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CARLOS SANTIAGO NINO

Fundamentos de derecho constitucional Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional

4ª reimpresión

aDDo

EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES - BOGOTÁ

2013

t• edición, 1992. 1ª reimpresión, 2• reimpresión, 3• reimpresión, 4" reimpresión,

2000. 2002. 2005. 2013.

© EnrroJUAL ASTREA DE ALFREDO y RICARDO D EPALMA SRL

L11vnlle 1208 - (C1048AAP) Ciudad de Buenos Aires www.astrea.com.ar · [email protected] .com.ar

ISBN: 950·508-377 -7

Queda hecho el dopósilo que previene la ley 11.723 I MPRESO

BN

LA

ARGENTINA

PRÓLOGO A partir de 1986, mi intervención desde la función pública en la discusión sobre la reforma constitucional -como coordinador del Consejo para la Consolidación de la Democracia- me permitió tener muy interesantes discusiones con juristas, filósofos y politólogos. En tales discusiones advertí que el tema constitucional era enfocado por ellos desde perspectivas diferentes y sin mayor comunicación entre sí, de modo que las conclusiones a las que llegan son a veces sistemáticamente diversas. Los juristas lo encaran desde lo que Hart denomina "el punto de vista interno", que parte de ciertas premisas normativas, fundadas aparentemente en el derecho .positivo, para llegar a conclusiones justificatorias. Los politólogos adoptan "el punto de vista externo", que toma en cuenta la interacción causal entre el funcionamiento institucional y otros procesos sociales. Los filósofos políticos se ocupan de los valores que justifican la adopción de ciertos mecanismos de decisión y de sus limitaciones en función de ciertos derechos , y cómo tales valores se reflejan o no en las instituciones vigentes. Cada uno de estos enfoques ignora los otros, y producen así una visión parcial, y a veces distorsionada,, del fenómeno constitucional. • Surgió así la idea de hacer convergir estos tres enfoques en el análisis del derecho constitucional, con especial referencia al argen· tino , pero poniéndolo en un marco comparativo. No obstante que conclusioel análisis requería cierta abstracción, la naturaleza de ｳｵｾ＠ nes implicaba al mismo tiempo propuestas y toma de posiciones de carácter eminentemente pragmático. El estudio mismo fue concebido como un aporte al desarrollo de la práctica constitucional argentina que se proponía estudiar. El trabajo está dirigido, pues, a constitucionalistas, filósofos y politicológos. No obstante, hay partes que podrán concernir más a unos que a otros. En especial, el apartado B del capítulo 1 puede bien ser obviado por todo aquel a quien no le interese tanto el problema filosófico de la relevancia de las normas jurídicas en el razonamiento práctico y desee partir de una toma de posición sobre este

VIII

PROLOGO

problema, como la que se formula en el apartado C de ese mismo capítulo. Este libro fue hecho posible gracias a la ayuda generosa de una segunda beca de la Fundación J. Simon Guggenheim, que obtuve en el año 1989. Discutí este trabajo con mucha gente, que me ha hecho un aporte invalorable de ideas. Sin excluir a otros, me gustaría mencionar a mis compañeros del Centro de Estudios Institucionales. También debo expresar mi agradecimiento a colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad del Yale con quienes discutí algunos de los problemas tratados aquí, como los profesores Owen Fiss, Bo Burt y Bruce Ackerman. Asimismo, las discusiones con estudiantes de mis cursos sobre estos temas en las Universidades de Buenos Aires y de Yale han sido invalorables. Roberto Saba ha hecho uri trabajo sumamente importante de búsqueda de algunos materiales bibliográficos y judiciales, y de preparación del índice analítico. También han ayudado con aportes de materiales Roberto Gargarella, Carlos Balbín, y Hemán Gullco. Jorge O. Zunino, Antonio R. Vega , Mariano Barañao y Eduardo Martínez han realizado un valioso trabajo de edición. CARLOS SANTIAGO NINO

ÍNDICE GENERAL Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

CAPÍTULO PRIMERO

EL S I GNIFICADO DE LA CONSTI TUCIÓN A) I NTRODUCCIÓN: EL CONSTITUCIONAUSMO EN CONTEXTO

l. La Constitución como la "carta de navegación" del pafs . . 1 § 2. Sentidos mínimo y pleno de "constitucionalismo" . . . . . . . . 2 § 3. El peso variable de las dos caras del constitucionalismo en di versas regiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 § 4. Conexión entre el constitucionalismo y el contexto socioestructural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 § 5. Dimensiones de este estudio . . . .. .. ... .. . . . . . . . . ... . .... .. ... . . 9 § 6. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . 11 §

8) APARENTE IRRELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN

§ 7. § 8.

