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La inconstitucionalidad en el régimen federal. Acción. Recurso. Vía directa. Evolución jurisprudencial. Estado actual.

Autora Grillo, María Florencia

Estudiante UBA

1.

¿Qué es el control de constitucionalidad?

El control de constitucionalidad consiste en comparar una ley que surge de los órganos constituidos, con la Constitución misma que les da origen. Y verificar que la primera esté o no violando la segunda. En el caso de que la viole, esa ley es inconstitucional, y por ende el juez no la aplicará para resolver una cuestión judicial. Este tipo de control supone que la Constitución (sea escrita o no), sea la ley suprema de la Nación. Según Ekmekdjian, “El control constitucional es una consecuencia necesaria de la afirmación de la supremacía constitucional. No existe ésta si no hay sistema de control”. Sagües afirma que el aparato de control implica una magistratura constitucional que opere como órgano del control y los procesos constitucionales, mediante los cuales se pueda defender realmente la supremacía, invalidando las normas y actos que la agravian. Siguiendo la opinión de Ekmekdjian, un principio fundamental del control de constitucionalidad estriba en la independencia del órgano controlante respecto de los controlados. En efecto, el control político, en sentido amplio, exige que ningún controlante tenga dependencia de ningún tipo (funcional, jerárquica ni económica) de aquel a quien debe controlar, ya que –de no darse esta condición- el control no pasa de ser un mero formulismo vacío de contenido y efectos. El derecho de provocar e impulsar el procedimiento del control de constitucionalidad debe ser brindado a todos aquellas personas que las normas “presuntamente inconstitucionales” puedan afectarlos en sus derechos. Por ello estoy de acuerdo con Ekmekdjian al sostener que la negativa de la Corte Suprema de Justicia a conceder la legitimación para provocar el control de constitucionalidad a los titulares de un interés

difuso, so pretexto de que – en tal caso- no existe una “causa judicial”, como si la existencia de causa dependiera exclusivamente del choque entre derechos subjetivos. Hoy se advierte en nuestra sociedad la necesidad imperiosa de respetar y hacer respetar las leyes y normas que regulan nuestra vida en relación, comenzando por nuestra Ley Suprema, y es precisamente la compulsión judicial lo que hace de sus disposiciones algo más que meras máximas de moralidad pública. Cuando un juez, cualquiera sea su jerarquía, en oportunidad de decidir una cuestión sometida a su jurisdicción, encuentra que la norma aplicable se contradice con otra superior o suprema, está obligado a decidirse a favor de la ley suprema o superior, salvando la vigencia de esta última. La facultad de los jueces de determinar en cada caso cuál es la ley vigente, su sentido e interpretación, es lo que constituye en realidad la esencia del Poder Judicial.

2.

Análisis de los sistemas de control de constitucionalidad en abstracto.

En el mundo

se desarrollaron distintos sistemas de control de constitucionalidad,

perfilándose dos tipos ideales: judicial y político. Hay quienes, reconocen un tercer sistema: el mixto. Frente a esto no tenemos que perder de vista que son sistemas puros, que pueden tener ciertas variantes según el lugar en el que se instauren, porque el control de constitucionalidad no sólo depende del tipo de Estado del que se trate, sino también de la tradición de ese Estado (fuerte o débil), de la concepción de Democracia que se maneje, de la influencia del Common Law y del derecho romano.

2.1.

Sistemas Judiciales

El control judicial de constitucionalidad esta a cargo de órganos judiciales. Tienen su origen en los Estados Unidos de América a través del fallo “Marbury vs. Madison”. En virtud del mismo, se otorga al Poder Judicial una atribución de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que robustece los frenos y contrapesos, principio básico del sistema republicano. Se afirma en él que la constitución es la ley suprema. Se expresa además que dicha norma es inmodificable por los medios legislativos ordinarios o bien esta en un mismo plano con las disposiciones legislativas comunes. El fallo establece que la Constitución es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura y por ello, se debe prescindir de aplicar la ley inconstitucional. De esta forma se consagro el poder del tribunal de invalidar las leyes que considerara contraria a la Constitución. El sistema judicial se divide en dos subsistemas: control difuso y concentrado.

2.1.1

Sistema Difuso

La característica esencial de este sistema consiste en que todo juez, cualquiera que sea su grado, jurisdicción y pertenencia deben ejercer el control de constitucionalidad de las normas y actos que deben aplicar como fundamento jurídico de sus sentencias. Es un sistema no especializado, ya que la magistratura constitucional se ejerce por cualquier juez de cualquier fuero y jurisdicción. Sin embargo, generalmente la última palabra en estos sistemas la tiene el tribunal superior del Poder Judicial. Este es el sistema que adopto nuestro país y así en los Estados Unidos como en Argentina las cuestiones constitucionales, que implican el ejercicio del control, suelen llegar a la corte en su mayoría, por vía del recurso extraordinario (Art. 14 de la ley 48.) La ventaja de este sistema es que al ser ejercido el control por todos los jueces que deben conocer en el proceso, teniendo la ultima palabra, generalmente, el tribunal superior, se evita la demora de elevar el expediente en consulta, como sucede en el sistema concentrado. Sus defectos consisten en la falta de una magistratura especializada, con mentalidad constitucional y en los reducidos efectos inter partes, que suelen tener las decisiones.

