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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

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Esteban Carbonell O’brien

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

Esteban Carbonell O’brien

CONSUMIDOR

Y SERVICIOS INMOBILIARIOS. A LA LUZ DEL CODIGO DE CONSUMO Prólogo Federico Alvarez Larrondo

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Esteban Carbonell O’brien

Consumidor y servicios inmobiliarios. A la luz del codigo de consumo

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©

ESTEBAN CARBONELL O’BRIEN

©

JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín Nº 201 Lima - Perú Teléfonos: 427-6688 / 4281072 Telefax.: 426-6303



Edición: Mayo 2018 Tiraje: 1,000 ejemplares



Derechos de Autor reservados conforme a Ley. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2018-............... ISBN: ..............................



Composición y diagramación: Jurista Editores

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

ÍNDICE GENERAL CONSUMIDOR Y SERVICIOS INMBOLIARIOS. A LA LUZ DEL CÓDIGO DE CONSUMO Prólogo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Evolución histórica de las normas de protección al consumidor .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A) Fundamento de las normas de protección al consumidor .. .. .. . A.1) Fundamento constitucional .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.2) Fundamento económico.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . B) Aplicación de las normas de protección al consumidor.. . . . . . . . . B.1) Competencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.2) Procedimiento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.3) Ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.4) Consumidor .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.4.1) Caso Konica S.A... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.4.2) Caso Reynaldo Moquillaza S.R.L. .. .. .. .. .. .. .. .. . B.4.3) Consumidor a luces del codeco.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.4.4) Estándar de consumidor: consumidor razonable.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . C) El consumidor de servicios inmobiliarios .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . C.1) Casuística.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Esteban Carbonell O’brien

C.1.1) Resolución N° 900-2014/SPC.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C.1.2) Resolución N° 3293-2013/SPC .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Derecho inmobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) fundamentos del derecho inmobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.1) Derechos reales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.1.1) Elementos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.1.2) Características.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.1.3) Clasificación .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.2) El derecho de propiedad .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.2.1) Definición.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.2.2) Dominio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.2.3) Características del derecho de propiedad .. . . . . . . A.2.4) Copropiedad .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.2.5) Propiedad horizontal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.2.6) Limitaciones al derecho de propiedad.. . . . . . . . . . . A.2.7) Protección del derecho de propiedad .. .. .. .. .. .. . A.2.8) Modos de adquirir la propiedad.. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.2.9) Modos de perder la propiedad.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.3) La hipoteca inmobiliaria .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A.3.1) Objeto.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.3.2) Características... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A.3.3) Bienes que no pueden hipotecarse.. . . . . . . . . . . . . . . A.4) Contratos inmobiliarios.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Productos y servicios inmobiliarios en el Perú.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) B) C) 6

Operaciones inmobiliarias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El leasing inmobiliario.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . Definición de leasing.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . C.1) Leasing mobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C.2) Leasing inmobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código Índice de Consumo general D) Caracteres del leasing .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Naturaleza jurídica del leasing.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) El lease-back inmobiliario.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . F.1) Descripción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F.2) Características de la operación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F.2.1) Firma del contrato de compraventa.. .. .. .. .. .. .. . F.2.2) Firma del contrato de arrendamiento con o sin opción de compra.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F.3) Modalidades .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F.4) Características del Leaseback.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F.4.1) Características estructurales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . G) El shopping center.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H) El Engineering.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El agente inmobiliario en el Perú.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A) El agente inmobiliario .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . B) Registro del agente inmobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.1) Infracción del agente inmobiliario con registro.. .. .. .. .. . V. El deber de información en la regulación del producto y servicio inmobiliario.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . VI. El deber de idoneidad en la regulación del producto y servicio inmobiliario.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A) calidad e idoneidad .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Sobre la regulación de productos y servicios inmobiliarios contenida en el código de consumo.. . . . . . . . . . . . . . . VIII. El consumidor inmobiliario... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. El proveedor inmobiliario.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . X. Mercado inmobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Esteban Carbonell O’brien XI. Instituto nacional de defensa de la competencia y de la protección de la propiedad intelectual, Indecopi .. .. .. .. .. . XII. La documentación inmobiliaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Los servicios inmobiliarios.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Normativa de consumo en la intermediación inmobiliaria en europa.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . A) El cliente de una agencia inmobiliaria: un usuario.. . . . . . . . . . . . . B) La normativa de consumo en españa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Obligaciones de una agencia inmobiliaria con arreglo a la normativa estatal.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . C.1) El deber de información.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C.2) Los deberes específicos o de concreción de información .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV. El mercado de la intermediación inmobiliaria comparada .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) En Estados Unidos.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. B) En Real Estate.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . C) Productos y servicios inmobiliarios en Argentina.. . . . . . . . . . . . . C.1) Nuevos productos inmobiliarios .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C.2) Los agentes y sus estrategias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Productos y servicios inmobiliarios en Chile.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . D.1) Derechos de los consumidores.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . E) productos y servicios inmobiliarios en Venezuela.. . . . . . . . . . . . . E.1) La conducta del consumidor en Venezuela.. .. .. .. .. .. .. . F) productos y servicios inmobiliarias en Paraguay.. . . . . . . . . . . . . . . F.1) Las generaciones cambian, el mercado también.. .. .. .. .. G) Productos y servicios inmobiliarios en Brasil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI. Productos y servicios inmobiliarios en el Código.. . . . . . . . . . . . . XVII. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios.. . . . . . . . . 8

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código Índice de Consumo general A. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Chile.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Colombia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.1) La protección precontractual al consumidor inmobiliario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.1.1) La obligación de información.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . B.1.2) La publicidad engañosa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.1.3) La protección contractual al consumidor mobiliario .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . B.1.4) Responsabilidad por bienes inmuebles defectuosos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.1.5) La fiducia inmobiliaria.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . B.1.6) Requisitos de información en la compra venta de inmuebles.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . C. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de México.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Uruguay.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Venezuela.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Panamá .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de España.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Paraguay .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . I. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de argentina .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . I.1) Regulación legal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.2) Registro de garantías mobiliarias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Esteban Carbonell O’brien J) K) L) M) N)

Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Guatemala.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisprudencia consumidores y servicios inmobiliarios de el Salvador.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Honduras.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Nicaragua.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de Costa Rica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVIII. Legislación comparada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) El derecho comparado en México.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) El derecho comparado en Uruguay .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) El derecho comparado en Colombia .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . D) El derecho comparado en Francia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) El derecho comparado en España .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E.1) Micro comparación entre tema inmobiliario servicio del derecho peruano con la del derecho español.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) El derecho comparado en Italia.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . XIX. El anteproyecto del código de consumo del Perú Octubre 2009.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XX. Resoluciones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCLUSIONES .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . BIBLIOGRAFÍA .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

PRÓLOGO El Profesor Carbonell O´Brien es un jurista preocupado por la temática comercial, pero con una particularidad: es de aquéllos pocos que analizan el mercado en su integralidad, a través de sus distintos campos de estudio. El no se contenta con analizar la crisis falimentaria de la persona jurídica, con estudiar las estructuras societarias más recomendables para abordar un emprendimiento, o la solución de los conflictos a través de vías alternativas como el arbitraje, tanto a nivel nacional como internacional. El no se encasilla en un área del Derecho tornándola su zona de confort, sino que se anima a avanzar y discurrir por los distintos desafíos que el mercado propone, utilizando para ello una mirada integral, pero sin abandonar su visión empresaria. Y lo digo con conocimiento de causa, dado que el Profesor Carbonell O´Brien es uno más entre los juristas argentinos que caminamos los distintos congresos centrados en materia societaria, concursal y de consumo en mi país Argentina, a los cuales concurre desde hace largos años, con ponencias, intervenciones y como hoy, novedosas obras literarias. Haré un recorrido de la obra que me honra prologar. En su pórtico realiza una clara descripción de la historia del Derecho del consumo en el Perú, destacando el impacto de la reforma constitucional de 1993 -y el cambio que la misma generó en el diseño de la matriz económica-, hasta llegar al Código de Defensa del Consumidor Ley Nro. 29.571, lo que evidencia el lento pero férreo trabajo realizado 11

Esteban Carbonell O’brien por juristas, legisladores y operadores del derecho en el hermano país en la construcción de la novel rama del Derecho. En su derrotero, explica el rol del INDECOPI -Autoridad Nacional de Protección del Consumidor de Perú-, y se centra en la definición de la “relación de consumo”, eje central de la materia, la cual difiere de su conceptualización en la República Argentina. Es que mientras que en Perú, como explica O´Brien, la misma se conforma sobre la base de cuatro elementos -un consumidor, un proveedor, un bien o servicio y una operación a título oneroso-, en Argentina la exigencia de la onerosidad, originariamente presente en la ley 24.240, ha sido eliminada desde el año 2008, alcanzando a toda operación aún gratuita, a partir de la reforma operada por la ley 26.361 en el texto del artículo 1 de la ley de Defensa del Consumidor. Consciente de la relevancia de este punto, analiza en detalle la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia (hoy Sala Especializada en Protección al Consumidor – SPC), del INDECOPI, centrándose en la conceptualización de la figura del consumidor, desde el año 1996 a la fecha. Destaca por su parte, la construcción del estándar de consumidor “razonable”, figura que no se amolda a la visión del ordenamiento argentino, dado que tal criterio desconoce los aspectos psicológicos y neuronales que guían las respuestas y elecciones en una sociedad de consumo. Creemos que es menester avanzar en este enfoque, y tal como está sucediendo en la República Argentina, hacia el diálogo entre el Derecho y las demás ramas del saber, como por ejemplo, las Neurociencias. Efectuado ese análisis general, se adentra entonces en la razón de ser de la obra: el consumidor ante el negocio inmobiliario. Y resalta que el Código de Defensa del Consumidor (CODECO) ha dedicado un capítulo específico a dicho fin, además de citar la normativa que todo constructor debe cumplir y a la cual ceñir su actuación, cualesquiera resulte el destinatario de la obra, sea empresa, comerciante o consumidor. En base a precedentes administrativos, da cuenta del importante cambio operado en el razonamiento del 12

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Prólogo SPC, que en materia de incumplimiento de metraje prometido en planos, abandona el marco del Código Civil y su figura de venta “ad corpus” por el cual uno adquiere un bien “por el todo y no con arreglo a su extensión”, para abrazar la idea de incumplimiento de la oferta, extremo que en Argentina sigue generando jurisprudencia encontrada. Avanza en pos de demostrar los cambios impetrados en la jurisprudencia del INDECOPI, y trae a colación la responsabilidad del constructor que no fue parte del contrato de compra venta pero sí de la relación de consumo, ante los vicios que la vivienda presentaba. Superada esta primera parte general, el autor instala las bases del denominado “Derecho Inmobiliario”, al que no duda en calificar como una rama del Derecho privado, y citando al gran Manuel Osorio, afirma que “el Derecho Inmobiliario constituye todas las normas positivas que rigen el nacimiento, adquisición, modificación, transmisión y extinción de los derechos de propiedad y sus desmembraciones y gravámenes sobre bienes, y en especial, la publicidad necesaria para completar los negocios jurídicos erga omnes sobre los derechos anteriores”. Analiza el derecho real de propiedad, y precisa los límites del derecho de dominio. Desarrolla la copropiedad, la propiedad horizontal, y centra su estudio en la hipoteca inmobiliaria. Cumplido esto, propone desentrañar las distintas formas de contratación inmobiliaria, como la compraventa, la promesa de cosa futura, el arrendamiento y el contrato de obra entre otros, sin dejar de citar la interesante figura del leasing inmobiliario. Llegamos entonces a la figura del agente inmobiliario, destacando el autor su rol trascendental en el desarrollo de la actividad. Y nos resulta de sumo interés su afirmación respecto de la redefinición del “conservador mundo de los Derechos Reales”, a partir de la incorporación en el Perú de modernas figuras contractuales como los contratos de leasing inmobiliario, lease-back inmobiliario, shopping center, management inmobiliario, real estate service y real estate 13

Esteban Carbonell O’brien consulting, así como los contratos de engineering y B.O.T. (build, operate and transfer) en modalidades llave en mano, a suma alzada, etc., lo cual evidencia la profundización de la asimetría informativa en la relación de consumo, lo que ha motivado que el Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley Nº 29571) se preocupe en regularla en el Capítulo IV (Productos o servicios inmobiliarios). El deber de información ocupa un lugar central en la operatoria sujeta a análisis, y el Profesor Carbonell O´Brien lo sabe bien. Por ello, destina un apartado al tratamiento de esta obligación en el Código de Defensa del Consumidor peruano, junto con la “obligación de idoneidad”, que para los argentinos, sería la obligación de correspondencia entre lo ofertado o prometido, y lo efectivamente entregado. Llega entonces el momento de tratar el perfil del consumidor inmobiliario, como así también la del otro extremo de la relación de consumo, el proveedor inmobiliario, en el cual centra su estudio describiendo las exigencias de autorización y de renovación trianual de la matrícula. Buscando el paralelo en otras latitudes, analiza las exigencias del Real Estate estadounidense a los fines de destacar su alto grado de especialización y lo exigente en materia de habilitación para el ejercicio de la profesión, tomando como base para ello la normativa del Estado de California. Destaca el autor que existe una marcada diferencia entre dicho modelo, y la realidad que se constata en el Perú. También referencia la situación en Chile y la labor del órgano de aplicación de la ley de tutela del consumidor, el SRNAC, destacando que en sus campañas de concientización respecto de los derechos del consumidor inmobiliario, expresamente se destaca que la publicidad efectuada por el comercializador se entiende incorporada al contrato de compra-venta. Y así explica que si la empresa promete determinados metros cuadrados, áreas verdes, sala de eventos, piscina, seguridad u otras características como el tamaño, o incluso determinada “vista”, es eso lo que el consumidor 14

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Prólogo tiene derecho a recibir. Nos resulta muy interesante remarcar esta cita, dado que en la Argentina, insistimos, la Justicia ha mostrado posturas contradictorias abrazando figuras propias de otros tiempos, como la compra “ad corpus” que bien tratara el autor. Por su parte, al describir la situación en Paraguay, incorpora un elemento central a nuestro modo de ver, cual es el cambio de perfil del usuario inmobiliario, que centra sus búsquedas en la red de redes, previo a contactar al agente. Esto habla de un cambio prístino en el perfil del cliente, acorde a la mutación generacional que trae consigo el desarrollo incesante de la tecnología. Hasta aquí el núcleo gordiano de la obra que se complementa en su parte final con un profuso derrotero, que intenta dar cuenta de distintas situaciones en otras latitudes. Es claro que estamos en presencia de un tema trascendental, dado que la vivienda constituye un pilar en la construcción del entramado social, dado que en su seno se estructura, concentra y edifica, un eje esencial del proyecto social constitucional, cual es la conformación de la familia. No estamos discutiendo tan sólo el acceso a un bien material, sino a un espacio en el cual se dará la convivencia y formación de los lazos intrafamiliares. En tal sentido, dos de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su conformación del año 2007 (el actual Presidente del Máximo Tribunal, Dr. Ricardo Lorenzetti, y el ya retirado y hoy Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Eugenio Zaffaroni), emitieron en los autos “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria” (R. 320. XLII. RECURSO DE HECHO, 15/03/2007), un voto conjunto que hacía especial hincapié en el rol de la vivienda dentro de la organización constitucional. En el caso, se discutían los efectos generados por la fuerte devaluación del peso argentino producida en enero de 2002, y que había puesto punto final a la ficción legal que disponía que un peso argentino equivalía a un dólar estadounidense. Así, contratos que se habían firmado en dólares estadounidenses, 15

Esteban Carbonell O’brien fundados en el respaldo legal de la paridad de la moneda local con la extranjera, se desdibujaron cuando el valor del dólar escaló en poco tiempo a cuatro pesos por unidad norteamericana. De tal manera, un asalariado que seguía cobrando el mismo sueldo (si es que había conservado su trabajo), de buenas a primeras se encontraba con su deuda multiplicada por cuatro. Y sin embargo, era lo “pactado” (en verdad impuesto porque el grueso de los vínculos resultaban de consumo o de adhesión), y por consiguiente, el pacta sunt servanda parecía imponerse monolíticamente. Sin embargo ello no parecía justo, dado que debe cumplirse con la obligación, rebus sic stantibus, es decir, siempre que no se modifiquen las condiciones de la manera brutal, lo que en el caso argentino había ocurrido. Pero centrándonos en el tema que nos convoca, los citados Ministros del Máximo Tribunal dijeron: “La incorporación de la vivienda, aun como objetivo mediato, en el territorio del contrato de mutuo, permite establecer un cerco en la buena fe con la que deben juzgarse las prestaciones. (…) Ello es coherente con el art. 14 bis de la Constitución Nacional que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna, derechos que también son tutelados por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que, según la reforma de 1994, poseen rango constitucional (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Debe res del Hombre; 16, inc. 3 y 25, inc . 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”. Estamos hablando de un bien que representa una preocupación central en la construcción de la sociedad. Por ello el tema tratado es uno de los más relevantes en el campo del derecho. Y sin embargo, son raros los trabajos que pretenden internarse en este mundo tan trascendente, máxime desde la óptica del Derecho del Consumo. 16

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Prólogo Por ello creemos que esta obra es una puerta de ingreso, un puntapié inicial, para incentivar a propios y extraños, a profundizar en el desarrollo y estudio de un campo que, como pocos, compromete los derechos básicos del consumidor, pero fundamentalmente, de la sociedad como un todo. Federico M. Alvarez Larrondo Mar del Plata, Argentina. Marzo de 2018.

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Esteban Carbonell O’brien

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

INTRODUCCIÓN En los últimos años, hemos sido testigos del importante crecimiento económico que la economía peruana ha experimentado. Este crecimiento indudablemente ha generado también el desarrollo de diversos sectores de nuestra economía y, uno de ellos, probablemente el que ha generado uno de los impactos más importantes en la mejora de las condiciones de bienestar de los consumidores, es el sector inmobiliario. Al respecto, una mirada a las estadísticas de los últimos años nos presenta como dato significativo la comparación entre el número de inmuebles inscritos en registros públicos en el Perú en el año 2002 frente al número de inmuebles inscritos el 2012. Dicha comparación muestra que, por ejemplo, para el 2002 el número de inmuebles inscritos ascendía a la cifra de 228, 395 y que dicho número se incrementaría en más del 100% en el año 2012, registrándose la cifra de 566, 382 inmuebles inscritos en los Registros Públicos inmobiliarios a nivel nacional. En este escenario y considerando el incremento de transacciones comerciales en las que se vio involucrada la compraventa de bienes inmuebles, se entiende la importancia de la existencia de una supervisión por parte de la autoridad nacional de la competencia de dicho mercado. Ahora bien, dicha supervisión originalmente se sustentaba solamente en la existencia de la normativa de Protección 19

Esteban Carbonell O’brien al Consumidor contenida en el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor, publicada a fines de 1991. Cabe precisar que dicha regulación no presentaba disposiciones específicas que normasen la actividad comercial de los servicios inmobiliarios, pues simplemente regulaba, de manera general, las infracciones que podrían generarse en las relaciones de consumo en el mercado. Posteriormente, en 2009, se publicó el Decreto Supremo 0062009, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, que tampoco incluyó una legislación expresa de los servicios inmobiliarios. Finalmente, en 2010, se promulgó la Ley 29571, Ley de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el “Código de Consumo”), que representó la primera codificación de la regulación de Protección al Consumidor en el ordenamiento jurídico peruano. Dicha ley derogó lo establecido en las regulaciones antes mencionadas y en su cuerpo normativo desarrollo disposiciones que regulan en materia de protección al consumidor la actividad inmobiliaria en nuestro país, regulación que revisaré en el presente libro.

