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UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO ¨

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA

: CAPACIDAD DE EJERCICIO

CURSO

: DERECHO DE PERSONAS

DOCENTE

: DR. DORA OJEDA ARRIARAN

ESTUDIANTE

: CASTILLO MONTALVO, ANDY STEVENS.

SEMESTRE ACADÉMICO

:

2006 - II

CHICLAYO – PERU

INTRODUCCIÓN

La personalidad o capacidad jurídica comienza o se adquiere con el nacimiento, es decir cuando la criatura está completamente separada de su madre momento desde el cual se adquieren los derechos que la ley reconoce a favor de quien fue en pretérito concebido, mientras permanece en gestación y en el seno materno, aún no es persona; y si no nace con vida se tendrá como si nunca lo hubiera sido, pero adquirida la vida real en acto y no en potencia, se retrotrae la protección legal al momento mismo de la concepción siempre y cuando el concebido, no nacido, nazca vivo-; no teniendo el feto vida independiente sino que apenas constituye una parte de la madre, no puede así considerársele sujeto de derecho. Por ello la ley establece para el concebido y no nacido una situación jurídica de expectativa; sin considerarlo como ya nacido, pero sin negarle la relación y la esperanza que existe en el mismo, reserva y cuida los derechos que le hubieren sido diferidos, en especial a través del padre o del curador. No es que la personalidad sea retroactiva o extensiva a un momento anterior a la vida, puesto que desde que haya concepción comienza la vida, sino que la vida en formación sólo permite un cierto grado -cantidad y calidad- de derechos, precisamente por encontrarse en insipiencia y en pura expectativa y para evitar que dicha personalidad tenga duración más corta que la vida (en consideración de que el hijo tuviera personalidad pero naciera muerto), o sea independiente de la vida. Si la personalidad jurídica se adquiere con el nacimiento y ésta implica la titularidad de los derechos y las relaciones jurídicas; determina la aptitud o facultad de la persona para adquirir y tener para sí derecho y gozar o disfrutar de ellos, haciéndolos valer y respetar frente a los demás en cuanto fuere necesario.

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CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

INTRODUCCION. 1.- CAPITULO I: GENERALIDADES. 1.1. Breve reseña histórica sobre la capacidad. 1.2. Surgimiento del concepto de la capacidad jurídica. 1.2.1. Etimología del término “Capacidad”. 1.3. Capacidad. 1.3.1. Concepto. 1.3.2. Clases. 1.3.2.1. Capacidad de Goce. 1.3.2.2. Capacidad de Ejercicio 1.4. Libertad y capacidad jurídica. 2.- CAPITULO II: CAPACIDAD DE EJERCICIO. 2.1. Concepto de capacidad ejercicio. 2.2. Clases de Capacidad de Ejercicio. 2.2. Capacidad de Ejercicio de las Personas Naturales. 2.3. Capacidad de Ejercicio de las Personas Jurídicas. 2.4. La edad y la capacidad. 2.5. Capacidad Requerida para la Validez del Acto Jurídico. 2.6. La capacidad de ejercicio es la única que interesa al derecho positivo. 3.- CAPITULO III: INCAPACIDAD DE EJERCICIO. 3.1 . Concepto de Incapacidad de ejercicio. 3.2 . Personas absolutamente Incapaces. 3.3 . Personas Relativamente Incapaces. 3.4 . Representación legal de los Incapaces. 3.5 . Cese de la incapacidad. 3.6. Breve reseña histórica sobre la capacidad.

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CAPÍTULO I GENERALIDADES.

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1.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA CAPACIDAD. En la historia del derecho se advierte oscilaciones en el pensamiento jurídico referido a los conceptos de libertad, subjetividad, persona, personalidad y capacidad más aún en lo relacionado a la capacidad más aún en lo relacionado a la capacidad de goce y de ejercicio. Pues bien en ciertos momentos de la historia se trata de dar una diferencia conceptual entre tales nociones, estas pueden ser marcadas o sutiles, sin embargo, se trata de absorber en un solo concepto a la mayoría. En Roma según se sabe no fueron partidarios de elucubraciones teóricas; ya que su principal ocupación fue encontrar soluciones justas a situaciones concretas, pues ello lo afirma Sciacia, al decir que en el Derecho Romano no existe una noción general y abstracta sobre la capacidad jurídica. Ya en la Edad Media se registran algunos progresos en cuanto al tema en cuestión. Mientras que en el S XVI aparecen los primeros estudios rigurosos sobre los conceptos antes mencionados; pero que están

muy ligados entre sí. Dichos

estudios se encuentran relacionados con el status o posición que el hombre ocupa en la vida de relación jurídica, aquí queda atrás la clasificación tripartita del Status Romano (Libertatis, civitatis y familiae) y aparece el naturales que abarca un concepto más amplio, en el que involucran, aparte de estas específicas situaciones otras propias a la vida del sujeto en relación a la sociedad (sexo, edad, salud, etc) Sin embargo es el pensamiento cristiano quien acuña una nación mas amplia a la del status naturales y se le denomina status moralis, en esta nueva visión el pensamiento jurídico. Se acerca a la nación tradicional de capacidad, es decir, a la posición jurídica del hombre es sociedad, una concepción en el cual el ser humano es sujeto de derecho en todas y cada una de sus actividades, comportamientos o conductos

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intersubjetivas; siendo esta

valorada como justa o injusta a la luz del

ordenamiento jurídico. 1.2. SURGIMIENTO DEL CONCEPTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA. Carlos Fernández Sessarego afirma en su libro “El derecho de las personas” que Angelo Falzea le atribuye a Thibaut el haber sido el primer jurista en utilizar dicha expresión en el año 1803 1.Por otro lado nos dice también que Stanzione sostiene que si se tiene una noción extremadamente genérica por la cual con este término se designa la posición jurídica que la persona ocupa en la sociedad o al conjunto de cualidades del hombre al que la ley atribuye efectos jurídicos; no será difícil concluir que el estado determine la actitud del sujeto a ser titular de derechos y de ejercitarlos, surgiendo así las capacidades jurídicas de goce y de ejercicio. 1.2.1. ETIMOLOGÍA DEL TÉRMINO “CAPACIDAD”. El término capacidad deriva de “e capacita” que quiere decir “idoneidad para adquirir una cosa es decir un derecho u obligación” En Alemania para el término que designa capacidad es “Faehigkeit”

1.3. CAPACIDAD. 1.3.1. Concepto. “Es la aptitud de la persona para ser sujeto de derecho y obligaciones y para realizar actos con eficiencia jurídica”.

