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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

“Año de la Universalización de la Salud”

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES -UPLA-

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESPECIALIDAD: DERECHO

TEMA: SOCIEDADES ANONIMAS IRREGULARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES FACULTAD

:

DERECHO

ASIGNATURA

:

DERECHO EMPRESARIAL

CATEDRATICO

:

Abog. LUIS FERNANDO ALIAGA PALACIOS

INTEGRANTES

:

JHONI WILLIAM ROJAS SORIANO ELDA LUZ SANCHEZ ALANYA Satipo, 11 de Agosto del 2020 SATIPO - PERÚ

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DEDICATORIA

A Dios por brindarnos su ayuda y estar presente en los momentos más difíciles de nuestras vidas. A nuestros padres y compañeros por su apoyo incondicional.

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ÍNDICE I.

INTRODUCCIÓN..............................................................................................................................................5

1.

SOCIEDADES ANONIMAS IRREGULARES...................................................................................................6 1.1. Concepto de Sociedades A Irregulares....................................................................................................6 1.2. Naturaleza Jurídica...................................................................................................................................7 1.3. Efectos:.....................................................................................................................................................7 1.4. Tipos de Sociedades Irregulares..............................................................................................................8 1.5. Análisis sobre Derecho Comparado.......................................................................................................10

2.

MODALIDADES..............................................................................................................................................12 2.1. Existencia de la sociedad Irregular.........................................................................................................12 2.2. Principales consecuencias de la irregularidad.......................................................................................13 2.3. Respecto de los administradores representantes y los que actuen.......................................................13 2.4. Respecto de los socios...........................................................................................................................13 2.5. Causales de irregularidad.......................................................................................................................16

III.

CONCLUSIONES...........................................................................................................................................17

IV.

RECOMENDACIONES...................................................................................................................................18

V.

BIBLIOGRAFÍA...............................................................................................................................................19

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I. INTRODUCCIÓN

A lo largo del tiempo, se ha evidenciado que el hombre a través de la cooperación pueda conseguir de forma más rápida y eficaz lo que desea, el objeto de su producción. Es así que, respecto a ello en el Perú existen diferentes figuras jurídicas empresariales las cuales coadyuvan al desarrollo económico de las personas, así mismo estas figuras van renovándose conforme el tráfico comercial va avanzando. Por ejemplo, por un lado, surgen las sociedades, como entes del intercambio comercial, en nuestro país que se encuentran debidamente reguladas por su ley de la materia, la Ley General de Sociedades. Y por otro lado surge el contrato, el cual está basado en la voluntad, que nace con la idea esencial del intercambio o trueque, y que se transforma a la nueva concepción del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, y de ellos se derivan los contratos asociativos que nacen de las relaciones que desarrolla una empresa. Por lo tanto, al ser lo antes mencionado temas importantes y de especial interés, en el presente trabajo analizaremos dos formas jurídicas empresariales que son las sociedades irregulares y los contratos asociativos, los que analizaremos

desde

el

enfoque

de

la

Ley

General

de

Sociedades

(normatividad), doctrina y derecho comparado, lo que finalmente nos ayudará a determinar las recomendaciones que consideramos convenientes.

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SOCIEDADES ANONIMAS IRREGULARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES 1.1.

Concepto de Sociedades Anónimas Irregulares Teniendo en cuenta que la regular constitución de una sociedad se

