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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO TEMA

CARÁCTER TRIDIMENSIONAL DE LA NORMA

ASIGNATURA

:

DOCENTE

INTEGRANTES

Derecho Constitucional

:

Dra. Ada Valdez Arango

:Antonella, CollaguaRomucho

Scarly, Ramírez Muñoz Lena, Rojas Gallegos Alex, YauricasaHuachua

CICLO

: V

1

ICA – PERÚ ---------2017---------

DEDICATORIA A nuestros Padres quienes son el pilar fundamental en la realización de nuestros

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estudios, quienes hacen posible el sueño de ser Profesionales, y a Dios por darnos la vida.

INDICE Caratula Dedicatoria Índice Introducción

CAPÍTULO I 1.1 Breve repaso Histórico de los Sistemas clásicos de control de constitucionalidad.

CAPÍTULO II 2.1 Modelos de Control de Constitucionalidad en el sistema peruano de justicia

2.2

constitucional

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Control Concentrado

13

2.2.1 La Supremacía de la constitución y el carácter expreso del sistema concentrado 15 2.2.2 Racionalidad del sistema concentrado

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3

2.2.3 Características de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes 18 2.2.4 El control concentrado de la constitución política del Perú. 2.3

Control Difuso

21 22

2.3.1 Bases Fundamentales del sistema difuso

24

2.3.2 Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 26 2.3.3 El Control difuso en la constitución política del Perú. 2.3.4 Diferencia fundamental entre ambos sistemas 2.4 Diferencia Fundamental entre ambos sistemas 2.5 Control legislativo

27

28 28 29

Conclusiones

33

Bibliografía

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INTRODUCCIÓN Perú es un país que se ha caracterizado por la poca duración de sus textos constitucionales desde los inicios de vida republicana, lo cual se ve reflejado en la cantidad Constituciones a lo largo de su historia. Son el total once las Constituciones que han existido a lo largo del devenir político y jurídico en la historia peruana, siendo la de 1993 la que está vigente en la actualidad. Este número de Constituciones nos hace reflexionar acerca de nuestra propia cultura constitucional ya que sustituir una carta fundamental por otra supone inestabilidad e inseguridad.

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Ciertamente esto se debió, en parte, a que las constituciones políticas de años atrás sirvieron como marco político en lugar de uno jurídico, considerando más importante las leyes dadas por el poder legislativo y las normas con rango de ley del ejecutivo que lo contenido en el propio texto constitucional. Todo esto cambió a lo largo de los últimos años en donde la Constitución Política pasó de ser un simple referente “político” a ser una “norma jurídica” en sí misma, esto es, que su observancia, cumplimiento y respeto es vital para un Estado Constitucional de Derecho. Es así que lo dispuesto por la Constitución empezó a jugar un rol determinante en el control político y jurídico de la Nación.

El presente trabajo monográfico tiene como objetivo brindar una aproximación a los diversos controles de constitucionalidad contenidos en el vigente texto constitucional peruano.

En esta ocasión, nos centraremos en el control de constitucionalidad existente. Luego, explicaremos los sistemas de control contenidos en la Constitución Política peruana. Por último, tocaremos un tipo de control no muy usado pero que constituye una herramienta de control más nos que ofrece el sistema jurídico peruano.

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CAPÍTULO

I

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1.1

BREVE REPASO HISTÓRICO DE LOS SISTEMAS CLÁSICOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Se dice que el nacimiento de la justicia constitucional, se produce en 1803 con la famosa sentencia en el caso “Marbury vs. Madison” dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la cual inaplico una ley de Congreso (sección décima tercera de la Ley de 1789) que organizaba el Poder Judicial por oponerse a la Constitución. Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura puede alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada cuando la legislatura desee hacerlo.

Si la primera opción de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no constituye derecho; si es cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la nación, y

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consiguientemente, la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la Constitución, es nula, esta teoría guarda una relación con la Constitución escrita y, por consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Uno de los silencios históricos de fundamental importancia fue llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear a través del caso “Madison vs. Marbury”, el control de la constitucionalidad de las leyes, llegando a la Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitución y los derechos humanos, fundamental para la democracia moderna.