El autor. Lima, Verano del 2018.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

CONSUMIDOR Y SERVICIOS INMOBILIARIOS. A LA LUZ DEL CODIGO DE CONSUMO I.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Hoy por hoy, nos queda claro que la principal norma en materia de protección al consumidor es el Código de Protección y Defensa al Consumidor (CODECO). También nos queda claro que detrás de dicha norma, existe toda una estructura administrativa encargada de sancionar su incumplimiento: el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) que, entre otros ámbitos, es la Autoridad Nacional en Protección al Consumidor. Es decir, existe claridad de la autoridad y de las formas con las que cuenta un consumidor para proteger sus derechos. El problema es que ello no siempre fue así y, por el contrario, lo que tenemos al día de hoy es producto de todo un esfuerzo destinado a empoderar los derechos del consumidor y su protección. Véase por ejemplo la primera de norma de protección al consumidor, el D.S. N° 038-1983- JUS. Esta norma conceptualizó por primera vez lo que se debe entender por consumidor, proveedor o productor y comerciante, recalcó el rol de las municipalidades en regular el transporte colectivo y servicio público, se enfocó en la información de difusión comercial, estableció los criterios de ventas a crédito, las formas de resarcimiento al consumidor, la venta fuera de 21

Esteban Carbonell O’brien establecimientos, el comercio ambulatorio y prestación de servicios. Empoderó a diversos actores competentes para el cumplimiento de las normas de protección al consumidor (ministerios, alcaldes y regidores, autoridades políticas y otros que establezca el Poder Ejecutivo). No obstante, la existencia de una serie de imprecisiones impuso su nula aplicación por los operadores de la época(1) (2). Imprecisiones como la falta de claridad en la competencia y facultad de cada autoridad empoderada en cumplir dicho dispositivo. El cambio del régimen económico a una economía social de mercado expresado en nuestra aún vigente Constitución del año 1993 así como todo el proceso de reestructuración del estado de dicho momento conllevó una reforma y empoderamiento de las normas de protección de consumidor. Así, con fecha 07 de noviembre de 1991 se emitió el D.L. N° 716 que derogó la anterior norma - D.S. N° 0381983-JUS - y después de ocho años, marcó el inicio de lo que aún es ahora la regulación en materia de consumidor. La importancia de ésta norma radica en el reconocimiento de los derechos del consumidor de verse protegidos de productos y servicios que representan un riesgo para su salud o seguridad física, de recibir información, de acceder a una variedad de productos y servicios que les permita elegir, a la protección de sus intereses económicos, a la reparación de daños y perjuicios así como ser escuchado con la finalidad de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas. En esa línea, marca la responsabilidad del proveedor sobre la idoneidad y calidad de los

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Ordinola, César 2011 “La historia del INDECOPI en la protección del consumidor peruano: los primeros dieciocho años”. En Súmar, Oscar. Ensayos sobre protección al consumidor en el Perú. Lima. Universidad del Pacífico. pp. 95. (2) A ello, cabe resaltar su tono evidentemente intervencionista al establecer la prohibición de monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos que restrinjan los bienes y servicios en perjuicio del consumidor así como disponer el control de precios. Regulación que va de la mano con el régimen económico de aquella época y que se refleja en la Constitución Política del Perú del año 1979.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo productos y servicios que provee. Evidentemente estos no son todos los derechos y menos todas las obligaciones generadas a partir de dicho dispositivo pero establecen expresamente los parámetros de protección al consumidor dentro de todo el bosque normativo que impera nuestro ordenamiento legal. Con el devenir de los años, dicho dispositivo sufrió una serie de modificaciones, por ejemplo, la Ley N° 26506 incorporó el art. 7 A° que estableció la obligación de los proveedores de consignar en su lista de precios u otros medios en los que consigne el precio del producto, a qué este sea el precio total del bien incluido el Impuesto General a las Ventas. La Ley N° 27049 precisó que la protección de los intereses económicos del consumidor del art. 5° establece que éste no puede ser discriminado por ningún motivo, agregó además el art. 7 B° que dispuso que los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen en locales abiertos al público(3). Tan igual, las Leyes Nros. 27251(4), 27311(5), 27598(6), 27846(7) y 28300(8) así como el D.L. N° 1045(9) impusieron actualizaciones a la normativa de consumidor tanto así que se emitieron dos Textos

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No es que dentro de nuestro ordenamiento legal se permitiera la discriminación pues el inciso 2 del art. 2° de la Constitución lo prohíbe pero sí es la primera vez que textualmente se incorpora en una norma de consumidor. Adecuó la protección del consumidor dentro del Régimen Económico de la Constitución así como incorporó el derecho del consumidor al pago anticipado de su crédito. Modificó varios artículos del D.L. N° 706 sobre todo en aquellos que establecían el rol de la Comisión de Protección al Consumidor. Adicionó parámetros de métodos abusivos de cobranza. Precisa que las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas en INDECOPI pueden accionar en defensa de intereses colectivos y/o difusos de los consumidores. Se precisa obligaciones del proveedor respecto a su lista de precios. Modifica varios artículos del D.L. N° 706.

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Esteban Carbonell O’brien Únicos Ordenados conceptualizados en el D.S. N° 039-2000-ITINCI y D.S. N° 006-2009-PCM con la finalidad de subsumir en un solo cuerpo legal todas estas modificaciones; siendo que a partir del año 2010 entró en vigencia el CODECO por medio de la Ley N° 29571(10). Este código absorbe la normativa anterior e incorpora en un texto legal lo que a nivel jurisprudencial los órganos resolutores de la materia venían ya estableciendo en sus fallos ante la casuística presentada. Se estableció parámetros para los servicios públicos regulados, productos y servicios de salud, educativos, inmobiliarios, financieros así como servicios de créditos de empresas no supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP´s - SBS(11). De la misma forma, delimitó por primera vez las cláusulas abusivas de ineficacia absoluta y relativa así como planteó nuevas reglas procedimentales. Este nuevo empoderamiento implicó además otros cambios como el libro de reclamaciones, el rol de las asociaciones de consumidores ante la defensa colectiva de los consumidores, el arbitraje de consumo así como la distinción de la agencia de competencia como Autoridad Nacional de Protección al Consumidor(12) . Como se planteó inicialmente, estas modificaciones normativas evidencian la forma en cómo la regulación en materia de consumidor ha ido madurando y seguirá haciéndolo en tanto la norma legal no es estática sino por el contrario absorbe las distintas actividades y

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Que al 2015 ha sufrido otras modificaciones como la Ley N° 29888. Conforme el art. 345° de la Ley N° 26702, la SBS es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros. Cabe señalar que el CODECO es el resultado de un intercambio de posiciones entre los distintos reguladores, empresarios, académicos, asociaciones de consumo y demás; el cual, a la vez surgió producto de un ofrecimiento del presidente de aquél entonces, el Sr. Alán García.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo relaciones del ser humano que son dinámicas. De la misma forma, la autoridad de consumo mutó con el transcurso del tiempo. La primera norma de consumidor empoderó a varios actores con el fin que actúen según sus propias facultades (ministerios, municipalidades y otros). La segunda norma de consumo distinguió un procedimiento administrativo en donde la autoridad de primera instancia sería el consejo distrital del establecimiento o planta de producción para ser revisados en segunda instancia por el Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración cuya entidad contaba con la Dirección General de Defensa del Consumidor del sector Comercio Interior. Todo ello, hasta la emisión del Decreto Ley N° 25868 en el año 1992. Mediante la acotada norma, se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, encargado de aplicar normas destinadas a proteger el mercado de prácticas monopólicas controlistas y restrictivas de la competencia, competencia desleal y aquellas que afectan a los agentes del mercado y consumidores así como derechos de propiedad intelectual. Rol que aún asume a la actualidad(13). a) Fundamento de las normas de protección al consumidor El fundamento detrás de las normas de protección al consumidor y que justifica toda la regulación normativa lo podemos observar desde dos puntos de vista. El primero de ellos, desde la óptica de los derechos constitucionales y el segundo, desde la óptica de la teoría económica.

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En el camino, se han emitido varias normas destinadas a regular las facultades y organización del INDECOPI. La primera de ellas, el D.L. N° 708 y actualmente el D.L. N° 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI conjuntamente con el D.S. N° 009-2009-PCM – Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI.

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Esteban Carbonell O’brien a.1) Fundamento Constitucional Desde un punto de vista constitucional, las normas de protección al consumidor encuentran respaldo en nuestra Constitución Política del año 1993, específicamente el art. 65° que señala la labor del Estado de defender los intereses de los consumidores y usuarios, ello, a través de 3 aspectos consignados en la misma norma: derecho de información, salud y seguridad. Nótese que si bien la norma recoge únicamente estos tres aspectos, en tanto los derechos expresados en la constitución no son limitativos conforme señala su art. 3°, el Tribunal Constitucional en una serie de sentencias ha ido expandiendo la concepción de “defensa de intereses de consumidores y usuarios” a través del desarrollo de derechos y principios que nacen del mismo. Véase por ejemplo, la STC N° 3315-2004-AA/TC(14) . Cabe destacar que la Constitución Política del año 1979 sí contempló como un derecho la protección del consumidor (art. 110°(15)), sin embargo, el régimen económico en el cual se basó dicho derecho no permitió el desarrollo del mismo y no es sino a partir de la Constitución del año 1993 y todo el cambio estructural que implicó la implementación de un régimen de economía social de mercado que empezó a desarrollarse la concepción de derechos del consumidor a nivel constitucional y con ello mayor soporte a las normas que ya regulaban la protección al consumidor. (14)

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Otros ejemplos son las resoluciones: STC N° 1006-2002-AA/TC; STC N° 1036-2002-AA/TC; STC N° 08-2003-AI/TC; STC N° 18-2003-AI/TC; STC 858-2003-AA/TC; 518-2004-AA/TC; 17-2008-AA/TC; 2005-2009-PA/TC, entre otros. Este artículo refiere: “Artículo 110.- El régimen económico de la República se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la productividad, la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores”.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Pavel Corillocla señala que el origen del reconocimiento de los derechos del consumidor es una respuesta a una realidad caracterizada por la existencia del mercado, como ha sido en el caso de EE.UU. que a través de su presidente, John F. Kennedy, realizó la famosa declaración de derechos del consumidor allá por el año 1962, iniciando con ello toda una tendencia de reconocimiento constitucional de estos derechos; no obstante, en el Perú, de espaldas a la realidad, se impuso un reconocimiento constitucional a base de leyes. Vale decir, mientras en otros países el reconocimiento constitucional surgió de la presión social, de una reforma “desde abajo”, en el Perú ello no ha sido el caso. El citado autor complementa su idea exponiendo que esta situación no quiere decir que ello haga inadecuada la regulación constitucional sino que lo óptimo es que dicho reconocimiento provenga de una realidad presente al momento de la regulación (creación de la norma constitucional)(16). Lo antes expuesto encuentra sustento en hechos de la realidad. Hasta el año 1992 se vivió una economía planificada del Estado. La Constitución de 1979 vigente en dicho momento estipulaba que el Estado promovía el desarrollo económico y social mediante la producción (intervención en la oferta), racionalización de los recursos (intervención en la demanda), el empleo y distribución equitativa del ingreso (intervención en el mercado). La planificación una vez concertada era de cumplimiento obligatorio. Es decir, intervencionismo puro. Realidad que cambio con el autogolpe del año 1992 y en la que se dieron una serie de Decretos Ley destinados a cambiar el régimen económico de dicho entonces(17). Para encontrar asidero posteriormente en la Constitución del año 1993 que planteó

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Corilloclla, Pavel 2007 “Protección al Consumidor: entre la Teoría Económica y la Teoría de los Derechos Fundamentales”. CEEDE. Documento de Trabajo N° 06, Agosto. Consulta: 16 de octubre del 2015. pp. 25 – 27. http://www. ceede.org.pe/download/DTN6_Proteccionalconsumidor.pdf El Decreto Ley N° 25868 mediante el cual se creó el INDECOPI como agencia de competencia es un ejemplo.

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Esteban Carbonell O’brien hasta hoy lo que denominamos un régimen de economía social de mercado. El Tribunal Constitucional en la sentencia STC N° 008-2003AI/TC en razón a una acción de inconstitucionalidad del art. 4° del Decreto de Urgencia N° 140-2001(18), desarrolló los fundamentos de una economía social de mercado expuesto a lo largo del Título III – del Régimen Económico de la Constitución (arts. 58° al 65°). El fundamento 16 de esta resolución consigna: La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo [...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. Es decir, se acepta el intervencionismo del Estado en determinadas circunstancias (subsidiaridad del Estado en la economía) así como se reconoce los principios a la iniciativa privada, a la propie(18)

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En la delimitación del petitorio, se establecieron dos supuestos. El primero referido a la inexistencia de una situación extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que justifique la emisión del decreto de urgencia en concordancia con los supuestos del inc. 19 del art. 118° de la Constitución. El segundo referido a que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que “(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...) (STC N° 008-2003-AI/TC).

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo dad, derecho a la libre contratación, libertad de trabajo, libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de industria, entre otros. Se deja libertad a los agentes económicos del mercado y se intervendrá en el mismo en tanto haya necesidad como el caso de fallas de mercado. Esta defensa de los intereses de los consumidores y usuarios a luces del art. 65° de la Constitución, conforme la STC 3315-2004AA/TC, debe entenderse de la siguiente forma: Por un lado, dicho concepto establece un principio de actuación del Estado y, por otro lado, consigna un derecho personal y subjetivo del consumidor (fundamento 9). Es decir, estableció un “Horizonte Tuitivo que orienta y fundamenta la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica así como estableció una acción defensiva que reconoce la facultad de consumidores y usuarios de exigir al Estado una actuación determinada en el caso de transgresión o desconocimiento de legítimos intereses” (Vinatea 2013: 17-18 ). Finalmente, la acotada sentencia estableció a la vez que tanto el principio como derecho binario que surge del análisis del art. 65° y sus expresiones en derecho de información, salud y seguridad pues se fundamentan en los Principios: Pro Consumidor, Proscripción de abuso de derecho, isonomía real, restitutio in íntegrum, transparencia, veracidad, indubio pro consumidor y pro asociativo. Muchos de estos, recogidos en el art. V – Principios del CODECO o desarrollados a lo largo del mismo cuerpo normativo. a.2) Fundamento Económico Las normas de protección al consumidor se justifican en la asimetría informativa, siendo ésta una falla de mercado y por consecuencia un derrotero a la hora de asignar eficientemente los recursos, imponiendo la intervención del Estado para balancear dicha situación. Desde el ámbito económico encontramos que el intercambio de bienes y servicios acorde a los recursos existentes, las posibilidades de producción y prestación de los proveedores así como presupuesto 29

Esteban Carbonell O’brien de los consumidores puede plasmarse desde una situación ideal de mercado perfecto en donde la asignación de recursos es eficiente así como una situación real de mercado imperfecto en donde la asignación de recursos es ineficiente debido a fallas de mercado, fallas como monopolios, oligopolios, externalidades y otros como la asimetría informativa, siendo necesaria la intervención del Estado. Véase que estas fallas no buscan ser eliminadas sino balanceadas para una mejor asignación de recursos, reduciendo sus costos de transacción. Carlos Patrón señala que (…) este nuevo énfasis en el modelo de mercado (aquél en donde los proveedores y consumidores establecen las condiciones de oferta y demanda) exige una contraparte legislativa. Es decir, para que este modelo funcione adecuadamente, se requiere de un marco normativo que, entre otras cosas, facilite a los individuos poder elegir los productos y servicios que, en su opinión, satisfagan sus necesidades y preferencias; y, a su vez, garanticen la transparencia del proceso de intercambio. Es precisamente dentro de este marco que se encuadran las normas de protección al consumidor. Si bien se busca que la intervención del Estado optimice la asignación de los recursos existentes, ello en la práctica dependerá del contexto social que se viva al momento de regular. Oscar Sumar, citando a Whitman, expresa que podemos tener un sistema de protección al consumidor pro empresa como pro consumidor dependiendo de su orientación. Así, es criterio de dicho autor en base a la aplicación de la teoría de la regulación que nuestras normas son pro empresa y lo sustenta en el desarrollo de casos particulares como: (i) el acceso al arbitraje de consumo planteado por el CODECO en donde sólo aquellos con más recursos podrán acceder al mismo, (ii) si bien lo reguladores (Ositran, Osinergmin y demás) son los llamados a establecer las pautas de sus regulados, otras instancias como el Tribunal Constitucional, Ministerios y otras instancias públicas se avocan a intervenir, (iii) conforme a la teoría económica 30

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo existen dentro de la industria, grupos que capturan al regulador así como pueden existir grupos que demanden legislación a su poder, siendo el caso que en las normas de consumidor existe un notable beneficio económico de parte de las multas para las asociaciones de consumidores. Entre otros casos. Ahora bien, el CODECO(19) define a la asimetría informativa como “aquella característica presente en toda transacción comercial por la cual uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a los consumidores”, siendo su reducción uno de los fines de la norma. Por ello, la norma desarrolla el derecho de información del consumidor para la toma de decisiones de consumo así como para las consecuencias posteriores a dicha decisión. En esa línea, se esgrime además el principio de transparencia así como el deber de información del proveedor sobre las características de sus servicios y/o bienes. El INDECOPI entendió desde muy temprano este fundamento y lo ha plasmado en su basta jurisprudencia. Un ejemplo de ello es la Resolución N° 101-96-TDC del Tribunal de Defensa de la Competencia que, estableciendo precedente de observancia obligatoria la definición de consumidor aplicable en aquél entonces, señaló dentro de uno de sus fundamentos: “La protección al consumidor se basa, a criterio de la Sala, en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra -los consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia a su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo. Quien conduce un proceso productivo y/o de (19)

Numeral 7 del art. IV.

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Esteban Carbonell O’brien comercialización de bienes y servicios cuenta con la posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores. En efecto, es objeto de la presente Resolución determinar en qué casos la asimetría en la información justifica la intervención de la Comisión de Protección al Consumidor”. Si bien el ámbito del precedente de observancia obligatoria establecido en esta resolución (la definición de consumidor) fue dejado de lado por la Resolución N° 422-2003-TDC, no perjudica el fundamento utilizado por la sala para sostener la protección al consumidor en mérito a la asimetría informativa. Fundamento que sigue siendo recogido en el CODECO(20). b) Aplicación de las normas de protección al consumidor b.1) Competencia El INDECOPI es la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor y ejerce competencia primaria y de alcance nacional para dilucidar las infracciones del CODECO. Esta competencia (20) Artículo

II.- Finalidad. El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo sólo puede ser delegada a favor de otro órgano mediante ley (arts. 105°(21) y 135°(22) del CODECO). Un ejemplo de ello lo apreciamos con la dación del Decreto Legislativo N° 1158 que, empoderando las funciones, de la ahora, Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD, transfirió a dicha Superintendencia la competencia primaria para dilucidar las infracciones al CODECO en materia de servicios de salud(23).

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Artículo 105º.- Autoridad competente. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. Para la cobertura a nivel nacional el Indecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, puede constituir órganos resolutivos de procesos sumarísimos de protección al consumidor o desconcentrar la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor en las comisiones de las oficinas regionales que constituya para tal efecto; crear comisiones adicionales o desactivarlas conforme lo justifique el aumento o disminución de la carga procesal; o celebrar convenios con instituciones públicas debidamente reconocidas para, de acuerdo a sus capacidades, delegarle facultades o las de secretaría técnica. La delegación está sujeta a las capacidades de gestión requeridas para ello, la coparticipación en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de la mejora en la atención y otros criterios relevantes sobre el particular. (22) Artículo 135º.- Autoridad Nacional de Protección del Consumidor. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en su calidad de Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, ejerce las atribuciones y funciones que le confieren las leyes para velar por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Código, sin perjuicio de las atribuciones y autonomía de los demás integrantes del sistema. (23) Esta norma dispuso que la transferencia se hiciera efectiva sólo a la emisión del Reglamento del Procedimiento de Transferencias de Funciones del INDECOPI a SUSALUD, el cual se promulgó el 12/08/15 y se publicó el

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Esteban Carbonell O’brien El INDECOPI asume la mencionada competencia a través de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos – ORPS o a través de la Comisión de Protección al Consumidor – CPC constituidos a nivel nacional. Existe además la Sala Especializada en Protección al Consumidor - SPC que resuelve en aras de la pluralidad de instancia, los fallos emitidos por los primeros, dependiendo la clase de procedimiento entablado. Un consumidor puede denunciar la infracción de las normas de protección al consumidor ante INDECOPI, lo cual, viene de la mano con la solicitud de medidas correctivas reparadoras y complementarias, el reconocimiento de costas y costos del procedimiento y la determinación de una sanción al proveedor infractor. Dependiendo de la materia y cuantía, se establecerá la competencia del ORPS o de la CPC en primera instancia y con ello la clase de procedimiento administrativo sancionador que se iniciará. El CODECO establece que el ORPS es competente para aquellas denuncias cuyo servicio y/o producto cuestionado tenga una cuantía hasta 3 UIT. Tan igual, reserva las denuncias por requerimientos de información, métodos abusivos de cobranza y demora en entrega de producto indistintamente de la cuantía. Asimismo, el ORPS es competente para ver denuncias por incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio e incumplimiento y liquidación de costas y costos. Finalmente, excluye la competencia en denuncias por productos o sustancias peligrosas, actos de discriminación o trato diferenciado, servicios médicos, intereses difusos o

13/08/15 a través del D.S. N° 026-2015-SA. Este cambio de competencia impone dos cosas. Por un lado, el INDECOPI es la autoridad y tiene competencia para dilucidar toda infracción a las normas de protección al consumidor hasta el 13/08/15. Por otro lado, SUSALUD asume la antedicha autoridad y competencia a partir del 14/08/15. Desde un aspecto práctico, el INDECOPI es competente hasta el 13/08/17 para determinar la responsabilidad de aquellas infracción cometidas hasta el 13/08/15 en vista que el plazo de prescripción de dichas infracciones es de dos años.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo colectivos y denuncias con estimación patrimonial superior a las 3 UIT o inapreciables en dinero. Es evidente que si la ORPS no asume competencia, lo hará la CPC(24) . b.2) Procedimiento Conforme a las reglas de competencia antes descritas y las disposiciones del CODECO, podemos identificar dos clases de procedimiento: sumarísimo y ordinario. En relación al procedimiento sumarísimo: La interposición de una denuncia ante el ORPS activa el procedimiento sumarísimo(25), el cual, es uno de naturaleza célere al punto de establecerse un plazo de atención de 30 días hábiles por instancia. La CPC se pronuncia en segunda instancia. A la vez, esta segunda resolución es recurrible de manera excepcional por medio del recurso de revisión a cargo de la SPC. Este recurso que es una suerte de casación en sede administrativa que implica la emisión de dos resoluciones. Una primera resolución que determina la

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El INDECOPI está en la facultad de crear tantas ORPS y CPC sean necesarias con la finalidad de atender las denuncias y descongestionar la carga procedimental que atiende, además de asignar las materias sobre las que cada ente resolutor se avocará. En Lima – Sede Central existen tres (03) ORPS con competencia en materia diferenciada conforme a la Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI N° 106-2014-INDECOPI. Tan igual, en Lima – Sede Central existen tres (03) Comisiones de Protección al Consumidor con competencia en materia diferenciada de conformidad a la Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI N° 102-2015-INDECOPI. (25) Artículo 124º.- Órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos de protección al consumidor A efectos de establecer un procedimiento especial de protección al consumidor de carácter célere o ágil para los casos en que ello se requiera por la cuantía o la materia discutida, el Consejo Directivo del Indecopi crea órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos de protección al consumidor, que se encuentran adscritos a las sedes de la institución a nivel nacional u oficinas regionales en las que exista una Comisión de Protección al Consumidor o una comisión con facultades desconcentradas en esta materia.

