjuicio un elemento del tipo, el dolo comprendería tanto la intención de perjudicar como la de falsificar, y el delito admitiría castigo a título de tentativa y de delito frustrado. Existe acuerdo, sin embargo, en el que el perjuicio a que se refiere el artículo 197CP. es un detrimento susceptible de apreciación pecuniaria, por la circunstancia de haberse utilizado la voz “perjuicio” en vez de

“daño” . Ya sabemos que los autores asignan a la segunda un alcance más amplio que a la primera. VI.

OTROS DELITOS DE FALSEDAD

Junto con los delitos de falsedad documental que hemos analizado detalladamente en los apartados anteriores, existen otras dos figuras que se encuentran directamente relacionadas con ellas, en tanto, sus conductas involucran expresar algún hecho falso de palabra o por algún otro medio. Se trata en este caso de las llamadas por algunos falsedades personales, en las cuales no interesa tanto que esta falsedad “verbal” haya quedado consignada en algún documento, aunque normalmente así ocurriría, porque lo que realmente caracteriza a estos delitos es que existe un atentado contra el tráfico jurídico concretado específicamente en la confianza que todos depositamos en la veracidad de ciertas personas y no específicamente en la confianza que depositamos en la autenticidad de los documentos. Estas figuras son el ejercicio de profesión y la usurpación de nombre, de las cuales nos ocuparemos a continuación. 1.

EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN

Este delito consiste en fingirse autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley requiera título o cumplimiento de determinados requisitos, y en realizar actos propios de dichos cargos o profesiones (art. 213 CP). Para que el delito se consume es necesario que haya fingimiento y además realización de actos propios. Si sólo hay fingimiento el delito se castiga a título de tentativa. El fingimiento consiste en darse uno a conocer como titular de la profesión o cargo. La doctrina entiende que esto debe efectuarse a través de actos externos como es el caso de poner carteles o de anunciarse a través de avisos en los diarios , etc. Los actos propios de cada profesión o cargo, por su parte, dependerán de la naturaleza de cada profesión. Sin perjuicio de lo cual, en términos generales, por actos propios podemos entender todos aquellos que específicamente están atribuidos a unos funcionarios o profesionales concretos, con exclusión terminante para las demás personas. Así por ejemplo, el cirujano es el único que puede operar, el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, el abogado, el único que puede defender a una persona en juicio, etc. Naturalmente, existen zonas de discusión, en las que dos profesionales se consideran igualmente capacitados, por ejemplo, biólogos, químicos y farmacéuticos para la realización de un determinado análisis o pruebas de laboratorios, casos en los cuales no habrá razón suficiente para afirmar que una determinada tarea es acto privativo. De este modo, resulta posible afirmar que la esencia de este delito viene dada por la invasión del ámbito competencial que por razones de conocimientos específicos el sistema jurídico y técnico ha reservado sólo a determinadas personas.

150

Esta figura delictiva se aplica a todas las profesiones, con excepción de aquellas del área de la salud, para las cuales el Código Penal contempla un tipo especial en el artículo 313 a CP., que aparece entre los atentados contra la salud. Nótese que el tipo penal no exige una reiteración de actos para la consumación del delito, no obstante, resulta innegable que el ejercicio de una profesión, consiste mucha veces en una oferta pública de servicios, que se prestan tantas veces como son contratados o requeridos. De lo anterior se deriva que según algunos el ejercicio ilegal de profesión sea caracterizado por la habitualidad que involucraría. Empero, para su ejecución basta con la realización de un solo acto, en el entendido que la realización de una pluralidad de acciones está ya comprendida en su antijuridicidad material, al punto que el ejercicio habitual de una profesión como intruso, no produce tantos delitos como actos profesionales ilícitos, sino un único delito de ejercicio ilegal de profesión. En el ámbito de las relaciones concursales, los puntos de contacto más comunes se producen con el delito de estafa, especialmente en aquellos casos en que el ejercicio ilegal involucra adicionalmente la percepción de honorarios. La posición mayoritaria sostiene en este caso que la percepción de honorarios ordinarios de una profesión es consustancial a esta y por tanto ha de considerarse implícita o inherente al ejercicio ilegal, por lo que no cabe apreciar separadamente estafa. 2.

USURPACIÓN DE NOMBRE

Este delito, contemplado en el artículo 214 CP., consiste en atribuirse y usar el nombre de otra persona, aunque no se haga pasar por ella. En consecuencia el objeto de la acción está constituido sobre los nombres (nombre y apellidos) que por filiación corresponden a otra persona y consiste en usarlos como propios, de manera tal que las restantes personas puedan creer que son los nombres y apellidos pertenecientes realmente al usurpador. Según algunos autores, es indiferente que este otro esté o no vivo, sin perjuicio de lo cual, debe usarse el nombre de una persona determinada, es decir, no basta con usar un nombre inventado o seudónimo. Esta figura delictiva no exige daño o perjuicio para configurarse. Sin embargo, en caso de producirse y de ser constitutivo de delito, éste debe ser castigado en forma separada y conjuntamente con la usurpación de nombre. 3.

FIGURAS SECUNDARIAS

Aparte de todos los delitos que hemos examinado el Título IV también contempla otras figuras de menor importancia dogmática, que no serán objeto de examen particularizado. Entre estos delitos tenemos: falsificación de moneda (arts. 162 a 171 CP.); falsificación de títulos de crédito (arts. 172 a 179 CP)., falsificación de signos de autentificación (arts. 180 a 192 CP)., falsificación de pasaportes o portes de arma (arts. 199 a 201 CP)., falsificación de certificados(arts. 202 a 205 CP).

151

sino que alusivo a la actividad general del estado, comprensiva por lo tanto de la actividad el poder ejecutivo, legislativo y judicial. Posición que puede asumir la calidad de empleado publico en la comisión de un delito. 4 posiciones o 4 roles: 1.- Que se trate de un delito especial propio, es decir, que solo pueden ser cometidos por determinadas personas que ostentan una calidad que fundan la ilicitud del hecho de manera tal que si esa calidad no concurre, no hay delito, como por ejemplo, la prevaricacion judicial que únicamente puede ser realizada por el juez. §

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS. TITULO V LIBRO II (ART. 220 A ART. 260)

Lo primero que llama la atención es el epígrafe del titulo: “DE LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS”. El lector que ve esta materia por primera vez le sugiere que encontrara todos los delitos que el empleado público puede cometer en el ejercicio de sus funciones, pero esto no es así, pues fuera del titulo no por ejemplo, el contemplado en el art. 148 al 161 “ de los agravios inferidos por empleados públicos a los derechos fundamentales…”. También en el titulo IV se encuentra en el Art. 193 el delito de falsificación de documento publico cometido por funcionario publico. Por otro lado, la lectura del epígrafe sugiere que dentro del titulo V nos encontremos con solo delitos cometidos por empleados públicos, lo que no es así, por ejemplo la prevaricación de abogado o procurador (231), o el art. 232.

En otras palabras, que la calidad sea exigida por la ley para que sea delito. 2.- Que se trate de un delito especial impropio, es decir, que se exige que concurra en el sujeto activo una calidad que es fundamento de la agravación o atenuación de la responsabilidad penal, de modo que si no concurre dicha calidad, sigue habiendo delito pero uno distinto. Ejemplo: el delito de malversación sustracción del Art. 233 exige que quien realice la conducta de sustraer sea un funcionario publico. Se la misma conducta la realiza un no funcionario publico será otro delito como apropiación indebida. 3.- Que sea un delito común que cometa un empleado publico abusando de su calidad de tal, en tal evento el empleado publico vera agravada su responsabilidad penal por la circunstancia del Art. 12 numero 8. 4.- Que este empleado publico cometa un delito común sin abusar de su calidad de empleado publico. En este caso la calidad no produce efecto. Ejemplo. Empleado publico que mata a su esposa.

Por ambas razones resulta criticable la denominación del titulo. Comunicabilidad o incomunicabilidad de las calidades personales. Bien Jurídico protegido. Es esta una pregunta difícil de responder pues la denominación del titulo nos sugiere que el legislador ha reunido en el diversos delitos no porque protegen a un bien jurídico único, sino por la identidad de los sujetos activos. Algún bien común deben tener, porque sino no se explicaría porque no se han puesto en este titulo todos los delitos que un funcionario publico puede cometer en el desempeño de su cargo. Etcheverry dice que el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la administración publica. No en un sentido técnico de la propia administración,

Con ocasión de este grupo de delitos se plantea el problema de la comunicabilidad o incomunicabilidad de las calidades personales que exige el delito. En aquellos casos en que además del intrseus (sujeto calificado) intervienen en el hecho un sujeto que no esta calificado (extraneus). La pregunta es si al extraneus se le castigara por el mismo delito que comete el intranets (comunicabilidad) o si se castigara por una figura paralela si es que existe (incomunicabilidad). Para responder a esta interrogante se han planteado varias teorías:

152

1) 2) 3)

Teoría de la comunicabilidad. Teoría de la incomunicabilidad extrema. Teoría de la incomunicabilidad restringida o limitada. (mayoritaria)

1)

Teoría de la comunicabilidad.

personas intervienen en la comisión del hecho, el hecho es único e indivisible, en consecuencia no podría castigarse bajo un titulo jdco a uno y por otro a los demás intervinientes. 2)

Sugerida por el profesor y el fallecido Novoa. Plantea que a los sujetos no calificados que intervienen en el hecho se les debe castigar por el mismo delito que los sujetos calificados, así por ejemplo, si se trata de un funcionario publico que comete como autor el delito del 233 y cuenta con la participación como cómplice de un particular, ambos serian castigados por la figura del 233. Según esta teoría, al extraneus habría que penarlo por el delito del Art. 233 y no por la figura paralela que es la apropiación indebida. Argumentos:

Teoría de la incomunicabilidad extrema. (Cury)

Sostiene que al sujeto no calificado no se le puede castigar por el mismo delito que al sujeto calificado. En consecuencia a la persona del extraneus se le castigara únicamente con la figura paralela que exista y, sino existe, quedara impune. Conforme a esta teoría: a.- Si un particular colabora con un funcionario publico para que cometa la figura del articulo 233 el particular se le castigara como cómplice de apropiación indebida. b.- Si un particular colabora con un juez para que este prevarique, en tanto no hay figura paralela, al particular no se le podrá castigar por ningún titulo.

1.- La comunicabilidad es una consecuencia obligada de esa especial protección del bien jurídico cuando se trata de delitos especiales. Resulta mas grave ayudar a un funcionario publico a que cometa la figura del aRt 233 que ayudar a un particular cualquiera para que cometa el delito de la apropiación indebida. 2.-Art. 64: es importante señalar que todas las teorías utilizan este art. Como argumento interpretándola a su manera. Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.

Argumentos: Art. 64, si conforme a este Art. No se comunican las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal de orden personal, sino que solo producen su efecto respecto de aquellos en quienes concurren, menos se va a poder comunicar un elemento del tipo de orden personal. Si no se puede comunicar lo que produce un efecto menor, menos se va a poder comunicar lo que producen un efecto mayor como por ejemplo la determinación de la existencia de responsabilidad penal o no como en el caso de la prevaricación judicial. 3)

Incomunicabilidad Restringida O Limitada.

Sostenida principalmente por Etcheberry. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

1.- Delitos Especiales Propios: La calidad del empleado público que concurre en el sujeto calificado se comunica al sujeto no calificado. Se les castiga por el mismo delito.

Lo que dice el art. 64 es inaplicable a la comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos personales que el tipo contempla. Este Art. esta dado para las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, y no es esto lo que esta analizando sino que las calidades personales que el tipo penal exige para el delito.

2.- Delitos Especiales Impropios: La calidad no se comunica al “extra neus”. Por lo tanto, al sujeto no calificado se le castiga por un delito distinto. Se castiga por la figura paralela que exista. Ej.: la prevaricación judicial, al particular se le castigaría como cómplice de prevaricación; en el caso de una malversación sustracción, se le castigaría por apropiación.

3.- El titulo jaco bajo el cual se puede castigar a alguien es indivisible. Si varias

Esta posición evita la impunidad del “extra neus” que intervienen en un

Sostiene que debe efectuarse un distingo entre:

153

delito especial propio, caso de la teoría anterior, así se solucionaría. Clasificación De Los Delitos Funcionarios. Esta es la posición mayoritaria. Como argumento para defender esta posición se dice: Que el bien jurídico que se quiere proteger no se presenta con igual intensidad para el “intra neus” como para el “extra neus”. Un particular no tiene los deberes que tiene un empleado público. Ningún sentido tiene que se le castigue por el mismo delito, salvo en los delitos especiales propios, ya que de lo contrario quedaría impune. 2) El art. 64 del CP., el argumento que se extrae, se dice, que lo que se establece es aplicable no sólo a las circunstancias modificatorias (atenuantes, agravantes) sino que también a las circunstancias que ciertos tipos penales han incluido en su texto y que tienen el efecto de aumentar las penas o de atenuarlas, que han sido previstas para otros delitos. Se trataría de una agravación, que la conducta sea realizada por un funcionario público. Ello llevaría ha aplicar la regla del art. 64 del CP. Esto permitiría aplicarla a los delitos especiales propios, fuera del campo de publicación del art. 64, la regla contraria sería la comunicabilidad, se le castiga por el mismo delito.

I- Propuesta por Etcheberry. 1.- Delitos reglamentarios o formales. 2.- Delitos que consisten en infracción de deber del cargo. 3.- Delitos de Falta de probidad. 1.1. Nombramientos ilegales. 1.2. Anticipación y Prolongación indebida de funciones públicas. Art. 216 a 219 del CP.

Sujeto Activo.

2.1. Prevaricación Art. 223 y ss. del CP. 2.2. Usurpación de Atribuciones Arts. 221 y 22 2.3. Infidelidad en la custodia de documentos. 242 a 245 2.4. Violación de Secretos. Arts. 246 a 247 bis. 2.5. Resistencia y desobediencia. Art. 252 del CP. 2.6. Denegación de auxilio y abandono de destino. Art. 253 y 254 del CP. 2.7. Abuso contra particulares

¿Qué es? Art. 260 del CP. Es una definición funcional. Lo relevante es que desempeñe un cargo o una función pública. La función hace al funcionario. Caso de un notario público que sí sería concebible dentro de la categoría de funcionario público, aunque no reciba una remuneración del Estado.

3.1. Malversación. Art. 233 a 238 del CP. 3.2. Fraudes y exacciones ilegales. Art. 239 y ss del CP. 3.3. Cohechos. Art. 248 a 251 del CP. 3.4. Delito de enriquecimiento ilícito. Art. 241 bis.

Empleado – Funcionario, ambas expresiones se utilizan en forma sinónima. Art. 260 del CP. alude al párrafo 4° del título III, que dice de los agravios hechos por funcionarios públicos. Es lo mismo. La definición del art. 260 del CP. es aplicable únicamente al título V y al párrafo 4° del título III. ¿Qué sucede en lo demás? Existen figuras que se realizan por un funcionario público, en unos tipos penales, art. 193 del CP. que esta dentro del título IV ¿Qué entendemos acá?, la doctrina se divide: a) Minoritariamente y cada vez menos, se sostiene que fuera del campo de aplicación, es decir fiera el título V y el párrafo IV del título II, se debe atender a las disposiciones del estatuto administrativo. Labatut. b) Mayoritariamente se sostiene que debe entenderse por empleado público “la que fluye del sentido natural y obvio de la expresión y no darle la definición del estatuto administrativo. Ello lo impediría el art. 20 del C.C. “sólo en esas materias debe aplicarse la disposición” El sentido natural y obvio de empleado público, sostiene la doctrina, es la contenida en el art. 260, una concepción funcional. Pero no porque el art. 260 sea aplicable a todos, sino que sólo porque recoge la expresión del sentido natural y obvio.

Esta clasificación puede ser criticada: 1.- Un grupo son los denominados delitos reglamentarios o formales, adda la razón que se incluían delitos sin importancia. 2.- El segundo grupo, las infracciones de deberes del cargo, ya que en todos de alguna manera se infringen los deberes el cargo. II- Propuestas por Politoff, Matus y Ramírez. 1.- Delitos que afectan la probidad administrativa. 2.- Delitos que afectan la confianza pública. 3.- Delitos que afectan el buen funcionamiento de la administración. 1.1. Malversación sustracción. Art. 233 y 234 del CP. 1.2. Malversación distracción. Art. 235 el CP. 1.3. Fraude al fisco. Art. 239 del CP. 1.4. Negociación Incompatible, tráfico de influencias. Art. 240 y 240 bis del CP. 1.5. Uso de información privilegiada. Art. 247 bis. 1.6. Cohecho. Art. 248 a 251 del CP. 2.1. Infidelidad en la custodia de documentos. Art. 242 a 245 del CP. 2.2. Violación de secretos. Art. 246 del CP.

154

2.3. Abusos contra particulares.

Bien Jurídico.-

3.1. Nombramientos Ilegales. Art. 220 del CP. 3.2. Usurpación de atribuciones. 3.3. Resistencia o Desobediencia. 3.4. Denegación de auxilio y abandono de destino. 3.5. Malversación por aplicación pública diferente. Art. 236 del CP. 3.6. Malversación por negativa de pago o entrega de una cosa. Art. 237 del CP.

Se afirma que si bien todos los delitos funcionarios pretenden proteger el correcto funcionamiento de la administración pública, en un sentido amplio, se afirma también que protege el correcto desempeño de la administración de justicia. Sería aconsejable que las formas de prevaricación estuvieren incluidas en un título distinto con otros delitos que también comprometen la administración de justicia. Ej: el falso testimonio, perjurio, querella o denuncia calumniosa, obstrucción a la investigación, presentación de prueba falsa.

Se critica ya que, la probidad se infringe en cualquiera de los grupos. Además, en el segundo grupo, la confianza pública no sólo se infringe por estos delitos. El buen funcionamiento de la administración no es exclusivo del este tercer grupo. Cualquiera que se a el criterio no está exento de una posible crítica. § LA PREVARICACIÓN. Art. 76. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Inciso primero del art. 76 del CPR. se podría considerar que la prevaricación es un delito especial propio, que únicamente puede ser cometido por un juez. Un examen de las normas del CP. permite concluir que no es cierto y que no sólo el juez puede cometerlos. También hay ilícitos que pueden realizar otros empleados y que no son jueces. Así el art. 228 del CP. Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales. Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Por otro lado, se incluyen delitos que pueden ser cometidos por personas que ni siquiera se les exige que sean cometidos por empleados públicos. Así el art. 231 y 232 del CP. que contemplan a abogados y procuradores.

Clases De Prevaricación. A.- Prevaricación de Funcionarios Judiciales. B.- Prevaricación de Autoridades Políticos Administrativas. C.- Prevaricación de Abogados y Procuradores. A.- PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES. 1.- Sujetos Activos: Pueden ser los miembros de los tribunales de justicia, sean estos ordinarios o especiales, letrados o legos, unipersonales o colegiados, por ej.: los jueces de policía local. Art. 223 del CP. Jueces y Ministros, además de los fiscales que integran el órgano auxiliar de la administración de justicia, o sea, los fiscales de la Corte Suprema y de la Cortes de Apelaciones, además de los fiscales de tribunales especiales como las Cortes Marcial y Naval. El art. 227 N° 1 del CP., dispone los que por ministerio de la ley, suplen, como interinos, subrogantes y abogados integrantes de las Corte de Apelaciones y la Suprema. El art. 227 N° 2 no es aplicable. El N° 3 de este mismo art., menciona a los árbitros y peritos, y otras figuras análogas derivadas de la ley. ¿Podría un fiscal el M. Público? El tema es discutido. El fiscal Nacional del Ministerio Público en un artículo escrito en la Revista de Derecho de la Universidad del Talca sostuvo que los fiscales ejercen funciones cuasi jurisdiccionales y cabría dentro del N° 3 del art. 227 del art. 227 del CP. a los fiscales del M. Público, por ejemplo la decisiones de liberar de inmediato a alguien en delito flagrante o prolongar la privación de libertad ante el juez de garantía. Atribución de acoger o rechazar las solicitudes de intervinientes de prácticas y diligencias de investigación. Esta línea es seguida por Luis Rodríguez Collao y Magdalena Ossandon. No todos los sujetos cometen todas las formas de prevaricación. Ej.: El perito no falla y no puede ser sujeto activo de prevaricación propiamente tal.

155

¿Pueden los ministros de la corte suprema ser considerados sujetos activos del delito de prevaricación? Art. 79 CPR: Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. Se sostiene que ese mandato constitucional a la ley para que designe los casos y modos en que se incurre en responsabilidad penal por los ministros de CS se cumple con el Art. 324 del COT. Art. 324 COT: Y esta misma norma en su inciso segundo establece que la norma no será aplicable a los miembros de la CS. La misma CS ha dicho que lo que esta ahí establecido se traduce en la imposibilidad de perseguir penalmente a un miembro de CS por prevaricación, por 2 razones: 1) 2)

Se proyectaría ahí una suerte de infalibilidad de los miembros de CS. No existiría tribunal competente para juzgar a la CS.

No se trata de perseguir a la CS como colegiado, sino que hacer efectiva la responsabilidad de sus miembros, en cuanto a la primera razón esgrimida por la CS, hay que preguntarse por esta ficción de infalibilidad. La doctrina se pregunta si es esto constitucional o no, pues no parece que pueda decirse que el mandato de la constitución se vea cumplido si en la ley se establece que esa responsabilidad no existe. En el fondo el legislador del COT esta diciendo que nunca podrá responder penalmente os miembros de la CS y esto no es lo que se le encargo a la ley.

1)

PREVARICACIÓN PROPIAMENTE TAL.

Alude a ella los Art. 223 nº 1 (modalidad dolosa), 224 nº 1 y 225 nº 1 (modalidades culposas). Prevaricación propiamente tal dolosa: Art. 223 nº 1: Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. 1.- A sabiendas: exigencia a nivel subjetivo que el sujeto obre por dolo directo. Se excluye asi el dolo eventual. 2.- Fallar: dictar sentencia, ¿Qué clase de sentencia? Se entiende que en esta exigencia cabe la sentencia definitiva y la interlocutoria de 1ra clase. Esto por que en ellas se esta resolviendo una controversia de cuya resolución podría derivarse un perjuicio para las partes mas allá del proceso. 3.- Contra ley expresa vigente: ¿Existen leyes tacitas? No. Parece ser formula rara del legislador. Se quiso decir que la contradicción del fallo debe ser respecto a la ley y no a otra posible fuente de derecho. Para estar en presencia de esta exigencia debe haber contradicción entre fallo y el texto de una ley. Ley vigente: significa que debe dictarse sentencia infringiendo la ley, esté o no formalmente vigente al momento del fallo. Art. 224 nº 1, y 225 nº 1; Modalidad culposa. Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.