En la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no se dijo explícitamente de qué forma se protegería la Constitución ni categóricamente el órgano que lo haría. El control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall, quien pretendió fundarla en dos disposiciones de la Constitución norteamericana, el artículo III, Sección II y el artículo VI inc. II Se podría afirmar que el control judicial se encontraba implícito en la Constitución. Sus antecedentes se desprenden de la opinión expresada por Alexander Hamilton en la obra “El Federalista”, donde señala: “La interpretación de las leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitución es en el hecho, y así debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A

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ellos pertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitución al de la legislatura expresado en el estatuto legal”1.

1

“El Federalista”. Carta LXXVIII. Publicación de Libro Libre, San José, Costa Rica, 1986, pág. 203.

Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes, luego responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando su esencia.

Ello no le resta mérito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú que, ante una acción de inconstitucionalidad de la Ley llamada de “interpretación auténtica” del artículo 112 de la Constitución Política del Perú, termina resolviendo la causa con arreglo a la inaplicación de tal ley antes que por sobre su derogación directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

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En el Perú, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el tribunal constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido por los tribunales ordinarios, donde cualquier juez incluso de oficio, en todo proceso puede inaplicar una norma que estime incompatible con la Constitución. Según el maestro Piero Calamandrei señalaba que la diferencia entre el control difuso y el control concentrado, está en que el difuso es incidental, especial y declarativo, y el control concentrado es principal, general y constitutivo, características de las que nos ocuparemos más adelante en el desarrollo del presente artículo.

Nuestra constitución peruana recoge uno y otro modelo ya que a la tradición de control difuso que predominó en la constitución histórica se incorporara, desde la carta de 1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales que se recogiera con diferente integración, competencia y denominación en la Constitución de 1993. Se encuentra en debate si nuestro sistema es dual o mixto. El primero sería aquel donde los sistemas originarios coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el contrario de acuerdo con la segunda tesis los sistemas combinan algunos de sus elementos originando un producto autóctono diferente a los sistemas de origen2.

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2

Una aproximación al tema puede encontrarse en: García Belaunde, Domingo. (2003). La Constitución y su dinámica. Lima:

Palestra, pp. 21 y siguientes.

CAPITULO II 2.1 MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado también europeo.

Estos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido el no menos famoso Hans Kelsen, particularmente con su obra “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en el año 1928 en el cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relación constitucional, la regularidad jurídica, la noción de Constitución, las garantías constitucionales, el significado jurídico y político en doctrina y justicia, etcétera.

No podemos dejar de reconocer que han contribuido en Latinoamérica al desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, a la cabeza el maestro Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagües, Domingo García Belaunde, Hernández Valle, Ignacio Burgoa, Diego Valadés, Jorge Carpizo, entre otros no menos importantes. La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes; los recursos y procedimientos

específicos

para

la

defensa

judicial

de

los

derechos

fundamentales contra los actos del poder público,ya sean legislativos, judiciales 13

o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad; la resolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos órganos de Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacional

comunitaria

e

internacionales,

denominada

jurisdicción

supranacional.

No faltan constituciones que agreguen a la jurisdicción constitucional la competencia para arreglar los conflictos electorales, el control de los partidos políticos, el juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas populares, los procedimientos especiales de protección de la Constitución, la solución de conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y asimismo otros procedimientos atípicos.3 En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdicción constitucional y otras ajenas. Su mayor o menor cantidad dependerá de factores políticos, económicos y sociales.

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3

Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibricidad de los Modelos de Justicia Constitucional. Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411 y 412.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del tribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cúpula del poder judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal constitucional, la Corte Suprema de México dedicada a resolver amparos).

2.2CONTROL

CONCENTRADO

El texto constitucional peruano establece en su artículo 201 que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de control de la constitución[5], siendo considerado en la práctica como el máximo intérprete de la misma debido a la intensa labor que viene desarrollando en la actualidad dirimiendo controversias en las cuales estén en juegos derechos fundamentales o pronunciándose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior rango como leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos, entre otros.

