• Author / Uploaded
• Frank Gabriel Castillo Quesada

Citation preview

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

CAPITULO I PROCEDIMIENTO CAUTELAR I. CONCEPTO.- El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación. El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. II. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.- La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitos siguientes: a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar. b) Señalar la forma de la medida. c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la medida. d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación. e) Ofrecer contracautela

28

f) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara copia legalizada de su documento nacional de identidad. III. AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.- Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil. Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de sucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La obtención de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el, órgano de jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitar daños. Para que exista una forma más adecuada al cumplimiento de la decisión definitiva. IV. CARACTERÍSTICAS. a) No recibe los efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad. b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Solo le basta la apariencia del mismo. c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.

28

V. EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR:

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

5.1. CAUTELA JUDICIAL.- Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del proceso cautelar es que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la constitución de una cautela apta para garantizar el resultado del proceso definitivo. Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a veces, en cambio, hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo la providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separación de cuerpos de los cónyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una suma periódica a título de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado obedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la ejecución forzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no libramiento forzado según que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregar espontáneamente a un secuestrario el bien secuestrado. 5.2. EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de ejecución: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ellos se sigue en la relación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar el bien objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con el efecto del proceso

28

definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

y, por tanto, no tiende más que a garantizar el proceso definitivo, no hay razón para que dure después del aumento en que se extingue o se cierre el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial está ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella. 5.3. EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de que la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó o rechazó dicha cautela, no le debería estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a propósito de lo cual en este punto de la exposición no es posible decir más. 5.4. CONTRACAUTELA.A. CONCEPTO.- Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le puede causar con la medida. Corresponde al Juez decidir sobre la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante, graduarla, modificarla por la que sea necesaria. A.1. La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas

28

indebidamente.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

A.2. El Juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso. La caución puede ser real (depósito de dinero o valores, hipotecas, embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo él fiador debe reunir las condiciones exigidas por la ley. A.3. La caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho. En el art. 614° el C.P. autoriza a prescindir de la caución cuando quien obtuvo la medida:1) Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada. 2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos. A.4. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre. B. OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.- Consiste en poner ha cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida. Su razón en la circunstancia de que las medidas cautelares se decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarla por no estar reunidos los requisitos genéricos y específicos, cuando la conceden lo hacen sobre la base de la sola

28

actividad procesal del peticionante por lo que ausente el contradictorio carecen,

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

obviamente, de elementos de juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden. C. CLASES DE CONTRACAUTELA.- La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargo. Sólo procede en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho; en los demás (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa) debe exigirse una caución real. Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de caución es: la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque reconoce que este último tipo de caución juratoria no agrega mucho a la garantía que representa la actuación en juicio y que, por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla. La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL. 1. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.- En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar con legalización de la firma por ante el Secretario respectivo. 2. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.- Se constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para inscripción en el registro correspondiente. D. EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.- En el caso de ejecución de la

28

contracautela, ésta se actúa a pedido del interesado, ante el Juez que dispuso

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte. E. CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.- Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo. F.ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.- Están exceptuados de ofrecer contracautela:El Poder Legislativo.- El Poder Ejecutivo.- El Poder Judicial.- El Ministerio Público.-

Los

Órganos

Constitucionales

Autónomos.-

Los

Gobiernos

Regionales.- Los Gobiernos Locales.- Las universidades.- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. G. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.- La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al que obtuvo la medida cautelar. E. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelaren cuyo caso el demandado no es notificado y el

28

superior absuelve el grado sin admitir intervención alguna.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

F. INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.- En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe de apreciar de oficio su incompetencia territorial. IX. OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que toma conocimiento de la resolución, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve. La oposición es apelable sin efecto suspensivo. X. FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero no está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente de aquello a lo que el instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su autonomía. Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o no así también en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, ¿declara o no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto? A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. También en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger; ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza, en último análisis, no es más que una elección. A una certeza, pues, también se dirige el proceso cautelar. Falta