1.3.2. Clases. Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, así como ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Es decir estos dos elementos, tanto el de goce como el de ejercicio de un derecho reunidos 1

Carlos Fernández Sessarego. “El derecho de las personas” . 1803

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constituyen la plenitud de la capacidad de un sujeto. Separados dan lugar a dos clases de capacidad: 1.3.2.1. Capacidad de Goce. En Alemania también conocida con el término Rechtsfaehigkeit (capacidad de derecho. En Francia se habla de capacité de Joussance (capacidad de goce). En la doctrina italiana se le llama capacita jurídica (Capacidad jurídica). La capacidad jurídica es la aptitud que tiene el sujeto para ser titular de Relaciones Jurídicas, ya como sujeto activo (titular de derecho) o ya como sujeto pasivo (titular de deberes). En intrínseca y receptiva, es decir, no requiere de acto alguno de la persona, por ejemplo: La capacidad de adquirir una posesión. La capacidad jurídica puede ser general, cuando es atribuida para la totalidad de los derechos subjetivos reconocidos a las personas por el ordenamiento jurídico, y especial cuando se refiere a determinados derechos. La capacidad jurídica general se adquiere por el nacimiento (Art. 1º C.C.P) mientras que la capacidad especial se establece caso por caso.

1.3.2.2. Capacidad de Ejercicio. Denominada también capacidad de obrar, capacidad de hecho, capacidad negocial, capacidad de negociar, capacidad de actuar, capacidad activa. En Alemania se le conoce como “Geschaefts Faehigkeit)” (capacidad negocial). En Francia se le conoce como “Capacité d’ exercise (capacidad de ejercicio). En la doctrina italiana se le conoce como “capacita di agire” (capacidad de obrar). La capacidad de ejercicio es la aptitud que tiene el sujeto para ejercitar personalmente sus derechos y asumir sus deberes.

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La

Capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de

goce, porque no se puede ejercitar un derecho que no se tiene; en cambio la capacidad de goce puede existir sin la capacidad de ejercicio La capacidad de ejercicio puede ser general o especial (que a su vez ambas pueden ser plena o atenuada) y natural o legal.

1.4. LIBERTAD Y CAPACIDAD JURÍDICA. Libertad y capacidad jurídica son dos términos de una misma realidad, es por eso que sería incomprensible concebir la libertad sin la capacidad jurídica, que es inherente y constitutiva al se humano. Ser libre es precisamente como tal. La libertad que es potencialidad es instancia subjetiva, intrínseca vocación transformarte en acto, de convertirse en comportamiento que trasunte esa vocación que es, por lo demás, una natural exigencia existencial como es la de concretar en realizaciones humanas. en ello consiste “la vida de la libertad” que cada uno . no tendría sentido concebir la libertad sin la capacidad jurídica que es inherente. de nada valdría ser libre que se careciese que la potencialidad, característica del ser humano, de poder actuar como ser libre . la libertad es ,por eso un proceso unitario que nos permite vivir. de ahí que podamos comprobar que la libertad en su instancia subjetiva, y la capacidad jurídica general o de goce, en cuanto pura potencialidad, participan de la misma naturaleza, no cabe separar de la una de la otra. existe una identificación entre la libertad, en cuanto ser del hombre y su potencialidad de proyectarse en el mundo. Se es capaz, precisamente, porque se es libre para vivir para ser libre. ser libre implica ser capaz . no se lograría aprehender en que consiste en cuanto ser del hombre, si no la concibiéramos como capacidad para convertirse en actos libres. el ser humanos intrínsecamente ser capaz de ejercer su libertad decisoria en el mundo fenómeno.

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La capacidad jurídica el sentido general, se confunde por lo tanto y como se ha dicho, la libertad constitutiva del ser humano en cuanto participa de naturaleza. Esta capacidad jurídica es la que los juristas comúnmente designa como capacidad de goce o derecho, para diferenciarla, a nivel de la dogmática jurídica, de aquella otra que se suele conocer como capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar. es importante señalar que todo cuando se sostiene y atribuye al ser humano no puede ser separado de lo que constituye su propio ser, es decir, la libertad, ni tampoco de sus comportamientos o acciones. y , viceversa, la libertad y las conductas solos pueden referirse al ser humano.2 La libertad se fenomenaliza en conductas y estas, a su vez, son indesligables de la libertad. por ello es que las acciones del hombre, privadas de referencias a la libertas que las origina se reducirían a tramos de su naturaleza.

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De Castro, F. (1984). La Persona Jurídica. Madrid, España: Civitas. 2da ed.

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CAPÍTULO II CAPACIDAD DE EJERCICIO.

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2.1. CONCEPTO DE CAPACIDAD DE EJERCICIO. Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos jurídicos válidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad. Por lo tanto creo necesario mencionar la postura de Francesco Messineo donde dice: “La capacidad de ejercicio es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propio voluntad, o sea por si solo, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad, o sea, por si solo, obligaciones jurídicas, es decir de celebrar actos jurídicos”. Debo precisar que la capacidad legal (Ejercicio o de Obrar), reconocida a una persona no constituye un derecho adquirido, sino la facultad de ejercer validamente ciertos actos y adquirir determinados derechos. Por esta razón se presupone que la persona adquiere la madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos que deciden celebrar al cumplir la mayoría de edad. Por otro lado creo necesario mencionar según lo que establece Art. 42 del código civil peruano (vigente en la actualidad), dice lo siguiente: Tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los Art. 43 y 44. Lo que quiere decir este Art. del código civil, es que la capacidad es la aptitud del ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se considera de acuerdo a ley vigente, la edad de 18 años para la adquisición de la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles.

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Se supone que de acuerdo a la realidad social, a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento. Por lo tanto la capacidad de ejercicio está supeditada a la capacidad de goce1, porque quien tiene el derecho tiene la acción es decir, la aptitud para ejercer en forma válida el derecho de acción que en materia procesal le asiste a toda persona. Por otro lado el Art. 1502 del código civil establece ciertas exigencias para que una persona se obligue válidamente para con otra: a) Consentimiento libre de vicios. b) Capacidad legal. c) Objeto lícito. d) Causa lícita. Lo cual significa que la capacidad legal de una persona es una condición que debe concurrir en sus actos para que estos sean válidos.

2.2.