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Es así que su labor se ve precisada en el artículo siguiente donde se contempla que resuelve en instancia única la acción de inconstitucionalidad, función que nos importa en el presente caso. Debido a que la acción de inconstitucionalidad implica cuestionar seriamente la constitucionalidad de una norma legal y su consecuente retiro del ordenamiento jurídico, la facultad para iniciar la mencionada acción está limitada por la propia Constitución, es decir, sólo podrán hacerlo los facultados por la Carta misma. El Tribunal no actúa de oficio a manera de vigilante de la constitucionalidad, sólo actúa cuando los órganos y sujetos expresamente indicados en el artículo 203 de la Constitución inician un proceso ante este órgano colegiado.

El Tribunal Constitucional emite una sentencia, la cual no tiene efectos retroactivos, lo cual supone que los efectos generados por la norma son válidos en el período de tiempo que estuvo vigente, desde su publicación hasta la sentencia que declara su inconstitucionalidad. Dicha sentencia es publicada en el Diario Oficial de la nación (en este caso el diario El Peruano), haciendo que la norma quede sin efecto al día siguiente de la publicación. La excepción a la irretroactividad de las sentencias del Tribunal Constitucional es lo referido a la materia tributaria. Según lo dispuesto por el artículo 74 de la Carta fundamental, no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho artículo. De esta manera, de acuerdo al artículo 81 del Código

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Procesal Constitucional: “cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del Artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”. Es así que en materia tributaria, de declararse la inconstitucionalidad de una norma, la retroactividad surge como una posibilidad.

De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el control concentrado está reconocido y regulado por la misma Constitución Política del Perú. Adicionalmente, en el año 2004 se dictó una ley que significó una codificación a las normas destinadas a iniciar procesos ante el Tribunal Constitucional. La Ley 28237 o Código Procesal Constitucional contiene todo lo referente al aspecto procesal

(competencia,

legitimidad,

prescripción,

etc.)

de

la

justicia

constitucional concentrada en materia de garantías constitucionales, tanto las referidas a la defensa de los derechos fundamentales como a la defensa del principio de supremacía constitucional.

2.2.1 La supremacía de la Constitución y el carácter expreso del sistema concentrado

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Quizá desde un punto de vista lógico y racional, puede afirmarse que el poder conferido a un órgano estatal que ejerce una actividad jurisdiccional para que actúe como juez constitucional, es una consecuencia del principio de la supremacía de la Constitución.

En este sistema de justicia constitucional concentrada, siendo la Constitución la Ley suprema del país, es evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la Constitución, ésta última debe prevalecer. Sin embargo, la Constitución no siempre confiere poderes a todos los tribunales para que actúen como jueces constitucionales.

En muchos casos, reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o Tribunal Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a algunos actos del Estado, los cuales solamente pueden ser anulados por dichos órganos cuando contradicen la Constitución. De manera general puede señalarse que la lógica del sistema reside en el principio de la supremacía de la Constitución y del deber de los tribunales de decidir la ley aplicable a cada caso en particular; ello, sin embargo, con una limitación precisa: el poder de decidir la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de mismo rango se reserva a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un Tribunal Constitucional. 18

En consecuencia, en el sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales continúan teniendo plenos poderes para decidir sobre la constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso concreto, salvo las de las leyes u actos dictados en ejecución inmediata de la Constitución4Un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, el cual se basa en el principio de la supremacía de la Constitución, no puede, por lo tanto, desarrollarse como consecuencia de la labor pretoriana de los jueces en sus decisionesjudiciales, como sucedió en el caso del sistema difuso de control de la constitucionalidad, por ejemplo, en los Estados Unidos.

Muy por el contrario, debe ser expresamente establecido en la Constitución. Por tanto, las funciones de justicia constitucional relativas a ciertos actos del Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal Constitucional especial, requieren texto expreso. Por consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber como al poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la ley aplicable, solo se puede implantar un sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad en la medida en que está previsto expressisverbis por normas constitucionales. 4Cf.

M. García Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Española de Derecho Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19

19

En esta forma, la Constitución, como Ley suprema de un país, es el único texto que puede limitar los poderes y deberes generales de los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es la única habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo referente a ciertos actos del Estado, a ciertos órganos constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional. Por lo tanto, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad solamente puede ser un sistema de control establecido y regido expresamente por la Constitución.