Prevaricación que pueden cometer los funcionarios judiciales. (en sentido amplio) 1) 2) 3) 4) 5)

Prevaricación propiamente tal. Prevaricación cohecho. Prevaricación abuso o solicitación. Prevaricación procesal o torcida administración de justicia, Prevaricación desobediencia.

Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: 1° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.

156

distingue la ley. La modalidad culposa consiste en dictar sentencia manifiestamente injusta en causa penal o civil por negligencia o ignorancia inexcusable.

Otros, como Etcheverry, dicen que no puede haber prevaricación en estas hipótesis por que no se trata de ejercicios jurisdiccional.

La pena dentro de la modalidad culposa de este delito es diferente si la sentencia es penal o civil. Se afirma que la razón de esto es que resulta mas grave incumplir el deber de aplicar la ley en aquellos casos en que la sanción puede afectar los derechos mas fuertemente de las personas como en el campo penal. “Negligencia o ignorancia inexcusable”  da pie para sostener que es admisible en los jueces un grado de ignorancia excusable que no los convertirá en sujeto activo de este delito. Este es un fuerte argumento para dar cabida en chile al error de prohibición. Si a los jueces les esta permitido un grado de ignorancia, con mayor razón se debe reconocer a los ciudadanos. La presunción de conocimiento de la ley del derecho civil no rige en esta materia. “Sentencia manifiestamente injusta”se trata de que haya una diferencia entre el derecho que el juez aplica y el derecho que el juez sabe existente o cree existente. De manera que la diferencia no es tanto objetiva como subjetiva.

Si un juez queriendo prevaricar se apega igualmente a una ley sin saberlo…¿Qué ocurre?. El profesor tiende a creer que formalmente al menos se realiza algún tipo de tentativa inidonia pero no lo asegura. El iter criminis en esta figura. No es necesario que adquiera el carácter de firme la sentencia manifiestamente injusta. Se consuma el delito desde su dictación. Se dice que es un delito de mera actividad, no se exige un resultado y en consecuencia no se admitirá frustración, solo tentativa si estamos dispuestos a aceptar que la conducta es fraccionable y se suele decir que si lo es, por lo que puede sancionarse la tentativa de prevaricación propiamente tal. 2)

El juez prevarica cuando aplica un derecho que no existe pero cree que existe o un derecho que no existe y lo sabe. Hay que hacer dos consideraciones. Tiene que haber una diferencia entre el derecho que el juez cree existente y el que aplica. A nivel objetivo, no puede haber prevaricación en aquellos casos en que existe un cúmulo de interpretaciones posibles de la misma ley mas o menos fundadas. La prevaricación estará presente cuando el tribunal se aparte manifiestamente de cualquier interpretación posible de esa ley. Todo lo que entra en el margen de la discusión no es prevaricación. ¿Qué pasa si las conductas prevaricadoras se cometen con dolo eventual? Una posibilidad es entender que no esta recogido y por absurdo que parezca no se castiga. La doctrina mayoritariamente entiende que cabe en el 224 nº 1 y 225 nº 1, en los cuales no se encuentra solo la prevaricación con culpa, sino también la que tiene lugar con dolo eventual.

PREVARICACIÓN COHECHO. (ART. 223 Nº 2) Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 2° Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.

Esta hay que vincularla con el delito de cohecho previsto en el Art. 248 y ss de manera que si la conducta del 223 nº 2 es realizada por un funcionario publico no judicial, no estaremos en presencia de la figura del Art. 223 nº 2, sino que del delito de cohecho del 248 y ss. Para estar en presencia de esta prevaricación, resulta indiferente que la iniciativa la tome el funcionario judicial o el recurrente, pues de la lectura de la norma no se desprende que haya una diferencia. No resulta necesario que el acto para el cual se admitió o convino admitir se ejecute. El delito se consuma con la sola admisión o convención de admitir la dadiva o regalo.

¿Se comete este delito en sentencias no contenciosas? Esta figura solo puede cometerse con dolo. La doctrina esta dividida, unos dicen que igual se castiga por que no

157

Dadiva o regalo: se afirma por la doctrina que tiene que tener un contenido evidentemente patrimonial. Si se da por valida esta afirmación no cabria por ejemplo que se de a cambio un favor sexual, pero esto es discutible. Antes de la reforma del año 1999 cuando se modifico el delito de cohecho dejando en claro que tenia que tener un valor monetario se discutía, sin embargo en esta reforma la norma del 223 nº 1 no se modifico por tanto aun vale discutir sobre el tema.

3)

PREVARICACIÓN ABUSO O PREVARICACIÓN SOLICITACIÓN. (ART. 233 N° 3). “Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados: 3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.”

“Solicitar”. Una definición un tanto romántica, Labatut decía “requerir insistentemente de amores”. Hoy se entiende como promover o solicitar el intercambio sexual.

¿Qué sucede si quién toma la iniciativa no es el funcionario judicial y se limita aceptar? ¿Qué ocurre? ¿Puede aplicarse el art. 223 N° 3 del CP.? Pareciera que la redacción típica lo impide, pues se refiere a una conducta activa de quien solicita, en este caso el funcionario público. ¿Podría aplicarse la figura del art. 258 del CP.? No procede la iniciativa debe partir del funcionario público. La regulación general del cohecho, contenida en el art. 248 en relación al art. 223 N° 3 del CP. ¿Podría aplicarse para el caso de aceptar? Pareciera que tampoco. La conducta en que el funcionario público judicial que se limitan a aceptar un servicio sexual no se castiga.

4) LA PREVARICACIÓN PROCESAL O TORCIDA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. No resulta posible dar un concepto. No queda sino enunciar las diversas formas o hipótesis de ella. Lo que tienen en común es que se castiga el hecho de apartarse de a legalidad del proceso, algunas infracciones de la ritualidad que la ley contempla pueden dar lugar a esta forma de prevaricación. a) Art. 224 N° 2 y 7, Art. 225 N° 2 y 5 del CP.

“seducir”. Existe una disciplina en la doctrina. Etcheberry, Labatut, se entiende como lograr el acceso carnal en una persona. Rodríguez Collao y Ossandon, entienden la realización de cualquier maniobra destinada a la aquiescencia de un acto sexual.

“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:

Sujeto pasivo.-

2° Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.

Una persona imputada o que litigue ante ellos. Imputada es aquella persona a que se atribuye participación en un delito. “O que litigue ante ellos” quien asume la calidad de parte en un proceso civil. También se admite, el que litiga en un proceso penal, pero en calidad distinta del imputado, si atendemos a una perspectiva formal. Debe tratarse de partes, incluyendo a los terceros que intervienen en un juicio, ya sea como coadyuvante, independientes, etc. Pero no cabe la persona de quien asume la representación, o sea, abogado o procurador. Ellos no están en una situación de vulnerabilidad. No tiene la misma libertad. Si la conducta es realizada por un funcionario público no perteneciente al poder judicial, el tipo aplicable es el contenido en el art. 258 del CP. Entre este art. Y el art. 223 N° 3 del CP. se produce un concurso aparente de leyes penales que se resuelve en virtud del principio de especialidad.

7° Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.” “Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: 2° Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.

158

5° Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley.”

4° Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo”.

Se trata de una forma de prevaricación que acepta la modalidad dolosa y culposa. La expresión “a sabiendas” es indicativa de dolo directo.

“Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:

El dolo eventual en el N° 2 el art. 225. Son leyes penales en blanco, pues consisten en infringir otras leyes. b) Art. 224 N° 3 y art. 225 N° 3 del CP. “Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 3° Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida”. “Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: 3° Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. Existe una diferencia a nivel subjetivo, pues en la primera se contempla una comisión dolosa y en el segundo caso una comisión culposa. Sólo cabe dolo directo. Dolo directo y culpa en el N° 3 del 225. El art. 224 N° 3 del CP. y el art. 256 del CP. se relacionan. Existe una relación en concurso aparente de leyes penales, que por aplicación de la especialidad se resulten a favor del N° 3 del art. 224.

4° Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo”. Se emplea la expresión “prisión”. Afirma la doctrina que debe entendérsela no en un sentido técnico, de una pena, sino que cualquier privación de libertad, constituya o no una pena estrictamente. d) Art. 224 N° 5 y art. 225 N° 5 del CP. “Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 5° Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley”. “Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables 5° Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley”.

Un fiscal que se niega a iniciar la persecución penal de un delito, como cuando el imputado es su hermano.

Igual comentario amerita en relación al aspecto subjetivo. La expresión “cuarenta y ocho horas” hay que tenerla presente teniendo en cuenta la lentitud con que mueve el aparato público.

c) Art. 224 N° 4 y art. 225 N° 4.

e) Art. 224 N° 6 del CP.

“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:

“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:

159

6° Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria”. Se entiende en sentido amplio, comprensivo de cualquier proceso: civil, penal o de cualquiera otra índole. f) Art. 224 N° 7 del CP.

Consiste en que algunos de los funcionarios ya vistos y comentados, no cumplen una orden mandada o emanada de un superior, debido a que la orden merece reparos por una posible ilegalidad, autenticidad o inconveniencia. ¿En qué casos está autorizado el funcionario judicial para no cumplir una orden? Situación prevista en el inciso primero de este artículo.

“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 7° Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil”.

Si el superior reitera la orden deberá cumplir y la responsabilidad recaerá sólo en el superior.

“Manifiesta implicancia”. El Prof., Etcheberry dice que implicancia debe entendérsela no en un sentido técnico, como fue estudiada en procesal orgánico, sino las causales de recusación. Las causales de implicancia son irrenunciables y deben ser declaradas de oficio; una recusación debe colocarla en conocimiento de las partes. Debieran estar comprendidas en las causales de recusación.

Si el inferior constató que la orden implicaba un delito, y el superior insiste y el inferior dice que no ¿Podrá ser castigado como prevaricación desobediencia? ¿Qué sucede ahí? Si ejecutar la orden implica negar a cometer un delito no se le puede castigar, parece de toda lógica.

Luis Rodríguez Collao y Magdalena Ossandon sostiene que sólo deberán entenderse las implicancias, pues se hace alusión expresa a implicancias y además porque en las causales de implicancia existe una pérdida de imparcialidad mucho mayor que en las recusaciones. Es más grave fallar implicado que cuando concurre una recusación, deben sancionarse aquellas situaciones que aparentemente son más graves y ello ocurre en las implicancias. 5) PREVARICACIÓN DESOBEDIENCIA. (ART. 226). Art. 226. En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legamente se les comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever. En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir.

¿Por qué el inferior de cumplir después de haber representado queda exento de responsabilidad? Se afirma que la exención de responsabilidad es la Obediencia debida. Su fundamento es la inexigibilidad de otra conducta.

¿Existe el deber de cumplir órdenes que lleven a la comisión de un delito? Si bien es cierto que desde el punto de vista de la eficiente decisión de una organización jerárquica. Vincular el art. 252 del CP. con el art. 226, donde se aplica a los funcionarios públicos. Art. 252. El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos ubieren desaprobado la suspensión. En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. B.- PREVARICACIÓN DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS. Existen dos tipos:

1) Art. 228 del CP.

160

2) Art. 229 del CP.

además una función disciplinarias. Eso queda fuera de la prevaricación propiamente tal y queda fuera de la prevaricacion administrativa.

a) Art. 228 del CP. b) “Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales. Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”. El inciso 1° hay una modalidad dolosa. “A sabiendas”, sólo es admisible con el dolo directo. La conducta con dolo eventual se castiga con la modalidad culposa del inc. 2° de este art. El objeto material es más amplio que la de los funcionarios judiciales. Aquí se alude a cualquier resolución. “Negocio contencioso-administrativo o meramente administrativos”. Se debe entender cualquier asunto en que se resuelva un conflicto entre intereses contrapuestos o cualquier asunto en que puede derivar la restitución de derechos para terceros. ¿Puede cometerse el delito por omisión? ¿Cabe comisión por omisión? Podría sostenerse la procedencia de castigar este delito cuando se comete por omisión, especialmente en los casos del llamado silencio administrativo. Art. 64, 65 de la L. Bases de Procedimientos Administrativos N° 19.880. Podría estimarse procedente una omisión impropia, pero el problema es que conforme a lo previsto en esa ley queda entregado a manos del solicitante si se concede o no efectos al silencio administrativo. Este dato parece impedir la procedencia de este delito por omisión impropia, ya que quedaría entregada a la solicitud. Esta conducta sancionada en el 228 se denomina prevaricación administrativa propiamente tal. La doctrina suele criticar la redacción que se hace al símil del sujeto activo “No perteneciente al poder judicial”. Esto es un error, pues si bien es cierto que los funcionarios judiciales dictan sentencia prevaricadora (judicial), pero no sólo dictan sentencias sino que también tiene competencias administrativas y

Art 229 CP Art. 229. Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.

El art 229 tipifica el delito de omision del deber de perseguir o aprehender delincuentes. Esta conducta, tradicionalmente considera una forma de prevaricación adm de los funcionarios obligados a la persecución o aprehensión de delincuentes, que no procedan a ello por malicia o negligencias inexcusables, después de formulado el requerimiento o hecha la denuncia formal. Según el CPP solo están obligados a la detencion fisica de un delincuente, por regla general los funcionarios de carabineros y de la policia de investigaciones. Pero están obligados a su persecución juridica tanto los jueces con jurisdicción en lo criminal como los fiscales adjuntos del MP. A diferencia de lo que ocurre de lo que ocurre con la prevaricación del 228 (que atenta contra la adm publica en general), el ilicito del 229 atenta contra la adm de justicia porque se produce en el ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura, específicamente, la aprehension de personas involucradas en un proceso criminal. Constituye un modo particular de denegacion de auxilio que prima sobre la figura contemplada en el art 253. Art. 253. El empleado público del orden civil o militar que requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público, será penado con suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si de su omisión resultare grave daño a la causa pública o a un tercero, las penas serán inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. El tipo esta estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente en no proceder a la persecución o aprehension del delincuente. Se trata en consecuencia, de un delito de omision propia, cuyo fundamento es la infraccion al deber de colaboración con el órgano jurisdiccional que la ley impone a ciertos funcionarios de la adm.

161

Por ultimo puede cometerse con dolo directo, eventual y culpa. Es criticable si que se equiparen las penas a estas 3 formas de comisión, ya que atenta contra el principio de proporcionalidad.

“perjudicare a su cliente”: no es necesario que haya patrocinio, basta que se otorgue poder judicial (representación) Se discute si es que debe existir un proceso judicial para configurar el delito.

C.- PREVARICACIÓN DE ABOGADOS Y PROCURADORES (ART. 231 Y 232) Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Se critica la inclusión de estas figuras dentro de éste párrafo xq: A) abogados y procuradores no son empleados públicos B) en las conductas que se castigan no tiene lugar lo propio de la prevaricación, que es infringir la correcta aplicación de la ley, más bien lo que se castiga es un pretendido deber de lealtad profesional para con el cliente. Si estos fueran empleados públicos, podría considerarse como agravante la del 12 nº 8 “Art. 12. Son circunstancias agravantes: 8a. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.” Existen 2 tipos dentro del 231 1. 2.

perjudicar al cliente descubrir los secretos del cliente

1.- Perjudicare al cliente: “abuso malicioso de su oficio“ se exige dolo directo. Si el perjuicio se produce con culpa o dolo eventual, no surgirá resp penal, sólo civil. El perjuicio se entiende por la doctrina que debe considerarse tanto patrimonial como cualquier otro perjuicio. La conducta exige dolo directo, bastaría dejar pasar el plazo para recurrir contra el fallo gravoso para realizar el tipo.



Etcheberry plantea que no es necesario, precisamente xq se emplea la expresión “cliente” y por lo tanto este delito puede configurarse bastando, con que el abogado atienda profesionalmente a una persona x una consulta.



Rodríguez y Ossandón afirman que es necesario la existencia del proceso judicial, ya que vinculan la figura con el bien protegido (correcta adm. De justicia). Para que haya una correcta adm. De justicia es necesario un proceso judicial, xq de lo contrario no exigirlo se convertiría en un castigo por deficiente desempeño profesional, reservando para esta profesión, deberes que para otras profesiones no existen.

2.- Descubrir los secretos, violación del secreto profesional, debe vincularse con el 247 inc 2, el cual se aplica a otros profesionales, por tanto a los abogados el 231. Art. 247. El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarán a los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado.



La mayoría afirma que se trata de un delito de resultado, ya que la ley exigiria la producción del resultado, puesto que dependiendo de la gravedad del perjuicio será la pena a imponer.



Minoritariamente P, M y R concluyen lo contrario y se trata de un delito de mera actividad, xq esta gravedad es solo exigencia que se debe tomar en cuenta al momento de precisar la pena a imponer, pero no es un elemento del tipo. De serlo el “deber de secreto” seria solo excepcional, y no tendría sentido considerarlo de forma separada a la conducta de “perjudicar” al cliente.

En el Art 232, se castiga el patrocinio simultáneo a ambas partes por el mismo abogado. Si este patrocinio no es simultáneo, sino sucesivo, se castiga al parecer no como prevaricación de abogados, pero lo más probable es q cuando se asuma el segundo patrocinio, comete el delito del 231 “ descubrir los secretos”

162

Patrocinar: un sector de la doctrina le confiere un sentido amplio, incluso asesoría legal (Etcheberry, Rodríguez y Osssandón), ya que parece burdo que la figura pretenda dirigirse a las conductas que finalmente en el proceso aparezca a la vez patrocinando ambas partes, x eso para darle aplicación debe entenderse en sentido amplio. Ej: patrocinando a A, el abogado sin ser patrocinador de B, le presta asesoría. Otros le dan el sentido técnico de procesal orgánico, por lo tanto únicamente se entiende realizado en aquellos casos en que formalmente se le otorga patrocinio a ambas partes “En el mismo negocio”: alusivo a cualquier ámbito de act. Jurisdiccional en el que hayan intereses contrapuestos. En todo caso deben tratarse de conductas vinculadas a un proceso, aunque este se encuentre en la fase preprocesal. Aquí sólo se contempla al abogado como sujeto activo y se excluye al procurador, xq era casi imposible q este pueda realizar la conducta, ya que él interviene cuando se le otorga mandato judicial, y su intervencio es tan manifiesta que no podría representara la vez a ambas partes. En cambio es más difícil impedir que el abogado que represente a una de las partes, no brinde asesoría a la otra. Esta es otra razón para entender “patrocinar” en sentido amplio. Es un delito de mera actividad ya que basta con la realización de la conducta sin necesidad de que se produzca un resultado. Lo que se tutela es la buena marcha del proceso, sin perjuicio de que algunos (BUSTOS) lo consideren un delito de peligro para los intereses del cliente. § 1. 2. 3. 4. 5.

DELITO DE MALVERSACIÓN.

malversación propia por sustracción (art 233), es la más grave malversación culposa (234) malversación por distracción (235) ,existe estrecha relación con el 233 malversación por aplicación pública diferente (236) malversación por negativa de pago o de entrega de una cosa (237)

Elemento común: por regla general, calidad de funcionario del sujeto activo, carácter público de objeto material y una especial relación entre el sujeto y el objeto. Particularidad: que tiene involucrado el patrimonio Se regula en el párrafo V, título V, art 233 a 238 CP. Se afirma que resulta casi imposible su definición, a menos que dentro de ella se mencione todo tipo de malversación que existe.

Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado: 1.º Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos. Este delito también es llamado peculado. De acuerdo al 238 inc 2 si el monto de lo malversado excede, la pena aumentará. Se dice quela agravación de la pena de este art es xq hay lesión al patrimonio público de carácter permante y es mayor el deber de probidad. En estos casos el funcionario público que tiene a cargo fondos públicos, se los lleva o los saca de la esfera de custodia en que se encuentra y no lo hace para destinarlo a un fin público, sino para un fin particular y sin intención de devolución. Esto lo caracteriza y lo diferencia de las otras figuras de malversación. Hay mayor gravedades el deber de probidad, ya que para realizar el tipo penal, se exige que haya especial relación o deber de custodiar los fondos públicos a su cargo. Se afirma que constituye un delito especial impropio, xq si no concurre la calidad especial q se exige x la ley, igualmente habrá delito bajo titulo distinto de “apropiación indebida” Conducta típica: Sustraer, apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. No hay apropiación xq no se exige ánimo de señor y dueño.

1.- MALVERSACIÓN PROPIA POR SUSTRACCION. (Art. 233) Según Etcheberry, para determinación de la sustracción, propone realizar

163

un ejercicio mental consistente en imaginar que el funcionario público es reemplazado por otro. Si el funcionario reemplazante sigue teniendo los fondos, entonces no han salido de la esfera de custodia. “sustraer”: resulta exigible que el funcionario no devuelva los fondos, no haya reintegro de éstos.

Esto es una exigencia doctrinal, la jurisprudencia por su cuenta ha tendido a sostener que basta que se tengan a su cargo aunque sea temporalmente o ocacionalmente (interpretación literal). Los argumentos q ha dado la jurisprudencia son: 1.- La ley nada dice sobre que tengan que tenerse en razón de su cargo.

Consentir que otro lo sustraiga, no evitar la sustracción por parte de terceros, aunq en este no concurra el ánimo de señor y dueño, sino que haya simple ánimo de uso temporal. Tampoco es necesario que haya concierto con el tercero, no se exige un acuerdo previo. El fundamento de esto es evitar q el funcionario se vea beneficiado x sólo intervenir en el delito común llevado a cabo por un particular. Objeto material. 1.- Caudales: bienes de cualquier especie, especialmente el dinero. 2.- Efectos: cualquier documento o valor mercantil, la jurisprudencia tiende a considerarlos sinónimos y los atribuye a dinero o documentos de crédito.

2.- Se podría cotejar la disposición con lo dispuesto en el art. 432 del código español de 1995, que exige que se tenga el caudal a su cargo y en razón de sus funciones”. El código penal chileno no contiene dicha expresión y se puede concluir que no contemplándolo la ley, no se puede exigir. 3.- Art. 257 del anteproyecto de foro penal que sanciona esta forma de malversación, exige que se tenga por los funcionarios públicos los caudales por razón de su cargo. ¿Cómo habría que castigar según la doctrina? Al ascensorista podría ser por apropiación indebida más agravante.