alcanza mediante el cumplimiento de requisitos de forma y de publicidad, puede suceder que el contrato de sociedad se estipule sin observar dichos requisitos. Cuando esto ocurre, hablaremos de una sociedad irregular. Por lo tanto, el concepto de sociedad irregular nace como evidencia y en oposición a la regularidad societaria. Al respecto la Ley General de Sociedades prescribe en el artículo 423 las causales de irregularidad: “Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de qué dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito”. A partir de ello Rodríguez Rodríguez (1977) precisa que las sociedades irregulares son: “Sociedades cuyo único defecto, entre sus elementos contractuales, consiste en el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley. A éstas últimas son a las que se les llaman sociedades irregulares, que son las que, aunque existen, no han cumplido los requisitos de forma marcados por la ley. Las sociedades en este sentido son sociedades informales” (págs. 136,137). Salazar Gallegos (2018, p. 248) conceptualiza a las sociedades irregulares como: “aquellas que, habiéndose constituido formalmente como sociedades personificadas, es decir, que fueron inicialmente regulares, inscritas en el registro mercantil, incurren posteriormente en causal de disolución, la misma que no es superada, lo que conlleva como consecuencia a su Irregularidad, siendo esta última un castigo que impone la ley a las mismas, y que pretende proteger a los terceros que se relacionan con ellas”. Asimismo, el autor refiere que: “debemos entender que la irregularidad reconoce a la sociedad típica; es decir, si es irregular, entonces es sociedad, y, por tanto, se encuentra (presuntamente) construida estructuralmente conforme a uno de los tipos admitidos por ley, de lo contrario aparentemente

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no existiría. La LGS no se refiere a la inexistencia, pero sí a la nulidad, pero en este último caso, solo de la sociedad inscrita”. Asimismo Mercado Neumann (2003), declara que: “uno de los principios configuradores de la sociedad irregular es la actuación en nombre propio y no en nombre de los socios que la confirman”. Es la actuación de la sociedad en nombre propio lo que informa a los terceros de su identidad. Por su parte, Montoya Manfredi (1998) afirma: “Es sociedad irregular la que no se ha constituido e inscrito conforme a los preceptos legales. Pero, no obstante, este hecho, las relaciones internas se rigen por el pacto social, o por ley según la clase de sociedad que se trate.” Por lo tanto, la sociedad irregular es aquella que desarrolla una actividad empresarial pero no cumple con formalidades exigidas por la ley, como ejemplo el que incumpla con los requisitos establecidos por la Ley General de Sociedades. 1.2.

Naturaleza Jurídica Los artículos 4, 6, y 423 de la LGS, permiten reconocer que existe un

concepto de sociedad diferenciado del concepto de persona jurídica. Según Salazar Gallegos (2018, p. 251), “su naturaleza jurídica es la de un sujeto de derecho corporativo no personificado (ya que la persona jurídica es un sujeto de derecho obviamente personificado)”. Así entendida la sociedad, constituye un ente capaz; por ende, puede negociar, estructurar y formalizar actos jurídicos válidamente, los que se imputaran a ella. Se identifican sus elementos materiales, mas no el formal concesional (inscripción registral). 1.3.

Efectos

La irregularidad de la sociedad trae aparejada las siguientes principales consecuencias jurídicas: 1.3.1.

Respecto de los administradores, representantes y los que

actúen en nombre de la sociedad irregular: Los administradores (miembros del Directorio o gerentes), representantes y, en general, DERECHO EMPRESARIAL

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quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad, ello según el artículo 424 de la LGS. Al respecto, Navarrete Perez (2016) menciona que debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) A efectos de determinar el momento desde el cual se debería aplicar este tipo de responsabilidad, es de vital importancia tomar en cuenta, para el caso de la denominada “sociedad en formación”, los plazos establecidos en los numerales 1° al 4° del artículo 423. Antes de dichos plazos, no se aplicará de manera directa la consecuencia señalada en el presente numeral. b) Otro tema a tomar en consideración es que la Ley General de Sociedades ha circunscrito la responsabilidad a aquella que derivaría de un vínculo nacido por la voluntad de las partes (los actos jurídicos en general) dejando abierta y a interpretación qué pasa en aquellos casos en los que se genere un daño de tipo extracontractual y, por ende, surja, cumplidos determinados presupuestos, la obligación del resarcimiento de daños. c) Una

vez

determinada

la

responsabilidad

solidaria

de

los

administradores, cabe la pregunta de ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos. Al respecto Paz Ares Rodríguez (2006) expresa: “de lo que se trata es de discernir si estamos ante una responsabilidad específica o responsabilidad por cumplimiento (en cuyo caso el tercero podría pretender del administrador la misma prestación que le adeuda la sociedad) o ante una responsabilidad genérica o responsabilidad por daños (en cuyo caso el tercero sólo estaría legitimado para reclamar indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el

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incumplimiento de la sociedad)”. Al respecto, el artículo 424 de la Ley General de Sociedades, es claro al señalar que las responsabilidades establecidas comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. 1.3.2.