Los órganos del Estado a los cuales la Constitución reserva el poder de actuar como jueces constitucionales respecto de algunos actos del Estado, tienen el carácter de jueces constitucionales, es decir, de órganos del Estado creados y regidos expresamente por la Constitución, trátese de la Corte Suprema de Justicia existente o de una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional especialmente creado para tal fin.

2.2.2 Racionalidad del sistema concentrado Tal como se ha señalado en los párrafos anteriores, la esencia del sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes es la noción de supremacía de la Constitución.

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En efecto, si la Constitución es la Ley suprema de un país y, por lo tanto, prevalece ante todas las demás leyes, entonces un acto del Estado que contradiga la Constitución no puede constituir una norma efectiva; al contrario, debe considerarse nulo. Ahora bien, el principal elemento que aclara la diferencia entre los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad (difuso y concentrado) no es una posible concepción distinta de la Constitución y de su supremacía, sino más bien el tipo de garantía adoptada en el sistema constitucional para preservar dicha supremacía constitucional.

2.2.3 Características del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. A continuación nos referiremos brevemente a algunas de las características principales del sistema concentrado que nos permitirá identificar, aún sea en sus generalidades, sus elementos trascendentales.

 El carácter previo o posterior del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. Nos permite identificar el momento específico en el cual se pude impugnar una ley. Bajo esta perspectiva, el sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un carácter previo o posterior, o ambos, según que los órganos encargados de ejercer su poder jurisdiccional de

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control lo hagan antes de que la ley entre en vigencia, es decir, antes de su promulgación ypublicación, o una vez en vigencia. Atendiendo este momento se distingue el control a priori del control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes.

En el Derecho comparado, puede decirse que lo característico del método concentrado del control de la constitucionalidad, es el control posterior, que permite anular actos estatales efectivos pero inconstitucionales y, en América Latina, éste se combina en muchos casos, con un control a priori generalmente a instancias del Presidente de la República cuando veta una ley. Sin embargo, algunos sistemas de control concentrado solo preveen un control previo de la constitucionalidad de las leyes, es decir, respecto de proyectos de leyes sancionados, antes de su promulgación, como sucede en la República de Chile.

México ha adoptado, en las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, el sistema de control posterior, pues las demandas se presentaran una vez que las normas generales han sido publicadas en el diario o periódico oficial correspondiente, es el mismo caso de lo que sucede en el Perú.

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a) El carácter principal o incidental del control concentrado de la constitucionalidad El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un carácter principal o incidental, o ambos a la vez, según que los asuntos lleguen a la jurisdicción constitucional mediante el ejercicio de una acción o mediante remisión por parte de un tribunal. En el primer caso, se habla de un carácter principal, en el segundo de un carácter incidental. Algunos sistemas combinan el conocimiento del control jurisdiccional de la constitucionalidad tanto mediante el ejercicio de una acción como, en ciertos casos, la remisión por parte de un tribunal que conoció previamente el asunto. Por ejemplo en México las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad tienen un carácter principal, pues su conocimiento llega a la Suprema Corte de Justicia mediante el ejercicio de una acción de los sujetos constitucionalmente legitimados para ello.

b) La legitimidad para incoar la jurisdicción de control de la constitucionalidad que identifica a los sujetos que tienen a su alcance la acción que abre dicha acción. Generalmente, lo normal es que se limite el ejercicio de la acción directa a la jurisdicción de control de la constitucionalidad a determinados funcionarios u órganos del Estado Presidente de la República o Gobierno, Ministerio Publico, o Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o Congreso,

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entre otros, para acceder a la justicia constitucional, como sucede más comúnmente en los sistemas europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha denominado condiciones de legitimidad especificas; excepcionalmente, sobre todo en algunos de los países latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y Nicaragua, existe acción popular para acceder a la justicia constitucional y combatir leyes inconstitucionales, este último sistema, la doctrina lo ha considerado como es más acabado de control de la constitucionalidad de las leyes, se advierte que su existencia no es frecuente, pues se exige una legitimación activa determinada interés personal, directo en caso de que se permita el ejercicio de la acción a los particulares como sucede en Uruguay, Honduras y Paraguay.