2.1.2

Sistema Concentrado.

En este caso el control esta a cargo de un fuero especializado, conocido como “fuero constitucional”, ejercido por un Tribunal o Corte Constitucional, que tiene la exclusividad del control. En este sistema, el control de constitucionalidad no puede ser ejercido por cualquier juez como simple manifestación de su facultad de interpretar las normas jurídicas y de aplicar el derecho a los casos concretos sometidos a su jurisdicción. Al contrario, los jueces son incompetentes para conocer de las cuestiones de constitucionalidad, ni siquiera para el caso concreto. Las ventajas de este sistema son, que las decisiones del órgano extrapoder suelen tener efectos erga omnes, con lo cual no se produce el contrasentido de que una ley es inconstitucional para una o varias personas y sigue siendo válida para las restantes. A su vez el control es ejercido por un cuerpo especializado, con mayor idoneidad de sus miembros y una verdadera mentalidad constitucional, no empañada por visiones jusprivatistas o de otro tipo. El principal defecto reside en que al no poder ejercer los jueces ordinarios este control, porque deben elevar el expediente en consulta al Tribunal o corte constitucional, se demora mucho más el proceso judicial.

2.2

Control Político.

En muchos países, el control de constitucionalidad esta a cargo de órganos políticos. El sistema tiene su origen en Francia y se funda en que el Parlamento, según la tesis de Danton, es el único depositario de la soberanía del pueblo y reconoce a la ley como expresión primigenia de la soberanía popular. Ya desde la época de la Revolución Francesa la función de controlar la constitucionalidad de las leyes se otorgó, en Francia, a un órgano que no tenía relación con la administración de justicia, ya sea un comité constitucional, senado constitucional o consejo constitucional, el cual dictaminaba sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, a pedido de alguno de los órganos del Estado y generalmente, a priori de la puesta en vigencia de ella. La razón del rechazo francés al control judicial de constitucionalidad es de carácter histórico y se remonta a los “comisionados regios”, del “Ansíen Régime”, que ejercían la jurisdicción en nombre del rey y cometían numerosos abusos. Los jueces eran la imagen del despotismo monárquico, indiferentes a toda idea de justicia y a las necesidades del tercer estado. En la constitución francesa de 1958, actualmente vigente, el control de constitucionalidad está a cargo del Consejo Constitucional, integrado con los antes presidentes de la Republica y nueve miembros mas, tres designados por el presidente, tres por el presidente del Senado y tres por el presidente de la Asamblea Nacional. Este consejo tiene varias funciones además de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes. Este organismo ejerce un control preventivo y a priori de las leyes, ya sea obligatoriamente o a petición de una parte legitimada (presidente de la Republica, primer ministro, presidentes del Senado y de la Asamblea, sesenta diputados o sesenta senadores.)

2.3

Sistemas Mixtos

Estos tipos de sistemas toman elementos de los dos sistemas previamente desarrollados (judicial y político). Así por ejemplo se toma del sistema judicial difuso la atribución de todos los jueces para conocer en las causas en las cuales se ventila una cuestión constitucional, pero al mismo tiempo, del sistema político, para ciertos casos, en que la acción de

inconstitucionalidad solo puede ser iniciada por determinados funcionarios, ante un órgano político de control, el cual emite decisiones erga omnes.

2.4

Sistema Argentino

La Constitución nacional, al igual que la de los Estado Unidos y a diferencia de las constituciones provinciales, no prevé ni organiza el control de constitucionalidad. Todas las características de éste han sido elaboradas por la jurisprudencia de la CSJN. Nuestro sistema de control de constitucionalidad fue adoptado de EEUU, copiando principalmente los fundamentos en el caso “Sojo” (1887). Si bien este no fue el primer caso en que se habló sobre esta misión de la corte, fue el primero en el que se plantea expresamente la presunta inconstitucionalidad de una ley. Se trataba particularmente de una ley que ampliaba la competencia originaria de la Corte, al permitirle resolver pedidos de habeas corpus de esta forma (Art. 20 de la ley 48). La corte, si bien no utilizó la palabra “inconstitucional”, dijo que era “inaplicable” porque extendía la competencia originaria otorgada por la CN (actual Art. 117). Al año siguiente, en el caso Municipalidad de la Capital c. Elortondo, se declaró la inconstitucionalidad de una ley del Congreso, fundándose en que para nuestra organización constitucional es elemental “la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”. En cuanto al fundamento constitucional (refiriéndome al texto) del control judicial en nuestro país, lo encontramos en el actual Art. 116: “le corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos en esta constitución”; y en el art. 31 de la CN, que declara la supremacía de la misma. Si la CN es suprema, y los jueces son los que se encargan de los puntos regidos en ella, entonces le corresponde a los jueces defender su supremacía frente a las leyes nacionales (en sentido amplio) que la vulneren.

