• Author / Uploaded
• Junior Smith Rea

Citation preview

Extinción del Contrato Laboral.

“UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO” PROGRAMA ESPECIAL POR EXPERIENCIA LABORAL PEPEL – DERECHO FACULTAD DE DERECHO

MONOGRAFÍA EXTINCIÓN DEL CONTRATO LABORAL CURSO: DERECHO LABORAL INTEGRANTES: ELSA CAMPOS JASIMOTO PEDRO ENRIQUE CORTEZ CASTILLO ELMER SANTA CRUZ SALAZAR

DOCENTE: MG. PERCY PISFIL GONZÁLES

Enero de 2016

Expresamos nuestra gratitud y aprecio al: Docente Abog. Percy Pisfil Gonzáles, por sus enseñanzas y orientación para la elaboración del presente trabajo de investigación. (Los Autores) 1

Extinción del Contrato Laboral.

2

Extinción del Contrato Laboral.

INDICE INTRODUCCION.............................................................................................................3 EXTINCIÓN DEL CONTRATO LABORAL...................................................................4 EL DESPIDO ARBITRARIO........................................................................................4 1.- Definición.............................................................................................................4 2.- Características del despido....................................................................................7 3.- La regulación del despido en la legislación laboral y en las sentencias del tribunal constitucional................................................................................................8 4.- Nuestra constitución política respecto al despido................................................21 5.- El derecho de estabilidad laboral.........................................................................22 6.- Procesos de amparo frente al despido.................................................................37 LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES........................................................51 1. Concepto de beneficios sociales...........................................................................51 2. Beneficios sociales convencionales.....................................................................53 3. Beneficios sociales remunerativos.......................................................................54 4. Beneficios sociales no remunerativos..................................................................59 CONCLUSIONES...........................................................................................................70 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................73

3

Extinción del Contrato Laboral.

INTRODUCCION

En la actualidad en las diferentes sociedades la celebración de contratos es un eje importante en las diversas instituciones o empresas, pues estos regulan su funcionamiento y crean derechos y obligaciones de las partes a fin de evitar injusticias, violencia y explotación.

En estos últimos años, vemos multitud de personas que han sido afectadas por empresas que violan los derechos de los trabajadores al momento del término de su contrato o durante la duración del mismo, aprovechando que éstos no cuentan con los conocimientos necesarios para hacer valer sus derechos y se resignan a buscar otro empleo que les brinde “seguridad” laboral y así siguen una interminable carrera de búsqueda de empleos donde se sientan protegidos. Es así, que consideramos que es deber de todo empleado o trabajador, conocer sus derechos y obligaciones en el momento que comienza y finaliza un contrato de trabajo para evitar los abusos que puedan suscitarse dentro de su centro laboral. Este trabajo de investigación lleva por título “Extinción del contrato laboral”, donde se estudian y analizan conceptos, antecedentes históricos y naturaleza jurídica del despido arbitrario, el despido nulo y la liquidación de los beneficios sociales.

4

Extinción del Contrato Laboral.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO LABORAL

EL DESPIDO ARBITRARIO 1.- Definición Previamente, antes de establecer el marco normativo del despido en nuestra legislación nacional, consideramos pertinente definir de manera concreta al despido desde el punto de vista doctrinario. En sentido general, poder señalar que el despido, es aquel acto por medio del cual el empleador pone fin o extingue la relación laboral existente con un determinado trabajador, pudiendo producirse por diferentes motivos que atañen a la decisión unilateral del empleador, que en la mayoría de casos implícitamente se constituye en un acto arbitrario, que contraviene la normatividad vigente y ocasiona grave perjuicio al trabajador. En sentido restringido, se define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la imputación de una falta grave al trabajador, en este supuesto el despido se circunscribe a la extinción de la relación laboral por incumplimiento del trabajador de sus obligaciones impuestas y reguladas en la ley o en el contrato de trabajo. Manuel Alonso García, precisa que un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referirse a la extinción que se produce por la voluntad unilateral del empresario, exista o no causa justificada. Carlos Blancas Bustamante hace hincapié en el "rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, [...] calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora". Debe añadirse, según el mismo autor, que el despido es "una institución 5

Extinción del Contrato Laboral.

causal" en cuanto sólo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida [en] que se configure una "causa justa" que habilite el ejercicio de la misma". Este último aspecto importa una de las manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la Constitución, en el sentido de que nadie puede ser despedido sino por causa justa. Debemos decir que el despido se produce porque existe una situación de conflicto en la relación laboral, donde el trabajador deja de prestar sus servicios por decisión del empleador, esta decisión puede ser justificada si se han presentado las causales que configuran la extinción del contrato de trabajo, pero si la decisión del empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales. Es importante resaltar y señalar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder excepcional del empleador. Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno, sólo será aquél que se base en una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, según lo señalado en el artículo 22° de la LPCL. Así mismo el artículo precedente señala que" la causa justa sólo puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. Entonces, el poder de despedir es legítimo sólo cuando hay causa justa. Coherente con esta opción, el «despido arbitrario» como su mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. Y tanto es así que éste debe ser indemnizado (artículo 34° LPCL). Según lo define Manuel Alonso García "…en un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto del despido ha de referirse a la extinción que se produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada…" Alonso Olea: lo concibe como "la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario". Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referirse a la extinción que se produce por voluntad unilateral del empresario "exista o no causa justificada" .Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad 6

Extinción del Contrato Laboral.

unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora. 2.- Características del despido. 2.1.- Elementos Característicos: El despido, como extinción de la relación laboral, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y produciéndole un daño al no seguir percibiendo su remuneración. Montoya (1990), el despido presenta las siguientes características: A).- Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante. B).- Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente. C).- Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada. D).- Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.

7

Extinción del Contrato Laboral.

3.- La regulación del despido en la legislación laboral y en las sentencias del tribunal constitucional

3.1.- Marco conceptual Desde el punto de vista estrictamente conceptual se define o concibe al despido bajo los alcances del derecho laboral o del derecho del trabajo como la terminación, culminación o extinción de la relación laboral promovida unilateralmente por el empleador, en tal sentido es la voluntad de la parte empleadora la que origina la ruptura o rompimiento del vínculo laboral que trae como consecuencia la finalización de la contratación laboral y por ende del contrato de trabajo cualquiera fuera su naturaleza, se trate de un contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido; de contratos sujetos a modalidad (también conocidos como contratos a plazo fijo, temporales o determinados) o de un contrato en régimen de tiempo parcial . Cabe resaltar que el acto que origina el despido, sea de forma justificada o injustificada, es la propia decisión o voluntad del empleador.

3.2.- Escenario de aplicación La figura o institución laboral del despido se desenvuelve actualmente bajo dos 8

Extinción del Contrato Laboral.

ámbitos claramente definidos que se encuentran constituidos: En primer término, por un ámbito de aplicación estrictamente legal o normativo que comprende su desarrollo a través del marco legislativo siendo las normas que lo desarrollan el TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR y el Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo y en segundo término, por un ámbito de aplicación y desarrollo a partir de los fallos o sentencias del Tribunal Constitucional, entidad que ha creado una serie de figuras adicionales a las legales referidas a la institución del despido y que han incrementado las clases de despido dentro de nuestro ordenamiento jurídico en materia laboral. De lo que se colige que el despido se encuentra regulado paralelamente tanto por la legislación laboral como por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos o sentencias, algunas de las cuales incluso tienen el carácter de precedentes vinculantes.

3.3.- Clases de despido en la legislación laboral Desde la perspectiva de nuestro marco legal en materia laboral sobre el despido se puede apreciar la presencia desde el punto de vista individual de 4 clases de despido: 1.- Despido Justificado 2.- Despido Arbitrario 3.- Despido Nulo o Nulidad de Despido 4.- Despido Indirecto Dicha clasificación del despido se desprende de un análisis minucioso del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR y del Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Conviene resaltar que cada una de estas formas de despido presentan determinadas particularidades o singularidades que se encuentran debidamente delineadas en la normatividad, la cual como observamos se ha mantenido invariable en los últimos tiempos, no observándose 9

Extinción del Contrato Laboral.

mayor cambio o modificación en su contenido.

3.4.- Despido justificado

3.4.1.- Ámbito de aplicación De conformidad con nuestro marco legal el despido justificado implica que para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias (es por ello que el trabajador con contrato en régimen de tiempo parcial que labora menos de cuatro horas diarias no tiene derecho a indemnización por despido arbitrario) para un mismo empleador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o rendimiento del trabajador o en todo caso con su conducta o comportamiento, la demostración de la causa justa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar el despido, el despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización, en caso de presentarse esta clase de despido lo único que le corresponde al trabajador es el pago o abono de sus beneficios sociales.

3.4.2.- Formalidades del despido justificado El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que se pueda defender por escrito de los cargos que se le imputan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, de otro lado mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo por escrito de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pueda corresponderle, el despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique 10

Extinción del Contrato Laboral.

de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese, si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz o de la policía a falta de aquellos, de otro lado el empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido, sin embargo si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite y finalmente en el supuesto que se trate de una misma falta cometida por varios trabajadores el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso olvidar la falta según su criterio.

3.4.3.- Despido justificado relacionado con la capacidad del trabajador

En relación al despido justificado relacionado con la capacidad o rendimiento del trabajador se establecen 3 escenarios: A) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas, situaciones que deberán ser debidamente certificadas por ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos del Colegio de Médicos del Perú a solicitud del empleador e incluso la negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes se considera como aceptación de la causa justa de despido B) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, para ello el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector al que pertenezca la empresa. C) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral o cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.

11

Extinción del Contrato Laboral.

3.4.4.- Despido justificado relacionado con la conducta del trabajador

En relación al despido justificado relacionado con la conducta o comportamiento del trabajador la normatividad regula tres escenarios: A) La comisión de falta grave, es la figura más recurrente dentro del vínculo laboral, está considerada como la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan de la relación laboral de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la misma, configurándose como faltas graves las siguientes conductas o comportamientos: 1) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo e Higiene Industrial aprobados o expedidos según corresponda por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. 2) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores del volumen o de la calidad de producción verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. 3) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su valor. 4) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la 12

Extinción del Contrato Laboral.

información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja y la competencia desleal. 5) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, la negativa del trabajador de someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. 6) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sean que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. 7) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. 8) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendarios o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendarios, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Las citadas faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. B) La condena penal por delito doloso, la cual se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya 13

Extinción del Contrato Laboral.

conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. C) La inhabilitación del trabajador, entendiéndose como aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñen el centro de trabajo, si lo es por un período de tres meses o más.

3.5.- Despido arbitrario

Para nuestro ordenamiento legal el despido arbitrario se configura en dos escenarios: En primer lugar, cuando se despide al trabajador por no haberse expresado causa o sin causa o en segundo lugar, cuando se despide al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el juicio o proceso judicial. En el caso del despido arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario como única reparación por el daño sufrido, precisamente la citada indemnización es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda, su abono procede superado el período de prueba, asimismo el trabajador podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Se debe precisar que si bien es cierto la normatividad establece un plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar judicialmente la indemnización por despido arbitrario los plenos jurisdiccionales y la posición de la judicatura es que se consideren días hábiles, es decir los días de funcionamiento del Poder Judicial, siendo el criterio imperante el de los días hábiles por parte de la magistratura laboral y no el de los días naturales, asimismo la indemnización por despido arbitrario deberá abonarse dentro de las 48 horas de producido el cese, de no ser así se devengara intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Desde el punto de vista procesal el trabajador debe impugnar ante la justicia laboral ordinaria el despido bajo la figura o pretensión de indemnización por despido arbitrario, por lo tanto el único efecto es resarcitorio o indemnizatorio, no cabe para la ley en esta clase de despido la reposición en el empleo. 14

Extinción del Contrato Laboral.

3.6.- Despido nulo o nulidad de despido

Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneración de los derechos constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad, así tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad de despido : A) La afiliación aun sindicato o la participación en actividades sindicales. B) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. C) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F) del Decreto Legislativo Nº 728 D) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. E) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. F) Despedir a un trabajador portador del VIH sida G) Despedir a un trabajador con discapacidad. Por la naturaleza de la vulneración de un derecho fundamental que se encuentra inmerso en esta clase o tipo de despido, el trabajador al plantear su acción judicial de despido nulo o nulidad de despido tiene derecho a la reposición o readmisión en el empleo por lo tanto es viable el retorno al centro laboral por ende tiene un efecto restitutorio, siendo la única clase de despido en nuestra legislación en que está 15

Extinción del Contrato Laboral.

permitido el reingreso al centro laboral e incluso la legislación laboral sobre la materia permite que en ejecución de sentencia en este tipo de proceso el trabajador pueda variar el beneficio de la reposición por el de la indemnización similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario. Es importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien nuestro marco legal establece un plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar despido nulo o nulidad de despido, la posición imperante en nuestra judicatura respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es que el computo del referido plazo se realice por días hábiles y no por días naturales considerándose en tal sentido únicamente los días de funcionamiento del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar el pago de remuneraciones o beneficios sociales devengados, así como el depósito de la CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el caso de acción por nulidad de despido el Juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder, asimismo el empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la ejecución del mandato. En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposición el trabajador deberá ser reincorporado en el empleo sin afectar su categoría anterior e incluso en la oportunidad en que se produzca la reposición del trabajador, las partes suscribirán un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podrá solicitar al Juez de la causa que la reposición se efectué con la intervención del Secretario del Juzgado y finalmente el período dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva la hubieran correspondido al trabajador excepto para el record vacacional, lo que precisamente configura la institución laboral de los 16

Extinción del Contrato Laboral.

devengados.

3.7.- Despido indirecto

En líneas generales es el despido que se produce como consecuencia de un acto de hostilidad que no ha sido materia de enmienda por parte del empleador a pesar del requerimiento por escrito del trabajador, frente a lo cual este se da por despedido remetiéndole para tal efecto una carta a su empleador, siendo por ello una figura peculiar de despido ya que es el mismo trabajador quien frente a la inercia en el cambio de conducta de su empleador con la finalidad de dejar sin efecto el acto de hostilidad no le queda otra opción al trabajador que provocar la finalización del vínculo laboral, por lo que algunos tratadistas lo conciben como una suerte de autodespido, sin embargo queda en claro que ello se origina como consecuencia de la conducta de hostilidad del empleador. En tal sentido la legislación en lo concerniente a la figura del despido indirecto precisa que el trabajador en caso que se considere hostilizado podrá dar por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso demandará el pago de una indemnización bajo los alcances de la indemnización por despido arbitrario, independientemente da la multa y de los beneficios sociales que pudiera corresponderle. El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole el plazo razonable no menor de seis días naturales para que enmiende su conducta, asimismo para la presentación de la acción judicial por despido indirecto se aplica el criterio ya esbozado para el despido arbitrario y el despido nulo en el sentido de que para el computo del plazo de caducidad no se aplica el criterio de los días naturales si no el criterio de los Plenos Jurisdiccionales de los días hábiles e incluso la normatividad hace la precisión de que el computo de dicho plazo se realiza desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para enmendar su conducta. Para el artículo 30° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 17

Extinción del Contrato Laboral.

003-97-TR son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: A) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. B) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. C) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio. D) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador. E) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. F) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. G) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

3.8.- Despidos regulados por las sentencias del tribunal constitucional.

Desde los inicios de la década anterior el Tribunal Constitucional ha jugado un papel preponderante en materia de la figura o institución laboral del despido incorporando una serie de supuestos adicionales al marco legal a través de sus fallos o sentencias, algunas de las cuales por su carácter vinculatorio tienen la categoría de precedentes vinculantes. Dentro de los fallos más emblemáticos del Tribunal Constitucional en lo concerniente al despido se puede citar en primer lugar, el caso Telefónica del Perú a través del expediente 1124 – 2001 – AA/TC; en segundo lugar, el caso Eusebio Llanos Huasco a través del expediente 976 – 2001 – AA/TC y finalmente el caso Cesar Baylón Flores a través del expediente 0206 – 2005 – PA/TC. Precisamente como consecuencia de dicha labor del Tribunal Constitucional se han configurado las siguientes clases de despido: 1.- El despido Incausado o Ad Nutum 18

Extinción del Contrato Laboral.

2.- El despido Fraudulento 3.- El despido Represalia 4.- El despido por Vulneración de Derechos Fundamentales Siendo estos los más trascendentes emanados de la labor del Tribunal Constitucional. Teniendo como criterios caracterizadores de dichas clases de despido el hecho que deben plantearse como acción de amparo en la vía constitucional y no ante los jueces laborales ordinarios, siendo su efecto como característica fundamental la reposición del trabajador.