Respecto de los socios: La irregularidad de la sociedad no implica

que los socios se encuentren exonerados de cumplir con los aportes y las prestaciones (adicionales) a las que se hubieran comprometido, ya sea en el pacto social o en acto posterior, tal como lo establece el artículo 425° de la Ley General de Sociedades. Al respecto, dicho artículo 425° establece que dicha obligación debe ser cumplida “en todo cuanto sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros” y “si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales” . Otra de las consecuencias frente a los socios, se da en los casos en los que la “irregularidad” existe desde la constitución de la sociedad, es decir, nuevamente, en el caso de las “sociedades en formación” y, además, en el caso de las “sociedades de hecho”. Por lo tanto, la responsabilidad civil aplicable no elimina la responsabilidad penal que pudiera existir respecto de los socios. 1.4. Tipos de Sociedades Irregulares a) La sociedad irregular en formación La sociedad irregular en formación o de origen instrumentalizada según Salazar Gallegos (2018, p. 251) es “aquella en la que sus fundadores no concluyeron con el iter procedimental constitutivo, y por tanto no lograron la inscripción de la sociedad en el registro mercantil dentro de los plazos otorgados por la legislación para ello, ya sea porque aun cuando se haya suscrito el documento que sustente el pacto de sociedad (requisito sine qua

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non para referirnos a ella), este no se haya formalizado en escritura pública respectiva, o aun habiéndolo hecho, no llego a generar la partida electrónica registral (inscripción) ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp)”. Por lo cual no regulariza los trámites necesarios; no obstante, hay sociedad. Del mismo modo, cabe la posibilidad de que luego de suscrito el documento que sustente el pacto societario, en escritura pública o no, los fundadores no hayan perseguido la formalización ante el registro para la sociedad (omisión consciente o no), actuando en consecuencia y concluyendo actos jurídicos en nombre y representación de la sociedad, comportándose derechamente como una sociedad irregular de manera permanente desde su inicio. b) La sociedad irregular de origen no instrumentalizada o sociedad de hecho Según Kodzman Lopez (2017, p. 81) la sociedad de hecho: “es la agrupación de personas que realizan actividades económicas o comerciales sin contar con una base instrumental de constitución (pacto social o estatuto) o, contando con algún documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algún tipo societario admitido por ley”. Por lo cual tiene un defecto formal en su conformación. Para Salazar Gallegos (2018) la sociedad irregular de origen no instrumentalizada o sociedad de hecho es: “aquella situación de facto que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito (de lo que se infiere un error en el texto legal, ya que la definición privaría de existencia a la sociedad no instrumentalizada, que si se reconoce como constituida por ley)”. En consecuencia, todas las sociedades de hecho son irregulares, pero no todas las irregulares se constituyen como sociedades de hecho. Las características de la sociedad de origen no instrumentalizada para Salazar Gallegos (2018) son las siguientes: (i)

Existe un acuerdo para formar la sociedad (entre dos o más personas).

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(ii)

No se ha instrumentalizado el acuerdo por escrito, por tanto, se trata de un acuerdo oral o tácito (que, sin embargo, despliega efectos internos y externos).

(iii)

Se

configuran

los

elementos

materiales

de

constitución

y

reconocimiento de una sociedad (organización, aportes, objeto social, tipo, vocación de permanencia, etc.); (iv)

La sociedad ingresa a la dinámica mercantil, y se comporta como tal, ejecutando actos jurídicos destinados a cumplir con su objeto social a través de representantes que se identifican de esa manera (como apoderados de la sociedad, ejecutando actos por la sociedad).

(v)

Los terceros contratantes conocen (e imputan) que contratan con la sociedad y no con una persona natural o conjunto de ellas, y se exterioriza esa situación jurídica, incluido el tipo.

