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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO. ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. Autor: Dr. Heriberto S. Hocsman La Importancia del control de constitucionalidad.

Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto constitucional, reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa que sobre él se construye, y a la cual debe integrarse armónicamente. Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que la Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el ordenamiento jurídico, se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas contenidos en el texto legal supremo. Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución, pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional. La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la práctica como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se han creado los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que es obtener el mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales. El llamado “Estado de derecho” , en contraposición con lo que sucede en los regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel 1

que asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando justamente desde la norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se alcanza mediante el adecuado control. Definición del control de constitucionalidad En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional. . Los diversos sistemas de control constitucional. El control de constitucionalidad en la Republica Argentina Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control constitucional[1], pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la legislación en occidente[2]: -

el sistema político el sistema jurisdiccional concentrado el sistema jurisdiccional difuso

En el sistema político, también se encuentra presente la idéntica finalidad de resguardo de la supremacía constitucional, ni tampoco presenta diferencias en lo que respecta al alcance de la decisión, sino que, lo que lo distingue radica esencialmente en como esta compuesto el órgano a cargo del ejercicio de la función. Es diferente en cuanto al órgano ya que no es requisito sine qua non que se trate de juristas ya que la función de control también puede ser llevada adelante por personas ajenas al Poder Judicial.

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En el sistema jurisdiccional serán miembros de aquel Poder quienes se encarguen de éste ejercicio de función de control, idea lógica si se entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misión principal de control permaneciendo siempre fuera de la ejecución del poder político.[3] Cuando en manos de cualquier magistrado recae la función de llevar adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el contrario cuenta con dicha facultad un tribunal especifico para realizarlo, lo denominamos control de constitucionalidad concentrado. En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso, en oposición al control de constitucionalidad europeo-continental que se caracteriza por la existencia de un único tribunal u órgano creado para tales fines, que cumple la función de resolver toda cuestión atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisión. En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armonía con el texto constitucional, así como también cerciorarse de que se trata de un caso justiciable. El resultado de ese análisis, es decir, la decisión judicial a la que se arribe, solo podrá ser cuestionada - si se encuentra comprometida una cuestión federal suficiente- , a través de los recursos que establece la Ley 48 en su artículo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que se trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella. Los constituyentes de la Convención de 1853 optaron, al momento de elegir la conformación de las normas de nuestro texto constitucional, servirse en muchos aspectos de la Constitución Norteamericana. Entonces, adoptó con ello un mecanismo de control de constitucionalidad, que luego fundamentó en los arts. 100 y 101 de la Carta Magna, solo que en ellos tampoco se brindaba explicación acerca del funcionamiento y el alcance de dicho poder de revisión. Según la interpretación que históricamente se le ha dado a dichos artículos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitución, y con ello la facultad 3

del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo. Este poder o esta función que ejerce prioritariamente la Corte Suprema de la Nación, y que pertenece a todos los tribunales –federales y provinciales – es el que le ha permitido tener en la realidad un papel preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolución de los casos de crisis constitucionales, así también como ha suscitado innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nación, argumentando a este ultimo respecto que un poder no puede influir en las esferas que le son privativas de los otros. Son éstas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre el control de constitucionalidad se han ido tratando de responder ante – como he dicho- la falta de descripción en aquellas dos normas constitucionales. El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en nuestro país lo constituye el caso “Sojo”[4]. En este fallo lo que el Tribunal analiza es la facultad de esa Corte para conocer originaria y exclusivamente en el mismo ó si por el contrario, le compete dicho conocimiento a otro Juez del Poder Judicial. Por un dibujo aparecido en el periódico Don Quijote, el 4 de septiembre de 1887, el redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término del periodo de sesiones. Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. Dice la Suprema Corte: “la misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes, tanto nacionales como provinciales de la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales. En estos casos, (los de jurisdicción federal establecidos por el articulo anterior) dice el art. 101, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y

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cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda extraer un conflicto internacional. En los demás casos, el juez mas inmediato, mas expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal. No es posible reconocer en la H. Cámara de Diputados de la Nación, de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso entablado de habeas corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los Poderes Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales del orden constitucional que nos rigen. Para tal consideración seria necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras Legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin evidente error. No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia. Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda”.

En los párrafos siguientes se expondrán brevemente los aspectos más sobresalientes que caracterizan a este tipo de control en la legislación argentina.

Los requisitos intrínsecos del control de constitucionalidad. Cuando podemos estimar que se ha formado el basamento apropiado de un sistema de control de constitucionalidad? Siguiendo a Toricelli [5] podría decirse que para que exista un verdadero control deben reunirse tres requisitos básicos:

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a) supremacía constitucional: entendida ésta no solo por la posición de preeminencia absoluta de la que goza en relación al resto del plexo normativo, sino también entendiendo la supremacía como la necesaria rigidez que debe rodear el texto constitucional de manera tal que la Norma Fundamental no sea tan susceptible de reforma como sí lo puede una norma de rango inferior. b) Un órgano controlante con fuerza vinculante: este órgano debe ser independiente de aquel que sancione las normas o realice los actos que luego serán objeto de control, mientras que la fuerza vinculante de sus decisiones estará dada por su propio poder para hacer cumplir las mismas como verdaderas determinaciones. c) Alcance del control: el control debe alcanzar a toda norma, todo acto y toda actividad, esta última tanto privada como pública, emanada tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo. Tampoco escapan del control de constitucionalidad las reformas al propio texto de la Carta Magna, dado que toda introducción de nuevos preceptos en contradicción con el espíritu constitucional debe ser invalidada, de manera tal que cualquier reforma de estas características pueda llega a ser declarada nula

Bajo la conjunción entonces de estos tres elementos,- la Constitución como Ley Fundamental y un órgano dotado de poder suficiente como para hacer exigibles sus pronunciamientos sobre la revisión y la supervisión de toda actividad y toda norma- se construyen entonces los lineamientos básicos y elementales para el punto de partida de un sistema de control constitucional.

Las normas objeto de control. En nuestro país, Argentina, el control de constitucionalidad se practica sobre todo tipo de normas y a través del órgano judicial, en cabeza de cada uno de los jueces, quienes son los llamados a revisar cualquier posible omisión inconstitucional.[6] 6

Lo antedicho no debe dar pié a ninguna mala interpretación, en el sentido de figurarse equivocadamente un Poder que se inmiscuye o se entromete controlando a la esfera de atribuciones que otro Poder republicano goza. Así se ha dicho que “el control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial no incluye la revisión de los propósitos del legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Así no indaga si en vez de un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a verificar si el establecido está o no de acuerdo con la Constitución. De otra parte, corresponde dar la debida atención al principio según el cual, la valoración y consecuente pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas que integran el ordenamiento jurídico interno del país, constituye la ultima ratio del orden jurídico por asumir, dicho punto, suma gravedad institucional. Concordantemente con ello, esta Corte Suprema tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio, cuando sus disposiciones no admiten otra interpretación posible sino la del sentido que merece aquella reprochabilidad (sentencia del 29/4/1987 in re Alderete, Carlos Alberto v. Gob. de la Provincia de Tucumán s/Acción de Amparo)[7].En el fallo “Fernandez, Viviana”, el Dr Negri, dijo en este sentido: “por lo demás, es tarea propia del Poder Judicial y de la Sup. Corte, como expresé al principio, conocer y decidir las causas por lo que no es posible que, so pretexto de invasión a las otras funciones estatales, se recorten -aunque sea por vía de autolimitación- las inherentes a la justicia en detrimento de la división de poderes y del orden jurídico cuya constitucionalidad las normas fundamentales encomiendan a los jueces preservar.”[8] Los actos revisables. Se ha hecho mención en oportunidad de definir al control de constitucionalidad, que éste mecanismo también tiene por objeto verificar los actos que, cometidos por agentes particulares o estatales, por acción o por omisión, deriven en algún conflicto constitucional. Pertinente es traer un fallo donde se comenta, entre otros importantes aspectos, un supuesto caso de “inconstitucionalidad por omisión”. El fallo comentado es “Fernandez, Viviana y otro v. Provincia de Buenos Aires”[9]. Dice el Tribunal: “Igualmente, debo decir también que, 7

contrariamente a lo afirmado por la accionada, la inconstitucionalidad "por omisión" no es actualmente -ni lo era a la fecha en que la demanda se contestó- una institución extraña a nuestro derecho positivo, que ciertamente la ha receptado aunque para supuestos bien distintos al de autos. En tal sentido, además de las Constituciones provinciales que expresamente la han previsto, coincido con lo que la moderna doctrina constitucionalista ha señalado en punto a que, al permitirse expresamente por el art. 43 de la CN. y por el art. 20 de la Const. prov., la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funde la "omisión" que se cuestiona por vía de la acción de amparo allí reglada, se ha reconocido a este instituto en nuestro derecho público”.