Clases de Capacidad de Ejercicio: a) Capacidad de Ejercicio General. Es la capacidad atribuida para ejercer todos los actos jurídicos permitidos

por el ordenamiento jurídico. a.1)

1

Capacidad general plena:

. La capacidad de goce puede concebirse sin la de ejercicio, pero no esta sin aquella. Es decir, se puede poseer el goce de un derecho pero no ejercerlo; pero para ejercerlo, se debe ser titular y para ello es indispensable la capacidad de goce.

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Es la capacidad que se adquiere al cumplir 18 años (Art. 42) y es conferida al sujeto para realizar todos los actos que sean de su interés, sean extramatrimoniales o patrimoniales, de administración o de

disposición o

gravamen a.2)

Capacidad general atenuada.

Es la capacidad que con respecto a la anterior no es plena, pero es general por cuanto un sujeto puede realizar todos los actos que sean de su interés, pero con excepción de determinados actos que no los pueden llevar a cabo sino con asistencia de otras personas. Aquí la capacidad es general porque puede realizar todos los actos, pero atenuada porque no puede realizar actos de disposición o gravamen sin la autorización o asistencia de su curador, y si los realiza no son nulos sino solo anulables (incapaz relativo) es decir capaz para realizar unos actos e incapaz para otros. b) Capacidad de Ejercicio Especial. Es la capacidad atribuida para determinados actos singulares b.1)

Capacidad especial de ejercicio plena:

Es la capacidad que autoriza a celebrar libremente determinados actos jurídicos, sin requerirse la autorización de nadie. b.2)

Capacidad especial de ejercicio atenuada:

Es la capacidad que faculta realizar determinados actos con la asistencia o autorización de otras personas.

2.3. CAPACIDAD DE EJERCICIO DE LAS PERSONAS NATURALES. La capacidad de ejercicio se diferencia de la capacidad de goce en cuanto la de ejercicio considera a la persona no en su cualidad jurídica para ser titular de

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derechos subjetivos, sino en cuanto esté apta para ejercitar por si sus derechos subjetivos. Lo cual la capacidad de goce se refiere al presupuesto, el sustrato de la de ejercicio. Es preciso señalar que la capacidad de ejercicio entendida como la facultad de celebrar por si mismo los actos jurídicos tiene, como presupuesto necesarios, el discernimiento2. En nuestro derecho, a partir de la modificación del Atr. 8 del código Civil de 1936, mediante el decreto Ley N° 21994 de 15 de noviembre de 1977, la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Así lo ha confirmado el Art. 42 del código civil de 1984 y lo ratifica el Art. 30 de la constitución política. Por lo tanto las personas naturales tiene, pues, la capacidad de ejercicio a partir de los 18 años de edad, conforme al código Civil, pues antes de cumplirlos están en estado de incapacidad y ésta será absoluta para los menores de 16 años (Art. 43, inc.1) y relativa para los menores de 18 años pero mayores de 16 (Art. 44, inc. 1), salvo que contraigan matrimonio u obtengan titulo que los autorice oficialmente a ejercer una profesión u oficio (Art. 46). Sin embargo no obstante la mayoría de edad, existen causas de incapacidad de ejercicio que el código Civil enumera y que pueden determinar de manera absoluta, como son la privación del discernimiento por cualquier causa (Art. 43, inc.2) y la imposibilidad de expresar la voluntad de manera indubitable por causa de sordomudez , de ciego sordez y de ciego mudez (Art. 43, inc.3), o de manera relativa que indica manifestar la voluntad libremente (Art. 44, inc.3), de prodigalidad (Art. 44, inc.4), de mala gestión (Art. 44, inc.5),

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. El “Discernimiento” es su cualidad constitutiva, como señala Aguilar; él solo no basta para adquirirla plenamente. Es necesario, además, alcanzar la mayoría de edad, pues el derecho presupone que con ella el sujeto alcanza su desarrollo psíquico y su madurez intelectual

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de ebriedad habitual (Art. 44, inc.6), de toxiconomia (Art. 44, inc.7), y de punición con interdicción civil (Art. inc.8). 2.3.1. CAPACIDAD DE EJERCICIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. La capacidad de ejercicio en relación a las personas jurídicas es cuestión controvertida en la doctrina. Para un sector la doctrina de las personas jurídicas por ser entes abstractos, no están dotadas de capacidad de ejercicio y su falta la suplen mediante la representación. Pero también debemos tener presente que para el otro sector, las personas jurídicas tienen voluntad propia y esta puede ser expresada mediante sus órganos y en consecuencia, tienen capacidad de ejercicio. Por lo tanto menciono brevemente la postura del clásico Coviello quien niega la capacidad de ejercicio de las personas jurídicas de la siguiente manera: “Sostiene que concedida al ente abstracto la capacidad de derecho (Goce), se queda dentro de estos limites, porque la capacidad de obrar (Ejercicio), presupone un organismo físico, concluyendo en que para esta capacidad son necesarios individuos que obren en su lugar y en su nombre”. Por su parte los autores de la actualidad como Ospina y Ospina mantienen la siguiente opinión doctrinal: “La capacidad de ejercicio es por definición, la aptitud para celebrar por sí mismo actos jurídicos, por lo tanto es evidente que dicha capacidad sólo puede predicarse respecto de la personas humanas, porque consistiendo sustancialmente el acto jurídico en una manifestación de voluntad, únicamente tal clase de personas tienen aptitud para hacer por si mismas dichas manifestación”.

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Finalmente debo concluir diciendo que la doctrina ha evolucionado con respecto al reconocimiento a la capacidad de ejercicio de las personas jurídicas, y a dado desarrollo a la denominada virtud de la teoría orgánica, lo cual significa que la voluntad de las personas jurídicas se forma y se expresa mediante sus órganos, formando personas de derecho publico, en la ley de que le ha dado creación y en sus estatutos, y si se trata de personas de derecho privado, en el acto constitutivo y en sus estatutos. 2.4. LA EDAD Y LA CAPACIDAD. Según lo que menciona el código civil las edades, ya que de ellas dependen ciertos derechos y obligaciones. El texto del Art. 34 quedó reformado por la ley 27 de 1977, que redujo la mayoría de edades civil de 21 a 18 años, suprimiendo por sustracción una instrucción que existía, llamada “habilitación de edad”, lo cual es definida por el Art. 339 del código Civil original como “Un privilegio concedido a un menor para que pueda ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que una ley expresa le declare incapaz” y que adquiría de dos maneras, siempre teniendo 18 años: a) Por matrimonio, caso en el cual se llamaba “Habilitación de edad legal”. b) Por decisión de un juez (Habilitación judicial). Para la corte constitucional, sentencia SU – 642 de 5, XI, 1998, la clasificación del Atr. 34 del código civil “Se basa en el reconocimiento de la naturaleza evolutiva del ser humano, quien “Es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el

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reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente”. Por lo consiguiente no olvidemos que adaptada, la reforma, ha de leerse en el precepto que se llama infante o niño al que no ha cumplido 7 años; impúber al que no tiene 12 o 14 años, según sea mujer o varón, púber, menor o adulto, al que ya los ha cumplido, menor de edad o simplemente menor, a quien no ha cumplido diez y ocho años , y mayor de edad o simplemente mayor, a quien los cumplió. En síntesis debo finalizar diciendo que todo infante es impúber, pero no todo impúber es infante. La pubertad es la capacidad para engendrar el hombre y para concebir la mujer. La capacidad considera en forma genérica, y jurídicamente, es “La aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y poderlos ejercitar por sí mismo”, por lo tanto existen dos clases de capacidad las son: La capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.