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Esteban Carbonell O’brien procedencia o no del recurso. En algunos casos contempla además la resolución de fondo. De lo contrario, se emitirá una segunda resolución con pronunciamiento sobre el fondo. La procedencia del recurso está sujeto al sustento de dos elementos básicos: (i) el error en derecho y (ii) que dicho error haya influido en la decisión de la CPC. Sobre el primero, se establece que el error en derecho se configura al (a) Inaplicar una norma del CODECO, (b) Aplicar erróneamente una norma del CODECO sea por una aplicación indebida o una interpretación errónea y (c) Inobservancia de un precedente de observancia obligatoria. En cuanto al segundo, se establece que el error en derecho debe incidir directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada(26) . Con este recurso no se evalúa los fundamentos de hechos asociados a la denuncia y/o descargo. En relación al procedimiento ordinario: La interposición de una denuncia ante la CPC activa el procedimiento ordinario, siendo la SPC la encargada de pronunciarse en segunda instancia. En este procedimiento no existe el recurso de revisión. La resolución de segunda instancia agota la vía administrativa y determina el derecho de las partes de acudir a la vía judicial por medio de la acción contenciosa – administrativa. Cabe señalar que en el caso del procedimiento sumarísimo, se agota la vía administrativa con la resolución de la CPC, no obstante, en la medida que exista pronunciamiento de la SPC a razón del recurso de revisión, será a partir de dicho momento que se agote la vía administrativa. Esta diferencia es importante pues influye en los plazos que se debe tener en cuenta para accionar en la vía judicial, siendo dicho plazo uno de caducidad: tres meses desde agotada la vía administrativa.

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Resolución N° 802-2011/SC2.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Finalmente, la interposición de la acción judicial no suspende la cobranza coactiva de las multas impuestas como sanción a los proveedores, en cuyo caso, a efectos de suspender la aludida cobranza, se debe acreditar ante el Ejecutor Coactivo la existencia de la demanda respectiva además de acompañar una carta fianza a favor del INDECOPI por el importe la multa. Tampoco perjudica la acción judicial destinada a exigir el cumplimiento de la medida correctiva otorgada en la Resolución Final(27). b.3) Ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor Si bien existe claridad en cuanto a los procedimientos sancionadores en INDECOPI así como sus reglas procedimentales; la dinámica de consumo y la jurisprudencia del INDECOPI han demostrado que ello no es tan claro en cuánto a quienes y a qué situaciones se debe proteger bajo el amparo de las normas de protección al consumidor. Ante tal situación, resulta importante entender el ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor. Sólo cuando se configure una situación jurídica que amerite la aplicación de las normas de consumo, el INDECOPI será competente para pronunciarse sobre la comisión o no de alguna infracción del CODECO. El art. III del CODECO nos da luces de su aplicación y establece tres supuestos. El primero refiere que el Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido en

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El art. 115.6° del CODECO señala: El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora.

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Esteban Carbonell O’brien una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. El segundo supuesto determina que el Código se aplica a todas las relaciones de consumo que se celebran o que sus efectos se producen en territorio nacional. Y el tercer supuesto señala que el Código se aplica sobre las operaciones a título gratuito en tanto tengan un propósito comercial destinado a motivar el consumo. Como se denota del párrafo anterior, la clave del asunto es establecer una relación de consumo y a partir de dicha definición entender sí se aplica o no el CODECO. Para ello, la propia norma nos facilita la labor y nos define qué es una relación de consumo, siendo ésta la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica. Sin perjuicio de los supuestos contemplados en el art. III. Esta definición nos plantea los cuatro elementos que debe tener toda relación de consumo, estos son: un consumidor, un proveedor, un bien o servicio y que la operación sea a título oneroso. Nos interesa conocer los alcances de la definición de consumidor conforme desarrollamos en los siguientes párrafos. b.4) Consumidor Existe una definición legal de consumidor. Todo sujeto que no se encuentre dentro de dicha definición no es un consumidor y, de no ser uno, no se configura una relación de consumo. Y si no existe una relación de consumo, no puede encontrarse amparo de las normas de protección al consumidor. De allí la relevancia de determinar la existencia o no de un consumidor para efectos de la norma. Para entender esta evolución, es pertinente repasar las distintas resoluciones que el INDECOPI a través de su Tribunal de Defensa de la Competencia (ahora, SPC) ha emitido al respecto.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo b.4.1) Caso KONICA S.A. El primer desarrollo de la definición de consumidor a nivel jurisprudencial se encuentra en la Resolución N° 101-96-TDC del 18 de diciembre de 1996 que constituyó el primer precedente de observancia obligatoria. El caso abordó la denuncia interpuesta por Cheenyi E.I.R.L. (persona jurídica) contra Konica S.A. (persona jurídica) por la adquisición de un laboratorio fotográfico que posteriormente presentó desperfectos. La SPC confirmó la improcedencia de la denuncia. Véase que la denuncia la interpuso una persona jurídica y en el contexto de su giro de negocio solicitó protección de las normas de consumidor. La Sala entendió y desarrolló que no basta la definición de consumidor expuesta en la norma sino que agregó dos supuestos importantes. El primero, que un consumidor no sólo adquiere, utiliza o disfruta los bienes y/o servicios, sino que dicho acto de consumo está destinado para un fin personal, familiar o social inmediato. El segundo, que no es consumidor aquél proveedor cuando adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio para fines de su actividad. En la controversia materia de resolución, si bien la persona jurídica adquirió el laboratorio fotográfico con lo que se configuró el acto de consumo a tenor de la norma, ello no bastó para convertirlo en un consumidor por cuando dicho supuesto acto de consumo se destinó a su actividad económica, lo cual, lo descalifica bajo los criterios desarrollados por la SPC. b.4.2) Caso Reynaldo Moquillaza S.R.L. Esta definición de consumidor se vio nuevamente trastocada con la Resolución N° 422- 2003-TDC del 03 de octubre del 2003, el cual, constituye el segundo precedente de observancia obligatoria al respecto. En este caso, Reynaldo Moquillaza S.R.L. (persona jurídica) denuncia a Milne & Co. S.A. (persona jurídica) por desperfectos de la unidad vehicular adquirida y usada tanto por la empresa como 39

Esteban Carbonell O’brien por su gerente general. La SPC confirmó la resolución de primera instancia que declaro fundada la denuncia. La Sala mantiene la primera parte de su anterior precedente, el adquirir, utilizar o disfrutar un bien o servicio para fines personales, familiares o entorno familiar. No obstante, determina la protección especial de las personas naturales y jurídicas en la categoría de pequeños empresarios como afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo, protegiéndolos en la adquisición o utilización de bienes o servicios agregando que ello se dará cuando debido a la necesidad de su actividad empresarial adquieran o utilicen, bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. En este caso, se demostró que la unidad vehicular presentó defectos, lo cual, determinó la responsabilidad del proveedor y así su sanción por infracción a las normas de consumidor en tanto el denunciante configura como consumidor. Esta misma resolución, conjuntamente con el desarrollo del concepto de consumidor estableció criterios para establecer cuando una adquisición era o no parte del giro de negocio del pequeño empresa. Si bien este criterio no conformó parte del precedente, sí impuso su aplicación a los siguientes procedimientos sancionadores. Gustavo Rodríguez señala que “la idea de brindar una protección especial a las pequeñas y microempresas tenía una finalidad inclusiva”. Sin embargo, refiere que la Sala presentó la asimetría informativa como una problemática cuando lo que se debió analizar es sí dicha asimetría podía ser superada razonablemente por el empresario. Pues se protege al pequeño empresario en aquellas adquisiciones propias de su negocio. Finalmente, expone que la evolución del concepto del consumidor se originó con la finalidad de ampliar la base de sujetos susceptibles de tutela, pero, se discriminó a las medias y grandes empresas y se generaron excepciones contraproducentes (Rodríguez 2013: 13-22). 40

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo En esta etapa, Espinoza señala que “la interpretación administrativa vinculante, se amplió la protección a personas jurídicas no lucrativas” (Resolución N° 677-2001-CPC), “universidades estatales” (Resolución N° 521-2002-CPC) y “personas lucrativas cuando adquieren un bien para uso personal de uno de sus miembros” (Resolución N° 2212000- CPC) (Espinoza 2012: 21-88). Las características atribuidas a la definición de consumidor en estos dos precedentes de observancia se realizaron en el marco de vigencia del D.L. N° 716 y son incorporadas posteriormente en la definición de consumidor del D.L. N° 1045; sin embargo, esta nueva definición no resultó ajena de cuestionamientos. En primer lugar, se excluye a las personas jurídicas del concepto de consumidor. En segundo lugar, se incluye expresamente la protección del microempresario en atención a la asimetría informativa y respecto a bienes y/o servicios no conformantes de su giro de negocio. Rodríguez refiere que la pequeña empresa perdió su protección especial pues se les amparaba ante adquisiciones propias de las necesidades de su actividad empresarial para pasar ahora a una protección de adquisiciones no relacionadas a su giro de negocio (Rodríguez 2013: 13-22). Por su parte, Espinoza señala que desde “una lectura constitucional y pro consumidor” a pesar de la exclusión de la persona jurídica se hace necesario su inclusión pues lo que se “tiene que proteger no sólo es al último eslabón de la cadena producción – consumo, sino también a los eslabones más débiles”. En esta línea, refiere la protección de las asociaciones sin fines de lucro (Resolución N 1818-2011/SC2), comunidades campesinas (Resolución N° 1540-2011/SC2) y colegios profesionales (Resolución N° 2237-2011/SC2) (Espinoza 2012: 21-88). b.4.3) Consumidor a luces del CODECO Finalmente, el CODECO impuso una nueva definición de protección al consumidor. Abarcó nuevamente a la persona jurídica como sujeto de protección. Dispuso normativamente la condición de 41

Esteban Carbonell O’brien destinatario final. Y mantuvo la protección de los microempresarios en situación de asimetría informativa respecto a los bienes o servicios que no forman parte de su giro de negocio. Sobre esto último, Rodríguez denota la diferencia entre bienes o servicios “relacionados” con el giro de negocio y bienes o servicios que “no forman parte del” giro de negocios (Rodríguez 2013: 13-22)(28). Desde un punto de vista práctico, la Resolución N° 386-2011/ CPC ha desarrollado un esquema para entender quién es o no consumidor y, con ello, establecer los sujetos llamados a protección de las normas de consumidor. Dicho esquema establece una regla general y una regla de excepción. Por la regla general, se califica como consumidor a la persona natural o jurídica en su forma de pequeña, mediana o gran empresa, bastando que el acto de consumo sea para su entorno inmediato (destinatario final). Por la regla de excepción, se califica nuevamente a la persona jurídica como consumidor pero sólo en su forma de microempresa(29), requiriéndose que el acto de consumo realizado por aquella deba ser ajeno a su giro de negocio y, sólo estableciendo esta última condición, demostrar una asimetría de información. b.4.4) Estándar de consumidor: Consumidor razonable Por si no fuera suficiente identificar las situaciones en las que una persona natural o jurídica es consumidor para efectos de las normas de protección al consumidor, a nivel administrativo se ha desarrollado el concepto de estándar de consumidor. Sólo

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Véase que incluso el INDECOPI en su Resolución N° 397-2012/SC2 ha establecido lo que se entiende como bienes relacionados. (29) La CPC ha adoptado como criterio para establecer la definición de microempresa, las condiciones establecidas en la norma especial: T.U.O. de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo aquél consumidor que se encuentre dentro de dicho estándar será tutelado. “Este estándar de conducta tiene como finalidad que el Estado, a través de su ordenamiento jurídico, proteja sólo a aquellos consumidores que tengan una diligencia ordinaria en sus elecciones de mercado” (Espinoza 2012:50). La CPC desarrolló dentro de sus lineamientos el concepto de estándar, estableciendo: Este estándar no es el de un consumidor experto o excesivamente exigente y cuidadoso o de uno racional, calculador y frio capaz de analizar cada detalle de las opciones que se le presentan, sino de una persona que actúa con la diligencia ordinaria que se puede exigir a cualquier persona que realiza una operación de intercambio en el mercado. El fundamento de este criterio de interpretación radica en formar consumidores cuidadosos y responsables, que se informen y tomen las precauciones adecuadas antes de hacer una decisión de consumo. Lo contrario conllevaría a formar consumidores irresponsables y poco diligentes a los que la Ley protegería aun en situaciones producidas por su propia irresponsabilidad. Para que le mercado funciones adecuadamente es necesario que el consumidor actúe con diligencia ordinaria en sus decisiones de consumo, de acuerdo al principio de buena fe. De la misma manera como el derecho común protege la actuación responsable, el derecho de los consumidores sólo debe proteger a los consumidores que actúen con responsabilidad en sus decisiones de consumo. Bullard explica que, frente al estándar del consumidor ordinario, la idea del estándar de consumidor razonable es mejorar la conducta, no perpetuar las conductas inadecuadas. Así como corregir situaciones aisladas de irracionalidad de los consumidores (Bullard 2010:5-58). En otras palabras, no basta ser un consumidor para solicitar protección bajo las normas de protección al consumidor sino que además la conducta del consumidor, respecto 43

Esteban Carbonell O’brien a la infracción, sea de un consumidor razonable. No amparándose situaciones irracionales. Finalmente, la figura de estándar razonable pasó de ser una valoración jurisprudencial a una exigencia legal conforme al D.L. N° 1045 que incluye dentro de la definición de consumidor, su actuación conforme a una diligencia ordinaria. No obstante, el CODECO omite nuevamente dicho estándar. Autores como Rodríguez refieren que dicho cuerpo normativo sí contiene artículos que avizoran la misma exigencia como aquella referida a advertencias de riegos y peligros (art. 29, literal c) o la responsabilidad administrativa del proveedor (art. 104°) (Rodríguez 2013: 25). Por su parte, Espinoza expone que “el estándar pasó de diligencia al de buena fe”. No es que haya un cambio de estándar sino de criterio aplicable. (Espinoza 2012: 56). c) El Consumidor de Servicios Inmobiliarios Que, respecto a los aspectos generales Echaíz sostiene que: El desarrollo de la actividad mobiliaria en el Perú ha redefinido el tradicional y conservador mundo de los derechos reales, rescatando antiguas instituciones como el derecho de superficie, incorporando nuevas instituciones como la multipropiedad y acercándose a emergentes y modernas figuras contractuales como los contratos leasing inmobiliario, leaseback inmobiliario, shopping center, management inmobiliario, real estate service y real estate consulting, así como los contratos de engineering y B.O.T. (build, operate and transfer) en modalidades llave en mano, suma alzada, etc.(Echaíz 2012: 01-14). Estas operaciones que pueden llevarse a cabo entre personas jurídicas y un consumidor final han conllevado a que el CODECO incorpore todo un capítulo dirigido a los productos o servicios inmobiliarios. La protección que se brinda al consumidor de estos servicios se establece a través del reconocimiento de su derecho de información respecto a los bienes o servicios inmobiliarios que recibe. Se establece la información mínima que el proveedor debe 44

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo brindar durante el proceso de compra así como aquella que debe estar presente en el contrato de compraventa. Y no sólo ello, sino que se establece la obligación de saneamiento del proveedor y de los servicios de postventa dirigidos principalmente a brindar información del bien o servicio inmobiliario. Los proveedores de bienes o servicios inmobiliarios deben cumplir con las normas del CODECO así como la normativa especial en materia de construcción, normas generales del derecho civil e incluso normativa especial en materia de inscripción registral. Sólo para ejemplificar ello, tenemos que los proveedores se ven obligados a cumplir normas como: - Decreto Legislativo N° 295 que aprueba el Código Civil. - Ley N° 29090 sobre Regularización de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones. - D.S. N° 011-2006 que aprueba el Reglamento Nacional de Edificaciones. - Ley N° 27157 sobre Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. - R. SUNARP N° 97-2013-SUNARP-SN que aprueba el Reglamento de Inscripción del Registro de Predios de la SUNARP. Y, en efecto, al momento de establecer la infracción o no del CODECO se valorará en conjunto todas estas disposiciones. c.1) Casuística Dado que el concepto de idoneidad es uno general que no aterriza en casos específicos, es la casuística aquella que nos revela los hechos que tipifican como infracciones al deber de idoneidad en el sector inmobiliario. Sólo para tener una idea de estas infracciones, citamos un artículo del diario Perú21 que muy bien detalla dichas infracciones: 45

Esteban Carbonell O’brien “A la falta de idoneidad vista como no entregar el inmueble en las condiciones que se ofrecieron a sus clientes, no devolver el dinero de la cuota inicial a las personas que no llegaron a concretar la compra, la demora en la entrega de la vivienda, defectos en la construcción y acabados. Otras infracciones (no vinculadas al deber de idoneidad) son falta 37 del libro de reclamaciones, incumplimiento de acuerdos conciliatorios, incumplimiento de informar las condiciones de las ventas, entre otros”(30) . De una manera específica, podemos analizar el deber de idoneidad en el sector inmobiliario a través de las siguientes resoluciones: c.1.1) Resolución N° 900-2014/SPC El caso es la denuncia del Sr. López contra la Constructora RischMöller S.A.C. por infracción al deber de idoneidad en dos hechos, el primero, la entrega tardía de un departamento y, el segundo, la entrega de un departamento con un metraje menor al señalado en planos. La SPC confirmó la resolución emitida en primera instancia por CPC, la misma que declaró fundada la denuncia en el extremo vinculado a la entrega extemporánea del inmueble dado que se acreditó en el expediente que la fecha de entrega de las llaves era posterior a la fecha de entrega del inmueble conforme al contrato. No obstante, la SPC revocó el segundo extremo de la resolución de primera instancia, declarando fundada la denuncia por discrepancia del metraje. Nótese que lo resuelto por SPC en este último extremo implicó un cambio de criterio en relación a esta clase de contratos (compraventa de bien futuro – cuando se adquiere un inmueble en planos) por cuanto hasta antes de dicha resolución, a nivel jurisprudencial, se

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2013 “INDECOPI sancionó a 144 inmobiliarias”. Perú21. Lima. 19 de agosto. Consulta: 18 de noviembre del 2015. http://peru21.pe/economia/indecopisanciono-144-empresas-inmobiliarias-2145296.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo aceptaba la figura “ad corpus” expuesta en el art. 1577°(31) del Código Civil por la cual uno adquiere un bien “por el todo y no con arreglo a su extensión”. La SPC señaló: En tal sentido, si el proveedor informa que el bien tendrá determinada medida, este tiene la obligación de entregarle un inmueble con el metraje ofrecido; lo contrario, implicaría una afectación al deber de idoneidad. Ello, independientemente de que se haya celebrado la compraventa del bien materia de denuncia bajo la modalidad ad corpus, figura legal que se encuentra recogida el artículo 1577° del Código Civil. Asimismo, al margen de si el bien aún se encuentra pendiente de construcción (en planos) o si este ya se encuentra edificado de manera previa a la compra, no se puede exigir al consumidor que compruebe las medidas exactas de un bien pues el consumidor siempre tendrá la legítima confianza de que recibirá el mismo en base al metraje que proveedor le informó. (Fundamento 22). Es importante tener en cuenta el mercado inmobiliario, el consumidor está en una situación de desventaja y de debilidad estructural frente a las empresas constructoras que, por su propia naturaleza, están en mejores condiciones para establecer la dimensión determinada y precisa de un inmueble que será objeto de transacción; por lo que interpretar la cláusula ad corpus en contra de los intereses del consumidor implica una contravención al principio de protección mínima establecido en el Código de Protección y Defensa del Consumidor .