Oportunidad de la posible inconstitucionalidad. Es de vital importancia establecer cual es el momento en que esta inconstitucionalidad se produce, y la instancia que se vuelve oportuna para declarar la antitesis constitucional. La rivalidad constitucional puede tener lugar en cualquier momento, ya sea a partir de la sanción de la norma y su consecuente incorporación al plexo jurídico, como en un momento posterior. Es decir que la norma puede conllevar insitamente un defecto de inconstitucionalidad o bien puede adquirirlo con posterioridad, pero tanto en un caso como en el otro, son susceptibles de control judicial. Un caso jurisprudencial que marca esta “curiosidad” de que una norma que siendo dictada conforme al ordenamiento jurídico luego se transforma en inconstitucional, es el fallo ”Sejean, Juan Bautista v. Ana Maria Zacks de Sejan”[10] en el que se planteó la inconstitucionalidad del articulo 64 de la ley de matrimonio civil, Ley Nº 2393 en cuanto éste establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y en el caso, los solicitantes deseaban readquirir su aptitud nupcial. La Corte estimó allí que dos eran las cuestiones esenciales a resolver: “dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso 8

derechos de naturaleza constitucional; la otra es si temas que secularmente se han admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que para afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad” En relación a lo relativo a la posible vulneración de derechos constitucionales estimó: “No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado, como el plexo de disposiciones del decreto ley 4070/56 "concluyen con un mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación afectada del art. 64 ley 2393 y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado como consecuencia del llamado decreto ley 4070/56.” “Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 ley 2393, y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deben ser declarados inconstitucionales”. Mientras sostiene el Alto Tribunal en referencia a la segunda cuestión: “en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 4, esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa R.401-XX, "Roldán Zappa, Víctor F.", del 30/9/1986). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan 9

ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31 CN.), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan” El mismo precedente se ocupa de establecer los muchos otros casos en que ocurre esta situación fáctica de la inconstitucionalidad sobreviniente: “Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tornó por la fuerza de los hechos y de la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional, de modo que esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aun cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba reservada al Estado Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la determinación de aquel (Fallos 225:135; 226:261); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos 237:865; 241:73; 242:35; 262:281) y sostuvo que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos 224:106; 241:22, 185; 242:264) aun en los casos de responsabilidad aquiliana en los que, hasta aquel máximo se atendía a la depreciación monetaria (Fallos 249:329; 255:317; 258:94; 261:426). Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio, pues entendió que la cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia (Fallos 298:466; 300:655; 301:319), que se hallaban afectados el derecho de propiedad (Fallos 298:466; 300:655; 301:759), la exigencia de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos 268:112; 300:1059), el derecho a una retribución justa (Fallos 301:319), etc.” 10

Circunstancias necesarias constitucionalidad.

que

ameritan

el

control

de

Pleito o caso judicial. Necesariamente existen determinadas exigencias o condiciones que deben operar para que el mecanismo de control de constitucionalidad se vea activado, las que responden al tipo control – jurisdiccional difusoque ha sido establecido en la legislación positiva argentina. Primeramente es necesaria la existencia de un proceso judicial que motive un acto jurisdiccional, acto a través del cual se expresa el poder de los magistrados. Para Morello[11] la presencia de un “caso” para que sea efectivamente resuelto por un tribunal judicial debe reunir las siguientes condiciones: - actividad que afecte a un interés legítimo. - con entidad suficiente en cuanto al grado de afectación - que la controversia sea actual o vigente - que no se trate de una indagación de carácter meramente consultivo - que posea una finalidad precautoria de efectos adversos derivados de la inconstitucionalidad. En palabras de Palacio[12] el acto jurisdiccional “es aquel en cuya virtud un órgano del Estado en sentido jurídico-material (o un órgano al cual el ordenamiento jurídico atribuye funciones equivalentes), mediante una decisión unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto, del pensamiento jurídico comunitario, en forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma general lógicamente completa”. Sostiene este autor que entonces, que toda vez que un acto emanado de un juez o un tribunal que participe de los extremos que conforman el concepto de acto jurisdiccional recientemente esbozado, tendrá lugar una “exteriorización de jurisdicción judicial”[13] No obstante la claridad conceptual, no es ésta mas que una definición doctrinaria acerca de en que hipótesis existe “jurisdicción”.

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La Corte Suprema en varios de sus fallos ha estimado también cuando y bajo que circunstancias nos hallaríamos frente a un verdadero proceso, y, por ende, ante el primer requisito para la existencia de un pronunciamiento judicial. Ejemplificativo es el fallo “Hogg, David, y Cía. S.A”[14] , en el que un trabajador fue despedido cuando desempeñaba sus funciones de delegado del personal y con motivo del paro que la organización sindical había decidido. La Corte allí sostiene sobre la decisión arbitral que había sido solicitada por las partes: “Que, sin embargo, ha declarado también que se otorga la apelación contra decisiones administrativas, cuando los funcionarios u organismos de la administración desempeñan funciones judiciales, otorgadas por la ley y con carácter de irrevisible por los jueces ordinarios. Con ésto, en efecto, no se extiende la jurisdicción constitucional y legal de esta Corte porque se trata de resoluciones que, en el orden normal de las instituciones, corresponde dictar a los jueces ordinarios, a los que la ley sustrae para atribuírselas a la administración. Se procura así la preservación y no la extensión de la competencia de esta Corte, al mantenerla respecto de resoluciones detraídas al conocimiento judicial (conf. doct. Fallos 236:286 y sus citas; 238:380; 239:12 y 479; 240:121, 407, 440 y 453). Que por tal razón es posible el conocimiento de esta Corte por vía de su jurisdicción judicial extraordinaria respecto de decisiones administrativas, sin mengua de los límites de sus atribuciones constitucionales. Y por la misma razón también, en cada oportunidad en que la apelación extraordinaria se intenta contra una resolución administrativa, debe inquirirse si la apelada es decisión de carácter judicial, pues, de otro modo, la distribución constitucional de las facultades respectivas entre los poderes del Estado, no sería respetada. El fin y las consecuencias del "control" encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que este requisito de la existencia de un "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes, según lo expone el Juez Frankfurter, con fundamento en la jurisprudencia norteamericana (341 U.S. 149). Que es manifiesto que las cuestiones referentes a la solución, en el curso de su desenvolvimiento, de un conflicto colectivo de trabajo, como son las decididas por la resolución arbitral y por la confirmatoria del 12

ministro de Trabajo y Seguridad Social, no constituyen cuestiones judiciales en los términos de la jurisprudencia a que se ha hecho referencia. No ha sido ni es función propia de los jueces ordinarios la solución de tal tipo de problemas ni el decreto ley 10596/57 sustrae función alguna a aquéllos al autorizar, en ciertos casos, su decisión por vía arbitral. Evidente también se hace la cuestión en otro precedente de importancia, un fallo altamente explicativo sobre la situación que debe configurarse para estar frente a un verdadero caso judicial: el caso “Lorenzo, Constantino v. Estado Nacional”[15] en el cual el actor por su propio derecho y merituando su carácter de ciudadano argentino, en ejercicio de las facultades que invoca de defender la integridad de la Patria, promueve demanda contra el Estado Nacional, requiriendo se declare la inconstitucionalidad de la ley 23172 de Aprobación del Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile, y la nulidad de los decretos leyes 21178/1956 y 2191/1957 que destruyen, según entendía, la base territorial de la provincia de Santa Cruz. También solicita se cite como tercero de intervención obligada a la provincia de Santa Cruz. El juez federal de Paraná, ante el que se promoviera el presente proceso, se declara incompetente para continuar interviniendo en autos, por interpretar que la causa resulta de competencia originaria y exclusiva de esta Corte. Este Alto Tribunal entonces dice en especial referencia a la presencia de las partes adversarias para dar por conformado un caso judicial: “En el caso, en primer lugar es mi opinión que la cuestión no ha sido formulada estrictamente en forma de contienda o caso judicial. En efecto: tal como tiene reiteradamente dicho este tribunal, resulta indispensable a los fines que una causa como la presente pueda prosperar, que en la misma se persiga en forma directa la determinación de derechos del demandante, debatidos entre partes adversarias y que conduzcan en forma cierta a su condena o absolución. Pero este recaudo resulta aún más específico, en tanto, y aun en cuestiones de "puro derecho", la demanda debe estar referida a situaciones de hecho concretas y concluyentes, relacionadas a una solución concreta (Fallos 250:585 y sus citas; 293:281” .

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Entonces, una vez que el pleito se ha planteado necesariamente entre dos partes, cuyo interés es la dilucidación del alcance de determinado derecho que se ve controvertido en el caso concreto, se hace necesaria la intervención del magistrado quien se expresará a través de su acto jurisdiccional, determinando el alcance pretendido, y a su vez, ejercerá su función propia de custodia y resguardo del texto constitucional. A lo dicho se añade que dichas acciones deberán encontrarse en la etapa procesal que permita el planteo oportuno de la cuestión de inconstitucionalidad, esto es, que no sean acciones que hayan sufrido alguna caducidad o que se trate de cuestiones que han devenido abstractas. Como sostiene Morello[16] : “sin la satisfacción de la presencia de ese antecedente (que exista un definido “caso”) será imposible entrar a conocer acerca del merito o fondo de la cuestión propuesta, ni pretender que ella quede sometida al test de constitucionalidad que deban asumir los jueces”. La doctrina de la Corte sostuvo por largo tiempo la exigencia de un pleito como marco para el pronunciamiento solicitado. Por ejemplo el caso “Berejano”[17] en el cual el actor, vecino de la Provincia de Entre Ríos, solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de una ley de dicha provincia que creaba un cuerpo de infantería integrado a su vez por miembros de la guardia nacional , habiendo resultado este actor asignado para tal tarea luego del sorteo efectuado. Allí la Corte dice: “ No determinándose en este escrito la persona del demandado, y no teniendo los tribunales nacionales jurisdicción para decidir cuestiones abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una ley, sino cuando se trata de su aplicación a los casos contenciosos que ocurran, se resuelve que la Suprema Corte es incompetente para hacer la declaración general que solicita Silverio Bejarano; satisfechas en consecuencia las costas, y repuestos los sellos, archívese”. Reiterando para concluir: la Corte no se expide sobre cuestiones de constitucionalidad de manera abstracta sino solo y únicamente cuando debe pronunciarse sobre las normas en eventual conflicto que regulan a ese caso particular.