3.9.- Despido incausado o Ad Nutum

Es el despido que se produce cuando el trabajador es cesado o desvinculado sin expresión de causa o motivación, es por ello que el Tribunal Constitucional también lo denomina despido Ad Nutum (sin causa), el razonamiento del órgano controlador de la Constitución se basa en que frente a la arbitrariedad de la conducta del empleador de despedir al trabajador sin expresión de causa o motivo, lo que corresponde por un criterio de razonabilidad y proporcionalidad no es el pago de una indemnización si no la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, para ello el trabajador debe plantear su demanda por despido Incausado o Ad nutum vía acción de amparo para lograr su reposición o readmisión en su puesto de trabajo, puesto que si lo plantea ante la justicia ordinaria laboral solo tendría derecho a la indemnización por despido arbitrario.

3.10.- Despido fraudulento

Es el despido que se produce de forma perversa, abusiva o desleal, en donde el empleador crea prueba fraudulenta o simulada con la finalidad de perjudicar al trabajador y que será utilizada o empleada en su contra a fin de justificar su despido. Para ello el razonamiento del Tribunal Constitucional se sustenta en el

19

Extinción del Contrato Laboral.

hecho de que frente a la perversidad inmersa en el acto del empleador lo que corresponde ante dicho daño es la reposición del trabajador ya que una indemnización no representa la reparación correcta frente a dicha situación. El trabajador deberá plantear su correspondiente demanda por despido fraudulento vía acción de amparo solicitando su reposición o readmisión en su puesto de trabajo, en caso que lo pretenda plantear ante la justicia ordinaria laboral a lo único que aspirara el trabajador en dicho proceso es al otorgamiento de una indemnización similar a la indemnización por despido arbitrario.

3.11.- Despido represalía Es el despido que se produce como consecuencia de que el trabajador por haber intervenido o participado en un proceso administrativo o judicial que el empleador considera ha ido en contra de sus intereses como un acto de venganza o represalia frente a ello procede a despedir al trabajador y poner fin al vínculo laboral, en ese sentido la posición del Tribunal Constitucional es de que se proteja al trabajador frente a cualquier aptitud hostil o intimidatoria del empleador ante la legitima intervención o participación del trabajador en un proceso administrativo o judicial por ende un comportamiento de represión por parte de la empleadora deberá ser resarcida con la reposición del trabajador. En consecuencia el trabajador deberá plantear su correspondiente demanda por despido represalia vía acción de amparo solicitando su reposición o reingreso a su centro laboral, como en los casos anteriores en caso de pretender plantearlo en la vía ordinaria laboral el trabajador solo podrá aspirar al pago de una indemnización equivalente o similar a la del despido arbitrario, por ende el camino para la reposición en el puesto de trabajo queda en tramitar su pretensión vía la acción de garantía de amparo laboral ante el Juez Civil o Constitucional de acuerdo al Distrito Judicial en el que se interponga la acción.

3.12.- Despido con vulneración de derechos fundamentales

20

Extinción del Contrato Laboral.

Este despido se produce como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental o constitucional del trabajador enmarcándose dentro de aquellos derechos que están contenidos en el texto constitucional y que han sido elevados a jerarquía constitucional y que no han sido reconocidos taxativamente como causales de despido nulo por parte del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR. El criterio esbozado por el Tribunal Constitucional se centra en el hecho de que la precitada normatividad solo se limita a enunciar un numero restringido de derechos fundamentales que pueden ser materia de un planteamiento de despido nulo o nulidad de despido, pero hay un amplio número de derechos fundamentales que no se han considerado y que merecen por igual ser debidamente protegidos al mismo nivel que permita precisamente la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, de lo que se desprende que para ello el trabajador tendría que plantear una acción de garantía de amparo para lograr su reincorporación en el empleo por la magnitud del daño causado con la vulneración del derecho fundamental.

4.- Nuestra constitución política respecto al despido. 4.1.-Constitución Política. Artículo 23°: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador .Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. Artículo 27°: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

21

Extinción del Contrato Laboral.

El artículo 27°: de la Constitución prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho "a no ser despedido arbitrariamente". Sólo reconoce el derecho del trabajador a la "protección adecuada" contra el despido arbitrario. (Sentencia del Tribunal Constitucional referida al Expediente Nº 976-2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y que fue publicada en el diario oficial el peruano del 13. 05.2003.) 5.- El derecho de estabilidad laboral. La estabilidad laboral, es el fundamento esencial de la relación jurídica laboral que se deriva de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Para obtener este logro, exige al trabajador el cumplimiento de los requisitos que fija la ley y para garantizar al trabajador y al empleador en sus mutuas obligaciones y derechos, es indispensable se plasme en la realidad la responsabilidad y esfuerzo del Estado y de la sociedad económicamente activa, conservando y creando fuentes de trabajo. 5.1.- Concepto. La estabilidad consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer en especialísimas circunstancias. También se define como Estabilidad Laboral el derecho del trabajador a conservar su puesto durante toda la vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes que adquiera el derecho de su jubilación, a no ser por causa taxativamente determinada". Garantiza los ingresos del trabajador en forma directa, lo que es medio indispensable de satisfacción de necesidades del núcleo familiar, garantiza los ingresos de la empresa, por cuanto un personal adiestrado y experto, al mismo tiempo integrado y con la mística hacia la empresa, brindará índices satisfactorios 22

Extinción del Contrato Laboral.

de producción y productividad, redundando no solo en beneficio del trabajador y del empleador, sino también del desarrollo orgánico-económico-social, con logros a la obtención de la armonía y la paz social y laboral. La estabilidad laboral tiende a otorgar un carácter permanente a la relación de trabajo, donde la disolución del vínculo laboral depende únicamente de la voluntad del trabajador y sólo por excepción de la del empleador o de las causas que hagan imposible su continuación, de la que se desprende que la estabilidad constituye un derecho para el trabajador que, por supuesto, le exige el cumplimiento de las obligaciones inmersas a la naturaleza del contrato de trabajo. No constituye un derecho del empleador porque significaría retornar a etapas superadas de trabajo forzoso. El sentido de la estabilidad es proteger al trabajador de los despidos arbitrarios. A través del régimen de estabilidad se pretende limitar la libertad incondicional del empleador evitando despidos arbitrarios que sumen en caos e inseguridad al trabajador, cuya única fuente de ingreso es su trabajo, conllevando la insatisfacción de necesidades y un estado de angustia de su familia. La carta de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 28, proclama que el hombre, mediante su trabajo, tiene el derecho de alcanzar su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica. Las constituciones políticas en diferentes países y la legislación en general, son unánimes en consagrar el derecho al trabajo de toda persona, consagración determinada por el artículo 22 de nuestra constitución política, más para que el trabajador pueda disfrutarlo, consideramos indispensable combatir el desempleo y subempleo, en sus diferentes manifestaciones, para lograr el reestablecimiento del derecho del trabajador a la estabilidad laboral siempre que por sus méritos le corresponda. 23

Extinción del Contrato Laboral.

5.2.- Antecedentes. Es evidente que reconozcamos antes del trabajo subordinado, el trabajo como una adecuación del hombre en la naturaleza, como un medio de lucha y adaptación a ella. "En épocas anteriores constituyó una realidad indispensable para asegurar la vida del hombre" (Por medio de él, éste puede dominar la naturaleza). Posteriormente se dieron formas especiales de subordinación como la esclavitud en la época antigua, siervos de la gleba, más tarde en la época del corporativismo (edad media), aprendices, compañeros, oficiales, maestros (Francia); hasta que en el siglo XVII la relación laboral, nos dice Vásquez Vialard, "adquirió las características que hoy presenta". A nivel internacional, el derecho de estabilidad en el trabajo en el transcurso de la historia está ligado indisolublemente a la relación jurídica laboral permanente que deviene de un contrato de trabajo a plazo indefinido; así, la estabilidad laboral ha fluctuado como observamos desde una relación permanente, estable, durarera, como es el de la esclavitud en la época antigua, la servidumbre en la edad media, a la inestabilidad del trabajador en el siglo XVIII, como consecuencia de la invención de la máquina. El advenimiento del maquinismo con la consiguiente centuplicación de la producción como lo hemos señalado, trajo consigo la eliminación de inmensas masas de trabajadores. Es evidente que la lucha por la estabilidad laboral se inicia conjuntamente con la industrialización por los efectos de la misma que llevaron al trabajador sobre todo a partir del siglo XIX con el maquinismo, al capital industrial, con la revolución industrial inglesa; a la centuplicación de la producción que trajo como consecuencia la eliminación de gran número de trabajadores de los establecimiento industriales, por la automatización, lo que llevó a muchos obreros a considerar como su primer enemigo a las máquinas. Muchos de los principales levantamientos proletarios de esa época tuvieron por objeto la destrucción de máquinas y asesinato de sus inventores; miles y miles de trabajadores quedaron en la desocupación, 24

Extinción del Contrato Laboral.

viéndose compelidos a la miseria y a ofrecer su trabajo en condiciones muchas veces inhumanas y con la exigua remuneración en desesperada competencia; problemas que dieron origen a las luchas sindicales y su manifestación a través de los convenios colectivos de trabajo con miras de alcanzar mejores condiciones de vida de los trabajadores y de su familia y el desarrollo de la industria con el logro del incremento de la producción y productividad, en busca de la plena ocupación de toda persona con capacidad y obligada a trabajar, hoy, nuevamente en riesgo por la realidad socioeconómica que vivimos y las leyes laborales, cuya tendencia flexibilizadora del contrato de trabajo con miras al incremento del empleo, no han logrado su objetivo. Estamos convencidos que el respeto al derecho de estabilidad laboral del trabajador honesto, eficiente, preocupado y dedicado a su capacitación permanente no es contradictorio al desarrollo socioeconómico sino, por el contrario, es indispensable para alcanzar este fin. Consideramos que es indispensable el respeto de este derecho angular del trabajador, porque lleva implícito el respeto a la esencia de una vida digna y estable de quien trabaja y de quienes dependen de él, indispensable así mismo, porque sólo con el esfuerzo de los trabajadores, de los empleadores y del Estado podremos alcanzar la meta común, cual es la de combatir el desempleo y el subempleo con miras a alcanzar el pleno empleo para la estabilización del derecho de la estabilidad laboral, piedra angular del desarrollo socioeconómico, base indispensable para el logro del bien común de la sociedad en general. El Código de Comercio Español de 1885 sirvió de modelo a la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, en él se establecían diversas causales de despido que se introdujeron en la figura del preaviso. Posteriormente, el Código de Comercio Peruano, de 1902, las consideró en forma exacta. Señala el Código de Comercio Español en su artículo 300: serán causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no 25

Extinción del Contrato Laboral.

haber cumplido el plazo de empeño: 1.- El fraude o abuso de confianza en las gestiones que hubieren confiado. 2.- Hacer una negociación por cuenta propia y sin conocimiento expreso y licencia del principal. 3.- Faltar gravemente el respeto y consideración debidos al principal, a su familia o dependencia. Esto fue tomado por el Código de Comercio Peruano, en el artículo 294: " serán causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber cumplido el plazo de empeño: 1.- El fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hubieren confiado. 2.- Hacer alguna negociación de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal. 3.- Faltar gravemente el respeto y consideración debido a éste y a la persona de sus familias y su dependencia. Se consideró como causales de despido justificado e inmediato del trabajador por faltas graves en los incisos c, d y g del artículo 4º de los Decretos Leyes derogados Nº 22126 y en el artículo 4º y 5º de la Ley Nº 24514. El D. Leg. Nº 728 legisla en su artículo 55 "para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la Ley y debidamente comprobada", posteriormente unificada por el D.S. Nº 05.95.TR y actualmente por el D.S. Nº 003.97.TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral antes analizado. 26

Extinción del Contrato Laboral.

Hemos observado que la causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido así como los diferentes aspectos al que no hemos referido. El Código de Comercio Español en su artículo 301 legisla: serán causas para que los dependientes puedan despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido el plazo de empeño: 1.- La falta de pago en los plazos fijados, del sueldo o estipendios convenidos. 2.- Falta de cumplimiento de cualquiera de las demás condiciones concertadas en beneficio del dependiente. 3.- Los malos tratos u ofensas graves por parte del principal. Los actos de hostilidades del empleador o sus representantes en contra el trabajador, lo legisló el artículo 19° incisos a al g del Decreto Ley derogado N° 22126; también lo legisló la 24514, posteriormente el Decreto Legislativo Nº 728, unificada por el D.S. Nº05.95 TR; legislado ahora por el artículo 30 del D.S. Nº 003.97 TR. El preaviso lo legisló el Código de Comercio Español en su artículo 302 "en los casos en que el imperio no tuviere tiempo señalado, cualquiera de las partes podrá darle por fenecido a la otra con un mes de anticipación. El factor mancebo tendrá derecho en este caso al sueldo que corresponde a dicha mesada". Lo legislado en el artículo 302 del Código de Comercio Español lo tomó el Código 27

Extinción del Contrato Laboral.

de Comercio Peruano en su artículo 296 "en los casos de que en el empeño no tuviera tiempo señalado, cualquiera de las partes podrá darle por fenecido, avisando a la otra con un mes de anticipación. El factor o mancebo, tendrá derecho en este caso al sueldo que le corresponde a dicha mesada". Los antecedentes jurídicos encontrados en la legislación internacional como el Código de Comercio Peruano, corresponden a relaciones jurídicas de naturaleza distinta a la relación laboral, por cuanto entonces el contrato de locación de servicios se ubica explícitamente en el Código Civil, como una modalidad de las obligaciones de hacer, ante cuyo incumplimiento surgía el resarcimiento de daños y perjuicios. Durante el siglo XVIII y primera del siglo XIX, las relaciones laborales y contratos de trabajo siguieron rigiéndose por lo establecido en los Códigos Civiles occidentales, en la que la voluntad de las partes debía salvaguardarse y fundamentarse. Casi al finalizar el siglo mencionado, el 27 de diciembre de 1880 hace más de un siglo, se promulga la primera ley de Estabilidad Laboral en Francia, que fue la primera en el mundo, la misma que protegía al trabajador en caso de despido. Conforme se desprende de su artículo 1º "El contrato de arrendamiento de servicios de duración indefinida, puede terminar siempre por voluntad de cualquiera de los contratantes, sin embargo, la terminación del contrato por voluntad de uno de los contratantes, puede dar lugar a daños y perjuicios". Durante la época contemporánea se han dado normas orientadas a tutelar el contrato de trabajo a plazo indeterminado tanto a nivel de cada país como normas de carácter internacional dadas por la OIT: las recomendaciones Nº 166, 168, 169 y el Convenio 158. El artículo 4to del convenio en referencia determina que "no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o conducta o basada en las 28

Extinción del Contrato Laboral.

necesidades de funcionamiento de la empresa". Criterio que fue adoptado en nuestro país por las leyes laborales que garantizaron el derecho de estabilidad en el trabajo, Decreto Ley Nº 18471, Decreto Ley Nº 22126, Ley 24514. El 8 de noviembre de 1991 se promulgó la Ley de Fomento del Empleo, Dec. Leg. Nº 728 modificada mediante el Dec. Leg. 765 de 13/11/91; nuevamente modificada en algunos aspectos mediante D. Leg. Nº 725 y Reglamento Nº 004-93-TR (21/04/93), posteriormente modificada en mérito a la Ley Nº 26513 del 27 de julio de 1995, cuya Quinta disposición complementaría, transitoria, derogatoria y final autorizó al poder ejecutivo para que el mediante Decreto Supremo dice el Texto Único Ordenado del Derecho Legislativo Nº 728 y sus modificaciones, facultándole para efectuar el reordenamiento de su articulado; determinándose así mismo dejar sin efecto el Decreto Supremo Nº 003-93-TR del 22 de abril de 1993; aprobó el Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo mediante Decreto Supremo Nº 05-95-TR; de conformidad con el inciso 8 del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú; el 29 de diciembre de 1995 la Ley 26563, mediante artículo único modificó el segundo párrafo de la cuarta de las disposiciones complementarias, transitorias, derogatorias y finales; posteriormente a os 25 días del mes de setiembre de 1996 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 855 el que mediante artículo único modifica los artículos 8, 15, 41, inciso h, del art. 49, 71, 80, 82, 83, 84, 110, 141, 144 y 167, analizados oportunamente y a los 31 días del mes de octubre de 1996 mediante Decreto Legislativo Nº 871, a través de su Artículo 1ero. Modifica los artículos 71, tercer párrafo del inciso c del 82 al 110 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 y mediante su artículo 2do. Modifica las disposiciones complementarias del Derecho Legislativo Nº 855; ahora unificado por el D.S. Nº 003.97. TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Ahondando aspectos relativos a los antecedentes del derecho a la estabilidad laboral a nivel nacional, observamos que ha fluctuado de una relación jurídica estable en la época del incanato al abuso del derecho durante la época de la conquista, más a pesar del esfuerzo de los trabajadores por alcanzar 29