2.4.1

Características.

Entre el elenco de principios esenciales y tradicionales que delinean el control de constitucionalidad en el derecho argentino, merece que el referido control se produce en causas judiciales, en el sentido de causa como proceso (cf. arts. 100 y 101, Constitución Nacional). Se encuentra discutido en doctrina el alcance del concepto, aunque no existe disenso en que cabe descartar como "causa" aquellas cuestiones "abstractas" o "teóricas" propuestas a un tribunal bajo la forma de una "consulta" o de un "dictamen", o cuando no existe un hecho determinado que justifique la pretensión jurídica incoada, o sin la existencia de un caso concreto que demande tutela judicial. Debe existir, por tanto, una cuestión real y sustancial que afecte al demandante. Bidart Campos considera que basta que haya causa en el sentido procesal más amplio para que en ese proceso -aunque no haya controversia ni pretensión de condena entre partes adversarias- pueda insertarse el control de constitucionalidad y para que pueda ser llevado a cabo. A su entender, basta para que haya "proceso" (que es lo mismo que "causa" o "juicio") que la parte justiciable necesite que el tribunal emita un pronunciamiento que encuadre y decida un caso real y concreto dentro de ese derecho vigente. No es indispensable -agrega- la contraparte pretensora, ni el litigio contra esa otra parte, ni la expectativa de condena o compulsión. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo un criterio más estricto que el propiciado, ha sostenido reiteradamente que: "El Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales se define, de acuerdo con invariable interpretación, receptada por la jurisprudencia mayoritaria de este tribunal de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a los que se refiere el art. 2 de la ley 27" (Fallos, 306:1125, "Baeza" -La Ley, 1984-D, 108-). Tales causas se refieren a aquellas que persiguen la determinación, en concreto, del derecho cuestionado entre diversas partes (Fallos, 156:315), por lo que no existiría causa en esos términos cuando lo que se persigue es la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos, 243:176 -La Ley, 96-370-; 256:104). Pero el panorama ha variado ya que el máximo Tribunal Federal argentino fue admitiendo por vía jurisprudencial como otros medios de control constitucional, la

acción de amparo, la acción de mera certeza o declarativa de inconstitucionalidad, el proceso sumario, y aun la vía del "incidente". Esta confrontación de la norma o regla aplicable con la Constitución Nacional constituye una operación lógica que conforma el acto de juzgar y que, por lo tanto, no puede ser soslayada por el juez con el pretexto de no mediar petición de parte. De lo contrario el juzgador caería, en una aplicación mecánica y formalista del derecho, privilegiando lo aparente por sobre la realidad del ordenamiento vigente, y deponiendo el rol fundamental que le cabe dentro del Estado de Derecho como guardián último de la Constitución Nacional. Ya desde antaño nuestra doctrina constitucional asignó al control judicial de constitucionalidad un papel preponderante en la protección contra la omnipotencia legislativa y el despotismo del Ejecutivo, "cuya actividad desborda a cada instante poniendo en peligro no sólo las órbitas de los otros poderes, sino también los derechos del individuo reconocidos y garantizados por la Constitución". Así, cuando se dice que la revisión de constitucionalidad de los actos de gobierno en ningún caso puede considerarse como menoscabo del principio de separación de los poderes públicos, se funda tal aserto en las limitaciones y restricciones que impiden la desnaturalización de dicha función. Linares Quintana señala como tales la necesidad de que exista un "caso" -esto es, que el juez sólo puede expedirse en una causa judicial promovida a instancia de parte interesada-, que no puede resolver cuestiones políticas como tampoco entrar en el examen de los propósitos que inspiraron al Poder Legislativo la sanción de una ley, que sus decisiones sólo producen efecto inter partes dejando en pie a la norma aunque no la aplique en el caso que juzga y, finalmente, que debe conformar sus fallos a las decisiones que en casos análogos haya dictado la Corte Suprema de Justicia de la Nación haciendo jurisprudencia. De allí que en ningún caso la petición expresa de alguna de las partes litigantes constituye un recaudo a efectos de evitar que la declaración judicial de inconstitucionalidad lesione el reseñado principio de división de poderes. Por el contrario, destacada doctrina nacional había vinculado esta facultad judicial con la correcta administración de justicia, al calificar de inconsistente la argumentación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus anteriores precedentes denegatorios de la posibilidad de declaración de oficio (v.g. fallo Tumini, 306:2023), relativa al crecimiento excesivo del poder de los magistrados que ella ocasionaría: "Tal alegación es inconsistente, ya que si la Constitución es la ley suprema debe ser efectivizada por

los jueces, aunque las partes no la invoquen, como deber propio de una correcta administración de justicia y sobre la base del principio iura novit curia". En síntesis podemos destacar las siguientes características: •