Públicos: se afirma que para det cuando son públicos, hay q realizar el ejercicio de det, si se está en presencia o no de funcionario público, esto en relación con el art 260, y así si se trata de un funcionario publico, los caudales o efectos a su cargo deben necesariamente considerarse públicos. “O de particulares”: la doctrina se pregunta si se debe dar un sentido técnico, y se concluye q no, pues debe entenderse alusivo a una custodia no puramente voluntaria sino de un deber funcionario La doctrina exige para estar en presencia de esta forma de malversación que el funcionario publico tenga los caudales o efectos a su cargo en razón de su cargo. Debe ser la ley o reglamento el que determine si forma parte de las funciones del empleado publico el custodiar los caudales o efectos. Como consecuencia de lo antes dicho, no cualquier persona que tenga efectivamente a su cargo caudales o efectos públicos puede cometer esta forma de malversación. Por ejemplo: en la tesorería general de la republica el cajero de la caja 4 se ausenta y le pide al ascensorista que lo reemplace 10 minutos y en esos 10 minutos el ascensorista sustrae dinero de la caja. De aceptarse esta poción doctrinaria, el ascensorista no ha cometido este tipo de malversación. La doctrina exige esta especial relación, por las elevadas penas que al ley contempla para esta forma de malversación, lo que hace necesario restringir su aplicaron para aquellos casos en que el bien jurídico resulta mayormente afectado, esto es, cuando esta conducta de sustraer los efectos es llevada a cabo por un funcionario publico que tenia el deber especifico de custodia.

Aspecto subjetivo. Expresamente no se exige en el Art. 233 la presencia de ningún ánimo ni exigencia de carácter subjetivo. No hay exigencias de animo de lucho a diferencia de lo que aparece en el CP español de 1995. Tampoco hay una exigencia de ánimo de señor y dueño, puesto que no se emplea la expresión “apropiar”, sino que “sustraer”. Se dice que la expresión que alude a la conducta resulta incompatible con el dolo eventual, por lo que solo será compatible con el dolo directo. Cuando se trata de una sustracción de fondos realizadas por el propio funcionario publico, el error sobre su calidad de funcionario publico, sobre el carácter de los bienes y la vinculacion especifica de estos con su cargo, puede configurar un error de tipo que determinara la exclusión del tipo de malversación, al no existir una figura culposa correlativa. En estos supuestos el autor podrá ser sancionado por el delito común respectivo, si procediere. Aunque en la practica muchos de esos supuestos de error son generalmente inconcebibles, pues se trata de funcionarios cuyas competencias especificas dicen relacion con la custodia de caudales o fondos. Es necesario el conocimiento de la norma administrativa que determina cuando un funcionario público debe conservar fondos en razón de su cargo. 2.- MALVERSACIÓN CULPOSA.

(ART. 234)

Art. 234. El empleado público que, por

164

abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos.

distinguir de la malversación sustraccion del Art. 233. Objeto material. Caudales o efectos, pero a diferencia de lo que ocurre en el Art. 233 y 234 nada dice aquí si dichos caudales deben ser públicos o privados. Se ha entendido por la doctrina que solo pueden ser públicos por varias razones:

Pena: suspensión en cualquiera de sus grados. Es una pena privativa de derechos. Se considera que es una pena muy baja en comparación a las del Art. 233, esto se justifica afirmando que en esta modalidad solo hay infracción a un deber funcionarial.

1.- Porque en el modelo que la comisión redactora del código utilizó, se aludía únicamente a caudales públicos y la comisión redactora decidió ampliarlo a particulares solo en los casos de malversación de los Art. 233 y 234.

Dice la doctrina que si todo lo que hay es una infracciona la deber funcionarial de resguardo, bastaría para ello una sanción disciplinaria. En varios países se ha llegado a despenalizar esta figura como en el código penal español del 95’. Además en el proyecto foro penal, esta figura se elimina.

2.- La expresión del Art. 235 hace referencia al posible entorpecimiento del servicio publico, lo que no tendría sentido si se presenta en caudales particulares.

Además obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos”: se discute por la doctrina si acaso es esto una alusión a una pena. Se ha impuesto la idea de que esta expresión no debe considerarse como alusiva a una pena sino que solo debe considerarse como referencia a la responsabilidad civil.

Conducta típica.

Abandono o negligencia inexcusable”  No cualquier clase de culpa dará lugar a la figura, debe ser inexcusable. La jurisprudencia ha dicho que esta inexcusabilidad de la culpa la hace equivalente al dolo.

“Aplicar a usos propios o ajenos” darle a los caudales o efectos un fin privado diferente al fin al que estaban destinados. Tiene que ser privado, pues si se usa para otro fin público tiene lugar la figura del Art. 236.

3.- MALVERSACIÓN POR DISTRACCIÓN. (ART. 235) Art. 235. El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro. Presenta algunas particularidades que es necesario tener claras para

3.- El epígrafe del párrafo “malversación de caudales públicos”.

Verbo rector: aplicar a usos propios o ajenos los caudales o efectos a su cargo.

Si se piensa en caudales o efectos que tiene el funcionario publico a su cargo y que los saca de la esfera de custodia de empleado público para llevarlo a su esfera propia, cabe preguntarse la diferencia entre el Art. 233 y 235, lo que no es indiferente por las penas a aplicar. ¿Como saber si aplicar la figura del Art. 233 o 235? 2 posturas: 1.- Para algunos como Echeverri, José luis Guzmán Dalgora y Álvaro Bunster, la diferencia seria únicamente subjetiva y lo importante es analizar si en el momento de sustraer los caudales o fondos públicos de su esfera de empleado publico a la propia hubo o no intención de reintegrar o devolver. a) Si no hubo dicha intención, la figura aplicable es la del Art. 233. Si no habiendo habido al inicio de la conducta la intención de reintegrar y se reintegra solo dará lugar a que a la figura se le aplique la atenuante de “procurar con celo reparar el mal causado”. b) Si, por el contrario, hubo intención de reintegrar al inicio, se

165

aplicara el Art. 235, pero no verificado el reintegro se aplicara la pena del Art. 233. c) Si habiendo dicha intención al inicio y esta no se hace efectiva por cualquier razón, la pena a aplicar será la del Art. 233, pero no se cambia el titulo de castigo, sigue siendo malversación distracción. Esta forma de entender la diferencia entre el art. 233 y 235 parece a Oliver la más respetuosa del principio de culpabilidad, obliga que al momento del hecho deba haber una especial vinculación subjetiva entre la persona y la conducta. A diferencia de la siguiente postura que no parece muy respetuosa del principio. 2.- Planteada por Politof, Matus, Ramirez, Luis Rodríguez y Magdalena Osandon. Esta segunda postura afirma que la diferencia es meramente objetiva, es decir, da lo mismo si hubo o no intención de reintegrar al momento que el sujeto extrae de ka espera de protección de empleado publico a una propia. Lo importante es si hubo o no reintegro.

igualmente puede hacerse el reintegro en cualquier momento. Es la posicion con mayor acogida jurisprudencial. 4.- MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PUBLICA DIFERENTE. (ART. 236) Art. 236. El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento. Al igual que en la hipótesis del Art. 234, nos dice que esta malversación no admite la afectación suficiente que haga convertir a la figura en un delito, es mas, debería vérsele como un delito administrativo y no penal pues no hay una afectación patrimonial. Es posible que no se produzca ningún perjuicio o es mas, que resulte beneficiado el servicio publico. Es España esta conducta se ha despenalizado.

Si alcanzo a reintegrar se aplicara la figura del art. 235, y si no alcanzo a restituir, se aplicara la figura del Art. 233. Esta segunda posición es muy práctica y no tiene los problemas probatorios de la primera postura, pero plantea el problema a nivel del respeto al principio de culpabilidad. Además, surge el problema de determinar hasta cuando se puede reintegrar. Y en este punto la doctrina esta dividida. El reintegro debe tener lugar: 1)

Antes de que se inicie investigación criminal.

2)

Tan pronto se efectué la petición de rendición de cuenta al funcionario.

3)

Antes de que se formalice la investigación al funcionario publico, pues es en este momento en que se le comunica al imputado por el fiscal del ministerio publico, en audiencia frente al juez de garantía de que esta siendo investigado por un hecho o delito determinado.

4)

En cualquier momento antes de la acusación que haga el ministerio publico.

5)

En cualquier momento del proceso hasta antes de la dictacion de la sentencia condenatoria. Esto pues se asimila al reintegro con la atenuante del Art. 11 nº 7”procurar reparar con celo el mal causado” y se afirma que si esta atenuante puede presentarse en cualquier momento

“arbitrariamente” Necesaria referencia a la antijuricidad de la conducta, sin embargo en la jurisprudencia es posible encontrar algunos fallos en que se ha sostenido que serviría para excluir los casos en que el funcionario no obre por mero capricho, sino que exista una razón que justifiquen el fin que se le dio. “que administre” No basta con que el empleado publico tenga a su cargo los caudales o efectos. El funcionario debe tener alguna función de administración, de una facultad de disposición de ellos. Se afirma que este tipo penal constituye un caso de ley especial en blanco por que para saber que se están dando a caudales o efectos un fin publico distinto al que deberían destinarse, la única forma se saberlo es tener a la vista la disposición que determina el fin, como la ley de presupuesto y sus derivados hacia abajo. Es la normativa de complemento la que determina el fin al que estaban destinados. 5.- MALVERSACIÓN NEGATIVA A UN PAGO O NEGATIVA DE LA ENTREGA DE UNA COSA. (ART. 237). Art. 237. El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio.

166

impondrá el grado máximo. Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Se trata de dos formas reunidas en un mismo artículo. La doctrina afirma que no hay un fundamento sólido para castigar, a fin de castigar una simple desobediencia. No se necesita acreditar una merma patrimonial del Fisco. No es necesario, según la ley, la concurrencia de un perjuicio. La razón es la simple sospecha de que si se niega es porque hizo disposición de ella. Por ello se dice que la figura tiene el carácter de subsidiario. Si se demuestra que la razón de la negativa es que ha habido otra malversación, se debe castigar por ese otro delito de malversación. Iter criminis. Delitos de mera actividad. No exige un resultado espacio temporalmente separable de la conducta que se incrimina. No cabría frustración. Por otro lado, es este un delito de omisión propia, pues acá la ley expresamente describe el tipo en una omisión, se sanciona expresamente una inactividad. Si vinculamos esto de un delito de omisión propia, no sólo conduce a que no hay frustración, sino que tampoco cabría la tentativa, pues se requiere de un principio de ejecución del hecho, cuestión incompatible con una inactividad. Finalmente, en cuanto a la expresión “sin causa Bastante” es una innecesaria referencia a la antijuricidad que debe tener el delito. Inciso 1° del art. 238 del CP. § DEL CP.

DISPOSICIÓN GENERAL A LA MALVERSACIÓN. ART. 238

Art. 238. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se

Hay una extensión del sujeto activo, dice relación con particulares que se encuentren encargados por cualquier concepto de estos fondos o efectos. En ello no hay discusión; la discusión está dada porque algunos plantean que además de la ampliación a los particulares, alcanzaría a los funcionarios públicos que laboren en establecimientos municipales, o establecimientos públicos de instrucción de instrucción o de beneficencia, que estuvieren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos, aunque no los tengan a su cargo en razón de su cargo. Esto es completamente distinto a lo que analizábamos en la clase pasada en donde se exigía que los tuvieran a su cargo y en razón de su cargo. Rodríguez Collao y Ossandon. Etcheberry plantea que la exigencia doctrinal es aplicable a todos y en consecuencia la extensión que se contiene en el inc. 1° alcanza únicamente a los particulares. El inc. 2° contiene una agravación de penas. Esto servía para sostener que la primera agravación fuera más grave que el homicidio simple, sin ninguna calificante adicional, cuando el monto excede de 400 UTM, pues parte de presidio mayor en su grado medio. ¿Es armónico la pena en uno otro?, parece que no.

§

EL FRAUDE AL FISCO. (ART. 239).

Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. Es un típico caso de un delito especial impropio que agrava la responsabilidad penal, al vincularlo con la regulación general de las estafas. En consecuencia, si no concurre la calidad de empleado público se castigaría por estafa, que puede cometerlo cualquiera. En este caso la razón de exigir en el sujeto activo una calidad especial (funcionario público) es para dar un trato más grave, pues se estimó que la conducta aquí penada resulta más reprochable que una estafa. Acá la defraudación se realiza desde adentro de la administración. Se estima que el patrimonio público resulta más vulnerable y por eso se pretendió dar un trato más severo. Sujeto Activo.-

167

(ART. 240). Se trata de un empleado que interviene en operaciones. Lo que hace es vigilar, revisar, supervisar que el Fisco no reciba menos que o que tiene que recibir y no entregue más que lo que tiene que recibir y no entregue más que lo que tiene que entregar. Si un trabajo vale 3$, no entregue por ello 9$. No es necesario que el funcionario haya tenido bajo su custodia, sólo debe vigilar que el Fisco no entregue más de lo que tiene que entregar. El 3ero defraudador, dependerá de la tesis por la que se opte: la comunicabilidad o incomunicabilidad. Según Etcheberry se castiga por la figura paralela. Si aplicamos esta tesis, se va a producir una evidente desproporción en las penas cuando el monto defraudado excede de las 400 UTM. ¿Debe penarse igual? Al particular no puede imponerse más pena, ello no resultaría razonable. Art. 467 inc. Final en relación al art. 239 de CP. Conducta.Defraudar o consentir en que se defraude. Acá se entiende la exigencia de una clase de engaño que debe causar un perjuicio; en todo caso no es necesario de una maquinación o una puesta en escena. Incluso, aunque no medie engaño, la doctrina se contenta con que haya un incumplimiento de deber funcionarial. En cuanto a la expresión “operaciones” se suele definir como cualquier caso de contrato o negocio entre el Estado y el Particular.

Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción.

Iter Criminis.Es un delito de resultado, se exige de un resultado espacio temporalmente separado de la conducta, que causa un daño patrimonial, un perjuicio al fisco. Cabría tentativa, teniendo como premisa que la conducta resulta fraccionable. No se exige ningún ánimo subjetivo. La ley no lo exige, y por tanto estamos en presencia del delito cuando haya un ánimo de perjudicar, reuniéndose los demás requisitos del tipo.

Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.

Aspecto Subjetivo.Se afirma que debe realizarse con dolo directo, pues la conducta típica resulta incompatible con un actuar en que sólo haya dolo eventual.

§

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES. (FRAUDE AL FISCO IMPROPIO)

¿Qué se castiga? Es un tipo muy complicado de comprender, incluso el hecho que éste contemplado como delito no es explicable por muchos. Se afirma que este delito es de dudosa legitimidad, pues la razón del castigo es una mera sospecha de que hay o de que puede haber una mera defraudación o fraude. Es más, podría producirse un beneficio para el patrimonio del Estado, y la figura es aplicable igualmente.

168

Iter Criminis.Aspecto subjetivo: Es un delito de mera actividad, no exige ningún perjuicio, por eso es que la doctrina lo denomina fraude impropio, pues impropiamente se puede llamar fraude dado que no hay perjuicio. Sí se produce el perjuicio patrimonial, se producirá un concurso aparente que se resolvería con la figura del fraude o malversación que se haya producido y no por aplicación de este tipo. Es mas incluso podría producirse un beneficio para el estado e igualmente se configurara el delito. De acuerdo con la opnion absolutamenmte dominante el precepto consagra un autentico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola ejecución de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificación de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto, puesto que este se supone inherente ya en la realización de los comportamientos prohibidos. Conducta.“Interesarse” o “dar interés”. Se suele recurrir a la RAE: darse a sí mismo o dar a otro en un negocio en que pueda tener interés o utilidad. En la modalidad de “interesarse” significa que el empleado publico tome parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio economico; el interes debe ser siempre personal del funcionario, sea que este actue directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por interpuesta persona. Ese 3ero será coautor del delito 15 nº 3 CP, porque concertado para su ejecución facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho. Y si no hubiera “concertación”, aunque difícil que ocurra eso en la practica, será sancionado como complice. En la modalidad de “dar interes” el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero el interes ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de sus parientes, o las demas personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. El favorecido con el interes resulta impune, siempre que no haya cooperado en la conducta, sino que simplemente se haya limitado a recibir el interes. El interés tiene que tener un contenido económico, en primer lugar porque está situado en la parte de los fraudes y extensiones ilegales. Y además se concluye esto, por la estructuración de las penas aplicables, donde se gradua en relacion porcentual con el interes que el funcionario se hubiere tomado o dado en el negocio. “Contratos u operaciones” Actos que producen compromiso u obligaciones (S. de la C.S. 5.11.58). La doctrina exige que debe concretarse el negocio. En todo caso estamos ante una tentativa de hurto.

Dolo directo La doctrina afirma que sólo puede cometerse con dolo directo, xq los verbos rectores usados son incompatibles con actuaciones en q sólo haya dolo eventual. Esta afirmación podría ponerse en duda en ciertos casos, si se examina el art 240 inc final Ej: funcionario público que su esposa es socia de una sociedad o empresa y este no sabe el porcentaje, el cual podría ser mayor al 10%, en este caso habrá dolo eventual. Este es un tipo penal que por lo complejo de su redacción y xq no es algo que naturalmente se va a pensar que es delito, puede dar lugar a la alegación de error de prohibición. Pues no todos saben q existe como delito. Hubo una sentencia de la CS 2003 en que se absolvió al alcalde de Salamanca x considerar q era un error de prohibición invencible. Es decir, que el autor no tenia conciencia de la ilicitud de su acto, puesto que ocupaba un cargo de representacion popular sin ser un profesional calificado, y habia adquirido bienes para la Municipalidad en el único establecimiento del lugar, que era de su propiedad (o de propiedad de una de las personas que esta disposición menciona) Esto marca un antes y un dp en la historia penal chilena en reconocer Este efecto exculpante. Sujeto activo: Se trata de un delito especial propio, en el que toda la peligrosidad de la conducta radica, precisamente, en el cargo o función que tiene el autor. En el inciso 1ero, además de que sea funcionario público, debe tener capacidad decisoria en el asunto. Resulta discutible que puede ser sujeto activo de este delito, una persona que haya tenido una participación menor Ej: si un funcionario público pide cotizaciones en distintos establecimientos, uno de los cuales estaba relacionado con ese funcionario público. En el inc 2 se contempla una ampliación del sujeto activo, que va a alcanzar a personas que no necesariamente son funcionarios públicos. Esta también es otra crítica que se le puede hacer al epígrafe, ya que no son sólo delitos cometidos por empleados públicos. Aunque en estos casos la norma también protege la transparencia en la actuación de estos sujetos, se hace mas evidente que el objeto principal es brindar mayor proteccion a los intereses privados y publicos que depende de ellos. Porque en definitiva todas son personas que tutelan intereses ajenos y que no deben mezclarlos con los propios.

Frustración no puede haber por ser de mera actividad.

169

§

DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE MEDIANTE COMISIÓN DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS (ART 240 BIS, QUE SE INCORPORÓ EN 1999)

Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos. Esta figura es un delito especial propio, por lo tanto si la misma conducta es realizada x persona q no es empleado público, no es delito. Es un delito de mera actividad: no hay exigencia de resultado, por lo tanto no cabe frustración y no es necesario para que el delito se entienda consumado, que efectivamente se adopte la decisión que quien esta ejerciendo influencia busca que se adopte, y tampoco es necesario que la decisión haya efectivamente provocado un beneficio para la persona que el sujeto activo buscaba que se beneficiara. Verbos rectores: además de interesarse, se exige que se ejerza influencia en otro, en el que adopta la decisión. Si se quiere interpretar literalmente hay que entenderlo como: (diapositiva está la definición) Sin embargo se cree q esto no es suficiente Ej: Cristóbal revisa currículum de personal que quere ingresar al servicio público y en el suelo hay otro q se cayó, paso y veo q era el de mi cónyuge y se lo dejo encima para q lo vea.

Además la persona se debe prevaler de situación de superioridad o Pº, lo que no quiere decir q únicamente tenga lugar este delito, cuando el que ejerza la influencia tenga un gº superior, también puede ser que la persona sea de un gº inferior Ej: aprovecharse del conocimiento de algún secreto Este ejercicio de influencia debe hacerse pa obtener una decisión favorable a sus intereses. Esto es un elemento subjetivo del tipo, adicional al dolo, por lo tanto en la parte subjetiva del tipo no solo se encuentra el dolo, sino también este elemento subjetivo del tipo “pa obtener una decisión favorable a sus intereses”

§

DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL (Art 241)

Art. 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido. Hay que vincularlo con art 248, con q se inicia el párrafo IX, del titulo V que trata el delito de cohecho. Art. 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados. La diferencia está en el verbo rector, en el art 241 (exigir) y en el 248 (solicitar), el resto del tipo es =. La diferencia está únicamente en la intensidad de la conducta que asume uno y otro, pues exigir es más intenso que solicitar, lo cual trasciende en la pena, ya que las penas son mayores en el art 241.

Claramente si influye en el proceso motivador, pero no es suficiente. Para que sea un verdadero ejercicio de influencia no basta la mera sugerencia.

La idea que subyace en el delito de exacción legal, es que un funcionario obtenga un beneficio patrimonial mediante el ejercicio abusivo de Pº o facultades que detenta.

170

Conducta típica: Debe ser algo más que pedir, pero sin llegar al extremo de la fuerza o coacción. Para poder distinguir el ámbito de aplicación entre el 248 y el 241, la doctrina ha sostenido que tiene que verificarse el Hº dentro de un contexto caracterizado por varias cosas: 1. 2. 3.

la posición de superioridad. la confianza del particular respecto del actuar administrativo. apariencia de legalidad.

Esta conducta se mueve entre la imposición y el engaño. Si este contexto no se diera, sería aplicable la figura del 248. Esta figura hay que vincularla con el tipo penal previsto en le art 157 CP, en donde se señala “exigir”, la doctrina lo diferencia en que la exigencia debe ser en beneficio del propio funcionario por interés público. Si es en beneficio del funcionario, la figura es la del 241. Si la exigencia fuera hecha en el interés público se aplica el 157. Art. 157. Todo empleado público que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o de un servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, será penado con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualesquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si la exacción de la contribución o servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable será sancionado conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda. Este es un delito de mera actividad, por lo tanto no va a ser frustrada. Se perfecciona por la mera exigencia. Si se produce efectivamente el pago de lo exigido podría configurarse un delito de estafa. El profesor cree que la conducta es fraccionable por tanto admite tentativa. También hay quienes piensan que no es fraccionable, ya que “exigir” es o no, se hace o no.

