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Procedimientos Administrativos de la Administración Pública

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL SERVICIO CIVIL ¿Qué medidas cautelares se pueden imponer al servidor civil presunto responsable? José María PACORI CARI Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle.

I. INTRODUCCIÓN

Las medidas cautelares no son propias del proceso judicial, sino también pueden ser utilizadas en los procedimientos administrativos. Dentro de las medidas cautelares que se pueden utilizar en los procedimientos administrativos están las que se conceden en los procedimientos administrativos disciplinarios que se siguen contra de los servidores civiles. El Decreto Supremo N° 005-90PCM, Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, solo regulaba esta situación de manera genérica en su artículo 172; con la entrada en vigencia de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, y su Reglamento, Decreto Supremo N° 0402014-PCM, se ha producido una regulación más completa sobre estas medidas cautelares que no son más que supuestos de suspensión imperfecta de la relación laboral de Derecho Público.

RESUMEN

E

n este artículo el autor explica las medidas cautelares que se pueden imponer a un servidor civil presunto infractor de las normas de Derecho Administrativo. Al respecto, se desarrolla la naturaleza, causa, finalidad, objeto, requisitos, características, formas, oportunidad, caducidad, modificación y levantamiento de las medidas cautelares administrativas.

tículo 47.4 de la Ley N° 30057. Esta situación de ambigüedad en determinar qué tipo de suspensión de servicio civil se configura, se ve aclarada en el artículo 201 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil que establece que la adopción de medidas cautelares suspende el servicio civil de manera “imperfecta”. Esto significa que la separación del cargo desempeñado o la exoneración de asistir al centro de trabajo son causales de suspensión imperfecta del servicio civil puesto que durante estas medidas cautelares se debe de abonar las remuneraciones de los servidores civiles afectados con la medida cautelar.

II. ASPECTOS GENERALES

2. Causa y finalidad

1. Naturaleza de la medida cautelar

El motivo o la razón por la cual se dicta una medida cautelar es la gran posibilidad de arriesgar la eficacia de la resolución a emitir (véase artículo 146 de la Ley N° 27444), por lo tanto, la finalidad de las medidas

La imposición de una medida cautelar puede originar suspensión perfecta o imperfecta del servicio civil conforme lo establece el ar-

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cautelares será asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer (véase artículo 236 de la Ley N° 27444). 3. Objeto El objeto de estas medidas cautelares es prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los ciudadanos (véase artículo 96 de la Ley N° 30057), esto es, se debe procurar el buen funcionamiento de la administración pública y se deben de cautelar los derechos e intereses de los administrados al momento de requerir un servicio público. 4. Autoridad competente La autoridad competente para dictar una medida cautelar es la autoridad que instruye (véase artículo 236 de la Ley N° 27444), es decir, la autoridad que investiga en el procedimiento administrativo disciplinario. En los casos en que la autoridad que instruye será también la que sancione, será esta autoridad mixta la que dicte la medida cautelar.

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 5. Derechos e impedimentos del afectado La imposición de una medida cautelar no debe de perjudicar el derecho de defensa del servidor civil y el abono de sus remuneraciones, derechos y beneficios que pudieran corresponderle. Por otro lado, mientras se resuelve su situación, el servidor está impedido de hacer uso de sus vacaciones, licencias por motivos particulares mayores a cinco (5) días o presentar renuncia (véase artículo 93.4 de la Ley N° 30057). 6. Prohibición

2. Características

En la medida cautelar que dicta la autoridad administrativa en el proceso administrativo disciplinario en contra del servidor civil no se otorga contracautela. se pueden dictar conforme a la normativa del servicio civil son las siguientes(3):

No se dicta medidas cautelares que puedan causar perjuicio de imposible reparación al administrado (véase artículo 146 de la Ley N° 27444), en caso de contravenir esta disposición, la autoridad será pasible de responsabilidad civil (indemnización por daños y perjuicios), responsabilidad penal (abuso de autoridad), responsabilidad administrativa. Esta prohibición tiene estrecha relación con el derecho de los administrados “a que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible” (véase artículo 55, inciso 10, de la Ley N° 27444).

1.1 Medida cautelar de separación del servidor

7. Ejecución

1.2 Medida cautelar de exoneración

El cumplimiento de las medidas se compensará en cuanto sea posible con la sanción impuesta (véase artículo 236.3 de la Ley N° 27444). Por ejemplo, si se impone una sanción de suspensión en el servicio civil por seis meses y se impuso una medida cautelar de exoneración de tres meses, se compensará el tiempo transcurrido en la ejecución de la medida cautelar(1).