(vi)

La sociedad actúa en consecuencia, es decir, hace suyo el acto de su representante, ejecutándolo, de lo que existe evidencia (esto es importantísimo, ya que logra distinguir la categoría del falsus procuratur).

(vii)

La sociedad no se ha inscrito en el registro. Así, esta situación de hecho da lugar a reconocer una sociedad, la cual goza de subjetividad jurídica.

c) Las sociedades irregulares sobrevenidas o derivadas Según Salazar Gallegos (2018, p.257), las sociedades irregulares sobrevenidas son aquellas que, habiéndose constituido formalmente como sociedades personificadas, es decir, que fueron inicialmente regulares, inscritas en el registro mercantil, incurren posteriormente en causal de disolución, la misma que no es superada, lo que conlleva como consecuencia a su irregularidad, siendo esta última un castigo que impone la ley a las mismas, y que pretende proteger a los terceros que se relacionan con ellas. Conforme las causales de disolución establecidas en el artículo 407 de la LGS, cada una trata en principio de un hecho jurídico que conlleva consecuencias en la organización jurídica societaria.

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Así, se puede comprobar de lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3, 4, 6, y 9 del artículo 407 de la LGS que, las consecuencias derivan de un acto jurídico; por ejemplo, cuando la causal se verifica de un acuerdo, conforme los numerales 5 y 8 del artículo 407 de la LGS. Finalmente, la causa puede ser también fruto de un acto jurídico procesal, conforme el numeral 7 del artículo 407 de la LGS. Las causales específicas establecidas en el artículo 408 de la LGS no se apartan de este contexto. El artículo 423 de la LGS determina que, cuando una sociedad continúa en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución y no haber ocupado alguno de los remedios posibles (salvo las causales que operan de pleno derecho), entonces adquiere la condición de irregular; es decir, adopta el estatus de lo que se conoce como sociedad irregular sobrevenida, que es la de aquella sociedad que fue regular y dejó de serlo [ CITATION Sal18 \l 10250 ]. Así al incurrir en una causal de disolución y seguir en actividad la sociedad se convierte en irregular, situación que se equipara al status de disolución. 1.5.

Análisis sobre Derecho Comparado Realizando un análisis sobre derecho comparado, la regulación de las sociedades irregulares es más severa que el régimen de nuestras sociedades irregulares.

1.5.1.

México

En México, las sociedades irregulares tienen dos variantes: las ilícitas y las de hecho. El marco legal se encuentra en los artículos 2 y 3 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Las sociedades de hecho son aquellas que existen por manifestación de la voluntad de sus componentes, que careciendo de alguno de los requisitos legales para su constitución no se han exteriorizado frente a terceros. Por lo tanto, no tienen personalidad jurídica. Es decir, son las sociedades irregulares que no han establecido relaciones jurídicas con terceros. Las sociedades ilícitas son aquellas que tienen un objeto, finalidad o realizan actividades consideradas por la ley como ilícitas. Según la legislación mexicana, las sociedades ilícitas deben disolverse y liquidarse inmediatamente [ CITATION DERECHO EMPRESARIAL

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES Cru07 \l 10250 ].La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva del

incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio. Los efectos de la sociedad irregular son: los representantes de las sociedades mercantiles responden de manera solidaria e ilimitada aunque de modo subsidiario frente a terceros. 1.5.2. Colombia La sociedad irregular no existe actualmente en la legislación colombiana, toda vez que el Decreto 2155 de 1992, suprimió el permiso de funcionamiento que requerían las sociedades comerciales para actuar, conforme lo establecido en el artículo 500 del Código de Comercio y en consecuencia, dicha calificativo desapareció. 1.5.3. Italia En el derecho italiano, el artículo 2331 del código civil, además de hacer depender la adquisición de la personalidad jurídica de la inscripción en el registro, impone responsabilidad limitada solidaria frente a terceros a quienes han obrado a nombre de ella y se decreta la nulidad de la emisión y venta de las acciones que se hubieran hecho antes de la inscripción. 1.5.4. Francia En el derecho francés, si bien la personalidad moral también depende de la inmatriculación de la sociedad en el registro (artículo 5, le 1966), la sociedad existe sin personalidad desde antes, pero también en este derecho y en acatamiento de una directiva del consejo de la comunidad económica europea artículo 7, de la directiva 68.15, se impone responsabilidad solidaria e ilimitada, salvo pacto en contrario a quienes ejecuten actos a nombre de la sociedad en formación (artículo 5. Párrafo 2) 1.5.5. España En el derecho español, en relación a la S:A, la ley del 17 de julio de 1951, en su artículo 6, también hace depender la personalidad de la inscripción en el registro, el artículo 7, impone

