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• Camila M

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CAPÍTULO I​: ​OBJETIVOS Y CARACTERÍSTICAS 1. objetivos Las medidas cautelares tienen amplio alcance, pueden recaer sobre bienes y también sobre personas, también pueden estar orientadas a que se suspenda un acto que ha sido impugnado, o en los conflictos sobre competencia desleal . El régimen cautelar adoptado por el CGP es coherente con mandatos supralegales, pues cumple con objetivos como los de la igualdad procesal, la primacía del derecho sustancial y la efectividad de la administración de justicia, por cuanto sin cautelas no es posible materializar la sentencia que tutele el derecho reclamado por el accionante. El nuevo estatuto procedimental incorpora para todos los asuntos declarativos las medidas cautelares innominadas como instrumento útil que hace posible el cumplimiento de las condenas que se impongan al decidir el litigio, de tal suerte que si el demandante acude a ellas, el juez podrá decretar medidas que resulten compatibles con lo pretendido. 2. características 1 son instrumentales​: las más de las veces se solicitan en la demanda que da curso a un proceso, pero puede ocurrir que se tramiten sin que medie proceso alguno pero servirán para uno futuro. 2 son provisionales​: cumplen su función mientras dura el proceso al cual se vinculan, concluido el proceso cesan sus efectos, aunque no siempre es así, pues cuando la sentencia es favorable al actor, se conservan su vigencia para un posterior proceso, siempre y cuando se cumplla con la carga de promoverlo oportunamente. ejemplos: posibilidad de practicar embargo y secuestro de bienes objeto de gananciales en un proceso de divorcio, cuando se autorizan medidas cautelares extraprocesales para hacerlas efectivas en las acciones de competencia desleal 3 son taxativas​: solo proceden cuando el legislador las establece de manera concreta para determinado proceso; se puede asimilar esta característica desde las siguientes perspectivas: 1. por la naturaleza de la pretensión: identificada la pretensión se examinan las normas procesales para concluir si son admisibles las cautelas, de tal suerte que si de acuerdo con la pretensión invocada en la demanda no hay norma que las autorice, no procederán las medidas cautelares. -para los procesos declarativos se contemplan las medidas innominadas- -para proceso ejecutivo se contemplan las medidas nominadas siendo estas el embargo y secuestro de bienes propiedad del demandado2. por la oportunidad para solicitarla: en ocasiones la ley autoriza solicitarlas antes de un proceso, en otras desde la presentación de la demanda, y en ciertos casos podrán pedirse una vez se dicte sentencia de primera instancia favorable al demandante siempre que haya sido apelada. como en competencia desleal, pudièndose acudir a ellas antes de presentarse la demanda cuando se ha comprobado un acto de competencia desleal o es inminente su realización, igual acontece con la guarda y aposición de sellos o el embargo y secuestro de bienes.

por regl general las medidas cautelares se solicitan desde la presentación de la demanda, como acontece para los procesos ejecutivos o para los procesos declarativos. 3. por la clase de medida: si el legislador autoriza la medida cautelar, debe precisarse cuál medida procede; embargo, secuestro o la inscripción de la demanda, ello cuando la medida es tasada por ley, pero para la innominada el precepto legal debe autorizarla como ocurre en las acciones de competencia desleal. 4. por la exigencia de la caución: para aceptar la medica cautelar, la ley precisa cuándo debe presentarse caución, en ocasiones no debe otorgarse como ocurre en los procesos de divorcio, alimentos procesos ejecutivos con o sin garantía real, a menos que el ejecutado o el tercero lo exija. tampoco se presta caución en los procesos en que la cautela procede por ministerio de ley, como en los de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y divisorios. exigida la caución, debe precisarse que tipo de caución se requiere(dinero, garantía bancaria o póliza de seguros) y en qué monto ha de prestarse, para lo cual el juez siguiendo los criterios legales señalarà la cuantía. 5. por la posibilidad de la contracauciòn: si la parte que soportarà la medida cautelar puede impedir que ella se practique o, en su caso, levantarla, ofreciendo la caución en la cuantía y clase que se le permita. CAPÍTULO II: ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN EN COLOMBIA DESDE EL CÓDIGO JUDICIAL Las instituciones romanas conocidas como manus iniectiu y pignoris capio, fueron claros antecedentes de la ejecución forzada: La manus iniectiu​: permitìa que cuando el deudor era condenado en sentencia, o confesaba su deuda ante el magistrado, el acreedor procederìa contra la persona del deudor, para reducirlo a la condición de esclavo e incluso disponer de su vida, pues quien respondía era la persona y no sus bienes. La pignoris capio​: consistìa en el embargo que de una cosa mueble hacia el acreedor al deudor renuente a cancelar. Sin proceso judicial el acreedor entraba en posesión de los bienes del deudor, para constreñirlo a cumplir la obligación a su cargo. El acreedor no podía vender esos bienes muebles, pero si poseerlos y retenerlos e incluso destruirlos si el deudor no pagaba. Avance de la legislación Colombiana a partir de la ley 105/1931 hasta el CGP: 1. Ley 105 de 1931 o Código Judicial​: en esta codificación las medidas cautelares para los procesos declarativos eran muy restrictivas, debido a que la incertidumbre en el derecho reclamado por el actor podía causar serios perjuicios al demandado si se le practicaban, para los procesos de sucesión y los ejecutivos, fueron regladas de manera más amplia:

a. alimentos: posibilidad de embargar bienes, siempre que el demandado no cumpla la obligación que se le imponga en el fallo, es decir, que mientras no se dictara sentencia, era improcedente embargar bienes. b. nulidad de matrimonio civil, divorcio y separación de bienes: los art 792 y 802 del C. Judicial, autorizando el embargo y secuestro de bienes, incluso antes de ser promovida la demanda. c. expropiación, deslinde y amojonamiento y servidumbres: para estos asuntos se procedìa a la inscripción de la demanda desde su admisión. d. ordinario en que la demanda versa sobre dominio u otro derecho real principal: el art 740 del C.Judicial autorizó la inscripción de la demanda. e. sucesión: se permiten la “guarda y fijación de sellos” y el “secuestro” de los bienes relictos. En la actualidad, estas cautelas se permiten antes de iniciado el proceso de sucesión, incluido el embargo de bienes relictos, como también los que siendo sociales, se encuentran en cabeza del cónyuge o compañero. f. ejecutivos: C. Judicial arts 1003 al 1024 2. Decreto 1400 de 1970 o Código de Procedimiento Civil Con el CPCl, la cobertura de las medidas cautelares para los procesos declarativos se ampliò respecto a lo regulado en el código judicial. En la versión original del art 690 del CPC se conda¡¡sagro la posibilidad de p practicar medidas cautelares cuyas solicitudes podìan formularse desde la presentación de la demanda, cuando se tratare de una de las siguientes situaciones: a. Pretensiones sobre derechos reales principales: procede la inscripción de la demanda sobre el bien litigioso, cuando este se encuentre sometido a registro. Si el bien en disputa no está sujeto a registro, la medida permitida es el secuestro del bien litigioso. Si se dicta sentencia favorable al demandante y dicha providencia es apelada o consultada , procede el secuestro del inmueble objeto del litigio. b. Pretensiones indemnizatorias causadas en accidentes de tránsito: si los daños se causan sobre bienes muebles o inmuebles, procede la inscripción de la demanda en el folio de matrícula del vehículo que ocasionó los daños. 3. Decreto 2282 de 1989 con la reforma que el decreto 2282 introdujo al art 690 del CPC, las medidas cautelares quedaron así: a. Pretensiones sobre derechos reales principales (art. 690 núm 1) se conservcCó lo que existía b. Pretensiones indemnizatorias originadas en accidentes de tránsito: con l modificación al num 6, no procede la inscripción de la demanda sobre el automotor que provocó los daños, y a cambio se introducen medidas más agresivas, como el embargo y secuestro del vehículo, encaminadas por tanto a sacarlo del comercio y a aprehenderlo materialmente