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A contrario sensu, no se esta en presencia de una “causa” cuando la pretensión persigue tan solo un pronunciamiento en general acerca de la constitucionalidad de una norma o de un acto. Todo lo antedicho es reiterado en estos párrafos subsiguientes en un importante fallo de la Corte Suprema, el caso “Prodelco c.P.E.N”[18] “Que, dado que en el sub lite se controvierte la constitucionalidad de un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de funciones que le son propias, resulta prioritario examinar si se configura en autos una "causa judicial" que habilite el ejercicio de la jurisdicción. La comprobación de que existe un "caso", constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes. Se ha dicho al respecto que: "Ningún principio es más fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitación constitucional de la jurisdicción de los tribunales federales a concretos casos o controversias" (Simon v. Eastern Ky, Welfare Rights Organization", 426 U.S. 26. 37, 96, S.Ct. 1917, 1924, 48 L. Ed. 2d 450; 1976). Así, el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido, de orden "personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial", recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado ("Raines v. Byrd", 117 S.Ct. 2312, pág. 2317; sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, del 26 de junio de 1997, sin cita aún en la colección oficial de fallos de ese tribunal)”. También en referencia a la existencia de una “causa judicial”, se expresa el fallo “Defensor del pueblo de la Nación c. P.E.N.”[19] “Que desde antiguo se ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos 155:248; 311:2580 ). Por tal motivo, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nación (Fallos 254:45). Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una "causa judicial" que habilite la jurisdicción de los tribunales, deben examinarse las cuestiones propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con 15

exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro de los límites que la Constitución les impone. Al respecto se ha dicho que decidir "...si un asunto ha sido, en alguna medida, conferido a otro poder del Estado, o si la acción de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas, es en sí mismo un delicado ejercicio de interpretación constitucional y una responsabilidad de esta Corte como último intérprete de la Constitución" ("Baker vs. Carr", 369 US 186, 82 S.Ct. 691, 7 L.Ed. 2d. 663, 1962). Así, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución, lo que permite definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial ("Powell vs. Mc Cormack", 395 U.S., 486, 1969), facultad esta última que sólo puede ser ejercida cuando haya mediado alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlas en práctica”

Las Partes. Si bien los beneficios de esta garantía en que se traduce el control de constitucionalidad son percibidos por todos los habitantes de la Nación, ello no es óbice para que, como en cualquier otro tipo de planteo judicial, se requiera como punto de partida, la posibilidad real de este sujeto de derecho a solicitar este proceso de control, es decir, que se halle legitimado para solicitarlo como las leyes estiman que corresponde, o sea, para ser parte - en sentido estricto – de este proceso. Según opina Palacio[20] no es lo mismo hablar de parte que de sujetos legitimados: “ la noción de parte se halla circunscripta al área del proceso; es parte quien reclama, o frente a quien se reclama la protección jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen en el proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados, porque la legitimación constituye un requisito de la pretensión y no de la calidad de parte. Si ésta, en otras palabras, no se encuentra legitimada, ocurrirá que su pretensión será rechazada, pero esta contingencia no la privará de aquella calidad”. La importancia de recalcar como requisito necesario a la presencia de partes, se encuentra en directa correspondencia con los efectos que el veredicto del proceso de constitucionalidad tiene: éste se produce para esas dos partes del proceso. “La existencia de un "caso contencioso", esto es, de una controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos, ha de ser provocada por parte 16

legítima en la forma que prescriban las normas procesales respectivas, quedando excluidas las consultas y las peticiones de declaraciones generales. La controversia así definida no debe ser abstracta, por carecer quien la promueve de un interés económico o jurídico que pueda ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, no siendo suficiente a esos efectos invocar un perjuicio futuro, eventual o hipotético; debiendo recaer el agravio invocado sobre el peticionante y no sobre terceros (conf. dictamen precedentemente citado)”[21].

En el mismo sentido, en el fallo “Fernandez, Viviana” el voto del magistrado Dr Negri sostuvo: “A la Sup. Corte le compete "ejercer la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada" (art. 161 inc. 1 , Const. prov.), de donde resulta que el único requisito para poner en funcionamiento el mecanismo de contralor constitucional es el planteo de controversia por parte interesada (conf. mis votos en las causas I. 1462, "Gascón Cotti", resol. 17/4/1990; I. 1467, "Aranda Lavarello", resol. 5/6/1990; I. 1492, "Partido Movimiento al Socialismo", resol. 31/7/1990 I. 1488, "Benítez", resol. 31/7/1990, entre otras), que, como he tenido oportunidad de expresar en esos como en otros precedentes, no supone restringir la legitimación procesal sino requerir la existencia de un interés suficiente para demandar que debe reconocerse a todo habitante de la provincia para exigir que su ley fundamental sea rigurosamente respetada. Se trata, el diseñado por la norma mencionada, de un verdadero mecanismo de "control constitucional", de carácter judicial, de origen constitucional y que confiere a la Sup. Corte una atribución muy amplia desde que, repito, sólo está condicionada a la controversia de parte interesada.”[22] Sobre la cuestión relativa a la legitimación, expone con claridad dicho punto el fallo “Ravaglia”[23]: “Que los actores, invocando su condición de ciudadanos con derecho a voto en la Provincia de Santa Fe, demandan por vía de acción de amparo contra la Provincia de Santa Fe y contra el Poder Legislativo de esa provincia, por la "omisión en modificar el art. 64 de la Constitución provincial de Santa Fe que prohíbe la reelección inmediata de gobernador y vicegobernador, solicitando se declare la inconstitucionalidad de dicha norma provincial.

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Que los actores carecen de legitimación conforme a lo ya expresado por esta Corte en la causa: P.304.XXVII "Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo s/ amparo", del 7 de abril de 1994 Ver Texto , considerandos 2º a 52; en Fallos: 307:2387, considerandos 2º a 4º y en Fallos: 310:2369, considerandos 6º y 7º. Que conforme a lo expuesto la demanda es manifiestamente inadmisible Por ello se resuelve: Rechazar in limine la demanda” El Derecho. Así como la acción no puede estar caduca, tampoco el derecho de las partes puede hallarse prescripto, ya que ello obsta a la realización de este ejercicio de control. La prescripción es una excepción que el derecho procesal califica como perentoria, y como tal, en el supuesto de que prospere su planteo, se produce de manera inmediata la perdida del derecho en el actor, ya que la pretensión no podrá volver a proponerse con éxito.[24] “Se trata de la exigencia de que la impugnación sea introducida por parte de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto, actual o en ciernes”[25] Efectos del control de constitucionalidad. Este punto es el mas importante de todo lo ha comenzado a ser abarcado en el presente trabajo ya que poco importaría un desarrollo exhaustivo de las características y los requisitos que componen al proceso de control de constitucionalidad si no se hablara de sus efectos. Como ya fue adelantado líneas arriba, según el sistema que se ha adoptado en nuestro país, la declaración de la inconstitucionalidad solo produce efectos inter partes. Nuevamente el fallo “Fernandez, Viviana” dice : “Dado que el régimen jurídico provincial carece de reglas que atribuyan efectos generales, erga omnes, o derogatorios a la sentencia que acoja una pretensión de declaración de inconstitucionalidad, la Corte provincial desempeña el papel tradicional, donde prevalece la eficacia inter partes de la sentencia, y se limita a decidir la invalidez del precepto contrario a la Constitución para el caso, sin adjudicar a sus declaraciones de 18

inconstitucionalidad la inexorable pérdida de vigencia general de las normas invalidadas.”[26] Es importante aclarar que la oponibilidad de las decisiones en las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad que surgen luego de un proceso de control, no se derivan necesariamente según se trate de un control difuso o un control concentrado. Es decir que, puede existir un tribunal u órgano centralizado que ejerza dicha verificación pero no por ello necesariamente el alcance de la resolución sea de carácter erga omnes, sino que dicho alcance puede ser también motivo de elección. Ello no quita que normalmente el grado de alcance de las resoluciones de ese tipo de control –concentrado- sea este último de este último tipo. Un caso de efecto erga omnes en un control centralizado era el Tribunal de Garantías Constitucionales que existió en España entre 1933 y 1939; según su Ley Orgánica, el control de constitucionalidad era siempre ejercido por el Tribunal Constitucional (control centralizado), pero cuando la impugnación de una norma se fundamentaba en una inconstitucionalidad material - por oposición a inconstitucionalidad formal -, la sentencia tenía efectos sólo para el caso concreto. Con respecto a los procesos, en virtud de que el control de constitucionalidad no puede ser ejercido por los jueces de oficio -ya que esta posibilidad les está vedada-, éste está llamado a producir sus efectos que le son propios solo para ese caso concreto o pleito en el cual se ha pedido tal declaración. Es decir que, atacada una norma de contraria al orden constitucional, y desechada como apta o útil para la resolución de la controversia, sólo será dejada sin efecto para ese caso concreto. Fuera del pleito en ciernes, esta norma no puede ser tachada de arbitraria, salvo que vuelva a presentarse en aparente conflicto en un nuevo caso, el cual ameritará un nuevo pronunciamiento ante el juez interviniente. La norma es inconstitucional en un caso preciso y concreto. El tiempo de la declaración de inconstitucionalidad El momento a partir del cual la determinación de la inconstitucionalidad de una norma comienza a surtir su efecto, se encuentra íntimamente ligado a las sentencias judiciales y las diferentes clases de