§

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. (241 BIS)

Art. 241. bis. El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio. Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito. La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio Público. Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del artículo 211 de este Código. Se incorporó con la ley 20.088 el 5 enero del 2006-09-17 En el 2002 se trató de tipificar pero se dijo que era una presunción de culpabilidad, ya que el delito era no poder justificar la diferencia patrimonial entre el día antes de asumir el cargo y su renuncia o desocupación. Finalmente se introdujo se manera formalmente mas presentable, xq no se dice que se castiga al q no justifica la diferencia patrimonial, sino que señala que la carga de la prueba es del MP, por tanto este debe probar que el enriquecimiento es injustificado, por tanto es un delito de sospecha. El proyecto de artículo fue ingresado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a través de una indicación del senador Bombal quien propuso una norma que definía el enriquecimiento ilícito como el incremento del patrimonio de un funcionario público, con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones, que no pueda ser razonablemente justificado al ser requerido por la autoridad competente. Se sancionaba como encubridora a la persona interpuesta que actúe a sabiendas para disimular el enriquecimiento ilícito. Finalmente se establecía que

171

la circunstancia de que el acusado no pueda justificar el origen y legalidad de los mayores ingresos podrá servir al juez de convicción suficiente para tener por acreditado el delito.

La Comisión Mixta incorporó la exigencia de tratarse de un incremento “relevante” e “injustificado”, con lo que se procuró solucionar los cuestionamientos efectuados a la constitucionalidad de la norma.

Dicha indicación fue rechazada, por estimar que el tipo penal propuesto atentaba contra la presunción de inocencia al no esta redactado en términos positivos y al hacer caer todo el peso de la prueba sobre el inculpado.

Pena.

Se planteó otra redacción al tipo penal siendo en definitiva aprobada en la comisión la indicación de los senadores Chadwick, Espina y Núñez, con algunos ajustes formales redactados por el abogado Juan Domingo Acosta.

Tiene asignado como pena multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido e inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio. Figura residual

Durante la discusión de este proyecto en comisión mixta, se plantearon diversos cuestionamientos a la constitucionalidad de la norma, lo que fue debatido en la Comisión Mixta, introduciéndose modificaciones a la redacción inicial a fin que el peso de la prueba quedara radicado en el Ministerio Público, y de precisar que el enriquecimiento debe ser “relevante e injustificado” para que pueda constituir la conducta tipificada como delito.

El enriquecimiento ilícito es sancionado como tal siempre que la conducta que le haya dado origen no sea constitutiva de alguno de los delitos descritos en el Título V del Libro Segundo del Código Penal. Si por el contrario, es constitutivo de alguno de esos delitos, se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.

Junto con ello se eliminó la exigencia de que el funcionario acreditara “el origen legítimo de sus bienes”, lo que había sido especialmente objetado por violentar la garantía del derecho a guardar silencio que asiste a todo imputado, ya que en la práctica obligaba al investigado a prestar colaboración con la investigación y a declarar para intentar acreditar el origen legítimo del patrimonio.

Prueba.

Sujeto activo El sujeto activo sólo puede ser un empleado público. Algunos agregan que además de ser funcionario publico, debe estar sujeto a la obligación de declarar intereses y patrimonio establecida en la misma ley 20.088.

El inciso tercero dispone que la prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere el artículo 241 bis será siempre de cargo del Ministerio Público, inciso que fue incorporado cuando el proyecto del artículo obligaba al imputado acreditar la legitimidad del origen del enriquecimiento. Con lo dispuesto en el señalado inciso tercero se respeta el principio de presunción de inocencia que preocupó a los parlamentarios en la discusión del proyecto, aun cuando parece innecesario, en la medida que siempre el Ministerio Público debe probar los hechos que justifican la acusación. Responsabilidad del querellante o denunciante.

Momento de ejecución. El incremento debe generarse durante en el período en que el funcionario público tiene esa calidad. Por lo tanto, el incremento indebido que se obtenga después que el funcionario haya cesado en sus funciones, será atípico, lo que da cumplimiento a lo establecido en la Convención Interamericana Contra la Corrupción en cuanto a limitar el enriquecimiento ilícito al periodo de tiempo en que el funcionario se desempeña en el ejercicio de sus funciones.1 Conducta penada Se sanciona el hecho de obtener un incremento patrimonial sin poder acreditar su origen legítimo.

El inciso final establece que en los casos en que se haya presentado querella o denuncia por este delito y el empleado público es absuelto por el delito establecido en ese artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales de las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal2, tendrá derecho a que el denunciante o querellante le indemnice los perjuicios que provengan de los daños materiales y morales que haya sufrido. Ello es sin perjuicio de la responsabilidad del denunciante o querellante por el delito establecido en el artículo 211 del Código Penal. Algunos estiman que este inciso en la practica no hara mas que desincentivar las denuncias por este ilicito. Chile asumió el compromiso de tipificar el delito cundo suscribió la convención interamericana contra la corrupcion, en la que se exigía adoptar su

172

legislación. Pero para el profesor esto fue innecesario, ya que en la convención no se define enriquecimiento ilícito, por tanto con los delitos ya tipificados, bastaba.

Esta definición se inspiró en el ordenamiento jurídico italiano y no resulta aplicable a nuestra realidad.

Es un delito con dudosa legitimidad constitucional, por el ppio de taxatividad, ya que no hay descripción de un comportamiento humano.

“venta”: en Chile no es necesaria venta alguna, ni siquiera que efectivamente se reciba estímulo económico por lo q hace o no el funcionario público.

También es dudoso desde el pto de vista de la lesividad, ya que este tipo, podría ser aplicado pa sancionar a una persona que no ha afectado de ningún modo el patrimonio público Ej: funcionario público q recibe cantidad millonaria de un familiar.

“gratuito”: no sólo puede haber cohecho cuando el funcionario público no pueda cobrar nada por ss que prestó, tb en casos en que está facultado para cobrar y cobrar más. “funcionario público a una persona privada”. No sólo puede haber cohecho cuando el funcionario público toma la iniciativa de solicitar un beneficio económico, sino tb cuando es el particular el que toma la iniciativa, el que el particular haga esto, ya es un cohecho para nuestra legislación B) ANTÓN ONECA/ RODRÍGUEZ MUÑOZ: (diapositiva) “hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración de actos de su oficio”

§

DELITO DE COHECHO

Es quizá el más paradigmático ejemplo del fenómeno cultural corrupción.

de la

“aceptar”. Se pone en caso de una actitud pasiva del funcionario público, pero el cohecho tb cabe cuando el funcionario público toma la iniciativa y es él, el que soborna al particular. “funcionario”: tb existe cohecho de particular que en doctrina se llama soborno

Párrafo IX, título V 248 - 251 Es uno de los delitos más modificados en materia de delitos funcionarios por la ley 16645 de 1999. En el 2002 se vuelven a introducir modificaciones con la ley 19829 con 2 objetivos: -

corregir errores a raíz de la modificación de la ley 16645 de 1999, se corrigieron unos y se crearon otros

-

además adecuar la legislación nacional a una convención internacional suscrita por el estado de chile. Convención para combatir el cohecho por funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y esto obligó a incorporar en el ord jdco esta figura y se incorporó el art 250 bis a y b.

La doctrina extranjera ha hecho intentos por definir el cohecho, pro si se examinan bien, por distintas razones no resultan aplicables o satisfactorios para la regulación que en Chile tiene este delito. A) CARRARA: “Venta que de un acto perteneciente a sus funciones y que por regla debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una persona privada”

C) CASAS BARQUERO: “la conducta activa o pasiva realizada por un funcionario público que, en virtud de una remuneración economica, tiende a incumplir sus deberes para con el estado, así como la conducta activa o pasiva, del particular que, mediante una retribución de carácter eco, trata de conseguir que un funcionario pub quebrante el cumplimiento de los deberes que al mismoson impuestos por razón del ejercicio de su cargo.” Se acerca más a la estructura chilena, ya que se reconoce que hay conducta pasiva o activa y puede ser tanto de un particular como de un funcionario público. De todas formas no es satisfactorio, porque pone acento en la idea de incumplimiento de los deberes del funcionario público y en Chile sólo uno de los casos de cohecho (248 bis) alude a incumplimiento o infracción a deberes del funcionario, por lo tanto no puede pretenderse q esta definición sea aplicable a todas las formas de cohecho D) VALEIJE ÁLVAREZ: “un trato o pacto o un intento de llevarlo a cabo entre funcionario y particular que tienen por objeto el ejercicio de una función publica, de tal forma que la función publica en aras de ese pacto o convenio se coloca al servicio de intereses particulares que pueden entrar gravemente en colision con los interses publicos. La esencia del delito de

173

cohecho es desde luego individualizable en el libre convenio al que pretenden llegar funcionario y particular, convenio que tiene por objeto la venta a cambio de un precio de las facultades juridicas o de facto que el cargo confiere al funcionario y se concreta por ese motivo en un trafico ilicito de la función publica.” No sirve para explicar todas las formas concretamente los delitos de cohecho subsiguiente.

de

cohecho,

Delito de cohecho antecedente: el beneficio económico por haber realizado u omitido acto en el pasado. Cohecho subsiguiente: beneficio económico por haber realizado u omitido acto en el pasado. Esta definición sólo apunta a cohecho antecedente, porque sólo en ese caso hay tráfico ilícito de la función pública que aún no se ejerce. E) TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL: “La corrupción de un funcionario realizada mediante precio y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al cumplimiento de os deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo.”

A su vez al particular se le castigaba por realizar conducta activa donde toma la iniciativa, consistente en que se le entregara al funcionario una dádiva, presente etc. Esto cambio en 1994, a partir de aquí como formas de cohecho del particular, ya no sólo se castiga una conducta activa, sino también una pasiva, consistente en consentir, en darle al funcionario pco lo q este solicitara. Y al funcionario se le castiga no sólo por aceptar la dádiva predeterminada, sino tb por la conducta en la q él toma la iniciativa y le solicita al particular la dádiva, presente etc Por lo tanto ya no tiene sentido hablar de cohecho activo y pasivo, lo mismo sucede acá en Chile hasta antes de la ley 19645 (1999), parecía razonable hablar de activo y pasivo. Con esta clasificación: Sujeto activo: la conducta del particular Sujeto pasivo: la conducta del funcionario Con la ley 19645 esta forma también perdió el sentido, ya que a partir de entonces, ya no sólo se castiga a conducta pasiva del funcionario sino tb la activa. Lo mismo sucede con el particular

Definición tb criticada “funcionario”: desconoce el cohecho sin intervención del funcionario público, sólo con actividad del particular. “cumplimiento de deberes”: lo mismo dicho antes, sólo en una forma existe. Pone acento en la ejecución de hecho desconociendo la posibilidad del cohecho por omisión, cuando el beneficio económico se aceptó, solicitó para realizar una omisión. Tomando en cuenta la legislación nacional, se puede definir como.

Es más razonable distinguir entre cohecho del particular y del funcionario y en uno y en otro caso distinguir entre comportamientos activos y pasivos, por lo tanto habrá cohecho del particular activo y pasivo, y cohecho del funcionario activo y pasivo II. Segunda Clasificacion. a) cohecho antecedente: el beneficio económico se ofrece o acepta para realizar acto futuro u omitir acto futuro debido

b)

cohecho subsiguiente: el beneficio económico se ofrece u acepta por haber incurrido en acto u omisión en el pasado.

“La conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario publico una retribución no debida en el ejerció del cargo de este”.

Clasificación que no es muy conocida

Clasificación de cohecho:

Art 248 “para ejecutar o por haber ejecutado”

I. Primera Clasificacion. a. cohecho activo b. cohecho pasivo

Esta distinción resulta muy importante tener en cuenta, xq alguna doctrina especialmente extranjera discute si es justificado el castigo por el cohecho subsiguiente, si el bien jurídico que se quiere cautelar, es necesario imponer pena a tales conductas por aceptar dinero por algo que ya se hizo.

Explicación histórica de esta clasificación: En España durante mucho tiempo la conducta calificable como cohecho del funcionario público era una conducta pasiva, consistente en recibir, aceptar, aceptar dádivas etc.

III. Tercera Clasificacion. a) cohecho propio (248)

Esta distinción si es procedente en Chile, ya que examinaremos formas de cohecho en que se castigan en ambos casos.

174

b)

cohecho impropio (248 bis y 249)

Esta clasificación varía en distintas legislaciones. En España por ejemplo, el criterio para distinguirlo es el carácter justo o injusto del objeto del delito (acto) a) b)

será aquel al que el acto objeto del delito tiene un carácter injusto tiene un carácter justo

En Chile quienes siguen empleando la clasificación distinguen (ver diapositiva) a) b)

la doctrina en Chile califica como cohecho propio a aquel en q lo q se pretende obtener es algo propio del cargo acto en que se pretende obtener un delito funcionario

del particular, no siendo necesario que la solicitud o el ofrecimiento sean aceptados por sus destinatarios. En España esta discusión fue imp hasta antes del 44, dp pierde fuerza. Se empezó a imponer que el cohecho tiene naturaleza unilateral, xq a partir del 44 ya no fue necesario ningún acuerdo. En Chile la discusión tenía sentido antes de 1999, pero con la ley 19.645 ya no es necesario acuerdo entre el funcionario y el privado. Al funcionario no sólo se le castiga cuando acepta, tb cuando solicita un beneficio económico sin necesidad de que acepte. Lo mismo respecto del particular, puede cometer delito con el sólo ofrecimiento. Por lo tanto es naturaleza unilateral. Bien jurídico

OLIVER, cree que esta clasificación es prescindible, no sólo xq no le parece razonable una clasificación cuyo criterio de distinción difiera tan radicalmente en legislaciones de distintos países según el modo en que se regula. También xq terminológicamente no es apropiado hablar de cohecho impropio, xq si es impropio se aparta de la esencia de lo que se utiliza como modelo. Si es cohecho la definición dada por el profe, nada importa si hay delito funcionario Por eso lo mejor es olvidar distinción, simplemente lo que la doctrina suele llamar “cohecho pasivo propio” (248) tiene det pena y lo que llama “cohecho pasivo impropio” con una pena más elevada, lo más adecuado es hablar de: · figura básica 248º del cohecho del funcionario · 2 figuras agravadas del cohecho del funcionario 248 bis y 249. Naturaleza del cohecho Existe una discusión que debería dejarse ya de lado

a)

para algunos tiene una naturaleza bilateral Quienes afirman la primera postura señalan como argumentos principales, por un lado el hecho de que para su perpetración se requeriria la concurrencia de dos personas – el empleado publico y el particular – y por otro, la circunstancia de que este delito consistiria en un acuerdo entre el funcionario el particular, en cuya virtud, aquel acepta de este una compensación no debida por un acto en el ejercico de su cargo.

b)

La doctrina busca un bien jurídico más concreto que el correcto funcionamiento de la administración. Se plantean si las conductas del funcionario y del particular afectan al mismo bien jurídico o a bienes jurídicos distintos.



La minoría cree que el cohecho del particular y del funcionario protege bs jurídicos distintos, destaca Casas Barquero (diapositiva) y dice que el cohecho del funcionario protege el deber basico e inherente de desempeñar la función del cargo. Y de manera correlativa se quiere tutelar la confianza que el estado, y la propia sociedad en general, depositan en el funcionario” Para el profe es inaceptable esta postura, afirmar que el bien jurídico es un “deber funcionarial” es propio de una concepción muy autoritaria, los deberes no pueden ser considerados bienes jurídicos. Los deberes son instrumentos para conseguir algo, por tanto ese algo es el verdadero bien jurídico Además sostener que se quiere proteger “la confianza…..” también es inaceptable, si ese fuera el bien jurídico, no podría haber delito de cohecho en un ss público en que la sociedad no confía para nada, que está absolutamente desprestigiado, porque confianza se va a proteger,?.. si en verdad no existe tal confianza. Y si no hay bien jurídico no habría ilicito lo que resulta inaceptable. Respecto del cohecho del particular: lo que se quiere proteger es la dignidad del estado y el prestigio social de los entes publicos, esto se critica xq el único titular de dignidad humana es la persona humana. Y además si alguien pudiera afectar el prestigio social de los entes públicos y la dignidad del estado, no seria un particular, sino un funcionario público.

para otros su naturaleza es unilateral Esta posición argumenta a partir de la constatacion de que este delito se consumiria con la mera solicitud del funcionario o el ofrecimiento



La doctrina mayoritaria dice que el bien jurídico que se cautela es el mismo en ambos tipos de cohecho (particular y funcionario) y en cuanto a cual es ese bien jurídico existe discusión doctrinal.

175

a) Según algunos, el unico bien juridico es la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la administracion. Esta opinion, Guillermo Oliver cree que es criticable: ●

Si se acepta no puede condenarse por falta de afecacion del bien juridico, casos en que la conducta es de ___1____ por que no tiene confianza o en institucion que no cuenta con confianza de la ciudadanía.

●

No parece que esta idea permita particularizar al cohecho frente a otros delitos funcionarios. (tb protegen otros este bien juridico)

b) Otros afirman que el BJ es la imparcialidad en el ejercicio de la funcion publica. (María Jose Rodriguez y Rodriguez Collao y Ossandon). Tb es criticable para OLIVER porque no siempre en las formas de cohecho se pone en jaque la imparcialidad de la funcion pública. Por ejemplo, en que el empleado publico solicito dinero por haber hecho algo en el pasado. La decicion fue adoptada cumpliendo todas las exigencias. En este caso l imparcialidad no se afecto y por que ya se adopto la decicion en el pasado respetandose la imparcialidad. Por lo tanto, G. Oliver no cree que sea el BJ tutelado. c) Tutela deberes propios del cargo. (Probidad, fidelidad, ect.). No le parece aceptable a G. Oliver que estos deberes sean el BJ tutelado. Se cree que estos deberes no existen por si, sino para buscar un beneficio superior, por lo tanto, el BJ es lo que persigue el deber no el deber en si. d) Octabio deToledo y Ubiero plantea que el BJ protegido es el correcto servicio que la admistracion presta a los ciudadanos. Para que esta servicio se estime correcto es necesario que no se les pida a los ciudadanos mas de lo que deban entregar y que no se acepten beneficios economicos que particulares puedan ofrecer (y que no se acepte mas de lo que se debe). (G. Oliver adhiere con esta posicion). Si esto se toma literalmente, importa una consecuencia fundamental: Si este es el BJ , el cohecho puede ser, dependiendo del caso: ● ●

lesion del BJ Peligro del BJ

Será de peligro, cuando el particular ofrece beneficios economicos (cohecho activo del particular). Es delito de peligro porque es posible que el

funcionario no acepte este beneficio. En este caso el bien juridico, solo se habria puesto en peligro, no abra efectivo detrimento, para ello tendria que aceptar el funcionario. En los demas casos, el cohecho sera delito de lesion al BJ, como cuando el funcionario solicita o cuando acepta el beneficio. Si revisamos doctrina nacional, no se hace ninguna distincion y esto no se afirma. Para Politoff, Matus y Ramirez es delito de peligro. §

FIGURA BÁSICA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. (ART. 248) Art. 248. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”.

Hay que vincularlo con el art. 241 Art. 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido. Conducta tipica: Solicitar y Aceptar. No hay exigencia en relacion al modo o forma de solicitar o aceptar, por lo tanto, habra que atender al caso concreto y analizar si la forma realizada fue idonia para trasmitir el mensaje donde se solicita o acepta. Se alude en el Art. 248 a “Derechos de los que le esta señalados en razon de su cargo”: Se refiere a casos en que empleados facultados para cobrar dinero al publico por servicios que prestan, como por ejemplo, los notarios, receptores, ect. Estos auxiliares de la aministracion de justicia tienen aranceles. Cada vez que

176

solicitan un monto superior a dichos aranceles estarian realizando conductas de cohecho basico.

sancionado cuando el beneficio es de carácter sexual. El particular que ofrece a funcionarios un favor sexual o consiente en darselo no es sancionado.

No solo se alude a mayores derechos, tambien a “beneficios economicos”, con lo que se hace referencia a los casos en que funcionarios no estan facultados para cobrar dinero por los servicios que prestan.

Profesor quiere llamar la atencion sobre sistematica de la regulacion.

Ejemplo: funcionario del servicio medico legal que pide dinero para practicar rapidamente autopsia o, acepta dinero ofrecido. Tambien caben aca casos en que estando en general facultados a cobrar dinero, en ciertos casos no puede cobrar, por ejemplo cuando es un tramite para persona con privilegio de pobreza. En cuanto al “beneficio” (de contenido economico) en españa se discute si necesariamente debe tener contenido economico u otro, por ejemplo de carácter sexual. Minoritariamente (Cordova roa) se sostiene que podrian caber dentro de la figura de cohecho, solicitar o aceptar prestaciones de contenido sexual. En chile, antes de la modificacion del año 1999, podria tener sentido la discucion, pues se hablaba de “dadiba o promesa”. Promesa pudo ser una prestacion de contenido sexual, sin embargo, a pesar de eso, se imponia la idea del contenido economico por la pena de la multa, que era en proporcion a la dadiba o promesa, por lo tanto debia ser en dinero o apresiable en dinero. Hoy no cabe duda que “beneficio” debe ser de contenido economico. Sin embargo no es necesario que el beneficio sea una suma de dinero, sino cualquier beneficio reducible a valor pecuniario, por ejemplo, ofrecer pagarle una deuda al funcionario. ¿Se puede castigar al funcionario que acepta servicios de carácter sexual? Si el funcionario lo solicita a alguien que tenga resolucion que pende del funcionario, se castigara con la figura de “abuso de particulares” del Art. 258. Art. 258. El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, será castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. La figura de el funcionario cabe en el articulo 258, la pregunta ¿Es suficiente? ¿Qué pasa si el conducto no es “solicitar”, sino limitarse a aceptar el ofrecimiento sexual que el particular le ofrece?. En este ultimo caso no cabe la figura del Art. 258 y tampoco en la figura del cohecho. Puede ponerse en duda que el bien juridico este suficientemente cautelado, porque esta conducta podria corromper mas que dinero. La regulacion del cohecho no solo castiga al funcionario, sino tambien al particular. Eso no esta

la falta de coherencia

¿Se realiza cohecho cuando el beneficio economico tiene lugar en contextos socialmente adecuados o tolerados? Como por ejemplo, funcionario que pone un tarro y dice que es “para su aguinaldo”. En este caso derechamente se esta solicitando dinero y claramente no tiene facultad el funcionario para pedirlo, pero aparece en un contexto social tolerado. En doctrina extranjera mayoritariamente se piensa que no hay delito. En la doctrina nacional, hasta antes del articulo analizado, OLIVER que recoge la opinion de Rodriguez Collao y Ossandon dice que no cabria nada. Rodriguez dice que el criterio “adecuacion social” impide castigar esas conductas (Art. 64 nº 5 LGBAE). La dispocicion de la LGBAE expresa, a proposito de del deber de probidad, que el cumplimiento de este deber no se infrinje cuando se reciben ”presentes” en esta clase de contexto por decoro o cortesia. Por lo tanto, si eso dice la LGBAE, podemos pensar que si no constituyen ilicito administrativo, menos podría constituir un ilicito penal. En todo caso, el analisis hay que hacerlo caso a caso. ¿Qué pasa si en este contexto el beneficio consiste en entrega de “regalo o presente” de 500 millones? No parece cubierto por el criterio de la adecuacion social. ¿Qué pasa si el beneficio economico es de una cuantia insignificante pero se da fuera de un contexto social? ¿se configura el cohecho?. Por ejemplo, el beneficio economico es de $10. La doctrina extranjera cree que no hay delito. En la doctrina nacional, Rodriguez Collao y Ossandon recogen la opinion que hay cohecho, porque: 1) decir que no hay cohecho cuando el beneficio es de valor reducido, podría prestarse para que en una situacion de apuro eco, igualmente el funcionario publico se pueda dejar corromper por insignificante que sea el beneficio. 2) Se colige de la adecuada proteccion del BJ: en efecto, si decimos que el BJ es el “Correcto servicio que debe prestar la administración a los ciudadanos”, correccion que se traduce, entre otras cosas, en que no se so soliciten o acepten sumas indebidas, resultara afectado el BJ frente a cualquier beneficio eco que se pida o acepte por el empleado, aun cuando su cuantia sea insignificante. “Para ejecutar o por haber efectuado”: (beneficio economico por eso) Esta expresion, entiende G. Oliver, se traduce en exigencia de dolo directo, no siendo compatible con el dolo eventual.