c. Pretensiones indemnizatorias por responsabilidad civil contractual o extracontractual: núm 8, por primera vez se prevén para esta clase de reclamos medidas cautelares, aunque no desde la presentación de la demanda ni en el curso de la primera instancia, debido a que queda condicionada a que el dte haya obtenido sentencia favorable y tenga que tramitarse la segunda instancia. 4. Ley 769 de 2002 o Código Nacional de Tránsito Incidiò en el numeral 6 del art 690, que se ocupaba de las pretensiones indemnizatorias que se originan en accidente de tránsito, toda vez que su art 146 permitió el embargo y secuestro del vehículo, no desde la demanda sino una vez dictada sentencia. Promulgado el CPC dispuso el núm 6 del art 690 que para los procesos en que se reclamen perjuicios ocasionados en accidentes de tránsito, se admite como medida cautelar, desde la presentación de la demanda, su inscripción en el folio de vehículos automotores. Dicha inscripción no sustrae al vehículo del comercio ni permite su aprehensión, por lo que resultó poco efectiva, esto motivó que la norma se replanteara y fue así como en 1989, por medio de Decreto 2282 se modificó la medida de inscripción de la demanda, por la del embargo y secuestro del vehículo causante del accidente, siempre que los daños se hayan causado a bienes muebles o inmuebles, la Corte Cnal en sentencia C-424 de 1997, declaró inexequible la frase “casados en cosas muebles o inmuebles”. Cuando los perjuicios se causen sobre bienes o a las personas, procede el embargo y secuestro únicamente respecto del vehículo que ocasionó los daños, constituyendo un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no se exige que en el proceso ordinario el ddo sea el propietario del vehículo. Luego se promulga el C. Nal de Tránsito (ley 769 de 2002) que en el inciso 2º del art 146, a este precepto legal cabe hacer las siguientes observaciones por su infortunada redacción: 1. no permite las medidas cautelares desde la presentación de la demanda, pues debe haberse proferido sentencia de primera instancia. 2. no importa si la sentencia fue apelada, si no fue apelada, quedó ejecutoriada la providencia y el proceso declarativo culminó para dar inicio al de ejecución, caso en el cual se aplican las medidas admisibles para procesos declarativos. 3. no exige la norma que la sentencia proferida sea favorable al demandante, aun cuando fuere adversa al demandante podría pedirse el embargo y secuestro del vehículo, pues si el derecho pretendido es incierto, discutible el haberse proferido sentencia adversa al demandante, significa que hay un mayor grado de inexistencia del derecho pretendido en la demanda, por lo que la medida cautelar genera mayor probabilidad de perjuicios. 5. Ley 1395 de 2010 Modificó el núm 8 del art 690, relativo a las cautelas en los procesos indemnizatorios. Autorizò para todo proceso ordinario en que se reclamen perjuicios por responsabilidad civil, contractual o extracontractual, que desde que se presente la demanda, pueda el demandante solicitar inscripción de la demanda sobre cualquier bien de propiedad del demandado. También si se dicta sentencia favorable al demandante y ella se apela, podrá solicitar

embargo y secuestro del bien afectado con la inscripción y de cualquier otro bien de propiedad del demandado. CAPÍTULO III: MEDIDAS CAUTELARES PARA LOS PROCESOS ORDINARIOS ANTES DE LA EXPEDICIÓN DEL CGP Con el propósito de identificar las reformas que el CGP introduce al régimen cautelar para los procesos declarativos, se hace referencia a las medidas que permitía el art 690 del CPC, hasta el 01-octubre de 2012, cuando fue derogado, para luego desarrollarlas conforme al art 590 del CGP que entró en vigencia en esa fecha El art 690 CPC reguló las medidas cautelares en los conflictos contenciosos que no tienen trámite especial, y que de manera residual siguen el procedimiento ordinario. Para comprender los casos previstos en el CPC en que se permite cautelar bienes en los procesos ordinarios, aludiremos a cinco variables: 1. Cuando el derecho que se pretende es el de dominio u otro derecho real principal como los de usufructo, uso o habitación, procede la inscripción de la demanda, siempre que el bien materia de disputa se encuentre sometido a registro. Siempre que el asunto sea de trámite ordinario, en cualquiera de esas situaciones en que haya de por medio la disputa de un derecho real principal, es posible la medida cautelar. La inscripción de la demanda requiere petición del demandante y puede formularse en la misma demanda, para lo cual debe prestarse la caución en la cuantía que señale el juez, salvo para el proceso de pertenencia, que siendo de trámite ordinario no exige caución, pues para estos procesos la inscripción de la demanda procede por ministerio de la ley, en otros procesos, que aun cuando no siguen el procedimiento ordinario, se inscribe la demanda por disposición legal, los de servidumbre, deslinde y amojonamiento, divorcio y expropiación. Para estos conflictos en que procede la inscripción de la demanda, no se autoriza la contracauciòn, es decir, el demandado no podrá impedir la medida ofreciendo caución, pues de acuerdo con reglas de taxatividad para esta hipótesis no está permitida. 2. si la pretensión es la misma que alude la variable anterior, pero el bien materia de litigio no está sometido a registro, la medida admisible es el secuestro del bien, a fin de evitar que el bien litigioso sea escondido u ocultado por el demandado y para garantizar su conservación 3. Si la pretensión fuere la misma a que se refieren las variables anteriores, pero el bien materia de litigio es un inmueble, además de la inscripción de la demanda, e s pertinente el secuestro del inmueble, pero la oportunidad no corre desde la demanda, sino, como lo prevé el numeral 5 del art 690, es requisito que se haya proferido sentencia de primera instancia que reconozca la pretensión y que deba surtirse la segunda instancia por haberse apelado la sentencia.

4. Si la pretensión persigue la condena al pago de perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito, de conformidad con la normativa anterior al CGP; se procede al embargo y secuestro del vehiculo que causo el accidente, pero la oportunidad para solicitar esas medidas no es desde la presentación de la demanda, sino que ha de esperarse a que concluya la primera instancia mediante sentencia que favorezca al accionante y que deba tramitarse la segunda instancia. 5. La última variable que previo el art 690 del CPC es la del núm 8 para la pretensión dirigida a la condena al pago de perjuicios como consecuencia de responsabilidad civil contractual o extracontractual, casos en los que se permite, de una parte, la inscripción de l demanda sobre bienes sujetos a registro que sean propiedad del demandado y, de otra, una vez se dicte sentencia favorable al demandante y que resultó apelada, el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del demandado, inclusive sobre aquel en que previamente se inscribió la demanda. CAPÍTULO IV MEDIDAS CAUTELARES CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO El código de procedimiento civil fue derogado por el código general del proceso y trajo un gran cambio en cuanto a las medidas cautelares incorporando el artículo 590 quien trae una novedad que es las medidas cautelares innominadas. 1. MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS CIVILES En este tipo de procesos las medidas cautelares tienen un marco de acción más restrictivo que con el código general del proceso y la ley 395 de 2010 en varios conflictos en lo que no eran admisibles medidas cautelares ya son procedentes como por ejemplo en la reclamación de perjuicios intervenciones quirúrgicas o por accidentes de tránsito u otras actividades peligrosas o por la resolución de un contrato. A) ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA En los casos que la ley permite medidas cautelares no podrá rechazarse ni inadmitirse por no haber agotado el requisito de procedibilidad de intentar conciliar así lo dispone el artículo 590 CGP. Esto teniendo en cuenta que la ley 640 de 2001 exigió el intento de conciliación siguiendo unas reglas: - Que se trate de procesos declarativos y así también lo prevé el artículo 621 del CGP. - Que no haya norma especial como ocurre en el proceso de restitución de inmueble arrendado. - Si es un proceso en el que se permite medidas cautelares y el accionante las solicita, no debe intentar la conciliación extrajudicial ya que lo que se intenta es asegurar la cautela para así evitar un alzamiento de bienes. B) NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN Y MEDIDA CAUTELAR

El artículo 590 CGP trae el régimen de medidas cautelares y se tiene en cuenta las siguientes posibilidades: 1. PRETENSIÓN DIRIGIDA A DERECHOS REALES SOBRE BIENES SUJETOS A REGISTRO. Art 590 CGP No 1 Cuando el derecho que se pretende es el de dominio u otro derecho real principal, ahí procede la inscripción de la demanda pero frente a bienes sujetos a registro ej inmuebles, vehículos, automotores, naves o aeronaves. La inscripción de la demanda es a petición de parte, puede solicitarse en la misma demanda prestando caución, salvo los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbre, expropiación y divisorio la inscripción de la demanda debe ser decretada en el auto admisorio sin necesidad de caución. No es permitida la contracaución es decir que el demandado no podrá impedir la medida ni tampoco levantarla, ya que si el accionante reclama el bien litigioso su deseo es que ese bien que disputa ingrese a su patrimonio. 2. PRETENSIÓN DIRIGIDA A DERECHOS REALES PRINCIPALES SOBRE BIENES MUEBLES NO SUJETOS A REGISTRO. Art 590 CGP No 2 Cuando la pretensión es la misma de la anterior pero con bienes que NO están sujetos a registro, la medida que procede es el secuestro del bien, para garantizar su conservación. No se puede hacer contracautela y debe solicitarse con la demanda previa caución. 3. PRETENSIÓN DIRIGIDA A DERECHOS REALES PRINCIPALES Si no interesa si el bien litigioso es sometido a registro es pertinente sin lugar a presentar caución el secuestro del bien, pero la oportunidad no es desde la demanda, pues se requiere sentencia de primera instancia que reconozca la pretensión y que surta la segunda instancia por haberse apelado. Por lo tanto son necesarias las siguientes precisiones: 1. Si el bien objeto del proceso está sometido a registro, en la primera instancia no procede su secuestro , sino la inscripción de la demanda previa caución. Ej si se demanda la nulidad de la compraventa de un inmueble mientras no haya sentencia de primera instancia es inadmisible el secuestro del bien ya que la cautela permitida es la inscripción de la demanda. 2. Cuando se pretenda un derecho real principal sobre un bien que no está sujeto a registro procede el secuestro de ese bien con su respectiva caución. El bien se secuestra cuando la sentencia es favorable al demandante. 3. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia. No se requiere si la sentencia es favorable al demandante.