Extinción del Contrato Laboral.

reivindicaciones, entre ellos, el derecho a la estabilidad en el trabajo, durante la época republicana; observamos que en nuestro días el desempleo y el sub-empleo siguen siendo un problema que requieren solución para alcanzar el desarrollo socioeconómico; consideramos indispensable la inversión de capitales, la capacitación permanente del trabajador y la creatividad, para la generación de empleos. Ninguna de las ocho constituciones que se dieron en el siglo pasado ampararon el derecho del trabajador, a diferencia de las tres constituciones promulgadas en el presente siglo que sí lo hacen. La primera en amparar el derecho de trabajo fue la Constitución de 1920, ésta recibió la influencia de la Constitución Política Mexicana y de la Constitución de Weimar de 1919. La décima Constitución Peruana (1993) garantizó los derechos sociales de los trabajadores en el título denominado "Garantías Constitucionales y Sociales. La Constitución Política de 1979 garantizó el derecho al trabajo en el artículo 42 y el derecho a la estabilidad del trabajo en el artículo 48, la Constitución Política vigente conforme lo hemos señalado garantiza la estabilidad relativa, el artículo 27, establece "la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario" Constituyen antecedentes de este derecho la Ley Nº 4916, promulgada el 7 de febrero de 1924, durante el gobierno del Presidente Augusto B. Leguía, esta ley en el inciso A del art. 16 confirió libertad al empleador de poner término al vínculo laboral, siempre que cumpla con el pre-aviso de 90 días o le facultó el pago de la indemnización equivalente a este lapso; obligó al trabajador en caso de retiro voluntario a dar aviso con 40 días de anticipación; en consecuencia, legisló el pre aviso y el elemento indemnizatorio del derecho de estabilidad laboral. Encontramos los orígenes del pre-aviso en las corporaciones del medioevo en las que se acostumbra anunciar con anticipación la ruptura del contrato de trabajo a 30

Extinción del Contrato Laboral.

plazo no determinado, cuya finalidad era reparar los perjuicios que sobrevenían a la ruptura del vínculo laboral. El Decreto Supremo del 5 de julio de 1956, prohibió el despido injustificado de trabajadores con más de 20 años de servicios a una misma empresa, principio ampliado por la Ley Nº 15042 (30/4/75); el año 1952, la Ley Nº 14221 estipuló el plazo de 15 días de anticipación a la fecha de extinción del vínculo laboral, medida que fue derogada por el Decreto Ley Nº 14857. El 19 de noviembre de 1970 se institucionalizó por primera vez en nuestro país el derecho de la estabilidad laboral absoluta, al promulgarse el Decreto Ley Nº 18471 durante el gobierno de facto del Gral. Juan Velasco Alvarado, que exigió a l trabajador para alcanzar este derecho un mínimo de 4 horas de trabajo y tres meses del período de prueba, bajo la dependencia de un mismo empleador; plazo que fue ampliado por el Decreto Ley Nº 22126 promulgado el 21 de marzo de 1978 durante el gobierno del Gral. Francisco Morales Bermúdez que derogó al interior, este dispositivo eleva el período de prueba de tres meses a tres años (estabilidad relativa), para reconocer estabilidad absoluta al trabajador, después de los tres años consecutivos bajo la dependencia del mismo empleador, conservo las 4 horas mínimas de trabajo. Ambos dispositivos no resolvieron el problema del desempleo y sub-empleo que aquejaban nuestro país; el primero fue bien recibido por los trabajadores, el segundo por los empleadores, mas ninguno dio la solución al problema de la desocupación, así, con miras de buscar la solución, se dio la Ley Nº 24514, el 4 de junio de 1986; esta Ley se promulgó dentro de los alcances del art. 48 de la Constitución Política de 1979, ley que no se plasmó con la eficacia de los fines que perseguía por la aplicación de los programas de emergencia estipulados, entre otros, por el Decreto Supremo Nº 018-86-TR (28/0786), cuyo plazo fue derogado por el Decreto Supremo Nº 13-88-TR hasta el 29 de julio de 1990, que contravenía no sólo a la Ley Nº 24514 sino a lo dispuesto en el art. 48 y 57 de l Constitución 31

Extinción del Contrato Laboral.

Política de 1979 vigente en ese entonces. A partir del 12 de diciembre de 1991 en nuestro país la estabilidad laboral de los trabajadores del sector privado se encuentra regulado por el Decreto Ley Nº 728, cuya segunda disposición transitoria determinó que los trabajadores que a la dación del D. Leg. Nº 728 (08/10/1991) se encontraban trabajando bajo el régimen de la Ley 24514, salvo hubieren manifestado por escrito su voluntad de acogerse al nuevo régimen, continuarían regidos por la Ley Nº 24514 en los siguientes aspectos: en materia de falta grave, determinó la inhabilitación que autorice el despido sólo podrá ser de naturaleza judicial; la condena por delito doloso debe conllevar la inasistencia al centro de trabajo por privación física de libertad, estipuló la despedida deberá cumplir el trámite previsto en la Ley Nº 24514, el Juez podrá suspender el despido de acuerdo al artículo 8 de la Ley mencionada, y no podrá sustituir la reposición por el pago de indemnización, salvo a pedido del propio trabajador; determinó en materia de indemnización se le abonará lo indicado en el artículo 14º de esta misma ley, legisló en todo lo demás se le aplicará lo estipulado por el Decreto Leg. Nº 728, cuyos alcances se rigen por el D.S. Nº 003.97 (28/03/97). 5.3.- Naturaleza y fundamento de la Estabilidad Laboral. 5.3.1.- Consideraciones Generales Hemos podido observar a través de la opinión de numerosos tratadistas que la estabilidad laboral le permite al trabajador y a su familia un mínimo de condiciones de vida estable, por cuanto, cuando un empleador y un trabajador celebran un contrato de trabajo a plazo indeterminado lo hacen con la intención de otorgarle un carácter duradero, obviamente pudiendo el trabajador dar por concluido esta relación cuando consigue un mejor empleo, actuando de acuerdo a ley para conversar sus derechos a los beneficios sociales en caso le corresponda y pudiendo despedirlo el principal, sólo si sobreviven situaciones que hacen imposible la 32

Extinción del Contrato Laboral.

continuación de la relación laboral y que previamente se encuentren calificadas por la ley como causa justa de la extinción de la relación laboral; lo legisló la Ley N° 24514 en artículo 3, 4, 5 y 16. El empleador no debe tener ejercicio tan libre para despedir y que el trabajador es titular del derecho a un mínimo de condiciones de vida estable. Por otra parte, observamos con el tratadista Mario de la Cueva que, la estabilidad constituye "un derecho para el trabajador y nunca un deber"; entiendo por ello el derecho que tiene el trabajador de permanecer estable en su trabajo se desprende de determinadas condiciones como la libertad del hombre frente al hombre, buena fé, realización eficaz de la labor y buen estado de salud físico y mental; mas, tampoco la estabilidad constituye una imposición para el empleador, sería importante que exista una compatibilización de intereses entre ambos, para el logro del rendimiento óptimo del trabajador que permita a la empresa otorgar mayor producción y productividad en beneficio del desarrollo socioeconómico. El artículo 28 de la carta de la Organización de los Estados Americanos proclama: "El hombre, mediante su trabajo tiene derecho de alcanzar su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica". 5.3.2.- Fundamento Socioeconómico Partiendo de la consideración de que el trabajo es consustancial a la naturaleza humana, que el hombre tiene deberes y derechos en relación al trabajo, que los derechos y deberes del trabajador y del empleador son mutuos, así como de la sociedad en general y del Estado; que estos deberes y derechos deben conjugar en nuestros países porque sólo así podemos ir contrarrestando la aguda crisis económica-social, el subempleo y el desempleo, los problemas relativos a la producción, productividad, la insuficiente satisfacción de las necesidades, la 33

Extinción del Contrato Laboral.

miseria y el hambre, así como la gran mortalidad sobre todo de infantes, consideramos que es indispensable que las leyes respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y el derecho de estabilidad laboral del trabajador que le merece. Consideramos así como necesario la derogatoria de leyes que contravienen los derechos esenciales del trabajador, de la familia, en consecuencia de la sociedad en general. La realidad nos demuestra que el desconocimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores crean malestar y desequilibrio al trabajador, a la familia y a la sociedad en general como lo hemos referido; pensamos que la solución y la meta del desarrollo socioeconómico que buscamos requiere de equilibrio y paz social, en consecuencia el medio para lograr el fin que perseguimos indudablemente implica la fusión de esfuerzos y cumplimiento de responsabilidades por parte del Estado, de los empresarios y de los trabajadores obligados a ejecutar las acciones pertinentes que nos conduzcan a mejorar lo ya alcanzado, para acrecentar el desarrollo socioeconómico; pensamos que sólo así nuestro país podrá insertarse en la economía mundial al nivel de los países desarrollados; consideramos así mismo imprescindible para el logro de la meta, que buscamos indispensable, se indica en el fomento del empleo. Es interés del trabajador contar con un trabajo seguro por razones de orden personal y social. De orden personal por cuanto el hombre tiene derecho al trabajo como tiene derecho a la vida, por que le permite su seguridad económica y conquistar su dignidad humana; de orden social, porque al proteger al trabajador se ampara a la familia, puesto que el medio natural y núcleo constitutivo de la sociedad es la familia y en una realidad socioeconómica como la nuestra donde el único medio con que cuenta la mayoría de ciudadanos para conseguir los ingresos para la satisfacción de sus necesidades es el trabajo; la protección al trabajador implica la protección a la familia; derecho reconocido por el Artículo 5 de la Constitución Política derogada de 1979; legislado por Artículo 4to de la Constitución Política vigente promulgada el año 1993; así mismo consideramos que el Estado para proteger a la familia requiere garantizar al trabajador estabilidad 34

Extinción del Contrato Laboral.

laboral, por cuanto es el principio angular de los diferentes derechos y beneficios sociales. La primera parte del Artículo 42 de la Constitución Política del 79 legisló "El Estado reconoce el trabajo como fuente principal de la riqueza. El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguran por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones". En la tercera parte de este mismo artículo: "El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato"; el artículo 43 de la misma Constitución Política determinó: "El trabajador tiene derecho a una remuneración justa que procure para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual; mientras que la Constitución Política vigente en forma restrictiva legisla en lo que se refiere al trabajo en su Artículo 22: "El trabajo, es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona y en lo relativo a la remuneración legisla la primera parte del artículo 24, tengamos presente que la trascendencia social del trabajo implica así mismo el desarrollo de la empresa y de la comunidad en general. El trabajo es un derecho elemental del trabajador, del que no se puede ser despojado unilateralmente por el empresario sin causar irreparable perjuicio no sólo al interés particular de aquel sino al interés social que compromete a toda la colectividad", se añade que este derecho a la actividad permanente deviene también beneficiosa en el ámbito social que redunda en forma de una mayor producción al quehacer cotidiano de la masa trabajadora y supera un problema estatal como es el de contribuir a la solución del problema de la desocupación. 5.3.3.- Fundamento Jurídico Es de vital importancia desde que toda institución de la que se desprende deberes y derechos debe estar instituida en una norma positiva a fin que quienes están 35

Extinción del Contrato Laboral.

obligados lo cumplan, y garantice a quienes tienen derecho; por lo tanto, es necesario que las conquistas económico sociales se encuentren legisladas. No basta la buena voluntad de las partes, el trabajador y del empleador para garantizar una auténtica estabilidad en el trabajo, es indispensable la existencia de la ley y que esta ley se haga respetar y cumplir y que no sea beneficiosa para una de las partes en detrimento de la otra, sino para ambas, es decir, que concilie los intereses de ambas, que no apoye los extremos, que del desamparo en que se encuentra el trabajador no se vaya al abuso que éste puede cometer en contra de las personas que dan trabajo, que no sirva de instrumento para el trabajador cometa atropellos. Los derechos implican deberes y viceversa, consecuentemente la ley que ampara el derecho de estabilidad laboral implicará necesariamente el cumplimiento de deberes y derechos de ambos sujetos de la relación jurídica laboral, al empleador, determinándole respete el derecho de permanencia del trabajador que cumple con sus obligaciones, debiendo otorgarle las condiciones de trabajo necesarias y los beneficios a que se hace acreedor, igualmente será obligación del trabajador cumplir eficientemente con su trabajo permitiendo el logro de mayor producción y productividad. El Poder Legislativo tiene la imperiosa obligación de promulgar leyes que no constituyan mero lirismo, sino que se adecuen a la realidad, así como el Poder Judicial tiene la sagrada misión de administrar justicia y los organismos pertinentes la gran responsabilidad de una administración en estricto cumplimiento de las leyes y de la equidad. Es necesario que la ley de estabilidad laboral garantice una relación laboral permanente, que implique el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes y del principio protector, incluyendo la aplicación de sus tres reglas tanto la del indubio pro operario, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa al trabajador.

36

Extinción del Contrato Laboral.

Las leyes deben garantizar el respeto de los derechos y cumplimiento de obligaciones de los sujetos de la relación jurídica, así como de los beneficios que le corresponde al trabajador. Es necesario que la ley prevea el fin de esta relación frente al incumplimiento de obligaciones, superando las relaciones rígidas entre el empleador y el trabajador. Es así mismo indispensable que se adopten medidas necesarias que garanticen el cumplimiento de las leyes, salvaguardando las relaciones jurídicas de naturaleza permanente. Es importante e indispensable que las leyes garanticen en forma real toda relación jurídica de naturaleza estable, ello implica la responsabilidad del Estado, de la población económicamente activa y el deber de quienes están llamados a invertir capitales a fin de crear nuevas fuentes de trabajo contribuyendo en forma efectiva para el logro de una mayor producción y productividad. 6.- Procesos de amparo frente al despido. 6.1.- Protección en base a la Legislación Peruana El TUO del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que las causales para poder despedir a un trabajador de modo justificado son: Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a. El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; c. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a. La comisión de falta grave por: 37

Extinción del Contrato Laboral.