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pronunciamientos de este tipo que advertimos en nuestro sistema judicial. Sabemos que las sentencias pueden ser declarativas o constitutivas. En el primero de los casos, los efectos de la misma son retroactivos alcanzando el preciso momento en que los hechos se produjeron y que motivaron luego la certeza judicial; mientras que las constitutivas son las que producen efectos desde el momento mismo del pronunciamiento hacia el futuro. Entonces, para el caso de que se trate de una sentencia declarativa que contenga una declaración de ésta índole la norma será considerada inválida desde su sanción, siempre y cuando el defecto de inconstitucionalidad acompañe a la norma en cuestión desde su nacimiento y no lo haya adquirido con posterioridad.[27]

La acción declarativa de inconstitucionalidad. El control de constitucionalidad judicial puede estar motivado en base a una acción o bien, ante la oposición de una excepción. Así, en un pleito la parte actora puede estimar que sus derechos se hayan contenidos y consagrados en determinada parte del plexo normativo, mientras que el contrario o demandado puede oponer una excepción toda vez que considere, fundadamente ,que dicha norma esgrimida en apoyatura de aquellos derechos es inconstitucional. Este planteo indirecto ha sido el que tradicionalmente se ha seguido a través de la historia constitucional de nuestro país, mientras que la introducción del planteo por vía de acción es relativamente de reciente consagración. La excepción así opuesta en el proceso ordinario constituye un medio indirecto de plantear e introducir la cuestión de constitucionalidad. En cuanto a las acciones que motivan el control constitucional, - mas corrientemente consagradas en los sistemas políticos de control de constitucionalidad-, son aquellas que ya han sido nombradas en el presente trabajo con anterioridad: la acción declarativa de inconstitucionalidad, el amparo, el habeas corpus, el recurso extraordinario federal, a las que se adicionan las acciones específicas 20

que en esta materia prevén los distintos ordenamientos constitucionales provinciales como los distintos recursos de inconstitucionalidad ante los superiores tribunales de justicia provinciales. El control por vía de acción reconoce su existencia en la advertencia que la doctrina y la jurisprudencia hicieron sobre una realidad insoslayable: la declaración no podía entenderse necesaria solamente en los casos donde el perjuicio particular y concreto, sino que por el contrario, era necesaria una actitud mayormente preventiva que ante la imposibilidad de plantear un caso concreto, o la simple inexistencia del mismo, los jueces tuvieran la posibilidad de expedirse en cuestiones de constitucionalidad en salvaguarda siempre de los derechos consagrados en las normas constitucionales, tanto implícita como explícitamente. De esta manera, y como creación pretoriana de los tribunales, se dieron lugar estas diferentes acciones ya enumeradas ut supra. La declaración de certeza consagrada en nuestro código ritual, aunque susceptible de uso para cuestiones de constitucionalidad, terminó siendo insuficiente para este tipo de planteos, lo cual, coadyuvó a la consagración del control por vía de acción. A pesar de lo dicho, y como es esperable y natural en todo proceso de evolución, dicho cambió operó lentamente de manera gradual, advirtiéndose diferentes etapas de menor hasta mayor recepción volcadas en las sentencias de nuestros tribunales. Primeramente, la Corte Suprema se pronunció en contra de la posibilidad de que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma fuera pedida mediante una acción “declarativa de inconstitucionalidad”. Ejemplo de esta postura es el fallo “Provincia de Mendoza v. Nación”[28] . Se trata de una demanda deducida por el fiscal de Estado de la provincia de Mendoza, en representación de ésta, contra la Nación, por la cual se pretende que V.S. declare la invalidez de diversas disposiciones de la ley 14773, de nacionalización de hidrocarburos 21

sólidos, líquidos y gaseosos, por vulnerar, a juicio de la accionante los arts. 104, 107 , 4 , 5 , 67 -incs. 4, 14, 11 y 27- CN. y en forma incidental el art. 1 , respectivas declaraciones del Preámbulo y el art. 108 CN. Dice el dictamen del Sr. Procurador: “Esta Corte ha resuelto invariable y reiteradamente, conforme con lo establecido por el art. 2 ley 27 que no corresponde al Poder Judicial de la Nación, hacer declaraciones generales o en abstracto sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el Honorable Congreso, sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163; 156:318; entre otros). De acuerdo con esa doctrina y no habiendo sido presentada ante V.E. en forma de contienda o caso judicial producido la pretensión de inconstitucionalidad sostenida por la provincia de Mendoza, opino que esa Corte es incompetente para conocer en la presente causa y así debe declararlo, disponiendo el archivo de estas actuaciones.” La Corte ratifica lo adelantado por el Sr. Procurador en las palabras que siguen: “que como esta Corte ha tenido oportunidad de declararlo en ocasión reciente el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que el requisito de la existencia de "un caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes -conf. causa "Hogg, D. y Cía. S.A.Com.", sent. del 1/12/1958-. Que tales casos o causas en los términos de los arts. 100 y 101 CN. son aquellos que contempla el art. 2 ley 27 con la exigencia de que los tribunales federales sólo ejerzan jurisdicción en los "casos contenciosos", lo que excluye como lo señala la jurisprudencia que menciona el dictamen del procurador general las declaraciones generales y directas de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes, en tanto su aplicación no haya dado lugar a un litigio contencioso para cuyo fallo se requiera la revisión del punto constitucional propuesto. En tales condiciones la declaración de incompetencia del tribunal corresponde en los términos de lo solicitado en el dictamen que antecede. Por ello y habiendo dictaminado el procurador general se declara que la presente causa no es de la competencia de la Corte Suprema.” 22

Este criterio negativo fue mantenido a lo largo de distintos precedentes jurisprudenciales. Muestra de ello lo constituye el caso “Banco Hipotecario”, cuyas partes sobresalientes a continuación se transcriben. En el caso, el Banco Hipotecario Nacional demandó a la provincia de Córdoba pretendiendo se declare la invalidez de la ley local 4582 por vulnerar, a su juicio, diversas normas de la Constitución Nacional, y el art. 13 inc. c de su carta orgánica aprobada por decreto ley 13128/1957, arguyendo la defensa de la libertad de contratación de los escribanos de provincia ya que dicha ley disponía la obligatoriedad de la intervención sólo de los escribanos que se hallaban inscriptos en las listas del Colegio de Escribanos provincial en el otorgamiento de las escrituras a que se refería la ley. A su vez el art. 6 de la misma contemplaba que para el caso de las entidades que por la naturaleza de sus funciones no necesitaban de los servicios notariales en forma permanente, debían requerir al colegio el sorteo del o de los notarios en el momento en que sus servicios sean necesarios y exclusivamente para los actos a celebrarse. Dice el Tribunal: “que, como esta Corte ha tenido ocasión reciente de reiterar, no existe, en el orden nacional, acción declarativa de inconstitucionalidad -conf. causa F. 235, "Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro s/inconstitucionalidad del decreto ley 260 ", sent. del 13/3/1963, y sus citas. Que esta doctrina excluye obviamente el control judicial directo de la constitucionalidad de las leyes y otros actos de las autoridades, concebido como procedimiento destinado a la mera invalidación de la norma o acto impugnado. Supone, por lo contrario, que el análisis judicial de la constitucionalidad de tales normas o actos ocurra como aspecto de un litigio común y como medida tendiente a superar el obstáculo que deriva de aquéllos para el reconocimiento del derecho invocado por la parte que los impugna. Es en este sentido que la jurisprudencia de esta Corte tiene declarado desde antiguo que todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución en las causas cuyo reconocimiento les corresponde -conf. Fallos 33:162; 149:122 y otros-. Que resulta así que la decisión de cuestiones constitucionales, por parte de los tribunales de la Nación, debe ocurrir sólo en el curso de procedimientos litigiosos, es decir, en controversias entre partes con intereses jurídicos contrapuestos y propios para la dilucidación jurisdiccional -conf. Kauper, Paul G., "Judicial Review of Constitutional Issues in the United States", 1962, Berlín, p. 577 y ss..”

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Es recién a partir del caso “Hidronor”[29] donde se produce -aunque pequeña- la primer apertura hacia el reconocimiento de la acción declarativa de inconstitucionalidad como una acción idónea a este fin cuando no se estuviese frete a un “caso” judicial, luego de la opinión que en el caso vertiera el Sr. Procurador de la Nación. Hidronor S.A. es intimada por la Provincia de Neuquén al pago de una suma de pesos en concepto de impuesto de sellos por el contrato celebrado entre dicha sociedad y la empresa constructora de El Chocon, Impregilo Sollazo S.A. Hidronor se niega a realizar este pago porque considera que según el articulo 12 de la ley 15.336, a la ley 17.574 y al contrato de concesión aprobado por el Decreto 8053/68, la provincia carece de facultades para exigir dicho tributo. Inicia entonces esta empresa una acción declarativa conforme al artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación persiguiendo un pronunciamiento judicial acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquel impuesto exigido. Dice el Dr. Marquardt : “el análisis de la cuestión planteada exige no sólo referirse a la procedencia de la acción declarativa como tal sino también a su pertinencia como medio para obtener el ejercicio del control de constitucionalidad confiado a los tribunales de justicia. Es frecuente, en efecto, la confusión entre el control constitucional concreto provocado por una acción declarativa y el que puede llamarse abstracto que es ajeno al derecho federal argentino. En el control abstracto, cuyo mas notorio exponente se encuentra en la República Federal Alemana, la intervención del órgano encargado de la tutela constitucional no importa el ejercicio de funciones propiamente jurisdiccionales, ya que no se determina ni reconoce ningún derecho subjetivo a favor de una persona en concreto. La actuación del órgano aludido aparece mas bien como legiferante, y su decisión tiene carácter anulatorio general de la norma cuestionada. En el sistema de control constitucional concreto la atribución ejercitada es en cambio estrictamente judicial. El tribunal interviene para dar certeza a una relación jurídica controvertida y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato reconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a otra, de un administrado contra la administración o viceversa. Luego, en sucesivos párrafos, el Procurador se extiende sobre el sistema de control de constitucionalidad norteamericano, y sin negar la influencia que ha tenido también en la formación del nuestro, marca diferencias sosteniendo que, 24

sin embargo, “el régimen argentino no ha seguido los mismos lineamientos. Aquí el control jurisdiccional de constitucionalidad se ejerce en unos casos directamente por vía reparatoria cuando se persigue la indemnización del daño ocasionado por el cumplimiento de las normas invalidas. Dentro de estas características generales, la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente y desde antiguo sobre la admisibilidad de acciones declarativas y especialmente en materia constitucional. Los fallos de los últimos años han precisado el criterio que puede reputarse actual, en cuya virtud el tribunal excluye tal tipo de acciones de la categoría de causas en el sentido de los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental”. Y sigue el Procurador enunciando cuales han sido básicamente los argumentos de la Corte en sostenimiento de esta actitud no proclive a la formulación de una declaración de constitucionalidad. Así, precisa por ejemplo: - que el control de constitucionalidad ha sido concreto y en ningún caso -