Esta medida cautelar consiste en separar al servidor de sus funciones y ponerlo a disposición de la oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su especialidad. Es importante precisar que se debe de otorgar funciones respetando la especialidad del servidor civil procesado, de tal manera, si el procesado es contador, no se le podría dar funciones de mantenimiento de servicios higiénicos.

Esta medida cautelar consiste en exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo. Es importante precisar que como esto es una suspensión imperfecta del servicio civil, se debe de continuar abonando las remuneraciones al servidor procesado, pese a que no preste servicios, esto para evitarle perjuicios.

2.1 Provisional(4) Una medida cautelar no es definitiva, por cuanto está sujeta a ser modificada o levantada. Esto incluye la posibilidad de caducidad de la medida cautelar. 2.2 Excepcional(5) Esta característica está prevista en el artículo 108 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil. Por esta característica la medida cautelar que se dicte se otorga de manera excepcional y su otorgamiento no es la regla sino la excepción. 2.3 Responsabilidad En la medida cautelar que dicta la autoridad administrativa en el proceso administrativo disciplinario en contra del servidor civil no se otorga contra cautela, lo que existe es una futura responsabilidad por ser dictada en perjuicio del administrado. Esta responsabilidad será administrativa, civil y penal. 3. Requisitos 3.1 Decisión motivada(6) Una resolución motivada implica que debe de expresar una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, además de exponer las razones jurídicas y normativas (véase artículo 6.1 de la Ley N° 27444). De esta manera al momento de emitirse una resolución que dicta medida cautelar se debe de tener especial cuidado en los fundamentos de hecho y de derecho de este acto administrativo.

III. FORMAS, CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS

1. Formas(2) Dos son las formas que contempla la normativa del servicio civil para dictar medidas cautelares; es importante precisar que esta enumeración no es taxativa, desde que se puede conceder otras medidas cautelares que cautelen el interés público. Las medidas cautelares que

(1) Un caso especial es el supuesto de estar con medida cautelar y percibir remuneraciones, si existe una medida cautelar de separación, no se podrá devolver las remuneraciones porque la prestación de trabajo justifica el pago de remuneraciones. El problema está si se impone la medida de exoneración de asistir al centro de trabajo y se pagan las remuneraciones, en este caso se puede compensar y se deberá requerir al administrado para que devuelva lo indebidamente cobrado porque no se realizó trabajo alguno. (2) Conforme al artículo 146 de la Ley N° 27444, las medidas cautelares que se pueden interponer son las previstas en dicha ley y en otras disposiciones jurídicas aplicables. En el presente caso, las dos medidas cautelares que se indican son la previstas en la normativa del servicio civil. (3) Véase artículo 96 de la Ley N° 30057 y artículo 108 del Reglamento de la Ley N° 30057. (4) Véase artículo 146 de la Ley N° 27444. (5) Ídem. (6) Este requisito lo encontramos en el artículo 146 de la Ley N° 27444.

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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 3.2 Elementos de juicio suficientes(7) Antes de la emisión de la resolución que dicta medida cautelar, la autoridad administrativa se encuentra obligada a ordenar la realización de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesaria (véase artículo IV, numeral 1.3, de la Ley N° 27444). Esto significa que los medios de prueba con los que se cuenten deben ser lo suficientemente verosímiles para justificar la emisión de una medida cautelar. 3.3 Debe ajustarse a la intensidad de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto Intensidad es el grado de fuerza con que se manifiesta una cualidad (según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Entonces al momento de dictar una medida cautelar se habrá de estar a la importancia o prioridad de los objetivos que se pretenden garantizar(8). 3.4 Debe ajustarse a la proporcionalidad de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto Las decisiones de la autoridad administrativa cuando establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar (véase artículo IV, numeral 1.4, de la Ley N° 27444)(9).

1.3 Validez

Si no se notifica al administrado con la resolución que inicia el procedimiento administrativo, la medida provisional caduca de pleno derecho.

IV. OPORTUNIDAD

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1.4 Característica Es excepcional. Las medidas cautelares son excepcionales, pero la medida provisional es la excepción de la excepción. 2. Medida cautelar adoptada al inicio de un proceso administrativo disciplinario

¿Cuándo se puede dictar una medida cautelar en un procedimiento administrativo disciplinario contra de un servidor civil? Son tres las posibilidades de dictar medida cautelar de separación o exoneración (véase artículo 108 del Reglamento de la Ley N° 30057):

Esta medida es comunicada al mismo tiempo de notificarse la resolución que inicia el procedimiento administrativo sancionador.