- El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. - La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente. - La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. - El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal. - La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. - Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. - El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. - El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. 38

Extinción del Contrato Laboral.

b. La condena penal por delito doloso. c. La inhabilitación del trabajador. La misma norma en el art. 34 y 38 contempla que en caso de despedir a un trabajador en forma arbitraria este tiene derecho a una indemnización (tutela resarcitoria) por concepto de despido arbitrario, “se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración…” Equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones o en el caso de ser un trabajador con un contrato a plazo determinado se le deberá abonar una remuneración y media por cada mes que le falte laborar según lo establezca su contrato de trabajo con un tope de doce remuneraciones. Es decir, establece un quantum económico que faculta a compensar al trabajador por el daño que se le ha causado en ejercicio de su derecho a la “libertad de contratación”, que “garantiza la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante y la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual”, sin embargo el ejercicio de esta libertad que conlleva a una regulación de carácter económico contiene un límite implícito y natural por cuanto no puede restringir el ejercicio de un derecho fundamental, es decir, que esta libertad de contratación en cuanto a su conclusión no puede conllevar a la cosificación o a rebajar la dignidad de la persona que es el fin supremo al cual el Estado orienta su protección, pues la libertad de contratar que tiene toda empresa de ningún modo puede esclavizar o utilizar a la persona, ni vulnerar su derecho al libre desarrollo por cuanto no forma parte del contenido constitucionalmente protegido de este derecho que no puede ser lesivo a la libertad de trabajo. Entonces, podemos arribar a la conclusión inicial que al ser el derecho al trabajo una forma de despliegue a través de la cual el hombre trasciende, la acción tuitiva del Estado debe estar orientada a su protección frente al ejercicio arbitrario de la libertad de contratación, es así que el pago de una indemnización quedando solo a criterio del empleador evidencia los extremos de una absoluta disparidad entre la 39

Extinción del Contrato Laboral.

relación empleador/trabajador en lo referido a determinación de la culminación de la relación laboral, por lo que el retrotraer las cosas al estado anterior de la violación del derecho, esto es a través de la reposición a su puesto de trabajo es una forma adecuada de protección, sin que implique vulneración al derecho a la libertad de contratación , sino más bien una limitación propia que debe garantizar de un Estado Social de Derecho, pues un contrato no puede establecer condiciones que afecten la libertad de las personas ni tampoco el abuso del poder de una parte sobre la otra; el contrato debe ser la expresión de un equilibrio entre las partes, un instrumento que facilite el intercambio justo y ayude a construir una sociedad con bienestar para todos. Por ello el Tribunal Constitucional Peruano, órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, ha emitido precedentes importantes que se desarrollan a continuación: - Exp. Nro. 01124-2001-AA/TC – Caso Telefónica. Recaído en un proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú – FETRATEL contra Telefónica del Perú y Telefónica Holding en la que el Tribunal Constitucional ordenó la reposición de los trabajadores que habían sido despedidos arbitrariamente, se arribó a un rumbo proteccionista hacia el trabajador por ser la parte débil de la relación laboral cuestionándose la constitucionalidad de la indemnización por despido arbitrario que implicaba una situación de desprotección por su uso abusivo, pues esta daba la posibilidad a los empleadores de despedir a los trabajadores sin causa justa causándoles un perjuicio que pretendía ser reparado a través del pago de una indemnización, sin tener en consideración la esencia y finalidad humana del trabajo. - Exp. Nro. 0976-2004-AA/TC – Caso Llanos Huasco recaído en un proceso de amparo en el que el Tribunal Constitucional ante la diversidad de las formas de cómo el legislador puede desarrollar el contenido del derecho a la protección adecuada frente al despido arbitrario, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, establece categorías de despido, recurriendo a dos reglas para proteger al trabajador en caso de despido arbitrario: una protección de eficacia resarcitoria a través del pago de una 40

Extinción del Contrato Laboral.

indemnización, cuando el trabajador considere que con ese monto se le ha reparado el daño causado y en consecuencia discurra que en ese trabajo no va a poder desplegarse y una protección de eficacia restitutoria a través de la cual se puede solicitar la reposición laboral, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación, cuando se haya procedido al cese del vínculo laboral sin causa objetiva. Es así, que quedó a decisión del trabajador el optar por el pago de una indemnización, que tendrá carácter constitucional cuando considere a su discrecionalidad que ese monto establecido por ley se le ha reparado el daño causado (lucro cesante y daño emergente), o si por el contrario considera que con ese monto no se le ha reparado el daño causado, esta no será una forma adecuada de protección frente al despido arbitrario resultando incompatible con la constitución, por lo que tendrá la potestad de salvaguardar su derecho, pidiendo su reposición al puesto laboral que venía desempeñando. - Exp. Nro. 00206-2005-PA/TC – caso Baylon Flores, en el que el Tribunal Constitucional incorpora una tipología de despido que podrá protegerse en un proceso de amparo: a) despido nulo: basado en razones discriminatorias o de embarazo o en caso de afectación a la libertad sindical, b) despido incausado: cuando no existe imputación de causa justa de despido y c) despido fraudulento, aquel en el que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente. Este criterio “proteccionista” propio de un Estado Social de Derecho se funda en entender que “la finalidad del trabajo es el hombre…, por cuanto está subordinado a la realización del hombre.”, por lo tanto la persona está por encima de cualquier factor de producción económico, no pudiéndosele reducir o degradar a un mero instrumento u objeto de producción que es útil económicamente hablando para alcanzar un fin lucrativo, pues se estaría desnaturalizando la esencia del trabajo dejándolo sin contenido humano. Entonces, ninguna empresa puede considerar a los trabajadores únicamente como herramientas que puede utilizar para sacar un provecho económico, con esto no se quiere afirmar que no hay complementariedad entre trabajo y rentabilidad de la empresa, pues cuando la persona se desarrolla en su trabajo favorece la productividad y eficacia del trabajo mismo. Por tanto, es 41

Extinción del Contrato Laboral.

lógico inferir que si no se lo considera como un instrumento, no puede deshacerse de él cuando no haya una causa objetiva imputable a la persona, de lo contrario se estaría cosificando a la persona y degradándolo a un instrumento atentando en contra de su dignidad y de sus finalidades naturales. El Tribunal Constitucional, también ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto reglas de procedencia del amparo laboral: - El cobro de beneficios sociales no implica un consentimiento al despido arbitrario por parte del trabajador, pues los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral tienen carácter remuneratorio, no indemnizatorio, pues no constituye retribuciones por la conclusión, sino son beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral. - El cobro de indemnización por despido arbitrario u otro concepto por incentivos si supone la aceptación de la forma de protección alternativa. - El pago de la liquidación deberá efectuarse de modo independiente y diferenciando el pago por concepto de indemnización por despido arbitrario, aclara el Tribunal Constitucional que el empleador que pone a disposición del trabajador la indemnización por despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el trabajador. Así se quiso eliminar el mal hábito del empleador que luego de haber efectuado un despido arbitrario pone a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales para legitimar su accionar aduciendo que los despido han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizándose la situación de desventaja que existe en la relación laboral. Por ello, si el trabajador recibe la indemnización, no cabe en lo posterior que pueda alegar que no se ha reparado de modo adecuado el daño causado y en consecuencia pueda pedir su reposición, más aun si la indemnización fue aceptada en documento distinto al de su liquidación ya que se le dio la potestad de recibir su liquidación y rechazar la indemnización para salvaguardar su derecho al trabajo vía reposición, evitando condicionar al trabajador por su estado de necesidad. “(…) No obstante, debe precisarse que, en el caso de autos, la lesión de los derechos constitucionales invocados (…) se difumina y hace innecesaria su 42

Extinción del Contrato Laboral.

evaluación en cuanto al probable hecho lesionador, debido a que la demandante efectuó (…) la indemnización por despido (…) pues ello (…) importa que la demandante optó voluntariamente por la protección frente al despido”. Es en este punto recordaremos lo establecido en la Constitución Peruana “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan… (Artículo 23)” y por otro lado “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma (Artículo 26). 6.2.- Protección trabajadores en situaciones especiales Pese a que la constitución peruana contempla que el Estado protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, en este trabajo solo nos centraremos en la madre y en la persona con discapacidad. Este tipo de acción, conocida también por la doctrina como “discriminación positiva” o “discriminación inversa”, se justifica porque se busca equiparar condiciones desiguales, en tanto que le exige al legislador en base a la dimensión material del derecho a la igualdad ante la ley que equipare condiciones, per se, desiguales. En relación a la madre trabajadora en el Perú se ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación y Convenios Internacionales de la OIT, así como normas internas enfocadas a proteger a la madre trabajadora. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan conexión con el sexo, tal como el embarazo, razón por la cual debe proscribirse todos los actos tendiente s a la discriminación de la mujer en la esfera laboral ya sea por motivos de embarazo, licencia por maternidad o permiso por lactancia, dado que se trata de circunstancias especiales destinadas a la protección al derecho a la vida del 43

Extinción del Contrato Laboral.

concebido, al fortalecimiento de los lazos familiares e interés superior del niño. En este sentido, “el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo”. De otra parte, “el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico”. Por tanto, el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Este es el único supuesto en el que se presume que el despido es nulo: presunción iuris tantum. Esta presunción se da cuando se cumplen dos requisitos: Que el empleador no acredite una causa justa de despido y que el empleador conozca del embarazo, pues solo en el caso de la mujer gestante se va a presumir que el despido es nulo, salvo que el empleador pruebe que existe justa causa para despedir. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo. El Tribunal Constitucional Peruano ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversos casos de despido por embarazo como 05652-2007-PA/TC50; 04844-2008PA/TC51; 03534-2011-PA/TC52, 02148-2010-PA/TC53 en los que ordenó su reposición laboral. En lo que respecta a la persona con discapacidad afectada por una disminución en sus facultades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial, más aun cuando el Estado Peruano promueve una política inclusiva que le permita alcanzar su máximo desarrollo para poder vivir en condiciones dignas. La Corte Constitucional de Colombia ha enfatizado en que “… los trabajadores discapacitados deben gozar de una especial protección por cuanto, se trata de sujetos que por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran requieren 44

Extinción del Contrato Laboral.

del Estado una protección reforzada que garantice la eficacia real de los derechos de los cuales son titulares y que ha sido ordenada expresamente por el texto constitucional. Por ello, es necesario que respecto de los despidos de trabajadores discapacitados … se aplique en particular una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad”, más aun establece que “el término de estabilidad laboral reforzada para hacer referencia al derecho con el cual se garantiza “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. Sin embargo, dado el Precedente vinculante por el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia Nro. 0206-2005-PA/TC se establece que: Que si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, el Estado protege especialmente a la madre, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo. Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. De otro lado, se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento 45

Extinción del Contrato Laboral.

de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios. Esto, si lo complementamos con lo ya analizado en el apartado anterior, llegamos a la conclusión que si este trabajador que es objeto de protección especial por parte del Estado mujer en estado de embarazo y discapacitado recibió una indemnización por parte del empleador, no podrá pedir posteriormente su reposición por cuanto dejó consentir la vulneración de su derecho, asintiendo de este modo que con la indemnización se le reparo el daño, entonces cabe preguntarnos, si consideró que se le reparó el daño con la indemnización ¿sería lógico que luego pretenda pedir su reposición?, ¿realmente el Estado está garantizando una verdadera protección dado su estado de gravidez?. El Estado de Colombia, según lo dispuesto en la Constitución de 1991, establece entre otros, a la mujer como sujeto de protección especial y como mandato especial el apoyo a la madre cabeza de familia. La Corte Constitucional de Colombia enunció en este sentido reglas de lo que llamo su “jurisprudencia decantada”, en torno al tema de la terminación de los contratos de trabajo de las mujeres en estado de embarazo exigió el cumplimiento de cinco requisitos, para que pudiese sobrevenir la protección: - Que el despido acontezca durante el periodo amparado por el “fuero de maternidad”, es decir, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. - Que para la fecha del despido, el empleador conociere del estado de gravidez, principalmente por notificación idónea y previa. - Que el despido sea consecuencia del embarazo y no de una causal seria y objetiva que lo justifique. - Que no medie autorización expresa de inspector de trabajo. - Que el despido amenace el mínimo vital de la madre o del niño que está por nacer. Además, estableció a través de la figura “protección reforzada” una protección especial a la mujer después del parto, que beneficia tanto a la mujer como al niño. 46

Extinción del Contrato Laboral.

En este sentido la Corte adoptando el precedente contenido en la sentencia T-512 de 2001 reiteró que debían ser protegidos los derechos de los trabajadores, especialmente los relacionados con la estabilidad laboral, vinculando el concepto de jurídico de estabilidad laboral reforzada, en los sujetos de especial protección constitucional disponiendo que “El Estado tiene la obligación de adoptar medidas destinadas a proteger de manera especial a los trabajadores, que por sus condiciones de debilidad manifiesta o discriminación histórica así lo demanden, entre las cuales sobresalen las madres cabeza de familia, velando en cuanto sea posible por su permanencia en la entidad de manera tal que la indemnización constituya la última alternativa”. En este sentido, se dispuso que la mejor manera de protección consistiera en el reintegro a sus cargos, dejando así sin efecto las indemnizaciones entregadas. Adicionalmente amplio el alcance de la decisión, disponiendo que esta cobijara a aquellas madres cuyos amparos hubiesen sido negados, o sus casos no hubiesen sido seleccionados, dando así efectos inter comunis a su decisión tal como lo había hecho en otras ocasiones. Un caso relevante es el recaído en la Sentencia T-058/08 Acción de tutela interpuesta por Carol Lorena Castro Yasno contra la Cooperativa de Empleados de Distribuidora de Drogas – Copservir Ltda, en el que se resolvió el derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y estableció la prohibición de despedir a una trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o en período de lactancia, dado que la trabajadora tiene derecho a conservar su trabajo, “No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas”. La mujer trabajadora que sea despedida en los períodos indicados y sin el respectivo permiso de la autoridad competente, dado que se entiende que este despido no produce efecto alguno, tiene derecho a ser reintegrada a su trabajo, al pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario, al pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales correspondientes a la modalidad de contrato de trabajo convenida, y al pago de la licencia de maternidad, si éste aún no se ha hecho efectivo. 47

Extinción del Contrato Laboral.

El caso discurre en que la accionante reclama el amparo de sus derechos a la igualdad, al trabajo y a la maternidad, presuntamente violados por la empresa demandada, alegando que trabajó con contrato de trabajo a término indefinido y que recibió una comunicación que dio por finalizada la relación laboral en la que el empleador manifestó tener pleno conocimiento de su estado de embarazo, aduce que días antes del de su despido tuvo que soportar la presión del representante legal de la cooperativa, quién le solicitó que renunciara, porque su embarazo estaba ocasionando molestias y contratiempos en el trabajo. La entidad demandada manifiesta que la desvinculación laboral de la demandante se hizo con fundamento en el artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo, que permite al empleador la terminación unilateral del contrato del trabajo con el pago de una indemnización, la misma que fue pagada y recibida en cantidad superior a la prevista por ley, con el objeto de que la pérdida de su trabajo no amenazara de ninguna manera su mínimo vital y el de su hijo. El caso fue resuelto declarando fundada la pretensión en primera instancia ordenando que se restablezca a la trabajadora bajo los argumentos que el juzgado considera que hay una realidad indiscutible y es que la demandante, se encuentra en estado de embarazo, y que como tal goza de una protección constitucional laboral reforzada y que “esta realidad no puede ser burlada ni mucho menos maltratada por persona alguna en el universo” y que respecto al pago de la indemnización realizada al momento del su despido no se pronunciará toda vez que no es competente para dirimir u ordenar su devolución, por lo que deberá acudir a la jurisdicción laboral para lo pertinente”. En segunda instancia se resolvió revocar el fallo impugnado y declarar improcedente el amparo. Afirma respetar mas no compartir las consideraciones del a quo, ya que si la demandante “aceptó la indemnización ofrecida por la empresa accionada, mal podría hablarse de vulneración de sus derechos”. Finalmente el pronunciamiento de la Corte Constitucional fue a favor de la accionante en base a que la Constitución Política dispone que se debe garantizar la protección especial y el ejercicio del derecho a la igualdad de quienes, dada sus características particulares, su origen o sus convicciones, pueden ser objeto de discriminación social. Y que estatuye el conjunto de principios mínimos 48

Extinción del Contrato Laboral.

fundamentales que orientan las relaciones laborales. Entre ellos se encuentran los siguientes: “…estabilidad en el empleo”. “La jurisprudencia constitucional ha establecido que en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada o lactante el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni terminada. Dado que es acreedora de un derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de manera legal”. La Corte Constitucional de Colombia, observó que el demandado justificó la legalidad de la terminación del contrato de trabajo aduciendo que a la actora se le había indemnizado generosamente, pero el hecho de la indemnización se constituye como irrelevante frente a la arbitrariedad del despido, debido a que el trabajo es más que un simple medio para obtener recursos económicos que permitan la subsistencia de las personas en una economía de mercado. Desde el preámbulo mismo de la Constitución se establece que es un principio en el que se fundamentan el orden constitucional y el Estado Social de Derecho, y que está íntimamente ligado a la dignidad del ser humano. Por ello, expresado en términos coloquiales, nadie puede forzar a nadie a “vender” su derecho al trabajo. En el caso de las mujeres que gozan de una estabilidad laboral reforzada por razones de embarazo, lo anterior se hace más evidente aún, porque incorpora también el derecho a no ser discriminado. Admitir que con el simple pago de indemnizaciones el daño sufrido en los derechos fundamentales de la mujer se encuentra reparado, es tanto como aceptar que cualquiera con suficiente dinero puede discriminar a la mujer, “comprándole” a la fuerza sus derechos a la igualdad, al trabajo e incluso su propia dignidad. El interés de cualquier mujer que ve en su trabajo más que una simple ecuación labor = dinero, involucrando en ésta el libre desarrollo de su personalidad y su dignidad, no es el de recibir una jugosa indemnización, sino el de trabajar aún en estado de embarazo, siendo respetada en su plan de vida como 49

Extinción del Contrato Laboral.