2.5. CAPACIDAD REQUERIDO PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO. Como lo estable el Art. 140 del código civil, que enumera los requisitos de validez del acto jurídico, donde señala, en su inc. 1, que el agente debe ser capaz, sin hacer ninguna precisión si se debe tratarse

de capacidad de goce o de

capacidad de ejercicio, reiterando así, la misma exigencia que formula el Art. 1075 del código civil de 1936. Es obvio que este requisito es exigible tanto para las personas naturales como las personas jurídicas. En síntesis estoy de acuerdo y me aúno al aporte de León Barandiarán donde estable que su principio general de la interpretación, según el cual no se puede distinguir donde la ley no distingue, pues el acotado inc. 1 del Art. 140 sólo requiere que se trate de agente capaz, lo cual somos de opinión que la capacidad que se requiere es tanto la de goce como la de ejercicio. Por lo tanto se puede

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distinguir ateniendo a los efectos, esto es aquel agente que le falte la capacidad de goce el acto jurídico no tiene validez lo que significa que este acto es nulo (Infra, N° 222), y si falta la capacidad de ejercicio el acto tiene validez, pero es anulable (Intra N° 230). Por lo consiguiente también hay que considerar que la capacidad de goce es insustituible, desde que es la aptitud para ser titular de derechos y deberes u obligaciones, mientras que la falta de la capacidad de ejercicio puede ser suplida mediante un representante. Finalmente debo terminar concluyendo que el requisito de validez sensu strictu, viene a ser la capacidad de goce lo cual es con esta capacidad que el sujeto puede celebrar el acto jurídico, por si o mediante un representante, la capacidad es exigible tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas. 2.6.

LA CAPACIDAD DE EJERCICIO ES LA ÚNICA QUE INTERESA AL DERECHO POSITIVO. Es necesario mencionar aquí , que la capacidad jurídica general o de

goce es propia del ser libre, participa de su naturaleza, ya que no seria factible actuar

la libertad, transformar

las decisiones

libres que se adoptan

en la

instancia subjetiva en conductas humanas ínter subjetivas, de no existir esta potencialidad que no es otra cosa que aquello que detectamos como capacidad. En suma, es indesligable la capacidad general de la libertad en tanto le es consustancial. Pues de ningunas manera es posible la restricción legal de la capacidad, porque es inherente la persona humana y atentar contara ella seria atentar contra el ser.

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Cabe señalar que así como todos los seres humanos libres, también

son igualmente

y por consiguiente, todos n ellos son igualmente capaces, en

estas instancia antológica del ser no existe la posibilidad de grados, de matices, de medidas. No es posible la semilibertad como tampoco es imaginable la semicapacidad. Se es plenamente libre y por ende plena mente capaz. Sin embargo

lo que interesa al derecho positivo

es la capacidad de

ejercicio, pues es el único tramo del proceso de la capacidad

legalmente

manipulable por el ordenamiento jurídico positivo.

Son múltiples

los problemas

e impresiones que aun persisten en la

doctrina jurídica en cuanta ala protección del incapaz de ejercicio. Impresiones que ciertamente se reflejen tanto en la legislación como en la jurisprudencia comparadas. Es largo y arduo el camino que debe recorrer el jurista de nuestra época para obtener, con el indispensable auxilio de otros especialistas, mediante su inserción en grupos pluridisciplinarios, unas mas adecuada protección del ser humano que la legislación describe como incapaz de ejercicio . De todo hasta aquí expresado, concluyo diciendo que el derecho positivo solo le interesa el tratamiento del instante fenoménico en que consiste la denominada capacidad de ejercicio. Para los efectos jurídicos solo es posible referirse a esta última instancia de la capacidad.

.

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CAPITULO III INCAPACIDAD DE EJERCICIO.

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3.1. CONCEPTO DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO. La incapacidad de ejercicio es definida como la ineptitud para ejercer los derechos por sí mismos, por tal motivo es necesario que el sujeto incapaz los ejerza a través de un representante. 3.2. PERSONAS ABSOLUTAMENTE INCAPACES. Se considera como personas absolutamente incapaces, a aquellas que están imposibilitadas de hacer por sí mismas los derechos que les corresponde, por ello estas personas requieren de un representante. El Código Civil de 1984, en el artículo 43 precisa lo siguiente: “Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”. a).- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley Considerar absolutamente incapaces a los menores de dieciséis años, no sólo es asumido por el Código Civil de 1984, sino también lo fue por el Código Civil de 1936. Con esta norma, se precisa que los menores de dieciséis años no poseen el suficiente grado de madurez. Sin embargo, el Código vigente, a diferencia del

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Código de 1936, agrega una nueva expresión: “... salvo para aquellos actos determinados por la ley”. Esto hace suponer que al llamado “incapaz absoluto puede llevar a cabo determinados actos jurídicos. Los artículos que hacen referencia a lo anteriormente dicho son los siguientes: 

Artículo 378, inciso 4: “Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años”.



Artículo 455: “El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales”.



Artículo 457: “El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorización pueden ser revocada por razones justificadas”.



Artículo 458: “El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa”.



Artículo 530: “El menor que ha cumplido catorce años y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor”.



Artículo 557: “El menor que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir al juez la remoción de su tutor”.

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

Artículo 646: “El sujeto a tutela que sea mayor de catorce años puede asistir a las reuniones del consejo, con voz pero sin voto”.