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abstracto, que el control encomendado a las actividades ejecutiva y legislativa exigen la existencia de un caso o controversia judicial a los fines de preservar la división de poderes. que tales casos o causas, en los términos de aquellos dos artículos de la Constitución, no eran mas que aquellos que contemplaba el articulo 2 de la ley 27 y en virtud de ello, es que quedaban excluidas las declaraciones generales y directas de inconstitucionalidad, o sea, un control abstracto de constitucionalidad. que no cabe declarar la inconstitucionalidad de las normas o de actos de otros poderes si la aplicación de las mismas no ha determinado un litigio contencioso cuya resolución amerite una revisión de una cuestión constitucional.

En resumen – dice el Procurador- “la no admisión de la acción declarativa de inconstitucionalidad depende de la idea según la cual no existe proceso sin petición de condena, ni válido ejercicio del Poder Judicial que no presuponga una lesión materialmente perpetrada o tentada al menos contra el derecho para el cual se procura tutela. Vale decir, pues, que el impedimento a la acción declarativa, en materia constitucional, o en cualquier otra, halla su fuente en nociones acerca del proceso y la función jurisdiccional que ya no cabe sostener sin rechazar los resultados a los que a través de del desarrollo de las ideas jurídicas y el perfeccionamiento de los mecanismos institucionales, han arribado la 25

legislación, jurisprudencia y doctrina de los países de nuestra propia orbita jurídico- cultural, especialmente Italia y Alemania, de tan decisiva influencia para nuestra dogmática, y los Estados Unidos de Norteamérica, cuyo régimen de control constitucional rige en la Republica, como se lo recuerda en Fallos t. 255, p.262 (cons.1º), y fue solemnemente declarado, siguiendo las concepciones de los creadores de la Constitución, en la época inicial de la Corte Suprema de Justicia (Falos t.32, pag 120; p.127, supra y t.33, p.162 cons.t. 24º p.193). Y en total apoyo a la admisión de la acción, se pronuncia: “estimo, por el contrario, que con la introducción del instituto en el derecho publico federal, contará éste con una vía apta para que los derechos y obligaciones de los particulares, el Estado o las corporaciones públicas, afectadas por normas inconstitucionales puedan dilucidarse apenas medie un interés suficientemente real y concreto, con la consiguiente economía del tiempo y la posibilidad de evitar la lesión material del derecho invocado. Además, la admisión de la acción declarativa en orden a los litigios de derecho privado significará para las actividades ordinarias civiles y comerciales las comprobadas ventajas resultantes de dicha acción en los ordenamientos que la incluyen”. Pero faltaba aun la opinión de la Corte Suprema, que no había tenido oportunidad de expresarse en dicho caso dada la terminación anormal del proceso luego del desistimiento que hiciera una de las partes, y que venia sosteniendo, decisorio tras decisorio, férreas condiciones de existencia para la viabilidad de alguna hipotética acción declarativa. En oportunidad de fallar el Alto Tribunal en el caso “Santiago del Estero”[30] cuando éste le abre las puertas a la acción declarativa al considerarla como un verdadero mecanismo de carácter preventivo tal y como la concebimos hoy día, al convertir el propio Tribunal una acción de amparo en una acción declarativa. En el presente caso, la Provincia de Santiago del Estero interpuso un recurso de amparo a los fines de evitar que, de ponerse en vigencia la ley 5464 de su legislatura provincial, la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales sancionara –hasta con la no provisión de productos- a los expendedores que modificaran los valores de los combustibles. Planteada entonces la cuestión entre una provincia, una repartición autárquica nacional y el Estado mismo, era de conocimiento originario de la Corte Suprema. La Corte estudió entonces si la acción deducida era admisible. En ese sentido, la Provincia perseguía una declaración preventiva, que en esencia era una 26

declaración de certeza, ya que “no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un “caso” y busca precaver los efectos de un acto en ciernes – al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal-, y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto. Que en esas condiciones, la acción declarativa regulada en el art. 322 del cod. Procesal constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio denunciado por la actora (…). Que como la Provincia de Santiago del Estero ha escogido la vía de amparo para formular su reclamo, corresponde considerar su procedencia en las circunstancias particulares del caso. La acción de amparo, de manera general, es procedente para los litigios que caen dentro de la competencia originaria de la Corte porque de otro modo en tales controversias quedarían sin protección los derechos de las partes contemplados en la ley 16.896. No obstante, en el caso no se encuentran dadas las mencionadas circunstancias (…). Que a esta altura del discurso, parece evidente que la acción declarativa que, como el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en una mera declaración de certeza. Que de tal manera y a tenor de lo expuesto, puede prescindirse validamente del nomen iuris utilizado por la Provincia para interponer su acción y atender a la real sustancia de la solicitud mediante el ejercicio de la demanda declarativa que regula el art. 322 del cod. Procesal, cuya tramitación se efectuara según las reglas del proceso sumario. Por ello se decide conceder a la actora el plazo de diez días para que encauce su demanda por la vía del juicio sumario.”

Lineamientos generales de funcionamiento de la acción declarativa. La acción declarativa de inconstitucionalidad, -una de las diversas clases de acciones en virtud de las cuales es posible conseguir la declaración de la inconstitucionalidad-, reconoce su origen en los propios pronunciamientos judiciales, que pretorianamente han permitido su nacimiento, y luego en cada uno de los sucesivos han ido configurando sus requisitos y su funcionamiento. La Corte hallo en las prescripciones del articulo 322 del Código Procesal de la Nación las vías de canalización de la acción declarativa de inconstitucionalidad, 27

tomando como base de la acción meramente declarativa que norma dicho articulo, cuando éste dispone que podrá deducirse una acción cuyo fin sea la obtención de una sentencia meramente declarativa, que produzca un cese en el estado de incertidumbre sobre la existencia, el alcance o las modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza lo que genere sea un perjuicio o una lesión actual al actor y no contare éste con otro medio legal que le permita ponerle término de manera inmediata. De aquí extraemos entonces los requisitos indispensables para que pueda plantearse una acción declarativa: - que exista una relación jurídica -

que exista también un estado de incertidumbre sobre esa relación jurídica en cuanto a su existencia, alcance o modalidades. una lesión actual al actor que no exista remedio legal mas idóneo

“En el dictamen emitido en la causa mencionada en primer término, se señaló que el sistema instituido por el art. 322 del C.P.C.C. exige tres requisitos para la procedencia de las acciones meramente declarativas: a) Que concurra "estado de incertidumbre sobre la existencia alcance y modalidad de una relación jurídica", entendiéndose por tal a aquella que es concreta en el sentido que al momento de dictarse el fallo, se hayan producido la totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración acerca de la existencia o inexistencia del derecho discutido, condición bajo la cual sólo podrá afirmarse realmente que el fallo pone fin a una controversia actual, diferenciándose de una consulta en la cual se responde acerca de la eventual solución que podría acordarse a un supuesto de hecho hipotético; b) Que haya interés jurídico suficiente en el accionante, en el sentido que la falta de certeza pudiera producir en perjuicio o lesión actual al actor, entendiéndose que la actualidad del interés jurídico no depende, a su vez, de la actualidad -o eventualidad- de la relación jurídica, y c) Que se verifique un interés específico en el uso de la vía declarativa, lo que solamente ocurrirá cuando el actor no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.”[31]

Una relación jurídica se compone por el sujeto, el objeto y la causa. En cuanto a los sujetos, digamos que al menos siempre deben de haber dos partes: actor y demandado que en este proceso sostienen intereses diversos y contrapuestos, 28

que convergen en el interés de que determinada norma no se aplicada a la solución del conflicto por estimarla inconstitucional. En cuanto al estado de incertidumbre, la Corte debió establecer una fina diferencia entre la acción meramente declarativa de derecho común con la acción declarativa de inconstitucionalidad. En el primer caso, el Tribunal se inclinó a ver allí una duplicidad de objetos: el recorte de la incertidumbre intrínseca de la norma, mas la declaración de su posible inconstitucionalidad; mientras que entendió que para los casos de acciones declarativas de constitucionalidad sólo importaba la declaración de tal cuestión, o sea, si la norma es o no contraria a la Carta Magna. Con respecto al requisito de la actualidad de la lesión, él se interpreta de manera tal que si la falta de certidumbre continúa y por ella no se conoce ciertamente la existencia o el alcance de una obligación, seguramente ello produzca eventualmente una lesión o un daño. Justamente de lo que se persigue en esta acción es una prevención de este tipo de daño, por eso es importante recalcar que la afección será potencial pero con alto grado de sucesibilidad. Justamente de allí la gran diferencia entre una simple consulta y la existencia de un caso judicial. No es de menor importancia también agregar que en opinión del Alto Tribunal la actualidad de la lesión también supone un interés jurídico actual, el cual, por ser mantenido es plausible de lesión o gravamen. Lo relativo a la legitimación es realmente un punto interesante, ya que, ha habido una apertura hacia considerar la legitimación necesaria para entablar este tipo de acciones también en el caso de ostentar intereses difusos. Históricamente se consideró la legitimación en vinculación con un interés concreto y personal en la obtención de la declaración, pero sin embargo, y sobretodo luego de la reforma constitucional, se entiende que la afectación puede comprender tanto a un interés subjetivo como a un interés difuso, ya que ello es coherente con la interpretación que cabe darle al articulo 43 de la Constitución Nacional. La misma recepción que se ha advertido en las acciones de amparo, se ha experimentado con respecto a estas acciones de inconstitucionalidad.[32]