solidaridad

a los gestores, pero no

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responsabilidad limitada, frente a las personas con las que hubieren contratado a nombre de la sociedad, y el articulo 14 prohíbe la transmisión de acción antes de la inscripción de la sociedad en el registro mercantil., iguales normas existen, artículos 5 y 6 en relación con a S de RL (ley del 17 de julio de 1953). 1.5.6. Brazil La nueva ley brasileña de sociedades anónimas (15 de diciembre de 1976), exige la publicidad y el registro del acto constitutivo (artículos 94 y 96), o de los estatutos, en el registro de comercio (artículos 95, fracción I), para que las sociedad pueda funcionar y que se impone responsabilidad solidaria a los administradores “por los perjuicios causados por la demora en el cumplimiento de las formalidades complementarias a la constitución” (artículo 99), pero en cambio, se libera a la sociedad, respecto a los actos ejecutados en tal situación, salvo que la asamblea general disponga lo contrario (artículo 99 de párrafo único). LEY Nº 26887 LEY GENERAL DE SOCIEDADES SOCIEDADES ANONIMAS IRREGULARES Artículo 423.- Causales de irregularidad Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular: 1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; 2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento; 3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;

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4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro; 5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o, 6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. Artículo 424.- Efectos de la irregularidad Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados. Artículo 425.- Obligación de los socios de aportar Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros. Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Artículo 426.- Regularización o disolución de la sociedad irregular Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar

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alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso. Artículo 427.- Derecho de separación de los socios Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a esta Sección, les corresponden hasta el momento de su separación. Artículo 428.- Relaciones entre los socios y con terceros En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de esta ley. El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos anteriores de esta Sección. Son válidos los contratos que la sociedad celebre con terceros. Artículo 429.- Administración y representación de la sociedad irregular La administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. Artículo 430.- Concurrencia de los acreedores particulares y sociales De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreedores particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos.

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Artículo 431.- Disolución y liquidación de la sociedad irregular La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley. Artículo 432.- Insolvencia y quiebra de la sociedad irregular La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la materia. 2. Modalidades La Ley General de Sociedades ha establecido una variedad de supuestos para calificar a una sociedad de “irregular”. Haciendo un breve repaso de los supuestos establecidos en el artículo 423 de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que dentro de la categoría legislativa de la “irregularidad” se encuentran supuestos vinculados con categorías doctrinarias como (a) “la sociedad en formación” (“es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley” y numerales 1 al 4 del artículo 423) o (b) la “sociedad de hecho” (“la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito”), así como otros supuestos que, en palabras de Enrique Elías, se asimilan “modernamente” a la irregularidad, tales como (c) la transformación en otro tipo societario con algún vicio formal o (d) el continuar operando a pesar de haber incurrido en una causal de disolución establecida por ley. Ahora bien, debo hacer notar que dicho tratamiento dispar de variados supuestos obedece a un criterio de técnica legislativa más que a una “pureza doctrinal” ya que, al menos doctrinalmente, las categorías allí reguladas corresponden a conceptos diferentes. Así, por ejemplo, Enrique Elías, al hacer referencia a la sociedad regular y a la sociedad de hecho señala, que “[e]l que las legislaciones, con frecuencia, las regulen a ambas en forma conjunta, como es el caso de