1. Medida cautelar adoptada antes del inicio de un proceso administrativo disciplinario también denominada “medida provisional”

Luego de comunicar por escrito al servidor civil sobre las presuntas faltas, la autoridad puede dictar medida cautelar (véase artículo 96 de la Ley N° 30057). Esta medida cautelar es dictada durante la tramitación del procedimiento administrativo hasta antes que la autoridad que instruye pierda competencia. Por lo que sí existe diferencia entre la autoridad que instruye y la autoridad que sanciona; la autoridad sancionadora es incompetente para dictar medidas cautelares conforme al principio de legalidad.

1.1 Órgano competente Cuando en apartado anterior mencionamos a la autoridad competente, nos referíamos a las medidas cautelares al inicio o durante el procedimiento, en este caso, que es antes que se inicie el procedimiento, el órgano competente también es la autoridad que investiga u órgano instructor. 1.2 Requisito Adicionalmente a los requisitos de debida motivación, elementos justificantes, intensidad, proporcionalidad y necesidad, en este tipo de medida cautelar se exige que la falta presuntamente cometida genere grave afectación al interés general o intereses generales.

3.5 Debe ajustarse a las necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto La autoridad administrativa debe de interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados (véase artículo 75, inciso 8, de la Ley N° 27444)(10).

Está condicionada al inicio del Procedimiento Administrativo Disciplinario. Si no se notifica al administrado con la resolución que inicia el procedimiento administrativo, la medida provisional caduca de pleno derecho.

(7) (8) (9) (10)

3. Medida cautelar adoptada durante el procedimiento administrativo disciplinario

V. CESE DE LOS EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El cese de los efectos de las medidas cautelares se encuentra previsto en el artículo 109 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil; de su lectura notamos que tres de los cuatro supuestos concuerdan con los supuestos de caducidad de las medidas

Ídem. Este requisito lo encontramos en el artículo 236.2 de la Ley N° 27444. Ídem. Ídem.

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA cautelares indicados en el artículo 96.4 de la Ley N° 30057 y en el artículo 146 de la Ley N° 27444; el cuarto supuesto no es un supuesto de caducidad sino de un cese de los efectos de la medida cautelar denominada “medida provisional”. De esta manera, podemos indicar los siguientes supuestos: 1. La caducidad de las medidas cautelares al inicio o durante el procedimiento administrativo disciplinario 1.1 Las medidas cautelares caducan si en el plazo de 5 días hábiles de adoptada y no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio del procedimiento. Recuérdese que la caducidad es de puro derecho, por lo que no requiere de resolución para ser opuesta. 1.2 Las medidas cautelares caducan con la emisión de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario. Esto se debe a que la resolución que pone fin al procedimiento administrativo si dispone el archivo, necesariamente desaparece la medida cautelar; si impone sanción, la sanción se ejecuta pese a la interposición de los recursos administrativos (véase artículo 95.2 de la Ley N° 30057), por lo que resulta innecesario la medida cautelar. 1.3 Las medidas cautelares caducan cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución. En el caso de procesos administrativos disciplinarios en contra de los jueces, las medidas cautelares son de suspensión hasta seis meses, vencido este plazo, conforme al inciso 3) del artículo 116 del Reglamento del Procedimiento Disciplinario de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa Nº 129-2009-CE-PJ, la medida cautelar caduca, por lo que se requiere de su renovación. 2. Cese de los efectos de la medida provisional El cese se produce cuando terminan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional, así cesa la afectación a los intereses generales.

Las medidas cautelares caducan con la emisión de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario.

VI. RENOVACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Puede acontecer que la medida cautelar caduque y se requiera cautelar los intereses públicos, en estos casos, se hará uso de la figura de la renovación de la medida cautelar que se da en los siguientes supuestos (véase artículo 110 del Reglamento de la Ley N° 30057): 1. Durante el procedimiento Si la medida cautelar fuera impuesta durante el procedimiento y si el órgano sancionador requiere de un plazo mayor a diez (10) días hábiles para resolver, la medida cautelar que se haya dispuesto tendrá que ser renovada expresamente. 2. Antes del inicio del procedimiento administrativo disciplinario También la medida cautelar tendrá que ser renovada en el caso que haya sido impuesta antes del inicio del procedimiento administrativo disciplinario. VII. MODIFICACIÓN Y LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR(11)

Las medidas cautelares pueden ser modificadas y levantadas de oficio o a instancia de parte, esto significa que la autoridad administrativa que dicta la medida cautelar puede modificarla o levantarla; lo mismo acontece si el administrado afectado solicita se modifique o levante la medida cautelar. En el caso que

nos ocupa, se puede solicitar la modificación de la medida cautelar de exoneración de apersonarse al centro de trabajo por la medida cautelar de separación de las funciones para prestar servicios en otra área. Son requisitos para que proceda la modificación o levantamiento. 1. Existencia de circunstancias sobrevenidas Se producen circunstancias posteriores, futuras y nuevas al dictado de la medida cautelar que hacer necesario la modificación o levantamiento de la misma. 2. Existencia de circunstancias que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción Se producen hechos de los que no se tuvo conocimiento al momento de dictar la medida cautelar. En el supuesto anterior, se genera un hecho nuevo; en este caso, el hecho existía pero no se tenía conocimiento del mismo al momento de dictar la medida cautelar. VIII. DIFERENCIAS ENTRE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL (Y SU REGLAMENTO) Y EL DECRETO SUPREMO N° 005-90-PCM, REGLAMENTO DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA

Ver cuadro Nº 1. IX. CONCLUSIONES 1. La medida cautelar que se puede dictar en contra de un servidor civil presuntamente sindicado como infractor, se rige por las normas generales previstas en la Ley N° 27444, en específico el artículo 146 de esta Ley. 2. Las medidas que se pueden imponer son de dos formas: la medida de separación del servidor de sus funciones para que preste otras funciones o la medida de exoneración en la asistencia al centro de trabajo; ambas medidas implican continuar otorgando las remuneraciones, derechos y beneficios

(11) Véase artículo 146 de la Ley N° 27444.

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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA correspondientes, razón por la cual la medida cautelar es una suspensión imperfecta del servicio civil. 3. Las formas de las medidas cautelares antes indicadas, deben ser

presentadas en tres oportunidades: antes del inicio del procedimiento disciplinario (medida provisional), al inicio del procedimiento y durante el procedimiento.

4. Se pueden plantear figuras de caducidad, modificación y levantamiento de medidas cautelares. 5. Se verifica una mejor regulación en relación a la anterior.

CUADRO Nº 1 LEY DEL SERVICIO CIVIL (Y SU REGLAMENTO)

DECRETO SUPREMO N° 005-90-PCM

Está regulado en los artículos 47.4, 93.4 y 96 de la Ley del Servicio Civil y en los artículos 108, 109, 110 y 201 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil.

Estaba regulado solo en el artículo 172 del D. S. 005-90-PCM. Artículo derogado, a partir del 13/09/2014, por la única disposición complementaria derogatoria del Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014PCM, publicado el 13/06/2014.

Se indica expresamente la posibilidad de dictar medidas cautelares en un procedimiento administrativo disciplinario.

No existe una mención expresa a la imposición de medidas cautelares, se hace mención a una separación del servidor público del cargo que ocupa

Se distingue tres oportunidades para dictar medida cautelar antes de iniciado el procedimiento, al inicio del procedimiento y durante el procedimiento.

Se hace mención a la posibilidad de separar al servidor público, durante el tiempo que dura el proceso administrativo disciplinario.

Además de la separación del servidor, se considera la medida cautelar de exoneración al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo.

Solo se considera la separación del servidor público procesado de su función y puesto a disposición de la oficina de personal.

Al servidor que es separado de su función se le asignan trabajos acordes con su nivel de carrera y especialidad.

Al servidor que es separado de su función se le asignan trabajos acordes con su especialidad.

Mientras que se resuelve la situación del servidor civil tiene derecho al abono de sus remuneraciones, derechos y beneficios que pudieran corresponderle.

Mientras que se resuelve la situación del servidor civil tiene derecho al abono de sus remuneraciones.

Se indica expresamente que la separación y exoneración es una suspensión imperfecta del servicio civil.

No se establece la naturaleza de la suspensión del servicio civil.

MODELO DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARACIÓN DEL CARGO A UN SERVIDOR PÚBLICO

RESOLUCIÓN N° (…) VISTOS: El expediente administrativo de investigación preliminar y la resolución que inicia el procedimiento administrativo sancionador en contra del servidor Sr. (…), notificada debidamente. CONSIDERANDO: Que, se debe de cautelar los intereses del Estado y los derechos fundamentales de los ciudadanos conforme lo establecido en el artículo 96 de la Ley N° 30057. Que, existen suficientes elementos de juicio que acreditan la presunta comisión de la falta de uso de los bienes del Estado en beneficio propio. Que, existen declaraciones de testigos, documentos a fojas (…) que acreditan de manera verosímil la posible comisión de la falta prevista en el artículo (…) Que, el artículo 108 del Reglamento de la Ley N° 30057 establece como forma de medida cautelar la separación del servidor civil de su función poniéndolo a disposición de la oficina de recursos humanos. SE RESUELVE: 1.-

DICTAR medida cautelar de separación provisional del cargo que venía ostentando el servidor civil Sr. (…) mientras dura el presente procedimiento administrativo disciplinario.

2.-

PONER a disposición de la oficina de recursos humanos al Sr. (…) para que en el plazo improrrogable de tres (3) días le asigne funciones conforme a su especialidad.

Regístrese y notifíquese.

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