Introducción .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . ... . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relevancia de la Constitución concebida normativamente en relación a los ideales del constitucionalismo . .. . . . . . § 9. Relevancia de la Constitución concebida descriptivamente como práctica social ........ ... ,.. .... ....... .. ............... § 10. Relevancia de la Constitución bajo un concepto mixto que la concibe como práctica emergente de un procedimiento legítimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 11. Conclusión .................................... .. .... . : .. .. . .. .. .. . .

14 17 21 32 34

X

INDICE GENERAL

APtNDICE PARA IUSFILóSOFOS

D iferentes tesis atribuidas al positi vismo jurídico .. . a) Escepticismo ético ........................ ............ .. b) Positi vismo ideológi co ......................... ....... . c) Formalismo jurídico ......................... ......... .. d) l>osit ivismo concept ual ...................... .... .. .... . 2. Diferentes tesis atribuidas al iusnaturalismo ........ .. a) lusnaturalismo mínim o ................ ............... . b) Iusnaturalismo intermedio ...... .... ........ ........ .. c) Iusnaturalismo pleno .. .. .... .. ................... ... . .. d) Iusnatura lismo máximo ........ ....... ......... ...... .. 3. Diferentes conceptos de derecho .............. ... ...... . a) Descriptivo sistemát ico ......................... ...... . b) Descriptivo realista ........... .................. ...... .. · ........................ .. .. . d'1c1a . ¡u . 1 amp110 c) N ormatlvo d) Normativo judicial restringido ...................... . e) Normativo " de lege ferenda" ...................... .. f) Mixto ......................... ....................... ...... . 4. Diferentes conceptos de norma jurídica .............. . a) A cto linguístico ......................... ................ . b) Práctica social .. ......................... .............. .. . e) Texto ..... ............ ....................... ... .. ........ .. . ......................... ....... .. . 'ó n normativa d) p ropos1c1 5. Problemas de la regla de reconoci miento para individualizar un orden jurídico en un momento dado .. 6. Problemas de la regla de reco1:ocimiento para individuali zar al orden jurídico a través del tiempo .. .. .

l.

36 36 36

37 37 37 37 37 37 37 37 37 37 38 38

38 38 39

40 40

40 40 40 42

C) CóMO TOMARSE LA CONSTITUCIÓN EN SERIO

§ 12. § § § §

La Constit.ución como límite convencional a la dcmo-

cr·acia ................ ......................... ............... .. ..... . 44

13. La Constituc ión y las convenciones ....................... .. . 47 14.

15.

16. § 17. § 18.

Consti t ución e identificaci ó n comuni t aria ................. . Las convenciones y el razonami ento práctico ........... . .. Las convenciones y la actitud interpreta tiva ............ . .. La Constitución y Ja catedral ........ ........ ............... . .. un1 modelo de racionalidad para la práctica consH• acia . 11tuc1ona .. ... ... .. ... ... ... .. .. .... ... . ... .. .... ... ... ........... .. .

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54

57 63

66

0 ) LA INTF.RPRF.TA CIÓN CONSTIT UCIONAL

§ 19.

Anato mía de una convención .... ......................... . ..

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INDICE GENERAi.

§ 20.