Artículo 1358: “Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria”.

b).- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento Discernimiento, es según el Diccionario de la Real Academia Española: “Juicio por cuyo medio percibimos y declaramos la diferencia que hay entre las cosas”. Lo afirmado anteriormente, implica esa facultad que presenta todo ser humano de diferenciar el bien del mal, lo legal de lo ilegal, lo correcto de lo incorrecto; entonces quien no puede realizar esto ya sea de manera total o parcial, está privado de discernimiento. Una persona puede estar privada de discernimiento por diversos motivos, entre los más frecuentes tenemos: accidentes, taras congénitas o genéricas, traumatismos y consumo de drogas. El

discernimiento

muchas

veces

puede

ser

confundido

con

las

circunstancias de enfermedad mental, la cual es tratada en el artículo 44, incisos 2 y 3 del Código Civil. Una cosa son las deficiencias inhabilitantes de carácter intelectual y otra muy distinta son las deficiencias inhabilitantes de carácter emocional (la depresión perturbatoria). Aquella persona privada de discernimiento es incapaz de realizar actos por sí mismo por ello es necesario que tenga un representante. Si el sujeto es menor de edad, sus representantes serán sus padres que ejercen la patria potestad o su tutor; si el sujeto es mayor de edad, el curador.

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Un gran problema surge en este inciso, debido a la innovación introducida por el Código de 1984, que considera absolutamente incapaces a “los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”; al considerarse ello, también se podría considerar incapaces a las personas ignorantes, incultas; las cuales no lograrán, debido a estas características, percibir ni declarar la diferencia existente entre las cosas. c).- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Es necesario precisar que aquellas personas que posean las características mencionadas en este inciso a pesar que puedan poseer la incapacidad de expresar, para actos complejos, su voluntad indubitable; ellos con toda seguridad si encuentran la forma de comunicarse y desempeñar sus funciones de la vida cotidiana. Actualmente existen instituciones dedicadas exclusivamente a la enseñanza de estas personas discapaces, donde ellas empiezan a desarrollar y potenciar sus capacidades. Día a día logran vencer esas barreras que imposibilitan su comunicación; por eso es necesario que los jueces cuenten con asesoría técnica moderna que les permita resolver cada caso sin llegar a las injusticias. Es necesario decir, que este inciso es muy rígido porque no guarda relación con la realidad actual debido a que en las últimas décadas se ha desarrollado enormemente las técnicas psicológicas de aprestamiento. 3.3.- PERSONAS RELATIVAMENTE INCAPACES. Se considera personas relativamente incapaces a aquellas que señala el artículo 44 del Código Civil. “Son relativamente incapaces:

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1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que llevan anexa la interdicción civil”. a).- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. Las personas que posean estas características son aquellas que pueden realizar lo mencionado en los artículos que se han señalado al desarrollar el inciso 1 del artículo 43. Sin embargo, existe un artículo que señala exactamente las cosas que debe desempeñar el mayor de dieciséis y menor de dieciocho años y este es el 456: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358, el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.3 Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolor responde de los daños y perjuicios que cause a tercero”. Al considerarse como relativamente capaces a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho, se esta asumiendo que ellos poseen un mayor nivel de madurez que los menores de 16 años.

3

Fernández, C. (2002). El Derecho de las Personas. Lima, Perú: Ediciones Jurídicas.

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b).- Los Retardados Mentales. El retardo mental, según investigaciones científicas es considerado como un efecto que se puede producir por múltiples causas y no como una enfermedad. “El retardo mental es un cociente intelectual inferior a 69 puntos y se mide con pruebas reconocidas” (Rubio, M. (1995). pp161), debido a esto, la persona no posee la facultad de elaborar de forma correcta su pensamiento, por consiguiente no puede expresar de manera correcta su manifestación de voluntad. Guevara Pezo, Víctor (2004) afirma que Fernández Sessarego señala que el mencionado inciso se forjó debido a la participación de médicos especialistas en la materia, también precisa que se debe considerar dentro de esta regulación a aquellas personas que poseen un deficitario desarrollo intelectual en relación con su edad. Rubio, M (1995), hace referencia a la escala usada en mediciones: Estado Normal Normal – torpe Fronterizo Deficiente mental

Cociente intelectual 90 – 109 80 – 89 70 – 79 69 ó menos.

Además, está condicionado culturalmente la medición del cociente intelectual, “en materia de retardo mental hay que tener en cuenta estas variantes culturales con la finalidad de no perjudicar equivocadamente a la persona. A cada uno habrá que medirlo con los instrumentos que son familiares a su constitución espiritual y social”. (xxx, pp.162) Los retardados mentales actualmente pueden acoplarse a la vida común, debido a que muchos de ellos pueden realizar tareas laborales, lo cual significa 27

que ellos no están completamente privados de discernimiento, sencillamente tiene un bajo rendimiento intelectual. c).- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su propia voluntad. El deterioro mental se define como un proceso mediante el cual se degeneran las capacidades intelectivas. Este deterioro mental puede presentarse de las siguientes formas: 

Deterioro mental normal: Se produce debido al paso de los años. El hombre, que alguna vez tuvo una condición mental normal, por el paso devastador de los años, ha sufrido menoscabo o deterioro de dicha condición mental.



Deterioro mental patológico: Producido por una afección orgánica, la cual no es cambiable. Es frecuente el caso de la arterioesclerosis que se presenta en la vejez.

En este inciso, la incapacidad se configura sólo con la presencia de dos elementos: el deterioro mental y la imposibilidad de expresar la voluntad. La sola presencia de deterioro mental no basta para configurar este inciso. d).- Los Pródigos. El Código Civil de 1936, excluye la prodigalidad; sin embargo el Código de 1984 si la regula como causa de incapacidad relativa. El artículo 584 del Código Civil, señala lo siguiente: “Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porción disponible”; por tal razón, el pródigo iría en contra del

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artículo 723 que dice: “La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos”. Entonces, la declaración de incapacidad relativa por prodigalidad se relaciona intrínsicamente con la protección de las expectativas e intereses pecuniarios de los herederos forzosos “El inciso cuarto del artículo bajo examen considera a la prodigalidad como causal de incapacidad relativa de ejercicio. Entiéndase como pródigo al dilapidador habitual, al que disipa sus bienes, al gastador desordenado o manirroto. O, como bien lo indica el Diccionario de la Real Academia Española, al que ‘desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón”.4 Sin embargo, al considerarse al pródigo de la manera como se ha descrito anteriormente, se puede llegar a dos determinaciones: 

La primera, que la persona despilfarre sus bienes en vicios como: consumo de alcohol, farras, etc.



La segunda, que la persona gaste sus bienes pero en obras benefactoras.

