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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re

MODULO N° 01: ORIGEN DEL DERECHO EMPRESARIAL DENIS A. AGUILAR CABRERA Docente – Investigador – Consultor [email protected]

I. EVOLUCCION HISTORICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. En los albores de la humanidad, las necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda apenas eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. La humanidad se limitaba a recolectar lo que le brindaba la Naturaleza para atender su alimentación, vestido o guarecerse en grutas y cavernas a modo de protección de las inclemencias del tiempo. El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todavía no ha desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir, objetos trabajados, transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que le brinda la naturaleza, e iniciar incipientes procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura, aplicará su talento a la transformación de las cosas; ‘humanizará’ éstas y simultáneamente incorporará otras necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y actividades productivas. Como consecuencia de la revolución industrial las sociedades sustentadas en economías agrícolas verán desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fábricas donde las máquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarán en conjuntos integrados empresariales. Gracias a la revolución industrial, se generará la producción en masa para atender el consumo incrementado por aquel desplazamiento que generó un proletariado consumidor, por sus mayores ingresos derivados del trabajo fabril; que los percibidos por el trabajo en el agro. Pero esa mayor capacidad de compra, como se tiene afirmado, generará el incremento de la demanda y consecuentemente el aumento de la producción con más fábricas y centros artesanales que requerirán mayor cantidad de mano de obra, formándose la espiral desarrollista de la producción empresarial en base al mercado creciente. Luego vendrá la era de la automatización de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y mercadeo. Todo lo anterior, se afirma, tiene su explicación en la interrogación y comprensión de la relación existente entre la evolución de la racionalidad del ser humano aplicada a su creciente afán por procurarse bienestar, provocando la generación y evolución de la actividad empresarial. La satisfacción de necesidades se extenderá a otras comarcas o latitudes mediante el intercambio o trueque de bienes, en función de especializaciones de la producción, constituyendo formas simples de comercio interno e iniciando así la actividad comercial que luego se trasladará a otras latitudes mediante las compraventas internacionales, iniciando el comercio internacional o comercio global que, se ampliará con la creación de la moneda como medida del valor de los otros bienes, la generación de entidades financieras, los inventos y descubrimientos que generan la revolución industrial

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re II. EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL AL DERECHO EMPRESARIAL. Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de garantía de buen funcionamiento, la prestación de servicios de mantenimiento, la provisión de repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad, proceso de ejecución de garantías por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades posibles de realizarse después de la simple operación de transferencia de propiedad de los bienes mediante la compra venta. Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes descritos, conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo debidamente organizados en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la denominación de Derecho Empresarial frente a la denominación Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es bueno señalar que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de mercados, estudios de prefactibilidad, estudios de factibilidad, organización de los medios de producción, contratación diversa vinculada a conseguir personal calificado según el tipo de producción, financiación, distribución a los centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto de comercio básico que es la compra venta. Todo lo anterior es propio de la producción masiva, organizada con sentido de lógica empresarial. Esto, considerando que la inversión debe protegerse y por lo tanto en todo momento debe controlarse o minimizarse los riesgos que la afectan, protegiendo de paso la continuidad de la empresa en el mercado en él está incorporada para satisfacer las necesidades de los consumidores, siendo fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros aspectos del rol social que le corresponde, a tratar posteriormente. De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de comercio expreso y habitual, ocupándose aquel de la empresa dentro de la cual además se producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponderá regular al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; pero también generando relaciones con el entorno empresarial conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema financiero, ambiente etc., que originarán normatividad legal y administrativa reguladora diversa, redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de comunidades humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe proteger cumpliendo las normas de protección del ambiente. Sin estas, no tendrían razón de ser las empresas. III. CONCEPTO DEL DERECHO EMPRESARIAL. El derecho empresarial es la rama del derecho que regula la actividad empresarial/comercial de las empresas, siendo una de sus principales ramas el derecho comercial. Motivo por el cual debemos dejar constancia que al momento de definir estas dos ramas del derecho se asemejan bastante, lo cual es necesario precisar que en la definición no se puede encontrar la diferencia sino al momento de estudiar las ramas que comprende el derecho empresarial y en todo caso primero aparece el derecho comercial y luego recién aparece el derecho empresarial.