177

Ademas, “por haber efectuado” se reconoce que en Chile, se castiga el cohecho antecedente y el subsiguiente. Hay discucion sobre si el cohecho subsiguiente resulta justificado, si merece ser elevado a la categoria de delito (por haber ejecutado en acto pasado). Para responderlo hay que tomar partido por el BJ: −

Si aceptamos que el BJ protegido es la imparcialidad, no hay cohecho por que el acto ya tuvo lugar.

−

Si aceptamos que el BJ es el “correcto servicio que debe prestar la adm a los ciudadanos” (que no se pida ni se acepte dinero), el castigo del cohecho subsiguiente resulta jusificado.

“acto propio del cargo”

11) Se emplea en forma amplia y; (mayoría en doctrina española): aquellos actos que guardan relación con las actividades públicas del funcionario, pudiendo ejecutarlos con facilidad por la función que desempeña, pero sin que sea facilidad por la función que desempeña, pero sin que sea necesario que su ejecución corresponda al ámbito de su competencia. Si se asume esta posición el funcionario municipal satisface esta exigencia.

22) En forma restrictiva;

3 4

5+

(minoría en doctrina española): sólo aquellos actos cuya realización obedece al ejercicio de las funciones públicas, descartándose los que no pertenecen a funciones públicas, a la esfera de atribuciones del empleado, pero cuya comisión resulta facilitada por su condición de tal. Caso del portero del municipio.

En España, del C.Pe. español se desprende que facilita la concepcion amplia. Art. 420 del C.Pe. español: “Actos relativos al ejercicio del cargo” Esa apreciación parece ser lo bastante amplia para que se opte por ella. Alguna relación con actos de esfera de atribuciones con aquellos que no están dentro de la esfera de sus atribuciones.

6 7 + En Chile los término de que se vale la ley hacen optar por la concepción restringible por que se habla de “actos propios del cargo”; por ende se debe optar por la concepción restringida. §

PRIMERA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO. Art. 248 bis.

Art. 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente. Las sanciones son mayores que la figura básica. ¿Por qué el legislador asignó una pena más grave?: Por que parece mas grave que el funcionario pretenda solicitar o aceptar un beneficio dejando de cumplir con sus deberes, que obterner un beneficio para cumplir con sus deberes. “Para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo” o “para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción al deber del cargo” Ello es alusión a una actuación con dolo directo. Es incompatible con un actuar con dolo eventual. “Para y Por reflejan solo dolo directo” La acción u omisión en que se pretende que el empleado público incurra podrá constituir a la vez un Delito Funcionario. En ese evento hay que distintiguir: a) Si ese delito funcionario es uno de los delitos contenidos en el título V del Libro II o en el párrafo 4° del título III del mismo libro II. Si ese es el caso se produce un concurso aparente de leyes penales entre esta figura del 248bis y la contenida en el art. 249 inc 1 ° del CP Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por

178

el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio.

expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

Teniendo presente el principio de especialidad (RODRIGUEZ/OSSANDON hablan de subsidiariedad) se castiga por la figura del art. 249. Este concurso aparente de leyes penales se produce sólo si se trata de cohecho antecedente, si se aceptó “PARA” cometer un delito funcionario. No procedería en la hipótesis de un cohecho subsiguiente, si se aceptó “POR” cometer un delito funcionario, porque el 249 solo se pone en la hipótesis de obtener el beneficio eco “para comoter” un delito de los que señala. b) Y si se trata de un delito distinto de los supuestos anteriores no es aplicable el art. 249. Se aplica el art. 248 bis del C.Pe. ¿Qué sucede si el beneficio económico se solicitó o aceptó para retardar un acto o por haberlo retardado.? A veces podrá ser catalogado de cohecho, ya que puede coincidir la actuación de retardar o haber retardado con infracción al deber del cargo, sobre todo en los casos que es un deber del carrgo proceder con la mayor celeridad posible. Pero no será cohecho cuando no exista este deber de actuar con celeridad, sobre todo en aquellos casos en que el empleado publico dispone de un plazo máximo para realizar el acto. En Chile estas hipótesis no caben dentro del cohecho, a menos que dentro del deber del cargo esté obrar con celeridad, obrar con rapidez. En Argentina se dijo que no cabían y se cambió el C.Pe. para incluirlo. En el anteproyecto del C.Pe. chileno, en el texto original del anteproyecto se contenía la formulación clásica del cohecho, no se hablaba de retardo. Cuando se discutió este punto se propuso ahí que se establezca un cohecho cuando se retarda un acto. El inc. 2° del art. 248 bis del C.Pe. Se trata de situaciones de tráfico de influencias, como una modalidad de cohecho, no existe total coincidencia con el art. 240 bis del C.Pe. Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos. En Chile el tráfico de influencia no existe como un delito autónomo, sino como: a) negociación incompatible, o bien como b) Cohecho. Por lo tanto no existe tal coincidencia entre el tráfico de influencia de negociación incompatible y cohecho. La diferencia está en las penas que pueden resultar. El trafico de influencias en el Cohecho; un funcionario publico solicita o acepta un beneficio eco para ejercer influencia sobre otro empleado publico con el fin de obtener de este una decisión favorable a los intereses de un tercero, que puede ser el particular sobornante u otra persona. (ejemplo: el funcionario perez le solicita o acepta de la sra maria 100 mil pesos para que ejerza influencia sobre el empleado gomez, influencia que estara dirigida a que el empleado gomez infringiendoi sus deberes funcionarios decida a favor de los intereses de la sra maria o de otra persona) En cambio en el trafico de influencias de la negociación incompatible, el funcionario ejerce influencias sobre otro empleado publico para obtener de este una decisión favorable a sus propios intereses o bien para los interses de algun algún tercero vinculado con este, de aquellos a que alude el art. 240 del C.Pe. (ejemplo: el funcionario perez ejerce influencias sobre el empleado gomez para que este decida a favor de los intereses del propio funcionario perez o de las personas vinculadas con el que enumera el art 240) No basta simple recomendación; sino que quién cometa la influencia en otro se prevalga de una situación de superioridad. No quiere decir jerarquía.

§

SEGUNDA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO. Art. 249 del C.Pe. Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios

179

públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio. Las consideraciones de adecuación social no caben, por la finalidad del beneficio. No es como en la figura básica del art. 248, aquí es para cometer un delito. El art. 249 emplea “Para” y no Por”. Sólo se alude a un cohecho. No se alude al cohecho subsiguiente. Esto es un contrasentido. Comparar la hipótesis de cohecho subsiguiente de los arts. 248 y 248 bis del C.Pe. con el art. 249 del mismo cuerpo legal. El contrasentido es: para la ley parece ser más grave que se solicite o acepte un beneficio económico por haber ejecutado un acto propio de su cargo o por haberlo ejecutado con infracción del deber de su cargo o por haber omitido un acto propio del cargo; que por haber cometido un delito funcionario del art. 249 del C.Pe. Se solicita un beneficio “Para cometer” ¡no es exigible que se llegue a cometer! Así:



Si no se llega a cometer se aplica solo el inc 1º del art. 249 del

C.Pe.



Si se llega a cometer un delito funcionario de los previstos en el titulo V o en el parrafo 4º del titulo III del Libro II, habrá un concurso material de delito entre la figura agravada de cohecho del art. 249 y el concreto delito funcionario que se llegó a cometer y ese concurso material de delito no se castiga con la regla general. + Regla especial del art. 249 inc 2° del C.Pe. significa que si se llega a cometer el delito funcionario por la figura de cohecho se le aplica la pena del 249 del C.Pe. mas la pena del delito ministerial respectivo. ¿Qué pasa si el delito funcionario que se comete no es de los que el art. 249 del C.Pe. señala? Distinguir:

c)

Si puede estimarse que la realización del correspondiente delito ministerial constituye la ejecución de un acto con infraccion a los deberes del cargo o la omision de un acto debido o propio del cargo, la sola solicitud o aceptación del beneficio eco por parte del funcionario configuraria el tipo agravado de cohecho del art. 248bis. La posterior comisión del respectivo funcionario daria lugar a un concurso material de delitos entre el cohecho agravado del art 248bis y el correspondiente delito ministerial, concurso que

se resolveria según las reglas generales, es decir las penas asignadas a esta forma de cohecho – que incluye una pena privativa de libertad –y las correspondientes al delito efectivamente cometido. Pero esto a veces puede conllevar a la imposición de una pena mayor a la del 249, por lo tanto RODRIGUEZ/OSSANDON señalan que debemos concluir que estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales, entre la fig de cohecho del 248bis y el delito cometido con la agravante del art 12 nº 2 (cometerlo mediante precio, recompensa o promesa), el que habría que resolverse a favor de este ultimo por el principio de absorción, si es que la pena que resulta según las reglas generales del concurso material del 248 bis y el delito ministerial respectivo son mas graves que las del 249. d) En los demas casos la sola solicitud o aceptación del benificio eco por parte del funcionario no originaria todavía para este responsabilidad penal, porque no cabria en el tipo agravado del art. 249 y, respecto del concreto ministerial se trataria en general de un acto preparatorio impune. Pero si a la solicitud o aceptación del beneficio economico le sigue la efectiva comisión del delito ministerial nacera responsabilidad penal para el empleado por el correspondiente delito funcionario agravada por la circunstancia modificatoria del art 12 nº 2 (cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa). Lo que hasta ahora hemos señalado nos permite concluir que existe una evidente desproporcion entre las penas aplicables al los funcionarios publicos en las formas agravadas de cohecho que pueden cometer. Nos referimos concretamente a las penas aplicables en las hipótesis de cohecho antecedente sin que se llegue a ejecutar o a incurrir en la omision que motiva la solicitud o la aceptación del beneficio eco. Cuando con el beneficio se busca omitir un acto debido propio del cargo del funcionario o ejecutar un acto con infraccion a los deberes de su cargo (art. 248bis), se contempla la aplicación de una pena privativa de libertad –juntos con pena de inhabilitación y multa -, aun cuando en definitiva no se incurra en la omision ni se busque el acto. En cambio cuando con el beneficio eco se busca la comisión de un delito ministerial (art.249), si el delito funcionario no se comete, solo se prevee la aplicación de penas de inhabilitación y multa. Ello es así porque de lo dispuesto en el inc. 2º del art 249 se desprende que la pena privativa de libertad alli contemplada se aplica solo si el delito ministerial efectivamente se comete. La critica es obvia. Al parecer para el legislador es mas grave que un funcionario pub solicite o acepte un beneficio eco para omitir un acto debido propio de su cargo o para ejecutar un acto con infraccion a los deberes de su cargo, que para cometer un delito ministerial en el ejercicio de su cargo. El art. 249 del C.Pe. sólo contempla pena para casos en que el delito se llegue a cometer.

180

§ DELITO DE SOBORNO. FIGURA BÁSICA DEL COHECHO DEL PARTICULAR. (ART. 250). Artículo 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio consentido. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, el sobornante no podrá ser sancionado, adicionalmente, por la responsabilidad que le hubiere cabido en el crimen o simple delito cometido por el funcionario. En el Art. 250, la pena que se impone depende de si la conducta del particular consiste en: ● ●

Ofrecer; (modalidad activa) (pena mas grave) o Consentir en dar. (modalidad pasiva)

La razon de mayor penalidad en la conducta de ofrecer, esta en el mayor poder corruptor de la conducta. Existe una potencialidad corruptora mayor. Si se piensa en la conducta “consentir en dar” casi se trata de una victima el particular (casi). Menos reprochable es que el particular se limite a consentir en dar benefio a un funcionario.

En España, a proposito del soborno, existe “Excusa Legal Absolutoria” para la hipotesis de cohecho pasivo del particular siempre que, inmediatamente despues (se establece un plazo de 10 días) efectue, dicho particular, la denuncia. ¿Las consideraciones respecto a que la conducta tenga lugar en contexto socialmente tolerado tienen lugar acá? Ejemplo: “regalo” por navidad Las consideraciones de adecuacion social respecto del cohecho funcionario, es decir el contexto socialmente tolerado en que tienen lugar las conductas sirven para excluir el castigo del particular solo en relacion con la figura basica del Art. 248. Por la finalidad a la que esta destinada el beneficio. Solo el Art. 248 contempla como finalidad del beneficio el solicitar o aceptar “dinero para cumplir los deberes del cargo”. Por lo tanto la aplicación de las consideraciones de adecuacion social para excluir el castigo del particular en esta fig del art 250, no sirven si es que el delito que comete el funcionario sobornado es el del art 248bis o del art 249. Conducta Tipica: “Ofrecer” “Consentir en dar” En el Art. 250 no existe una modalidad especial a la que tenga que ajustarse la conducta, basta cualquier forma idonea para transmitir el mensaje que se quiere dar. Por ejemplo, bastaria con sacar la billetera y mostrar los billetes (ofrecer), o guiñar ojo, o mover la cabeza (consentir en dar). Respecto de la frase “En provecho de este o de un tercero” del inc 1º del 250: Esta frase, cuando se modifico la regulacion del cohecho en el año 99 no estaba en el Art. 250. Por lo tanto se sostuvo a partir del 99 que habia aquí una laguna de punicion porque las figuras de cohecho de funcionario contemplaban que el beneficio podia ir en beneficio propio o de un tercero, pero en el soborno de particulares no se aludia a que fuera en provecho de un tercero. Por ejemplo, la conducta de ofrecer o consentir en dar a un partido politico una importante suma de dinero, a cambio de que un funcionario publico no ejerciera una labor fiscalizadora a que se encontraba obligado, quedaban fuera del antiguo art. 250. Por eso el 2002 la ley a proposito de otro delito se modificó el art. 250 para incorporar este elemento y evitar la laguna. Antonio Bascuñan dice que en verdad esta modificación del 2002 no cubre ninguna laguna, porque la posibilidad de castigar esta conducta si el beneficio era para un tercero siempre existió y se encontraba especificada en las disposiciones que precedian al antiguo art. 250, de modo que la reforma solo vino a “aclarar dudas”, pero no a llenar lagunas. Exigencias subjetivas: “Para” y “Por”. Estas expresiones son consideradas como exigencia de dolo directo. A proposito de la figura es posible establecer una evidente desproporcion en las penas que se le aplican a el particular que ofrece o consiente para que

181

cometa la figura del Art. 249 y para el funcionario público que comete la misma figura del 249, sin que se lleve a la practica en concreto el delito de que se trata. El castigo al particular es multa mas inhabilidad (inciso 1º). y en el inciso 3º pena privativa de libertad. En cambio, el castigo al funcionario publico es unicamente pena de multa e inabilidad (no se impone pena privativa de libertad, por que esta se aplicara solo si se comete el delito ministerial).

objeto de persecucion penal y ligada por vinculo de parentesco, le es menos exigible, al particular, un comportamiento que se adhiera a derecho.

2)

No puede ser que un caso concreto se imponga menos pena al funcionario que al particular. Por lo tanto, mientras no se corrige la desproporcion, hay que interpretar restrictivamente el inciso 3º del Art. 250, entendiendose que estas penas solo se imponen si efectivamente se comete el delito. §

Llama la atencion, al leer la dispocicion, que se siga aludiendo al “procesado”, pues en el actual sistema se habla de imputado o acusado. Mas aun por el hecho de que en el año 2002, se dicto la ley 19986: “Ley Adecuatoria”, que modifico códigos para adecuarlos al nuevo procedimiento penal. Esta norma parece haberseles olvidado. Si comparamos las penas de esta figura con la del Art. 250, vemos que estas son mas benignas; solo multa. ¿Porqué el legislador da tratamiento mas benigno acá? Es un tema que hasta hace poco era poco estudiado en Chile. Hay dos posibles fundamentos a esta atenuacion:

1)

No resulta indiferente optar por una u otra de estas posiciones:



Si decimos que el fundamento esta en la menor exigibilidad de otra conducta seria necesario, para aplicar la figura del 250bis, que el sujeto activo sepa que el imputado al cual favorece tiene respecto a el calidad de cónyuge o pariente de los señalados en la dispocicion, o mal se puede decir que incurrio en menor exigibilidad de otra conducta.



Si se opta por decir que el fundamento del privilegio esta en razones de politico-criminal que buscan la proteccion de la familia, no seria necesario para aplicar la figura que la persona que realiza la figura sepa que el imputado tenga respecto de el, calidad de pariente o cónyuge. Esto por que importa la proteccion a la familia y no lo que piensa subjetivamente la persona al realizar la conducta.

FIGURA PRIVILEGIADA DEL COHECHO DEL PARTICULAR. (ART. 250 BIS) Art. 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Uno estaria en la culpabilidad, entendiendo que hay aca una menor exigibilidad de otra conducta ajustaba a derecho (recordando que la exigibilidad de otra conducta es el ultimo elemento de la culpabilidad). Se dice que esta conducta al tener como objetivo beneficiar a una persona

El otro estaria, en razones de politica-criminal que han llevado al legislador a proteger a la familia. Esto llevaria a afirmar que es una excusa legal atenuatoria (semiexcusa legal absolutoria), que no dice relacion con alguno de los elementos del delito, sino con su punibilidad.

Se asemeja esta situacion a lo visto en relacion al encubrimiento de parientes, que para algunos es una “Excusa Legal Absolutoria” y para otros es una causa de “no exigibilidad de otra conducta”. G. Oliver no tiene respuesta. (notable apreciación captada de clases jajajaa!!! ) El Art. 250 bis se pone en el caso de que una persona realice “para favorecer al imputado...” ¿Y si la conducta es para favorecerse a uno mismo, no del pariente imputado? Por ejemplo, imputado ofrece beneficio economico para verse beneficiado el. Hay quienes piensan que es una omision del elgislador. Sostener esto va a depender de cual consideremos que es el fundamento de atenuacion.



Si aceptamos por fundamento la menor exigibilidad de otra conducta, sera una omision del legislador, puesto que si dicha exigibilidad disminuye cuando se quiere ayudar al cónyuge o parientes, con mayor razón disminuira cuando se trata de ayudarse a si mismo.



Si aceptamos por fundamento las razones de politica-criminal de proteger a la familia, no existiria omision alguna, ya que no es posible que

182

legislador haya podido extender la aplicación al supuesto analizado, ya que en el, no existiria una proteccion a la familia sino a si mismo. En todo caso si se trata de persona que ofrece para propio beneficio dinero al funcionario publico, podriamos aplicar analogicamente el art. 250 bis (analogia in bonam parte), esto tomando la postura que admite la aplicación analogica de las figuras penales cuando son favorables, aunque mayoritariamente se dice que no se admite ninguna analogia. OLIVER cree que frente al supuesto sobornar para auto favorecerse igualmente podria aplicarse el miedo insuperable como eximente de responsabilidad criminal. Por ejemplo, persona cree que hay pena de muerte y cree que si lo condenan lo van a matar. Si ejecuta una conducta previendo eso, puede concurrir eximiente. (Caso a caso se analiza la situacion). En el mismo sentido RODRIGUEZ / OSSANDON agregan que, con todo, en esta hipótesis siempre será posible aplicar las reglas grales acerca de eximentes y atenuantes de responsabilidad penal fundadas en ausencia o disminucio de la exigibilidad de otra conducta. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE COHECHO. El cohecho es un delito de mera actividad, toda vez que se perfecciona con la realización de una conducta, sin exigir para su consumación que se produzca un resultado material unido por relacion de causalidad e imputacion objetiva con el comportamiento. En consecuencia, es imposible castigarlo como frustrado, porque si el individuo ejecuta todos lo que el tipo dispone, el cohecho se habrá consumado. Respecto de la posibilidad de Tentativa, las conductas “Ofrecer”“solicitar” - “consentir” ¿Son conductas fraccionables?

•

“solicitar” en el cohecho funcionario y “ofrecer” en el cohecho particular podrían ser fraccionables (por ejemplo redactar carta, enviarla, cartero distribuye, particular) El conducto seria fraccionable, por lo tanto si alcanza a realizar un paso, normalmente estamos ante tentativa.

•

“aceptar” en el cohecho funcionario y “consentir en dar” en el cohecho del particular, a diferencia de los anteriores verbos rectores, la ley no exige que llegue a conociemiento de la otra persona la aceptacion o el consentimiento en dar, por lo tanto, no cabria fraccionamiento y por tanto tampoco tentativa. Pero es discutible, Rodriguez Collao y Ossandon estan en desacuerdo con el Profesor Oliver. Para ellos estas dos ultimas conductas también son fraccionables, es decir tienen que llegar al conocimiento del otro para que el delito se entienda consumado.