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Compraventa ad corpus Artículo 1577.- Si el bien se vende fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente. Sin embargo, si se indicó en el contrato la extensión o cabida, y la real difiere de la señalada en más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional.

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Esteban Carbonell O’brien c.1.2) Resolución N° 3293-2013/SPC El caso es la denuncia de la Sra. Herrera contra la sociedad conyugal Castro-Venegas quienes le vendieron un departamento con desperfectos así como la denuncia contra SMC Constructores S.A.C. como constructor del inmueble. Véase que la SPC determinó infracción del deber de idoneidad del constructor en relación a la denuncia de la consumidora quien no contrató directamente con aquél. La SPC señaló: En el presente caso, si bien entre la señora Herrera y SMC no existe una relación contractual de compra venta, una relación de consumo no se restringe a ella, de allí que en, su calidad de constructor del inmueble, SMC califique como proveedor en tanto ha participado en el proceso de construcción del departamento, de cuyo uso o disfrute se beneficia la denunciante. En efecto, las instituciones de protección al consumidor no coinciden necesariamente con aquellas que guían el derecho civil contractual, sino que tiene un cariz distinto, una significación más extensiva de sus conceptos, como es la de relación de consumo, debido a la vocación de las normas de protección al consumidor de otorgar una “especial protección” a los consumidores, en tanto dichas son de carácter tuitivo y debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor que ha visto defraudada sus expectativas. (Fundamento 13). (32) II. DERECHO INMOBILIARIO El Derecho Inmobiliario como una rama del derecho privado, surge como consecuencia de la creciente actividad inmobiliaria, ya que resulta necesario revestir de certeza y seguridad jurídica todos aquellos actos relacionados con la creación, adquisición, (32) http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/8104

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo modificación, transmisión y extinción de los derechos de propiedad y demás derechos reales, así como de las desmembraciones, gravámenes, garantías y registro que se realizan sobre los bienes inmuebles. Manuel Borja Soriano indica, que un buen Derecho Inmobiliario debe tener dos finalidades: dar seguridad completa a la propiedad inmueble y a los derechos reales que sobre ella se constituyen, y favorecer, en la medida en que debe hacerlo, la movilización del valor de la propiedad territorial. De lo anterior se establece que, el Derecho Inmobiliario se origina a partir del reconocimiento de los derechos reales, como aquel vínculo jurídico que existe entre una persona y la cosa, y la potestad jurídica que se ostenta para ésta relación sea oponible frente a terceros, a través de la propiedad, la posesión o demás derechos reales. De esa cuenta, se han desarrollado una serie de normas y principios con la finalidad de regular y proteger estos derechos, que permiten a su vez brindar esa protección jurídica al tráfico inmobiliario. El concepto de Derecho Inmobiliario se abre paso cada vez más en el mundo del derecho contemporáneo, esto de una manera acelerada, es considerada una rama del derecho que exige continuamente, un avance paralelo al desarrollo de una sociedad en constante progreso. Teóricamente se habla de Derecho Inmobiliario como una rama jurídica del derecho privado, desde el momento en que se admite la división de los bienes muebles y bienes inmuebles, dictándose normas distintas para cada uno de ellos. A esta importante rama del derecho también se le denomina Derecho Hipotecario, Derecho Inmobiliario Registral o simplemente Derecho Inmobiliario, este último abarcando un contenido más amplio y general, que permite estudiar y analizar cada una de las normas, leyes e instituciones que lo integran. Manuel Osorio indica que “el Derecho Inmobiliario constituye todas las normas positivas que rigen el nacimiento, adquisición, modificación, transmisión y extinción de los derechos de propiedad 49

Esteban Carbonell O’brien y sus desmembraciones y gravámenes sobre bienes, y en especial, la publicidad necesaria para completar los negocios jurídicos erga omnes sobre los derechos anteriores.” Rafael de Pina lo define como el derecho relativo a los bienes inmuebles. Desde un punto de vista amplio, el Derecho Inmobiliario puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la propiedad y demás derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles. El objeto del Derecho Inmobiliario por su naturaleza lo constituyen los bienes inmuebles, esto se refiere a todas aquellas fincas o predios que sustentan tal calidad, por lo que en una primera aproximación, este derecho se presenta como el conjunto de normas jurídicas relativas a la fincas. Por otro lado, los derechos reales sobre bienes inmuebles, constituyen parte del contenido, y no del objeto de éste derecho. En cuento a su contenido el Derecho Inmobiliario tiene un contenido especial, pero siempre aplicación general, como se mencionó anteriormente los derechos reales sobre bienes inmuebles forma parte de este derecho, pero un aspecto importante que es necesario resaltar es el papel que ejerce el Derecho Registral dentro del Derecho Inmobiliario, regulando éste principalmente, el registro de los actos de constitución, modificación y extinción de los derechos reales inmobiliarios y los efectos de él derivados, razón por la cual el Registro de la Propiedad ocupa un lugar primordial dentro de esta rama del derecho. Asimismo, es fundamental mencionar que temas como el Derecho Urbanístico, la planeación urbana, el catastro y el ordenamiento territorial complementan el contenido de este derecho. El Derecho Inmobiliario posee varias particularidades, como lo es, ser un derecho necesario, en virtud que todos los requisitos legales, supuestos y criterios de los asientos en el Registro de la Propiedad son de orden público, es decir obligatorios y de aplicación general para todos los propietarios y poseedores de bienes inmuebles. 50

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Es además, un derecho que confirma el régimen real, tanto físico como jurídico de todos los bienes inmuebles y de los derechos reales que existen sobre los mismos. Es un derecho instrumental, como una herramienta que proporciona un valor complementario al derecho de propiedad consagrado en la Constitución Política de la República. Es un derecho formalista, porque la ley exige que todos los actos y contratos de bienes inmuebles registrables, consten necesariamente en escritura pública, como un requisito esencial para que sea inscrito en el Registro General de la Propiedad. a) Fundamentos del derecho inmobiliario a.1) Derechos reales Federico Puig Peña define el derecho real como aquel “que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos”.(33) Guillermo L. Allende, citado por Mariani de Vidal, indica que es “un derecho absoluto (erga omnes), de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público (numerus clausus), establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al iuspersecuendi y al ius praeferendi”.(34) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se define el derecho real como aquel poder jurídico, inmediato y directo que una persona natural o jurídica ejerce sobre sus bienes y cuya característica esencial es, que es oponible frente a todos (erga omnes). (33)

Puig Peña, Federico. “Compendio de Derecho Civil Español”. Tomo II. Madrid, España. Ediciones Pirámide, S.A., 3ª. Edición.1976. Pág. 19. (34) Mariani de Vidal, Marina. “Derechos Reales”. Buenos Aires, Argentina. Editorial Zavalia. 7ª. Edición. 2004. Pág. 30

51

Esteban Carbonell O’brien Los derechos reales son aquellos derechos subjetivos que recaen de forma directa sobre una o varias cosas que posee una persona –natural o jurídica-, es por ello que éstos tienen un carácter patrimonial, ya que son susceptibles de formar parte del patrimonio de su titular, juntamente con los derechos personales o de obligación. Es fundamental tener una noción clara y precisa del significado de derecho real, ya que dentro del derecho de las cosas, el Derecho Inmobiliario alcanza una notoria importancia, en virtud que éste contiene las normas de derecho civil que regulan los derechos reales sobre bienes inmuebles. a.1.1) Elementos De la definición de derecho real Puig Peña deduce dos elementos fundamentales, el elemento interno y el elemento externo(35). Por una parte, el elemento interno consiste en el poder inmediato que el ordenamiento jurídico le otorga a una persona natural o jurídica sobre la cosa; y por otro lado, el elemento externo se refiere a la absolutividad del derecho real, es decir que este derecho se ejerce frente a todos y contra todos. a.1.2) Características Son varios los elementos que caracterizan a los derechos reales, y que a su vez marcan las innumerables diferencias con los derechos personales, Horacio Valdés y Benito Orchansky las exponen de la siguiente manera: •

(35)

52

En cuanto a sus elementos: El derecho real presentan dos: la persona a quien el derecho pertenece y las cosas sobre la cual el derecho recae.

Puig Peña, Federico. Op.cit., Pág. 19.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

(36)

•

En cuanto a su constitución: Los derechos reales pueden nacer al punto que ocurra un determinado hecho (apertura de la sucesión, apropiación, etc.); pero también es cierto que en la mayoría de casos que la vida nos manifiesta, el derecho real no nace exclusivamente por obra de cierto acto o de cierto hecho, sino que además requiere otro suceso externo al cual se le denomina modus adquirendi. El derecho real exige, por lo tanto, la existencia de las cosas sobre que el derecho recae.

•

En cuanto a las ventajas: El derecho real concede el derecho de perseguir la cosa en cualquier mano en que ella se encuentre. El derecho de persecución está, en algunos casos, limitado por la ley, pero no por ello debe ser característico de los derechos reales. En los derechos reales rige siempre el principio de que el primero en el tiempo es mejor en el derecho “Prior in tempore, portier iure”.

•

Por su duración: Los derechos reales se adquieren y se ejercen por la posesión. El derecho real representa, en general, una situación estática, destinada a subsistir perpetua o por lo menos perdurablemente, salvo los derechos reales de garantía que participan de la transitoriedad de los derechos principales que aseguran.

•

En cuanto a su variedad: Los derechos reales, pese a la limitación de su número, tienen cada uno fisonomía propia, contenido característico, modos especiales de adquisición y extinción.

•

En cuanto a su número: Los derechos reales son limitados, las personas no pueden constituir otros derechos reales, ni introducir modificaciones sustanciales en los especialmente reconocidos, sin riesgo de incurrir en una nulidad. Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley (numerus clausus)(36).

Valdés, Horacio y Benito Orchansky. “Lecciones de Derechos Reales I”. Buenos Aires, Argentina. Ediciones Lerner. 1995. Págs. 17-21

53

Esteban Carbonell O’brien a.1.3) Clasificación En la doctrina jurídica existe una amplia clasificación de derechos reales, pero para ello es importante observar la función que ejerce cada uno de éstos en el marco del Derecho Civil, por lo que de conformidad con lo que establece el libro V, del Código Civil Peruano, los derechos reales se clasifican de la siguiente manera: •

Derechos reales de goce y disposición: El derecho de propiedad es considerado el derecho real por excelencia, porque permite al titular del bien el total goce y la libre disposición del mismo dentro de las limitaciones establecidas en la ley.

•

Derechos reales de goce: El usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres, otorgan a los titulares de estos derechos reales únicamente el goce de los mismos, mas no su disposición.

•

Derechos reales de garantía: La hipoteca y la prenda, que garantizan el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el titular del bien.

a.2) El Derecho De Propiedad El derecho de propiedad nace desde la antigua Grecia, cuando Aristóteles define la propiedad como un instrumento de la existencia y una parte integrante de la familia. La posesión formaba parte de la ciencia doméstica, ya que según los griegos el hombre no podría vivir sin las cosas consideradas como de primera necesidad(37). En la época romana se utilizaron diferentes vocablos para designar al derecho real de propiedad. Antiguamente, este derecho se caracterizaba por ser esencialmente personalista, con caracteres

(37)

54

Terzi Ewald, Claudia. “Los Derecho de Propiedad y la Reforma Agraria”. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Pág. 216. Fecha de consulta: 12 de septiembre de 2015.http://www. juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/posder/cont/3/cnt/cnt9.pdf

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo de absolutividad, exclusividad y perpetuidad, era considerado como un poder absoluto que se ejercía sobre una cosa. Este criterio fue gradualmente perdiendo su inflexibilidad, cuando la ley establece diversas limitación esa su ejercicio. José Castán Tobeñas explica que la palabra –propiedad- proviene del latín propietas, derivada de propius, que significa: “lo que pertenece a una persona es propio de ella”. Por lo tanto, en un sentido vulgar y objetivo, significa: “las cosas sometidas al poder del hombre”; y en un sentido económico-jurídico, “la relación de dependencia en que se encuentran respecto del hombre las cosas que a éste sirven para satisfacer sus necesidades”(38). “Dominium y propietas son términos que aparecen a finales de la República con carácter técnico, anteriormente no existía una palabra para designar la propiedad”(39). A raíz de la Revolución Francesa, el Código de Napoleón (Código Civil), declara que el derecho de propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa del modo más absoluto, sin otras limitaciones que las legales. Instaurando, además, que nadie puede ser privado de su propiedad sino es por expropiación(40). Esta definición recoge el espíritu del derecho romano al reconocer que el propietario tiene el derecho absoluto sobre sus cosas, tomando en cuenta las limitaciones contenidas en las leyes y reglamentos. El Código Civil español, redactado en 1889, está influido enormemente por la codificación napoleónica, al establecer que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes(41).

(38)

Castán Tobeñas, José. “Derecho Civil Español, Común y Foral”. Madrid, España. Instituto Editorial Reus. 9º. Edición. 1957. Págs. 57-59. (39) Padilla Sahagún, Gumesindo. “Derecho Romano”. México. MC-GRAW-HILL/ INTERAMERICANA EDITORES, S.A. de C.V. 4ª. Edición. 2008. Pág. 93. (40) Terzi Ewald, Claudia. Op.cit. Pág. 218. (41) Código Civil Español. Artículo 348.

55

Esteban Carbonell O’brien En la actualidad la naturaleza del derecho de propiedad no está en saber que puede hacer el propietario, sino en saber lo que no puede hacer. El derecho de propiedad se caracteriza por sus límites, el propietario puede hacer todo aquello que le esté permitido dentro de los límites establecidos por la ley. a.2.1) Definición La importancia del derecho de propiedad se reconoce en la Constitución Política del Perú(42), como un derecho fundamental que debe gozar todo ser humano, lo que significa que el Estado debe garantizarlo plenamente a todos sus habitantes. Esto responde a un enfoque correcto de adecuación a los estándares internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos(43), y la Convención Interamericana de los Derechos Humanos(44).

(42)

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: … 16. A la propiedad y a la herencia. Concordado con el Artículo 70°.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona humana puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. (43) Artículo 17: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. (44) Artículo 21: Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Para definir el derecho de propiedad resulta indispensable destacar que entre los derechos reales, ocupa un lugar relevante –por la misma naturaleza y por los efectos que produce- ya que se considera como la más amplia y perfecta de las relaciones jurídicas que el hombre puede establecer sobre las cosas. Para Rojina Villegas la propiedad se manifiesta en “el poder jurídico que una persona ejerce en forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho sujeto”(45). Tomando como base la definición legal de propiedad regulada en el Código Civil, se puede establecer que este es un derecho real de goce y disposición, constituye aquel poder directo e inmediato que tiene una persona individual o jurídica sobre sus bienes, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer de los mismos, sin más limitaciones que las que imponga la ley, este derecho implica, además, el ejercicio delas facultades jurídicas más amplias, que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien. a.2.2) Dominio “El dominio es el derecho que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre una cosa, y que se sintetizan en los tres ius clásicos que nos vienen del derecho romano: ius utendi—facultad de uso; ius fruendi —facultad de goce, o sea, percepción de frutos— y ius abutendi—facultad de disponer física y jurídicamente de la cosa”(46).

social, y en los casos y según las formas establecidas en la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley. (45) Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho Civil II”. Bienes, Derechos Reales y Sucesiones. México, D.F. Editorial Porrúa, S.A. 1978. Pág. 79. (46) Mariani de Vidal, Marina. Op.cit., Pág. 300.

57

Esteban Carbonell O’brien José Castán Tobeñas establece, que la diferencia radica en que: “desde el punto de vista objetivo, la propiedad en sentido económicojurídico acentúa la relación de pertenencia de la cosa a la persona; y el domino en un sentido más subjetivo, implica la potestad que sobre la cosa corresponde al titular”(47). Actualmente el concepto de propiedad se concibe en un sentido general y el dominio en sentido específico. El derecho de propiedad constituye un señorío sobre toda clase de bienes, ya sean corpóreos o incorpóreos, y el dominio, un señorío sobre las cosas corporales. a.2.3) Características del derecho de propiedad El derecho real de propiedad posee las siguientes características: •

Ser un derecho absoluto. Se refiere al poder que tiene el propietario de hacer o no hacer con sus cosas, aquello que creyere conveniente.

•

Ser un derecho exclusivo. El propietario puede rechazar la intervención delos terceros en el uso y goce de la cosa y tomar todas las medidas que estime convenientes para protegerlo.

•

Ser un derecho perpetuo. Se refiere a que no lleva una razón de caducidad, en virtud que, no existe un término para dejar de ser propietario.

a.2.5) Copropiedad Rojina Villegas explica que: “Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenece, pro indiviso, a dos o más personas. Los copropietarios no tienen dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho de propiedad sobre todas y

(47)

58

Castán Tobeñas, José. Op. cit., Pág. 62.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo cada una de las partes de la cosa en cierta proporción, es decir, sobre una parte alícuota”(48). Del análisis anterior y de lo que establece el Código Civil(49) al respecto, se define la copropiedad como una forma especial de propiedad que existe cuando un bien o derecho pertenece proindiviso a dos o más personas, es decir que es el conjunto de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto, produciéndose casualmente, con motivo de una sucesión hereditaria o bien por la existencia de un contrato. Cabe resaltar, que cada uno de los copropietarios o partícipes de las cosas comunes, pueden disponer de ellas conforme a su destino y de la manera que no perjudique o dañe el interés de los demás copropietarios Para Puig Peña este usar o servirse de la cosa común por parte de los condóminos no constituye un derecho absoluto. Tiene consignadas las siguientes limitaciones(50): • • •

Que se use la cosa común conforme a su destino. Que no perjudique el interés de la comunidad. Que no impida a los demás copartícipes utilizar la cosa según su derecho.

a.2.6) Propiedad horizontal Fernández Martín-Granizo citado por Castán Tobeñas define la propiedad horizontal como: “Una propiedad especial, que constituida exclusivamente sobre edificios divididos por pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, atribuye al titular (48)

Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., Pág. 111. Artículo 969º.- Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. (50) Puig Peña, Federico. Op. cit., Pág. 290. (49)

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Esteban Carbonell O’brien de cada uno de ellos, además de un derecho singular y exclusivo sobre los mismos, un derecho de copropiedad conjunto e inseparable sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble”(51). La propiedad horizontal se define como una forma especial de propiedad, la cual está compuesta de distintos pisos, departamentos o habitaciones que forman parte de un mismo edificio de más de una planta, los cuales son susceptibles de una aprovechamiento independiente y que además pueden pertenecer a distintos propietarios, ya sea en forma separada o en condominio, con la única condición que siempre tengan salida a la vía pública. De conformidad con lo que establece la ley, la propiedad horizontal puede originarse cuando: •

El propietario o los propietarios comunes de un edificio decidan someterlo a este régimen para efectuar cualquier negocio con todos o parte de sus diferentes pisos, una vez que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad como fincas independientes;

•

Una o varias personas construyan un edificio con el mismo propósito; y

•

Por disposición de última voluntad, cuando se instituya a los herederos o algunos de ellos como legatarios de pisos de un mismo edificio susceptible de propiedad horizontal.

El instrumento público de sometimiento de un edificio al régimen de propiedad horizontal, deberá reunir con los requisitos que establece la ley(52), y el testimonio de la escritura pública de

(51) (52)

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Castán Tobeñas, José. Op. cit., Pág. 430. Reglamento de la Ley Nº27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo constitución del régimen, se inscribirá en el Registro de la Propiedad de Inmueble, acompañando los planos que dieron lugar al edificio, así como, a cada una de la fincas filiales que lo conforman. a.2.7) Limitaciones al derecho de propiedad Todo propietario de un bien puede disponer libremente de él, las limitaciones al derecho de propiedad pueden ser: legales, es decir que lo establecen las leyes y algunos reglamentos; voluntarias, establecidas por decisión del propietario; y judiciales, impuestas por un órgano jurisdiccional. a.2.8) Protección del derecho de propiedad El derecho de propiedad que posee una o varias personas puede ser vulnerado por terceros, que desconociendo su deber fundamental de respetar el dominio ajeno, pretenden ostentar algún derecho sobre el mismo. En efecto, la ley(53) faculta a la persona que sufre o está amenazado por otra persona que abuse o exceda de su derecho de propiedad, a que tome las medidas necesarias para resguardar su propio derecho. La legislación guatemalteca regula varias acciones judiciales que permiten a una persona defender su derecho de propiedad, tales como: •

Acción reivindicatoria



“En doctrina, plantea el profesor Eugenio Ramírez Cruz(54), la reivindicación es la acción que ejercita una persona para

Artículo 924º.- Ejercicio abusivo del derecho de propiedad; Aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados. (54) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio; “Propiedad - Copropiedad” Tomo II, Primera Edición, Edit. P.U.C.-Lima-1999.Pág 451. (53)

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Esteban Carbonell O’brien reclamar la restitución de un bien (cosa) del que pretende ser propietario. Se basa, por tanto: en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión (Planiol- Ripert-Picard).

(55)

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Asimismo, también Guillermo Borda sostiene que es la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quien efectivamente la posee. Téngase presente que este autor se refiere acertadamente a «el que tiene derecho a poseer» un bien, no el que lo posee.”.