Judicial

Podría decirse que ésta es la característica central de nuestro control. Está a cargo de jueces solamente. La misma corte suprema de justicia ha declarado que es facultad exclusiva del poder judicial. Por otro lado, teniendo en cuenta que la función de los jueces es conocer y decidir sobre todas las “causas” (art. 16 CN), es necesario que exista una controversia judicial, un caso, para que se pueda pedir la inconstitucionalidad de una norma. •

Difuso

El control de constitucionalidad está a cargo de cualquier juez, sea nacional o provincial, de cualquier fuero o instancia, unipersonal o colegiado. Así lo declara la corte en el fallo Strada: “Todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde sin perjuicio de los recursos a que puede haber lugar, incluso el extraordinario.” (308:490) El mismo párrafo trascripto deja salvedad del caso del recurso extraordinario federal, en el cual la corte (como última instancia) concentra esta función. Claro está que los jueces deben ser competentes en el caso concreto, según del grado, materia, turno, etc. •

Se realiza por vía incidental o indirecta:

Hay que tener en cuenta que esa característica es el principio general: no se hace una demanda pidiendo la inconstitucionalidad de tal o cual ley, sino que se ejerce a través de la excepción de inconstitucionalidad opuesta por una parte con interés jurídico en el asunto. Sin embargo, también se lo puede poner en funcionamiento por vía de amparo, o acción declarativa de constitucionalidad. •

Reparador (en principio)

En cuanto a las normas es reparador, porque no se controla a la norma antes de que se promulgue, sino después, en un caso judicial concreto. Respecto a hechos o actos puede ser reparador o preventivo, tal como lo señala Sagües, en los casos de habeas corpus o amparo.

•

Caso concreto:

El control en nuestro país, al ser judicial debe ser desarrollado en la atmósfera natural en la que actúan los jueces: es decir, en un caso o controversia judicial. Así lo ha declarado la misma corte en (por ejemplo) Silverio Bejarano (12-372) del año 1872, Lorenzo c. Estado Nacional (307-2384) de 1985, sosteniendo que los tribunales nacionales no tienen jurisdicción para decidir cuestiones abstractas de derecho ni para juzgar la inconstitucionalidad de una ley sino cuando se trata de su aplicación a los casos contenciosos que ocurran. Una excepción a este principio es el caso del control en materia de superintendecia. La corte ha fundado el control abstracto en la necesidad de preservar su independencia y la de todo el poder judicial frente al congreso y al presidente. Esto se dio principalmente en cuestiones que tenían que ver con la remuneración de los jueces o que menguaban su independencia funcional. •

En principio no se puede declarar de oficio

En principio se establece que la declaración no puede realizarse de oficio por parte del juez, sino que debe haber un planteamiento de parte interesada. •

En principio hay ciertos temas sobre los cuales no se puede pronunciar:

cuestiones no justiciables Este es un tema que requiere de mayor extensión, pero que básicamente se trata de proteger el equilibrio entre los poderes de un estado y evitar que el poder judicial se entrometa en atribuciones propias de otros poderes, que tienen que ver con la apreciación de la situación política en la que se vive (como son la declaración del estado de sitio, decretos de necesidad y urgencia, intervenciones) En principio se dice que en estos casos sólo se puede controlar judicialmente que se haya cumplido con las formalidades que la ley establece para esos casos (por ejemplo que la declaración del estado de sitio en caso de conmoción exterior la declare el PE con acuerdo del senado, y por un tiempo limitado). No obstante ello, hay una jurisprudencia tendiente a avanzar más sobre la justiciabilidad de las llamadas “cuestiones políticas”.

3.

Recursos y procesos constitucionales.

Todo proceso (ordinario, ejecutivo o sumario, civil o comercial, penal, laboral, etc.) tiene por objeto tutelar la supremacía de la Constitución, ya que en cualquiera de ellos puede plantearse la inconstitucionalidad de normas, actos u omisiones, ya como demandante o demandado, incluso en un incidente.

No obstante, existen procesos o recursos específicamente programados para proteger la supremacía de la Constitución Nacional. Así, el amparo, la acción declarativa de inconstitucionalidad y el recurso extraordinario. •

Acción declarativa de inconstitucionalidad.