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Así queda consentido en palabras de la propia Corte Suprema en un fallo donde se presentan dos vecinos de la localidad bonaerense de Tigre solicitando la declaración de inconstitucionalidad del decreto 2125:[33] “Que, con fecha 14 de febrero de 1984, dos vecinos ribereños de los ríos Tigre y La Reconquista presentaron una denuncia, ante el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de San Isidro, contra quienes contaminan y envenenan, por acción u omisión, el curso de agua potable del río Reconquista y su cuenca (fs. 125 del expediente nº 162/84). Señalaron que las conductas descriptas se encuentran tipificadas en el Código Penal (Capítulo IV) como "delitos contra la salud pública". Sostuvieron, asimismo, que era factible la existencia del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, al no haberse cumplido lo dispuesto en diversas normas legales (entre ellas, las leyes 2797 y 4198) que arbitran diversos medios para evitar la contaminación de las aguas (fs. 126/ 126 vta.). A este respecto recordaron lo establecido por el decreto 2125/78, que impuso el denominado "régimen de cuotas de resarcimiento por contaminación" para aquellos establecimientos industriales que, por carecer de instalaciones depuradoras de sus líquidos residuales o por poseerlas en grado insuficiente, produjeran efluentes fuera de las condiciones exigidas por O.S.N., y pidieron que fuera declarada su inconstitucionalidad (fs. 130 y fs. 192), a cuyo fin adujeron que contrariaba normas de la ley 13775 y decretos reglamentarios, que imponen a Obras Sanitarias de la Nación la obligación de controlar los "volcamientos" de efluentes tóxicos y tomar medidas que van desde la no autorización de instalaciones hasta decidir la clausura de los establecimientos que estuvieran en infracción. El decreto 2125/78, según los denunciantes, habría funcionado como una verdadera "patente de corso", mediante la cual, con sólo pagar una pequeña suma, el industrial se considera exento de cumplir leyes fundamentales que hacen a la salud pública (fs. 192). Que otro de los agravios de la recurrente apunta a que la inconstitucionalidad en el ya mencionado incidente ha sido dictada en abstracto, sin aplicación a un caso concreto, sin que medie pronunciamiento respecto de las conductas denunciadas y, por fin, sin que dicha declaración de inconstitucionalidad sea consecuencia de la atribución de un delito a alguien en concreto, todo lo cual tampoco habría sido considerado en la apelada resolución de fs. 159. Que, en primer término, es preciso advertir que, más allá del nomen juris empleado, el pedido de declaración de inconstitucionalidad del decreto 2125/78 formulado en las piezas procesales que encabezan el "incidente" aludido, importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente esta Corte ha admitido como medio idóneo -ya sea bajo la 30

forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional (sentencia de fecha 12 de diciembre de 1985 in re "Lorenzo, Constantino c/Estado: Nacional s/nulidad e inconstitucionalidad - ordinario", Comp. nº 515.XX, considerandos 4º) y 5º).

Objeto de la acción. “El objeto de la acción declarativa de inconstitucionalidad es obtener una declaración de inconstitucionalidad de una norma positiva (ley, ordenanza, decreto, carta orgánica) por estimar que la aplicación de la misma configura una amenaza de lesión o menoscabo a un derecho o garantía reconocido en la Constitución o una norma de mayor jerarquía. Si lo que se objeta no se trata de una norma positiva de carácter general sino de una actividad previa -propia de la tarea legislativa- por parte del Despacho de la Mayoría de la Convención Constituyente, consistente en el proyecto de una cláusula transitoria a ser sometida a consideración de la Asamblea en su conjunto, para su incorporación o no en el texto definitivo de la nueva Constitución a sancionar. Si bien, el texto cuestionado ha tenido sanción favorable en general, por parte de la Convención, dicho procedimiento no ha concluido. Tratándose entonces de una actividad preliminar ella se encuentra exenta del control jurisdiccional. El carácter preventivo de la acción de inconstitucionalidad, no autoriza la presentación de la demanda antes de la sanción de la norma pretendidamente inconstitucional, por cuanto no es dable asociar dicha noción a la temporaneidad de la presentación sino al rol preventivo que cumple la acción de inconstitucionalidad en tanto vía principal, propio de su función productora de certeza jurídica al eliminar conflictos antes que un derecho sea transgredido, cuando sólo pesa sobre él una amenaza”.[34] Esta finalidad que la acción declarativa persigue y que en las palabras que anteceden ha quedado perfectamente delineada, es lo que la distingue de las demás acciones o procesos que también se relacionan con las cuestiones constitucionales. Es así como, a pesar de presentar en relación a la acción de amparo mas similitudes que diferencias, la acción declarativa se caracteriza por la exigencia de que no exista una vía legal mas idónea para el reclamo perseguido , ya que de existir ésta, surge un obstáculo sustancial para su planteo. Diferente ha sido la postura acerca del amparo, acerca del cual las opiniones jurisprudenciales fueron evolucionando y pasaron de ver allí una acción de carácter subsidiario a 31

una de carácter excepcional. Excepcional porque también será admisible aun si existiera algún otro medio judicial, salvo, por supuesto que por ello se obtengan una tutela mucho mas efectiva que por el ejercicio de la tutela a través del amparo. Pero definitivamente no queda relegado a un segundo u ulterior plano por el solo hecho de existir otra vía para un planteo de índole constitucional. Otra diferencia que separa al amparo de la acción declarativa es que ésta es mas flexible en cuanto a la exigencia de los requisitos de viabilidad, ya que la arbitrariedad cuestionada no debe presentarse de manera tan manifiesta como sí se hace necesaria en la acción de amparo. Innegable es también que el margen de discusión de las cuestiones constitucionales es mucho más amplia en el amparo que en este otro tipo de acción. También se diferencia de la acción meramente declarativa. Peyrano [35] describe la acción declarativa en los siguientes términos en comparación también con las medidas cautelares: “Se está ante un requerimiento "urgente" formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. En otra ocasión, hemos señalado que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambos se inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita et altera pars un pedido, se diferencian nítidamente, en función de lo siguiente: a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar, b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos del postulante (salvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones del caso), c) Y lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo. En cuanto a la prestación de contracautela que reclama el proceso cautelar, rectificamos nuestra opinión vertida en otra oportunidad según la cual el despacho de una autosatisfactiva no exige en ningún supuesto el otorgamiento de contracautela. En síntesis: las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una 32

fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de la tutela de urgencia que debe distinguirse de otras, como, por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas. Pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover "vías de hecho", sin tener que recurrir al efecto a la postulación de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, a veces, no desean promover los justiciables.” Caracterizada la medida autosatisfactiva, su diferenciación con la acción declarativa viene dada primeramente por el objeto perseguido en la medida: mientras en aquella de lo que se trata es de hacer cesar una conducta e imponer una condena que consiste en el cumplimiento de alguna obligación de hacer, no hacer o de dar, el que se tiene en miras en la acción declarativa es la declaración de una norma sobre su adaptabilidad o no a las prescripciones constitucionales. En segunda medida, otros extremos son los que deben ser oportuna y acabadamente probados en la medida autosatisfactiva (al igual que sucede en las medidas cautelares) que son el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. Es decir que a poco de andar, se puede establecer un parámetro de distinción entre ambas acciones que nos permiten delimitar con precisión su diferente contenido y finalidad.