En relación a la acción popular, Brewer-Carias destaca del caso de Panamá por sus particulares, respecto del cual nos dice: En Panamá también se ha establecido la acción popular como medio procesal para acceder a la Jurisdicción Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia, en todo caso, entre el sistema panameño, y el de Venezuela y Colombia, donde no solo las leyes y demás actos estatales de rango o valor similar pueden ser impugnados, por inconstitucionalidad a través de la acción popular sino todos los actos estatales; y en que el sistema panameño de control es exclusivamente concentrado, en tanto que el colombiano y el venezolano es mixto.

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c)

Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de la constitucionalidad Referido a los destinatarios y al tiempo, de las sentencias definitivas que resuelven el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad planeada. El último aspecto del método concentrado de control de la constitucionalidad se refiere a los efectos de las decisiones dictadas por el Tribunal o Corte Constitucional relativas a la inconstitucionalidad de la ley, respecto a los destinatarios de la decisión y respecto al tiempo.

2.2.4 El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 201, el mismo que literalmente describe: Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que

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los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

2.3

CONTROL DIFUSO El texto constitucional peruano reconoce en su artículo 138 la segunda forma de control constitucional, donde se señala que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

A diferencia del anterior sistema, este nos ofrece más acceso a la justicia constitucional debido a que un ciudadano no estaría limitado por el artículo 203 de la Constitución. En este sentido, si un particular inicia un proceso judicial y considera que una norma contraviene lo dispuesto en la constitución, podrá solicitar que se inaplique la norma. De igual forma, el juez puede optar por

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inaplicarla sin la solicitud de alguna de las partes, lo cual quiere decir que el control difuso en sede judicial es a pedido de parte o de oficio.

El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que las sentencias expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observación ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema. Todo esto se encuentra contenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Adicionalmente al control difuso en sede judicial, podría hablarse de control difuso en sede administrativa de acuerdo a lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No 3741-2004-AA/TC, que constituye un precedente de observancia obligatoria. En esta sentencia, el Tribunal constitucional establece que si bien es cierto que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad, ésta tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. En este sentido, el ejercicio del control administrativo difuso se realiza a pedido de parte y de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el propio Tribunal Constitucional.

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El argumento ofrecido por el Tribunal Constitucional para sustentar la aplicación del control difuso en sede administrativa (Tribunales administrativos u órganos colegiados que dirimen controversias) se basa en la redacción del artículo 138 del texto constitucional. Dado que no existe una prohibición explícita ni otra norma que disponga lo contrario, es razonable reconocer esta facultad a la Administración Pública cuando ejerce función jurisdiccional dentro de su propio ámbito.

Dicha

interpretación

contribuye

también

a

que

el

Tribunal

Constitucional pueda también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales (Hábeas Corpus, amparo, entre otros).

Podemos concluir que el control difuso en el Perú, al igual que el control concentrado, está reconocido en la Constitución Política. Dado que su reconocimiento no establece prohibición alguna, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, estableció en el año 2006 que la Administración Pública tiene el deber de observar y cumplir lo dispuesto en la Carta Magna. De esta forma, se reconoce también la aplicación del control difuso en sede administrativa.

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2.3.1 Bases fundamentales del sistema difuso El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las siguientes bases: a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior en el supuesto de contradicción. Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes, el propio Kelsen lo denomino al Juez en estos casos como un legislador negativo. b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad. La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues sugiere

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accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia. El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo en forma admirable define el significado del vocablo “difuso” de la siguiente manera: “Difuso quiere decir lo contrario de concentrado.

El Poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso”.

c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal.

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d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos solo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el staredecisis (precedente judicial) produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del staredecisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la solución del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones, y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte de Justicia.

El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

2.3.2 Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

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Dentro de las características del control difuso o la judicial reviewlegislation podemos señalar las siguientes: Difuso.-

Se dice difuso porque no hay ningún órgano específico ni un

procedimiento para tal, pues se halla difundido entre todos los jueces del Poder Judicial.

Naturaleza incidental.- Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se están dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica.

Efecto interpartis.- Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la aplicación del control difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso.No Erga Omnes

Declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los procesos legislativos correspondientes o la declaración de inconstitucionalidad.