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re 3.1. Empresa. En el tema materia de estudio es importante tener en cuenta a la empresa, la cual es estudiada por el derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa y por el derecho corporativo. La empresa es la unión de trabajo, administración y capital dedicados a satisfacer una necesidad en el mercado. Esta no es la única definición de empresa, sino que existen muchas otras las cuales pueden servir para estudiar la empresa a cabalidad, en tal sentido recomendamos un estudio más profundo de este tema que importa al derecho empresarial. Las diferentes definiciones de empresa se clasifican en definiciones jurídicas, económicas, contables y de administración. Por lo cual antes de tomar en cuenta una definición resulta importante determinar el tipo de definición a fin de tener un enfoque más completo de la empresa que es un agente económico en el mercado. El mercado es donde se unen la oferta y la demanda. IV. IMPORTANCIA DEL DERECHO EMPRESARIAL. En todo estudio sobre una rama del derecho es necesario estudiar su importancia, a fin de comprender su razón de ser o su razón de existencia, para poder tener un enfoque global de la rama del derecho estudiada, sin embargo, desde cierta perspectiva el derecho empresarial no es una rama del derecho sino un área del derecho. El derecho empresarial es muy importante porque está al servicio de los agentes económicos. En tal sentido debe legislarse pensando en la ventaja o facilidades que se debe crear para las empresas. Es decir, el derecho empresarial debe incentivar las inversiones y en caso que el derecho positivo empresarial no las incentive debe ser modificado o sustituido. V. AUTONOMIA DEL DERECHO EMPRESARIAL El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su autonomía. A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su entero carácter autónomo, es decir: científica, legislativa y didácticamente. 5.1. Autonomía científica Se sostiene que una disciplina detenta autonomía científica cuando, por un lado, estudia determinado ámbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado, cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia subexamine. En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenómeno empresarial configura un hito trascendental en la edificación de la nueva especialidad jurídica. Y Miguel Mena Ramírez explica que el campo de actuación se circunscribe al “conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica”. Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico, es decir, su enfoque trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes jurídicas para comprender a

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de acción abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros más, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica. Es la plasmación del espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho. Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestión empresarial, los contratos empresariales, la concentración empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa. Habiendo observado la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aquí es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborándose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posición de dominio, la protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la personalidad jurídica y la promoción empresarial. 5.2. Autonomía legislativa La autonomía legislativa exige la presencia de dispositivos jurídicos que regulen diversas aristas de la empresa. Los antecedentes más remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba la cogestión (esto es, la gestión conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la Comunidad Minera e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (todos ellos actualmente derogados). Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Capítulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitución Política de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epígrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios generales del régimen económico. Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas, la Ley General de Sociedades y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, entre otras. Sin embargo, todas las normas jurídicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema específico (como la inversión privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razón que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba por la dación de una Ley de Bases de la Empresa, un Código de la Empresa o un libro especial dentro del Código de Derecho Privado. Hoy en día, ésta es una posibilidad cada vez más latente al haberse retomado el trabajo de la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Código de Comercio con la nueva versión del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Éste, parafraseando su Exposición de