Distintos pasos de Ja aplicación de normas constitucionales ..... ......... .. ......................... ......... ..... .. .... . . a) Determinación del material jurídico relevante .... .. b) Hallazgo del material jurídico relevante ............ .. c) A signación de sentido a los materiales relevantes .. d) Descubrim iento del sent ido de los materiales relevan tes · . .... .. ......................... ...... ... ...... ... ...... . e) La inferencia de consecuencias lógicas de los materiales interpret ados ......................... ..... ........ .. f) Superación de las indeterminaciones .. .............. .. g) Subsunción del caso individual en Ja norma .. ..... .. § 21. Interpretaciones subjetiva y objetiva de la Const itución .. ... ... ... .. . .. .. ............. ........ . ... ......... .. .. ... . ... . § 22. Indeterminaciones constituci o nales ... ... ... ..... ...... ... . a) Semánticas ......................... ........ , ........ ........ . 1) Vaguedad ......................... ..... ...... ........ ... . 2) Ambigüedad ............ ................ ....... ........ .. b) Sintácticas ......................... . .............. ..... ..... .. . . p e) ragmaucas ......................... ............. .. ........ .. d) Indeterminaciones Jógic.a s ......................... ...... . 1) Lagunas ......................... ................. ........ . 2) Contradicciones ..................... ............. ..... .. 3) Redundancias ......... ................ ................ .. § 23. La dogmática constituci o nal ............... ............... .. . § 24. Convenciones interpretativas .................... .......... ..

XI 81 81

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E) UNA VISIÓN DE LAS \'ICISITUDES DEL CONST ITUCIONALISMO ARGENTINO

§ 25. Necesidad de reconstruir nuestra práctica constitucio-

nal .. .......... .......... ......................... ... .. ... .......... . § 26. Dualismo y a juridicidad en la práctica constitucional a.r·gentLna ........ ......................... ........... ............. . . n .................... ...... .. . 1 1 a d es d e r econ strucció § 27. Pos1' bTd

106 110

152

F)

LA SUPERA C IÓN DE t.OS OtFICITS DEL LIBERALISMO CONSTI TUCIONA L ARGENTINO

§ 28. § 29. § 30. § 3 1.

Introducción ......... ....... ... .. ... .... .. ............. ..... .... . Los principios inherentes a l li beralis mo ... ...... . .. . ... .. . El desafío de Ja fraternidad ........... .. .... ..... .... ...... .. El desafío de Ja igualdad .................... ................ .

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186

XII § 32.

§ 33.

INOICE GENERAL

El desafío de la democracia ........... ... ... . .... .. ........ .. Conclusión ...... ......... .. .. . ... .... .. ... .. .... .. ... ... ... ... .. . CAPÍTULO

194 21 l

JI

HACIA UNA RECONSTRUCCIÓN DE LA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ARGENTINA EN MATERIA DE DERECHOS Y GARANTÍAS A) Los DERECHOS EN GENERAL V LOS DERECHOS A LA VIDA," A LA I NTEGRIDAD CORPORAL V A LA LIBERTAD DE MOVIMlt;NTOS EN ｆＭｾｐｅｃｉａｌ＠

§ 34. § 35.

Introducción ............. ·" .. . ................................ .. . Derecho a la vida, a la integridad psicofísica y a la libertad de movimientos ... .. ....... .. .. ....... .......... .. .. .. . a) Atentados masivos contra la vida y la integridad de la persona ................................................... . b) La pena de muerte ........ .. .............................. . c) El aborto ................. .. . .. .............................. . d) Trasplantes de órganos y eutanasia ................... . e) Restricciones a la libertad de movimientos ......... .

215 221 223 232 236 248 254

8) LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CONCIENCI ._11.· cap. l.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