Una cosa es aceptar la posibilidad de apreciar conceptualmente una tentaiva de cohecho vinculando la defincion legal de la tentativa del inc final del art 7 CP con el correspondiente tipo de cohecho de los art 248 y ss del mismo texto legal y otra muy distinta es analizar si acaso la tentaiva de cohecho presenta un desvalor tal que justifique su castigo. En otras palabras si tiene un grado de lesividad sufienciete para el tipo que se quiere proteger con la regulación del delito de cohecho. En relacion con este tema, algunos han señalado acertadamente que la tentativa de cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, no deberia ser sancionado, por encontrarse demasiado alejada del BJ tutelado, es decir por no tener el suficiente desvalor para ser castigadas en virtud del principio de fragmentariedad.

§

COHECHO A FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO. (ARTS. 250 BIS A Y 250 BIS B). Artículo 250 bis A.- El que ofreciere dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, será sancionado con las mismas penas de reclusión, multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. De igual forma será castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas. El que, en iguales hipótesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas. Artículo 250 bis B.- Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

183

(estado que tambien adhiere a la convencion) incluyendo el titulo XIX (decimo noveno) bis y cuyo unico Art. castiga la conducta similiar al Art. 250 bis A. Incorporado por la ley 19.829 (D. Of. 8 octubre 2002) para adecuar la legislación “nacional a la “Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales” (OCDE, París, 1997). Pero ya antes chile habia asumido el compromiso de regular este tema por la suscripción a la s“Convención interamericana contra lancorrupción” (Caracas, 1996). Bien juridico: Uno podria pensar erradamente que se procura cautelar el mismo BJ que los restantes delitos del parrafo 9º del titulo V del Libro II, es decir, el correcto funcionamiento de la administracion publica, pero esto no es correcto porque si una administracion publica es afectada nunca seria la chilena en este delito, sino la extranjera. En consecuencia, el bien juridico protegido debe ser otro. Guillermo Oliver cree que el BJ protegido tiene clara connotacion economica y se explica por el modelo economico que se ha implementado en algunos paises. El Bj es el “normal desarrollo de las relaciones economicas internacionales. Los Profesores Rodriguez Collao y Ossandon estan de acuerdo con esto. Esto se colige de el Preaumbulo de la convencion, donde se alude a la necesidad de reprimir estas conductas por que “alteran el desarrollo economico y distorcionan las condiciones economicas competitivas internacionales”. Se habla de un modelo de libre mercado. (Podriamos cuestionar su legitimidad, pero es asi). ¿Que razones hay para incluir dentro de un mismo titulo delitos que cautelan bienes juridicos tan diferentes? Se han dado diferentes razones: (3) c)

La propia Convencion denomina cohecho a la conducta que pretende sea tipificada como delito, en circunstancias que el epígrafe del mencionado parrafo 9º, precisamente se llama así.

d)

Dentro de la convencion se establece la obligacion a los estados de adecuar el ordenamiento juridico interno, y en concrteto de asignarle a estas conductas sanciones comparables a las del cohecho.

e)

La redaccion que se asigno es muy similar a la de los otros Art. del parrafo 9º sobre el cohecho.

Es un delito que solo se parece al cohecho en el nombre. Si bien permiten entender estos argumentos al legislador, no lo justifican. Se cree que debio incluirse en un titulo diferente, porque no son delitos que puedan cometer funcionarios publicos chilenos y, que por tanto, afecten la administracion publica chilena. Asi se hizo en el codigo penal español del año 2005

El codigo penal español sufrio modificaciones importantes el año 2003 y una de ellas incide en esta materia “Delito de corrupcion en las transacciones comerciales internacionales” que se inserta dentro del capitulo X pero dentro del mismo titulo de los delitos contra la administracion publica. (A Guillermo Oliver le parece criticable, pero por lo menos tiene titulo propio y distinto al del cohecho). Del art. 250bis A fluye que el estado chileno solo ha cumplido parcialmente la convencion, porque en el Art. 1.1 de la convencion se establece el deber de los estados partes de tipificar como delito estas conductas donde no solo se ofrece o consiente en dar bienes economicos, sino de cualquier otra indole, por ejemplo favores de indole sexual. Sin embargo, el 250bis A solo alude a beneficios economicos, tal vez para ser coherente con la regulacion del cohecho. Elemento subjetivo: No cabe comision culposa, solo dolosa. 

Razones sistematicas: No estamos en el titulo VIII.



Razones de orden logico: No parece compatible con culpa la expresión “para que realice una acción o incurra en una omisión”.



Razones de texto positivo: “con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja”. Esa expresion se dice que no solo requiere lo dicho, tambien permite afirmar que se exige dolo directo, no siendo sufuciente el dolo eventual. Ademas, dicha expresion constituye un elemento subjtivo del tipo que debe concurrir al margen del dolo, para colmar todas las exigencias subjetivas del tipo.

Iter Criminis en este delito. Es un delito de mera actividad, por lo tanto no cabe delito frustrado. El tema sera si cabe o no la tentativa.



“Ofrecer dar”: Se dice que si resulta fraccionable, por lo tanto, si seria posible encontrarlo en estado de tentativa.



En cambio, la conducta de “consentir en dar”, no resultaria fraccionable, y por ende, no cabria la tentativa.

Sujeto activo: Cualquiera. (delito de sujeto indiferente)

184

Sujeto Pasivo: Persona a quien se ofrece dar o consiente en dar un beneficio economico: deber ser un funcionario publico extranjero entendido este en los terminos utilizados por la definición del art 250bis B (incluye funcionarios de organizaciones públicas internacionales, internacionales, ej: FMI, Banco Mundial, etc) Artículo 250 bis B.- Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional. En tanto el BJ protegido sea el normal desarrollo de las relaciones economicas internacionales, solo puede cometerse delito cuando el funcionario publico extranjero trabaja en una institucion que incide en la economia mundial. Esto es analizado caso a caso. Se discutio la posibilidad de insertar la definicion de funcionario publico extranjero en el Art. 260 que define al funcionario publico. (Se discutio en el proyecto de ley). Finalmente se desecho la idea, por que este es el unico caso en que se alude a tal sujeto (Art. 250 bis a). Conducta Tipificada: Las conductas que alternativamente prevee el tipo penal del art 250bis A son las siguientes:

a)

Ofrecer dar a un funcionario pub extranjero un beneficio eco en provecho de este o de un tercero para que realice una acción o incurra en una omision con miras a la obtención o mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de trasnsacciones comerciales internacionales.

b)

Ofrecer dar a un funcionario pub extranjero un beneficio eco en provecho de este o de un tercero por haber realizado una acción o haber incurrido en una omision con miras a la obtención o mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de trasnsacciones comerciales internacionales.

d)

Consentir en dar a un funcionario pub extranjero un beneficio eco en provecho de este o de un tercero tercero por haber realizado una acción o haber incurrido en una omision con miras a la obtención o mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de trasnsacciones comerciales internacionales. En las 2 primeras hipótesis (ofrecer dar) es el particular quien toma la iniciativa en tanto que, en las 2 ultimas (consentir en dar) lo hace el funcionario pub extranjero. Respecto de la conducta ofrecer dar la penalidad es mas severa. La razon de esta mayor reprochabilidad la primera conducta que la segunda: En casos en que se asume una conducta pasiva, casi se trata como a una victima (Eso explica que en otros ordenamientos juridicos se establezcan “Exigencia Legal Absolutoria” si dentro de cierto plazo el particular efectua denuncia, caso en el cual no se castiga.

§

TRAFICO DE INFLUENCIAS. 2º)

(ART. 240 BIS Y ART. 248 IN

El complejo fenómeno de la corrupción hace necesario introducir nuevas figuras. Asi la Ley 19.645 del año 1999, incorpora el art. 240 bis y el in. 2º del art. 248 . bis. Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.

c)

Consentir en dar a un funcionario pub extranjero un beneficio eco en provecho de este o de un tercero para que realice una acción o incurra en una omision con miras a la obtención o mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de trasnsacciones comerciales internacionales.

Articulo 248 bis in 2º Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que

185

pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

Puede entenderse por “influir” simplemente “incidir en el proceso motivador para que conduce al funcionario a que adopte una decicion en el ejercicio de su cargo”.

1) Sentido Restrictivo: Solo hay trafico de influencias cuando se llevan a cabo negociaciones que tienen por objeto el empleo abusivo de una posicion de influencia de una de las partes.

Sin embargo no parece que basta con una mera recomendación o sugerencia, se exige a un determinado sujeto activo que debe abusar de su sitacion de superioridad en que se encuentra (puede ser cualquier situacion de superioridad, no solo una posicion jerarquica superior) afectando la libertad en la formación de la voluntad del funcionario (sin que sea necesaria su anulacion ni una fuerte coaccion sobre ella). Se requiere prevalimiento o abuso de una situacion de superioridad.

Por ejemplo: yo se que puedo influir en un funcionario publico. Le recuerdo mi posicion de influencia y lo presiono para que adopte la decicion que quiero.

Perfectamente podria existir trafico de influencias cuando el sujeto activo es inferior jerarquico, pero posee informacion sobre quien ejerce las influencias (como secretos sexuales del jefe).

2) Sentido Amplio: Hay trafico de ifluencia con el simple ejercicio de influencia de una persona sobre el funcionario publico habilitado para decidir un asunto, con fin de determinar esa decicion (haya o no negosiacion previa).

No es necesario ninguna hipotesis de coaccion o amenaza, si fuera el caso estariamos en presencia del delito de amenaza.

Hay dos formas de entender este delito:

¿Porqué no basta la mera sugerencia?: Ambas posibilidades cuentan con reconocimiento en el derecho comparado, sin perjuicio de ser mas conocida el segundo sentido.

a)

Respecto al sentido amplio, en algunos paises se castiga solo si quien ejerce y sobre quien se ejerce son funcionarios publicos. (ambos). Otra forma es que sea un particular quien ejerza influencias sobre un funcionarios publico e incluso, una forma mas extrema, en Alemania, se castiga cuando quien ejerce la influencia es un particular y sobre quien se ejerce tambien es un particular.

Razones literales --> acepciones RAE: 1) influir: ejercer predominio o fuerza moral. 2) influencia: poder, valimiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio. Poder-Autoridad--> no solo recomendacion.

En Chile se opta por el sentido amplio, en que lo importante es que se ejerza influencia sobre un funcionario publico y que quien la ejerza también sea funcionario publico. Pero no se trata de un delito autonomo sino una modalidad de comision de otros delitos: de negosiacion incompatible y delito de cohecho.

b)

Al constituirse como modalidades de las figuras delictivas mencionadas, no cabe duda de que el BJ protegido es el mismo que se protege en los respectivos delitos de negociaciones incompatibles y cohecho: la imparcialidad y objetividad en la función pub con la finalidad politico – criminal de evitar la desviación del interes general hacia fines particulares.

Art. 62 nº 2 LGBAE, en relacion a la infraccion al ppio. de probidad: hacer valer “indebidamente” su posicion funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio.

c)

Consideraciones de adecuacion social: dicen que cuando ciertas conductas sean subsumibles en un tipo, si se dan en ciertos ambientes tolerados, podrian quedar excluidos.

Cabe precisa eso si, que en el trafico de influencias no se pretende cautelar el contenido concreto de una decisión, como sucede en los delitos de prevaricación, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto no resulta admisible introducir en la motivación del funcionario decidor aspectos ajenos a los intereses pub que deben ser los unicos ingredientes de su análisis. ¿Qué debe entenderse por ejercer influencia?.

Por ejemplo, hasta en universidades publica, si no se exigiera esto se cometeria delito, por ejemplo, por una carta de recomendación para ex alumnos que sean de la misma universidad. Legalidad de la decicion a adoptar El delito de trafico de influencias se comete cuando un funcionario ejerce su predominio sobre otro para obtener de este una decisión favorable a sus intereses o a los intereses de las personas individualizadas en la norma (art 240bis), o una decisión que puede generar un provecho para un tercero interesado

186

(art 248bis). Las normas citadas no precisan nada mas acerca de la adecuacion o legalidad de esa decisión. ¿Qué pasa si la decisión es justa, o es la correcta?

1.- DELITO DE FALSO TESTIMONIO (Parrafo 7 º TÍTULO IV, art. 206 y ss)

Existen 3 posibilidades acerca de la posible legalidad de la decisión:

Regulado en el párrafo “de las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio”

1.- Si la decicion es prevaricadora (manifiestamente injusta) habra trafico de influencia originando un concurso ideal con relacion a la induccion a la prevaricacion. 2.- Si la decicion que se busco obtener no se ajusta a derecho (ilegal) pero no alcanza a ser prevaricadora: solo da lugar al delito de negociaciones incompatibles o cohecho con trafico de influencias, si se cumplen, claro, los demas requisitos de las respectivas normas. 3.- Si la decicion es ajustada a derecho hay discucion: −

Rodriguez Collao y Ossandon, sostienen que no hay trafico de influencias por que no resulta afectado o no de modo relevante, el BJ que se desea proteger (el buen funcionamiento y la objetividad e imparcialidad del actuar administrativo), o lo afecta solo de un modo insignificante. Es por esta razón que el delito de negociaciones incompatibles se suele considerar también como un delito de peligro abstracto en relacion con el patrimonio publico, pues se pretende evitar que el funcionario obtenga ganancias ilicitas con su comportamiento y que perjudique patrimonialmente a la entidad publica respectiva. Pero, en este sentido, constituye un tipo de dudosa legitimidad: no es mas que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de que se ha producido o se producira una malversación o un fraude.

−

Politoff, Matus y Ramirez, sostienen que si hay que castigar el trafico de influencia, porque si lo pensamos como modalidad de negociancion incompatible, en esto se castiga el delito con independencia de la justicia o no de la decicion. Si el trafico de influencia es modalidad de aquel delito (negociaciones incompatibles), no habria que hacer desaparecer el delito si la decision es justa.

§ 1. 2. 3. 4. 5.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES

Delitos de falso testimonio Delitos de perjurio Delitos de prestación de pruebas falsas Delitos de acusación o denuncia calumniosa Delitos de obstrucción

Ubicación del delito podría equivocadamente hacer creer que se atenta contra el mismo bien jurídico que resulta afectado en los delitos de falsificación (fe publica), pero este no resulta afectado, lo que se afecta es la correcta función de la adm de justicia. ¿Por qué un delito que no afecta la función pública está contenido en este título? El elemento común es el modo o medio de comisión: La falsedad, esta es la que permite tratar conjuntamente delitos que afectan bienes jurídicos distintos. El delito de falso testimonio sufrió una importante modificación con la ley 20074 (14 nov 2005) compararemos regulaciones. Conducta típica Antes de la modificación no existía una acabada descripción de comportamiento en el delito. Se decía que sólo consistía en “dar falso testimonio”. A pesar de ello, se afirmaba que se podía deducir el comportamiento que se pretendía castigar, este era mentir al prestar declaración como testigo ante una autoridad judicial. CARRARA decía que el falso testimonio es la afirmación de lo falso o negación de lo verdadero, emitida a sabiendas por quien depone en juicio legítimamente en calidad de testigo. Hoy existe una descripción precisa de comportamiento: “faltar a la verdad” Artículo 206.- El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena.

187

Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo. Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal. Faltar a la verdad: no puede estimarse que constituya delito cualquier afirmación que para cualquier persona se aparta de las leyes de la experiencia o del pensamiento. Por ejemplo si declara una viuda y dice que le consta que el homicida de su marido es el acusado y que lo sabe xq el espíritu de su marido se lo dijo, obviamente miente, pero esto no se condice con tales leyes, por lo tanto no constituyen delito de falso testimonio, pues no es lesiva del BJ que se pretende proteger, xq el juez se reirá de inmediato y no le pondrá atención. El enfoque no es si resulta creíble o no, el punto es si se aparta drásticamente de lo que pudo suceder. RODRIGUEZ / OSSANDON señalan que “la esencia del delito de falso testimonio no radica en faltar al juramento que precede a la declaracion, ni tp en el solo hecho de faltar a la verdad en si. Mas específicamente el ilicito radica en la infraccion del deber de declarar con verdad, en tanto, la mendacidad puede incidir en algun extremo del proceso. Como no exige que esa incidencia efectivamente se produzca, la conclusion general es que estamos antes un delito de peligro abstracto contra al adm de justicia. En la practica, esto significa que la configuración del ilicito no requiere que se compruebe una efectiva lesion o puesta en peligro de la función juridisccional. Todo lo anterior se traduce, con mayor propiedad en que el fundamento de la sanción reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, cuyo contenido objetivo debe ser bien determinado. En estas figuras no es el dominio factico de la situación tipica lo que convierte al sujeto en autor de delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de colaborar en el ejercicio de la adm de justicia.”

¿Podría entenderse cometido si el proceso se declara nulo después?

Delito de dominio: se cometen por una defectuosa organización en la propia esfera de la libertad de la persona. Delito de infracción de deber: la esencia del delito no está en si organizan inapropiadamente la esfera de liebertad de la persona, sino por la infracción de deber que se tiene. En este caso el deber de decir la verdad. Sujeto activo: Antes de la Modificación este delito solo podia ser cometido por un testigo, esto es, la persona llamada a deponer en causa ajena, con las formalidades legales, bajo la fe del juramento o de la promesa de decir la verdad, sobre hechos que son de su conocimiento. Por su parte los testigos instrumentales completan la fuerza probatoria de determinado acto. La doctrina se preguntaba si otras personas distintas al testigo ordinario podían cometer delito ej: perito-partes La doctrina decía que sólo el testigo lo podía cometer por varias razones · El art 208 hablaba de testigo falso Artículo 208.- La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos artículos precedentes constituirá circunstancia atenuante muy calificada, en los términos del artículo 68 bis de este Código. Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. En todo caso, la retractación oportuna eximirá de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren.

Profe cree que no se puede hacer depender de eso la comisión del delito. Conducta de mentir ya es peligrosa para el bien jurídico (adecuada adm de justicia) da lo mismo si es nulo el juicio posterior. Por lo mismo es un delito de peligro de la adm de justicia

· Además para excluir a los peritos se invocaba la expresión del 227nº3 (dentro de la prevaricación de funcionario judicial) que extendía sujeto activo a peritos y otros. Art. 227. Se aplicarán respectivamente las penas determinadas en los artículos precedentes:

Delitos de dominio v/s delitos de deber

188

3° A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en idénticos casos. Respecto a las partes el argumento de texto es el 206 y 207, xq en estos se castigaba el falso testimonio “a favor” o “en contra” de imputado o acusado, pero claramente el legislador no pensaba en las partes al tipificar. Por eso se explica que en un proceso penal la persona del imputado jamás declare bajo juramento, sólo exhortado a decir la verdad. Es aplicación “NEMO TENETOR SE IPSUM ACUSAREM” (nadie puede verse obligado a auto incriminarse), por eso no pueden cometer delitos las partes, aún cuando en el proceso civil declaren bajo juramento. Esta discusión, por lo menos respecto a perito fue superada, el 206 expresa claramente que no sólo los testigos, tb peritos pueden cometerlo. ¿Se justifica seguir llamando a este delito falso testimonio?, ya que sólo parece pensar en testigo. Algo de eso lleva a modificar el título a “falsedades vertidas…” Dentro del 206 habría · falso testimonio · otras falsedades vertidas ante el proceso (perito e interprete) Sería una forma de interpretar la modificación, el problema es que sigue existiendo el art 209 que sigue hablando de falso testimonio, hay una evidente contradicción entre el art 206 y el 209. Por lo tanto parece no razonable seguir llamando así al delito. RODRIGUEZ / OSSANDON señalan: En principio el testigo no debe ser una de las partes en le proceso. Así, en las causas civiles, el absolvente que declara aunque debe prestar juramento en su declaracion, no es propiamente un testigo. En el proceso penal no se exige juramento ni promesa al imputado quien tp tiene el deber de declarar como expresión del derecho a no hacerlo contra uno mismo, que la CPR reconoce al inculpado (art 19 nº 7 letra f CPR y art 93 letra g) CPP). Pero incluso si, eventualmente y dependiendo de su sola voluntad llegase a prestar declaracion, no se configura este delito aunque se exprese a favor o en contra de los demas inculpados. Ahora bien, que esa declaracion “ofensivodefensiva” no configure este delito no significa que ella no genere ninguna responsabilidad, porque liberar del deber de declarar – derecho a guardar silencio – no implica conceder un ilimitado derecho a mentir, o al menos no cuando de ese modo se afecte el derecho de los demas imputados. La relevancia penal de una falsa declaracion inculpatoria habrá de plantearse en otros ámbitos punitivos, como la acusacion y denuncias falsas o la calumnia.

Aun cuando no se trate de uno de los litigantes en un proceso civil, ni del imputado en un proceso penal, la comisión redactora del CP dejo expresa constancia de su parecer contrario a la punibilidad de los que delcaren en causa propia, entendiendo por tal no solo aquella en que se es parte formalmente sino en general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometido con la pregunta, en consecuencia no se comete el delito si la declaracion versa sobre hechos propios o circunstancias personales del testigo. De ese modo se admitiria el principio de no exigibilidad de otra conducta – que vas mas allá del derecho a guardar silencio - respecto de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a si mismo. Aunque constituye solo una formalidad del testimonio, el juramento o promesa de decir la verdad, en el ambito penal se convierte en requisito tipico sin el cual siquiera puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito. Sin el juramento exigido por la ley, el testimonio carece de validez formal y jurídicamente no puede ser tenido por tal. Precisamente la ausencia de esta formalidad es una de las razones que impide sancionar por falso testimonio a quienes comparecieren y prestaren declaracion ante el fiscal del MP durante la etapa de investigación del delito. La ley dispone que no se tomara juramento o promesa a los testigos menores de 14 años en el proceso civil (en principio considerados inhablles para declarar, art 357 nº 1 CPC) y de 18 años en el penal (art 306 inc 2º CPP). Quienes no pueden por ende cometer el delito de falso testimonio. En el proceso penal tp se tomara aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado en los hechos investigados, de modo que en estos casos una declaración medaz no seria siquiera tipica, sin perjuicio de la eventual causa de inexigibilidad que de todos modos se podría haber configurado a su favor. ¿Puede cometerse falso testimonio a través de una omisión? Se discute por la doctrina, se tiende a imponer que no cabria cometerlo por omisión. Se invocaba un argumento literal “dar falso testimonio” que aludía a una conducta activa, por lo tanto no podía realizarse por una inactividad. También antes se agregaba que la inactividad no podía caer por falso testimonio, podía ser llevada a obstrucción a la justicia (269 bis) si se queda callado pero no por el delito que estudiamos. Sin embargo, el artículo 299 del C.P.P. regula la situación del testigo renuente a declarar sin causa justificada lo que se aplica a esta situación. En efecto, esta disposición establece que al testigo que adopta esa actitud se le sanciona con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del CPC, esto es , el delito de desacato. Por lo tanto no cabe por omisión, se debe invocar este artículo 299 CPP ante un testigo que no depone ante el Tribunal estando obligado a hacerlo. Que pasa si para responder algunas preguntas dice solo parte de lo que sabe ¿Podría cometerse falso testimonio? Si examinamos el 306 del CPP aparece

189

fórmula de juramento que se hace a todo testigo antes de declarar “jura decir la verdad….sin ocultar ni añadir nada”, por lo tanto es sumamente discutible.