Anteriormente rechazada por la Corte (“Fiscal de estado de Prov. Río Negro”, Fallos, 255:88, y “Ruiz”, Fallos, 256:386, etc.), fue luego aceptada en causas como “Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno nacional” (LL, 1986-C-116), “Fábrica Argentina de Calderas c/ Provincia de Santa Fe” (LL, 1987-D-341), entre otros. El fundamento normativo expreso está en el art. 322, párrafo 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que indica: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiese de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.” Esta acción declarativa requiere: 1º) la existencia de una relación jurídica, 2º) un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una norma que regula aquella relación, 3º) una situación de perjuicio causada por tal incertidumbre, y 4º) la ausencia de otra vía procesal para definir el problema. Esta acción es residual y sirve para dilucidar dudas como las siguientes: si un supuesto es o no inconstitucional, o si una ley provincial regulatoria de una jornada laboral es o no competencia de tal provincia, etc. No cualquier esta legitimado para plantearla, ya que su promotor debe ser la parte perjudicada por la incertidumbre constitucional que se pretende definir por medio de la acción declarativa. •

Acción general de amparo.

En el orden nacional, el amparo general recién fue legislado en 1966, pero ya en 1957, la CSJN creó pretorianamente este proceso en el caso “Siri”, contra actos de la autoridad publica, y en el caso “Kot” (1958) lo amplió contra actos de particulares, entendiendo, por lo más, que estaba tácitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados según el Art. 33 de la Constitución nacional. La reforma de 1994 lo transformó en una garantía explicita. Dice el nuevo Art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades

publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización”. La característica fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante la infracción a un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado. La acción general de amparo tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales, explícitos o implícitos, salvo el de la libertad corporal, protegido por el habeas corpus. También están tutelados los derechos patrimoniales. (CSJN, “Ventura y otra“, Fallos, 294:152; “Bonorino Peró”, ED, 116-323). El nuevo Art. 43 de la Constitución ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir bajo su tutela los derechos y garantía emergentes de la Constitución, un tratado o una ley. La duda se presenta frente a los derechos que nacen de un decreto, resolución ministerial, ordenanza municipal, etc., ¿están incluidos en la materia del amparo?. El criterio mayoritario sostiene que “cualquiera sea la fuente del derecho, merece tutela constitucional” (“Diario de Sesiones”). Por el amparo se pueden discutir actos u omisiones de autoridad publica, provenientes de los poderes Ejecutivo o Legislativo, salvo que se tratase de “cuestiones políticas no justiciables”, aunque esta limitación es discutible. La conducta objetable en el amparo puede consistir también en una amenaza, que responda a un acto lesivo de futuro próximo y no de futuro remoto. El mismo debe revestir “arbitrariedad e ilegalidad manifiestas”, es decir, tiene que resultar evidente, notoria o groseramente inconstitucional o ilegal. El amparo no es admisible cuando “existan recursos o remedio judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”. El que promueve la acción debe cubrir un supuesto de admisibilidad. El mismo será inadmisible en los actos adoptados en virtud de la ley de defensa nacional, cuando la

acción pudiese comprometer directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio publico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Se trata de restricciones inconstitucionales, ya que es absurdo, según Sagües, privar la vigencia de los derechos constitucionales en esas áreas. La causal de inadmisibilidad más absurda sigue el autor, es la prohibición de “discutir” en el amparo (que es un proceso destinado a asegurara la supremacía de la Constitución), la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que si la inconstitucionalidad de una norma es evidente, ellos pueden así declararse en el amparo (Fallo “Peralta” y “Outón”). •

Recurso Extraordinario Federal.

Es la vía procesal que permite elevar a la Corte Suprema todo expediente en el que se haya dictado una sentencia definitiva, emanad de cualquier superior tribunal de la causa del país, a fin de plantearle a aquélla temas de derecho federal (constitucional o infraconstitucional), entre otros, inconstitucionalidad de normas, interpretación de leyes federales de ciudadanía, impuestos, convertibilidad y desregulación. El recurso extraordinario ha sido el más importante vehículo procesal para el control máximo de constitucionalidad Argentina, y opera desde 1863. Según Ekmekdjian, en sentido lato, recurso extraordinario es toda petición de revisión de un acto que no sigue los carriles normales u ordinarios previstos en las normas correspondientes. Este procedimiento ha sido creado por el Art. 14 de la ley nacional 448, que fija también los requisitos básicos para su admisión. Los fines históricos del recurso extraordinario clásico fueron tres: a) tutelar la primacía del derecho federal, respecto de sentencias provinciales; b) proteger la supremacía de la Constitución y del resto del derecho federal, aun contra sentencias de tribunales federales (ley 4055), y c) uniformar la aplicación del derecho federal (“casación federal”). El recurso extraordinario moderno asume otra tarea más: dejar sin efecto sentencias arbitrarias. Esto ultimo es una creación de la CSJN, y cuadriplico el numero de los recursos extraordinarios.