principio como 5 no podrá ser verdadero . y por lo tanto la descripción 4 de la práctica constitucional fracasará en permitir la derivación de juicio s justificatorios como 2' . De esto parece inferirse que sólo si la Constitución recepta(elos morales xderechos y demás contenidos exigidos por los principios cluyendo el reconocimiento de reglas antagónicas con tales derechos y contenidos) ella podría ser relevante en el razonamiento práctico dirigido a justificar una decisión. Pero. en realidad , tales derechos morales misy el deber de reconocerlos se infieren de los principios mos -del tipo de 5-, por lo que la descripción de la práctica constitucional -o sea un enunciado como 4- es sobreabundante para generar enunciados justificatorios. Para proyectar este argumento a nuestro ejemplo. 5 debería a su vez derivar de un principio moral más básico , de este tenor: 6) dado que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente, una Constitución sólo es legítima si contiene tal prescripción. Dado este enunciado moral 6 -del que depende 5 que a su vez es necesario para derivar 2' , 4 es sobreabundante; 2' se podría derivar directamente de 6 , sin necesidad de acudir a 4 y a 5 . De modo que si la Constitución no contiene ciertos con tenidos , ella no es legítima y no puede ser un factor relevante para inferir juicios justificatorios. y si contiene tales conte nidos ella es sobreabundante porque tales juicios justificatorios se infieren directamente de los principios morales que prescriben tales contenidos para otorgarle legitimidad. Como no hay una terce ra alternativa, la Constitución entendida como práctica social de reconocimiento es superflua para generar juicios justificatorios. Como ésta era, aparentemente. la única posibilidad que quedaba para justificar la relevancia de la Constitución como práctica social. que incorpora reglas tal Constitución rede reconocimiento, en el razonamiento práctico. sulta superflua tout court. Alguien podría sostener que el argumento anterior no toma en cuenta que la Constitución puede bien agregar contenidos normativos a los principios morales que la justifican. sea porque contiene detalles que tales principios no pueden prever (p.ej .. que la orden de arresto sea escrita). o sea porque se trata de cuestiones de indeter· minación o incertidumbre moral. Pero esto no es muy claro: tales detalles deben estar aconsejados -en lugar de otros- por ciertas con· sideraciones (tal vez no siempre ellas son morales. pueden ser de tales prudencia social); ¿por qué entonces no acudir directamente a consideraciones en lugar de al texto consti tuci onal que, de cualquier modo. debe ser evaluado de acuerdo con esas consideraciones? Se podría replicar que cuando se trata de detall es como éste. la legiti midad de la Cons titución no puede cs1ar condi cionada a que su solución sea la correcta. por lo que puede haber una Constitución legí1ima

EL SIGNIFl('ADO DE

LA CONSTITU(lúN

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que contenga regulaciones incorrectas; de este modo, ella generaría juicios jus1ificatorios sin necesidad de acudir a las consideraciones que definen cuáles regulaciones hubieran sido correctas . Pero no es muy claro por qué deberíamos observar un sistema normativo efectivamente practicado y parcialmen te incorrecto en lugar de uno ideal , 1otalmente correcto . Tal vez esto se pueda vincular con la incerti dumbre de los sistemas morales y sostener que. dado que la gente difiere acerca de cuáles principios normativos son :válidos. es necesario que la práctica jurídica, incluyendo la conslitucional. arbitre en esas controversias -que nos llevarían al caos y la anarquía- y fije una solución cuando la que proveen los principios morales es incierta o controvertida . Pero quien hace esta réplica olvid a el carácter de necesidad lógica que tiene la conclusión de la argumentac ión anterior: necesariamen · 1e tenemos que acudir a razon es morales para justificar nuestras decisiones. pasando por encima de las prescripciones y prácticas jurídicas, por lo que no podemos eximirnos de esta necesidad simplemente aduciendo que no tomar en cuenta 1ales prescripciones y prácticas como razones últimas conduce al caos; tal vez esto es cierto , pero e l miedo a l caos no puede alte rar la lógica . A esto se podría de nuevo replicar que quien invoca el temor al caos y a la anarquía para justificar la observancia de prácticas jurídicas, no está pretendiendo al1erar la lógica, sino que está dando razones morales - fundadas en los, constitucional valores de paz y de orden- para legitimar la práctica o sea, está formulando un juicio de tipo 5. Lo que ocurre es que se trata de un juicio que no hace depender la legitimidad de tal prác1ica de ciertos con1enidos predeterminados , y, por lo tanto, no la hace superflua. Sin embargo. esto es dudoso por varias razones: en primer lugar. es improbable que haya un sistema moral plausible que tome como valores únicos al orden y la paz sin tomar en cuenta otros valores . como los que están relacionados con derechos individuales. En a la proposición anterior segundo término. incluso se Je podría darque no hay ninguna situa dado que, un carácte r lógico sostenie ndo c ión de orden y paz en el mundo real s in cierta viole ncia y desviaciones. es1os valores suponen una distinción entre la violencia o las desviaciones justas e injustas. por lo que. en realidad, son dependien1es del valor juslicia . En tercer lérmino, Jos contenid os de la práctica constitucional pueden ser exlremadamentc atentatorios contra el or· den y la paz (pueden, p.ej .. contener uiscriminaciones que generen contin uos enírentamien1os sncia les). por lo que aun la satisfacción la Co ns1i1uci ón. con de es1os valores exige examinar e l contenido de e l riesgo anlerior de superfluidad . Tal vez es1a allcrnativa de convenir en relevanle a la Conslilu· ción como práctica o convención social de reconocimiento se relacio-