Competencia Judicial en las acciones declarativas. La competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha sido ejercida en cuanto a la acción declarativa se refiere, de forma originaria. Así, toda vez que en el pleito se ha visto involucrado el Estado Nacional, o algún Estado Provincial o norma federal, la Corte ha intervenido originariamente para la resolución del caso. Para demostrar lo dicho, es útil traer un caso en el cual un abogado, Dr. Juan B. Cincunegui[36], vecino de la Capital Federal promovió demanda declarativa de inconstitucionalidad originariamente ante la Corte Suprema, contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 164 sancionada por la legislatura local, en su sesión

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del 18 de marzo de 1999. Cuestionó dicha norma, en cuanto ratificaba el decreto 474 dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el cual se convocaba al electorado de esa Ciudad a consulta popular para que el día 28 de marzo procediese a manifestar su opinión acerca de la siguiente fórmula: "El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene la obligación de defender la Constitución Nacional. ¿Es correcto que el doctor Carlos S. Menem sea candidato a la Presidencia de la Nación por un tercer período, en contra de la Constitución Nacional?”. Sostuvo que la consulta pública no es el método idóneo, jurídico y constitucional para defender la ley fundamental de la Nación, la que -a su entender- no había sido a la fecha atacada y/o violada, sino que son las instituciones nacionales previstas en el propio texto constitucional las encargadas de velar por ello, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual es la única que debe expedirse sobre su interpretación, careciendo el referido Gobierno local de atribuciones para tal cometido. Lo primero que hace el Alto Tribunal es analizar si en el sub lite se dan los presupuestos

que

autorizan

a

la

tramitación

de

esta

acción

declarativa de inconstitucionalidad en la instancia originaria del tribunal. Y la Corte dijo: Lo primero a examinar en el sub lite es si se presentan los presupuestos que autorizan la tramitación de esta acción de manera originaria ante la Corte. La Procuradora Fiscal sostuvo (opinión compartida luego en su total extensión por los miembros de la Corte): “Lo primero a examinar en el sub lite es si se presentan los presupuestos que autorizan la tramitación de esta acción declarativa de inconstitucionalidad en la instancia originaria del tribunal. Ello, en virtud de que la facultad de los particulares para acudir ante los jueces en tutela de los derechos que les asisten, no autoriza a prescindir de las vías que determinan los arts 116 y 117 CN. y sus leyes reglamentarias para el ejercicio de la competencia que aquélla otorga a la Corte (doctrina de Fallos 155:356 ; 34

159:69 ; 182:195 ; 310:279 , 970 y 2419 ; 311:175 y dictamen de este Ministerio Público in re C.139 XXXV, Originario "Cardozo, Humberto D. y otros v. Estado Nacional s/acción declarativa de certeza" , del 16/3/1999). En tales condiciones, el tribunal no puede asumir jurisdicción originaria y exclusiva sobre una causa, si el asunto no concierne a embajadores, ministros y cónsules extranjeros o no es parte una provincia, según los arts. 1 ley 48 , 2 ley 4055 y 24 inc. 1 decreto ley 1285/1958 (9)”. En el sub discussio, a mi modo de ver, según se desprende de los términos de la demanda de fs. 9/14, a cuya exposición de los hechos se ha de atender de modo principal para determinar la competencia, según el art. 4 CPCCN., la pretensión de inconstitucionalidad intentada por el actor no constituye ninguno de los casos que, con arreglo a lo dispuesto por el constituyente, habilitan la instancia originaria de la Corte. En efecto, la demanda ha sido dirigida contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual por no ser una provincia argentina, no le corresponde, conforme a los arts. 116 y 117 CN., la instancia originaria de la Corte (conf. art. 129 y cláusula transitoria 7ª ley fundamental). Sobre el particular, tiene dicho desde antiguo el tribunal que, en el art. 117 CN. se establecen de modo taxativo los casos en que la Corte ejercerá una competencia originaria y exclusiva, la cual, por su raigambre, es insusceptible de ampliarse, restringirse o modificarse mediante normas legales (Fallos 302:63 ; 308:2356 ; 310:1074 ; 311:872 y 1200 ; 312:640 y 1875 ]; 313:575 y 936 ; 314:94 y 240 ; 315:1892 ; 316:965 ; entre muchos otros y dictamen de este Ministerio Público del 17/11/1998 in re T.161 XXXIV, Originario "Tomasella Cima, Carlos v. Estado Nacional - Congreso de la Nación [Cámara de Senadores] s/acción de amparo" , en el que V.E. dictó sentencia el 24 de noviembre de ese año, no dando curso a la acción de amparo promovida). Por todo lo expuesto, opino que la presente acción declarativa resulta ajena a la competencia originaria de la competencia originaria de la Corte” 35

La acción declarativa en el ámbito provincial.

También en el ámbito de las Provincias, como en el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha previsto constitucionalmente la vía de acción, con diferentes amplitudes de consagración que oscilan entre la no regulación de manera específica y aquellas que sí lo han hecho de esa forma. Para los casos en que constitucionalmente no se ha previsto en forma expresa la acción declarativa, subsisten de todas formas, mecanismos y procesos judiciales que permiten que una cuestión de este tenor sea esgrimida y luego resuelta, básicamente a partir de acciones que se encuentran contenidas en los códigos de forma. Así los casos de la Provincia de Santa Fe, Corrientes, Catamarca y Tucumán, las cuales han admitido en distintos procesos que, en los hechos, el planteo perseguido era realmente una declaración de inconstitucionalidad, por lo tanto, a pesar de no estar consagrada de manera explicita en alguna norma del cuerpo constitucional provincial, ello no obsta a que esta calificación pueda ser solicitada a los jueces mas allá del nombre que las partes den al mentado proceso. De un modo contrario, hay constituciones provinciales que regulan la acción directa específicamente en alguno de sus artículos, como por ejemplo en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la que en su articulo 161 establece: La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 1. Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada. 2. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los poderes públicos de la provincia y en las que se susciten entre los tribunales de Justicia con motivo de su jurisdicción respectiva.

36

De similar manera sucede en las constituciones de Chubut, Formosa, San Luis, Mendoza, Río Negro y Córdoba. Ejemplificando lo dicho acerca de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, un fallo[37] de apenas unas horas dice: “ la lectura de aquella presentación exhibe con nitidez que la acción promovida, al margen de su nomen iuris, tiene por objeto exclusivo obtener la declaración de inconstitucionalidad de los Artículos 2 y 6 de la Ley Nº 13.045, con unico sustento en la invocación de una vulneración de la legalidad constitucional (ver fs. 17/18 del escrito inicial). De todo lo cual se sigue, por un lado, la adscripción de la contienda al contenido material enunciado en el Artículo 161 inc 1º ya citado, y por el otro, según se expone infra IV.b., la imposibilidad de encuadrarla en los términos del Artículo 20 inciso 2º de la Constitución, tal como ha sido delimitada en el escrito de inicio. Este Tribunal, en función de lo previsto en el Artículo 20 inciso 2º de la Constitución de la Provincia y en congruencia con los lineamientos jurisprudenciales sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha destacado que el amparo constituye una vía de tutela judicial procedente en la medida en que no resulten aptos los procedimientos ordinarios (doctr. causas B.64.794, "Fernández", res. de 29-XI-02; B. 64.902, "Clínica de Medicina Integral S.A.", sent. de 28-V-2003; B. 65.915, "Asociación Civil Hospital Alemán", res. de 18-VI-03, entre otras; Artículo 20 inc. 2º, cit. y 43 de la Constitución Nacional; en igual sentido CSJN, Fallos: 306:1261; 314:1686; 316:1837; 317:1128; 323:1825 y 2097; y, en su actual integración, causas: P.597.XL., "Pailhe, Juan Alberto Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción de amparo", sent. de 27-V-04; C.1246.XL., "Cooperativa de Trabajo "El Florecer" Ltda. c/ La Pampa, Provincia de y otros s/ acción de amparo", sent. de 9-XI-04; I.291.XXXIX, "Intendente de Ituzaingó y otro c/ Entidad Binacional Yacyretá (E.B.Y.) s/acción de amparo", sent. de 23-XI-04; entre muchas otras), circunstancia esta última que no ha sido cabalmente acreditada en la demanda de fs. 17/35. 37

El accionante, en efecto, no ha demostrado suficientemente la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo, o que ajustarse al trámite pertinente en la especie le provoque un daño grave. c. En suma, puesto que, correctamente interpretada -dado el modo como ha sido planteada y la cuestión institucional que suscita-, la acción deducida ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 11 del Depto. Judicial Mar del Plata pertenece al conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en instancia originaria, corresponde declarar la competencia de este Tribunal para entender en los autos que han dado lugar al presente pronunciamiento (Artículo 161 citado; doctr. causas I. 67.769 "Bernasconi", res. 12-V-04; B. 68.030, "Bernal", res. del 13-X-04; B. 68.070, "Zendri", res. del 24-XI-04; B. 68.179 "Gobernador", res. del 20-IV-05; B. 68.349, "Tamborenea", res. del 21-IX-05). Ahora bien, siendo una atribución del órgano jurisdiccional calificar el alcance de las pretensiones de las partes y determinar el régimen procesal que le es aplicable, cabe reconducir la demanda entablada por el accionante como amparo, al trámite previsto en los 683 a 688 del CPCC (Artículos 18, CN; 15, Constitución de la Provincia; 34 inc 5º y 36 inc. 2º, CPCyC; doct. causas B.64.229, res. de 13-IX-02; I. 67.986, res. de 6-X-04; CSJN in re "Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional", Fallos: 307:1381), confiriéndoles tanto a la parte actora como a la demandada un plazo razonable en atención a las circunstancias de la causa para que adecuen a las normas arriba citadas sus respectivas presentaciones (Artículo 155, segundo párrafo, CPCC). 5. Habiéndose resuelto la radicación de la Causa N° 3429/2006, caratulada: "Orgambide, Jorge Alfredo c/Poder Ejecutivo y otro s/Amparo", en este Tribunal, dadas las características singulares de lo actuado en ese expediente, en particular, el contenido de la medida cautelar adoptada por el magistrado de la instancia, y en atención a la insistencia formulada por el Fiscal de Estado en cuanto al levantamiento de esa providencia asegurativa, corresponde abordar dicha cuestión en este acuerdo. 38

Por ello, el Tribunal Resuelve: 1. Declarar que la causa registrada bajo el Nº 3429/2006, caratulada: "Orgambide Jorge Alfredo c/ Poder Ejecutivo y otro s/ Amparo" es de competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia (Artículo 161 inc. 1º, Const. Pcial.). 2. Radicarla ante los estrados de esta Suprema Corte, en la Secretaría de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo (Artículos 161 inc. 1º, Const. Pcial.; 683 y doctr. Artículo 352 inc. 1º del CPCyC) y proceder a su recaratulación (Artículo 34 inc. 5º ap. "b" el CPCyC). 3. Conferir a cada parte un plazo de diez días, para que adecuen sus postulaciones y defensas al proceso reglado en el Título IX, Capítulo I del Libro IV del CPCC -Artículos 683 al 688-, principiando por el actor. 4. Dejar sin efecto la medida cautelar decretada por el magistrado que previno, a partir de la presente resolución (Artículo 230, CPCC).” Es así entonces como se observa que en el ámbito de la normativa provincial los artículos 683 a 688 del Código Procesal Bonaerense prevén una acción de inconstitucionalidad. Toda norma (ley, decreto provincial, ordenanza municipal) puede ser objeto de un planteo de inconstitucionalidad, lo que no quita la conveniencia de dejar en claro que debe presentarse la coalición con las normas constitucionales locales, no nacionales. Un párrafo aparte merece el análisis de este tipo de acciones en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, que viene a innovar de algún modo sobre el tipo de control de constitucionalidad adoptado en el orden federal por la legislación argentina. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires prevé en su artículo 113: Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: 1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los Poderes de la ciudad y en las demandas (*) que promueva la Auditoria General de la ciudad de acuerdo a lo que autoriza esta Constitución.