Requisitos. El recurso extraordinario cuanta con requisitos tanto formales como de fondo.

El requisito de fondo, típico y exclusivo es la existencia y subsistencia al momento en que la Corte dicte sentencia, de una cuestión o caso federal. La cuestión federal puede clasificarse en simple o compleja, y esta ultima puede, a su vez, clasificarse en directa o indirecta. La cuestión federal simple es una discusión o debate sobre la interpretación, alcance o inteligencia de una norma federal. La misma está prevista en el inc. 3 del Art. 14, que se refiere a la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso (no cualquier tratado o les, sino aquellos que versen sobre una materia federal) El texto legal exige, para dejar expedito el recurso extraordinario en tales casos, que se haya cuestionado tal interpretación y la decisión sea contraria a ka validez del titulo, derecho, privilegio o exención que se funde en dicha cláusula federal y sea materia del litigio. El objetivo de la cuestión federal simple es uniforma la interpretación de las leyes federales. La cuestión federal compleja puede subdividirse, como hemos dicho anteriormente, en directa e indirecta. La cuestión federal compleja directa es un conflicto entre una norma o acto de cualquier tipo o rango y la Constitución nacional. Afecta directamente la supremacía constitucional, y es el objeto directo del control de constitucionalidad. La cuestión federal compleja indirecta es aquella que aparece cuando se produce un conflicto entre dos normas de distinto rango, una de las cuales, al menos, debe ser nacional. Se dice que este conflicto afecta indirectamente a ala Constitución nacional, por cuanto puede contrariar el orden normativo piramidal establecido en el art. 31 de la ley suprema. Las cuestiones federales complejas directa e indirecta se hallan mencionadas entremezcladamente en los incs. 1 y 2 del Art. 14 de la ley 48. En cuanto a los requisitos formales, que son materia del derecho procesal podemos decir: algunos surgen del primer párrafo del Art. 14, otro son creación de otras leyes o de la propia jurisprudencia de la CSJN. •

Superior tribunal de la causa: La sentencia debe emanar de un tribunal de

justicia. Excepcionalmente se ha admitido el recurso extraordinario contra una resolución de un órgano administrativo. Dicha sentencia debe resolver un proceso judicial contencioso, aquel en el cual se controviertan derechos, el tribunal que lo dicte

debe ser el superior de la causa, es decir que el órgano de quien emana la sentencia debe ser el ultimo que tenga competencia para pronunciarse en el litigio específicamente. •

Sentencia definitiva: La resolución debe poner fin al pleito, sin posibilidad

alguna de ulterior revisión de éste. Es decir debe tener los efectos de la cosa juzgada material. •

Planteamiento oportuno de la cuestión federal: El litigante debe expresar en

forma inequívoca, explicita y concreta cuáles han sido los términos del conflicto normativo suscitado en el pleito y los derechos afectados por aquel. Tal planteo debe ser formulado oportunamente, es decir, en la primera ocasión en que se advierta la posibilidad cierta de conflicto, a fin de dar a los jueces de la causa, la posibilidad de pronunciarse sobre él. •

Cuestiones justiciables: El recurso extraordinario solo procede contra las

sentencias que resuelvan cuestiones de la competencia del Poder Judicial. Quedan excluidas las denominas “cuestiones políticas no justiciables”. •

Gravamen irreparable actual: Es necesario que la sentencia del tribunal de la

causa cause al recurrente un gravamen irreparable por otra vía o procedimiento. Quien lo interpone debe ser titular del derecho lesionado por la sentencia. A su vez dicho gravamen e interés del recurrente deben subsistir al momento en que la Corte resuelva el recurso extraordinario. •

Pertinencia de la cuestión federal: Es necesario que la consideración de la

cuestión federal sea esencial para resolver ka controversia. Si la decisión pretendida puede obtenerse en el mismo sentido por otros fundamentos, sin necesidad de considerar los expuestos en el recurso extraordinario, tampoco éste es procedente.

La CSJN es sumamente estricta en la apreciación de los requisitos del recurso extraordinario, y basta que haya alguna duda en el cumplimiento de alguno de ellos, aunque sea uno de menor importancia, para su denegatoria. •

Sentencia Arbitraria y Gravedad institucional.

Desde hace algunas décadas, el contenido del recurso extraordinario tradicional ha ido enriqueciéndose con elementos nuevos, introducidos pretorianamente por la CSJN. Es el caso se la sentencia arbitraria y de gravedad institucional. Las sentencias arbitrarias son un agregado a los tres incisos del mencionado Art. 14 de la ley 48. Se puede iniciar el recurso extraordinario al margen de la existencia de una

cuestión federal propiamente dicha, aunque se trate de cuestiones de derecho no federal, de hecho y de prueba, o aunque no este en juego directamente la constitucionalidad de la norma. En cuanto a la gravedad institucional, hemos dicho que la Corte es sumamente estricta en cuanto a la apreciación de los requisitos del recurso extraordinario, bastando un incumplimiento, aunque sea leve, para provocar su denegatoria. En algunos casos limites, la Corte ha suavizado esa rigidez. Tal es el caso de la denominada “gravedad institucional”, este instituto también ha sido creación pretoriana de la CSJN. Según Barrancos y Vedia, este instituto es una pauta valorativa, creada por la propia Corte, que sirve como medio de conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos por la legislación o la jurisprudencia, para la admisibilidad del recurso. Lo que se trata es de aminorar el exceso ritual manifiesto en el cual muchas veces la Corte incurre.