Llamamiento

El error juega aquí un papel preponderante, pues no es posiblecastigar criminalmente al testigo que yerra creyendo estar en lo cierto y tp al que dude acerca del contenido de su declaracion. En cuanto al nivel de conocimiento de la verdad solo es posible exigir el propio correspondiente a la esfera del profano y no el de la propia realidad (ejemplo: el testigo declara que vio como fulanito disparaba contra sultanito: no comete falso testimonio si todo era un truco montado y el no podia saberlo)

La obligación a declarar puede implicar en principio, a cualquier persona (art 359 CPC y 298 CPP). Pero el ordenamiento jurídico contempla ciertas excepciones a este deber respecto de quienes sin ser partes en el proceso, tienen un interes en el mismo por motivos personales, respecto de quienes deben abstenerse de declarar por razones de secreto y respecto de quienes pueden verse afectado o penalmete comprometidos por sus declaraciones (art 360 CPC, 302, 303, y 305 CPP). En todo caso, puede llegar a cometer el delito una de estas persona si, teniendo la posibilidad, de abstenerse y habiendo sido advertido de ello, decide prestar declaracion. Si bien en dicho evento subsiste siempre la contigencia de que se excluya la culpabilidad por no exigibilidad de otra conducta cuando preste una declaracion medaz para no perjudicarse a si mismo o a sus parientes. Requisitos para la comisión de falso testimonio:

1.

2.

3.

Se exige una validez formal: tiene que prestarse juramento o promesa de decir la verdad. Si vinculamos esto con el CPP Y CPC que establece que en materia penal no se toma juramento a menor de edad (306 incII CPP Y 357 nº1 CPC). Si consideramos esto, se concluye que los menores de edad no pueden cometer falso testimonio, que exige previo juramento. Contenido material sustancial en la declaración falsa: la falsedad debe estar en aspectos sustanciales de la declaración zb: no en datos, identificación del testigo, además su declaración no hace prueba sobre eso. Con el requisito de ser substancialmente falso se quiere decir que sea capaz de producir efectos procesales juridicos. declaración debe recaer sobre hechos externos específicos: respecto de testigos significa que deben declarar sobre hechos percibidos por sus sentidos o por dichos de terceros, por lo tanto no puede cometer este delito el testigo, si la falsedad recae sobre opiniones que manifiesta. La fuerza testimonial no tiene fuerza respecto a opiniones. Pero para el perito el delito tb recae sobre las opiniones zb: en mi experiencia concluyo que .....", y en realidad lo conduce a lo contrario. A diferencia de los testigos, los peritos declaran sobre su opinión.

Parte subjetiva:

Mayoritariamente se afirma que debe concurrir dolo directo, xq sólo con este se puede entender realizada la conducta de faltar a la verdad. Saber que lo está cometiendo (Garrido Montt)



Minoritariamente se cree que tb con dolo eventual ej: sujeto no está completamente seguro de lo que dice, lo dice = y le da lo mismo si dp resulta falso. Esto xq no hay exigencia de dolo directo en el tipo.

Lo que si esta claro es que el tipo no contempla ningun elemento subjetivo distinto del dolo. Iter Criminis. Es un delito de mera actividad, por lo tanto no admite frustracion. La jurisprudencia ha afirmado que es posible distinguir momentos en que tiene lugar conductas de faltar a la verdad. Distingue: A) Según si la conducta se realiza entes del juramento: No hay tentativa. El juramento marca el momento a partir del que se entiende que se debe decir verdad. Sin juramento aunque la conducta se de no se considera punible. B) Según si la conducta se realiza entre el juramento y la firma: La jurisprudencia señala que se esta en presencia del delito. La retractacion importa una tentativa. Hasta antes del nuevo sistema procesal penal, todo testigo que declaraba tenia que prestar juramento o promesa y luego de la declaracion firmaba. En el actual sistema no existe, el testigo no firma cuando va a declarar al juicio oral, por lo tanto estos criterios jurisprudenciales tenian relacion con situaciones anteriores a la reforma. C) Según si la conducta tiene lugar despues de que el testigo declara y firma, el juez suscribe y el secretario autoriza: se afirma que en este caso el delito de falso testimonio esta consumado. Sin embargo, esto es predicable respecto de causas en el antiguo sistema penal, no en el nuevo. Hoy los testigos no firman la declaracion.

190

En los procesos orales no tendría lugar la discusión que se da en torno a la tentativa y la consumación de este delito en los procedimientos escritos y que ha sido abordada por la jurisprudencia de la siguiente forma: • antes de prestarse el juramento ni siquiera es posible apreciar tentativa de delito; • entre el juramento y la firma de la declaración la retractación del testigo constituiría tentativa de falso testimonio; • una vez concluida la declaración del testigo con todas las solemnidades el delito se considera consumado y la retractación no tiene cabida.

Exención de responsabilidad de los parientes El art. 305 del Codigo Procesal Penal contempla una causal de exención de responsabilidad de los parientes, sobre esto cabe agregar que a objeto de armonizar las normas sobre falso testimonio con las normas procesales, se incluye una norma expresa para eximir de responsabilidad por las falsedades en que puedan incurrir en sus declaraciones los parientes que menciona el artículo 302 del Código Procesal Penal, quienes se encuentran habilitados para no declarar por motivos personales. Naturaleza y fundamento: a) Eximente de Responsabilidad penal (ausencia de exigencia de otra conducta).

Criterios para castigar el delito de Falso testimonio. Artículo 206.- El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo. Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal. Según el Art. 206 depende de si la declaracion falsa se presenta en un proceso civil o proceso penal por falta, o en proceso penal por crimen o simple delito. En los dos primeros casos la pena es mucho mas leve que en el ultimo caso. Ademas, en el proceso penal por crimen o simple delito, si la declaracion se realiza contra el imputado, la ley aplica una causal de agravacion (Art. 206).

b)

“Excusa Legal Absolutoria” (Proteccion familar).

Art. 209. El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Este criterio de punicion produce contradiccion entre el Art.206 y 209. El Art. 209 trata el falso testimonio en causa civil. Pero el Art. 206 señala que el falso testimonio en esta causa tiene la misma pena que en proceso penal por falta. ¿Qué pasa con este Art. 209? ¿Qué castiga?. El Art. 209 debe entenderse tacitamente derogado por la modificacion del Art. 206. ¿Porqué no lo eliminaron expresamente? El falso testimonio en jurisdiccion no contenciosa en tribunal civil, tradicionalmente se ha entendido que cabe dentro del Art. 210 en aquella parte que dice: “o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa”. Art. 210. El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Retractación

191

La modificacion de la ley 20.074 introdujo una novedad (que efecta a este y otros delitos)--> La posibilidad de retractacion (Art. 208) Artículo 208.- La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos artículos precedentes constituirá circunstancia atenuante muy calificada, en los términos del artículo 68 bis de este Código. Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. En todo caso, la retractación oportuna eximirá de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren. El arrepentimiento de quien hubiere cometido alguno de los delitos sancionados en los artículos precedentemente analizados produce el efecto de una atenuante específica muy calificada, a condición de que se verifique oportunamente. La propia ley se encarga de precisar cuándo la retractación puede estimarse oportuna. Es aquella que tiene lugar ante el mismo tribunal frente al cual se hizo la declaración mendaz, en tiempo y forma que le permitan tomarla en consideración antes de resolver el asunto. Esto significa que, la retractación será oportuna si el testigo, perito o intérprete la efectúa antes de que se emita pronunciamiento por el tribunal sobre la materia de fondo en que haya incidido la declaración o intervención en el juicio, lo que puede ocurrir: 

antes de concluirse el interrogatorio,



antes de que concluya la recepción de la prueba o antes del pronunciamiento de inocencia o culpabilidad o





de la dictación de la sentencia correspondiente, según se trate de proceso penal o civil, en cuyo caso el interesado en manifestar su arrepentimiento habrá de procurarse los medios para ser nuevamente interrogado o para ser escuchado al respecto.

El efecto de la atenuante de esta atenuante muy calificada, es el que señala el artículo 68 bis del Código Penal, esto es que permite bajar la pena en un grado al mínimo de la señalada al delito, aunque no haya otras circunstancias atenuantes, y siempre que no existan agravantes.

Por último, en casos calificados, la retractación puede también eximir completamente de pena, cuando “su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justifiquen.” Es esta una cuestión que habrán de ponderar muy especialmente los fiscales, pues la interpretación de lo qué ha de entenderse por casos calificados, importancia y gravedad, depende de consideraciones del todo subjetivas y queda entregada, en definitiva, exclusivamente al criterio de los jueces. Parciera que en el Art. 208 in 3º se reconoce el carácter de “Excusa Legal Absolutoria” porque es un comportamiento posterior a la consumacion del delito que por razones de politico-criminal hacen que la conducta no resulte punible. 2.- DELITO DE PERJURIO. (art 212 CP) Antes de la ley 20074 era regulado por el art. 210. El delito de perjurio que se definia como: “Conducta consistente en mentir ante una autoridad estando bajo juramento, salvo que se trate de una declaracion prestada por testigo ante autoridad judicial”. Se afirmaba que era necesario que el juramento estuviere establecido como formalidad del acto y, por lo tanto, no habia perjurio si el declarante decia voluntariamente “lo juro”. La funcion del juramento es que en ese momento se contrae la obligacion de decir la verdad. Se acostumbraba a distinguir entre: −

Juramento declarativo: es aquel que se presto para testimoniar la verdad de hechos presentes o pasados que se afirman o se niegan.

−

Juramneto promisorio: Se presta sobre conductas a realizar futuro. Por ejemplo, el juramento ante la CS del abogado.

a

Se afirmaba que solo con respecto del juramento declarativo se podia cometer delito de perjurio, no así, respecto del juramento promisorio. La ley 20.074 modifico el Art. 212 e intodujo en este el delito de perjurio. Sin embargo olvido derogar el Art. 210. Se podria razonablemente decir que el Art. 210 respecto al perjurio esta tacitamente derogado por el Art. 212. Artículo 212.- El que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes faltare a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por ley, será castigado con la pena de prisión en

192

cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Las modificaciones que experimenta el antiguo delito de perjurio son considerables. En primer lugar, la descripción de la conducta punible ya no se define como perjurio ni falso testimonio, sino como “declaración falsa prestada bajo juramento o promesa de decir verdad, siempre que tal exigencia esté contemplada en una ley”4 y que el hecho no sea subsumible en alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores, de modo que este delito está en relación de subsidiariedad con los restantes del párrafo. Al asimilar la promesa de decir verdad al juramento, la ley penal recoge el principio establecido en esta materia tanto en la Constitución Política como en el Código Procesal Penal (art. 306). Asimismo, se elimina toda referencia a la autoridad ante quien se presta la declaración, que puede ser cualquiera, con la sola salvedad de que no se trate de un juez, pues en tal caso se habrá cometido alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores, todos los cuales suponen la intervención de un tribunal. Dicha autoridad, en todo caso, no podrá ser nunca un fiscal del Ministerio Público, puesto que según lo dispone el artículo 190, inciso primero, del CPP, las personas que declaran ante ellos no lo hacen bajo juramento ni promesa No es esto ni simple delito ni crimen por que hoy en chile, el perjurio es una falta, es una falta recojida en el libro II (de los crímenes y simples delitos). 3.- DELITO DE PRESENTACION DE PRUEBAS FALSAS. (ART. 207) Artículo 207.- El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. 4

Tal exigencia es poco frecuente en la ley. Aparte del juramento para ejercer ciertos cargos públicos o ciertas profesiones (como la de abogado), el juramento se exige en el caso de los testigos de matrimonio, que declaran ante el oficial de Registro Civil, y en el de ciertas declaraciones ante el Registro Electoral.

Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo. Antes de la ley 20.074 estaba regulado en el Art. 212 castigando “a quien a sabiendas presentare en juicio criminal o civil, documentos o testigos falsos”. Actualmente es regulado en el Art. 207 de manera mucho mas amplia; “Quien presentare ante tribunal, testigos, peritos, interpretes y otros medios de prueba falsos o adulterados”. Como puede advertirse, la conducta punible no presenta variaciones, pero se amplía considerablemente el espectro de los medios de prueba que constituyen el objeto material de este delito, puesto que a los testigos y documentos que mencionaba el texto antiguo, se añaden ahora los peritos, intérpretes u otros medios de prueba falsos o adulterados. Esta última expresión extiende las posibilidades de cometer el delito en cuestión a todos aquellos medios de prueba ahora admisibles en el proceso penal en virtud de la libertad de prueba y, en materia civil, respecto de todos aquellos que puedan tener aptitud probatoria. Ademas, el art. 207 amplia la expresion a sabiendas que tambien estaba en la antigua regulacion. Se entiende como una exigencia de dolo directo, tal como sucede en todas las figuras relacionadas con la falsedad como delito. Es decir, el autor debe actuar con el conocimiento cierto de estar presentando al juicio un testigo que prestara falso testimonio o un doc falso. Cuando la prueba prestada es domumental se produce un concurso aparente de leyes penales entre el Art. 207 y 196 (Documento publico falso) o, entre el Art. 207 y 198 (Documento privado falso). Art. 196. El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere autor de la falsedad. Art. 198. El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad. Recordemos que en el delito del 207 se castiga la falsedad de uso, cuando el uso consiste en presentarlo en juicio se produce concurso aparente. Uso malisioso de Documento falso -----> Art. 207. Por tanto en aplicación del principio de especialidad se resuelve por aplicación del Art. 207 (incluso hay similitud en los textos de los art).

193

Esta fig constituye un delito de dominio. No existe un deber institucional que se infringe, sino que la administración de justicia es afectada por la forma en que el autor organiza su esfera de libertad. Sujeto Activo. En 1er lugar el sujeto activo es la persona que presenta los testigos o medios de prueba falsos. Por lo que existen varias posibilidades ●

●

●

En la práctica esta conducta la realiza materialmente quien suscribe el escrito con que se acompañan los doc o en que se indican los nombres de los testigos, es decir el APODERADO de la parte. Aunque, si quien presenta el medio de prueba falso es un abogado, se le impone, además, la suspensión del título profesional durante el tiempo de la condena. Fiscal del ministerio publico, en cuyo caso hay fijada una pena distinta (no es propiamente una causal de agravacion) con independencia del proceso en que haya sido realizada la conducta (Falta, simple delito o crimen). La pena no varia. Pero también pueden serlo las propias partes de un juicio, en que, por ejemplo, para acreditar la veracidad de los hechos alegados presenta prueba testimonial y solo el cliente sabe que el testigo o el doc es falso.

En todo caso podrian ser sujetos activos tanto el apoderado como la parte en coautoria si es que media concierto entre ellos. Criterio de Penalidad. Es exactamente el mismo que en el delito de falso testimonio. Esto se desprende de la nueva redaccion. El criterio sera, entonces, el tipo de proceso. Pero en caso que el autor sea fiscal del Mp la regla se altera y la pena será fija, sin importar el tipo de proceso en el que se haya cometido la conducta tipica. En los demas casos (en que el autor no se el fiscal del MP) si la coducta se da en un proceso penal por crimen o simple delito se produce una agravación de la pena cuando la conducta es contra el imputado. En asuntos no contenciosos hay para Oliver una omision del legislador. Antes habia una remision al falso testimonio, por tanto en causa no contenciosa también se penaba expresamente. Hoy el art. 207 no se remite al falso testimonio (como el ex Art. 212) Por lo que para solucionar esto hay 2 posibilidades:



OLIVER dice que la posibilidad es acudir a normas sobre falsedad de documentos (art 196 y 198).



RODRIGUEZ / OSSANDON dicen que habría que interpretar la referencia al proceso civil de manera amplia, es decir como todo proceso no criminal, integrado en consecuencia por los procesos contenciosos y no contenciosos.

La doctrina acostumbra señalar que no es necesario que testigos lleguen a declarar o que los documentos lleguen a ser valorados por el tribunal tras su presentacion para que se consume el delito. Desde el momento en que se presenta, el delito se encuentra consumado. Por lo tanto seria un delito de mera actividad, que no admitiria ni frustración ni tentativa. Sin embargo, alguna jurisprudencia exige para entender consumado el delito que el testigo llegue a declarar y que los documentos lleguen a ser valorados. Imaginemos una situacion en que sabemos que un testigo es falso y lo incluyo en la nomina ¿ya esta consumado el delito? Para G. Oliver era discutible antes de la ley 20.074 (era mas facil concluir que estaba consumado despues de que el testigo llegue a declarar). Sin embargo, hoy señala que “El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente”. El art. precedente es el Art. 206 que alude a los testigos, peritos o intérpretes que falten a la verdad. Entonces, si el testigo no declara ¿Como podemos concluir que falta a la verdad en los terminos del art 206? En la redaccion actual puede ser discutible. Entender el delito consumado con la sola presentación aun seria posible plantearselo respecto de los “otros medios de prueba falsos o adulterados”. Pero en relacion a los testigos parece raro o al menos discutible. Para OLIVER es discutible que el comienzo de la ejecucion sea la presentacion del testigo, puesto que si aun no declara, no podría estar faltando a la verdad. Cree que respecto de los demas medios de prueba, la sola presentacion seria un acto preparatorio impune (en todo caso su opinion personal es minoritaria). Por la redaccion del art. 207, el testigo debe declarar para que se consume el delito. Concursos En lo que respecta a los documentos, este delito constituye un caso de falsedad por uso expresamente sancionado. En consecuencia, la presentación de pruebas falsas no seria una figura aplicable a quien falsifico el doc, pues en tal evento el hecho de presentarlo en juicio no seria sino la continuación del primer delito, su agotamiento. Por otra parte en su relacion con el delito de uso malicioso de doc (art. 196 y 198 CP), la solucion seria la de dar primacia a la fig que ahora analizamos por especialidad.

194

El problema es que de este modo se llega a soluciones desproporcionadas y asistematicas. Por ejemplo el absurdo de castigar menos severamente la utilización de un instrumento publico en un juicio que su uso en la vida mercantil. Debemos concluir entonces, que estamos un caso de alternatividad cuya solucion concreta habrá de determinarse caso a caso, dependiendo de cual sea la clase de falso testimonio a que se asemeje la presentación del doc falso, y cual la hipótesis de falsedad o uso malicioso de doc (publico o privado), para aplicar en definitiva, la figura que resulte mas grave en el caso concreto. En relacion con el delito de falsificación de doc privado a difenrencia de lo que disponen las normas sobre falsedad, la presentación de pruebas falsas no requiere que se produzca un perjuicio. Cuestion completamente logica, en cuanto no se trata de un delito contra la propiedad sino que afecta a la adm de justicia. En consecuencia si presentar los doc en juicio implica, además un perjuicio para un 3ero, la situación habrá de resolverse como un concurso ideal. 4.- DELITO DE ACUSACION O DENUNCIA CALMNIOSA. (ART. 211) Art. 211. La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta. Es un delito sencillo, pero la redaccion de la dispocion lo hace parecer complejo. Bien Juridico. Según la mayoria de la doctrina, el BJ protegido, es la administracion de justicia. Pero esa mayoria tambien afirma que se otorga proteccion al honor de la persona a la que se le hace la imputacion (de manera secundaria). Lo único seguro es que pese a estar regulado en el parrafo 7º del titulo IV del Libro II, el BJ protegido no es la fe publica. Se define como: “Conducta consistente en denunciar a alquien o querellarse contra alguien, imputandole la comision de un delito a sabiendas de la falsedad de la imputacion”. Se dice que la redacción es compleja por que alude a la acusación y la acusación en el proceso penal la presentan los fiscales del MP.

Respecto de la acusación, la doctrina señala que podrá ser fundada o no, pero no calumniosa porque el art. 259 del CPP contiene menciones que debe tener la acusación y una de ellas es el señalamiento de los medios de prueba que el Ministerio Público llevará a juicio. Además el art. 211 del CP omite referirse a la querella, en circunstancias que la querella representa la forma más intensa de intervención en el proceso penal por un particular y más que la denuncia. La denuncia consiste en poner en conocimiento ante la autoridad correspondiente, la perpetración de un delito, sea que se trate de un crimen, simple delito o falta. Puede ser efectuada esta denuncia verbalmente o por escrito, lo relevante es que, mediante esta noticia, se echa andar el sistema de justicia, concretamente el aparato criminal, a causa de un delito que no se ha cometido o en contra de una persona que no ha participado en su comisión. Lo mismo se puede conseguir con una querella, pero esto es más intenso por que el querellante tiene derechos de los que carece el denunciante. Ej: el derecho a recurrir. Por eso, no se explica que sólo se aluda a denuncia y se deje fuera a la querella. En función de esto, y considerando el BJ protegido, la doctrina entiende que hay que entender que se refiere a “querella” cuando se habla de acusación. Acusación se presenta avanzado el proceso. Este delito se comete, entonces, por querella o denuncia presentada a sabiendas de su falsedad.

calumniosa

Según la regulación del CPP, las autoridades habilitadas para recibir una denuncia son los Tribunales con competencia criminal, Policía de investigaciones, Carabineros de Chile, Gendarmería en los casos de delitos cometidos en el interior de los recintos penitenciarios y el propio Ministerio Público. Siendo ésta la regulación, se puede configurar el delito en cuestión si la denuncia ha sido presentada ante cualquiera de las autoridades señaladas, pero no si se efectúa ante autoridad incompetente. ¿Cuándo se entiende la querella o denuncia como calumniosa? Una posibilidad es acudir al art. 412 del CP donde se define calumnia, entendiendo que la querella o denuncia será calumniosa cuando se de ese supuesto. Sien embargo, la doctrina afirma que no resulta satisfactorio por que incluso en aquellos casos en que se imputa con querella o denuncia un delito de acción privada, igual se está afectando el BJ que se intenta tutelar (la adm de justicia). Lo miso si el delito es de acción pública previa instancia particular.