4. Si se dicta sentencia contraria a las pretensiones del demandante que apela aún puede secuestrar conforme a las reglas del inciso 1 del literal A del numeral 1 pero debe prestar caución en cuantía más exigente por haberse negado el derecho reclamado. ​4​. PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA Si la pretensión es de condenar por responsabilidad civil contractual o extracontractual procede desde la presentación de la demanda la inscripción de esta sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado y si la sentencia acoge la pretensión podrá solicitarse el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del demandado, inclusive aquel sobre el que se inscribió la demanda. Sobre pretensiones indemnizatorias son pertinentes los siguientes comentarios: - En el código de procedimiento civil los procesos que tienen trámite abreviado como los de servidumbre, posesorios, impugnación de actos de asamblea en que se acumula la pretensión indemnizatoria no permitían la inscripción de la demanda sobre bienes del demandado por no seguir el trámite ordinario. - Con el artículo 590 CGP se permite inscribir la demanda sobre bienes siempre que en el correspondientes registro estos aparezcan como de propiedad del demandado sin interesar el trámite que se deba seguir. Si el demandante logra sentencia favorable a partir de dicha providencia podrá solicitar el embargo y secuestro del bien afectado con la inscripción de la demanda, desde la presentación de la demanda. El juez decretará estas cautelas sin exigir caución, porque si la sentencia que acogió la pretensión fue atacada por el demandado el recurso de alzada se concederá en el efecto devolutivo y se procederá la ejecución provisional de la sentencia. El demandado podrá ofrecer otros bienes para que sean cautelados a fin de sustituir el que ya está afectado, pero el actor se debe manifestar para luego decidir si se acepta o niega la cautela ofrecida. 5. CUALQUIER PRETENSIÓN DE NATURALEZA DECLARATIVA Le atribuye al juez poderes a fin de decretar como medida cautelar la que resulte más ajustada y razonable respecto al derecho que se reclama y requiere petición del demandante para adoptarla. C. MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS Faculta al juez para que las decrete según su prudente juicio a fin de evitar que las condenas impuestas en la sentencia resulten ilusorias. Son viables siempre que se trata de procesos declarativos y el demandante la haya solicitado en cualquier momento desde la presentación de la demanda. Las cautelas innominadas no contempladas pueden concurrir con las que allí estén tasadas. Las medidas cautelares facilitan el acceso a la justicia, hace posible la igualdad de las partes, contribuye para que prevalezca el derecho sustancial.

La corte constitucional sobre las medidas cautelares ha dicho que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege de manera provisional y mientras dura el proceso la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. PROFESOR EDGARDO VILLAMIL PORTILLA ha dicho que este tipo de cautela la podríamos llamar cautela atipica, genérica o innominada y refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida, otorga al juez en el caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas medidas. Desde la presentación de la demanda o a petición del demandante el juez podrá decretar: cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio. El demandante debe hacerle la solicitud desde la presentación de la demanda y tener en cuenta el fumus boni iuris y el periculum in mora es decir la apariencia de un buen derecho y la amenaza del daño por el peligro en la demora del proceso. El juez podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicita. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. Las directrices que el juez tendrá en cuenta para conceder las cautelas son: 1. LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES: Que quien lo reclama es en realidad el sujeto a quien le corresponde, y a la persona contra quien se dirige la pretensión es en verdad quien deba responder por ella. 2. INTERÉS PARA ACTUAR: La causa pretendi debe ser seria, ostensible pues de los hechos alegados se intuye la amenaza o vulneración del derecho. 3. LA NECESIDAD DE ADOPTAR LA MEDIDA ASÍ COMO LA EFECTIVIDAD DE LA QUE DECRETE: Ser útil y efectiva para el caso concreto por existir un riesgo que amerita ser atendido y evitar que se vulnere un derecho. 4. LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA: Debe ser razonable acompasada con el monto de la pretensión para que no resulte exagerada. 5. SU ALCANCE Y DURACIÓN: Una medida que garantice la efectividad del derecho reclamado y permanezca mientras se encuentre afectado el derecho que se quiere tutelar. El demandante debe apoyarse en material probatorio que respalde los hechos relatados, y si el juez accede a decretar una medida cautelar no hay prejuzgamiento, pues la medida cautelar se decreta en armonía con lo aportado sin perjuicio de lo que más adelante surja en las actuaciones, porque el demandante puede solicitar que se modifique la cautela previamente decretada por otra que le brinde mejores garantías.

MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ: manifiesta que quien solicite la medida cautelar deberá esmerarse por sustentar adecuadamente y aportar elementos de juicio que le ofrezcan apariencia de buen derecho a sus pretensiones, la ley autoriza al juez para ordenar una distinta de la pedida o para modificarla, sustituirla o levantarla. Asi mismo se faculta al demandado a ofrecer caución para impedir o levantar las medidas que fueron decretadas siempre que la pretensión sea patrimonial, pecuniaria o económica. Si el juez más adelante considera que las circunstancias han cambiado, oficiosamente o por solicitud de la parte interesada podrá ordenar su modificación por otra menos gravosa u otra más consciente con la pretensión invocada. D. CAUCIÓN En los procesos declarativos en que se ordena una caución cuando el demandante solicita una medida cautelar, será por una suma equivalente al 20 por ciento del valor de la pretensión invocada en la demanda. Así mismo el juez tiene la potestad de exigir una caución inferior al porcentaje señalado, un monto que supere el 20 por ciento de la pretensión. La caución se exige para todas las cautelas permitida en el artículo 590 excepto para los embargos y secuestros que se soliciten como consecuencia de una sentencia favorable al accionante. A) NATURALEZA DE LA CAUCIÓN: el demandante puede optar por la modalidad de caución que desee, cuando el demandado presta caución contracautela para impedir o levantar la medida cautelar también será en la modalidad que elija. B) MONTO DE LA CAUCIÓN: No es el juez sino la ley quien señala el monto de la caución que es el 20 por ciento de la cuantía de las pretensiones. Ej. si se reclama el derecho de dominio de un inmueble el monto de la caución será por el 20 por ciento del valor del bien, Ej. si es de carácter indemnizatorio el monto de la caución también será del 20 por ciento de lo pretendido. C) PLAZO PARA PRESTAR LA CAUCIÓN: no establece un término para prestar la caución, razón por la que el juez debe mencionar el plazo en que se debe otorgar y que puede ser prorrogado. Para definir el plazo se tendrá en cuenta la cuantía por la que debe ser otorgada y en esa medida será mayor o menor. Cuando el juez ha determinado el monto de la caución y fijado el plazo para otorgarla se puede impugnar la providencia. La interrupción del término procede cuando se interponen recursos no solo el de reposición y ello se explica porque en el curso de la segunda instancia cuando se tramita ante el magistrado sustanciador del tribunal este señala el monto y el término para prestar la caución. En el supuesto de que la parte obligada a prestar la caución no lo haga en el término que se indica, asumirá las consecuencias por su renuencia. E. LEVANTAMIENTO DE LAS CAUTELAS POR NO EJECUTAR OPORTUNAMENTE

No es aplicable para las acciones reales cuando se inscribe la demanda sobre el bien litigioso pues la pretensión favorable al actor se satisface inscribiendo la sentencia en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria. No tiene aplicación cuando la sentencia es favorable al demandante. Es posible levantar las medidas cautelares si la sentencia es favorable al actor dentro del proceso declarativo ha quedado en firme, y no se promueve la ejecución dentro del término de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia a la notificación del auto de obedecimiento al superior según el caso. F. PROCEDIMIENTO PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA Resulta ilógico y absurdo que se decrete la inscripción de la demanda pero que no se pueda comunicar al registrador hasta tanto no haya entrado a regir el artículo 591 del código general del proceso. G. MEDIDAS CAUTELARES PARA CIERTOS PROCESOS DECLARATIVOS A. Procesos de pertenencia expropiación servidumbre deslinde y amojonamiento y divisorios: desde la admisión de la demanda se procede a su inscripción en el folio de registro del bien objeto del litigio. B. Proceso divisorio: respecto a las medidas cautelares para el proceso divisorio si el proceso tiene como finalidad la venta en pública subasta de la cosa común necesariamente debe haber sido secuestrado. Hernán Fabio López blanco ha sostenido El secuestro es obligatorio cumplirlo si se trata de rematar bienes inmuebles, también ellos deben estar previamente secuestrados. que obliga a secuestrar los bienes inmuebles para decretar la diligencia de remate y señalar su fecha. por cuanto asegurar la entrega del bien luego del remate al quedar el bien secuestrado desaparece la incertidumbre respecto a posibles oposiciones que se han debido presentar y resolver cuando se hizo el secuestro. el código general del proceso dice que para ser rematado el bien común primero debe haber sido secuestrado. C. proceso monitorio del arrendatario de inmueble destinado a establecimiento de comercio: la inscripción de la demanda sobre el inmueble que el demandante ocupó en calidad de arrendatario y lo destinó para actividad de comercio éste podrá demandar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados y desde la demanda se le permite que soliciten su inscripción en el en el correspondiente folio de registro del inmueble que ocupó como arrendatario. Inscripción de la demanda prevista en el artículo 522 del Código de Comercio procede sin tener que prestar caución siempre que recaiga sobre el inmueble arrendado en su cumple los siguientes presupuestos: 1. el inmueble fue arrendado a una actividad de comercio. 2. que ha ocupado el inmueble al menos durante dos años consecutivos con la misma actividad de comercio.