En la acción reivindicatoria, el demandante no busca que se declare su derecho como propietario, ya que afirma tenerlo, sino que exige a un juez competente que reconozca su derecho y que ordene la restitución de la cosa de cualquier poseedor o detentador.

•

Acción Declarativa De Dominio



Llamada también “acción de declaración de certeza (positiva) de su derecho”. En esta acción no hay despojo de la posesión del dueño, elector no está obligado para ello a probar la posesión del demandado, ni tampoco se exige que este carezca de derecho para tenerla en su poder frente al demandante. En suma, el actor busca simplemente obtener una declaración o constatación judicial que es dueño del bien(55).

•

Acción Negatoria



Llamada también negatoria servitutis o acción de libertad de la propiedad, es la figura opuesta a la acción declarativa

López Fernández, Willy “Estudio sobre las acciones de Defensa a la Propiedad” Artículo ttp://justiciayderecho.org.pe/revista6/articulos/Estudio%20sobre% 20las%20Acciones%20de%20Defensa%20a%20la%20Propiedad.pdf

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo de dominio. Mediante ella el propietario de un inmueble, pretende que se declare que su bien no se encuentra sometido al derecho real que otro se atribuye sobre él; es decir, que se encuentra exento de cargas y gravámenes(56). •

Acción de deslinde



El deslinde es una operación por la cual se traza en el propio terreno o en una superficie imaginaria (plano) los linderos que dividen dos o más fincas.

a.2.9) Modos de adquirir la propiedad En la doctrina existe una clasificación, que tiene relevancia en la legislación civil y que divide los modos de adquirir la propiedad, de la siguiente manera: •

Modos originarios: Se adquiere la propiedad de una cosa cuando no existe un propietario anterior o bien no hay ninguna relación jurídica con el anterior propietario, un ejemplo de ello es la usucapión, también llamada prescripción adquisitiva.

•

Modos derivativos: Se produce cuando una persona que tiene la propiedad de una cosa y la transmite a otra en virtud de una relación jurídica, como por ejemplo una compraventa.

a.2.10) Modos de perder la propiedad Así como existen modos para que una persona adquiera el derecho de propiedad sobre un bien o una cosa, la ley regula varios casos en que ese derecho puede perderse, ya sea de un modo

(56)

López Fernández, Willy “Estudio sobre las acciones de Defensa a la Propiedad” Artículottp://justiciayderecho.org.pe/revista6/articulos/Estudio%20 sobre%20las%20Acciones%20de%20Defensa%20a%20la%20Propiedad.pdf

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Esteban Carbonell O’brien voluntario, como el abandono o dejación de bien, abandonándolo intencionalmente con ánimo de desapoderarse del mismo; o bien, enajenándolo, es decir transmitiendo de una forma jurídica la propiedad de una persona a otra. Por otro lado, se puede perder el derecho de propiedad de un modo involuntario, como la extinción física del bien o por su expropiación, figura de gran relevancia ya que la expropiación es un mecanismo excepcional a través del cual el Estado fuerza a un particular a transferir un bien de cual es propietario, conforme a un procedimiento y a causales determinadas por la norma constitucional y la Ley. Este mecanismo funciona activado por diversas razones de interés público y funciona como una potestad estatal, que como toda potestad, se encuentra regulada por la Ley. a.3) La Hipoteca Inmobiliaria Varias son las definiciones que diversos tratadistas han dado a la hipoteca, Puig Peña(57), considera que una de las más acertadas es la elaborada por Bianchi, para quien la hipoteca es “un derecho real perteneciente –en razón de la inscripción y desde el momento de ésta- al acreedor, sobre los inmuebles del deudor o de un tercero, en virtud de cuyo derecho, obstante conservar el deudor o el tercero la posesión de la cosa hipotecada y la facultad de disponer de ella, el acreedor adquiere la facultad de perseguirla, cualquiera que sea la mano en que se encuentre, a fin de ser pagado con el precio de la misma, con la preferencia correspondiente al grado de inscripción”. Recogiendo la naturaleza jurídica de la hipoteca, se puede afirmar entonces, que la hipoteca es un derecho real de garantía que recae únicamente sobre bienes inmuebles y sirve para garantizar una obligación de parte de una persona llamada deudor, a favor de una

(57)

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Puig Peña, Federico. Op. cit., Pág. 623.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo persona llamado acreedor. Cabe mencionar, que tanto la constitución y aceptación de la hipoteca deben ser expresas. a.3.1) Objeto En términos generales el principal objeto de la hipoteca es garantizar una obligación constituyendo la garantía sobre un bien inmueble, de tal forma que al no cumplir con la obligación la hipoteca pueda ser ejecutada. a.3.2) Características Entre las características más importantes de la hipoteca, se encuentran las siguientes: -

Es un derecho real de garantía(58), ya que su objeto es garantizar el cumplimiento de una obligación.

- Es un derecho accesorio, la hipoteca se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, lo cual supone la preexistencia de un derecho anterior. -

Es indivisible, por lo que subsiste íntegramente la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca la obligación.

- La hipoteca afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente, por alguna diferencia que exista entre el valor real del bien y el crédito otorgado (no hay saldo insoluto). -

(58)

Es un derecho formal, aunque la ley no establece que debe constituirse en escritura pública, como un requisito formal para su validez, en el momento en que es necesaria su

Artículo 1097º.- Noción de hipoteca, Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

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Esteban Carbonell O’brien inscripción en el Registro de la Propiedad, paraqué ésta surta efecto contra terceros, debe cumplir con ciertos requisitos, y uno de ellos es que debe constar en escritura pública. a.3.3) Bienes que no pueden hipotecarse La ley establece que las personas que pueden hipotecar, son aquellas que pueden enajenar los bienes que son de su propiedad, por lo que se deduce que los bienes que pueden ser hipotecados son todos aquellos que en su momento pueden ser enajenados, sin embargo existen bienes sobre los cuales no puede constituirse una hipoteca, siendo estos: -

El inmueble destinado a patrimonio familiar;

- Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha condición. Para los menores de edad, dicho término se cuenta desde que cumpla la mayoría de edad. La hipoteca es una figura jurídica de gran importancia dentro del Derecho Inmobiliario, ya que además de garantizar el cumplimiento de una obligación, su principal característica es que ésta recae únicamente sobre bienes inmuebles, facultando al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación por parte del deudor, de perseguirla cosa hipotecada en manos de quien la posea no importando el título por medio del cual la haya adquirido, a menos que se haya adquirido a través de pública subasta ordena por un juez, pero dicha subasta debió hacerse con citación personal y con emplazamiento de los acreedores que tengan constituida hipoteca sobre el bien rematado. a.4) Contratos Inmobiliarios La contratación inmobiliaria da origen a una serie de negocios jurídicos regulados en el Derecho Civil, que giran en torno a los bienes inmuebles, entre los cuales se encuentran los siguientes: 66

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo •

Contrato de compraventa



Doctrinariamente se define la compraventa como: “el contrato por virtud del cual una parte, llamada vendedor, transmite la propiedad de una cosa o de un derecho a otra, llamada comprador, mediante el pago de un precio cierto y en dinero”(59).



Atendiendo su definición legal se puede establecer que la compraventa es un contrato en virtud del cual una persona llamada vendedor, se obliga a transferir el dominio de una cosa o un derecho a otra persona llamada comprador, quien a su vez se obliga a pagar un precio cierto y en dinero.



En el ámbito inmobiliario la compraventa ha cobrado mayor relevancia dentro de las negociaciones diarias del ser humano, el impulso de grandes proyectos urbanísticos y habitacionales, así como el constante tráfico inmobiliario, manifiesta la necesaria aplicación del derecho en el desarrollo de los mismos.

•

Contrato de promesa



Bernardo Pérez Fernández del Castillo define el contrato de promesa como “el acuerdo de voluntades por medio del cual una parte o ambas, según sea unilateral o bilateral, se obligan a celebrar un contrato futuro”(60).



El contrato de promesa y de opción, forman parte del grupo de contrato preparatorios, en virtud del cual los promitentes se obligan a suscribir un futuro contrato. Por lo tanto se puede definir como, un contrato civil en el que de forma unilateral o bilateral se promete la celebración de un futuro contrato, estableciendo por anticipado las condiciones y plazo a celebrarlo.

(59)

Rojina Villegas, Rafael. “Derecho Civil Mexicano”. Volumen 6. México. Editorial Porrúa.1985. Pág. 131 (60) Fernández del Castillo, Bernardo. “Contrato Civiles”. México. Editorial Porrúa. 6ª. Edición. 1999. Pág. 61.

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Esteban Carbonell O’brien

Este contrato es muy común que sea utilizado por desarrolladores de proyectos inmobiliarios, que empiezan a promover los inmuebles que únicamente constan en planos, garantizando de una u otra manera su venta al momento en que ya estén finalmente construidos.

•

Contrato de arrendamiento



Sánchez Medel citado por Viteri Echeverría establece que: “Por contrato de arrendamiento una persona llamada arrendador se obliga a conceder el uso o goce temporal de una cosa al arrendatario a cambio de un cierto precio”(61).



De conformidad con la definición legal de arrendamiento, se establece que es un contrato civil por el cual una persona llamada arrendante se obliga a entregar a otra llamada arrendatario, el goce temporal de una cosa, mediante un precio determinado.



El contrato de arrendamiento es de gran importancia dentro del Derecho Inmobiliario, ya que estipula todos los términos, condiciones y responsabilidades que asumen, al arrendar un bien inmueble, tanto el propietario o arrendante, como el inquilino arrendatario.

•

Contrato de donación



La donación representa para la persona que lo realiza, un acto de liberalidad, generosidad o desprendimiento de una cosa a favor de otra persona, con las solemnidades y requisitos que establece la ley.



“La donación es un contrato por virtud del cual una persona llamada donante, transmite gratuitamente la propiedad de

(61)

68

Viteri Echeverría, Ernesto Ricardo. “Los contratos en el Derecho Civil Guatemalteco”. Guatemala. Universidad Rafael Landívar. Editorial Serviprensa, S.A. 2003. Pág. 279

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo parte de sus bienes presentes, a otra llamada donatario quien a su vez la acepta”(62).

Existen dos modalidades de donación, la primera es la donación entre vivos, la cual es contractual, mientras que la donación por causa de muerte, se deriva de un negocio jurídico unilateral, que no tiene la calidad de contrato y se asemeja a los legados. En ambos aspectos procede la donación de bienes inmuebles, que de conformidad con la ley debe otorgarse y aceptarse por escritura pública.

•

Contrato de obra



Puig Peña indica que “el contrato de obra es aquel por cuya virtud una de las partes(contratista, empresario, etc.), se obliga respecto de otra (capitalista, propietario) a la producción eficaz de un determinado “resultado” de trabajo (obra) a cambio de un precio cierto que se calcula por la importancia del mismo”(63).



Del concepto legal que establece el Código Civil, se determina, que quien se obliga por medio de este contrato, promete a la contraparte un resultado, que consiste en un acto de producción, creación, o elaboración de materias, como por ejemplo, la construcción de una casa, un edificio o su reparación; o bien, la realización de una obra de arte o cualquier trabajo en materia intelectual, tomando en cuenta que el propietario del mismo no estaría en situación de atender por sí mismo la obra, ya que implica una especial habilidad técnica o artística.



El contrato de obra o de empresa, como lo regula la legislación civil, está muy relacionado al tema de bienes inmuebles, principalmente porque la mayoría de constructoras que se dedican a desarrollar

(62) (63)

Fernández del Castillo, Bernardo. Op. Cit. Pág. 74 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Tomo IV. Madrid, España. Ediciones Pirámide, S.A., 3ª. Edición. 1976. Pág. 219.

69

Esteban Carbonell O’brien proyectos inmobiliarios, utilizan están figura para contratar la mano de obra que se requiere para levantar y construir dichos proyectos. •

Contrato de permuta



La permuta es un contrato que tiene lugar cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa, a cambio de que éste le dé la propiedad de otra. Guillermo Cabanellas define el contrato de permuta como el “contrato por el cual se cede o entrega una cosa a cambio de otra”.(64)



Como sucede con la compraventa, el contrato de permuta transmite la propiedad de una cosa, pero la diferencia radica, en que la transmisión se realiza a cambio de otra cosa, y no con dinero, como sucede con la compraventa, por lo que existe una transmisión recíproca de cosas de modo que cada una es el precio de la otra.

•

Contrato de leasing inmobiliario



La figura del leasing nació en los Estados Unidos de Norteamérica, y adquirió su denominación del verbo inglés to lease, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease que se traduce por arriendo o locación(65).



Roberto López Cabana define el leasing como la “operatoria a través de la cual, quien necesita de un bien obtiene el uso del mismo por parte de su propietario pagando un canon durante un período determinado, a cuya finalización, el usuario tiene la posibilidad de transformarse en propietario del bien en

(64)

Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo V. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta. 1979. Pág. 215. (65) Farina, Juan M. “Contratos comerciales modernos”. Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 1994. Págs. 498-499.

70

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo cuestión mediante el pago de una compensación económica previamente estipulada, si correspondiese”(66).

En la legislación guatemalteca el contrato de leasing es un negocio jurídico atípico promedio del cual las personas individuales o jurídicas adquieren el uso de un bien mueble inmueble por parte del su propietario, a cambio del pago de una cuota periódica durante el plazo estipulado por las partes, donde generalmente se presenta la peculiaridad que al finalizar el plazo establecido, el usuario tiene la opción de adquirir la propiedad del bien en cuestión, pagando un valor determinado o determinable.



El leasing inmobiliario es aquel, por el cual el objeto entregado por el dador al tomadores una cosa inmueble. El contrato de leasing se caracteriza porque otorga más seguridad al financista, ya que éste incorpora y mantiene en su patrimonio el inmueble, teniendo el usuario del leasing sólo la calidad de mero tenedor del mismo. En cambio en los sistemas tradicionales de financiamiento, crédito y mutuo hipotecario, el financista sólo tiene una garantía hipotecaria sobre el inmueble, el cual es de propiedad del mutuario(67).

La doctrina ha señalado que existen distintas posibilidades respecto dela mecánica del contrato de leasing inmobiliario, entre las cuales se encuentran las siguientes: - Una sociedad leasing o entidad financiera adquiere un inmueble a pedido sindicación de una persona, otorgándole

(66)

López Cabana Roberto M. “Contratos Especiales en el siglo XXI”. Argentina. Abeledo-Perrot. 1999. Pág. 124. (67) Instituto Chileno de Derecho Tributario. “El Leasing Inmobiliario”. Fecha de Consulta: 13 de septiembre de 2015. http://www.ichdt.cl/leasing.htm

71

Esteban Carbonell O’brien el uso y goce con una opción de compra, contra el pago de un canon periódico. - Una variante puede ser que una empresa construya el inmueble en propiedad horizontal y la entidad financiera al ir otorgando préstamos a los futuros adquirentes, va adquiriendo las unidades y entregando su utilización en leasing con opción de compra. En este caso intervienen tres sujetos, el tomador del leasing, el vendedor del inmueble, quien celebrará con el dador un contrato de compraventa, y el dador, que será una entidad crediticia. -

Otra opción, es que un constructor o propietario entregue a un tercero el uso y goce de un inmueble de su propiedad contra el pago de un precio en dinero otorgándole la opción de adquirirlo al finalizar el contrato contra el pago de un precio determinado o determinable. Hay una relación directa entre dador y tomador sin la intervención de terceros(68).

En ese contexto se establece que el leasing inmobiliario es una forma poco utilizada para obtener financiación para adquirir bienes inmuebles frente a la más común de las fuentes financieras, como lo es el préstamo hipotecario. Se trata de un contrato jurídico través del cual una parte (arrendador) cede a otra (arrendatario) los derechos de uso y disfrute de un bien inmueble a cambio de una serie de pagos o cuotas, más intereses costos adicionales, para que al final del plazo estipulado, el arrendatario puede ejercerla opción a compra del bien inmueble a un precio predefinido por ambas partes.(69)

(68)

Flores, Soledad. “El Leasing Inmobiliario”. IN IURE. Revista Científica de Ciencias Jurídicas y Notariales. Año 2. Volumen 2. La Rioja, Argentina. 2012. Fecha de consulta: 15 de junio de 2015. http://iniure.unlar.edu.ar/A2%20V2/ FLORES.pdf (69) http://recursosbiblio.url.edu.gt/tesisjcem/2015/07/01/Rossell-Helia.pdf

72

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo III. PRODUCTOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS EN EL PERÚ Los servicios inmobiliarios desempeñan un papel muy importante en la actividad empresarial. Ayudan a buscar una ubicación y una sede para poner en marcha una empresa, o a encontrar nuevos locales para ampliar el negocio, gestionan las operaciones de compra-venta y los contratos de alquiler, colaboran en el mantenimiento y reforma de las instalaciones existentes, Un agente inmobiliario es una persona que se dedica a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias relacionadas con: la compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de sus derechos correspondientes, incluida la constitución de estos derechos. Los agentes inmobiliarios alquilan, compran o venden propiedades para los clientes. Realizan tareas tales como el estudio de listados de inmuebles, visita con clientes al lugar del inmueble, negociación de las condiciones de venta, y redacción de contratos inmobiliarios. La actividad inmobiliaria sufrió un serio revés a nivel internacional con la crisis hipotecaria sub prime que remeció Estados Unidos de América en octubre del 2007. Sin embargo, en el Perú la actividad inmobiliaria se encuentra in crescendo, con zonas top en la ciudad de Lima que van desde el centro financiero de San Isidro hasta la zona comercial de La Victoria y es que “desde inicios de la presente década; el sector inmobiliario peruano ha experimentado un auge significativo en un entorno de expansión general de la actividad económica”. Por su parte, las entidades bancarias promocionan los créditos hipotecarios, arguyendo la estabilidad económica del país, tal como lo explica Walter Bayly, Gerente General del Banco de Crédito, cuando dice: “Realmente hoy es un buen momento para tomar crédito hipotecario a tasas de interés históricamente bajas. Su costo promedio actual en el sistema financiero es de 9% anual. Actualmente, las personas que pertenecen al estrato C pueden financiar la adquisición de su vivienda a tasas de 8% y 10% anual, niveles muy parecidos a los que se ofrecen a los estratos de altos ingresos”. 73

Esteban Carbonell O’brien Si a ello le agregamos que “un departamento que es comprado -con financiamiento hipotecario- cuando aún está en planos o en la etapa de pre-venta del proyecto habitacional puede costar hasta 15% menos que uno ya terminado” y que los créditos hipotecarios en soles han crecido a una tasa anual de 47% en el primer trimestre del 2010, entonces tiene sentido que constructoras multinacionales se interesen en inmobiliarias locales, lo que se aprecia, por ejemplo, en la operación relativamente reciente mediante la cual la compañía mexicana Ingenieros Civiles Asociados (ICA) adquirió más de 21 millones de acciones de Los Portales por un valor superior a los US$ 11 millones, lo que le da la titularidad del 50% del accionariado . El desarrollo de la actividad inmobiliaria en el Perú ha redefinido el tradicional y conservador mundo de los Derechos Reales, rescatando antiguas instituciones como el derecho de superficie, incorporando nuevas instituciones como la multipropiedad y acercándose a emergentes y modernas figuras contractuales como los contratos de leasing inmobiliario, lease-back inmobiliario, shopping center, management inmobiliario, real estate service y real estate consulting, así como los contratos de engineering y B.O.T. (build, operate and transfer) en modalidades llave en mano, a suma alzada, etc. Lo expuesto demuestra pues que la actividad inmobiliaria se tecnificó, volviéndose más compleja y entonces la asimetría informativa es potencialmente más aguda, de ahí que el Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley Nº 29571) se preocupe en regularla en el Capítulo IV (Productos o servicios inmobiliarios) dentro del: Título IV (La protección del consumidor en productos o servicios específicos), dedicándole cinco artículos:    

74

76 (Protección del consumidor en contratos inmobiliarios) 77 (Información mínima en el proceso de compra) 78 (Información mínima del contrato de compraventa) 79 (Obligación de saneamiento del proveedor) y 80 (Servicio posventa), siendo que ahora nos ocupa el análisis y el comentario del primero de estos artículos.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo a) Operaciones Inmobiliarias Habiéndonos referido en las líneas anteriores al nutrido abanico de operaciones inmobiliarias que actualmente se realizan en el mercado, vamos a conceptualizar brevemente cada una de ellas. La superficie es el derecho real mediante el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, su duración máxima es de 99 años y, a su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto en contrario. Regulado en los artículos 1030 al 1034 del Código Civil, se trata del desmembramiento de la propiedad predial puesto que, como estipula el artículo 954 del mismo texto legal, la regla general es que “la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial”; la excepción a ello es la edificación en terreno ajeno cuando quien no es propietario de dicho terreno tiene el derecho de construir sobre o bajo ese terreno. La multipropiedad es también un derecho real mediante el cual se tiene un derecho de propiedad sui géneris que confiere un derecho temporal y periódico sobre un bien inmueble o, mejor aún, sobre alguno de los bienes inmuebles de un conjunto de ellos; en realidad, la propiedad es sobre derechos y acciones, más que sobre un bien. Para el artículo 1 de la norma que lo regula, esto es el Decreto Legislativo Nº 706, los titulares de un establecimiento turístico de tiempo compartido gozan del derecho de copropiedad afectado al disfrute periódico y exclusivo hasta por el plazo de 30 años renovables, de modo que durante el plazo contractual los titulares podrán donar, transferir, legar y realizar cualquier otro acto jurídico. Empero no se trata de una copropiedad porque en ésta todos los copropietarios tienen el derecho de uso del bien al mismo tiempo, mientras que en la multipropiedad cada multi-propietario tiene el derecho de uso exclusivo del bien durante cierto período de tiempo; 75