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nuestra nueva LGS, y que, inclusive, las sometan a un tratamiento igual o similar, no significa en forma alguna que se desconozca esa diferencia. 2.1.Existencia de la sociedad irregular Uno de los temas que considero de suma importancia en el tratamiento de la irregularidad de la sociedad es el de tener en claro que la sociedad irregular no es una sociedad inexistente. La irregularidad presupone la existencia de la sociedad a efectos de poder predicar la misma la irregularidad. En apoyo de lo anterior, tómese en cuenta que cuando el artículo 5 de la Ley General de Sociedades establece que la sociedad se “constituye” por escritura pública no ha establecido que la inobservancia de dicha formalidad acarrea la nulidad del acto jurídico, tal como lo demanda el artículo 144 del Código Civil, es cual establece claramente que “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”. De la misma opinión, parecería haber sido Enrique Elías cuando señalaba que, haciendo referencia a las pretensiones de terceros, de la sociedad y de los propios socios frente a la sociedad en los casos de irregularidad de la misma, “para estos casos la Ley trata a la sociedad como sujeto de derecho independiente, aun cuando ella carezca de personalidad jurídica”. Y es que no debería quedar duda que en este caso la discusión no estriba respecto de la personalidad jurídica de la sociedad, la cual evidentemente no tiene y solo obtendrá con la inscripción de la misma en los registros públicos, sino en el hecho de que dicha sociedad existente es un sujeto de derecho, categoría está mucho más amplia que la de persona jurídica. Por eso, sólo y en tanto y en cuanto se le reconozca subjetividad jurídica a la sociedad podemos considerar que la misma es responsable frente a terceros. 2.2. Principales consecuencias de la irregularidad La irregularidad de la sociedad trae aparejada las siguientes principales consecuencias jurídicas: 2.3. Respecto de los administradores, representantes y los que actúen en nombre de la sociedad irregular

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Los administradores (miembros del Directorio o gerentes), representantes y, en general, quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Al respecto, debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) A efectos de determinar el momento desde el cual se debería aplicar este tipo de responsabilidad, es de vital importancia tomar en cuenta, para el caso de la denominada “sociedad en formación”, los plazos establecidos en los numerales 1° al 4° del artículo 423. Antes de dichos plazos, no se aplicará de manera directa la consecuencia señalada en el presente numeral. b) Otro tema a tomar en consideración es que la Ley General de Sociedades ha circunscrito la responsabilidad a aquella que derivaría de un vínculo nacido por la voluntad de las partes (los actos jurídicos en general) dejando abierta y a interpretación qué pasa en aquellos casos en los que se genere un daño de tipo extracontractual y, por ende, surja, cumplidos determinados presupuestos, la obligación del resarcimiento de daños. c) Una vez determinada la responsabilidad solidaria de los administradores, cabe la pregunta de ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos. Así, “de lo que se trata es de discernir si estamos ante una responsabilidad específica o responsabilidad por cumplimiento (en cuyo caso el tercero podría pretender del administrador la misma prestación que le adeuda la sociedad) o ante una responsabilidad genérica o responsabilidad por daños (en cuyo caso el tercero sólo estaría legitimado para reclamar indemnización de daños y perjuicio ocasionados por el incumplimiento de la sociedad)”. Al respecto, el artículo 424 de la Ley General de Sociedades, es claro al señalar que las responsabilidades establecidas comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.