3. 4. 5.

que esté cumpliendo los términos del contrato. que oportunamente se le notificó el desahucio. el arrendador no lo ocupó para su habitación o lo destina para actividad de comercios similar a la que tenía la arrendataria. 6. el propietario no inició las obras dentro de los tres meses siguientes o no respeto el derecho de preferencia. el artículo 522 del Código de Comercio es especial por cuanto no se requiere prestar caución cuando la inscripción de la demanda se refiere el bien objeto del contrato de arrendamiento. D. proceso de restitución de inmueble arrendado: siendo procedente de un lado el embargo y secuestro de bienes que estén en cabeza del demandado y de otro la restitución provisional del inmueble arrendado que se explicarán de manera separada. A. embargo y secuestro de bienes de propiedad Del demandado. las medidas cautelares no garantizan tal propósito ellos van encaminadas a garantizar el pago de los cánones de arrendamiento causados. los embargos y secuestros se pueden solicitar en cualquier estado del proceso de restitución naturalmente desde la demanda previa prestación de caución en la cuantía que el juez determina. El código general del proceso recoge en el artículo 384 lo siguiente: - procede el embargo y secuestro al respecto de cualquier bien que esté en cabeza del demandado encuentre si o no en el inmueble objeto de lanzamiento. - las medidas proceden independientemente de la causal. - las medidas se practican para garantizar los cánones de arrendamiento debidos pero también los que se causan las indemnizaciones prestaciones económicas. - el demandante preste caución que garantice los eventuales perjuicios que sufra el demandado con las medidas cautelares. - el demandado podrá impedir que se practiquen las medidas en su contra o levantarlas si fueron consumadas. no hay duda de que las medidas de cautela para estos procesos se robustecieron con fines garantistas para el arrendador y por su amplitud. Es factible presentar al tiempo los procesos declarativos de restitución de inmueble arrendado y el proceso de reconocimiento de perjuicios de responsabilidad civil extracontractual, se recomienda acumular ambas pretensiones en un solo proceso, ya que en ambas se ejecutan medidas cautelares de embargo y secuestro. • Si el arrendatario incurre en mora ya iniciado los anteriores procesos, también puede iniciar paralelamente demanda ejecutiva para exigir el pago de los cánones de arrendamiento. Las medidas cautelares logradas en el primer proceso se levantarán (pierden eficacia) en caso que se tenga sentencia ejecutoriada y dentro de los 30 días siguientes a ella no se haya promovido el proceso ejecutivo.

• Embargos y secuestros para asegurar el pago de los cánones adeudados se pueden pedir desde la presentación de la demanda de restitución de tenencia por arrendamiento o en cualquier estado del proceso, el demandado puede impedir que se practiquen o solicitar su cancelación de las practicadas mediante una caución que el juez señale, para garantizar el cumplimiento de la sentencia. Restitución provisional de Inmueble arrendado:​ art 384 CGP Numeral 8, es una medida para proteger al arrendador, para conservar el inmueble arrendado y de impedir que personas extrañas lo invadan y ocupen, aunque no podrá exigir el pago de arrendamientos ni arrendar hasta no tener sentencia favorable, se requerirá inspección judicial de inmueble para determinar saber si procede o no la medida MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE FAMILIA: 1. Procesos declarativos sobre derechos reales:​ si la pretensión versa sobre el derecho de dominio sobre bienes muebles e inmuebles, opera el numeral 1 del art 590 CGP, bien sea la inscripción de la demanda o el secuestro si los bienes no son objeto de registro. 2. Proceso de divorcio Contencioso:​ art 598 CGP A. El embargo y secuestro proceden sobre bienes: ● Objeto de gananciales que se encuentran en cabeza de alguno de los cónyuges (propósito: evitar que se traspasen dichos bienes, si ellos están a nombre de uno de los cónyuges y no a nombre de la sociedad) ● Bienes propios que se encuentran en cabeza del cónyuge obligado a suministrar alimentos en beneficio del otro cónyuge (en ambos no se requiere caución ni la contracuacion, excepto para cumplir con la cuota alimentaria podrá pedir que se levanten los embargos, con una caución que garantice el pago correspondiente de los dos años siguientes y cancele las cuotas atrasadas) B. Puede existir concurrencia de embargos y secuestros practicados en procesos de familia y en procesos ejecutivos, mientras no se tenga sentencia ejecutoriada en el proceso de familia habrá prelación de las cautelas del proceso ejecutivo, de lo contrario si ya existe esa sentencia del proceso de familia el acreedor que abrió el proceso ejecutivo sólo podrá perseguir la cuota parte que le corresponda al cónyuge deudor suyo por ejemplo una vez que sea disuelta la sociedad conyugal y liquidada allí solo podrá perseguir la cuota parte del cónyuge deudor que le correspondía en ese proceso. C. En el proceso de disolución de sociedad conyugal, Las medidas cautelares de este

proceso se mantendrán vigentes para el proceso de liquidación de sociedad conyugal o patrimonial siempre y cuando una vez ejecutoriada la sentencia del anterior proceso se llega a promover dentro de los dos meses siguientes el proceso de liquidación de la sociedad.

D. Incidente de desembargo: puede ser presentado por ● El cónyuge o compañero permanente cuando el bien que se le embargo le pertenece a él y no a la sociedad, se puede interponer siempre y cuando no se haya dictado sentencia que termine el proceso. Ella no procede cuando el bien propio es garantía del pago de alimentos. ● El poseedor dentro de los cinco días o veinte días de practicado el secuestro (597 CGP No 8) E. Intervención de acreedores: en el proceso ejecutivo el acreedor puede embargar la cuota parte que le corresponde al cónyuge deudor hasta el límite de su crédito. 3) Procesos de Sucesión:​ procede A. La guarda y aposición de sellos de bienes del causante (al fallecer la persona sus bienes pueden ser sustraídos por quienes tienen Acceso a ellos, por ello se implementa esta medida para evitar su sustracción para luego ser inventariado y avaluados en el proceso de sucesión y adjudicarlos en la partición). • Guarda: se materializa con los bienes que pueden trasladarse al despacho del juez (docs.) o en una institución financiera (dinero) o en un establecimiento especializado (joyas u objetos preciosos) • Aposición de sellos: los bienes que no se pueden llevar inmediatamente a otro lugar, se dejan en una habitación o local donde estaban. Pueden solicitarlo los sujetos con interés en la sucesión y con legitimación para suplicar la cautela, demostrando el hecho y su interés, ella se puede practicar antes de iniciada el proceso de sucesión, y dentro de los 30 días siguientes a la defunción del causante. Ellas serán levantadas si una vez practicadas no se ha promovido el proceso de sucesión en los 10 días siguientes. B. El embargo y secuestro de bienes propios o sociales en cabeza del causante y también de los sociales que estén en cabeza del cónyuge o compañero. ● oportunidad: desde la demanda de sucesión hasta antes de que el juez dicte sentencia que apruebe la partición art 480 CGP. ● Se sustrae del comercio los bienes y para luego posteriormente ser rematados en el proceso de sucesión. 4. ​PROCESOS DE ALIMENTOS. En alimentos a favor de mayores o menores de edad procede las medidas cautelares dirigidas a garantizar el cumplimiento de la obligación. -​

Para ambos casos procede la fijación de alimentos provisionales desde el auto admisorio de la demanda y a ella procede el embargo y secuestro de bienes de propiedad del alimentante. ​

-​ ​Tiene que existir prueba sumaria demostrando la capacidad económica del alimentante y la necesidad del alimentario. Medidas cautelares aplicables en procesos de alimentos a) Embargo hasta del 50 por ciento del salario de prestaciones sociales. Art 156 CST -​

Es una medida cautelar de orden real, Si el obligado es asalariado puede descontar hasta el 50% de lo que legalmente compone su salario mensual y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. ​

b) Prohibición de que el alimentante salga del país: ​Es una medida cautelar de orden personal, Procede para mayores y menores de edad donde el juez emite orden judicial a las entidades migratorias para que el obligado no puede salir del país sin garantía que respalde el cumplimiento hasta por dos años, lo mismo cuando se encuentre en mora de dichas cuotas. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS EJECUTIVOS a) Ejecutivo con garantía personal: -​

Medidas cautelares que proceden: ​el derecho pretendido está instinto al título ejecutivo que debe acompañar la demanda, para que el juez posteriormente libre mandamiento de pago y en auto separado accederá las medidas cautelares solicitadas. ​

En un escrito aparte a la demanda se formulan las medidas cautelares y todo lo concerniente a ellas, como la reducción de embargos o la contracautela. -​

Poderes de ordenación e instrucción del juez: ​exigir a las autoridades o particulares que suministren información sobre la existencia de bienes del demandado, en caso de que el demandante no lo sepa o sea información insuficiente.