Esteban Carbonell O’brien asimismo, en la copropiedad no podría arrendarse el bien más que con el consentimiento unánime de todos los copropietarios, mientras que en la multipropiedad cada multi-propietario podría arrendar el bien al cual tiene derecho, durante el período que le corresponda. Tampoco se trata de un arrendamiento porque en éste el arrendatario no es propietario y, por consiguiente, necesita autorización del propietario por ejemplo para sub-arrendar, mientras que en la multipropiedad el multipropietario sí es propietario, teniendo como tal el derecho de arrendar el bien que le hubiese sido asignado, durante el período que le corresponda. b) El leasing inmobiliario: Etimología: La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés to léase, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo léase, traducido ordinariamente como arriendo o locación. En el ámbito económico, no obstante, el término leasing se utiliza no para indicar en sí un contrato de arrendamiento, sino para enunciar un típico instrumento de financiación, es decir, un contrato que, a pesar de haberse construido y desarrollado sobre la base del arrendamiento, presenta elementos propios o típicos que lo diferencian sustancialmente del citado negocio. El término leasing hace su ingreso a la práctica comercial allá por los años cincuenta, siendo adoptado por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos que, ante el inconveniente de no ser lo suficientemente claro para formular su naturaleza jurídica, han preferido adoptar, por recomendación de sus respectivos especialistas, una denominación propia, aun cuando no apropiada, para referirse a este tipo de contratos. Así, la Ley francesa 66/645, del 2 de julio de 1966, actualizada por la Ordenanza 67/837, del 27 de septiembre de 1967, utiliza la denominación de crédit-bail; la Ley belga 55, del 10 de noviembre de 1967 adopta la expresión location-financement. El vocablo leasing, en Italia, se ha traducido como locación financiada, locación de 76

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo bienes instrumentales, etc.; aunque, la de mayor aceptación o más difundida, es la de locazione finanziaria, introducida por primera vez en el decreto legge 918, del 30 de agosto de 1968, que contenía diversas medidas dirigidas a estimular las inversiones. En ella, dicen los analistas, “locazione” indica el núcleo-base de la institución o, por lo menos, la relación jurídica prevalente; en tanto que la calificación de “finanziaria”, a su vez, intenta destacar su aspecto teleológico, o bien, si se prefiere, su peculiaridad más relevante: la función de financiamiento que cumple. (70) En España, de igual manera, se han propuesto varias traducciones de la palabra leasing: préstamo arriendo, préstamo alquiler, crédito arrendamiento, locación venta, etc.; pero, la que ha encontrado mayor aceptación es la denominación “arrendamiento financiero”, publicitada por la empresa española Informática S.A. en 1969. El Real decreto 15/77, del 25 de febrero de 1977, sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública; el Real decreto 1669/80, del 31 de julio de 1980, sobre Empresas de arrendamiento financiero y arrendamiento financiero de inmuebles; la Ley 26/1988, del 29 de julio de 1988, sobre disciplina e intervención en las entidades de crédito; la Ley 3/1994, del 14 de abril de 1994, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (Directiva 1989/646/CE); y la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a plazos de bienes muebles, utilizan dicha terminología. Los redactores del Código Civil de Québec de 1991, no convencidos de la utilidad de adoptar el término inglés leasing, como recomienda la mejor doctrina, se han inclinado por la denominación francesa de crédit-bail para referirse a estos contratos de financiamiento.

(70)

Cfr. BUONOCORE, “La locación financiera en el ordenamiento italiano”, en AA.VV, El leasing, Buenos Aires, 1990, pág. 15; MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1993, vol. I, pág. 353; FARINA, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1997, pág. 499.

77

Esteban Carbonell O’brien La denominación arrendamiento financiero, acogida favorablemente en las legislaciones de los países de esta parte de América, a pesar de tener la ventaja de estar acuñada y destacar el carácter financiero de esta institución negociar, no resiste una fundada crítica. En principio, porque subraya el aspecto arrendaticio de estos contratos, que ni es esencial ni traduce, siquiera, jurídicamente la realidad del uso que se cede; y, además, porque omite toda referencia o, mejor, deja en la penumbra a un elemento típico, que conforma la esencia misma del negocio, como es la cláusula de opción de compra, pactada con antelación a un precio equivalente al valor residual, la cual podrá o no, en su momento, ser ejercida por la empresa usuaria. Del término inglés leasing; de allí que, como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica. (71) Por ende, mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo contractual, es decir, en tanto no se devele su raisond’être, o su naturaleza misma, resulta más aconsejable que la legislación de nuestro país, siguiendo el ejemplo de Argentina, haga uso de la palabra leasing, no sólo porque su traducción al español resulte complicada, toda vez que la equivalencia es en rigor dudosa14, sino también por ser la más utilizada en el tráfico jurídico internacional, y ello, sin duda, debido a su carácter sintético y gráfico del término. Con razón, CUESTA RUTE subraya que en estas materias no es fácil desterrar un término perfectamente admitido y reconocido en el tráfico jurídico universal, que además añade la brevedad que el idioma inglés imprime. (71)

78

Atendiendo al requerimiento de la doctrina mayoritaria, el legislador argentino adoptó el nombre correcto de este contrato, que no es otro que el de leasing. La doctrina, no obstante, mostrarse conforme con la denominación, criticaba que la regulación de este contrato se haya introducido en una ley ómnibus, titulada “Financiamiento de la vivienda y de la construcción”, como si su objetivo fundamental fuese el leasing inmobiliario. Estas críticas tuvieron eco, ya que se elaboró una ley especial para este contrato: la Ley 25248. Véase FRESNEDA - FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ, “Consideraciones en torno a la nueva ley de leasing”, en La Ley, Buenos Aires, 2001-C, Sección doctrina, pág. 1156 y sigs.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Leasing habitacional, como se le denomina en Colombia es el contrato que tiene por objeto la locación de bienes inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de dicha arrendataria de comprar los referidos bienes por un valor pactado. Le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 299 que regula el arrendamiento financiero y constituye un mecanismo básico de financiamiento para la adquisición de bienes inmuebles, siendo especialmente atractivo cuando el bien materia de la operación genera frutos mediante su inmediata explotación económica en el mercado, por ejemplo usándolo como local comercial para el desarrollo de una actividad económica. Leasing inmobiliario. El contrato de arrendamiento financiero (leasing) propone que el arrendador (banco u otra entidad supervisada por la SBS) financie el acceso del arrendatario al uso de un inmueble con la opción de compra. Es importante señalar que es el arrendador financiero el que adquiere la vivienda para ceder su uso al arrendatario, quien no es dueño de la propiedad mientras no termine de pagar la totalidad de su costo. Según el decreto legislativo, en caso el banco solicite el pago de una prima por leasing al inicio del contrato, se puede financiar con cargo al Bono del Buen Pagador (BBP) o, incluso, al Bono Familiar Habitacional (BFH), de ser el caso. Von Hesse destacó que este es el mecanismo en el que habrá una mayor capitalización en favor del arrendatario y aunque se maneja un escenario en el que del pago mensual, el 70% se destinará al alquiler y solo el 30% a amortizar el costo del inmueble, precisó que serán las condiciones del mercado las que definan, al final, los márgenes de capitalización. Es este mecanismo el que recién estará en el mercado en octubre, cuando los bancos hayan adecuado sus procesos al leasing. 79

Esteban Carbonell O’brien Lo que trae la Ley del leasing: •

•

Formularios -

Formulario único de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda (FUA)

-

Formulario único de arrendamiento con opción de compra de inmueble (FUAO)

-

Formulario único de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda (FUAL)

Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda con opción de compra (alquiler-venta) -

•

Arrendamiento financiero (leasing) de inmuebles -

•

80

El arrendador cede el uso de un inmueble por el pago de una renta por un plazo determinado, al final del cual el arrendatario tiene el derecho de ejercer la opción de compra del inmueble. El arrendador (banco) financia el acceso del arrendatario al uso de un inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción de comprar dicho bien por un valor pactado.

Desalojos -

Se dará si el arrendador debe 2 meses.

-

Régimen tributario especial para alquileres.

-

Se exonerará a los alquileres del pago del Impuesto General a las Ventas (IGV).

•

¿Qué cobros adicionales tiene el leasing con respecto al crédito tradicional?



Tanto en un leasing habitacional como en un crédito hipotecario las personas asumen gastos como:

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Avalúo del inmueble; honorarios de abogados por estudio de títulos; seguro de incendio y terremoto; seguro de vida; gastos de mantenimiento de la vivienda, incluyendo administración, servicios públicos; impuesto predial; gastos de escrituración y registro (al inicio: en ambos productos, gastos de escritura y registro de la compraventa del inmueble. En el caso de crédito hipotecario se tienen gastos de constitución de hipoteca. Al finalizar: en un leasing habitacional, si la persona ejerce la opción de compra, se tienen gastos de escritura y registró por la transferencia de la propiedad. En un crédito hipotecario, se tienen gastos de escritura y registro por levantamiento de la hipoteca).(72) •

Si la persona decide tomar el leasing puede en algún momento del proceso echarse atrás: es decir, decidir no ser el propietario de la vivienda. Qué efectos tendría esto?

En estos casos se hace un acuerdo de restitución voluntaria del inmueble. Si al final del plazo del contrato el cliente decide adquirir el inmueble, ejerce la opción de compra pagando el valor estipulado por ley y se le transfiere la propiedad legal del inmueble. c) Definición de Leasing No obstante haberse advertido que el leasing es uno de los institutos contractuales de difícil o imposible definición, la mayoría de autores han intentado definirlo, como veremos seguidamente. Según AMORÓS, se considera al leasing como un contrato por el que una de las partes empresa de leasing se obliga a adquirir de un tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente,

(72) Sistema

de leasing..5/02/2014 Véase http://www.portafolio.co/economia/ finanzas/resuelva-dudas-sistema-leasing-habitacional-60554

81

Esteban Carbonell O’brien contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida útil y fiscal del bien, y durante el cual el contrato. Es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quien, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución de los bienes, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por el valor residual preestablecido. La Ley francesa 66/455, en el art. 1, señala: Las operaciones de leasing consideradas en la presente ley son las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente compradas con vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido, teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a título de alquileres. Por la naturaleza del bien Con base a la naturaleza del bien, la doctrina distingue entre leasing de bienes muebles o mobiliario, y leasing de bienes inmuebles o inmobiliario. c.1 Leasing mobiliario: La mayor parte de la literatura jurídica está referida al leasing mobiliario, es decir, al leasing de bienes de capital o de bienes instrumentales para la empresa que pueden ser trasladados de un punto a otro del espacio. La explicación quizá puede encontrarse en el hecho que sobre la base de él se haya construido casi todo el entramado económico y jurídico del leasing, sin olvidar tampoco que con él inició y pronto alcanzó su mayor desarrollo, motivando, en efecto, la elaboración de la Convención sobre Leasing Internacional (CLI).

82

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo c.2 Leasing inmobiliario: Esta modalidad, que se realiza sobre bienes que no pueden trasladarse o transportarse de un lugar a otro, aun cuando no ha alcanzado el desarrollo del mobiliario, viene respondiendo satisfactoriamente a diversos intereses económicos. Por ejemplo, en los países escandinavos, caracterizados por una larga tradición de planificación urbana, el leasing inmobiliario es utilizado como instrumento de política de planeamiento. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde esta técnica nace y alcanza su mayor desarrollo, es frecuente su utilización en la construcción de los conocidos Shopping centers. En el mercado italiano, las empresas autorizadas a operar aplican el leasing inmobiliario al sector agrícola, al de la administración pública y al del comercio internacional. Ante la dicotomía leasing mobiliarioleasing inmobiliario, algunos autores se han planteado el problema de si estamos ante dos subtipos de un mismo tipo o ante dos subtipos distintos. Rodríguez, por ejemplo, piensa que la distinción del leasing por la naturaleza del bien no es una mera clasificación a efectos didácticos, sino que configura situaciones jurídicas diferentes, porque diferente es el trasfondo económico de uno y otro supuesto. Amorós, igualmente, estima que el leasing inmobiliario no es una especie dentro de un género más amplio, el leasing en general. La peculiaridad del objeto sobre el que recae se traduce en una serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui generis y, en efecto, en un régimen jurídico distinto o, al menos, no homogéneo con el leasing mobiliario, concluye el citado autor. En nuestra opinión, tales elucubraciones carecen de sustento. El Código Civil, por ejemplo, regula la donación (arts. 1621 sigs.) y la compraventa (arts. 1529 sigs.), en principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo donado o vendido, aunque 83

Esteban Carbonell O’brien después le dedique algunas normas para asegurar su perfección y eficacia. Sin embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o inmuebles, la donación sigue siendo un acto de liberalidad y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa sigue siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o inmueble.(73) d) Caracteres del leasing Entre los caracteres más importantes del contrato de leasing podemos señalar los siguientes: a. Típico. En la mayoría de países, el leasing es un contrato atípico, esto es, no cuenta con regulación propia (Alemania, España e Italia, por ejemplo); en pocos es un contrato típico, toda vez que tiene normativa especial. Es el caso de Francia (Ley 66/645), Bélgica (Ley 55/1967), Argentina (Ley 25248), Panamá (Ley 7/1990), Perú (decreto leg. 299, reglamentado por el D.S. 559/ 84/EFC, de 28/12/1984), Uruguay (Ley 16072), etc. b. Principal. Ya que tiene vida propia, independiente, lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato que participe en la estructura negocial. Por ende, los contratos de compraventa, seguro, transporte y otros que se estipulan en una ordinaria operación de leasing, a pesar de tener la calidad de principales en sus respectivas sedes, aquí tienen la calidad de accesorios. En suma, la ineficacia de alguno de ellos no afecta al contrato de leasing, en cambio, sí les afecta la ineficacia del leasing. ¿Consensual? Esta característica viene reconocida por la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia comparada, y por algunas legislaciones, como la panameña Ley 7/1990, que señala: “el contrato de arrendamiento financiero será consensual, sin embargo, para efectos de probatorios, deberá constar por escrito y ser autenticado ante notario público de la República de Panamá” (art. 3).

(73)

84

Leyva Saavedra José. El Leasing Y Su Configuración Jurídica.Pag.760.761.2003. Madrid-España.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo La legislación peruana no tiene una norma como la citada; pero no es necesaria, pues el art. 8 LAF al prescribir que “el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública...”, da la pauta para señalar que tal exigencia se debe entender sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino al solo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato o de su contenido oneroso. El leasing es otro de los contratos onerosos más representativos; su onerosidad es per se evidente, pues las ventajas que procuran cada una de las partes contratantes no le serán concedidas sino por la prestación que cada una haga o se obligue hacer en favor de la otra. e. Conmutativo. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se impone la calificación del leasing como contrato conmutativo, y ello porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada una de las partes, es decir, la empresa de leasing y la usuaria, realizan la valoración del sacrificio y la ventaja que le significa su celebración. De allí que, con razón, se diga que cada parte contratante conoce, con la debida anticipación, cuál es la importancia económica y el efecto jurídico que el contrato de leasing reviste para ella. La doctrina muestra conformidad en cuanto a que el leasing es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa concedente como de la usuaria se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado.(74) El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que este contrato produzca los efectos queridos por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades

(74)

Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Leasing, cit., pág. 218; MORILLAS, “Algunos aspectos del leasing”, cit., pág. 474

85

Esteban Carbonell O’brien que los indujo a contratar. El leasing es, por ende, un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa concedente es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica. De prestaciones recíprocas. Esta característica la podemos observar en el leasing de forma inmediata, ya que la empresa dadora es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto que la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. En efecto, a este contrato le son aplicables las normas contenidas. e) Naturaleza Jurídica del Leasing En la doctrina y jurisprudencia comparadas se han construido un conjunto de tesis con el propósito de explicar la naturaleza jurídica de esta novel institución de financiamiento. Las posiciones son de las más encontradas y atienden, fundamentalmente, a la estructura del contrato y a los diferentes actos que integran su contenido, antes que a su función misma. En primer lugar, cabe señalar a aquéllas que intentan asimilar el leasing a alguno de los contratos ya regulados por el derecho positivo; en segundo lugar, se hallan los que explican la naturaleza de este negocio en los llamados negocios mixtos o complejos; en tercer lugar, se ubican los que al no encontrar la forma o el modo de encorsetarlo en los negocios típicos, recurren a la categoría de los negocios atípicos; y, por último, esta doctrina, mayoritaria por cierto, que concibe al leasing como un contrato nuevo, especial, con causa única y autonomía propia, integrando la gran familia de los contratos de empresa. f) El Lease-Back Inmobiliario Es una variante del leasing mediante el cual la empresa locadora adquiere un bien inmueble para luego entregárselo en arrendamiento al antiguo propietario mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del arrendatario de comprar dicho bien por un valor 86

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo pactado. También es de aplicación el Decreto Legislativo Nº 299 que regula el arrendamiento financiero, específicamente el artículo 27, y constituye un mecanismo de financiamiento apalancado porque los activos inmobiliarios sirven como una palanca (fuente) para obtener financiamiento. Otra de las operaciones inmobiliarias diseñadas para que las empresas puedan obtener liquidez en momentos de escasez de financiación bancaria es el sale &leaseback, esta semana profundizaremos en ella. f.1) Descripción El sale &leaseback es una operación inmobiliaria en la que el propietario de un inmueble (vendedor-arrendatario) vende el mismo a un inversor (comprador-arrendador) con el compromiso de quedarse como arrendatario en el mismo en las condiciones de precio, renta, contrato y garantías negociadas por las partes. Por tanto, la operación de sale &leaseback conlleva la formalización de dos contratos, uno de compraventa y otro de arrendamiento con o sin opción de compra. f.2) Características de la operación Vemos a continuación las diferentes fases de una operación de sale & leaseback. f.2.1) Firma del contrato de compraventa. Vendedor e inversor fijan el precio del inmueble generalmente por el procedimiento de capitalización de rentas (Precio = Renta Anual Pactada / Rentabilidad Exigida). La rentabilidad exigida irá en consonancia con los valores de mercado para la tipología de inmueble (comercial, industrial, oficinas…), ubicación y solvencia del inquilino.

f.2.2) Firma del contrato de arrendamiento con o sin opción de compra.

Es primordial a la hora de fijar las condiciones de arrendamiento en el contrato que las rentas sean de mercado, el inversor no tolerará incremento de precio del inmueble mediante la fijación de rentas 87

Esteban Carbonell O’brien superiores a las de mercado. Los plazos del contrato suelen rondar los 15-25 años con periodos de obligado cumplimiento de 7-10 años. Las garantías (avales) a aportar no serán inferiores a los 12-24 meses de renta. Tanto en el sale &leaseback operativo como en el financiero se pueden colocar opciones de compra. En el sale &leaseback operativo, el valor de la opción de compra vendrá ligado al valor de mercado en el momento de la ejecución de dicha opción. f.3) Modalidades •

Sale &Leaseback Operativo: según lo expuesto anteriormente.

•

Sale &Leaseback Financiero (leasing financiero): lo analizaremos en un capítulo posterior, diferenciándose del leasing operativo en que las cuotas comprometidas en el arrendamiento se componen de intereses más devolución de principal y que el valor de la opción de compra (valor residual) final corresponde a la diferencia entre el valor de mercado en ese momento y la parte de principal pendiente de devolver.

f.4) Características Del Leaseback: En este caso en particular pasaremos a definir cada una de las características que engloban el contrato de Leaseback, de tal manera identificaremos los tipos de clasificaciones que definen la estructura conceptual y la modalidad de este contrato, en virtud a ello, se parte desde el inicio de la composición contractual de prestaciones de las partes y su cumplimiento, y su financiamiento en las actividades conforme al objeto social de la empresa, la misma que pasamos a definir cada una de ellas: f.4.1) Características Estructurales Típico. •

88

Los contratos típicos se deben a una denominación jurídica, que regula de manera formal el mecanismo procedimental a

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo seguir en los contratos en particular, si bien es cierto, aceptar a la costumbre como fuente de derecho, se llegó a la conclusión que reiteración de conductas puede crear un tipo contractual distinto al establecido por el derecho positivo. Consensual •

Estos tipos de contratos se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes contratantes; es decir, expresión de manifestación de voluntad, con el asidero de vincularse del uno al otro. Ahora bien, en nuestra legislación estos contratos se celebran mediante escritura pública, como prueba que existe el contrato u su contenido. Su formalidad se debe al solo hecho de probar “Ad Provationem”.