mujer trabajadora y futura madre. Por ello es necesaria también la restitución del empleo perdido por la madre gestante, puesto que se cometió una inmensa arbitrariedad que no se resarce con el pago de una indemnización, por muy alta que sea su cuantía o por muy generosa que pueda considerarse. De manera la Corte decidió revocar el fallo dictado en segunda instancia y que en lo relativo a la indemnización recibida por la actora al momento de su desvinculación, le asiste razón al juez de primera instancia quién consideró que carecía de competencia para pronunciarse acerca de un tema de carácter estrictamente económico que se encuentra por fuera del resorte del juez de derechos fundamentales. Esto gira en definitiva en torno al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales que prohíbe los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, que está sujeto al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. En este sentido, este principio tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la constitución y las leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que el trabajador se le considera la parte más débil de la relación laboral. Tal como lo señala el Dr. De la Villa “el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en la norma imperativa” El Tribunal Constitucional Peruano, ha señalado que “la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la constitución y la ley; que por tales son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral.… en este ámbito el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”. Este principio tiene como fundamento el equiparar situaciones de desigualdad y la necesidad de proteger al trabajador, dado que si renuncia a sus derechos lo va a hacer o por presión o por ignorancia, situación que lo ponen en un estado de indefensión y que el Estado tiene que proteger, por tanto la renuncia de los derechos del trabajador debe ser incondicional en definitiva. “La Constitución protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y 50

Extinción del Contrato Laboral.

beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia, se perjudique. Por tanto, esto conlleva a determinar que dentro del marco constitucional dada la protección especial que el Estado peruano predica al trabajador que se encuentre en situaciones especiales embarazo o discapacidad no todo está dicho, porque cabe la posibilidad con sustento constitucional, que pese a haber recibido una indemnización o incentivo que dé por culminado el vínculo laboral, pueda pedir su reposición laboral por haberse vulnerado a su derecho al trabajo como forma de protección adecuada, teniendo en consideración el alcance del principio de irrenunciabilidad de derechos de carácter laboral. Y más aun teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no ha sido totalmente ajeno a estas situaciones, por ejemplo en el caso de doña Elba Graciela Rojas Huamán contra Telefónica del Perú S.A.A. en el que optó por ordenar la reposición laboral de una trabajadora pese a haber recibido indemnización cuando se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES 1. Concepto de beneficios sociales Los beneficios sociales, son todas aquellas ventajas patrimoniales, adicionales a la remuneración básica recibida por el trabajador en su condición de tal. No importa su carácter remunerativo, el monto o la periodicidad del pago, lo relevante es lo que percibe el trabajador por su condición y por mandato legal. Son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores con ocasión de sus labores prestadas de manera dependiente. Son los ingresos laborales que el trabajador recibe como consecuencia de su actividad, sin considerar su origen, el importe o la periodicidad del pago o su naturaleza remunerativa. Si bien es cierto la legislación no define el concepto de beneficios social, si lo ha mencionado en más de una oportunidad, se puede concebir esta como la dimensión social de la remuneración de origen legal que garantiza condiciones sociales que le permite al trabajador tener una ciudadanía 51

Extinción del Contrato Laboral.

plena. Cabe señalar que estas percepciones sociales también nacen como consecuencias de la negociación colectiva reguladas en los convenios colectivos convenidos entre las organizaciones sindicales y los empleadores. Nuestra legislación prevé para los trabajadores seis beneficios económicos de origen legal que se abonan durante la relación laboral, de las cuales se señalan a continuación: a) Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad b) La asignación laboral c) La bonificación por tiempo de servicios (sólo se entrega a trabajadores que adquirieron este derecho al mes de julio de 1995) d) El seguro de vida e) La participación laboral: las utilidades f) La compensación por tiempo de servicios De los beneficios laborales señalados, la legislación considera que los tres primeros tienen carácter remunerativo y los tres últimos no. Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Según lo establece el artículo 7º de la Ley Nº 27626.Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas, cuando fueran destacados a un empleador usuario, tienen derecho durante dicho periodo de prestación de servicios, a percibir las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo que el empleador usuario otorga a sus trabajadores, siempre que realicen labores análogas. Asimismo, los socios trabajadores destacados tienen derecho a todos los beneficios sociales establecidos en el régimen laboral de la actividad privada que pudieran corresponderles por ley o por convención colectiva, que pudieran devengarse durante el tiempo en que desarrollan su prestación. En caso de que los trabajadores estén sujetos a un régimen laboral temporal o a tiempo parcia, tienen derecho a los beneficios sociales siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito de cuatro horas diarias de labor. Se considera cumplido el requisito de cuatro horas en los casos en que la jornada semanal del trabajado dividida entre seis o 52

Extinción del Contrato Laboral.

cinco días según corresponda, resulte en promedio no menor a cuatro horas diarias, es decir, un trabajador a tiempo parcial tendrá derecho a percibir la asignación familiar, el seguro de vida, las gratificaciones de julio y diciembre y las utilidades, puesto que para tener derecho a estos dos beneficios no se exige el requisito de laborar como mínimo cuatro horas diarias. Los trabajadores contratados bajo cualquier modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada, del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba. 2. Beneficios sociales convencionales Son aquellos beneficios pactados entre empleador y trabajador que se abonan de manera adicional a los previstos legalmente. También suelen denominarse beneficios autónomos. Ejemplos: asignación por retorno vacacional, participación adicional en las utilidades, bono por cumplimiento de metas, asignación escolar, etc. Los beneficios sociales establecidos por el Estado representan un mínimo de ingresos a los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la autonomía privada, por medio de diversos mecanismos puede incrementarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales convencionales). Este tipo de beneficios sociales convencionales puede provenir de diversas fuentes. Podríamos indicar al pacto colectivo como la fuente típica y que representa la negociación entre el empleador y sindicato o los representantes de los trabajadores. De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio paraacordar la entrega de beneficios sociales convencionales o autónomos, los mismos que suelen establecerse en pactos entre el empleador con trabajadores de dirección y confianza (por ejemplo, bonos por cumplimiento de metas, acceso a comprar acciones de la empresa a precios preferenciales.)Incluso, por propia decisión unilateral, el empleador puede determinar libremente la entrega de un beneficio social a los trabajadores.

53

Extinción del Contrato Laboral.

3. Beneficios sociales remunerativos Entre los beneficios sociales de carácter remunerativo tenemos los siguientes gratificaciones legales, vacaciones, asignación familiar retribuciones por sobretiempo y trabajo en días de descanso. 3.1. Gratificaciones legales Son sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, para obtener este derecho es necesario que cumpla con los requisitos que exige la ley. Estas percepciones suponen un incremento patrimonial para atender un aumento previsible de gastos en estas dos épocas del año. No tienen naturaleza asistencial ni de liberalidad ni tampoco persigue una promoción del trabajador o su familia, simplemente puede considerarse un aumento salarial por la prestación de servicios. En este sentido, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones equivalentes a una remuneración mensual: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Navidad. Las gratificaciones deberán ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre. Régimen normativo aplicable Ley N° 27735: Ley que regula el otorgamiento de las Gratificaciones para los trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad, de 28 de mayo de 2002.Decreto Supremo N° 005-2002-TR: Normas reglamentarias de la Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, de 04 de julio de 2002. Fe de erratas de 05 de julio de 2002. Decreto Supremo N° 017-2002-TR: Modifican el artículo del D.S. N° 005-2002-TR que reglamentó la Ley que regula el otorgamiento de gratificaciones para los trabajadores del Régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, de 05 de diciembre de 2002. Quienes tienen derecho a percibir gratificaciones legales Todo trabajador perteneciente al régimen laboral de la actividad privada tiene derecho al pago de las gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navidad, sin importar la jornada laboral diaria que realice. En tal sentido, tienen derecho a las 54

Extinción del Contrato Laboral.

gratificaciones legales los trabajadores a tiempo parcial. También tienen derecho a las gratificaciones legales los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo. Qué requisitos debe cumplir el trabajador para percibir la gratificación El derecho a las gratificaciones legales se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la primera quincena de julio o diciembre, según se trate de la gratificación por Fiestas Patrias o Navidad, respectivamente o estar en el uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidente de trabajo y en aquellos casos dispuestos por norma expresa, considerándose los supuestos de suspensión de laborales antes mencionados como días efectivamente laborados. En caso que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma proporcional a los mese laborados, debiendo abonarse esta en la quincena de julio y diciembre. Que es la oportunidad en la que el trabajador debe percibir el beneficio. De otro lado, en caso que el trabajador cese antes de la oportunidad de pago de las gratificaciones, podrá percibir una gratificación trunca, la cual será proporcional al tiempo laborando hasta el cese. Qué conceptos remunerativos se toman en cuenta para el cálculo de las gratificaciones El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar los beneficios, entendiéndose como tal, la remuneración computable para las gratificaciones legales es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, según se trate de la gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, respectivamente. Asimismo, la remuneración computable para trabajadores que perciben remuneraciones fijas y remuneraciones variables o imprecisas, deben ser computada de la siguiente manera: Trabajadores que perciben remuneraciones fijas Que a su vez se dividen en: -

Remuneración básica: Son todas las cantidades que regularmente percibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor 55

Extinción del Contrato Laboral.

(cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé), siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los mismos conceptos no remunerativos que para el caso de la CTS. -

Remuneración regular: Son las cantidades percibidas mensualmente por el trabajador (en dinero o en especie), cuyos montos pueden variar en razón de incrementos u otros motivos.

Trabajadores que perciben remuneraciones variables o imprecisas En caso de que estos trabajadores perciban, además de la remuneración básica, remuneraciones variables o imprecisas, se aplicarán las siguientes reglas: -

Remuneraciones variables: (comisiones) A la remuneración regular que perciba un trabajador se le deberá sumar el resultado que se obtenga del promedio de las remuneraciones variables, el mismo que es determinado sumando el total de estas entre el número de meses laborados en el periodo computable para el pago de la gratificación respectiva.

-

Remuneraciones complementarias imprecisas: A la remuneración regular que perciba un trabajador, se le deberá sumar el resultado que se obtenga del promedio de las remuneraciones imprecisas si se han percibido cuando menos en tres oportunidades en un periodo de seis meses. E l referido promedio se obtiene de efectuar la suma de lo percibido por concepto de remuneraciones imprecisas en el periodo computable para el pago de la gratificación respectiva y dividirlo entre seis.

Trabajadores que perciben remuneraciones imprecisas El monto de la gratificación de los trabajadores que perciban remuneración imprecisa, el monto de las gratificaciones se calculará sobre la base del promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al mes en que se otorgue la gratificación de julio y diciembre. La asignación familiar y las gratificaciones La asignación familiar forma parte de la base del cálculo para el pago delas gratificaciones, debido a que los conceptos remunerativos que integran la gratificación son aquellas cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especia como contraprestación de su labor. En consecuencia, al ser la 56

Extinción del Contrato Laboral.

asignación familiar un concepto remunerativo por opción legal e ingresar dentro del concepto genérico de remuneración, quedaría incluida de la base de cálculo para las gratificaciones. Gratificaciones truncas Es la gratificación que percibe el trabajador que no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, siempre que hubiera laboral como mínimo un mes íntegro de servicios en el semestre correspondiente. El monto de las gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendario completos laborados en el periodo en el que se produzca el cese. El derecho a las gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador. Por lo tanto, el derecho a percibir esta se constituye al cese del trabajador y no antes. La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese. De otro lado, la gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas de extinguido el vínculo. 3.2. Asignación familiar Es un beneficio mensual otorgado a los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva, cualquiera fuera su fecha de ingreso; su finalidad es la de contribuir a la manutención de los hijos menores o que esté siguiendo educación superior, con independencia del número de hijos. Este beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneración mínima vital vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio. Quienes tienen derecho a percibirla Tienen derecho a percibir este beneficio los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho años y de manera excepcional aquellos trabajadores que tengan hijos que al cumplir la mayoría de edad se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios; en este último caso, el beneficio se extenderá hasta que concluyan dichos estudios, hasta el máximo de seis años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. Para poder percibir este 57

Extinción del Contrato Laboral.

beneficio el trabajador debe contar, en primer lugar, con vínculo laboral vigente, además, el trabajador está obligado a acreditar la existencia de los hijos. En qué momento se paga la asignación familiar La asignación familiar debe ser pagada por el empleador bajo la misma modalidad con que viene efectuando el pago de las remuneraciones a los trabajadores. En caso de una pareja de esposos en un mismo trabajo Ambos esposos que trabajan para una misma empresa tienen derecho, cada uno, a percibir la asignación familiar por parte del empleador. Asimismo, un trabajador que labora para varias empresas tendrá derecho a percibir, indistintamente, este beneficio por casa uno de los empleadores para los cuales labora. Si el padre y la madre son trabajadores de una misma empresa, ambos tendrán derecho al pago de esta asignación. Asimismo, el trabajador que labora para más de un empleador, percibirá la asignación por cada uno de ellos. Para obtener esta asignación familiar, es decir para obtener el derecho de percibir esta asignación necesita acreditar ante el empleador, con los documentos respectivos, su maternidad o maternidad. 3.3. Bonificación por tiempo de servicios Es un complemento remunerativo que recompensa el mayor tiempo de servicios prestados por los trabajadores empleados y obreros comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. Esta bonificación es un reconocimiento a la antigüedad laboral de los servicios prestados para una sola empresa. Esta bonificación, a la fecha, es un beneficio cerrado, pues se otorgó solamente para aquellos trabajadores que, hasta el 29 de julio de 1995, cumplían 30 años de servicios para un solo empleador. Todos aquellos trabajadores que cumplan el tiempo de servicios exigido por la norma derogada luego de del 29 de julio de 1995 ya no tienen derecho a este beneficio. Hay entonces, un reconocimiento de los derechos adquiridos a favor de los trabajadores que ya venías gozando este beneficio. Cómo se adquiría el derecho a percibir esta bonificación Se adquiría el derecho a este beneficio cuando el trabajador acreditaba treinta años 58

Extinción del Contrato Laboral.

de servicios prestados por un mismo empleador, para este efecto se consideraban indistintamente los servicios que se había prestado en calidad de obrero o empleado, sea en forma continua o discontinua; en este último caso se sumaban los tiempo de servicios. En caso de venta, traspaso, fusión, cambio de giro del negocio u otras figuras análogas, el tiempo de servicios se consideraba prestado a un mismo empleador. Esta bonificación por tiempo de servicio era igual al 30% de la remuneración mensual computable. Está integrada solamente a la remuneración básica y a las horas extras que percibía el trabajador. Cómo se adquiría el derecho a percibir esta bonificación para las mujeres A las mujeres se les reconocía una bonificación cuando cumplían 25 años de servicio para un mismo empleador, equivalente al 25% de la remuneración básica hasta que alcanzaban los 30 años de servicios, en que la bonificación aumentaba el 30% de la remuneración básica. De existir trabajadoras que a la fecha de derogación de este beneficio, venían gozando el25% de su bonificación, se les deberá mantener el beneficio vía reconocimiento del principio de condición más beneficiosa, pero ya no se tendría el derecho a percibir el 30% de bonificación, al haber sido derogado dicho beneficio. En este caso, se congelaría el beneficio en 25%.