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Exoneración de caución: ​ el CGP eximio al ejecutante de prestar caución, es decir que se decreten medidas cautelares sin que sea necesario prestar caución previamente así el mandamiento ejecutivo esté o no ejecutoriado porque en la solicitud de medidas dirigidas a cautelar varios bienes de propiedad del demandado. No obstante a lo anterior, a pesar de que el título ejecutivo conlleva presunción de certeza del derecho, éste se lo puede desvirtuar y por ello una vez se hayan presentado los embargos y eventualmente los secuestros, en los siguientes casos el ejecutivo debe prestar caución con solicitud expresa del interesado:

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1) Cuando el ejecutado propone excepciones de mérito.

2) Cuando el tercer afectado con medida cautelar promueve incidente de levantamiento de medidas cautelares.

El valor de la caución no puede exceder al 10% de las pretensiones pretendidas, sin embargo, al darle una interpretación de la norma de manera integral con otras se podría permitir que el juez fije una suma superior. Una vez el juez haya señalado el monto de la caución a través de auto que solo admite reposición, se concede 15 días / contados a partir de la notificación del auto que ordena la caución salvo que se haya puesto reposición) para ser prestada e impedir el levantamiento de las medidas cautelares. De no ser así y se dé el levantamiento de las medidas cautelares, no obsta para que luego se preste la caución ordenada, en cuyo caso, al tiempo de otorgarla podrá solicitar de nuevo que se practiquen embargos. Si la parte ejecutante es una entidad financiera, superintendencia financiera, incluso una entidad de derecho público no debe prestar la caución antes referida pues cuentan con suficiente solvencia patrimonial para cubrir los perjuicios. Con respecto a los bienes afectados con gravamen real: L ​ a razón de existir embargo y secuestro a nombre del ejecutado, con sentencia adversa para el ejecutante, no significa que fatalmente habrán causado perjuicios, por ello el juez debe condenar a las costas y perjuicios que las medidas cautelares hayan ocasionado demostrándolo el ejecutado por la vía incidental. -​

Limitación de cautelas: ​el juez debe resolver con providencia aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre los bienes objeto de embargos y pretensiones de la demanda, ante ello el juez puede delimitar varias cautelas solicitadas, a las necesarias según el monto de lo pretendido. ​

Excepciones al deber de limitar los embargos:​ ​Art 599 CGP inc 3: 1) Cuando se solicita el embargo de un solo bien, de lo contrario le negaría al ejecutante su deber de perseguir el bien, así por un crédito pequeño se solicite el embargo de un inmueble, pues es la única medida que se pide. No obstante, el ejecutado puede solicitar el embargo de otro bien a cambio del que se persigue. 2) Cuando la división o limitación disminuye el valor o venalidad de los bienes objetos de embargo. Ej: se propone cautelar conjunto de antigüedades que se han coleccionado; su integridad hace que tengan un valor apreciable, y al separarlas de su conjunto, no sólo los bienes embargados sino aquellos que no se embargaron, perjudicando al acreedor como deudor.

3) Cuando se trata del bien gravado con hipoteca o prenda: en ese caso puede haber limitación con respecto a aquellos que no tengan garantía real a favor del ejecutante, pues el bien afectado debe ser embargado, es decir la limitación es predicable sobre los bienes que no constituyen garantía real. -​

Reducción de embargos​: art 600 CGP se puede tramitar de oficio o por iniciativa del ejecutado, en los casos en que el juez prudentemente haya decretado medidas cautelares, no habrá lugar a reducción de embargos. ​

En caso contrario, si se cautelaron bienes que desbordan el monto pretendido es pertinente tramitar reducción aun cuando no estén avaluados e inclusive antes de sentencia siempre que los bienes estén cautelados no solo con embargo sino también con secuestro. La oportunidad para solicitar la reducción de embargos precluye cuando se ha señalado fecha de remate. La reducción de embargos no procede: a) si la reducción perjudica el valor o venalidad de los bienes embargados b) el bien hipotecado o el bien dado en prenda para garantizar el crédito que se está cobrando, tiene que ser la garantía del ejecutante y no el hipotecado o dado en prenda a favor de persona diferente al ejecutante. Embargo del remanente: ​los bienes desembargados se pondrán a disposición del proceso de donde proviene el remanente, razón por la cual no impide el trámite de reducción. -​

Caución para impedir o levantar las cautelas: e​ l monto de la caución lo señala el funcionario judicial teniendo en cuenta el cálculo del crédito ejecutado y las costas que se cause a través de una proyección de dichas liquidaciones, lo que implica que para su señalamiento debe deducirse el tiempo que pueda demorar el proferimiento de la sentencia y su ejecutoria, es decir debe tenerse en cuenta la segunda instancia. ​

Consignación para impedir o levantar cautelas (Art. 602 CGP): ​El ejecutado puede evitar que se le practiquen embargos y secuestros o su levantamiento si ya están practicados si presta caución por el valor actual de la ejecución aumentada en un 50%. El CGP, acoge las siguientes particularidades: a) El ejecutado puede presentar cauci´pon en el monto que el juez le señale, escogiendo la que considere. b) A partir del valor de la ejecución aumentado en un 50% el juez determina el monto de la caución. c) No hay término para que el ejecutado preste la caución.

Debemos entender que la solicitud de caución que proviene del demandado procede cuando propone excepciones de mérito, de lo contrario el juez procede con la ejecución. A cambio de caución, el ejecutado puede pedir que le embarguen un bien siempre que constituya garantía suficiente de pago (art, 599 CGP), el ejecutante puede oponerse a esta petición y el juez procederá a resolver la misma. La ley 446 de 1998, plasma que cuando solo se persiga el bien que constituya la garantía real, es válido impedir su embargo o levantarlo a través de la caución. Eso sí, el bien hipotecado no puede ser reemplazado por el embargo de otro bien.

b) Ejecutivo con garantía hipotecaria o mobiliaria: a- Concurrencia de embargos en procesos ejecutivos civiles: 1. Procesos ejecutivos por parte de acreedores a quienes en su favor no se constituyó gravamen real. Cuando hay una orden de embargo que proviene de varios procesos ejecutivos y el bien no constituye garantía hipotecaria o si constituye dicha garantía no proviene a instancia del acreedor, entonces prevalecerá el embargo que primero se inscribió en el registro y el otro acreedor sólo persigue el remanente. 2. Procesos ejecutivos por parte de acreedores y solo a uno se le constituyó gravamen real. Ante concurrencia de embargos prevalece el que sea por parte de un acreedor hipotecario, el otro acreedor persigue el remanente. (Art. 468 numeral 6 CGP). 3. Procesos ejecutivos por parte de acreedores a quienes se les constituyó gravamen real sobre el mismo inmueble. Cuando hay 2 gravámenes hipotecarios de distintos procesos, tiene prelación el embargo del gravamen que primero fue inscrito en el registro. ( Art. 468 numeral 6 inciso 4 CGP). El segundo podrá acumular su demanda al proceso en el término de 10 días y si no lo hizo, podrá adelantar el trámite de acumulación de procesos. b- Citación del acreedor con garantía real: El proceso ejecutivo llevado a cabo por acreedor con garantía personal que haya embargado un inmueble con hipoteca a favor de un tercero, es necesario citar a dicho acreedor hipotecario para que realice la persecución del predio y si éste no adelanta la ejecución, el bien será rematado y la hipoteca constituida a su favor, cancelada en su registro, conservado su crédito pero sin garantía real. El término para presentar demanda por separado es de 20 días, contados desde que se le notificó.