4.

Análisis Jurisprudencial del Control de Constitucionalidad. A partir de 1986 nuestra Corte Suprema de Justicia comenzó a abrir su

concepción del proceso judicial, de forma muy limitada. La apertura no se hizo incorporando la acción declarativa de inconstitucionalidad mediante la acción de amparo, sino por medio de la acción declarativa de certeza, aunque se sigue exigiendo el requisito de la existencia de derechos subjetivos como base para admitir la existencia de causa. Esta declaración declarativa, cuya existencia la propia Corte había rechazado rotundamente (Fallos “Outon”, “Empresa Mate Larangeira Mendes S.A.”, entre otros), comenzó a ser admitida, a partir de aquélla fecha. Así en el caso “Provincia de Sgo. Del Estero c/ Gobierno Nacional y otro”, la Corte trasformó una acción de amparo intentada por la provincia de Santiago del Estero en una acción declarativa de certeza. La Corte ha aceptado también que en la acción de amparo pueda cuestionarse la constitucionalidad de una norma o de un acto, pese a la prohibición del Art. 2, inc. D) de la ley de facto 16986. Así, en el caso “Peralta”, el voto mayoritario expresó que la limitación contenida en el mencionado articulo no es absoluta porque cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos fundamentales, la existencia de reglamentación no puede constituir

obstáculo para que se restablezca inmediatamente a la persona en el goce de la garantía constitucional vulnerada. En la actualidad con la reforma constitucional del nuevo Art. 43 establece que en la acción de amparo el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. En cuanto a la legitimación la Corte siempre ha sostenido que un “caso contencioso” es únicamente aquel en el cual se debaten derechos subjetivos de los litigantes. Con ésta interpretación quedan fuera de la jurisdicción del Poder Judicial una gran cantidad de litigios constituidos por todas aquellas causas en las cuales s debaten intereses legítimos o intereses difusos de las partes, porque la Corte no las considera Causas o casos contenciosos, ya que no hay derechos subjetivos cuestionados. De esta forma, en el caso “Polino, Héctor, y otro”, la Corte se pronunció, por mayoría, rechazando el recurso extraordinario interpuesto por los demandantes. El rechazo se fundo en que no había causa judicial. La reforma constitucional de 1994 obliga a la CSJN a ampliar su estrecho concepto de caso contencioso, ya que el nuevo Art. 43 de la CN reconoce legitimación para interponer la acción de amparo no sólo a los titulares de derechos y garantías constitucionales, sino también al afectado respecto a los “derechos de incidencia colectiva en general”. El afecto en ese tipo de derechos colectivos no es sólo el titular de un derecho subjetivo, sino, quizás el titular de un interés legitimo, aunque pareciera que los convencionales no se animaron a proteger a los intereses difusos, quedándose a mitad de camino de la “acción popular”, según Ekmekdjian. La Reforma Constitucional de 1994 ha reconocido expresamente la legitimación del titular de un interés difuso o incluso de un interés simple, en el ultimo párrafo del nuevo Art. 43 de la CN. En efecto, la acción de habeas corpus puede ser interpuesta no sólo por el afectado, sino “por cualquiera en su favor”, Respecto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, no logra discernirse una posición precisa sobre la problemática, sino sólo criterios pragmáticos, hasta que a partir de 1941 y hasta 1984, se consagra como regla general que el control de constitucionalidad no puede ser ejercido de oficio, salvo cuando se tratase de mantener la independencia del Poder Judicial o preservar su integridad. Así, el principal argumento es la preservación del principio de división de poderes, que de otro modo quedaría conculcado: "Es indispensable en el derecho público argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos sólo pueda pronunciarse a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique..." (Fallos 190:142). Luego, desde