Por tal motivo, es necesario que el juez estudie bien estas situaciones y que emplee su sentido común, se dice que él debe abstenerse de considerar las cualidades del gasto, pero es preciso que el juez tome en cuenta los motivos por los cuales el agente gastó su dinero, porque es muy diferente si lo hace por satisfacer un vicio o por obras pías. e).- Los que incurren en mala gestión.

4

Fernández Sessarego. 2002. pp.110.

29

Guevara Pezo, Víctor (2004) precisa la opinión de Fernández Sessarego, quien considera la mala gestión como: “la manifiesta inaptitud de una persona para manejar sus negocios... una inhabilidad para la administración de un patrimonio”. Espinoza Espinoza (2004), precisa que este inciso se refiere a los “inhábiles para manejar su patrimonio y que por ello hayan perdido más de la mitad de sus bienes”. El artículo 585 del Código Civil señala: “Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión”. Sin embargo dicho inciso puede prestarse a usos indebidos e incorrectos de la ley, porque hay que considerar que el éxito de los negocios actualmente no sólo dependen de la capacidad y buena gestión de las personas que los manejan, sino también de múltiples factores. Por eso es preciso que el juez valore los motivos por los que se dio una mala gestión. Como señala Rubio, M (1995): “una inversión que hoy es segura para cualquier analista, mañana puede ser catastrófica por eventos tan arbitrarios como la muerte o renuncia de un Ministro de Economía o de un Presidente de la República, por la caída de la Bolsa de Nueva York, por el estallido de una guerra a veinte mil kilómetros de distancia, o porque apareció un fenómeno natural que hizo estéril una inversión de años”. Es necesario mencionar también “que la institución tiene parecido formal con la prodigalidad pero, en realidad, es bastante diferente porque lo que aquí se

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está controlando es la habilidad de gestión de la persona que maneja sus recursos propios”.5 f).- Los ebrios habituales. El Código de 1936 no considera a los ebrios habituales como incapaces relativos, sin embargo es un acierto que el Código vigente lo considere. El ebrio habitual posee características que según Espinosa, J (2004) son: 

El delirium tremens (alucinaciones y temblores de las manos, brazos y cara)



La alucinación aguda (caracterizada por el delito de persecución, con conservación del conocimiento).



El síndrome de Korsakow (el enfermo no recuerda nada de lo que ha hecho o dicho un minuto antes).



El delirio de celos y la epilepsia alcohólica (en la cual los ataques epilépticos se producen con la ingestión del alcohol y desaparecen al abandonar la bebida).

El artículo 586 del Código Civil precisa lo siguiente: “ Será desprovisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o de uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena”. g).- Los Toxicómanos. Toxicómano deriva del vocablo griego toxiron que significa veneno y de manía que significa locura. 5

Rubio, M. 1995. pp. 166.

31

“Es un término relativo al uso, difusión y consumo de sustancias químicas – habitualmente psicofármacos- que causan tres tipos de efectos correlativos: 

Dependencia, de naturaleza psíquica (manía) o tendencia psicológica.



Habituación, de naturaleza biológica (intoxicación).



Síndrome de abstinencia o privación, cuando se suprime la droga” (Espinoza, J. (2004) pp.567).

La toxicomanía produce que la persona no controle sus acciones; altere su conciencia, su memoria y no construya juicios coherentes. También se debe señalar, que las drogas causan a las personas, que las consumen, una dependencia de estas sustancias y adicción. Además, al igual que el inciso anterior, se debe hacer referencia al artículo 586: “ Será desprovisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o de uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena”. h).- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. El Código Civil de 1924 regulaba la figura de la interdicción civil, sin embargo el Código Civil vigente elimina la figura de la interdicción civil; pero en el Código Penal de 1991 que tiene vigencia, transfiere los efectos de esta figura a la pena de inhabilitación. En definitiva, este inciso se refiere a la pena de inhabilitación que se regula en el Código Penal. El Código Penal

vigente, en el artículo 36, hace referencia a la pena de

inhabilitación: “La inhabilitación, según disponga la sentencia:

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

Privación de función, cargo o comisión que ejerce el condenado, aunque provenga de elección popular;



Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;



Suspensión de los derechos políticos que señala la sentencia;



Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;



Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;



Suspensión y cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego;



Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; o,



Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiere servido el agente para cometer el delito”.

El artículo 595 del Código Civil dice: “Ejecutoriada la sentencia penal que conlleva la interdicción civil (llamada actualmente, pena de inhabilitación), el fiscal pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento del curador para el penado. Si no lo hiciera, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan. También pueden pedir el nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto”. 3.4.- REPRESENTACIÓN LEGAL DE INCAPACES. Se observa que conforme al sentimiento de piedad y justicia social, extender de manera especial la protección de las leyes a quienes por su corta edad y desamparo, o por falta de aptitud moral, no pueden gobernarse por si mismos, ni manejar debidamente sus bienes a estos se les denomina Incapaces. Los padres tutores y Curadores son los representantes legales de los incapaces que están

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bajo su cuidado y los representan en el ejercicio de sus derechos civiles. Según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela. Para realizar actos de mera administración no necesitan de autorización alguna, pero para realizar actos de disposición o gravamen (obligaciones) del incapaz necesitan contar con autorización judicial previa. Art. 45: “Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.” a).- Cuando los PADRES son los representantes en el ejercicio de sus derechos civiles de los Incapaces se debe tener en cuenta: 1. Que ellos son los que ejercen la patria potestad (o por uno de ellos si el otro no puede o esta impedido) sobre los hijos que no han cumplido dieciocho años de edad. Este regulado entre los artículos 418, 419 y 423. 6 y 471 CC. Art. 418: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. 2. No pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los limites de la administración ordinaria, salvo por causas Justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. En su caso el juez si lo estima conveniente, puede disponer que la venta se haga previa tasación y en publica subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. Art. 447. 3. Además por disposición del Art. 448, los padres necesitan de autorización judicial para practicar en nombre del menor, los siguientes actos: a. Arrendar sus bienes por más de tres años. b. Hacer participación Extrajudicial.