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FUN DAM ENTOS DE DERECHO CONST I TUCIONAL

ne con otro argumento que depende del procedimiento por el cual de este argumento ella ha sido sancionada. Pero el tratamiento debe hacerse en una sección separada, puesto que e llo implica un concepto parcialmente diferente de Constitución. RELEVANCIA DE LA CONSTTTIJCIÓN IJAJO UN CONCEPTO MIXTO QUE LA CONCllJE COMO PRÁCTICA EMERCUITE DE UN PROCEDIMIENTO LEGITIMO. -

§ 10.

Obsérvese que el argumento sobre la superíluidad de la Constitución , a los que ne· está basado sobre la idea de que los principios morales cesari ament e debemos acudir para que e ll a sirva para derivar juicios justifi ca torio s de acciones o decisi ones , fijan sus contenidos , haciéndola o irrelevante, si no coincide con e llos, o sobreabundante , si coincide . Pero tales principios puede n legitimar · a la Constitución no p or su contenido sino por el procediniiento por el que ha sido consancionada . Ello haría que los contenidos de la Constitución, cebida como práctica social legítim a, no sean irrelevantes. Esta posibilidad también estaría relacionada con la preocupación por la anarquía y el caos a que lleva el hecho de que debamos acudir a principios morale s para justificar las prácticas sociale s: ta l vez las consideraciones de orden y de paz no nos conduce n a ciertos contenid os sino a determinado procedimiento por el que deben generarse las prescripciones y práctic as constitucio nales, que , si tiene n apropiaciertas cualidades, puede ser que tam bién tenga la relació da con el valor justicia (tal vez con lo que Rawl s u llama "j usticia purament e procesal"). Po r o tra parte, acordémonos que cuand o analizáb amos la rele· vancia de la Cons titución concebida normativ amente en asociación con los ideales libertarios y participativos del cons titucionalismo (ver daba tal relevancia. pero no podíam os § 8), advertíamos que se compa tibi li zarla con los hechos histó ricos y el texto que daba indivi· dualidad a una Constitución en parti cular, de modo que aparecía como un:i mera coincidencia si esos hechos histó ricos y texto conducían a derechos y procedimientos válidos . Ahora podemos atar todos estos cabos suel tos. aduciendo que la relevancia de una Constituci ó n individual en realidad aparece con un concepto mixto , enumerado entre los que se menci o nó ant erior· mente (ver§ 7), que ve a la Constitución como un producto histó ride un cierto co -prescri pciones y prácticas que se reflejan en ｴ･ｸｯｾＭ que toma en procedimiento legítimo. Éste es un concepto mixto ya cuenta tanto datos f{tcticos como va lora tivos para identificar a la Cons titució n. Pero combina esos datos 1k una man era opuesta a como parecía insi nuarse vagamente (ve r § 8): un a Constitución indi·