4. Beneficios sociales no remunerativos Entre los beneficios sociales de carácter no remunerativos tenemos los siguientes: Compensación por tiempo se servicios (CTS), seguro de vida, utilidades laborales e indemnizaciones legales (falta de goce vacacional, despido arbitrario, retención indebida de la CTS y obligación para laborar horas extras). 4.1. El seguro de vida Es una obligación económica que contrae el empleador a favor de los beneficios de los trabajadores para cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos. Está regulado por la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (Decreto Legislativo Nº 688 del05.11.1991). En ese sentido, no nos encontramos ante un concepto remunerativo en la medida que este 59

Extinción del Contrato Laboral.

beneficio tiene por finalidad indemnizar a los familiares directo del trabajador que fallece durante la relación laboral o a los propios trabajadores si quedaran en invalidez permanente o total. Dicho beneficio no es considerado como concepto remunerativo para los trabajadores. Oportunidad El trabajador empleado u obrero tiene derecho a dicho seguro una vez cumplidos los cuatro (4) años laborando en la empresa, sean estos interrumpidos o acumulados, sin embargo el empleador tiene la facultad de tomar el seguro a partir de los tres (3) meses de servicios del trabajador. El seguro de vida es contratado por el empleador, el cual debe pagar una prima mensual la cual se determina en función de la remuneración del trabajador y su categoría de empleado u obrero. Obligaciones del empleador El empleador está obligado a pagar las primas mensuales correspondientes a la compañía de seguros que estime conveniente. Si el empleador no cumpliera con esta obligación y falleciera el trabajador o sufriera una enfermedad que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el monto respectivo de la indemnización. En consecuencia, no es una opción del empleador adoptar sino una obligación del empleador contratar el seguro de vida. Los beneficiarios El seguro de vida es de grupo o colectivo, sus beneficios son el cónyuge o conviviente y los descendientes del trabajo, y solo a falta de estos corresponderá a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho. Para este efecto el trabajador deberá entregar al empleador una declaración jurada, confirma legalizada notarialmente, o por el juez de paz a falta de notario, dando razón sobre los beneficios del seguro de vida, respetando el orden anterior e indicando el domicilio de cada uno de los beneficiarios. Cabe anotar que no cabe en contrario, esto es, no es posible considerar a un beneficiario no previsto en las normas legales. La prima y su monto Es la prestación a cargo del empleador, que es única y renovable mensualmente; su monto equivale a un porcentaje de la remuneración del trabajador. Las 60

Extinción del Contrato Laboral.

remuneraciones asegurables para el pago del capital o póliza están constituidas por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente por el trabajador. Se excluye expresamente a las gratificaciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otros conceptos que por su naturaleza no se abonan mensualmente, pese su carácter remunerativo. Por lo tanto, se encuentran también excluidos los conceptos que no tienen carácter remunerativo. Si se trata de trabajadores remunerados a comisión o destajo, se considerará el promedio de las percibidas en los últimos tres meses y en caso de suspensión de labores, la primera se calcula a partir de la última remuneración percibida antes de la suspensión, dejándose constancia en la planilla y boleta de pago. Suspensión de la relación laboral Asimismo, en caso de suspensión de la relación laboral por invalidez temporal, de enfermedad, accidentes comprobados, a excepción del caso de inhabilitación judicial o administrativa no superior a tres (3) meses, el empleador está obligado a continuar pagando las primas correspondientes, y las compañías de seguros deberán continuar con la cobertura de las prestaciones a que se refiere la presente Ley. En qué caso el empleador puede cobrar la póliza de seguro de vida del trabajador El empleador tiene derecho a cobrar el capital asegurado en la póliza, si fallecido el trabajador y vencido el plazo de un (1) año de ocurrida dicha contingencia, ninguno de los beneficiarios señalados en el artículo 1 hubiera ejercido su derecho. En caso que el trabajador sufra un accidente que le ocasione invalidez total y permanente, tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento; la certificación de la invalidez será expedida por el Ministerio de Salud o los Servicios de la Seguridad Social. 4.2. Las utilidades En principio la participación de utilidades consiste en pagos adicionales realizados a los trabajadores en función del logro de un cierto beneficio por parte de sus 61

Extinción del Contrato Laboral.

empresas. Las utilidades anuales son el justo reconocimiento a que después de un año de prestación de servicios a su empleador se les la participación legitima y reivindicativa a recibir un reconocimiento económico a su favor como compensación por ser parte importantes y trascendente en el valor agregado al capital aportado por el trabajador. Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes términos: “el estado reconoce el derecho de los trabajadores en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”. Tiene como objeto, que los trabajadores accedan a las utilidades netas que percibe el empleador como consecuencia de la gestión empresarial. 4.3. Compensación por tiempo de servicios (CTS) La CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo que cumple un doble rol: un beneficio social para el trabajo realizado y pago por la pérdida del empleo. Tienen derecho a percibirla todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan cuando menos en promedio una jornada ordinaria de cuatro horas diarias. Para el cómputo de este beneficio los trabajadores deben tener por lo menos un mes de servicios. Si al momento del cálculo el trabajador cuenta con menos de un mes laborado no se tomará en cuenta, sino que se computará para el siguiente periodo de cálculo de la CTS. Los depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios correspondientes al semestre Noviembre – Abril, dentro de los primeros quince días naturales de mes de mayo y del semestre Mayo – Octubre, dentro de los primeros quince días naturales del mes de Noviembre, de acuerdo a lo normado por el art. 22º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº650. La compensación por Tiempo de Servicios (CTS) está regulada por el Dec. Leg. Nº 650 cuyo TUO fue aprobado por D. S. Nº 001-97-TR de27.02.1997 publicado el 01.03.1997, esta norma contiene todas las modificaciones realizadas hasta la fecha. Las normas reglamentarias están contenidas en el D. S. Nº 004-97-TR, de fecha 11.04.1997, publicado el15.04.1997.El art. 56º del TUO del Dec. Leg. Nº 650 dispone que si el empleados no cumple con realizar los depósitos que le 62

Extinción del Contrato Laboral.

corresponden, quedará automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente y, en su caso, a asumir la diferencia de cambio, si aquél hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda incurrir y de la multa administrativa correspondiente. Contenido de la CTS La CTS resulta ser equivalente a un dozavo de la Remuneración Computable (RC) del trabajador, por cada mes completo de servicios que hubiera prestado en el período semestral correspondiente. Asimismo, la fracción de mes dentro de cada uno de los períodos se compensará por treintavas partes de un dozavo de la RC. Trabajadores con menos de un mes de servicios al término del semestre Debe tenerse presente que si el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre tiene un tiempo de servicios menor a un mes, dicha fracción no se liquidará en el depósito respectivo, es decir en el mes de Mayo o Noviembre sino, más bien, se considerará cuando tenga que depositarse la CTS del período siguiente obien, si el trabajador cesa, se le abonará directamente antes de esa fecha (TUO del Dec. Leg. Nº 650, art. 3º; D. S. Nº 004-97-TR, art 9º) Trabajadores sujetos a contrato bajo modalidads egún tuo del dec. leg. nº 728 aprobado por d.s. nº 003-97-tr Tratándose de trabajadores contratados a plazo fijo o bajo las modalidades a que se refiere la Ley de Productividad y competitividad Laboral(LPCL), la CTS debe abonarse directamente al trabajador al vencimiento de cada contrato, si la duración de este es inferior o igual a seis meses lo cual extingue (cancela) la obligación. Si la duración del contrato original con o sin prórrogas es mayor a seis meses no procederá dicho pago sino que el empleador debe efectuar los depósitos de CTS. A su vez, en el art. 18º del Reglamento se precisa que si el empleador no efectuó el depósito por haberse pactado la duración del contrato por un plazo igual o menor a seis (6) meses, pero éste se prorrogó, deberá proceder a la regularización del depósito, sin intereses, dentro de los quince (15) días naturales siguientes al cumplimiento de los primeros seis (6) meses de labor. Remuneración computable 63

Extinción del Contrato Laboral.

El art. 9º del TUO DEL Dec. Leg. Nº 650 determina que constituye Remuneración Computable (RC) para efectos de la Compensación por Tiempo de Servicios, la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen determinados conceptos que precisaremos más adelante. Tratándose de empleados, la RC se determina en base al sueldo básico que perciba el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre. A dicho concepto remunerativo se le adicionarán aquellos otros que resulten computables, los cuales deberán convertirse a período mensual en caso que se otorguen por día. En el caso de los obreros, la RC se determina en base a treinta jornales básicos, considerando el monto respectivo al 30 de abril o 31 de octubre suma a la cual también se le adicionarán otros conceptos computables que se deberán convertir a expresión mensual. En consecuencia, las remuneraciones diarias determinadas en cada caso según el procedimiento dispuesto en el TUO del Dec. Leg. Nº 650 se multiplicarán por treinta para efectos de establecer la RC. Asimismo, la equivalencia diaria se obtendrá dividiendo entre treinta el monto mensual correspondiente (TUO del D. Leg. Nº 650, art. 11º) Para determinados conceptos remunerativos este régimen de CTS contiene normas específicas que desarrollaremos a continuación: Alimentación Principal (AP): Se entiende por este concepto, indistintamente: La Alimentación Principal otorgada con los alcances señalados tiene connotaciones remunerativas, pero para efectos de su incorporación en la remuneración computable para determinar la Compensación por Tiempo de Servicios, presenta singularidades que analizaremos en esta oportunidad. a. Naturaleza Remunerativa: La Alimentación Principal puede ser otorgada en diversas formas. En este sentido se han regulado dos modalidades a través de las cuales se valoriza el monto que asumirá para consignarse en laP lanilla, valor que tendrá carácter remunerativo para todo efecto legal a tenor de lo 64

Extinción del Contrato Laboral.

dispuesto en el art. 6º del TUO del Dec. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y competitividad Laboral, aprobada por D. S. Nº 003-97-TR b. Modalidades: Las diversas formas por las que se concede el beneficio, sea cual fuere su origen, han sido clasificadas por nuestra legislación atendiendo a si se concede en especie o en dinero. Las modalidades indicadas son: • Suma que se otorga en dinero al trabajador. • Alimentación Principal otorgada a través de formas especiales: Otorgada en especie: crudo o preparada (incluye la otorgada vía concesionario) El monto concedido o la valorización del beneficio se considerarán remuneración para todo efecto legal, y por tanto, será computable para todos los derechos sociales. Sin embargo, para la compensación de Tiempo de Servicios se deberán aplicar normas especiales según se trate de dinero o especie. En el aspecto tributario, si es en especie no se afectará a los aportes por AFP. c. Suma que se otorga en dinero directamente al trabajador: Comprende los casos en que el empleador otorga al trabajador un determinado monto de dinero en concepto de Alimentación Principal, la suma que para todos, los efectos deberá registrarse en la Planilla electrónica o Planilla de Pago, de ser el caso. En estos casos la legislación ha determinado dos variables, una cuando se otorga un monto mensual fijo y otra cuando se concede un monto por día laborable, tal como lo desarrollamos a continuación: • Monto mensual fijo: Cuando se conceda un monto mensual fijo por concepto de Alimentación Principal, se considerará remuneración para todo efecto legal el monto percibido por el trabajador. Se computará para todos los beneficios y estará afecta a aportes, contribuciones e impuestos. Para efectos de los depósitos del CTS, se deberá computar el monto total mensual pactado, vigente en el mes de abril y de octubre, respectivamente, por ejemplo s/.200.00 mensuales. El hecho que en el transcurso del semestre se incremente esa suma o que el trabajador perciba suma menor por ausencias u otro motivo, no variará la disposición de considerar computable el monto pactado, a tenor de lo dispuesto en el art. 16º del TUO del Dec. Leg. Nº 650 aprobado por D. S. 65

Extinción del Contrato Laboral.

Nº001-97-TR pues se le reconoce el carácter de regular. • Monto por día: En otros casos se otorga una cantidad fija diaria por Alimentación Principal, por ejemplo s/.4.00 por día laborable y, en consecuencia, lo que se perciba en el mes tendrá carácter remunerativo para todo efecto legal, pero constituirá una suma variable e imprecisa que estará en función a los días laborados y a los días laborales del mes. Para efecto de la CTS se deberá computar el promedio de lo percibido en el semestre a liquidar, pues se trata de un concepto remunerativo complementario de naturaleza variable e imprecisa. d. Alimentación Principal otorgada a través de formas especiales: Comprende todas aquellas categorías de alimentación principal en especie, directa o indirectamente otorgadas por el empleador o a través de terceros. El trabajador no recibe dinero de libre disposición en este caso. Es necesario desarrollar cada una de las categorías que comprende esta modalidad y al final se analizará la forma como se computan para la CTS.• Otorgada en especie (crudo o preparada): En este caso a alimentación tiene que valorizarse de común acuerdo entre el trabajador y el empleador, o entre la organización sindical y los empleadores, según corresponda, y su importe se consignará en el Planilla Electrónica o en el Libro de Planilla de Pago, suma que tendrá el carácter remunerativos para todo efecto legal. El valor diario dependerá del acuerdo de partes, pero el monto deberá tener una correspondencia razonable con el valor que representa el beneficio, ya que señalar un monto de s/. 1.00 a lo que en verdad tiene un precio mayor, constituiría una simulación que contraviene el Principio de Primacía de la Realidad que es propio del Derecho del Trabajo. Es pues, necesario que las partes efectúen las valorizaciones bajo criterios de razonabilidad. Si las partes no se pusieran de acuerdo en tal valorización, regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya. • Sumas que se abonen a un concesionario: En esta categoría las empresas unilateralmente o por convenio con sus trabajadores establecen la facilidad 66

Extinción del Contrato Laboral.

para que los trabajadores consuman por intermedio de un concesionario un almuerzo, desayuno o cena en las instalaciones de la empresa o fuera del centro de trabajo. A veces el empleador asume el 100% del costo de la Alimentación Principal o bien una parte. Casos típicos son, por ejemplo, s/4.00 diarios por almuerzo; la empresa se hace cargo del 50% del costo del menú y el trabajador el porcentaje restante; la empresa financia s/.3.00 del menú y el trabajador s/1.00. en consecuencia, será remuneración para todo efecto legal, el monto a cargo del empleador, que en el último ejemplo asciende a s/3.00.En caso que no pudiera determinarse el valor del menú, éste se establecerá por acuerdo de partes y, de no arribarse a un acuerdo, será fijado por el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya. En estos casos lo que constituye remuneración y que se colocará en la planilla es el monto que asume el empleador.• Otras formas que no impliquen pago en efectivo (Vales, Tickets, otros):Lo usual en estos casos es que el empleador se obliga a otorgar a los trabajadores un ticket por el cual consumen en restaurantes un menú. El ticket puede o no tener valor nominativo. En otras circunstancias se concede un vale por un determinado monto en dinero, o bien los trabajadores firman un listado en el restaurante o concesionario por el monto que consumen, peor el monto deberá tener una correspondencia razonable con el valor que representa el beneficio. Es pues necesario que las partes efectúen la valoración bajo criterios de razonabilidad. En caso que no pudiera determinarse el valor del menú éste se establecerá por acuerdo de partes y, de no arribarse a un acuerdo, éste será fijado por el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismos que lo sustituya. Constituye pues, remuneración y se colocará en la planilla el monto que asume el empleador. Aquí nos encontramos en el supuesto de Prestaciones Alimentarias Indirectas las mismas que mediante la entrega de cupones, vales u otros análogos para la adquisición exclusiva de alimentos en establecimientos afiliados, o bien el suministro que se otorga mediante convenios con empresas proveedoras de alimentos, inscritas previamente en el Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo, constituyen remuneración 67

Extinción del Contrato Laboral.

no computable para el cálculo de otros beneficios laborales, así como tampoco para el cálculo de aporte ni contribuciones a la seguridad social. En consecuencia, la prestación alimentaria otorgada bajo esta modalidad (suministro indirecto) no resulta computable, para el cálculo de la compensación por tiempo de Servicios. d. Efecto de la Alimentación Principal en la CTS: Según lo expuesto, la inclusión de la alimentación Principal en la CTS, cuando es otorgada en dinero, no genera mayor problema, ya que se realizará conforme a lo desarrollado en el inciso c) precedente. Pero, si se otorga en especie, es decir, en cualquiera de las modalidades y categorías desarrolladas en el inciso d)antes reseñado, se deberán aplicar las reglas siguientes: • Se considerará el valor que tenga Alimentación Principal en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. Supongamos que éste será s/.4.00. • El valor mensual se establecerá en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio consignado en la Planilla de Pagos. Supongamos que el mayor número de días en que gozó este beneficio fue en el mes de junio pues lo recibió en 26 días. • En consecuencia, se agregará a la Remuneración computables/.104.00 de Alimentación Principal producto de multiplicar s/.4.00 por 26 días. Delito por retener pago de remuneraciones El art. 168º del Código Penal de 1991, modificado por la Tercera Disposición Derogatoria y final del Dec. Leg. Nº 857, establece que será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años el que incumple las resoluciones consentidas o ejecutorias dictadas por la Autoridad. En consecuencia, desde el 05.10.1996 ya no es delito contra la libertad de trabajo, retener las remuneraciones o indemnizaciones (CTS) de los trabajadores o no entregar al destinatario (depositarlo) las efectuadas por mandato legal o judicial, entre otros. Ello no significa que el trabajador afectado no pueda demandar su cumplimiento ante los jueves de trabajo. 68

Extinción del Contrato Laboral.