28

conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza. Tal investigación parece

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda, declara cierta la posesión, pero la posesión ¿qué es? “hic sunt leones”. Resulta fácil responder que es un hecho, no un derecho. Pero ¿un hecho jurídico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histórico solamente? Prevalece la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la posesión derivan efectos jurídicos; Pero, ¿los produce verdaderamente y por tanto por sí, esto es, por sí sola? Parece que no. La usucapión, por ejemplo, esto es, la adquisición del derecho, no deriva tanto de la posesión, cuanto de duración; y la reintegración o el mantenimiento suponen, además de la posesión, el despojo la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa que un hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la reintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más. La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, según el lenguaje de la práctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el “Fumus boni iuris” y el peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la verosimilitud de que exista pueda permanecer insatisfecho. La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un cambio del a situación existente entre las partes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de conocimiento de ejecución para la composición de la litis.

28

XI. FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de proceso contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecución: es contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica. Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definición deja subsistir la litis, es una aporía nada fácil de resolver. No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando, como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa juzgada), es también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico; por eso, la sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la naturaleza de este proceso singular. Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composición provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto, excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja entender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil, sin embargo, para su composición definitiva. Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha

28

descubierto que el proceso cautelar no existe

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

CAPITULO II MEDIDAS CAUTELARES I.

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo lo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos. II.

MEDIDAS INNOVATIVAS

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la Ley. Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el

28

juez disponer la paralización de los trabajos de edificación.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

III.

MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida destinada a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley. A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como aparecía en la norma anterior. IV.

MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

IV.1.

EMBARGO:

Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de un tercero. El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo más usuales de ejecutar son: a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del lugar

28

donde se ubica.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

b) En forma de retención: se solicita cuando la medida cautelar está destinada a afectar derechos de crédito u otros bienes que se encuentran en posesión de terceros cuyo titular es el ejecutado. c) En forma de recaudación: se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una persona natural o jurídica y está destinada a afectar los ingresos propios de ésta. d) En forma de intervención en información: se solicita cuando se trata de recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica. e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la conservación de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante. 4.2. SECUESTRO: Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. El secuestro puede recaer: - Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están directamente vinculados con ésta. -

Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera

28

necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

-

Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el embargo

quien los detenta no quiere asumir la condición de custodio. 4.3. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA: Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una pretensión referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso. Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES (DECRETO LEGISLATIVO Nº 1069 Y LA LEY Nº 29384)

El presupuesto de razonabilidad.- Con este nuevo presupuesto se busca establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder tutela cautelar, pues a través de este mecanismo procesal de aseguramiento de una pretensión principal tampoco debe utilizarse de modo que cause daño injustificadamente al afectado por la medida cautelar. Se reconoce el derecho de oposición al afectado por la medida cautelar.- Una vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecución de la misma puede apersonarse ante el juez que la concedió y formular oposición cuestionando básicamente la inexistencia de los requisitos de procedencia o admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que será resuelto por el

28

“A quo” previo traslado del solicitante.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente se exige para la concesión de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razón a la futura pretensión. Esta modificación tuvo por finalidad evitar la búsqueda del llamado “forum shopping” (es decir, la búsqueda del foro de conveniencia) Facultad para conceder medidas cautelares.- Sólo los jueces titulares están autorizados para la concesión de medidas cautelares, más no así los jueces provisionales o suplentes. Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar no se cancele de pleno derecho cuando la pretensión en primera instancia resulta desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar la prolongación de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de apelación), siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela una de naturaleza real o fianza solidaria. Procedimiento para constitución de contracautela de naturaleza.- La misma quedará constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. Procedimiento para la ejecución de la contracautela.- Esto se llevará adelante, apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la

28

otra parte.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Embargo de inmuebles sin inscripción registrada.- En este caso el juez dispondrá la inmatriculación del predio afectado por la medida, sólo para fines de la anotación de la demanda. Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la medida se inscribirá en la respectiva partida registra del bien, previa notificación de la medida a quien aparece como titular en el registro. La subasta