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2.3.3El control difuso en la Constitución Política del Perú La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 138, el mismo que literalmente describe: Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces preferirán la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

2.4 DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son: a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez sin distinción de jerarquía, ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte Constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias.

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b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en cambio, en el sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal Constitucional.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía. Dicha institución en el Perú se le denomina vacatiosententaie. d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relación con el caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional. No obstante, en Estados Unidos y sistemas afines, por el staredecisis la 34

sentencia adquiere efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos generales.

La doctrina europea considera al sistema austriaco más completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (las que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional se convierta en una grave amenaza política al intervenir en los poderes legislativos directamente o indirectamente.

2.5

CONTROL LEGISLATIVO Este tipo de control de la constitucionalidad es distinto a los comentados anteriormente. Ciertamente, este tipo constituye más un procedimiento o formalismo vinculado a la dación de normas legales que a un tipo diseñado específicamente para analizar la constitucionalidad de una norma.

Este procedimiento de control está recogido en los artículos 90 y 91 del Reglamento

del

Congreso

de

la

República

donde

se

contemplan

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procedimientos de control sobre la legislación delegada (cuando se trata de decretos legislativos) y sobre decretos de urgencia respectivamente. Como bien sabemos, los decretos legislativos son una forma distinta de dictarse normas con rango de ley. Lo característico de esta forma es que el propio Congreso de la República dicta una ley autoritativa en donde establece un marco de delegación de facultades para el Poder Ejecutivo. Es con dichas facultades determinadas por ley, que el Ejecutivo puede dictar normas con fuerza de ley sobre materias que competen exclusivamente al Congreso de la República. De igual forma, la constitución reconoce en su artículo 118 inciso 19 que es facultad del Presidente de la República el dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia (los cuales tienen fuerza de ley), en materia económica y financiera cuando así lo requiera el interés nacional.

Ambas formas de dictar normas están subordinadas a que se dé cuenta al Congreso de la República para su evaluación. Una vez realizado el informe por parte del Ejecutivo, éste es evaluado por la Comisión de Constitución y Reglamento, la cual emitirá un dictamen o un informe al pleno sobre la constitucionalidad de los mencionados decretos, sugiriendo su derogación o modificación por el Congreso de la República.

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Ciertamente, y a manera de comentario adicional, este tipo de control procedimental no es del todo efectivo debido en gran parte al sistema de gobierno peruano y al parlamento mismo. Como bien sabemos, son tres los sistemas de gobierno reconocidos en el Derecho Comparado: el régimen presidencial, el parlamentario y el semipresidencial. Cada uno de ellos tiene sus especiales características, encuentra su origen y funciona en determinadas realidades.

En el Perú, si bien rige un régimen presidencialista, este está marcado de figuras propias de el régimen parlamentarista, llegando a la conclusión que nuestro régimen es uno presidencial con rasgos de parlamentarismo. A esto debemos añadir que nuestra la historia peruana enseña que el caudillismo y el militarismo han marcado profundamente la cultura política peruana. En este sentido, si bien existen instituciones como los ministros, el voto de confianza, voto de censura, refrendo ministerial, etc., no es un control determinante al poder presidencial. Un ejemplo sencillo de esto es el refrendo presidencial ya que la oposición de un ministro no significa que el presidente vea impedido su actuar pues puede destituir al ministro de turno y sustituirlo por uno que comparta su visión política.

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En resumen, el presidente de la República en el Perú tiene mucho poder, sumado a esto, está el hecho de ser líder político de su partido. Otro ejemplo sencillo que contribuye a esto es la propia Constitución Política vigente, debido a que en su capítulo IV donde regula lo respectivo al Poder Ejecutivo, desarrollado en su articulado lo referido “sólo” al Presidente de la República.

Otro hecho importante es que en tiempos de elecciones, los partidos políticos buscan ganar escaños a efectos de ser mayoría en el Congreso. Supongamos que el partido político del Presidente elegido gana una gran cantidad de escaños, esto significará que el Presidente tendrá un respaldo en el Congreso ya que sus colegas del partido apoyarán su visión política mediante la delegación de facultades. Cabe la posibilidad que el panorama sea contradictorio y que el partido no gane muchos escaños, de igual forma se buscará tener alianzas parlamentarias con el objetivo de apoyar al Presidente.