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Señalado lo anterior, queda claro que, en nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad aplica tanto a la responsabilidad en específico y a la responsabilidad genérica. d)Adicionalmente, la existencia de la responsabilidad civil que pudiera existir no elimina, en su caso, aquella responsabilidad penal que pudiera corresponder a los sujetos señalados en el presente numeral. 2.4. Respecto de los socios La irregularidad de la sociedad no implica que los socios se encentren exonerados de cumplir con los aportes y las prestaciones (adicionales) a las que se hubieran comprometido, ya sea en el pacto social o en acto posterior, tal como lo establece el artículo 425° de la Ley General de Sociedades. Al respecto, dicho artículo 425° establece que dicha obligación debe ser cumplida “en todo cuanto sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros” y “si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales” (en este último caso, de seguro, en clara alusión a la sociedad de hecho en la cual a través de conductas concluyentes se lleva a cabo una actividad societaria sin que, por lo general, exista algún acuerdo expreso respecto de los porcentajes de aporte de cada socio). Otra de las consecuencias frente a los socios, derivada de la irregularidad de la sociedad, es que a la responsabilidad de los sujetos señalados en el numeral 4.1 anterior, se le suma la responsabilidad de los socios. Aquello se da en los casos en los que la “irregularidad” existe desde la constitución de la sociedad, es decir, nuevamente, en el caso de las “sociedades en formación” y, además, en el caso de las “sociedades de hecho”. Adicionalmente, al igual que el de los sujetos señalados en el numeral 4.1 anterior, la responsabilidad civil aplicable no elimina la responsabilidad penal que pudiera existir respecto de los socios. Irregularidad: No adecuación a la nueva Ley General de Sociedades DERECHO EMPRESARIAL

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La Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades estableció un plazo a efectos de que las sociedades constituidas bajo la anterior Ley de Sociedades puedan adecuar su pacto social y estatuto a la nueva Ley General de Sociedades. Dicho plazo fue ampliado en repetidas oportunidades hasta que, finalmente, la Ley N° 27388 prorrogó el plazo de adecuación por última vez hasta el 31 de diciembre de 2001. Por su parte, la Segunda Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades estableció las consecuencias del incumplimiento de lo señalado en la Primera Disposición Transitoria antes señalada, siendo las siguientes: a) Al vencimiento del plazo señalado en la primera disposición transitoria, devienen en irregulares las sociedades que no se hubieran adecuado a la Ley General de Sociedades. b) Los socios o administradores, según corresponda, que no cumplan con ejecutar los actos que les competan necesarios para adoptar los acuerdos requeridos para adecuar oportunamente el pacto social o el estatuto de la sociedad, responderán personal, solidaria e limitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que causare su incumplimiento. Nótese que, en este caso, a diferencia de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 424° de la Ley General de Sociedades, no se ha establecido expresamente que la responsabilidad corresponda a la responsabilidad específica y a la responsabilidad genérica, sino que más bien del texto se podría deducir que en este caso, la responsabilidad sólo está circunscrita a la responsabilidad genérica, es decir al pago de una indemnización. 2.5. Causales de irregularidad Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:

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a). -Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; b). -Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento; c). -Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro; d). -Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro; e). -Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o, f). -Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.”

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II.

CONCLUSIONES

 La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro Respectivo, es decir que finalmente cumpla con todos los requisitos formales.  La Ley General de Sociedades, al prescribir sobre las sociedades irregulares de una u otra manera protege a las personas que contratan o mantienen relaciones con las sociedades irregulares, a fin de que no se vean perjudicados por los actos realizados por dichas sociedades, teniendo bien marcadas las responsabilidades a las que están sujetas dichas sociedades.  Las sociedades irregulares de origen no son personas jurídicas, pero sí son sujetos de derecho especiales. Por su parte, las sociedades con irregularidad sobrevenida no pierden su personalidad jurídica por haber incurrido en irregularidad, pues al igual que las sociedades regulares, la mantienen hasta que se inscriba su extinción.  El Joint Venture es un acuerdo entre personas naturales o jurídicas para participar en un negocio específico basado en una comunidad de intereses con el fin de obtener una utilidad común, sin que se forme una persona jurídica distinta. En el consorcio cada uno de los participantes interviene en forma directa y es responsable frente a terceros, de forma individual o solidaria según sea el caso de cada contrato. Asimismo, en forma diametralmente opuesta a la asociación en participación tiene la administración, el control, la gestión y representación del negocio común.  Hemos establecido pues claramente las formas de contratos asociativos que se encuentran establecidas en la legislación peruana. Será cuestión de todos aquellos grupos empresariales que deseen iniciar operaciones en conjunto bajo la forma de consorcio o grupos empresariales encontrar la mejor manera de asociación de acuerdo a sus necesidades y según el panorama que el proyecto o plan de negocio en nuestro país le presente.