28

se llevará a cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

CAPITULO III PROCESO CAUTELAR EN EL CODIGO I. LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.- El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial”. Hemos señalado que una de las características de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota su correlación con la sentencia y con la pretensión principal. A la vez, las alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre la administración y efectivización de las medidas cautelares, y en su caso, sobre su permanencia. Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar, bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones que hace a las características de provisoriedad, mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado. La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo

28

con reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

complementaria delos que corresponden a los demás procesos y con modalidades particular es cuando no sui generis. La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela. En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal”. La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites de la medida cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el de agregación del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíbe requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsímile de las actuaciones pertinentes. Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a la correspondiente al proceso cautelar. II. COMPETENCIA.- Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes dela iniciación del proceso, así como para la prueba anticipada “el juez competente por razón del grado para conocer la demanda próxima a interponerse”. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C., primera parte, ya que la demanda tendrá que interponerse ante el mismo juez: “Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso

28

principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De tal manera, “el mismo juez” no es el que recibió la medida cautelar, sino que se compromete para receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la materia. Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo mencionado tiene otra trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada. De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria, procederá suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los dos jueces enfrentados “pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros”. III.- DEMANDA CAUTELAR.- El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo; por ende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia de una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la respectiva pretensión. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra dice “requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe: 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

28

2. Señalar la forma de esta;

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; 4. Ofrecer contra cautela 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditara su identificación anexando copia legalizada de si documento de identidad personal. El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de la petición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema general arriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo que explicamos en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento delos medios de acreditación diversos de la instrumental. Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente a los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos que habrán de acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fueren adecuadas la solución de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, así como la de improcedencia del art. 427 del mismo código fuera de ellos serán aplicables los requisitos

de

forma,

firma

y

copias

previstos

en

los

art.

130

a

133C.P.C.Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxilio jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9) y usar de la fuerza pública así como los requerimientos que fueran menester de acuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener (cateo e intervención de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de habilitación de día y hora de todas maneras, este tipo de precisiones podrán

28

hacerse en momento ulterior al inicial como manera de complementar el

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

requerimiento antes de su efectivización, o de solucionar los problemas que se fueran presentados a posteriori. IV. FUNDAMENTACIÓN.- De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe contener los fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a señalar “la forma de esta; la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensión cautelar; sin embargo, entendemos que se trata de identificar la medida cautelar que se quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio – las necesidades de la misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los caracteres de funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir una sentencia de condena a pagar sumas de dinero será preciso determinar el monto, al igual que si la pretensión estuviese referida a partes de cosas, porcentajes sobre bienes o créditos, etc. Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrán de agregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto. Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada en los referentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y coincidentemente con el art. 426, el art. 637 (segundo párrafo de su primera parte), ambos del C.P.C –versus trascripción en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer la facultad de utilización excepcional según la letra legal de otorgar 5 días al peticionante, para permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De esta manera es posible que mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que haga el aporte probatorio necesario para que se configure aquel presupuesto. Siendo así, pensamos que el mismo

28

criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la demora, con la

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

fundamentación referente a la justificación de la medida en concreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido. Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos señalados por el art. V del título preliminar del C.P.C y los deberes de dirección del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de excepcionalidad tratándose como se trata de un trámite inaudita parte susceptible de reiterarse con los elementos de juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino permitiendo que el juez conceda la ampliación toda vez que advierta la posibilidad de mejora de la fundamentación evitando con ello un nuevo intento. V. LA DECISIÓN CAUTELAR. Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la protección requerida. Dictará así el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le impone hacerlo uno de sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del código procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este último dispositivo dice en su último párrafo: la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad. Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso el art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia o modificación de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las circunstancias de exigirse motivación o fundamentación. En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nos remitimos. En lo