El procedimiento que tiene dicho acreedor hipotecario es el siguiente: 1. En el proceso del acreedor sin garantía real, inscrito el embargo del inmueble con gravamen, el juez ordena citar al acreedor hipotecario. 2. Notificado dicho acreedor, éste puede hacer una demanda ejecutiva, incluso sin vencer la obligación del deudor. 3. Con notificación, se tienen 20 días para que presente demanda en actuación separada o dentro del proceso en que se lo citó. 4. Vencidos los 20 días, sin el acreedor haber ejercidos ninguna de las 2 acciones nombradas en el literal 3, solo podrá presentar la demanda dentro del proceso en que fue citado, siempre que no se haya señalado la primera fecha de remate. Si hay un inmueble con gravamen hipotecario, cuya obligación ya se ha pagado toda, pero no se ha levantado la hipoteca de la constitución, entonces el acreedor hipotecario debe ser citado y el juez, una vez aprobado el remate del inmueble, levantará el gravamen hipotecario. Si vencieron los 20 días desde cuando fue notificado el acreedor, y este no presentó demanda por separado, tendrá que encausarla solo ante el juez que lo citó, sin que se haya proferido el auto que fija la primera fecha de remate. El art. 463 CGP nos dice que basta c0n que se haya dictado el auto, puesto que no se sujeta a la ejecutoria, por lo que sí se pronunció el auto que ordena remate, aun sin ejecutoriar, resulta extemporánea la acumulación de la demanda. Además si el auto que señaló fecha de remate está en firme no es posible la acumulación y aún cuando resulte desierta la subasta, no renace la posibilidad de acumular

c- Ejecución en que se persigue exclusivamente el bien gravado con garantía real: Procede el embargo y secuestro del bien objeto de garantía real, así cuando el acreedor pretenda la cancelación de su crédito perseguirá el bien que sirve como garantía de su pago, dirigiendo demanda contra propietario inscrito. (Ley 794 de 2003). Si el propietario del bien con garantía de pago ya no es el deudor sino otro propietario, el acreedor puede demandar al segundo directamente con los riesgos de prescripción; de esta manera, con el mandamiento ejecutivo y sin caución, el juez decreta por ministerio de la ley. el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, solo en este entendido. (Art. 468 CGP). En este proceso no hay reducción de embargos ni beneficio de competencia. Si ha pesar del remate del bien la obligación no se extingue, entonces el acreedor podrá perseguir otros bienes del ejecutado, sin caución, pero solo si es el deudor de la obligación.

El propósito de este proceso es rematar el bien gravado, saliendo éste del comercio, ya que si no se ha inscrito el embargo, pudo ser enajenado el bien, sustituyendo de esta manera al demandado.

d- Adjudicación o realización especial de la garantía real: El art. 567 CGP regula la adjudicación del inmueble hipotecado como pretensión principal, así el acreedor hipotecario también puede hacer uso de medidas cautelares. Por lo tanto el embargo del bien hipotecado se decretará y registrará por disposición de la norma, en cambio el secuestro será practicado siempre que se haya solicitado por el acreedor. Por lo que es necesario que el bien salga del comercio y así la adjudicación cumpla su propósito, mientras que el secuestro no es necesario porque no sale a remate. aunque se puede pedirlo ante presencia de acreedores.

b) Ejecutivo para suscripción de documentos:

Art. 434 CGP, las cautelas proceden siempre que el documento objeto de firma, suponga transferir un derecho real (domino..) que no exigen caución. Ej: promesa de compraventa, en donde el contratante cumplido está legitimado para demandar. El art. 1546 C. Civil, establece que en contratos bilaterales va la condición resolutoria tácita en caso de incumplimiento de una parte del contrato, donde la parte cumplida puede pedir su resolución (proceso declarativo con medidas cautelares)o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios (proceso ejecutivo). La finalidad de este proceso ejecutivo es transferir el derecho de propiedad de un bien, o la constitución de un derecho real que puede ser principal o accesorio, como el usufructo o la hipoteca, puesto que de nada serviría que una persona demandará a otra que se le obligará a firmar escritura pública de un bien que se comprometió a vender, si éste no es de su propiedad. Por eso hay que tener certeza de que el demandado es el titular del derecho de dominio. Si no se puede registrar el embargo o si no se perfecciona el secuestro, debe el juez dictar una providencia en la cual niegue el mandamiento de pago y archive la actuación, aunque se generen efectos de cosa juzgada. Cuando se trata de bienes sujetos a registro, procede el embargo por determinación legal y por el secuestro del bien, pero está cautela si exige petición de parte, que se hará en la

demanda puesto que el secuestro será decretado en la misma providencia que libra el mandamiento ejecutivo.

CAPÍTULO V MEDIDAS CAUTELARES EXTRAPROCESALES. I.​

​LA NORMA

El artículo 589 de CGP autoriza una medida cautelar por fuera de un proceso que servirá para determinado asunto que pueda ser decretada y practicada al tiempo de celebrarse la audiencia o diligencia de una prueba extraprocesal, con el fin de evitar que la parte que será demandada enajene bienes. Estas cautelas tienen aplicación en los procesos de competencia desleal y en los de propiedad intelectual. El profesor EDGARDO VILLAMARIN dice que los artículos que hacen referencia a las medidas cautelares en el CGP son: 1. ART 23: Es una norma de competencia para todos los procesos e intenta poner orden e involucrar el concepto de medidas cautelares extraprocesales (se toman por fuera del proceso), que pueden ser: -

Anticipadas: Son preparatorias del proceso, son accesorias a la pretensión que en el será deducida. Perentoriamente la norma le exige que dentro de los veinte días siguientes a la práctica de la medida cautelar, el solicitante presente la demanda, so pena de que la cautela sea levantada inmediatamente.

Quién debe demandar es el mismo peticionario de las cautelas -

Autónomas: No son destinadas a proceso alguno, pueden existir sin proceso, por ende perduran más allá de 20 días, pues el proceso puede ser o no ser; si se instaura la demanda pasan a depender de la suerte del proceso y pierden su autonomía, y si el proceso no se promueve, las cautelas pasan a ser definitivas.

Quien demanda es quien está padeciendo los efectos de las cautelas.

2. ART 589: Regula medidas cautelares como extensión de las pruebas extraprocesales, y como estas sufren una metamorfosis para convertirse en medidas cautelares II.​

​INCOMPATIBILIDADES:

El CGP concentra a los jueces civiles municipal o de circuito como receptores de pruebas anticipadas, sin consideración de la autoridad ante la que se ha de aducir. Sin embargo, el inciso final del artículo 23 (la solicitud y práctica de las medidas cautelares extraprocesales corresponde al juez que fuere competente para tramitar el proceso al que están destinadas) y 589 (la competencia para prueba extraprocesal aprovechando las medidas cautelares, también la tiene la autoridad administrativa, toda vez que el proceso sea de competencia) del CGP. Integrando éstos dos, deducimos que quien solicita la prueba y dentro de su recepción obtiene la práctica de medidas cautelares, simultáneamente debe atender dos cargas: prestar la caución ordenada y presentar la demanda en los términos respectivos, so pena de ser levantadas las medidas cautelares y condenado a quien las solicitó al pago de una multa y de los perjuicios ocasionados. CAPÍTULO VI. EMBARGO DE BIENES. Sustrae del comercio el bien cautelado. El artículo 593 del CGP, consagra en 11 numerales el procedimiento para efectuar el embargo según el tipo de objeto de la medida: #1. Embargo de bienes sujetos a registro: ​El juez lo comunica al registrador, quien lo inscribe en el correspondiente folio, cerciorándose si la persona afectada con la medida es el propietario del bien. -

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Coinciden el afectado con la medida y el propietario, pero no se inscribe, cuando: El bien ha sido previamente embargado no puede inscribirse otro, a menos de que se trate de un embargo con garantía personal y sobrevenga uno real, uno con garantía real en segundo grado y sobrevenga uno con primer grado, uno en proceso de divorcio o familia y sobrevenga de un ejecutivo. El bien esté sometido a patrimonio de familia, o afectación a vivienda familiar, salvo cuando haya tenido una garantía hipotecaria inscrita antes del patrimonio de familia. Y en la afectación a vivienda familiar también salvo cuando se constituya hipoteca para préstamo para adquisición, construcción o mejoras de la vivienda. El bien esté sometido a oferta de compra El afectado con la medida no coincide con el propietario y se inscribe, cuando: El embargo proviene de un proceso de garantía real, con el fin de hacer posible el derecho de persecución sobre el bien gravado, que ejerce el acreedor al bien hipotecado o dado en prenda.

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El embargo proviene del mismo proceso en que previamente se inscribió la demanda. En los procesos declarativos por acciones indemnizatorias, en que primero se inscribió la demanda, por estar el bien en cabeza del demandado, y se dicta sentencia favorable al demandante, éste puede solicitar el embargo de dicho bien a pesar de que el demandado lo haya vendido a un tercero.