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c. Transigir, estipular Cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. d. Renunciar herencia, legados o donaciones. e. Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida. f. Liquidar la empresa que forma parte de su patrimonio g. Dar a tomar dinero en préstamo h. Edificar, excediéndose las necesidades de la administración i. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con carga. j. Convenir en la demanda. b).- Cuando los TUTORES son los representantes en el ejercicio de sus derechos civiles de los Incapaces se debe tener en cuenta: 1. La tutela es ejercida por el tutor sobre el pupilo. Pupilo es un menor de dieciocho años de edad que no esta bajo patria potestad (y que tampoco goza de capacidad de ejercicio según los términos del articulo 46 del CC) y el tutor cuida de la persona y los bienes del Pupilo. 2. El tutor tiene el deber de alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de este y proteger y defender su persona y de representarlo en todo los actos civiles, excepto en aquellos que por disposición de la ley, el menor puede ejecútalo por si solo. ( art. 526 y 527 CC ) 3. El Art. 532 Prescribe que el autor necesita de autorización judicial concedida previa audiencia de consejo de familia para: a. Practicar los actos indicados en el art. 448. b. Hacer gastos extraordinarios en los predios. c. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía. d. Permitir a menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el art. 457. CC

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e. Celebrar contratos de locación de servicios f. Celebrar contratos de Seguro de vida o de renta Vitalicia o titulo oneroso. g. Todo acto en que tenga interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios. 4. Conforme al Art. 538 CC, los tutores están prohibidos: a. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor b. Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor c. Disponer de los bienes del menor a titulo gratuito d. Arrendar por más de tres años los bienes del menor. c).- Cuando los CURADORES son los representantes en el ejercicio de sus derechos civiles de los Incapaces se debe tener en cuenta: 1. La curatela se instituye para los incapaces mayores de edad, para la administración de bienes, o para la administración de bienes, o para asuntos determinados ( art. 565 CC ) El Curador tiene la obligación de proteger al incapaz, proveer en lo posible a su restablecimiento y, en su caso, a su colocación en un establecimiento adecuado, además, lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios (art. 576 CC); si el incapaz tiene hijos menores, el curador será tutor de estos ( art. 580 CC ) Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela (Art. 562) por consiguiente, no puede enajenar ni gravar los bienes del incapaz sino con autorización judicial concebida por necesidad o utilidad ( art. 532 CC), con excepciones de los frutos de los bienes del incapaz que el curador puede disponerlos o gravarlos para atender a su sostenimiento y restablecimiento ( art. 577 CC )

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2. Por Aplicación del Art. 568 CC, el curador necesita la autorización judicial previa para realizar los actos señalados en el Art. 532, y esta prohibido de realizar los actos contemplados en el art. 538 CC. 3. Dentro de este punto haremos una comparación legislativa del Código Civil Peruano y Del Código Civil Italiano que regulan la situación del menor que no se encuentra bajo la potestad de los padres, es decir que están dentro de la representación del Tutor o Curador. En el Código Civil Italiano, en su artículo 360 contempla la posibilidad del nombramiento de un PROTUTOR cuando se encuentra en oposición los intereses del tutor y del menor y si esto sucede también con el Protutor se nombra un CURADOR ESPECIAL. En el Código Civil Peruano, en el caso de que exista conflicto de interés entre el tutor y el menor se nombra un CURADOR ESPECIAL en el Artículo 606, inciso 4; y vemos que nuestro Código A diferencial del Código Civil Italiano obvia al Protutor.6 4. Otra comparación legislativa dentro de este articulo es el del Código Civil Argentino donde se refiere a la representación de la Incapacidad en su articulo 57; donde se refiere a las personas que no son mayores de edad (teniendo en cuenta que en Argentina la mayoría de edad se da a los 21 años según el código único de 1987, registrado como ley Nº 24032) que no pueden realizar actos jurídicos por si mismos, pero son capaces para ser titulares de esa relación. Por ellos la ley suple esa ineptitud con la intervención de los representantes que se puede realizar por los padres, tutores o curadores, y de manera promiscua con el ministerio de menores (según el articulo 59 del CC), quien participa necesariamente en todos los actos en que se pongan en juego derechos de los incapaces, con el doble fin de resguardar sus intereses y controlar la legitimidad de tales actos. 7 3.5. CESE DE LA INCAPACIDAD. 6 7

Vidal, Fernando. 2000; Gaceta Jurídica – Acto Jurídico”; Lima; Perú: Editorial Jurídica. Según el autor BORDA Guillermo Antonio; 2001.

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Precisa el artículo 46 del código civil lo siguiente: “La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener títulos oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos. 1. Reconocer a sus hijos 2. Declarar o demandar por gastos de embarazo y parto 3. demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos”. Este articulo fue modificado por el articulo 1 de la ley Nº 27201, promulgado el 12 de noviembre de 1999 y fue publicada en el diario oficial “ el peruano” el dia 14 de noviembre de 1999. El antecedente normativo del articulo 46 señalaba lo siguiente: la incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa también por matrimonio o por obtener títulos oficiales que les autorice para ejercer una profesión, tratándose de mujer mayores de 14 años cesa también por matrimonio. La capacidad Adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Como vemos este articulo hacia una inexplicable distinción entre varones mayores de 16 y mujeres mayores de 14, los cuales podían casarse y así obtener la capacidad de ejercicio antes de los 18 años. El criterio que predominaba en este artículo era que la mujer maduraba antes que el hombre y ellos justificaban, aparentemente, esta distinción de tratamiento. Cuando procedemos a analizar estos incisos del artículo 46 se precisa: 1.

Los dos primeros párrafos son suficientemente claros. Según el último la capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este, sea por divorcio, viudez u otra de las posibles causas de

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determinación de la relación, a pesar que el o los ex cónyuges sean aún menores de edad. Tampoco se pierde la capacidad adquirida por la detención de títulos oficial, porque este, a diferencia del divorcio, no puede concluir. 2.

El matrimonio de las personas, así como la adquisición de títulos profesionales por los mayores de dieciséis años que los autorice a ejercer una profesión u oficio, son signos suficientes de que tales personas han alcanzado un grado de madurez psicológica – biológica como para poder determinarse libre y autónomamente en su vida de relación social por contar con suficiente capacidad de entender y de querer que le permite comprender la responsabilidad que les concierne por las consecuencias de sus actos, por cuya razón la ley les confiere capacidad general plena de ejercicio. No obstante se reconoce que los menores tienen derecho a casarse, el articulo 46 tiene que ser interpretado sistemáticamente con el articulo 244 del CC, el cual prescribe que los menores de edad, para contraer matrimonio, necesita del consentimiento expreso de sus padres. (tener muy en cuenta en este punto el código de los niños y adolescentes en los artículos 50 y 51 donde habla sobre la autorización e inscripción del adolescente trabajador y sobre las edades requeridas para trabajar en determinadas actividades). Capacidad, que tratándose de los menores que han contraída matrimonio no se pierde como hemos dicho anteriormente con la terminación de éste. Los actos jurídicos realizados por estos menores son plenamente validos por lo que no puede ser impugnados por falta de capacidad

3.