Estadísticamente, se sabe que el Poder Ejecutivo es el que más legisla en el Perú, curiosamente esto se da mediante Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia. El monopolio legislativo del Congreso ha dejado de ser tal, pasando a desempeñar una función de control en lugar de una legislativa. Empero, teniendo en cuenta todo lo mencionado, no es posible hablar de un control en

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todo el sentido de la palabra debido al enorme poder político que posee el Presidente de la República.

Hablar de control parlamentario o legislativo es utópico puesto que si se cuenta con el apoyo de muchos congresistas, el mencionado control no prosperará. Sin embargo, jurídicamente hablando, esto constituye una herramienta de control de la constitucionalidad más recogida en nuestro ordenamiento, es una salida más plasmada en nuestras normas. Determinar su efectividad, depende en el fondo, de la situación política que viva el país.

CONCLUSIONES Podemos señalar que en materia de control constitucional el Perú el ordenamiento jurídico peruano nos ofrece tres formas bien definidas, cada una con sus ventajas y desventajas pero que, en definitiva, buscan defender la

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supremacía de la Constitución frente a posibles normas que contravengan lo dispuesto por ella sea por la forma o por el fondo.

El ordenamiento peruano combina extraordinariamente los dos sistemas más importantes del mundo occidental contemporáneo. Sumado a esto, se encuentra otra herramienta jurídica que en el fondo es más un procedimiento regular y obligatorio que un sistema bien definido. De igual forma cumple una función similar a los sistemas comprendidos en la Constitución.

En conclusión, podemos afirmar que el sistema de justicia constitucional o de control de la constitucionalidad es uno de los más perfectos posibles. No obstante, esta afirmación se circunscribe a nuestra realidad debido a que funciona y es efectivo en nuestra realidad jurídica.

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BIBLIOGRAFÍA: [1]Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. [2]GASCÓN ABELLÁN, MARINA. El papel del juez en el Estado de Derecho. En: La Argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima-Perú. Páginas: 21-26 [3]Cfr. QUIROGA LEÓN, ANÍBAL. Una aproximación a la justicia constitucional. En: Sobre la Jurisdicción Constitucional. Fondo Editorial de Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima Perú. Páginas 151-187 [4]Nos referimos a los Tribunales Administrativos u órganos colegiados encargados de la solución de controversias entre los ciudadanos que siguen procedimiento administrativos contenciosos, en donde se cumple una función jurisdiccional dentro de sus facultades o competencias. [5]Artículo 201 de la Constitución Política del Perú 1993: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. [6]Artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política del Perú de 1993: “La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del

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congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo” [7]Artículo 202 de la Constitución Política del Perú 1993: “Corresponde al Tribunal Constitucional: (1) conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad; (2) conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento; y (3) conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la constitución, conforme a ley. [8]Artículo 203 de la Constitución Política del Perú 1993: “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: (1) el presidente de la República; (2) el Fiscal de la Nación; (3) el Defensor del Pueblo; (4) el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; (5) cinco mil ciudadanos con firmas legalizadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que éste porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; (6) Los presidentes de Región con acuerdo del consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia; y (7) Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad. [9]El artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece los principios que rigen en materia tributaria siendo estos: el de legalidad, igualdad,

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no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales. Estos principios constituyen límites al ejercicio de la potestad tributaria. De igual forma, el artículo precisa quienes gozan de potestad tributaria y la forma cómo esta se ejerce. [10]Artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial peruano [11]Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 13 de Octubre de 2006 recaída en el proceso de amparo EXP. No 3741-2004-AA/TC. Fundamentos jurídicos 4, 5, 6 y 7. [12]Blog del Christian Guzmán Napurí, Abogado y docente de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Artículo: “El Concepto de Constitución” publicado el

07

de

Noviembre

de

2007.

http://blog.pucp.edu.pe/category/2647/blogid/1033 [13] DONAYRE MONTESINOS, CHRISTIAN. El control y la limitación del poder político en la experiencia peruana y mundial. Aproximación a los sistemas de gobierno en el Derecho Comparado y las dificultades que presente el presidencialismo peruano para un efectivo control del gobernante de turno

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