# 2 y 3 Embargo a mejoras, cosechas y bienes muebles no sujetos a registro: ​El embargo se consuma practicando simultáneamente el secuestro del bien. #3. Embargo de la posesión sobre bienes muebles o inmuebles: ​Según MIGUEL ROJAS, no hay duda de que el acreedor pueda perseguir los derechos derivados de la posesión que el deudor ejerza, a partir de que la consideración de que los derechos que la ley reconoce al poseedor son de contenido patrimonial y hacen parte de la prenda general de sus acreedores. #4 y 5. Embargo de créditos a favor del demandado: ​Si el demandado o ejecutado es titular de un crédito, depende, si no está sometido a proceso judicial, el embargo se perfecciona comunicándolo al deudor, para que el pago se haga a órdenes del juzgado; pero si el crédito está en un proceso judicial, el embargo se comunica al juzgado donde cursa el proceso, para que una vez sea cancelado, lo remita al despacho judicial que decretó el embargo. #6 y 7. Embargo de acciones e intereses en sociedades: ​La comunicación se dirige al f¿gerente de la sociedad o la autoridad encargada de la matrícula. #9. Embargo del salario: ​Solo se permite embargar la quinta parte del smlmv, excepto cuando sea a favor de cooperativas o alimentos, casos donde se puede embargar hasta el 50% del salario devengado incluyendo prestaciones sociales. #10. Embargo de depósitos en establecimientos bancarios: ​Cuando son depositados en cuenta de ahorros, la Superintendencia Financiera de Colombia, certifica cada año hasta que suma dineraria se prevé la inembargabilidad, lo que excede a dicha cantidad queda embargado. Art 466 CGP. Embargo de remanente: ​Para acreedores que no quieran o no puedan acumular demandas o procesos, y optan por embargar el remanente la ley los facultó para solicitar el remate de bienes y hacer sus publicaciones, y para suscribir la petición de suspensión del proceso en el que se embargó el remanente, pues el proceso puede paralizarse en detrimento suyo, razón por la cual pueden hacer las controversias a las que haya lugar y solicitar que se aplique el desistimiento tácito. Además para que el embargo del remanente se materialice es necesario que se hayan agotado todos los procesos de embargo a los que está sometido el bien, todos los que en un momento fueron cancelados, etc., es por eso que actúa como última instancia.

Art 465 CGP. Embargo en procesos de diferentes especialidades: -

Art 542 CGP: Prevalecen los pagos de alimentos, laborales y jurisdicción coactiva, y el civil tendrá que embargar el remanente. Art 465 CGP: Se comunica al juez civil para que una vez se remate el bien, no entregue los dineros al acreedor, si no que remita al juez laboral, de familia o al funcionario que adelante la jurisdicción coactiva y los dinero que sobre sea entregado al acreedor civil. CAPITULO VII. SECUESTRO DE BIENES.

Según el Artículo 2273 del Código Civil, dice que el secuestro es la aprehensión material del bien cautelado, que queda en manos de un tercero (secuestre). Es una medida que garantiza la conservación del bien, impide al propietario disponer del mismo y además garantiza derechos de terceros poseedores que ocupen el bien objeto de cautela, sin embargo no sustrae los bienes del comercio. Según HERNÁN LÓPEZ BLANCO, el secuestro puede ser: - Autónomo: No requiere estar precedido de una orden de embargo. Busca la aprehensión material del bien sin ponerlo por fuera del comercio. - Perfeccionador del embargo: Está precedido por una orden de embargo que se materializa con el secuestro. - Complementario: No obstante haber operado el embargo, se requiere una medida cautelar adicional y complementaria para garantizar la integridad física del bien. 1.​ ​Diligencia de secuestro y oposiciones: ​Si el objeto se encuentra dentro de la jurisdicción del despacho que ordenó el secuestro, puede realizarlo el mismo juez o comisionar a otra autoridad; pero si se encuentra fuera de la jurisdicción se deberá comisionar. Luego se verifica la identificación concreta del bien objeto del secuestro y se procede a secuestrarlo. a. Legitimación para la oposición: ​Según quien ocupe el inmueble, si es: - El ejecutado o demandado no puede oponerse a menos que demuestre que lo usa exclusivamente para vivienda, caso en el cual puede quedar como depositario, siempre y cuando no se oponga el interesado en el secuestro. - El tenedor del ejecutado, no proceden oposiciones, pero el tenedor conserva su calidad con las prevenciones del secuestre. - Un tercero poseedor, si se puede oponer al secuestro probando su posesión. - Un tenedor del tercero poseedor, si puede oponerse demostrando la tenencia y la posesión del tercero. b. Trámite de la oposición: ​El opositor puede actuar sin apoderado judicial, según el siguiente trámite:

1. Alegar hechos con pruebas que constituyan la posesión y la tenencia, según sea el caso; 2. Se practican pruebas; 3. Se decide la posesión, en caso de ser positiva el interesado podrá inmediatamente expresar que insiste en el secuestro, por lo que se dejará al opositor en calidad de secuestre. En el caso de que haya sido positiva para el tenedor del tercero poseedor, éste debe ratificar en un término de 5 días so pena de pérdida de efectividad de la oposición 4. Si la diligencia se hizo por comisionado, y ya se realizó todo lo correspondiente, se debe remitir las diligencias al juez de conocimiento. 5. Llegado al despacho, se profiere auto, dentro de los 5 días siguientes (contados a partir de que el poseedor ratifique la oposición que en su nombre hizo el tenedor, o cuando la oposición fue admitida directamente por el poseedor) podrán pedir pruebas; 6. Practicadas las pruebas el juez decide con todas las recaudas en el momento; 7. El juez en definitiva decide si la oposición es admitida o rechazada, providencia que admite recurso de apelación. c.​ ​Incidente de levantamiento de secuestro: ​Ocurre cuando en la diligencia del secuestro no se presenta oposición o que habiéndose presentado sin apoderado judicial se rechazó. Según el artículo 597 #8 del CGP, el poseedor del predio secuestrado, tiene un camino al margen de la oposición, que es el incidente de levantamiento del secuestro: -

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Competencia y legitimación: ​Se tramita ante el juez que conoce del proceso y lo promueve directamente el poseedor cuando no estuvo presente en la diligencia, o si lo estuvo, no se opuso, o cuando estuvo, se opuso sin apoderado judicial y se le rechazó. Oportunidad para ser promovido: ​Depende de si: El poseedor no estuvo presente en la diligencia del secuestro: dentro de 20 días contados desde la práctica de la diligencia, o desde la notificación del auto que ordena agregar al despacho al expediente si la práctica se llevó a cabo por comisionado El poseedor estuvo presente en la diligencia del secuestro: Tiene 5 días para presentar el incidente. Inexistencia de caución: ​No se impone la carga de prestar caución para tramitar el incidente, pero hay multa si el incidente se resuelve de manera desfavorable. Levantamiento del secuestro: ​Cuando el incidente resulta favorable al poseedor, se levanta el secuestro del inmueble. CAPÍTULO VIII : INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA

Esta medida cautelar no sustrae el bien del comercio y tampoco produce los efectos del secuestro, pero tiene la finalidad de que aquellas personas que adquieren el bien se someten a los resultados de la sentencia que se dicte, en razón a que asume la suerte del proceso. Lo anterior se encuentran en el artículo 591, inciso 2, del CGP, y anteriormente en el artículo 690, numeral 1, literal a, del CPC. Esto le permite al juez ordenar la cancelación de

cualquiera de los derechos reales que se hayan constituido sobre los bienes después de la inscripción de la demanda, en el caso de que el fallo sea favorable para el demandante. Si el juez no ordena esta cancelación, el demandante puede hacerlo mediante auto que ordene dicha cancelación. 1. Concurrencia de demandas escritas. (art. 591 del CGP) Se prohíbe la cancelación de la demanda que se haya inscrito después de una demanda inscrita anterior sobre el mismo bien objeto del litigio. Es el caso en el que aparecen en el mismo folio dos o más demandas inscritas, pero una no excluye a la otra. 2. Concurrencia de embargo con inscripción de demanda. (art. 452 del CGP) Si en consecuencia del proceso en el cual se registró un embargo, se remata el bien, este será cancelado del folio porque existe una demanda inscrita, cuya sentencia resultó favorable para el actor que provocó dicha inscripción sobre ese bien. 3. Obligación del registrador de inscribir la demanda. (inciso 1 del art. 591 del CGP) El registrador procede a inscribir la demanda siempre y cuando el demandado sea la misma persona que figure como propietario inscrito del bien objeto de la medida, de lo contrario, el registrador debe abstenerse de hacerlo. Esto con el fin de protegerse los derechos de terceros adquirentes de buena fe. CAPITULO IX: LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELAS 1. Desistimiento de la medida cautelar. (Art. 597, numeral 1 del CGP) El peticionario de una medida cautelar puede desistir de ella, con la consecuencia de ser condenado en el pago de costas y perjuicios que las medidas hayan ocasionado a su contraparte, a menos que hayan acordado algo distinto. Si el solicitante del levantamiento integra un litisconsorcio, la petición debe provenir de todos los sujetos que la componen, porque la medida es garantía para todos los litisconsortes. 2. Desistimiento de la demanda. (Art. 597, numeral 2 del CGP) El accionante puede desistir de la demanda y el proceso debe terminar, generando una sentencia absolutoria para el demandado y el levantamiento de las medidas cautelares, sin perjuicio de que el demandado pueda solicitar la condena en costas y perjuicios. En los litisconsortes se requiere la petición de todos: Litisconsorcio necesario: el desistimiento debe ser manifestado por todos los que lo integran Litisconsorcio facultativo: el desistimiento sólo producirá efectos para quien lo manifiesta, dejando intactas las pretensiones de los demás litisconsortes y las medidas cautelares. 3. Caución prestada por el demandado (numeral 3, artículo 597 del CGP)