1984 hasta 2001, comienza a replantearse el control de constitucionalidad de oficio, si bien de manera incipiente, a través de votos en minoría de distintos ministros, como en el caso "Instrucción Militar N° 50 de Rosario", en que Fayt y Belluscio argumentaron que la facultad de los jueces de aplicar el derecho que las partes no invocan (iura novit curia) incluye el deber de mantener la supremacía constitucional prevista por el Art. 31. Boggiano hizo lo propio en "Ricchi c. Autolatina" (abril 28-1998) (LA LEY, 1998-E, 233) y "Banco Buenos Aires Building Society", con similares argumentos a los vertidos por Fayt y Belluscio en el precedente citado, a los cuales se agregan los que posteriormente sostiene la mayoría en el caso "Banco Comercial de Finanzas". El fallo en "Mill de Pereyra" (Fallos: 324:3219) (LA LEY, 2001-F, 891) es conceptualizado tangencial o marginal por algunos, pero cabe rescatar que es aquí donde cuatro jueces de la Corte Suprema (Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez) postulan la procedencia del control de oficio, en tanto que otros dos, López y Bossert, comparten una posición intermedia, en el sentido que cabe el ejercicio del control de oficio siempre que se haya resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por la declaración de inconstitucionalidad, que se garantiza en la medida en que la cuestión sobre la cual se basa la declaración de inconstitucionalidad tenga un debate suficiente en la instancia extraordinaria federal. Finalmente, es con el fallo "Banco Comercial de Finanzas" que por primera vez se conformó una mayoría favorable a la procedencia del control de constitucionalidad de oficio (compuesta por los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco). En efecto, en el citado fallo el máximo tribunal resolvió que si bien los jueces no pueden decretar la inconstitucionalidad de una ley en abstracto -porque sólo intervienen en causas concretas y no son un órgano de consulta-, sí pueden declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio. Se ha recordado, al respecto, la reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto a que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos otros). Asimismo se trajo a colación, a todo evento, que la constitucionalidad del dec. 2075/93 ya había sido desestimada por el Superior Tribunal de la Nación en Fallos: 320:1386.

En especial, se sentó que: a) En una causa concreta, el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y la facultad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente (iura novit curia) incluye el deber de mantener la supremacía constitucional. b) No existe un desequilibrio en relación con los otros poderes a favor del judicial, dado que es inconsistente afirmar que existe un avance sobre los otros poderes cuando una norma es declarada inconstitucional de oficio, pero que ello no sucede cuando la misma declaración se realiza a petición de parte. c) La presunción de validez de los actos estatales cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, como lo es la Constitución Nacional. d) No se afecta o menoscaba el derecho de defensa de las partes, pues si así fuera también debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las mismas, con el pretexto de no haber podido los interesados alegar sobre su aplicación al caso.

2.

La CSJN hoy por hoy.

Según la doctora Cayuso esta en crisis el rol institucional de la CSJN como intérprete de la constitucionalidad de las normas. Este se debe en primer lugar a la cantidad de causas que recibe la corte por año, alrededor de 12 mil expedientes, produciéndose un dispendo jurisdiccional. En segundo lugar el creciente desapego del Poder Legislativo a las resoluciones de la Corte, hace que el mismo no se sienta vinculado con las mismas, como consecuencia del cambio de la doctrina en la Corte. Por ultimo en tercer lugar la Corte presenta una debilidad institucional marcada por la manipulación de su integración. Cabe agregar que lo que más frecuentemente se utiliza es el recurso extraordinario por sentencia arbitraria, de los cuales, la mayor cuantidad proviene de los tribunales de Capital Federal, aunque se ha limitado muchísimo la cantidad de causas que llegan a la Corte. Según el Dr. Manili hay determinados fines ausentes hoy en día en la Corte, tales son: ¾

La falta de especialización de la Magistratura Constitucional, producto

de la falta de constitucionalistas en la CSJN. El tribunal está formado en su mayoría por civilistas y penalistas. ¾

Falta de independencia del Tribunal respecto al Poder Ejecutivo. Solo se

ha dado un fallo en contra del Gobierno, es el caso del fallo “Patti”.

¾

3.

Falta de eficiencia como consecuencia de la superpoblación de causas.

Conclusión

Luego de un extenso análisis respecto de los sistemas de control de constitucionalidad y de las vías de acceso al mismo, en mi opinión la falta de control producto de la cantidad de causas que arriban a la Corte, sumado a la gran exigencia de los requisitos tanto de forma como de fondo, hacen hoy en día que el acceso sea cada vez mas limitado y que al parecer la única vía posible al control de constitucionalidad es a través del recurso extraordinario. En mi opinión y siguiendo la idea de la Dra. Cayuso hoy por hoy una modificación constitucional para superar este problema produciría un gran daño al sistema institucional, pudiendo llegar a ser los costos peligrosísimos para nuestro país, a consecuencia de la gran acumulación de atribuciones en el presidente, con lo cual cambiar a un sistema político significaría una mayor concentración de poder. Parte de la solución podría llegar a ser la creación de Tribunales intermedios, los cuales no requieren de una reforma constitucional para implementarse, permitiendo así descongestionar la hiperactividad que tiene la Corte y haciendo más eficiente el sistema de control de constitucionalidad, a través de juristas especializados en la materia.