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 El contrato de consorcio se caracteriza esencialmente por la autonomía funcional y la responsabilidad limitada de los consorciados. Dichos rasgos se flexibilizan en el marco de la contratación pública.  En la asociación en participación hay un asociante y un asociado en donde el asociante actúa tanto en nombre propio como en nombre de los asociados quienes se hallan ocultos en cuanto a la gestión de la empresa o negocio y no resultan responsables frente a terceros. De esta manera, el asociante es el único que da la cara frente a terceros, en cambio los asociados no establecen relaciones jurídicas con terceros, sólo las establecen con el asociante. De modo contrario, en el joint venture todos los contratantes o venturers tienen responsabilidad.

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III.RECOMENDACIONES 

Es preciso que la LGS regule expresamente alguna sanción adicional para aquellas sociedades que no cumplen con la forma prescrita en la Ley. Ya que su situación irregular hace que las contrataciones que haya con estas no sean seguras para el tráfico jurídico.



Debería regularse la figura del joint venture para servir como guía la negociación y elaboración del contrato lo que finalmente implica y termina siendo una fuente de solución de conflictos frente a los problemas que se generen entre las partes. Así pues, la regulación debe contemplar: responsabilidad frente a terceros; la responsabilidad entre las partes; a través de la obligatoria inscripción en los registros públicos. En el Perú esta obligación se da solamente para el caso de la inscripción de estos contratos para efectos mineros, en el Registro Público de Minería. La importancia de la publicidad estaría dada por la generación, una vez inscritos los contratos, de una oponibilidad frente a terceros y por lo tanto la protección del derecho inscrito basado en dicha publicidad; en un sistema en el cual no se exija la inscripción del contrato de joint venture, los terceros no podrían saber a ciencia cierta si el supuesto contrato existe o no, así como hasta donde alcanza la responsabilidad patrimonial de los contratantes o cual es el patrimonio que ha sido afectado o la facultad del representante o finalmente quienes son realmente sus integrantes. En la medida en que dicho contrato asociativo no sea publicitado, ello no podrá conocerse aun cuando nada impide su exhibición a solicitud de parte, sobre todo si se va a contratar con un joint venture.

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IV. BIBLIOGRAFÍA

Caballero Sierra, G. (1999). Consorcios Públicos y Privados. Cruz Jiménez, F. (2007). Sociedades Mercantiles. México: UNAM. Echaiz Moreno, D. (2015). Los contratos asociativo de la Ley General de Sociedades. Elias Laroza, E. (2006). Derecho Societario Peruano; La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editorial Normas Legales. Ferrero Diez Canseco, A. (2017). Apuntes sobre Contratos Asociativos y la Ley General de Sociedades. Ius Et Veritas. Kodzman Lopez, M. (2017). Implementar a la Legislación societaria sociedad unipersonal sobreviniente. Mercado Neumann, G. (2003). Sociedades Irregulares. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica. Miranda Canales, M. (1999). Los contratos. Lima: Ediciones Legales. Montoya Manfredi, U. (1998). Derecho Comercial. Tomo I. Lima . Navarrete Perez, J. (2016). La Sociedad Irregular. Enfoque Derecho, 4. Pachecho Flores, J. (2019). Los contratos asociativos y su importancia. Empresa Exterior, 3. Paz Ares Rodríguez, C. (2006). La sociedad mercantil: mercantilidad e irregularidad de las sociedades.Curso de Derecho Mercantil, Tomo I. Navarra. Rodriguez Rodriguez, J. (1977). "Tratado de Sociedades Mercantiles". Mexico. Roman Tello, P. (2009). Implicancias tributarias a considerar en los contratos de Asociación en Participación. Actualidad Empresarial N°185, 1 - 20. Salazar Gallegos, M. (2018). Anomalías societarias: la sociedad irregular. Instituto Pacífico. Villanueva Gutierrez, W. (2014). Tratado del IGV. Regímenes General y Especiales. Instituto Pacifico.

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