Principal •

Estos contratos son independientes o autónomos, que no depende lógica y jurídicamente de otro en el circuito contractual. Se mantienen desligado de los accesorios que nacen después o conjuntamente, pero no es el principal para el nacimiento de esta obligación.

Oneroso •

Los contratos de Leaseback son onerosos porque en ellos “cada parte no está dispuesta a dar si no es condición a recibir”; acota MESSINEO con respecto a su onerosidad, que cada una de las partes sufre un sacrifico o empobrecimiento con la intención de procurarse una correspondiente ventaja; es decir, percibir una atribución patrimonial o un enriquecimiento proporcional como contraprestación.

Conmutativo •

Referido expresamente a las ventajas y desventajas de las operaciones económicas o financieras en la relación contractual de la EMPRESA DE LEASEBACK y la EMPRESA USUARIA. Ambas empresas sabes con anticipación o ade89

Esteban Carbonell O’brien lantado cuanto ganarán en la operación de financiamiento, es decir, valorizan económicamente las rentas a su haber. De duración •

Los contratos en general, siempre se pactan por un periodo determinado o determinable, conforme a su libertad contractual; estos periodos se desarrollan durante un lapso y al finalizar la cuota la usuaria tiene la opción de compra.

•

La duración como consecuencia a la ejecución contractual, son queridas por las parte para su eficacia y que durante periodo se establece las cuotas y el valor residual conforme al valor del mercado en la fecha de la compra.

Prestaciones reciprocas •

Su reciprocidad se debe que ambas empresas se deben una prestación y la otras una contraprestación, es decir, la empresa de Leasing es acreedora de los cánones, y deudora de los bienes, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones.

A cláusulas generales.

(75)

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•

En estos tiempos a luz de las nuevas formas de contratación, me refiero a los contratos de adhesión y los contratos celebrados a cláusulas generales; estas nuevas técnicas de celebración en los contratos permiten hoy en día tener mayor fluidez en el mercado, por la forma rápida en las que se celebran, en tiempos donde estamos en nuevos cambios y técnicas de celebración.

•

Es particular que en estos tipos de contratos tienen un esquema de contrato pre-redactado, dejando la posibilidad de modificar algunos aspectos propios del mismo, ejemplo, el monto de los cánones, el plazo, y los intereses a pagar por el financiamiento de la operación.(75)

Ccancc Moreno Jonny Ricardo. El Leaseback En El Perú. Vesase.http://www. derechoycambiosocial.com/revista012/leasebaeck.htm

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo De empresa •

La doctrina y la Ley de Arrendamiento Financiero reconocen que el Leasing como sus sub-tipos: integra la gran familia de los llamados “Contratos de Empresa”,que como se tiene dicho, este tipo de contrato, denominado antiguamente Contrato Comerciales, se encuentran dentro de una reglamentación legal que se funda sobre el presupuesto tácito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una Empresa.

g) El Shopping Center Es el contrato mediante el cual el operador de un edificio de grandes dimensiones e integrado por una serie de locales comerciales otorga sobre éstos determinados derechos de explotación económica a favor de ciertas empresas que comercializan productos o servicios con los clientes que ingresan libremente a dicho edificio, sometiéndose estas empresas a las reglas de organización interna del operador. Al tratarse de un contrato atípico son las partes contratantes quienes establecen las reglas, las cuales incluso se refieren al nivel de ventas, el horario de atención y la decoración de los locales comerciales y del centro comercial, entre otros asuntos. El management inmobiliario es el contrato por el cual la empresa gerenciada, propietaria de un bien inmueble, otorga a la empresa gerenciante las facultades de explotación económica de dicho bien inmueble en atención a su expertise y a cambio de una participación económica, lo que actualmente se da por ejemplo en cuanto a los centros de negocios y los hoteles. Carece también de regulación normativa y pretende la especialización de los negocios para la maximización de los activos en el mercado. Suele venir acompañado de los contratos de real estate service y real estate consulting, a efectos de ofrecer servicios o consultoría, respectivamente, en torno a bienes raíces. h) El Engineering Es el contrato por el cual una empresa de ingeniería se obliga frente al dueño de la obra a elaborar un proyecto inmobiliario (y, 91

Esteban Carbonell O’brien eventualmente, a realizarlo) a cambio de una retribución. Tiene por objeto las prestaciones intelectuales consistentes en conocimientos contenidos en planos, esquemas y/o dibujos para la realización de una edificación o instalación industrial. No se encuentra específicamente regulado y, supletoriamente, serán de aplicación las normas del Código Civil en materia de contratos de locación de servicios y obra, según corresponda. El B.O.T. son las siglas de build, operate and transfer que identifican las principales prestaciones del contrato mediante el cual el agente privado construye a su costo una obra encargada por el Estado, es el operador de ella durante cierto tiempo en el cual recupera su inversión y, finalmente, la transfiere al Estado al vencimiento del plazo contractual. Constituye un esquema de financiamiento inmobiliario a favor del Estado para obras de infraestructura de especial envergadura y elevado costo que aún no se encuentra tipificado en la normatividad(76). IV. EL AGENTE INMOBILIARIO EN EL PERÚ Es cualquier persona natural o jurídica, formalmente reconocida por el Estado dedicado a la realización de operaciones inmobiliarias a cambio de una contraprestación económica. El Agente inmobiliario en el Perú es reconocido por Ley N° 29080 Ley de Creación del Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, que desarrolla el servicio de intermediación destinado a la adquisición, administración, arrendamiento, comercialización, asesoramiento, consultoría, Transferencia, venta, cesión, uso, usufructo, u otra operación inmobiliaria a título oneroso de inmuebles o sobre los derechos que recaigan en ellos.

(76)

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ECHAIZ MORENO, Daniel “El Consumidor en los contrato inmobiliarios” visto: 27/09/17, véase: http://repositorio.usil.edu.pe/bitstream/USIL/2561/ 1/2014_Echaiz_El-consumidor-en-los-contratos-inmobiliarios.pdf

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo La Ley N° 29080, establece que los Bienes Inmuebles a intermediar por los Agentes Inmobiliarios, son todas aquellas establecidas en el artículo 885 del Código Civil37; y entre las operaciones inmobiliarias de intermediación tenemos a las relacionadas con: la compraventa, arrendamiento, fideicomiso o cualquier otro contrato traslativo de dominio, o de uso o usufructo de bienes inmuebles, así como la administración, comercialización asesoría y consultoría sobre los mismos. Como podemos apreciar la ley que regula la actividad del Agente Inmobiliario en el Perú, es amplia y sobretodo es un abanico de oportunidades para aquel que se dedique a esta actividad; sin embargo; la gran mayoría de éstos, se dedican sólo a la compraventa y arrendamiento. El sector inmobiliario y sobre todo en el mercado de la intermediación inmobiliaria, es muy extenso considerando que este es uno de los pilares para el desarrollo económico de nuestra nación. No existe la especialización del Agente Inmobiliario en función a que mercado dirige su intervención: al mercado urbano (casahabitación, locales comerciales, terrenos sin construcción dirigidos a la edificación multifamiliar, comercial o industrial); al mercado rústico o semi rústico (terrenos agrícolas o eriazos, con finalidades de cambio de uso para su explotación económica). La función o rol del Agente Inmobiliario es la de ser un guía o asesor que permite al cliente tomar una decisión antes de invertir en el mercado inmobiliario, sea este transfiriendo o adquiriendo un bien inmueble; por qué su participación es antes, durante y después de la operación inmobiliaria. Antes, porque tiene que captar la propiedad o cliente comprador que se ofertan en el mercado inmobiliario, valorizar la propiedad en función al precio del mercado, suscribir el contrato que lo autoriza ofrecer en venta o compra del bien inmueble. Con el bien inmueble para ofertarlo en el mercado inmobiliario, la mejor negociación, recomendar el contrato más seguro y el pago de impuesto que tiene que realizar. Después, porque tiene que constatar 93

Esteban Carbonell O’brien que la compraventa ha sido registrada en los Registros Públicos para que se dote de seguridad jurídica en función a su publicidad; dar de alta y/o baja el bien inmueble que se está vendiendo o comprando; recomendar la inmovilización temporal de la partida electrónica del inmueble para evitar que este se considere fraudulentamente en el tráfico inmobiliario; y finalmente el predio se declare ante la SUNAT de conformidad con la ley, para evitar multas posteriores. a) El Agente Inmobiliario Persona natural o jurídica que realiza operaciones inmobiliarias relacionadas con la compraventa, arrendamiento, fidecomiso, así como la administración, comercialización y consultoría sobre estos, a cambio de una contraprestación económica, las cuales deben estar inscrita en el Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. b) Registro del agente inmobiliario El registro constituye el reconocimiento estatal de la idoneidad del agente inmobiliario para desarrollar actividades de intermediación inmobiliaria y busca dotar de seguridad jurídica a las operaciones en que se interviene. b.1) Infracción del agente inmobiliario con registro Las infracciones son: 1. Actuar como agente inmobiliario sin contar con la inscripción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento o actuar sin contar la renovación vigente. 2. Actuar en representación de más de una parte en una operación inmobiliaria, sin el consentimiento expreso de las partes contratantes. 3. Ofrecer un bien inmueble al mercado para la realización de una operación inmobiliaria sin el consentimiento de su 94

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo propietario expresado en un documento escrito de fecha cierta. 4. Retener indebidamente cualquier documento o cantidad de dinero de las partes o utilizar, con otros fines, los fondos que reciba con carácter administrativo, en depósito, garantía, provisión de gasto o valores en custodia. 5. Remitir información falsa o incompleta de las operaciones inmobiliarias en las que interviene el agente inmobiliario. Cualquier acto sobre el inmueble materia de transacción respecto a la naturaleza, origen,modo de construcción, materiales y acabados, usos, áreas, medidas, precio, zonificación, características, cargas y gravámenes, titularidad del bien,idoneidad, cantidad, calidad o cualquier información relacionada con la operación inmobiliaria del cual forma parte.(77) Un agente inmobiliario es una persona física que se dedica a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias relacionadas con: la compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de sus derechos correspondientes, incluida la constitución de estos derechos. En cada país la actividad se rige por una ley particular, hasta el momento no hay una ley que regule los temas inmobiliarios a nivel mundial, esto a pesar que muchos agentes inmobiliarios realizan transacciones en países diferentes al cual se encuentra su sede principal. En España para poder ejercer como agentes inmobiliarios debemos estar inscritos obligatoriamente en el Registro de Agentes Inmobiliarios, registro que tiene como finalidad favorecer la transparencia en el sector inmobiliario y garantizar la protección a los

(77) Blanck

Flint Pinkas. Manual Del Agente Inmobiliario. Editora Jurídica Grijey. Lima- Peru.7/2009.Pag.1202.1204

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Esteban Carbonell O’brien consumidores. La compra, la venta y la valoración de inmuebles implican una profesionalización específica, profunda y rigurosa. Pueden ejercer como agentes inmobiliarios •

Los agentes de la propiedad inmobiliaria que cumplen los requisitos de calificación profesional establecidos por su normativa específica y por la presente Ley.

•

Todas las personas físicas o jurídicas que tengan la capacitación profesional requerida y cumplan las condiciones legales y reglamentarias que les sean exigibles.

Los agentes inmobiliarios, para poder ejercer, deben

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•

Disponer de un establecimiento abierto al público a tal efecto, salvo que la comercialización de los servicios inmobiliarios se efectúe a distancia por vía electrónica o telemática, en cuyo caso debe acreditarse una dirección física del agente responsable.

•

Estar en posesión de la capacitación profesional que se les exija legalmente. En caso de tratarse de personas jurídicas, la capacitación es exigible a los administradores o, en su caso, a los miembros del consejo de administración.

•

Constituir y mantener una garantía, con vigencia permanente, que les permita responder de las cantidades que reciban en el ejercicio de su actividad mediadora hasta que las pongan a disposición de los destinatarios. Para determinar el importe de la garantía es preciso tener en cuenta el número de establecimientos que cada agente mantenga abiertos al público. Por reglamento pueden establecerse las modalidades que puede adoptar y los criterios de fijación del riesgo que debe cubrir dicha garantía. En el caso de los agentes colegiados o asociados, la garantía puede constituirse por medio del colegio o asociación profesional a que pertenezcan.

•

Constituir y mantener una póliza de responsabilidad civil, con vigencia permanente, que les permita responder del

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo ejercicio de la actividad mediadora. El capital que ha de asegurar la póliza debe determinarse por reglamento, teniendo en cuenta el número de establecimientos que cada agente mantenga abiertos al público. La póliza de seguro puede ser individual o bien, en el caso de los agentes colegiados o asociados, la póliza colectiva que tenga concertada el colegio o la asociación profesional a que pertenezcan.(78) •

No podemos olvidar que toda propuesta verbal o escrita por parte del agente tiene por finalidad la celebración de un contrato sobre el bien inmueble que se está tratan(79).

V. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA REGULACIÓN DEL PRODUCTO Y SERVICIO INMOBILIARIO El deber de información es una de las principales obligaciones de los proveedores de productos y servicios en el mercado peruano y, a su vez, uno de los derechos más importantes que ostentan los consumidores al momento de iniciar una potencial relación de consumo. Así, en términos generales dicho “deber de información” obliga a los proveedores en el mercado a brindar a los consumidores toda la información relevante y de manera oportuna para que estos puedan tomar una decisión o elección de consumo de acuerdo con sus expectativas e intereses, y también para el correcto uso o consumo de los productos que adquieren o de los servicios que contratan.(80)

(78)

Agente Inmobiliario. Véase: https://es.wikipedia.org/wiki/Agente_inmobiliario Pacheco Castillo Hugo Víctor La Intermediación Inmobiliaria Como Elemento De Seguridad Jurídica En Las Transferencias Inmobiliarias En El Perú 2015”. Véase 2015 http://renati.sunedu.gob.pe/bitstream/sunedu/66400/1/PACHECO%20 CASTILLO%20VICTOR%20HUGO.pdf (80) El Código de Consumo establece en diversos artículos los elementos que forman parte de la regulación del deber de información de los proveedores (79)

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Esteban Carbonell O’brien Ahora bien, además de las disposiciones generales sobre el denominado “deber de información”, contenidas en el Código de Consumo, en materia de la regulación de los productos y servicios inmobiliarios se han establecido obligaciones específicas. Dentro de estas obligaciones específicas se encuentra en el artículo 76 del Código de Consumo, aquella referida a la obligación de brindar al consumidor en los contratos inmobiliarios que suscriba con los consumidores la información sobre las características físicas y técnicas del inmueble que se encuentra adquiriendo (área del inmueble, distribución del inmueble, materiales de construcción, acabados), así como la información legal que permita brindarle al consumidor la seguridad de que efectivamente el proveedor del servicio inmobiliario contaría con las inscripciones y autorizaciones correspondientes para la construcción y/o venta de este (habilitación urbana, autorizaciones municipales, inscripciones registrales del terreno, declaratoria de fábrica o de edificación, reglamento interno, independización). Al respecto, si bien la redacción de este artículo es poco precisa en cuanto a la determinación exacta de la documentación que el proveedor deberá brindar para cada tipo de producto inmobiliario que ofrezca en el mercado (lotes o edificaciones, por ejemplo), presenta





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o del “derecho a la información” de los consumidores. Al respecto, podemos citar los siguientes: Código de Consumo. “Artículo V.- Principios. El presente Código se sujeta a los siguientes principios: 3. Principio de Transparencia.- En la actuación en el mercado, los proveedores generan una plena accesibilidad a la información a los consumidores acerca de los productos o servicios que ofrecen. La información brindada debe ser veraz y apropiada conforme al presente Código. 4. Principio de Corrección de la Asimetría.- Las normas de protección al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo como primera exigencia la obligación de brindar información relevante al consumidor sobre el bien que desea adquirir. (81) Por otra parte, cabe señalar que la falta de precisión en el artículo antes mencionado busca ser superada con la inclusión de los artículos 77 y 78, respectivamente, del antes mencionado cuerpo normativo, los cuales se entiende complementan a las obligaciones establecidas en el artículo 76, intentando suplir esa falta de precisión en el mandato contenido en este último, buscando precisar aquella información que el proveedor de productos y servicios inmobiliarios deberá brindar a los consumidores durante el proceso de compra del inmueble —circunstancia que implica la etapa previa a la suscripción del contrato— y los elementos mínimos que deberá contener el contrato que eventualmente se suscriba por la adquisición del referido inmueble.(82) En consecuencia, como señalamos previamente, el Código de Consumo ha regulado el deber de información del proveedor de productos y servicios inmobiliarios a través de los mencionados dispositivos legales, estableciendo un listado de información que deberá ser entregada por dicho proveedor a los consumidores durante

(81)

Código de Consumo. Artículo 76.- Protección del consumidor en contratos inmobiliarios. El derecho del consumidor a la información obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios a informar sobre las características del inmueble que está adquiriendo así como a proporcionar toda aquella documentación que acredite la existencia de autorizaciones municipales, el área del inmueble, el proceso de titulación, habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en la construcción y en los acabados, inscripciones registrales del terreno y Declaratoria de Fábrica o de Edificación, reglamento interno, independización y toda aquella documentación relevante. (82) Como mencionamos, el artículo 77 establece toda la información que actualmente, de manera obligatoria, el proveedor tendrá que brindar al consumidor del producto inmobiliario durante el proceso de adquisición del bien inmueble: Código de Consumo. Artículo 77.- Información mínima en el proceso de compra.

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Esteban Carbonell O’brien el proceso de adquisición de un bien inmueble. Cabe señalar que el referido listado de información, principalmente técnica y legal que deberá ser entregada por el proveedor, puede ser complementada por información adicional que sea considerada por el proveedor como relevante para la contratación del bien ofrecido. VI. EL DEBER DE IDONEIDAD EN LA REGULACIÓN DEL PRODUCTO Y SERVICIO INMOBILIARIO El denominado “deber de idoneidad” es también otro de los conceptos importantes dentro de la legislación de Protección al Consumidor en el Perú. El Código de Consumo, al igual que el “deber de información”, desarrolla esta obligación de los proveedores en su articulado.(83) Pues bien, en materia de servicios inmobiliarios, el deber de idoneidad se desarrolla en los dos artículos últimos artículos que conforman el capítulo en el que se encuentra la regulación de servicios inmobiliarios, es decir, los artículos 79 y 80 del Código de Consumo. Al respecto, dicha regulación establece no solamente la exigencia para el proveedor del servicio de brindar al consumidor el inmueble adquirido con las características ofrecidas por el proveedor del servicio inmobiliario durante su proceso de venta, lo que incluso puede y debe ser reconocido por el consumidor expresamente al momento en que recibe el bien.