33 vidual relevante para el razonamie nto práctico no sería un procedimiento legítimo, que es product o de cie rtos hechos histó ricos que cond ucen a prescripciones. prácticas y textos (Jo que ha ce irre levante a estos últimos). sino, al revés . un conjun to de prescripciones y prácticas que se o riginan en procedimien tos legítim os. De este modo, el pro ·edimicn to -por más legítimo que sea- no es relevante por sí mismo sino en la medida en que sea ejercitado en la producción de prescripciones y en la subsec uente práctica. Por otro lado, las prescripciones y prácticas constit ucionales no son relevan tes para el razonamiento práctico si no se originan en procedimientos cuya legitimidad está establecida por principios morales válido s, ya que , de lo contra rio, se estaría in tentando fundamentar un juicio justificatorio en una mera propos ición descriptiva. Hay varios intento s de fundamentar la validez de las normas jules. Una teoría de rídicas, o del gobierno , en razones procedimenta ese tipo es, por ejemplo, la del derecho divino de los reyes a gobernar. la cual -obviamente- es muy poco plausible. Una concepción moral más plausi ble de tipo procedimental para justificar Ja relevancia mora l del gobierno es la del consentimiento - real o hipotético-, la que. evidentemente , conduce a la exigencia de que el gobierno problemas muy co· sea democrático. Sin embargo, esta teoría tieneSólo me basta decir nocidos a los que no me puedo referir aq uí!'. que ella presenta un problema que afecta prácticamente a todas las teorías procedimentales: el procedimiento, aquí dado por el consen el de la autotimiento , debe estar basad o en algún valor -p.ej .. laensatisfacción de nomía-, y, en consecuencia , habrá que equilibrar esos valores a través del ejercicio del procedimiento con su frustra · ción por las decisiones contrari as a e llos que se tomen en tal ejercí· cio, lo que vuelve a hacer necesario examinar los contenidos de las prescripciones y prácticas, vis a vis los principios morales que vincu · Jan contenidos con los valores postulados, con el riesgo de irrelevan· cia que ya examinamos (ve r § 9). de Como observaremos más adelante (ver ap. F). yo he tratadodegobierno defender una teoría procedimen tal de justificación del mocrático que evita el riesgo de irre levancia. puesto que el procedí · miento propuesto no es considerado legítimo en virtu d de ciertos valores sustantivos sino en fun ción de su capacidad epistén1ica para permitir acceder a esos valores . La idea es que el proceso de discu · sión y decisión democrátic as ｾｳ＠ mA". El derecho de una sociedad está formado por aquellas normas que las autoridades legítimas deben dictar. f) M1x·ro. El derecho de una sociedad está formado por las normas que - de hecho- los jueces re conocen. las que se derivan de ellas. y las que se derivan de los mejores principios que permiten justificar las primeras n(Hmas. Estos seis posibles conceptos de derecho son sólo algunos de los que han sido propuestos o son. de hecho . empleados en diversos contextos. El primero de ellos. a l que llamé "co nce pto descriptivo sistemático" , se aproxi· ma a la caracterización del derecho sugerida por Hart ", y. si admitimos que la norma básica predica validez sólo de aquellas p rescripciones eficaces, también se acerca a la propuesta de Kelsen ••. El agregado referido a las normas que se deducen de las reconocidas o de las que se derivan dinámicamente de éstas, responde a la propuesta de Alchourrón y Bulygjn ''. de incluir. como parte del sistema normativo jurídico. las consecuencias lógicas de las normas que constituyen su base. El segundo concepto de derecho. el "descriptivo realista". se aproxima a propuestas de l realismo jurídico. principalmente de Ross "· Estas propuestas no se Cnstitucional hacia formas más aceptables de legitimiｴｩ ｣｡＠ de la ｰｲｾ｣ dad sin riesgo de ruptura, ya que son situaciones en que es posible buscar las soluciones axiológicamente preferibles sin enfrentar inconsistencias con implicaciones de la práctica. Aquí también hay una diferencia sustancial con el enfoque de Dworkin: él pretende minimizar los márgenes de opción en la interpretación jurídica. so· bre la base de adopta r un e nfoque según el cual las decisiones pasadas, no sólo de terminan las soluciones que ellas explícitamente adoptan, sino que tambien tienen un peso gravitacioaal excedente sobre ca sos no e xplícitamente solucionados, ya que esos casos deben resolverse de acue rdo con princi pios que permitan justificar también las decisiones pasadas. Ello le permite a Oworkin sostener que no hay una diferencia tajante entre los casos resueltos por el derecho y los no resueltos. Creo que aquí también vale aludir a ta tensión entre la preservación y ta evo lución de la práctica: es cierto que fortalece la práctica existente sob re ciert o problema específico extender et peso gravitacional de decisiones pasadas para solucionar, sobre la base del mi smo standard aplicando en ella, casos no explícitamente decididos , pero podría acercar la práctica a formas más perfectas de legitimidad , declarar que hay una laguna y resolverla de acuerdo con principios o procedimient os moralmente válidos. Esto hasta podría fortalecer la práclica constitucional en s u conjunto, ya que elimina una fuente de tensión con exigencias de justicia, que podría llegar a minar la legitimidad subjetiva que la sustenta. Tampoco aquí, en que se trata de marcar los lí1nites externos de la práctica existente con el propósito de lograr una extensión , hay fórmulas precisas. Este tipo de razonamie nto práctico escalonado de hecho está presupuesto por Ra wls'", cuando sostiene que sus principios de justicia no se aplican a acciones o decisiones particulares sino a la estructura básica de la sociedad - sus instituciones fundamentales que reglan las relaciones entre los individuos , y las de éstos con el poder estatal-. Más explícitame nte , este tipo de razonamiento es defendido por Marcus Singer". cuando sostiene que hay una brecha inferencial entre los juicios morales que se refieren a instituciones y los juicios morales referidos a las acciones constituidas por la institución, de modo que de un juicio sobre la justicia o injusticia de una institución no se infieren -si n el auxilio de premisas adicionale s- juicios sobre si alguna acción constituida por la institución debe o no realizarse. R.. ｾ ﾷ ｬＺＮ Ｎ＠ A 1"h"'''·'' o/ lt1t-:ic·c-. cap. 1. """ Singcr. ｍ Ｚ ｴｲ ＼Ｇ ｵｾ Ｎ＠ t1ir11 1utri111rional. en - A nálisis FiltlSt, fiC,)-. \'l. X. ｾ＠