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas naturales y jurídicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida económica a la empresa y con lo cual se construirá un Derecho Empresarial moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el ánimo de lucro. 5.3. Autonomía didáctica Atendiendo al criterio didáctico, una disciplina es autónoma cuando se le dicta de modo independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la presencia de profesionales expertos en la materia. En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la investigación de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fundó la Maestría en Derecho Empresarial y, además de ello, en las posteriormente creadas Maestría en Administración de Negocios (MBA) y Maestría en Tributación y Política Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos de Derecho Empresarial. En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) se imparten estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa, lo que también ha sido acogido tanto en la Maestría en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la Maestría en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN), así como la incorporación de las asignaturas Derecho de la Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currícula de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y de la Maestría en Administración de Negocios (MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente. Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, instituida hace cerca de 20 años por Carlos Torres y Torres Lara y que ha servido como medio de difusión de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen también las diversas publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramírez, Pinkas Flint Blanck, Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio. VI. DIFERENCIA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Hay quienes erróneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial, Mercantil, Societario y Económico, cuando ello no atañe porque cada cual se vale de enfoques diferentes. Después de haber analizado la completa autonomía del primero, corresponde distinguir su contenido en relación con las cuatro disciplinas indicadas. Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teoría que propugna al Derecho Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas orientaciones, siendo una de ellas la empresa, continúa defendiendo la autónoma existencia del Derecho Comercial. Téngase en cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re Congreso Nacional de Derecho de la Empresa, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan masivamente, originándose así el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economía, prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil, sino excluirlo de él por haberlo desbordado, ya que éste último ha quedado circunscrito a la actividad meramente comercial. Otros, como Raúl Lozano Merino, prefieren hablar de “un nuevo Derecho Mercantil”, en tanto dicha disciplina “es una de las áreas de la ciencia jurídica que más avances ha experimentado durante los últimos años a consecuencia del proceso de globalización de la economía y del proceso tecnológico”. Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mención al “Derecho Mercantil moderno” o “nuevo Derecho Mercantil”, sosteniendo que tiene pleno sentido que éste sea entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que “el contenido del Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil”. Y Dante Cracogna postula que la actividad del empresario “estará regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o, modernamente, el Derecho Económico”, criticando aquella concepción según la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinónimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es más amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no sólo es sujeto del Derecho Mercantil, sino también de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc. De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos líneas arriba) que hay varios nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil, Económico y Empresarial; incluimos, además, al Derecho Societario, ya que su posible confusión ha sido advertida. Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto que diferenciar las ramas jurídicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras. 6.1. El derecho comercial Existe tácito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son expresiones que evocan el mismo significado. Sin embargo, Joaquín Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones, expresando que existe un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, reseña que “ni todo el Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio”, explicando más adelante que “mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carácter público relativo al comercio”. 6.2. El derecho mercantil Resulta cada vez más común leer acerca de la crisis, agonía, disolución o insatisfacción del Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situación actual por la que atraviesa esta disciplina jurídica. Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre, surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronáutico, Bancario, Bursátil, Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario, Marítimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razón Joaquín Garrigues cuando dice que “el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio, sino un montón de las más heterogéneas materias”.

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re Empero, el asunto no quedó ahí; la atención se desplazó del acto de comercio y del comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que “ha muerto el Derecho Mercantil como disciplina especial”, agregando que “el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulación del eje de la organización económica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la empresa”. Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que “tiene pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre que la finalidad de ésta sea la producción masiva de bienes y servicios” y Joaquín Garrigues al expresar que “el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva, el Derecho que regula las empresas”. Sin embargo, años atrás, Manuel Broseta Pont había criticado la identificación que se pretendía realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestión muy simple: no todas las disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles. Después de lo visto, somos de la opinión que no cabe identificar las vertientes mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta última más amplia y compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en “lo mercantil”, como el interés de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganización empresarial. 6.3. El derecho societario Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento de las posibilidades referidas a cómo puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto, actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de organización individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la cooperativa y toda la gama de sociedades e, inclusive, la asociación y el comité. 3.4. El derecho económico Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Económico, considerando que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al campo jurídico, mientras que el segundo recoge las relaciones económicas que igualmente trascienden al campo jurídico. Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden al mismo tiempo a la Economía, pero mientras el Derecho Económico aborda el tema desde su perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visión micro-social. Más adelante, subraya el hecho que tengan como denominador común a la Economía, concluyendo que “ambas disciplinas subsistirán complementándose mutuamente”. En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto pueden fácilmente compatibilizar. El Derecho Económico se vale de un enfoque macro-social (o, más precisamente, macro-económico), puesto que estudia las implicancias jurídicas de la Economía, concibiendo a ésta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, más puntualmente, micro-económico), ya que versa sobre las implicancias jurídicas de la empresa,

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Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar re entendiendo que ésta es un fenómeno económico individualizado. Por ende, si bien varían los objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de extensión debemos colegir que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Económico, lo cual de ninguna manera le resta autonomía.

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