La extinción del contrato y el pago del beneficio El abono de la CTS – en el régimen semestral - solo procede al cese del trabajador, sin importar la causa, salvo el caso de los retiros parciales y la asignación provisional en caso de un juicio por nulidad de despido. En el caso de la retención indebida de la CTS por el empleador, se ha previsto una indemnización equivalente al doble de la CTS no abonada. En el caso del régimen mensual, la CTS se pagaba mensualmente, por lo que al cese del trabajador sólo se encontraba pendiente de pago la CTS devengada por los días trabajados durante el mes en el que se extinga el contrato de trabajo. Al respecto, el Acuerdo Nº 1 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, aprobado mediante Resolución Administrativa 1027-CME-P, indicó lo siguiente: “La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida, sin perjuicio de la devolución de ésta última”. El plazo máximo para cancelar CTS, cuando se termina la relación laboral es dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese. Este plazo supone que el empleador debe pagar la CTS, excluyendo cualquier instrumento que solamente suponga un compromiso de pago (por ejemplo, la entrega d una letra de cambio)

69

Extinción del Contrato Laboral.

CONCLUSIONES 1.- La configuración de los despidos laborales siempre ha sido materia de análisis y discusión por parte de los legisladores y jueces nacionales; sin embargo, dicha forma de extinción de la relación laboral se ha positivizado con margen de liberalidad en nuestro país, desde comienzos de los noventa, trayendo consigo como una de sus principales características la facultad concedida al empleador para despedir al trabajador sin expresión de causa, previo pago de una indemnización. 2.- La acción tuitiva del Estado debe estar orientada a la protección del derecho al trabajo frente al ejercicio arbitrario de la libertad de contratación, por tanto el pago de una indemnización o incentivo quedando solo a criterio del empleador evidencia una absoluta disparidad en la relación laboral, por lo que el retrotraer las cosas al estado anterior de la violación a través de la reposición laboral resulta ser una forma adecuada de protección, sin que signifique vulneración al derecho a la libertad de contratación del empleador, configurándose solo una limitación racional que un Estado Social de Derecho debe predicar, amén de evitar el abuso del poder; dado que un contrato de trabajo debe ser la expresión de equilibrio entre las partes, un instrumento que facilite el intercambio justo y ayude a construir una sociedad con bienestar para todos. 3.- El principio de inmediatez, pocas veces examinado con amplitud en nuestro medio, constituye una figura de suma importancia cuando nos referimos principalmente al despido de un trabajador, sin embargo, debe recalcarse que su utilización no es únicamente aplicable ante la comisión de una falta por parte del empleado o por la deficiencia de su capacidad, pues este principio rige también para los casos de hostilidad laboral. 4.- Cuando un trabajador es despedido, tiene alternativamente la posibilidad de recurrir ante el órgano Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicial efectiva, demandado como pretensión la Nulidad del Despido y su consecuente reposición a su puesto de trabajo o la acción de indemnización por despido arbitrario, dependiendo de las circunstancias del cada caso en concreto. 70

Extinción del Contrato Laboral.

5.- Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha establecido como precedente vinculante, los casos de procedencia del amparo, para demandar la nulidad del despido por las causales específicas, los jueces deben evaluar otros casos concretos, con especial motivación que no encuentran tutela de urgencia en la vía ordinaria, ejemplo violación al debido proceso, vulneración del Principio de Legalidad y Tipicidad, etc. 6.- Frente a la mal llamada "flexibilización laboral" que en realidad ha generado la "deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales, los jueces deben ser muy cuidadosos al momento de resolver las pretensiones de los trabajadores, debiendo recurrir a los principios que inspiran al Derecho Laboral Peruano, en caso de divergencia normativa. 7.- En cuanto a la naturaleza de los beneficios sociales en nuestra legislación, algunos son de carácter remunerativo (tales como, gratificaciones legales, vacaciones, asignación familiar, retribuciones por sobretiempo) y otros no tienen constituyen remuneración por exclusión legal del artículo 7 de la LPCL y art. 19, 20de la LCTS (como las utilidades laborales, indemnizaciones legales, seguro de vida y CTS). 8.- Se ha determinado que el artículo 24 de nuestra Constitución consagra la preferencia del crédito laboral, la cual es de eficacia inmediata, lo que queda evidenciado no solo por la las opiniones doctrinarias al respecto, sino además porque la norma que aparentemente podrían restar eficacia inmediata al privilegio del crédito laboral (el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 856) ha sido cuestionada por nuestra Corte Suprema, que aplicando control difuso señaló que dicha norma contravenía a la constitución en las Casaciones Nº 1303-2003Lambayeque, 2335-2003 Lambayeque. Por tanto queda demostrado que la preferencia del crédito laboral constituye una norma constitucional que permite la supremacía del crédito laboral frente a cualquier otro, en caso de concurrencia de acreedores de distinta naturaleza. 9.- Si bien existe el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, sí podría 71

Extinción del Contrato Laboral.

renunciarse a una parte de la remuneración siempre y cuando esta no exceda el mínimo vital y en el caso de los beneficios sociales el prestador de servicios no podría renunciar de los beneficios impuestos por ley pero sí podría dejar de lado los beneficios sociales convencionales.

72

Extinción del Contrato Laboral.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 ALFARO PINILLOS, Roberto. Guía Rápida del proceso Constitucional de Amparo. Grijley. 2009.  AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y otros. Gaceta Constitucional. Análisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 36, Perú. 2010.  AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Santistevan de Noriega, Jorge y García Toma, Víctor. Gaceta Constitucional. Tomo 6, 11, 12, 59, 61. Gaceta Jurídica. Perú.  ASTOS PINTO, Manuel y otros. Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Gaceta Constitucional 2012.  BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos Fundamentales de la Persona y relación de Trabajo. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.  CANALES CAMA, Carolina y otros. Los Derechos Fundamentales – Estudios de los Derechos Constitucionales desde las Diversas Especialidades del Derecho. Gaceta Constitucional 2010.  Casación Nº 1303-2003 Lambayeque.  Casación Nº 2335-2003 Lambayeque.  CASTILLO CÓRDOVA LUIS, INDACOCHEA PREVOST

ÚRSULA,

PORTOCARRERO QUISPE JORGE ALEXANDER, GRÁNDEZ CASTRO PEDRO, FERREIRA MENDES GILMAR, RUFINO DO VALE ANDRÉ, HERNANDO NIETO EDUARDO, MORALES LUNA FÉLIX Y SOSA SACIO JUAN MANUEL. Pautas para interpretar la Constitución y los Derechos Fundamentales. Gaceta Constitucional. 2009.  Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. Pontificio Consejo “JUSTICIA Y PAZ”. Epiconsa.  Constitución Política del Perú. 1993  Constitución Política de Colombia de 1991.  DE LAMA LAURA, Manuel. Gaceta Constitucional. Las relaciones laborales y la buena fe. Tomo 60. Edición Gaceta Jurídica. Perú, 2013.  DIAZ ARENAS, Pedro Agustín. La Constitución Política Colombiana 199. Proceso, estructuras y contexto. Editorial Temis S.A. Colombia. 1993.  GOMEZ GUEVARA, A. Gaceta Constitucional. Derecho Constitucional al 73

Extinción del Contrato Laboral.

Trabajo. T 66, 2013.  GUTIERREZ, Walter. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. La Constitución Comentada. Análisis Artículo por Artículo. Gaceta jurídica -2005 Tomo I y II.  GUTIERREZ CAMACHO, WALTER. La Libertad de Contratación. En el Código Civil comentado. T VII. Contratos en General. Gaceta Jurídica. Segunda Edición 2007.  TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. “Guía Laboral”. 5ta Edición. Gaceta Jurídica. Lima. Perú. 2011  TOYAMA MIYAGUSUKU JORGE. “Derecho Individual del Trabajo”. Gaceta Jurídica. 2011. Pág. 212

ANEXOS EXP. Nº 04279-2012-PA/TC PASCO ADOLFO HEVER MAURICIO CABELLO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 74

Extinción del Contrato Laboral.

En Lima, a los 22 días del mes de febrero de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO:

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Adolfo Hever Mauricio Cabello y otros contra la resolución expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco que corre a fojas 643 a 646, su fecha 26 de julio de 2012, que confirmando la apelada resuelve declarar Improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 12 de octubre de 2011 don Adolfo Hever Mauricio Cabello y Gerson Wilde Roque Yauri por su propio derecho y en representación de don Marco Antonio Barzola Alvaro, Adán Josué Calderón Colca, Jose Luis Cóndor Mateo, Félix Cusi de la Cruz, Jose Benjamín Marmolejo Gutierrez, Jhonn Jesús Martínez Gora, Richard Aníbal Nájera Vergara, Jesus Vertiz Salcedo, River Zarate Zelaya, Edgar Aldo Vega Alvarado, Rifo Hugo Pariona Bastidas, Carlos Alberto Prado Flores y Frank Lee Martínez Gora, interponen demanda de amparo contra la Empresa Sociedad Minera El Brocal S.A.A., con el objeto de que se le reincorpore en su centro de trabajo y que se los incluya en las planillas de dicha compañía minera. Solicita además que cese la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

Con fecha 18 de octubre de 2011 se admite a trámite la demanda, disponiéndose el traslado de la demanda a los demandados.

75

Extinción del Contrato Laboral.

El Primer Juzgado Civil de Pasco, con fecha 12 de abril de 2012, declara improcedente la demanda, bajo el sustento de que se trata de un despido arbitrario el cual tiene su propia vertiente en derecho laboral y procesal, lo que haría que resulte imposible un pronunciamiento sobre este hecho.

La Sala Mixta de Pasco, mediante resolución de fecha 26 de julio de 2012 confirma la resolución que declara improcedente la demanda, pues además sostiene que los demandantes pretenden hacer valer vía proceso constitucional derechos laborales aún pendientes de determinar en sede administrativa.

FUNDAMENTOS:

1) Delimitación del petitorio

El objeto de la presente demanda de amparo consiste en que se restituya a cada uno de los trabajadores demandante en su puesto de trabajo por haber sido despedido de manera arbitraria con fecha 26 de setiembre de 2011.

2) Justificación del proceso de amparo como vía idónea para resolver la presente causa

De conformidad con el artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo está configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un proceso subsidiario y excepcional al no proceder cuando “[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)”. De esta forma, se busca que el proceso 76

Extinción del Contrato Laboral.

de amparo atienda causas verdaderamente urgentes y perentorias que requieran una tutela especial o diferenciada, en los términos en que esto viene exigido por el artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Que de acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada establecidos en STC N.º 0206-2005PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal ha establecido lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones en materia laboral que merecen protección a través del proceso de amparo, por lo que considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario.

3) Sobre la afectación del derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario

3.1 Argumentos de los demandantes

Los accionantes sostienen que se ha visto vulnerado su derecho al trabajo y a gozar de una protección adecuada contra el despido arbitrario, toda vez que han venido prestando servicios para la demandada bajo dependencia y subordinación, así tenemos que don Marco Antonio Barzola Alvaro ingresó a prestar servicios el 28 de setiembre de 2009; Adán Josué Calderón Colca el 01 de setiembre de 2006, José Luis Cóndor Mateo el 01 de abril de 2008, Félix Cusi De la Cruz el 3 de junio de 2006, José Benjamín Marmolejo Gutierrez el 9 de febrero de 2009, Jhonn Jesús Martinez Gora el 14 de mayo de 2008, Adolfo Hever Mauricio Cabello el 01 de marzo de 2006, Richard Aníbal Nájera Vergara el 01 de octubre de 2006, Gerson Wilde Roque Yauri el 01 de febrero de 2008, Jesús Vertiz Salcedo el 01 de octubre de 2006, River Zarate Zelaya el 01 de abril de 2008, Edgar Aldo Vega Alvarado el 01 de octubre de 2006, Rifo Hugo Pariona Bastidas el 01 de abril de 2008, Carlos Alberto Prado Flores el 01 de noviembre de 2009, y Frank Lee Martinez Gora, el 20 de mayo de 2008, relación laboral que se ha mantenido hasta el 26 de setiembre de 2011, fecha en que fueron despedidos en forma intempestiva por 77

Extinción del Contrato Laboral.

la demandada.

Refieren que ingresaron a laborar por intermedio de la empresa de tercerización ECOSEM – HUARAUCACA, relación aparente, toda vez que han laborado en forma efectiva por cuenta de la empresa Sociedad Minera El Brocal S.A.A., concurriendo los elementos esenciales del contrato de trabajo, por lo que en virtud al principio de Primacía de la Realidad, tienen vínculo laboral con contrato indeterminado. Asimismo señalan que los hechos señalados han podido ser verificados por los inspectores de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Pasco, los cuales determinan la existencia de una relación laboral.

3.2 Consideraciones del Tribunal Constitucional

3.2.1. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo, y por el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. El primer aspecto supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, según las posibilidades del Estado. El segundo radica en la proscripción de ser despedido, salvo que medie una motivación justificada o se indemnice (STC 1124-2001-AA/TC, fundamento 12, STC 3330-2004-AA/TC, fundamento 30).

Asimismo, este Tribunal ha señalado en la STC 0976-2001-PA/TC que entre las modalidades de despido arbitrario se destaca el despido incausado, el cual se produce cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresar causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

3.2.2.Mediante Resolución Sub Directoral N.º 023-2011-SDILDLG78

Extinción del Contrato Laboral.

IL/PAS, de fecha 9 de junio de 2011, se dispuso que se cumpla con INCORPORAR a 19 trabajadores inspeccionados, entre los cuales se encontraban los 15 trabajadores de la presente demanda de amparo(fj. 465 a 471). La Resolución Sub Directoral N.º 023-2011SDILDLG-IL/PAS es materia de apelación, siendo resuelta mediante Resolución Directoral N.º 27-2011-DPSC-DRTPE/PAS, de fecha 20 de junio de 2011, la cual declaró infundado el mencionado recurso.

Ante el pronunciamiento de la Resolución Directoral N.º 27-2011DPSC-DRTPE/PAS, es que la demandada plantea su recurso de nulidad contra la mencionada resolución, la cual es desestimado mediante Resolución de fecha 30 de junio de 2011(fj. 496) en la cual se señala: “…que habiéndose notificado debidamente la Resolución Directoral Nº 027-2011-DEPSC-DPSC-DRTPE/PAS, a la Empresa Sociedad Minera El Brocal S.A.A., con fecha 22 de junio del 2011, en la cual dicha empresa presento su recurso Deduce Nulidad de la Resolución; no estando arreglado a ley por estar estipulado en el artículo 49 de la Ley General de Inspecciones de Trabajo – Ley 28806; señala “ El único medio de impugnación previsto en el procedimiento sancionador es el recurso de apelación. Se interpone contra la resolución que pon e fin al Procedimiento administrativo…”; por tanto no es posible resolver dicha petición; por lo que con la expedición de la presente Resolución, queda agotado la vía administrativa, pudiendo ser impugnados, por la parte que se crea afectado en su derecho, ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso – administrativo de acuerdo a la Constitución Política del Estado en su artículo correspondiente.”

3.2.3. Por lo mencionado en el fundamento anterior, es que se puede indicar que se ha agotado la vía administrativa, por lo que existiría una Resolución en calidad de cosa decidida, ordenado por la Autoridad de Trabajo, en la cual se reconoce la estabilidad laboral de los recurrentes, por lo que solo podrían ser despedidos por causa justa.

3.2.4. No obstante la empresa emplazada ha incumplido lo ordenado, por el 79

Extinción del Contrato Laboral.

contrario habiendo actuado arbitrariamente al despedir a los trabajadores, quienes mantenían una relación indeterminada con la Empresa Sociedad Minera El Brocal S.A.A, por lo que cualquier decisión del empleador respecto a la conclusión de una relación laboral con los recurrentes solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos.

4.

Efectos de la sentencia

Este Colegiado considera que la ruptura del presente vínculo laboral configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporación de los 15 trabajadores demandantes en el puesto de trabajo que venían desempeñando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo.

2. ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer a don Adolfo Hever Mauricio Cabello, Gerson Wilde Roque Yauri, Marco Antonio Barzola Alvaro, Adán Josué Calderón Colca, José Luis Cóndor Mateo, Félix Cusi de la Cruz, José Benjamín Marmolejo Gutiérrez, Jhonn Jesús Martínez Gora, Richard Aníbal Najera Vergara, Gerson Wilde Roque Yauri, Jesus 80

Extinción del Contrato Laboral.

Vertiz Salcedo, River Zárate Zelaya, Edgar Aldo Vega Alvarado, Rifo Hugo Pariona Bastidas, Carlos Alberto Prado Flores, y Frank Lee Martínez Gora, en el plazo máximo de dos (2) días de notificada la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse los apremios previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, en el cargo que venían desempeñando o en otro similar, incluyéndoseles en las planillas de la empresa demandada y considerándolos como trabajadores sujetos a una relación laboral a plazo indeterminado, con el abono de los costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

URVIOLA HANI VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN

EXP. N.° 03052-2009-PA/TC CALLAO YOLANDA LARA GARAY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Calle 81

Extinción del Contrato Laboral.

Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yolanda Lara Garay, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre del 2008, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de enero del 2007 Jacqueline María Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara Cecilia Tica Rojas y Rosario del Carmen Carrión Zavala, interponen demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007 y que en consecuencia se ordene que se les reincorpore en sus puestos de trabajo, por haber sido objeto de un despido incausado. Sostienen, que son trabajadoras del Gobierno Regional del Callao; que se han desempeñado, la primera como Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, la segunda como Abogada II de la Gerencia de Asesoría Jurídica, la tercera como Técnico Administrativo II en la oficina de áreas protegidas y Gestión del Medio Ambiente de la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente y la cuarta como Secretaria II en la Procuraduría Pública Regional; que han venido suscribiendo contratos a plazo fijo denominado de servicio específico, el mismo que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006 se dispuso la adecuación paulatina de los contratos por servicios específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal-CAP; que han prestado servicio dentro de la entidad pública, pero sometidos al régimen laboral de la actividad privada, por lo que el despido sin causa vulnera el derecho constitucional al trabajo.

La emplazada contesta la demanda, sosteniendo que la demanda es improcedente por cuanto existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional que se considera vulnerado, toda vez que las demandantes han sido ex servidoras públicas del Gobierno Regional del Callao, cuyos contratos fueron finalizados por Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-200682

Extinción del Contrato Laboral.

GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR declarada nula por Resolución Ejecutiva Regional Nº 039-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR., por lo que de tener motivos para cuestionar tales actos administrativos están en su derecho de recurrir al proceso contencioso administrativo.

El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de agosto de 2007, declara fundada la demanda considerando que las labores realizadas por las demandantes son de carácter permanente.

La Sala Superior competente, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que las demandantes consintieron la ruptura de su vínculo laboral al haber efectuado el cobro de sus beneficios sociales.

Con fecha 27 de marzo del 2009, doña Yolanda Lara Garay interpone recurso de agravio contra la resolución emitida por la Sala Superior, concediéndose a la recurrente el recurso de agravio constitucional

FUNDAMENTOS

§1.

Delimitación de la controversia

1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, consecuentemente se reponga a sus puestos de trabajo a las accionantes, por haber sido objeto de un despido incausado; sin embargo, habiendo interpuesto el recurso de agravio constitucional solo una de las codemandantes, esto es doña Yolanda Lara Garay, este Tribunal solo se pronunciará respecto a la recurrente, toda vez que las co-demandantes María Acosta Ramos, se desistió del proceso y Rosario del Carmen Carrión Zavala y Clara Cecilia Tica Rojas, han consentido la resolución materia de agravio.

2. Por otro lado, atendiendo a que la demanda ha sido desestimada haciendo alusión a sentencias del Tribunal Constitucional respecto al cobro de los 83

Extinción del Contrato Laboral.

beneficios sociales, este Colegiado deberá pronunciarse al respecto, por lo que en la presente sentencia analizaremos: a) el amparo como medio de protección contra el despido lesivo a derechos fundamentales; b) si el cobro de los beneficios sociales constituye una aceptación tácita de dar por terminada la relación laboral, criterio que ha venido aplicando este Tribunal en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001 AA7TC, 3304-2007 AA/TC, 6198-2007 AA/TC y 5381-2006 AA/TC), señalando que “la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (…) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada”.

§2.

Los derechos fundamentales de la persona humana

3.

El artículo 1 de la Constitución Política ha establecido que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, este concepto configura en la realidad una protección tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

4.

El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (Peces-Barba, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37).

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo (artículo 1 de la Constitución).

84

Extinción del Contrato Laboral.

5.

Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Estado, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III), “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.

6.

De esta manera, podemos señalar que es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional, no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este Colegiado. Así lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha definido los alcances del derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC 6546-2006PA/TC, caso César Augusto Zúñiga López), del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC 0007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari), del derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos (STC 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas (STC 02432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco), entre otros.

7.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en ella, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

§3.

El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario.

8.

El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Por 85

Extinción del Contrato Laboral.

su parte, el artículo 42 de la Constitución de 1979 en la que se inspira la norma vigente, establecía lo siguiente: “…El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones…”.

9.

Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artículo 23 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.

10.

En igual sentido tenemos que el numeral 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.

11. Como ya se ha señalado en anterior jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfacción de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Americo Pla Rodriguez, con respecto a la extinción del contrato de trabajo “…la exigencia de un “motivo justificado” como elemento legitimador del despido” (“Los principios del derecho del trabajo”. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pág. 172). 12. En el Perú a partir del Decreto Ley N° 18471 se consagró legislativamente la denominación “estabilidad laboral”, constituyendo su máxima expresión lo dispuesto en el artículo 48º de la Constitución de 1979, que establecía que “ El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”. 13. Por su parte, la Constitución vigente de 1993 en su artículo 27 precisa que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente- que dicho desarrollo no puede ser 86

Extinción del Contrato Laboral.

cualquiera, sino uno que justamente brinde la protección que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Y ello es así, pues todo desarrollo legislativo que se lleve a cabo sobre el ámbito constitucional de un derecho fundamental no sólo no debe afectar el núcleo o contenido esencial de dicho derecho, sino que debe tender a su adecuada protección y vigencia, con proscripción del desarrollo que sea insuficiente o pueda dejar en estado de indefensión al referido derecho, es decir, existe el deber por parte del legislador de efectuar una concreción legislativa que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. 14. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto ni que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se debe ejercer en armonía con el contenido constitucional del derecho fundamental. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de sentido el mencionado derecho fundamental, haciendo perder el carácter normativo que ostenta el Texto Constitucional. 15. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fijado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artículo 27 de la Constitución, pronunciándose respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario; señalando que el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Este Colegiado ha señalado también a través de la que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por el otro, desde un régimen de carácter “procesal”; precisando además que el régimen de carácter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario (STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC). 16. Este Tribunal considera necesario reiterar lo que en su doctrina jurisprudencial ha sostenido, respecto al mandato derivado del artículo 27 de la Constitución, según el cual “la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así este Tribunal ha sostenido que dicho mandato: a) se trata de un “mandato al legislador”; b) consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c) no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. 17. Para el Tribunal Constitucional no se trata pues de encarar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente – 87

Extinción del Contrato Laboral.

como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. 18. Este Colegiado considera pertinente reiterar que si bien, el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de una reparación indemnizatoria frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mínimos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución, conforme lo establece el propio artículo 4 del citado Protocolo. La interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse pues siempre en un sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección, sean que éstos los otorguen el derecho nacional o el derecho internacional. §4. El amparo como medio de protección contra el despido lesivo a derechos fundamentales 19. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5º, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vía procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

20. Este Tribunal ha determinado en uniforme jurisprudencia, que el proceso de amparo constituye una forma de protección procesal adecuada contra el despido lesivo de derechos fundamentales. Así, se ha establecido, tanto en el caso Llanos Huasco (STC 976-2001-AA/TC), como en el caso Baylón Flores (STC 206-2005-PA/TC), que el proceso de amparo procede para examinar los supuestos de despido incausado, despido fraudulento y despido nulo, de acuerdo a las condiciones y exigencias establecidas en los citados precedentes. 21. Por ello, teniendo en cuenta la propia finalidad del amparo, que es la de “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1º de la Ley Nº 28237, debe concluirse, que verificado que sea la existencia de un despido con lesión de derechos fundamentales, debe ordenarse la restitución del trabajador en su centro de trabajo. 88

Extinción del Contrato Laboral.

Siendo así, la extinción unilateral de la relación laboral, estará afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.

§5.

La Compensación por Tiempo de Servicios y su carácter de beneficio social de previsión.

22. El artículo 1º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR establece que la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la pérdida de trabajo. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, refiriéndose al auxilio de cesantía, considera que éste es “un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante” (Cfr.Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carácter de previsión del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del término previsión; así tenemos que según el Diccionario de la Lengua Española 2005 Espasa-Colpe, define la previsión como “Preparación de los medios necesarios para prevenir posibles males o daños”.

23. Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo – México 1949, sostiene que la previsión social es el contenido de una actividad social contemporánea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia, de la caridad y de la asistencia pública, pero la distingue de ellas, en razón de que éstas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella “(…) es un derecho de los trabajadores; es una contraprestación que les pertenece por la energía de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepción salarial” y la define así: “(…) la previsión es la acción 89

Extinción del Contrato Laboral.

de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satisfacción de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se presenten; esto es la previsión, el trasplante del presente al futuro, la proyección de las necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfacción, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente..; la seguridad de la existencia futura, todo lo cual producirá la supresión del temor al mañana”.

24. La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo de servicios tiene como su fundamento la “justicia social”, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución específica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto así, teniendo en cuenta su carácter previsor, su cobro no podría ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsión para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitución; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneración habitual base del sustento económico de él y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsión en estas circunstancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo; de no ser así se estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relación laboral. Así lo ha anotado también de manera brillante el procesalista mexicano Ignacio Burgoa: “ se entiende consentido [el acto lesivo] expresamente cuando se ha manifestado por parte del agraviado una adhesión a él verbal, por escrito o traducida en signos inequívocos. Desde luego, la prueba de la existencia de ese consentimiento de un acto de autoridad es difícil y casi imposible de recabarse, puesto que, de no existir una declaración escrita que contenga la mencionada adhesión por parte del quejoso, y que en la mayoría de casos no tiene lugar, el consentimiento expreso verbal o por signos inequívocos no puede demostrarse sin dificultad en juicio. Por todas estas razones, estimamos que el consentimiento expreso de un acto reclamado (…) en la práctica, es un factor de difícil comprobación para fundar en él la improcedencia del juicio de amparo” (BURGOA, Ignacio: El juicio de amparo, 34ª. Edición. Porrúa, 90

Extinción del Contrato Laboral.

México, 1998, pp. 468-469). Entonces, el consentimiento del despido debe surgir de un comportamiento del trabajador que no genere dudas al respecto, y que sea manifestación evidente de que el trabajador renunció a buscar la protección reparadora que brinda el proceso de amparo.

25. Que, este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no conllevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Este carácter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley Nº 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artículo 1º precisa: que “el objeto de la presente ley es devolver a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo; máxime si el artículo 37º del Decreto Supremo 001-97-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador cualquiera sea la cause que lo motive”. (resaltado nuestro).

26. El Tribunal Constitucional de Bolivia también ha considerado en su jurisprudencia que “ toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegaL, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes” (Cfr Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 0700/2003-R del 22 de mayo de 2003. Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santibáñez)”;

27. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender 91

Extinción del Contrato Laboral.

convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensación por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsión; máxime cuando nuestra Constitución ha estipulado en su artículo 2º inciso 24.a), “ nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (resaltado nuestro); siendo esto así el Tribunal Constitucional como órgano contralor de la Constitución no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneración constitucional.

28. Tampoco se podría considerar como una voluntad de ruptura del vínculo laboral el hecho que el actor cobre los demás beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la relación laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de la indemnización por despido, demostrando con ello haber optado por la protección resarcitoria, igualmente reparadora, no podrá recurrir a la vía constitucional .

29. El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el trabajador procedió a cobrar la compensación por tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001 AA/TC, 3304-2007-AA/TC, 6198-2007-AA/TC y 5381-2006 AA/TC, entre otros), sobre la base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extinción definitiva del vínculo laboral, “la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (…) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada”; criterio que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz de la Constitución Política del Estado así como las normas vigentes, no solo se estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante el despido sin causa, sino que se esta atentando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la vía de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensación por tiempo de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado Social de Derecho, que otorga las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carácter de beneficio social de previsión que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado también la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado 92

Extinción del Contrato Laboral.

que el no pago de la CTS implica dejar en estado de desprotección al trabajador, “ pues si se reconoce en las cesantías un eficaz instrumento para atender a aciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno” (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz).

§6.

Cobro de la indemnización por despido arbitrario y cobro de los beneficios sociales

30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización por despido arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.

31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por despido, acepta la protección que le brinda el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador.

93

Extinción del Contrato Laboral.

32. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral.

§7.

Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales

33. Por último, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artículo 26 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley, el cual prohíbe que, mediante actos de disposición, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden público y tienen vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral (STC 00082005-AI/TC, FJ 24).

34. Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de éstos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se 94

Extinción del Contrato Laboral.

encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar.

35. Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial diferente.

§8.

Precedente vinculante.

36. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y teniendo en cuenta que los distintos operadores jurisdiccionales han venido aplicando el criterio jurisprudencial señalado por este Colegiado en anterior jurisprudencia respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el trabajador cobraba sus beneficios sociales o su compensación por tiempo de servicios, este Tribunal debe pasar a definir el cambio de criterio desarrollado en esta sentencia como precedente vinculante, a efectos de generar predictibilidad en los operadores jurídicos. Así, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo, son las siguientes:

a.

El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse 95

Extinción del Contrato Laboral.

como causal de improcedencia del amparo.

c.

El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.

§9. Análisis del caso concreto

37. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si la demandante que interpuso el recurso de agravio constitucional ha sido o no objeto de un despido incausado, conforme alega en su demanda.

38. El artículo 22º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha establecido que para despedir a un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artículos 23º a 25º de la misma ley enumera taxativamente las causas justas de despido relacionadas con la capacidad y la conducta del trabajador, según sea el caso.

39. De acuerdo con lo previsto en el artículo 31º del Decreto Supremo Nº 003-97TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le 96

Extinción del Contrato Laboral.

formule.

40. Teniendo en cuenta que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, para que se produzca la extinción de un contrato de trabajo se requiere que se encuentre inmerso en alguna de las causas previstas en el artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.

41. A fojas 11 y 12, corre el contrato de trabajo a plazo indeterminado de fecha 16 de junio del 2006 suscrito por las partes, mediante el cual se precisa que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006, se dispuso la adecuación paulatina de los Contratos por Servicios Específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal CAP, provistos en el Presupuesto Analítico de Personal – PAP del Gobierno Regional del Callao, el que se efectuó conforme a la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, al haberse acreditado que las labores desarrolladas por los trabajadores, entre las que se encuentra la recurrente, tenían la calidad de permanentes, conforme textualmente lo precisa el décimo tercer considerando de la Resolución Ejecutiva Regional acotada, cuya copia corre a fojas 27 vuelta, que a la letra dice: “ Que, asimismo, la Gerencia de Asesoría Jurídica, mediante Informe de vistos, expone que estando a que la condición de los trabajadores, auxiliares, técnicos y profesionales de las diversas áreas del Gobierno Regional del Callao vienen desempeñando labores en los niveles, categorías y plazas del Cuadro para la Asignación de Personal – CAP, provistos en el Presupuesto Analítico de Personal – PAP, según la 97

Extinción del Contrato Laboral.

estructura orgánica aprobada por el Consejo Regional mediante Acuerdo Nº 004-2006-GRC/CR el Presupuesto Analítico de Personal”.

42. Teniéndose en cuenta que el objeto del contrato estaba dirigido a que la trabajadora siguiera prestando servicios a la entidad para realizar las actividades propias de Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, plaza que al encontrarse dentro del cuadro de asignación de personal se encuentra debidamente presupuestada; siendo esto así, la actora solo podía ser cesada por causal de falta grave contemplada en el artículo 25º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; no habiendo ocurrido así en el caso de autos, por cuanto, la causa alegada por la demandada para extinguir la relación laboral de la demandante, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 16º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ni de las excepciones previstas en el artículo 46º de la acotada norma; siendo así, el despido resulta incausado.

43. Por las consideraciones expuestas este Colegiado estima que la ruptura del vínculo laboral, constituye un acto lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, siendo esto así y dada la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede su reincorporación en el puesto de trabajo que venía desempeñando a la fecha en que se produjo la violación de su derecho constitucional al trabajo.

44. En cuanto a las remuneraciones devengadas, atendiendo a la finalidad restitutoria del proceso de amparo, se deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de autos; consecuentemente déjese sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, disponiéndose la reposición de 98

Extinción del Contrato Laboral.

doña Yolanda Lara Garay a su puesto de trabajo u otro de igual nivel o categoría.

2. IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente.

3. Constitúyase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia:

a.

El cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

b.

El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

c.

El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes.

Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.

99

Extinción del Contrato Laboral.

4. NOTIFICAR la presente sentencia al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a efectos de difundir la presente sentencia e informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

100