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FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Este tipo de razonamiento escalonado no es peculiar del ámbito jurídico; en el ámbito moral ha sido propuesto por el utilitarismo de reglaslll. Los autores utilitaristas han pretendido, recurriendo a tal razonamiento, superar las objeciones frecuentemente levantadas contra su concepción, que implica soluciones contraintuitivas en casos como la pena (ya que bajo ciertas condiciones permite justificar la punición de un inocente) y que, sobre todo, es autofrustrante, ya que el intento de actuar de acuerdo con el principio de utilidad produce soluciones anti-utilitarias. De este modo se ha propuesto que el principio de utilidad no debe aplicarse directamente a actos sino a reglas generales. Son estas reglas las que deben ser utilizadas para justificar los actos individuales sin acudir al principio de utilidad. Hay una gran diferencia entre quienes adoptan ·este enfoque según estén pensando en reglas ideales -cuya adopción general produciría buenos resultados utilitarios y deben ser empleadas para justificar actos aun cuando no hayan sido efectivamente adoptadas- o en reglas ｲ･｡ｬｭｮｴｾ＠ vigentes. Esta segunda versión se aproxima al enfoque aquí adoptado salvo que, en primer lugar, los principios y procedimientos justificatorios de la práctica que se proponen no son de índole utilitaria, y, en segundo lugar, como acabamos de ver esos principios justificatorios son relevantes, también en el segundo nivel del razonamiento práctico jurídico con tal de que no sean incompatibles con los resultados alcanzados en el primer nivel del razonamiento sobre la base de ellos mismos. También Ha re si propone una distinción análoga aunque con diferencias relevantes: sostiene una especie de división del trabajo en la deliberación moral entre los momentos en que podemos ejercerla con plenitud y en que debemos aplicar el principio de utilidad , y los momentos en que nuestras posibilidades de deliberación son limitadas y debemos basarnos en reglas pragmáticas legitimadas en aquellos momentos de plenitud deliberativa. Esto no es lo que aquí se propone: no se sugiere que hay órganos con mayores posibilidades de deliberación que otros o que hay ocasiones en que esos órganos pueden profundizar sus deliberaciones hacia el nivel más básico. Los jueces pueden desarrollar simultáneamente los dos niveles del razo· namientoipráctico jurídico con tal de que respeten la prelación entre ellos, no ' llegando en el segundo nivel a conclusiones que sean incompatibles con los resultados alcanzados en el primero. También este tipo de razonamiento práctico escalonado se ejerce en ámbitos ajenos a la moral. Por ejemplo, las razones para 5° Ver réfcrcnc.:ias

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