28

referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

concordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida, tendrá que establecer: 1. Fundamentos de la decisión haciendo mérito de la existencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. 2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades. 3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar si así lo permite la naturaleza de la misma. 4. Determinación de contra cautela. 5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza pública y cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de día y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y perito. Estos nombramientos habrán de ajustarse a las diversas modalidades posibles según el tipo de medida cautelar que sea decretado.7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar embargo en secuestro y obrar en consecuencia. VI. MEDIOS PROBATORIOS. En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medida cautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso en los art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada respectivamente; es claro que ella es el único medio que pueda acarrearse de esa manera. Pensamos sin embargo que las

28

expresiones normativas no excluyen que, en la medida en que sea

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

jurídicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros medios de prueba: Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por la autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la obligación, mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por certificación de profesional en ciencias económicas habilitado al defecto o por compulsa efectuada por el mismo; podría utilizarse incluso la prueba informativa u otro medio no previsto específicamente. VII. CRÍTICA DE LA DECISIÓN. Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una decisión, incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las partes, lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio en la providencia cautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la crítica de la decisión misma. También este problema merece ser planteado claramente. Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar, en

comparación

con

el

procedimiento

contencioso

de

conocimiento,

corresponde, el carácter provisorio de la providencia, la cual está destinada a durar solamente hasta que se cierra el proceso principal. Aquí ha llegado incluso el momento para decir que, contraponiéndose en lógica a lo provisorio lo definitivo, al proceso para cuya cautela está instituido el proceso cautelar, le conviene el nombre de proceso definitivo. Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una larga duración, de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta podría ser un peso exagerado en daño de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de revocación, que duda compete juez, que ha pronunciado la decisión cautelar"; porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocación,

28

implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la práctica

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

notables dificultades. Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a este problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de que el problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todavía trabajar para que el ordenamiento jurídico se adecue a sus exigencias. VIII. CARÁCTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR. Aun cuando también en el procedimiento cautelar se deban distinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas debe presentar en comparación con las del procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe presentarla, porque la estructura se adecua a la función y la función de los dos procesos es, profundamente diversa. La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría iniciar así: entre lo rápido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma. El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el fondo, porque ni siquiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal. En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de lo urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican recíprocamente; la duración del opus es en razón de la duración de las operaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo. La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; la provisoriedad es el carácter de la providencia. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después preexistentes, salvo los casos en que la ley dispone que no

28

deben ser pedidas en forma previa.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

IX.

CONCURRENCIA

DE

MEDIDAS

CAUTELARES,

ORDEN

DE

PRELACIÓN.- El orden de prelación emana de la prioridad en la traba de la medida. Estese fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha de iniciación de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo día, la prioridad se determina por la hora. La ampliación de una medida no amplía la preferencia de la primera afectación.

**** CUADERNO CAUTELAR **** Lo señala el Artículo.640 el cuaderno cautelar se forma con: 1. La copia certificada de la demanda. 2. Los anexos de la demanda. 3. La resolución que admite la demanda. 4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos sustentatorios. Que se refiere la doctrina la formación del cuaderno cautelar y los requisitos faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar, son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional. En razón propone, que para la formación de dicho cuaderno sólo se exigen copias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el acto de auto certificarlas para sí mismo como viene sucediendo. X.- EJECUCIÓN FORZOSA.- La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pública "se incluirá siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y no admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento, lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se

28

la hace efectiva sien el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

esta. Hay personas que no responden al requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamente es interpretada como resistencia positiva al acto. XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y eficacia la función de garantía que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor. De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar la paralización del proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Para corregir algún error material o suplir cualquier omisión dela sentencia, para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros. Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar: a) Las costas y costos del proceso cautelar. b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, c) Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días

28

(art. 621 del C. P. C) XII.- APELACIÓN.-a) Es apelable sin efecto suspensivo la

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

resolución que decida la fijación de costas, costos y multa. b) Es apelable con efecto suspensivo la resolución que establece. XIII.- CADUCIDAD.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer

28

efectiva.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

28

CONCLUSIONES