195

En consecuencia, no se requiere, que mediante la presentación de denuncia o querella, se configure el delito de calumnia, siendo suficiente para ello que su contenido sea falso, sea porque el hecho imputado no existe o de existir no le ha cabido participación en él a la persona denunciada o querellada. Por lo tanto, como no se precisa estar frente a un delito perseguible actualmente de oficio, quedan también comprendidos en la descripción típica del artículo 211 las imputaciones por delitos de acción privada y acción pública, previa instancia particular, cuestión que no ocurriría si se tratase de una calumnia. Lo único que se exige “que sea actualmente punible” el delito imputado que es falso a sabiendas de la falsedad. ¿Por qué? Por que si el delito no es actualmente punible no se afectará el BJ; es preciso que, a través de esta conducta, se ponga en riesgo la administración de justicia, lo que no ocurre si se denuncia un delito ya prescrito. En tal caso se puede configurar un delito en contra del honor de la persona afectada por la falsa imputación, como ocurre con la injuria grave del artículo 417 N º2 del Código Penal. O bien el MP puede hacer uso de sus facultades de “no inicio” si es que se presetara un denuncia o querella de un delito prescrito. En la misma situación anterior se encuentra el delito con respecto al cual ya se ha dictado sentencia. Siendo así, si se efectúa una denuncia por un hecho ya penado, debe descartarse la aplicación del artículo 211 del C. P. pudiendo subsumirse la conducta en el correspondiente atentado contra el honor. Nuevamente en la figura de injuria grave del artículo 417 N º2, delito cuya acción penal es privada por lo que quedaría fuera del ámbito de competencia de los fiscales. Por su falta de capacidad para poner en riesgo la administración de justicia, también se excluyen las imputaciones consistentes en afirmaciones imprecisas o vagas, sin los detalles que permitan individualizar correctamente a una persona, o que se imputen hechos naturales en los que no le cabe participación a un hombre, sino que son de autoría de la naturaleza La falsedad de la imputación pude consistir: 1.- Hecho que se imputa nunca existió; 2.- Habiendo existido el hecho el sujeto no participó; 3.- Cumpliéndose los anteriores, el denunciante omite mencionar las circunstancias que eliminan la tipicidad y la antijuricidad de la conducta. (No la culpabilidad por que es una circunstancia de orden personal) (si es típico o antijurídico afecta a todos los que intervienen en el hecho; en cambio la culpabilidad No) “Declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada” El art 211 requiere que la acusacion o denuncia “hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Esta exigencia no constituye un elemnto

del tipo ni una condicion objetiva de punibilidad, y en la practica mo se le ha dado mayor trascendencia. Es decir se trataria unicamente de la confirmacion de una regla general, esto es, que no puede imponerse ninguna pena sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. Ciertos sectores de la doctrina, en la primera mitad del siglo pasado, habian entendido que era necesario que el propio tribunal que investigo la denuncia falsa u otro tribunal de un procedimiento especial declarasen el carácter calumnioso de la misma. Actualmente esa interpretación carece de apoyo, tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia mas reciente. Por lo demas la practica jurisprudencial indica que el proceso penal que se habia iniciado para investigar el hecho que se atribuye en la acusacion o denuncia calumniosa se limita a sobreseer definitivamente la causa o dictar sentencia absolutoria que no hace declaraciones sobre la naturaleza de la denuncia o acusacion. Por lo tanto la frase está demás. (Tiene que haber procedimiento anterior y haber terminado además) ¿Qué diferencias presenta con el delito de calumnia? 1.-

Modo de comisión.-

En la calumnia la imputación puede hacerse de cualquier modo; en cambio en este caso se efectúa por escrito y sólo a través de querella o denuncia con un matiz; las denuncias también pueden ser verbales (querellas no) 2.-

Delito que se imputa.

En la calumnia, se requiere que sea actualmente perseguible de oficio. Por lo tanto tiene que ser necesariamente de acción pública (no privada, y de acción pública previa instancia particular, depende de si ya se presentó por la parte) En cambio en delito de querella o denuncia calumniosa da lo mismo si es de acción pública, acción privada o pública previa instancia particular. 3.-

Imputación de una falta. No puede investigarse como calumnia. En la querella calumniosa puede ser crimen, simple delito o falta.

4.-

Bien Jurídico atacado. Calumnia: honor de la persona, Querella o denuncia calumniosa: principalmente contra la administración de justicia, el honor es de manera secundaria.

correcta

196

5.-

Acción que nace de cada uno de los delitos. Calumnia: acción privada (se requiere querella para iniciar investigación que tiene procedimiento especial) Querella o denuncia calumniosa: Acción Pública (investigación que lleva adelante el fiscal podrá iniciarse incluso de oficio)

Parte subjetiva. El art. 211 CP no lo dice pero mayoritariamente la doctrina entiende sólo con dolo directo, al igual como sucede con todos los delito de falsedad.

Artículo 269 bis.- El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales. La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.

Iter criminis. Se afirma que es un delito de mera actividad, por lo tanto no admitiría frustración. Quepa o no quepa tentativa dependerá de si la conducta es fraccionable o no. Al respecto en doctrina alemana se afirma que cuando se presentan denuncias por escrito cabe apreciar formalmente una tentativa. (no en denuncia oral) En Chile el destinatario de la querella es el juez de garantía. El destinatario de la denuncia es el Ministerio Público o el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o Gendarmería

El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos anteriores será castigado, además, con la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artículo constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de las situaciones a que se refiere el inciso segundo, la atenuante se considerará como muy calificada, en los términos del artículo 68 bis. Se entiende por retractación oportuna aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda. Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código Procesal Penal.

5.- DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN. Párrafo 2° bis. Título VI Arts. 269 bis y 269 ter del CP. (modif L. 20.074) De la obstrucción a la investigación

Art. 269 ter.- El fiscal del Ministerio Público que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su

197

inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo.

(Conforme al CPP sigue vigente la disposición que establece que no se toma juramento de verdad al declarar ante fiscales del MP, por lo tanto no puede cometer delito quien declara así.)

Modificaciones.

Conducta tipica

1.- epígrafe, antes era “de la obstrucción a la justicia” 2.- se deroga la figura de obstrucción a la justicia cometida por particulares que antes se encontraba en el 269 bis del C.Pe.

La acción típica consiste ahora en obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de los responsables, mediante el hecho de aportar antecedentes falsos al ministerio público, que lo induzcan a realizar u omitir actuaciones de la investigación6.

La conducta contenía rehusar proporcionar al tribunal ciertos antecedentes (1° es necesario que se requieran) La segunda modalidad era la destrucción de los efectos del delito. Eso ya no existe como delito ahí. Hoy el art. 269 bis hoy castiga aportar antecedentes falsos al MP, totalmente distinto a lo anterior. Por eso era necesario cambiar el epígrafe. Hoy el delito puede consistir en desviar la investigación. Fue muy importante el cambio en la práctica Esta modificación deriva de la propuesta original de penalizar las declaraciones falsas efectuadas ante los fiscales del Ministerio Público, que luego de las vicisitudes experimentadas durante la discusión del proyecto, condujo a su reemplazo por la norma que comentamos, la cual, de paso, mejora la tipificación de este delito5. Sin embargo, el texto aprobado en definitiva por la Comisión Mixta difiere considerablemente del Proyecto original del Ejecutivo, especialmente en lo relativo a la penalización de las declaraciones falsas prestadas ante los fiscales del Ministerio Público, que contemplaba ese Proyecto, idea que no contó con el apoyo de las Cámaras legislativas ¿Qué sucede con la segunda modalidad? Será a título de encubridor. Pero la 1° modalidad es una conducta que no tiene hoy reflejo en la legislación penal (por ello se absolvió a los implicados en el caso matute) Por lo tanto las modificaciones: Cambio de epígrafe, derogación del delito de obstrucción a la justicia por particulares en la primera modalidad, creó la obstrucción a la investigación, se perfeccionó la figura de obstrucción cometida por fiscales del Ministerio Público, en el art. 269 ter del C.Pe. 5

Entre las mejoras, desgraciadamente no se incluyó el cambio de ubicación sistemática de este delito, el cual nada tiene que ver con el orden ni la seguridad públicos, bien jurídico bajo el cual aparece incardinado.

Estos antecedentes hay que entenderlos en sentido amplio, incluso declaración falsa que se presenta ante el fiscal (declaración falsa; cualquier elemento falso que se le aporte) Lo relevante es que esos antecedentes tengan capacidad de llevarlos a una investigación (realizar investigación u omitir actividades de la investigación). Reformulación de la acción tipica Desde luego, el concepto de antecedentes incluye las declaraciones orales prestadas ante los fiscales del MP, tanto por su acepción en el D. RAE, que es “Acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos posteriores”, como porque quedó constancia de ello en los Informes de la Comisión de Cº, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados de fecha 5 de abril de 2005, a propósito de una intervención del Diputado Sr. Bustos en relación con la excusa absolutoria referida a los parientes y, de la Comisión Mixta dirigido al Senado y a la Cámara mencionada, de fecha 11 de octubre del mismo año, en términos de que, para los efectos de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, el mencionado ilícito de obstrucción a la justicia comprende la conducta del testigo que deliberadamente incurre en falsedad en sus declaraciones ante el fiscal. En efecto, en las actas de la Comisión Mixta (pág. 64 y 65 del Boletín N° 3.465-07 con el Informe de la Comisión Mixta) consta que esta Comisión instó al Ministerio de Justicia, al MP y a la Defensoría Penal Pública a buscar consenso en torno a una proposición respecto del tema de la falsedad en el testimonio prestado ante un fiscal y estas instituciones plantearon una proposición que incorpora los textos aprobados por el Senado y por la Cámara de Diputados. Este acuerdo consiste en la supresión del delito específico de declaración falsa ante un fiscal y en su reemplazo se elaboró una fórmula de

6

La construcción del tipo es compleja, pues la obstaculización de la justicia es, en realidad, el resultado final de la acción de aportar antecedentes falsos, resultado que dependerá del efecto que provoque dicha acción en el fiscal. Se trata, en consecuencia, de un delito de resultado cortado, puesto que la verificación del resultado final, hacia el cual tiende la acción del agente, es independiente de su voluntad.

198

incluir en la obstrucción de la justicia “la aportación de antecedentes falsos”, entre los que se encuentra la declaración falsa ante el Ministerio Público. Textualmente, el Fiscal Regional Sr. Chahuán en representación del Ministerio Público “explicó que su institución respalda la iniciativa presentada por el personero del Ministerio de Justicia, pero solicitó que se dejara expresa constancia en el informe de la expresión “aportación de antecedentes falsos” que ocupa la disposición que modifica el artículo 269 bis del Código Penal, comprende la declaración presentada ante el fiscal”. Finalmente, la Comisión junto con aprobar por unanimidad la proposición antes descrita, aprobó “con igual votación la constancia solicitada por el MP”. Por otro lado, de la descripción de la conducta típica se desprenden una serie de características que diferencian netamente a este delito de los analizados más arriba en cuanto a la autoridad ante quien se comete y a la oportunidad procesal de su comisión.

la investigación o al término de la misma, concretamente, a solicitar medidas cautelares y presentar o no requerimiento o acusación contra el imputado. Sin embargo, no basta con la entrega de antecedentes falsos al fiscal, sino que ellos deben ser aptos para inducir a éste a realizar u omitir actuaciones de la investigación, solicitar medidas cautelares o presentar acusación, de manera que la decisión que adopte el fiscal sobre la base de las informaciones falsas es lo que determina en definitiva la punibilidad de la acción. Desde este punto de vista, el testimonio del fiscal y antecedentes de la investigación se convertirán en elementos fundamentales de la indagación y configuración de este delito. Parte subjetiva “A sabiendas”: exigencia de dolo directo en sujeto activo, el sujeto debe saber que el antecedente que está aportando es falso y además que ese antecedente llevará al MP a realizar una det investigación u omitir otra.

Autoridad ante quien se comete Retractación En cuanto a lo primero, este delito se comete solamente ante un fiscal del MP cuando se trata de una declaración falsa prestada por un testigo, mientras que el de declaración falsa y el de presentación de medios de prueba falsos sólo pueden cometerse ante un tribunal. (Arts. 206, 207 y 212 del Código Penal modificados por la ley 20.074). Entendemos que pueden existir otros antecedentes falsos aportados a la investigación que realiza el fiscal distintos a la declaración testimonial, porque el concepto de antecedente es amplio y no está circunscrito a la declaración de testigos ante el fiscal que no puede prestarse ante un funcionario distinto de la fiscalía. (Art. 190 del C.P.P.)7. Es decir, el delito también puede cometerse cuando algún interviniente o incluso terceros aportan a sabiendas al MP, documentos, informaciones, pericias, etc. que son falsos y que pueden distorsionar gravemente la investigación de los fiscales.

Incisos 4º y 5º. Al igual que en los delitos analizados precedentemente, la retractación oportuna de la conducta tiene efecto atenuante, que en los casos a que se refiere el inciso segundo (solicitud de medidas cautelares o presentación de una acusación infundada) se entenderá como atenuante muy calificada. En este último evento, la oportunidad de la retractación está referida a la posibilidad de impedir o dejar sin efecto la medida cautelar solicitada o decretada, o bien, de precaver el pronunciamiento de una sentencia absolutoria o condenatoria basada en los antecedentes falsos aportados. Fundamento de esto: razones políticas criminales, que el legislador estima valiosas, lo que procura incentivar el legislador es la mayor benignidad en el tratamiento punitivo cuando se minimiza el daño que la conducta supuso. Oportunidad de retractación: 3 momentos (inciso V):

Oportunidad procesal de su comisión. Y en cuanto a lo segundo, por la índole misma de las funciones que competen a los fiscales, es un delito que sólo puede cometerse durante la etapa investigativa, ya que durante ella se realizan las diligencias encaminadas a esclarecer el hecho que dio origen al procedimiento y se verifica el acopio de elementos probatorios que determinarán al fiscal a tomar decisiones importantes durante el curso de 7

En relación al tema de las declaraciones de testigos en la fiscalía ante funcionarios que no son fiscales, esta Fiscalía Nacional se referirá a este tema en instructivo separado que se enviará próximamente.

a) mientras pueda ser considerado por los tribunales que debe pronunciarse sobre una medida b) durante la vigencia de la medida cautelar decretada c) antes del pronunciamiento de la sentencia o decisión de condena o absolución. Efecto de la retractación

199

Puede ser el de atenuante común o muy calificado, conforme al art 68 bis

OTRA FORMA DE OBSTRUCCIÓN QUE PUEDEN COMETER LOS FISCALES (269 TER)

Excusa absolutoria

Art. 269 ter.- El fiscal del Ministerio Público que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo.

Se encuentran exentas de responsabilidad penal ciertas personas, esta exención ampara a personas que realizan conductas típicas, pero que se encuentran vinculadas por lazos parentales o conyugales con el imputado Del antiguo inciso segundo, que pasa a ser sexto, se elimina la referencia al artículo 303 del Código Procesal Penal, que consagra el derecho a negarse a declarar por razones de secreto profesional, de manera que la eximente se limita a los parientes que menciona el artículo 302 de ese cuerpo legal. En cuanto a la naturaleza jurídica de la exención, existe la misma discusión acerca de la naturaleza jurídica del encubrimiento de parientes, para algunos seria una excusa legal absolutoria y para otros una eximente de responsabilidad penal fundada en ausencia de exigibilidad. Penalidad, figuradas calificadas y Criterios de Punicion: Otra diferencia importante que presenta la nueva construcción de este delito y que causaba muchos problemas antes es que la pena se independiza completamente de la del delito en que incide la conducta obstructiva, siendo la pena correspondiente a la figura básica, que atiende solamente a la realización u omisión de actuaciones de la investigación, bastante benigna: presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce UTM 8. Si quien aporta los antecedentes falsos es un abogado, se le aplica, además, la pena de suspensión del ejercicio de la profesión durante el tiempo de la condena. En el caso de que las informaciones falsas induzcan al fiscal a solicitar medidas cautelares o a presentar una acusación infundada, la pena aumenta en un grado. Entonces, hoy la pena es fija y no depende de la pena probable del delito cuyo esclarecimiento se obstaculiza., lo cual implicaba saber cual era el delito que se obstruía. Agravación de la pena cuando la conducta ha llevado a MP a solicitar medidas cautelares o deducir acusación infundada.

La L. 20.074 Introduce modificaciones en el artículo 269 ter, norma que contiene el delito especial tipificado por la Ley 19.806, que comete el fiscal del MP que oculte, altere o destruya elementos probatorios que permitan acreditar la existencia de un delito o la identidad de los autores o partícipes, o que puedan servir para determinar la pena aplicable, agregando a continuación de la palabra “existencia”, los términos “o inexistencia”, y adicionando a continuación de la frase “participación punible en él”, la oración “de alguna persona o su inocencia,” con lo cual el texto queda de la siguiente manera: Ha quedado expresamente establecido, así, que el BJ protegido es la recta administración de justicia, se vulnera tanto cuando las conductas descritas son cometidas a favor como en perjuicio del imputado y de la persecución penal, al agregarse las palabras inexistencia (contrapuesta a la existencia del delito) e inocencia (contrapuesta a la participación punible), comprendiendo a todas aquellas actividades de un fiscal que tuvieren por objeto ocultar, alterar o destruir antecedentes de una investigación concreta sea para inculpar o exculpar a una persona determinada.9 Es decir, el delito se comete tanto si las maniobras obstructivas favorecen o perjudican la determinación de la existencia del delito, como la individualización de los partícipes o su adecuada y correcta sanción o absolución10. Conducta: “ocultar, alterar o destruir”, elemento común: privar de todo o parte del valor probatorio que pudieran tener esos antecedentes. Antecedente, objeto o documento: bastante amplio, pero no tanto como incluir a una persona ej: fiscal mata a testigo presencial, excede los términos.

Además se establece una pena adicional para el abogado que realiza la conducta, es una pena adicional y no sustitutiva. 9

8

La pena contrasta con la que se asigna al fiscal que incurre en falso testimonio o presentación de medios de prueba falsos, que puede llegar hasta presidio mayor en su grado mínimo. La diferencia se explica por el especial deber que pesa sobre el fiscal, en tanto autoridad investida del poder acusatorio del Estado.

Como consecuencia de esta nueva norma, debe entenderse que a partir de su fecha de vigencia queda sin efecto la opinión emitida en torno al tema por este Fiscal Nacional en Oficio FN Nº 271, de 15 de junio de 2004. 10

En cuanto al análisis de la expresión “a sabiendas”, la antijuridicidad y la culpabilidad del tipo penal del Art. 269 bis del C. Penal, puede consultarse el oficio FN N° 406 del año 2002.

200

valor probatorio de los antecedentes que se ocultan: puede ser un valor probatorio que perjudique o beneficie al imputado. Antes de la ley 20074 decía otra cosa (revisarlo) “Art. 269 ter. (antes de la L. 20.074) El fiscal del Ministerio Público que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia de un delito, la participación punible en él, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo.” Antes sancionaba el MP cuando impedía establecer existencia del delito, no se ponía en el caso de establecer la inexistencia del delito. Luego decía “participación punible” pero no “falta de participación de hecho del imputado” Vacío se llena con la ley 20074, con la expresión de “inexistencia” Es mucho más compatible con la objetividad que debe tener el fiscal del MP. Parte Subjetiva: La pena que establece el legislador es única e independiente de la pena que puede corresponder al delito que se está investigando. La expresión “a sabiendas” que precede a las formas verbales con que la ley describe las conductas punibles, denota que el delito sólo puede cometerse con dolo directo, el cual debe abarcar cada uno de los elementos que integran la descripción típica. Esto significa que el fiscal tendrá que saber que su acción supone ocultación, alteración o destrucción de antecedentes, objetos o documentos que obran en su poder como resultado de la investigación que ha llevado a cabo, y que tales antecedentes son aptos para probar la existencia de un delito, así como la identidad de quienes lo cometieron y las restantes circunstancias que menciona la norma, ya sea en su aspecto positivo o negativo (es decir, como hechos fundantes o agravantes de la responsabilidad penal, o bien, como eximentes o minorantes). En otras palabras, tiene que tener conciencia de que con su actuar está deformando o distorsionando los hechos que presentará al tribunal, distorsión que tiene la potencialidad de influir sobre la decisión del órgano jurisdiccional, ya sea en un sentido favorable o contrario al imputado u otros intervinientes en el juicio.

que equivale a decir que su conducta debe ser deliberada y no mero fruto de descuido o negligencia. Al respecto parece oportuno destacar la similitud que existe entre la conducta típica del nuevo delito y la de la figura del art. 470, Nº 5, del CP, consistente en sustraer, ocultar, destruir o inutilizar en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquier clase con el fin de cometer una defraudación, esto es, un atentado contra el patrimonio valiéndose de engaño, abuso de confianza o clandestinidad. Creemos que, no obstante que el bien jurídico protegido por el art. 269 ter es de naturaleza muy distinta, lo que se castiga con esta figura es también una especie de engaño (frente al tribunal), abuso de las facultades legales y clandestinidad, puesto que se actúa a espaldas del tribunal y de todos los intervinientes. Concurso de leyes: El concurso de leyes penales a que pudiera dar lugar la norma en cuestión, se resuelve en la mayoría de los casos por el principio de especialidad. Así ocurre, en primer lugar, con el encubrimiento en su modalidad de favorecimiento real, prevista en el art. 17, Nº 2 (ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento), que es desplazado por el art. 269 ter, sin que sea posible aplicar, además, la pena correspondiente al encubridor, pues tal proceder violaría el principio del non bis idem. Admitido que los registros de la investigación son documentos públicos, si en ellos se practicara alguna de las alteraciones que enumera el art. 193 del CP se cometería falsificación de instrumento público, delito que quedaría absorbido por la figura del art. 269 ter en razón de su especificidad. Otro tanto puede decirse respecto del delito previsto en el art. 212, que castiga al que, a sabiendas, presente en juicio criminal o civil, testigos o documentos falsos, figura que es igualmente desplazada por el art. 269 ter. En cuanto al posible concurso entre la norma en cuestión y la figura de prevaricación funcionaria del art. 229 (norma que castiga al funcionario público no perteneciente al orden judicial que omita perseguir o aprehender a un delincuente, después de requerimiento o denuncia formal por escrito), pensamos que no hay tal, porque las conductas punibles son distintas en ambos casos, ya que el art. 269 ter incrimina la adulteración u ocultación de medios de prueba. Podría ocurrir, sin embargo, que a consecuencia de la supresión o adulteración de algún medio de prueba, se omita perseguir algún delito, en cuyo caso habría un concurso material de delitos, pero no de leyes penales.

Pero además de la conciencia de tales circunstancias (elemento cognitivo del dolo), la realización de las mismas debe ser querida por el agente, constituyendo la finalidad perseguida con su actuar (elemento volitivo del dolo), lo

201