Los mayores de catorce años son capaces, a partir del nacimiento del hijo, para realizar ellos personalmente, sin la concurrencia de sus padres o tutores, los siguientes actos: reconocer a sus hijos, Demandar los gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos para sus hijos. Según el Art. 46 del CC.

39

4.

La comparación Legislativa que podemos encontrar sobre el cese de la Incapacidad no los da el autor BORDA Guillermo Antonio; (2001). En el Código civil Argentino; donde dice que se cesa la incapacidad a aquellos menores de edad, pero la legislación argentina da 3 clasificaciones de menores de edad: 1. Menor Adulto: Son los menores de 18 años ( 14 – 17 años) Según el art. 55. CCA. Que es capaz de: 

Contraer Deudas (con autorización de los padres) Art. 284 CCA.



Puede Trabajar o ejercer profesión (con autorización de los padres) Art. 283 CCA.



Puede celebrar contrato de trabajo (con autorización de los padres) Art.32



Puede estar en juicio laboral ( con la intermisión del ministerio Publico ) Art. 286 CCA



Puede Intervenir como demandado en juicios Criminal ( sin necesidad de la autorización de los padres) Art. 33 CCA



Puede administras sus bienes adquiridos con el producto de su ejercicio laboral. Art. 51 CCA



Puede reconocer Hijos Art. 286 CCA



Puede ser testigo en juicios Art. 426 CCA



Puede enrolarse como voluntario en las Fuerzas Armadas Art. 54 CCA

2. Menor Mayor: Son aquellos menores de 18 años ( 18 – 20 añps) y su capacidad es mas amplia que las de los menor adultos. 

Puede celebrar contratos de trabajo (sin autorización de los padres) Art. 128 CCA.



Puede administrar y disponer libremente de sus bienes adquiridos producto de su trabajo Art. 128. CCA



Puede Testar Art. 3614 CCA. 40



Puede donar Organos Art. 14 y 15 CCA



Puede donar sangre o sus componentes Art. 44 CCA

3. Menor Emancipado: En el Codigo Civil Argentino el menor emancipado se da en tres casos: a. Emancipado por matrimonio: (14 a 20 años) se trata del menor que contrae matrimonio y por tal motivo cesa su incapacidad. Claro esta con el permiso previo de los padres y con restricciones para determinados actos. ( Art. 60 CCA ). Lo que permite concluir que su capacidad no es igual a los mayores de edad. El emancipado por matrimonio puede realizar: 

Ser tutor y curador.



Ser testigo en testamento



Ejercer

la

patria

potestad

sobre

hijos

matrimoniales

y

extramatrimoniales. 

Testar aunque no tenga 18 años.



Realizar transacciones ( con las limitaciones del Art. 134 y 135 del CCA)



Aceptar herencias.

NO PUEDE: 

Afianzar obligaciones ( les impide formar parte de sociedades que impongan a los socios responsabilidad ilimitada por las deudas sociales Art. 66 CCA 9



Donar bienes recibido a titulo gratuito salvo salvo que sea objeto de convenciones matrimoniales o se trate de los denominados presentes de uso Art. 66 CCA Esta emancipación es irrelevante por lo que el divorcio no produce

efecto alguno en esta cuestión. b. Emancipación por Habilidad de Edad: Se da solo en menores mayores (18 – 20 años) podrán emanciparse por habilitación de edad aquellos menores que estén concientes y sus padres conjuntamente. 41

Esta emancipación debe ser otorgada por instrumento público e inscripta en el registro del estado Civil. A diferencia de la emancipación por matrimonio esta emancipación es revocable judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, volviendo el menor a ser sujeto a la autoridad de su padre o su tutor. Esta emancipación tiene los mismos límites de la emancipación por matrimonio. Además Este tipo de emancipación tampoco puede contraer matrimonio sin autorización de sus padres. c. Emancipación por habilitación comercial: (18 – 20 años) Esta emancipación se da en el Código de Comercio dispone que toda persona mayor de 18

años puede ejercer el comercio con tal que

acredite estar emancipado o autorizado legalmente por sus padres. Art. 10 Código de Comercio Argentino. Esta habilitación puede ser revocado judicialmente, a pedido de sus padres, tutor o del ministerio popular.

42

43

CONCLUSIONES 

Después de este estudio, no quepa la menor duda de que la capacidad es una facultad inherente atentar contra el

de la persona humana y atentar contra ella es

ser. Pues el derecho solo se encarga de restringir

algunos aspectos de la capacidad. Además, la capacidad de ejercicio es la que interesa a la derecho positivo, pues este debe

estudiarlo con

profundidad para así poder aplicar la ley. 

La incapacidad relativa tratada en nuestro Código Civil vigente debe ser revisada porque presenta problemas de ajuste a una sociedad siempre cambiante. Se debe especificar y tener cuidado al establecer el grado de incapacidad y adecuación a una realidad concreta.



La representación legal de los incapaces como hemos visto en nuestro código civil lo ejercen los padres, tutores y curadores con el fin de brindar especial protección de las leyes a quienes por su corta edad y desamparo o falta de actitud moral, no pueden gobernarse por si mismos, ni manejar debidamente sus bienes. Por lo tanto los padres, tutores y curadores deben de brindar cuidado, atención

y representarlos en el ejercicio de sus

derechos civiles a los que están impedidos de hacerlo y además que se encuentran a su cargo. 

Deben de tener presentes los padre, tutores y curadores que hay leyes que permiten realizar actos a favor de su representado como al leyes que prohíben acciones que van en contra de este y si lo hicieran tendrán que someterse a las consecuencias del caso.



En los casos de menores de edad cesa su incapacidad al contraer matrimonio claro con previa autorización de sus padres,

los menores

adquieren una capacidad relativa se podría decir ya que no alcanzan

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plenamente la capacidad de ejercicio. Por tal motivo ellos son capaces de realizar algunos actos pero otros no como nos dice el código civil en el articulo 45. Esta capacidad es irrevocable es decir que no la pierden por el divorcio, viudez u otra de las posibles causas de determinación de la relación. 

Como hemos visto en el trabajo a diferencia del cogido civil Argentino nuestro código es muy complejo no especifican mucho sobre los menores de edad en lo que se refiere a su clasificación.



También cesa la incapacidad con la adquisición de títulos profesionales por los mayores de 16 años que los autorice a ejercer una profesión u oficio, pero deben de tener en cuenta los artículos 50 y 51 del Código de Niños y adolescentes donde habla sobre la autorización e inscripción del adolescente trabajador y sobre las edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.

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