El demandado que ofrece contracautela en la cuantía correspondiente, obtendrá el levantamiento de las medidas cautelares. 4. Revocatoria del mandamiento ejecutivo (numeral 4, artículo 597 CGP) Si el título ejecutivo no cumple con los requisitos, el juez debe negar el mandamiento ejecutivo y no decretará medidas cautelares. Pero si el juez libra mandamiento de pago, el ejecutado puede interponer recurso de reposición argumentando las falencias del documento, si el juez accede, revocará su providencia y levantará las medidas cautelares, junto con la imposición de condena en costas y perjuicios. 5. Sentencia favorable al demandado (numeral 5, artículo 597 del CGP) Tanto en procesos declarativos como en los ejecutivos, si la sentencia sale a favor del demandado, se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares y lo cual conducirá a las condenas en costas y perjuicios. 6. No iniciar oportunamente la ejecución (numeral 6, artículo 597 del CGP) Cuando no se ha iniciado la ejecución en los procesos declarativos, pasado el término de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, las medidas cautelares que se hubieren logrado serán canceladas, sin que se impongan condenas en perjuicios ni costas. 7. El afectado con la medida no es el titular del dominio del bien (num. 7, artículo 597 del CGP) Si se registró la medida cautelar, aun cuando el registrador debió abstenerse de hacerlo en razón a que no se trata del titular del dominio del bien, el juez ordenará el levantamiento de la medida, sin condenar en costas ni perjuicios. 8. Incidente promovido por el poseedor, para levantar medidas cautelares (numeral 8, art. 597 del CGP) Si se decide a favor de quien promueve el incidente, se impondrá costas y perjuicios a cargo de quien solicitó las medidas cautelares. 9. Existe embargo o secuestro anterior (numeral 9, artículo 597 del CGP) Si se practica un embargo o secuestro de un bien sobre el cual procedía la misma cautela por cuenta de otro proceso, se decreta el levantamiento de las medidas, sin costas ni perjuicios. 10. Pérdida del expediente cuando la medida lleva inscrita más de 5 años (numeral 10, art. 597 del CGP) Para levantar las medidas es necesario que se cumplan las siguientes exigencias: a. la cautela lleva inscrita más de 5 años b. el expediente está extraviado c. se fijó aviso por el término de 20 días en la secretaría del juzgado

11. Recursos públicos (numeral 11, art. 597 del CGP) Es posible solicitar el desembargo de recursos públicos con el fin de proteger el interés público. 12. Desistimiento tácito (artículo 317 del CGP)} Esta forma supone el levantamiento de medidas cautelares, y puede suceder por alguna de las siguientes eventualidades: -

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Inactividad por causa imputable al accionante. Se condena en costas y perjuicios. Inactividad objetiva durante un año: Es objetiva ya que no se tiene en cuenta quien es el causante de la inactividad, puede ser el juez o una de las partes. No se condena en costas ni perjuicios. Inactividad objetiva durante dos años: Solo es viable para los procesos de ejecución porque se exige que haya una sentencia ejecutoriada o auto que ordene seguir adelante con la ejecución. No se condena en costas ni perjuicios.

13. Inasistencia de las partes a la audiencia inicial (numeral 4, art.372 del CGP) Cuando las partes no concurren a las audiencias que se practican en los procesos declarativos y ejecutivos, sin justificación, se declara la terminación del proceso y el levantamiento de medidas cautelares que se hayan practicado. 14. No iniciar oportunamente el proceso de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial (numeral 3, art. 598 del CGP) Si transcurre el término de dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia sin formular demanda de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, se levantarán las medidas cautelares. 15. Incidente promovido por el cónyuge o compañero permanente que reclama el bien como propio (numeral 4, art. 598 del CGP) El cónyuge que reclama la propiedad del bien que fue cautelado, podrá tramitar el incidente para que este no sea incluido en la partición. 16. Reducción de embargos (art. 600 del CGP) Se permite la reducción de las medidas cautelares cuando los embargos, en los procesos ejecutivos, garantizan en demasía el crédito reclamado. 17. Pago proveniente del ejecutado (art. 461 del CGP) El ejecutado puede realizar su pago, tanto del crédito como de las costas, mientras no se haya iniciado audiencia de remate, se procederá al levantamiento de las medidas cautelares. 18. Prosperan determinadas excepciones previas (Art. 100 del CGP)

En los procesos declarativos, existen algunas excepciones previas que generan la terminación del proceso y el levantamiento de medidas cautelares, (numerales 2 y 8 del art. 100 CGP) pero otras excepciones que pueden producir la culminación si el demandante no hace las correcciones (núm. 3,4,5 y 6 del art. 100 del CGP) 19. Transacción (art. 312 del CGP) Litisconsorcio necesario: El proceso termina y se levantan las medidas cautelares si la transacción los involucra a todos. Litisconsorcio facultativo: La transacción sólo produce efectos frente al litisconsorte que la celebra, y se mantienen vigentes las medidas cautelares. 20. Conciliación (Ley 23 de 1991 y arts. 372 y 392 del CGP) Puede llevar a la terminación del proceso y levantamiento de medidas cautelares 21. Acto administrativo del registrador de instrumentos públicos (Art. 64 de la ley 1579 de 2012) El embargo o inscripción de la demanda, como medida cautelar, que se encuentre inscrita por orden judicial o administrativa, será cancelada por el registrador mediante acto administrativo, cuando dicha cautela complete 10 años de estar inscrita. Salvo que la autoridad judicial o administrativa que la decretó solicite la renovación de la inscripción, la cual tendrá una nueva vigencia de 5 años prorrogables. CAPÍTULO X: INCIDENTE DE PERJUICIOS CUANDO SE LEVANTAN LAS MEDIDAS CAUTELARES A) Oportunidad (inciso 3 del art. 283 del CGP) Una vez ejecutoriada la providencia que imponga condena en perjuicios, tiene 30 días para promover el incidente que especifique los perjuicios causados y la cuantía de conceptos. Si hay apelación y aun así se decide condenar a los perjuicios, los 30 días corren a partir de que se notificó el auto que ordene obedecer al superior. B) Caducidad (art. 283 del CGP) Una vez vencido el término de 30 días para presentar incidente, el derecho a los perjuicios se extingue y no hará otro escenario para su discusión. La Corte Suprema de Justicia establece la inadmisibilidad de reclamar los perjuicios causados en actuaciones diferentes a la incidental ante el mismo juez que impuso la condena. C) Prueba de la cuantía (art. 206 del CGP) Se utiliza el juramento estimatorio como medio de prueba para la cuantía de los perjuicios materiales que las medidas cautelares hayan ocasionado. Si el incidentado objeta la cuantía, el incidentante tiene 5 días para utilizar otros medios probatorios. Si la cuantía supera el 50% de la que se acreditó, el incidentante será

multado, pero si en la suma se comprueba que es mayor a la que se había estimado, el objetante deberá pagar la suma demostrada aunque resulte superior a la indicada en el juramento. D) Decisión (arts. 278 y 283 del CGP) La decisión de un incidente será emitida por sentencia que admite recurso extraordinario de revisión, si ocurriere alguna de las causales del art 355 del CGP, y puede proceder recurso de casación cuando la cuantía del interés corresponda al monto indicado por la ley. (art.344, numeral 3 del CGP). Medidas cautelares en el trámite incidental A pesar de que la condena en perjuicios procede por vía incidental y no por vía de una demanda, son admisibles las medidas cautelares previstas en los literales b, y c del numeral 1 del art. 590 del CGP, pudiéndose solicitar también la concurrencia de las dos cautelas, que deben ser examinadas por el juez y consecuentemente ordenar la caución, como si se tratara de una demanda. CAPÍTULO XI: VIGENCIA DE LAS NORMAS QUE REGULAN LAS MEDIDAS CAUTELARES Y COMENTARIOS FINALES El libro cuarto del nuevo ordenamiento procesal destinado a las medidas cautelares y las cauciones, entrará en vigencia con la integridad del Código, con excepción del art. 590 destinado a las medidas cautelares para procesos declarativos, el cual entra a regir desde el 1 de octubre de 2012.