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(*) Texto según fe de erratas, ley 1, art. 1 , pto. 12; texto anterior: “ni en las demandas”. 2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior. 3. Por vía de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en esta Constitución. 4. En los casos de privación, denegación o retardo injustificado de justicia y en los recursos de queja por denegación de recurso. 5. En instancia ordinaria de apelación en las causas en que la ciudad sea parte, cuando el monto reclamado sea superior al que establezca la ley. 6. Originariamente en materia electoral y de partidos políticos. Una ley podrá crear un tribunal electoral en cuyo caso el Tribunal Superior actuará por vía de apelación. De manera que, también la declaración de inconstitucionalidad de una ley, un decreto u otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la ciudad, contrarias tanto a la Constitución Nacional como a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires puede ser llevada adelante sin mediar como requisito una acción o un caso judicial y a petición de parte interesada, lo que se traduce en los hechos la instauración de un sistema abstracto de control de constitucionalidad que se suma al ya consagrado control concreto que se ejercita en el marco de un determinado proceso cuando comparecen los requisitos detallados al comienzo del presente trabajo. “Este tribunal ha sostenido que no puede ser confundido el control concentrado y en abstracto de constitucionalidad, que la Constitución de la Ciudad le encomendara en forma exclusiva, con el control difuso que, reconocido a todos los jueces, se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurídicas individualizadas. La acción directa de inconstitucionalidad, tal como lo dispone el art. 113, inc. 2 de la CCBA. tiene por único objeto impugnar "la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución Nacional o a esta Constitución ..." y provocar la 40

decisión de este tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada acarreará, como se señalara, la "pérdida de vigencia" de aquélla. La sentencia no tiene otros efectos que el que se acaba de señalar. El control abstracto de constitucionalidad se encuentra, entonces, exclusivamente orientado a objetar normas de carácter general que se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Constitución Nacional y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica de los actos por los que aquéllas fueran directamente aplicadas al accionante (conf. Trib. Sup. Ciudad Bs. As. causa SAO 31/99, "Massalin Particulares S.A. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad " del 5/5/1999). La distinción hecha, en forma unánime, en la aludida causa "Massalin ", deja fuera del marco de actuación de la acción de inconstitucionalidad del art. 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad, las situaciones en las cuales se debate la aplicación concreta de una norma. Esta distinción es relevante en la interpretación sistémica de la Constitución.. En efecto, de no efectuarse ella quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que podría llevar a la duplicación de acciones dentro del ámbito local, en desmedro de principios elementales de orden lógico y procedimental, con dispendio de recursos económicos y humanos. Ello sin mencionar la gravedad institucional que podría generar el eventual dictado de sentencias contradictorias”[38].

En definitiva, y como corolario a todo lo expuesto, son exactas las expresiones valorativas de la Corte en torno a la importancia de esta acción, las que se repiten aquí a modo de reforzar en esta pequeña pero no menos importante conclusión, la conveniencia de la existencia y el mantenimiento del sistema de control de constitucionalidad: “ es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución”, Corte Suprema, Fallos 33:194. 41

Autor:

Dr.

Heriberto

S.

Hocsman

Como por medio del “Consejo de la Revolución” creado por la Constitución de 1976, el “Consejo de Custodios o de Supervisores” en Irán, o el control ejercido por el Presidium del Soviet Supremo en la Union Sovietica. TORICELLI, Maximiliano, El Sistema de Control Constitucional Argentino, Ed. LexisNexis De Palma, Buenos Aires, 2002, pag.41. [2] También existe el llamado sistema “mixto” que combina parte de los dos grandes sistemas mencionados. Así, en Chile donde existe una doble vía de control constitucional, en manos de la Corte Suprema y de un Tribunal Constitucional especial, o en Perú donde a pesar de poseer un sistema difuso, existe un Tribunal de Garantías Constitucionales que controla la constitucionalidad de las normas. [3] De ello la postura de la Corte Suprema – siguiendo la doctrina de “Marbury vs. Madison”- de no entender en los llamados “asuntos no justiciables”, basado ello en el respeto a la separación de poderes y a los actos políticos que emanan de los demás poderes del Estado. [4] CS, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120 en Millar-Gelli-Cayuso, Constitución y Poder Político, Ed Astrea, Buenos Aires, 1992, pag.16 y ss. [5] TORICELLI, Maximiliano, El Sistema de Control Constitucional Argentino, Ed. LexisNexis De Palma, Buenos Aires, 2002. Págs. 36 y ss. [6] “Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el tribunal que resultaba de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derecho y no hacer declaraciones de género o abstractas que fijan normas para lo futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo”. CSJN , 27/11/1986, “ Sesean, Juan Bautista c. Zaks de Sesean, Ana Maria s. Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”, JA 1986-IV-587.Fallos 308:2268 [1]

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Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civ. y Penal,16/08/2000- Orellana, Héctor César y otros v. Ruiz, Miguel Armando y otros s/daños y perjuicios, Lexis Nº 25/4077 [8] Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037 [9] Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037 [10] CSJN , 27/11/1986, “ Sesean, Juan Bautista c. Zaks de Sesean, Ana Maria s. Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”, JA 1986-IV-587.Fallos 308:2268 [11] Morello, , Augusto M., Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pag.272 [12] Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs As, 1976, pags. 93 y ss. [13] Palacio, Lino Enrique, op.cit., Pág. 95. [14] Corte Sup., 01/12/1958- Hogg, David, y Cía. S.A. Fallos 242:353.JA 1959-I-558 [15] CSJN, 12/12785, “Lorenzo, Constantino, v. Estado Nacional. JA 1986-IV-651.Fallos 307:2384 [16] Morello, Augusto M., op.cit., pag.257 [17] Corte Sup., 31/10/1872- Bejarano, Silverio, Fallos 12:372, Lexis Nº 30001167 [18] Corte Sup., 07/05/1998- PRODELCO v. ESTADO NACIONAL s/ amparo.. Fallos 321:1252. Lexis Nº 04_321v1t159 [19] Corte Sup., 07/05/1998- Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional / Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo ley 16986.). Fallos 321:1187. Lexis Nº 04_321v1t155 [20] Palacio, Lino Enrique , op.cit, pág.228 [21] C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, 16/11/2000- Rubiolo, Adriana D. y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, Lexis Nº 30002086 [22] Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037 [23] Corte Sup., 06/10/1994- Ravaglia y otros v. Provincia de Santa Fe s/ amparo.). Fallos 317:1224 Lexis Nº 04_317v3T025 [24] Palacio, Lino Enrique, op. cit., págs 377 y ss.

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[25]

C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, 16/11/2000- Rubiolo, Adriana D. y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, Lexis Nº 30002086 [26]

Sup. Corte Bs. As., 23/12/2003- Fernández, Viviana B. y otro v. Provincia de Buenos Aires, Lexis Nº 70017037

[27]

Torricelli, op.cit., pag. 174. [28] Corte Sup., 13/03/1959- Provincia de Mendoza v. Nación. Fallos 243:176 .JA 1959-III-524 Lexis Nº60003119 [29] CSJN, febrero 28-1973, “Hidronor S.A. c. Provincia de Neuquén”, LL t. 154 pág.517 [30] CS, agosto 20-1985, “Santiago del Estero, Provincia de c. Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, ED t.115 , 363 [31] Corte Sup., 19/03/1987 “Newland, Leonado Antonio v. Provincia de Santiago del Estero”. JA 1988-II309.Fallos 310:606, Lexis Nº 04_310v1t086 [32] Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario -Con nota de Augusto Mario Morello. C. Fed. La Plata, sala 3a., 8/8/88 - G., D. y otra v. Gobierno Nacional). JA 1988-III-96 [33] Corte Sup., 19/11/1987- Incidente promovido por la querella s /inconstitucionalidad del decreto 2125 del P.E.N.). Fallos 310:2342 Lexis Nº 04_310V2T128 [34]

Corte Sup., 12/08/2003 , Sesma Laura J. y otro s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. JA 2003-IV-

836.Fallos 326:2710. Lexis Nº 20033419. [35]

Peyrano, Jorge W., Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas , JA 1997-II-926, Lexis Nº 0003/001073 [36] Corte Sup., 18/11/1999- Cincunegui, Juan Bautista v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad). Fallos 322:2856. Lexis Nº 04_322v3t066 [37] Fiscal de Estado s/ confl. de competencia en autos "Orgambide Jorge Alfredo c/ Poder Ejecutivo s/ amparo". La Plata, 3 de mayo de 2006. [38]

Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 04/06/1999- López Alconada, José M. -h- v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Expediente: 34/1999 Lexis Nº 70005113

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