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Código de Consumo. Artículo 18.- Idoneidad. Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Adicionalmente a ello, la citada regulación reconoce la posibilidad del consumidor de expresar su desaprobación respecto de las condiciones en las que se entrega el inmueble, pudiendo manifestar desde la misma entrega del bien su disconformidad frente a los posibles incumplimientos en los que hubiese podido incurrir el proveedor. Esto no hace más que ofrecerle al consumidor la seguridad de poder ejercer su derecho a recibir un bien idóneo, siempre que los presuntos incumplimientos del proveedor se encuentren sustentados en hechos objetivos y no subjetivos del consumidor, es decir, que se pueda acreditar la falta de idoneidad del producto ofrecido bajo criterios técnicos y objetivos, y no sobre la base de, por ejemplo, la mera percepción y gusto que el consumidor pudiera manifestar sobre algún tipo de acabado del bien entregado. Por otra parte, se regulan también los periodos garantías que deben de aplicarse a los productos o servicios inmobiliarios, los cuales serán de cinco años —desde emitido el certificado de finalización de obra y recepción de obra por parte de la municipalidad competente— para el caso de elementos estructurales de la vivienda (hubiese sido conveniente que se establezca una definición de lo que se entiende por elemento estructural de la vivienda) y para el caso de los componentes o materiales del bien, aquel plazo que establezca el proveedor de estos, es decir, el plazo que, por ejemplo, el proveedor de determinado tipo de piso le otorga a este producto y se lo informa al proveedor. Asimismo, se exige la entrega de un manual de uso para el propietario con la finalidad de que este pueda conocer las características de los componentes de su inmueble, así como las instrucciones para el uso y mantenimiento de estos. La entrega de dicho manual usualmente se realiza al momento de la entrega del inmueble y en este se incluye también la información sobre las garantías. Finalmente, la norma establece también la obligación del proveedor del servicio inmobiliario de contar con un Servicio de Posventa que permita brindarle al consumidor la atención necesaria para 101

Esteban Carbonell O’brien poder absolver sus reclamos o quejas, así como para realizar las reparaciones pertinentes de los desperfectos que se puedan presentar en el inmueble dentro de los plazos de garantía establecidos para el mismo(84). a) Calidad e Idoneidad(85) Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores). La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente,

(84) IPARRAGUIRRE

ROMERO, Gianfranco “La regulación de protección al consumidor en los productos y servicios inmobiliarios en el Perú”. Visto: 02/10/17, Véase: file:///C:/Users/Recepcion/Downloads/13448-53553-1-PB.pdf. (85) http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/compendio/Proteccion. pdf

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre.. No sólo comprenden las condiciones establecidas por el productor sino también aquellas impuestas por las autoridades competentes. Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma. En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestas, sean éstas de orden legal o convencional. La regulación procesal que produzca este efecto, en lugar de promover la realización del derecho sustancial, lo aniquila. Se puede afirmar, sin vacilación que en lo que atañe a la conformación de los elementos reactivos del derecho del consumidor, el papel del legislador - por ende el campo de su libertad configurativa -, no consiste en eliminar la responsabilidad del productor en razón de la calidad de sus productos o servicios, 103

Esteban Carbonell O’brien sino en determinar los procedimientos más idóneos para hacerla efectiva calidad e idoneidad-las garantías. No se ofrecen exclusivamente al primer adquirente productor y distribuidor-responsabilidad independiente de vínculo contractual en el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes de un mismo contrato, máxime si solo en pocos casos el fabricante pone directamente en la circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constituciones y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atinentes a la calidad o idoneidad de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios. consumidor y usuario-derecho al resarcimiento de los daños causados por defectos de productos o servicios La protección del consumidor y usuario sería incompleta si ella se limitara a las garantías sobre la calidad de los productos y servicios en función del uso específico y normal al que se destinan y, de otro lado, al complejo de derechos instrumentales información y participación, necesarios para intervenir en las distintas esferas de la vida económica y poder ver traducidas sus exigencias legítimas en imperativos del interés público que deben por igual realizar el Estado y la comunidad. Los defectos de los productos y servicios, no son indiferentes para el consumidor y el usuario, pues las lesiones que generan pueden afectar su vida, su integridad física y su salud. 104

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo De ahí que el derecho del consumidor reconozca como elemento de su esencia el derecho a obtener de los productores y distribuidores profesionales, el resarcimiento de los daños causados por los defectos de los productos o servicios, con el fin de garantizar su uso seguro. El consumidor o usuario puede exigir directamente al productor el cumplimiento de las garantías y el pago de los perjuicios causados con las fallas de sus bienes o servicios. Responde por el cumplimiento de las garantías y por el pago de los perjuicios causados con las fallas de sus bienes o servicios. Disposición normativa al respecto declarada exequible por Sentencia de Constitucionalidad Condicionada La Corte constitucional declarará la asequibilidad de las disposiciones demandadas bajo el entendido de que ellas se interpreten en el sentido de que el consumidor o usuario puede de manera directa exigir del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos. VII. SOBRE LA REGULACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS CONTENIDA EN EL CÓDIGO DE CONSUMO PERUANO El Código de Consumo significó, como hemos mencionado anteriormente, la primera “codificación” sobre la legislación de Protección al Consumidor que se ha dictado en el Perú. Ahora bien, con relación al tema que nos atañe, el referido cuerpo normativo contiene disposiciones específicas que son de aplicación a las actividades del mercado inmobiliario, las que se encuentran cinco artículos (del 76 al 80) contenidos en el capítulo IV, Productos o Servicios Inmobiliarios, del título iv, La Protección del Consumidor en Productos o Servicios Específicos del mencionado Código de Consumo. Sobre el particular, cabe señalar que si bien el articulado desarrollado en la referida ley puede ser poco extenso, es posible delimitar la regulación de los servicios inmobiliarios en tres clases o tipos: 105

Esteban Carbonell O’brien (i) La regulación del “deber de información” del producto y/o servicio inmobiliario; (ii) La regulación del “deber de idoneidad” del proveedor del producto y/o servicio inmobiliario; y, (iii) La regulación de las garantías y del servicio de posventa que debe ofrecer el proveedor inmobiliario, obligaciones que se encuentran también dentro de la esfera del “deber de idoneidad” antes mencionado. Por otra parte, corresponde mencionar también que las relaciones de consumo en las que se encuentren involucrados los productos y/o servicios inmobiliarios, no solamente están sometidas al elenco de disposiciones establecidas en el capítulo. Adicionalmente a esto, es susceptible también de ser aplicada a dichas relaciones de consumo la regulación general contenida en el Código de Consumo, referida a sus principios, a los criterios para determinación de sanción, a las medidas correctivas que pueden ser aplicadas, a las sanciones aplicables, entre otras. Pues bien, luego de esta breve descripción de la regulación sobre los productos y servicios inmobiliarios contenida en el Código de Consumo, procederemos a revisar a continuación los tipos de regulación existentes sobre dicha materia en el citado cuerpo normativo. VIII. EL CONSUMIDOR INMOBILIARIO Arthur Okun desarrolla la teoría de los mercados de subasta (auction) y de los mercados de consumo (consumer). En estos últimos, a diferencia de los primeros, los bienes y los servicios no se encuentran estandarizados, de modo tal que para el consumidor hay la duda constante de si puede conseguir a otro proveedor que le pueda ofrecer lo mismo; esto conlleva a una paradójica conclusión: Las relaciones de consumo de efímera conformación (nacen casi de manera espontánea) deben llevar a relaciones de consumo de duradera existencia (ni el proveedor ni el consumidor pueden darse 106

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo el lujo de perder uno al otro). El mercado inmobiliario califica en la anteriormente referida teoría de los mercados de consumo. En efecto, el proveedor inmobiliario suele ser un agente inmobiliario quien se ve amenazado, por un lado, por la creciente competencia de los agentes inmobiliarios informales y, por otro, por el tradicional desdén de los vendedores, los compradores y demás partícipes del negocio inmobiliario de contactar a uno de ellos para su operación. Cuando dicho proveedor inmobiliario no es un agente inmobiliario, sino simplemente el titular del bien, lo acecha el ímpetu de conseguir un cliente para cerrar la transacción. Del otro lado, el consumidor inmobiliario suele ser una persona natural o una persona jurídica que, desconociendo la complejidad de la actividad inmobiliaria, subestima los alcances de la transacción y se somete entonces a un mundo desconocido, donde actúa más por intuición que por conocimiento, por lo cual desea no dejar pasar la oportunidad cuando esta real o aparentemente se le presenta ante sí. En ese orden de ideas y dada la natural asimetría informativa a favor del proveedor inmobiliario, corresponde pues al consumidor inmobiliario actuar diligentemente y acceder a la información que resulte pertinente para la operación inmobiliaria en la cual se ve inmerso, la cual no sólo es de orden general (como los datos de los intervinientes) sino también de orden legal (como el proceso de titulación) y técnico (como los materiales empleados en la construcción), de lo cual nos ocuparemos en el siguiente acápite.(86)

(86)

Citado por: Macaulay, Stewart. “El impacto del Derecho de los Contratos en la Economía”. En: Revista de Economía y Derecho. Lima, Sociedad de Economía y Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2008, Volumen 5, Nº 18, p. 34.

107

Esteban Carbonell O’brien IX. EL PROVEEDOR INMOBILIARIO De acuerdo al acápite 2 del artículo IV del Título Preliminar del mencionado Código de Protección y Defensa del Consumidor y en atención a la norma aquí glosada, son proveedores las personas naturales o jurídicas que de manera habitual prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores finales. Encaja entonces en dicho concepto el agente inmobiliario, el mismo que requiere estar inscrito en el Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento para su actuación formal en el mercado, siendo definido en el artículo 2 inciso I de la Ley del Registro del Agente Inmobiliario (Ley Nº 29080) concordado con el artículo 3 inciso a) del Reglamento (Decreto Supremo Nº 0042008- Vivienda) como la persona natural o jurídica, formalmente reconocida por el Estado a través de su inscripción en dicho registro administrativo realiza operaciones inmobiliarias (relacionadas con la compraventa, el arrendamiento, el fideicomiso o cualquier otro contrato traslativo de dominio, uso o usufructo de bienes inmuebles, así como la administración, la comercialización, la asesoría y la consultoría sobre los mismos) a cambio de una contraprestación económica en el territorio nacional. El reconocimiento formal del Estado se refiere a su condición de agente inmobiliario, la misma que se logra con su inscripción ante el Registro del Agente Inmobiliario, cuando se cumplen los requisitos legales. Distíngase la calificación de agente inmobiliario de la calificación de persona jurídica; ésta se consigue con su inscripción ante Registros Públicos, mientras que aquélla se consigue con su inscripción ante el Registro del Agente Inmobiliario. (87)

(87)

108

Para un extenso análisis acerca de los efectos de la cancelación del registro administrativo de una persona jurídica cfr. Echáis Moreno, Daniel. “¡¡Disolver, disolver!! La cancelación del registro administrativo de una persona jurídica

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Podría conseguirse lo primero, mas no lo segundo si es que no se cumplen con los requisitos establecidos en la legislación de la materia. Contractualmente, el agente inmobiliario celebra un contrato de corretaje inmobiliario con el intermediado, siendo las principales características de dicho contrato las siguientes: es atípico (pues no está regulado en la ley), es nominado (conociéndosele a nivel nacional e internacional como corretaje inmobiliario), es de prestaciones recíprocas (entre el agente inmobiliario y el intermediado), es de ejecución diferida (porque se extiende por el plazo pactado), es informal (en tanto no existe una forma específica prescrita por la normatividad) y es oneroso (pues el agente inmobiliario cobra un honorario de éxito que usualmente es porcentual al precio de la operación). Los bienes inmuebles son, teóricamente, aquellos que no pueden moverse o trasladarse, como un edificio o un terreno. Sin embargo, aquí rige el concepto legal ofrecido por el Código Civil, en cuyo artículo 885 se enumeran los siguientes: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo; el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales; las minas, las canteras y los depósitos de hidrocarburos; los diques y los muelles; las concesiones para explotar servicios públicos; las concesiones mineras obtenidas por particulares; los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro; y los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. Mediante la sexta disposición final de la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley Nº 28677) se eliminaron de la redacción original: las naves y aeronaves; los pontones, plataformas y edificios flotantes; y las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio. La relación contractual y de consumo entre el proveedor inmobiliario y el cliente inicia con la oferta o la invitación a ofrecer, según sea el caso. La oferta es “toda propuesta verbal o escrita, conocida por y su supuesta disolución (Comentario a la STC Exp. Nº 009-2007-PI/TC y otra)”. En: Gaceta Constitucional. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, marzo del 2008, Tomo 3, ps. 349 a 387.

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Esteban Carbonell O’brien el destinatario, que tiene por finalidad la celebración de un contrato sobre un bien inmueble”. No se restringe pues a una formalidad escriturada, sino que se hace extensiva incluso a la propuesta verbal. Tiene que ser conocida por el destinatario, siguiéndose entonces la teoría de la cognoscibilidad y, a tenor de lo prescrito en el artículo 1374 del Código Civil, la oferta se considera conocida -en principio- en el momento en que llega a la dirección del destinatario. Desde la perspectiva contractual, la oferta debe ser recepticia (es decir, dirigida a alguien determinado), ya que de lo contrario (si es una oferta al público) califica como invitación a ofrecer, a la luz del artículo 1388 del citado Código Civil, en cuyo primer párrafo se lee: “La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente”. Asimismo, la oferta debe ser suficiente, de modo tal que un simple sí permita concluir el contrato; de ser insuficiente estaríamos ante una invitación a ofrecer o, en su caso, ante un contrato preparatorio. El intermediado o cliente es el consumidor final, esto es la persona natural o jurídica que contrata onerosamente el servicio del agente inmobiliario con el objeto de realizar operaciones inmobiliarias, es decir, se trata del cliente del agente inmobiliario. El Estado acredita al agente inmobiliario a través de su inscripción ante el mencionado Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. De acuerdo al artículo 6.1 del citado Reglamento, la inscripción es obligatoria para las “personas naturales o jurídicas que realizan operaciones inmobiliarias dentro del territorio nacional, a cambio de una contraprestación económica”, entendiéndose que hay habitualidad en la actividad comercial y que la misma es onerosa(88).

(88)

110

Arduo debate existió respecto a si la acreditación debía ser perpetua (como la colegiación de los abogados en el Perú) o temporal (como la colegiación de

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo La acreditación tiene una cuestionada vigencia de tres años, computada a partir de la fecha del registro, por lo que deberá procederse a la renovación sucesiva cada tres años. El trámite de inscripción (y, en su caso, de renovación) es gratuito. Como bien señala el artículo 5 de la referida Ley del Registro del Agente Inmobiliario, “el registro constituye el reconocimiento estatal de la idoneidad del agente inmobiliario para desarrollar actividades de intermediación inmobiliaria y busca dotar de seguridad jurídica a las operaciones en que éste interviene”. En consecuencia y en virtud de lo señalado en el artículo 8 de la Ley, son infracciones cometidas por el agente inmobiliario las siguientes: actuar como agente inmobiliario sin contar con la correspondiente inscripción y/o renovación; actuar en representación de más de una parte en una operación inmobiliaria, sin el consentimiento expreso de todas las partes contratantes (puesto que podría calificar como un acto jurídico consigo mismo ofrecer un bien inmueble al mercado para la realización de una operación inmobiliaria sin el consentimiento de su propietario, expresado en un documento escrito de fecha cierta (ya que no cumpliría con un requisito de validez del acto jurídico, al tratarse de un objeto jurídicamente imposible); retener indebidamente cualquier documento o cantidad de dinero de las partes o utilizar con otros fines los fondos que reciba con carácter administrativo, en depósito, garantía, provisión de

los médicos en España). De manera salomónica se dispuso que la acreditación sea temporal, pero que la renovación sea meramente formal (no hay una evaluación del agente inmobiliario, sino una constatación de habilidad y actualización de datos). Lo cuestionable es que el plazo de vigencia de la inscripción se haya establecido en el Reglamento (en su artículo 9: “La inscripción en el Registro tendrá una vigencia de tres años, computados a partir de la fecha de Registro”) y no en la Ley, acaso creyéndose suficiente lo estipulado en el segundo párrafo de su artículo 9: “El funcionamiento del Registro del Agente Inmobiliario será regulado en el reglamento de la presente Ley”.

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Esteban Carbonell O’brien gastos o valores en custodia (lo cual, además, tipifica como delito de apropiación ilícita); y remitir información falsa o incompleta de las operaciones inmobiliarias en las que interviene en calidad de agente inmobiliario (por ejemplo: ante la Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones)(89). En ese sentido, la falta de entrega del inmueble o la demora en la entrega del mismo estaría afectando la idoneidad con la que el proveedor debe responder frente a los productos o servicios que ofrece. Finalmente, no es menos importante que el consumidor, al momento de la entrega del inmueble, verifique que el bien está siendo entregado de acuerdo con lo pactado en el contrato y lo ofrecido por el proveedor, además que el bien se encuentre en las condiciones idóneas para su uso. Para este caso, la norma ha previsto, en el Art. 79 del CDPC, que el consumidor puede expresar su desaprobación cuando la entrega no corresponda con las características y condiciones previstas en el contrato6 y del estado en general del bien que se entrega, en razón de ello, el proveedor inmobiliario tiene el deber de asegurarse que las características del inmueble entregado sean las mismas que le fueron informadas al consumidor de manera previa a la suscripción del constato. En ese sentido, el proveedor debe garantizar la veracidad de la información brindada a los consumidores y es responsable por cualquier omisión incurrida. No cumplir con lo ofrecido acarrearía faltar al deber de idoneidad, lo cual como hemos señalado líneas arriba, es materia de infracción a la normativa en materia de protección al consumidor. (89)

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Cfr. Norma para la prevención de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, de aplicación general a los sujetos obligados a informar que carecen de organismos supervisores. Aprobada mediante Resolución SBS N° 486-2008. En el artículo 1 se alude a las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la actividad inmobiliaria.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo No cabe duda, entonces, que los proveedores deben actuar de manera diligente al contratar con sus consumidores y cumplir con el deber de idoneidad que les exige la norma. Frente a esto, el consumidor debe mantenerse siempre informado a fin de realizar una compra segura que evite verse envuelto en situaciones que en vez de ser satisfactorias, le generen problemas posteriores. Sin embargo, si estos hechos ocurriesen, la norma ha previsto las soluciones, en defensa de la parte débil de la relación de consumo, el consumidor(90). X. MERCADO INMOBILIARIO Según Philip Kotler mercado es un “Conjunto de compradores reales y potenciales de un producto. Estos compradores comparten una necesidad o un deseo particular que se puede satisfacer mediante una relación de intercambio”. Podemos decir entonces que el “Mercado Inmobiliario” es un conjunto de compradores potenciales con el propósito de adquirir, vender o usufructuar un bien inmueble mediante una negociación con el vendedor. Conceptualmente el mercado inmobiliario se puede definir como el mercado de las operaciones inmobiliarias donde se proyecta, desarrolla, construye, promociona, avalúa, financia, administra, intermedia y comercializa bienes inmuebles, que contribuyen al desarrollo económico de la nación. Existen dos tipos de mercado inmobiliario: a) El mercado inmobiliario construido; que es el mercado de la vivienda, sea ésta nueva o usada; y b) El mercado inmobiliario no construido; que básicamente son los terrenos, dirigidos a los inversores o promotores inmobiliarios con la finalidad de construir proyectos in-

(90)

Artículo 79º.- Obligación De Saneamiento Del Proveedor Al Momento De La Entrega Del Inmueble.

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Esteban Carbonell O’brien mobiliarios de bien futuro habitacionales, comerciales o simplemente dirigirlos para la industria. En el Perú, la intermediación inmobiliaria en el mercado inmobiliario está íntimamente vinculada al mercado inmobiliario urbano llámese a las viviendas, oficinas, playas de estacionamientos, locales comerciales y naves industriales; así como también a los terrenos sin construir. Pero que sin embargo se vinculan terrenos rurales con fines de inversión para su posible cambio de zonificación y uso para que ingresen al mercado inmobiliario urbano o industrial para su explotación económica vía el tráfico inmobiliario.(91) X1. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUALINDECOPI. La Ley de Protección al Consumidor establece una serie de derechos de los consumidores, entre los que se encuentra expresamente el derecho de acceder a una variedad de productos servicios, valorativamente competitivos, que le permitan libremente elegir lo que deseen, debiendo además ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial(92). La ley señala que, en los locales abiertos al público, los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen. Únicamente se permitiría una práctica de selección o trato diferenciado en los casos donde medie una causa objetiva y justificada para ello, como la seguridad o tranquilidad del resto de los consumidores.

(91)

KOTLER Philip. (2014). “Fundamentos de Marketing”. 8° Edi. Edi Prentice Hall. México (92) BACA ONETO, Víctor Sebastián (2013). “Protección al Consumidor”. Indecopi, Lima. Pág.97

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo La restricción establecida por la Constitución y la Ley no contraviene el derecho a la libertad de contratación también consagrado en el inciso 14 del art. 2 de la Constitución Política del Perú y de acuerdo con el cual, los proveedores se encuentran en libertad de decidir con qué personas contratar, es decir, diferenciando de la masa de consumidores al público objetivo al cual dirigirán sus opciones de consumo(93). El Indecopi es el organismo encargado de la aplicación de las normas legales destinadas a proteger entre ellas a los productos o servicios inmobiliarios: “El derecho del consumidor a la información obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios a informar sobre las características del inmueble que está adquiriendo así como a proporcionar toda aquella documentación que acredite la existencia de autorizaciones municipales, el área del inmueble, el proceso de titulación, habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en la construcción y en los acabados, inscripciones registrales del terreno y Declaratoria de Fábrica o de edificación, reglamento interno, independización y toda aquella documentación relevante”(94) . a) El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento es el organismo del Estado en administrar el registro de los Agentes Inmobiliarios que desarrollan el “servicio de intermediación, destinado a la adquisición, administración, arrendamiento, comercialización, asesoramiento, consultoría, transferencia, venta, cesión, uso, usufructo, permuta u otra operación inmobiliaria, a título oneroso, de inmuebles o sobre los derechos que recaigan en ellos. decir, la intermediación inmobiliaria está regulada en el Perú donde

(93) (94)

BACA ONETO, Víctor Sebastián (2013). “Protección al Consumidor”. Indecopi, Lima. Pág.98 Artículo 76. “Código de Protección y Defensa del Consumidor Ley N° 29571”. Capítulo V Productos o Servicios Inmobiliarios. Publicado en “El Peruano” el 02 de setiembre de 2010.

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Esteban Carbonell O’brien se crea un registro administrativo, el cual se encuentra a cargo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, constituyéndose así el reconocimiento por parte del Estado que lo acredita como tal. b) Para los efectos de la Ley N° 29080, el Agente Inmobiliario Registrado es la persona natural o persona jurídica, formalmente reconocida por el Estado de acuerdo a lo dispuesto en la Ley, que realiza operaciones inmobiliarias a cambio de una contraprestación económica. XII. LA DOCUMENTACIÓN INMOBILIARIA El artículo 77 del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece la información mínima que el proveedor inmobiliario deberá proporcionar al consumidor inmobiliario, pero el artículo 76 que es materia de nuestro análisis y comentario se refiere a la documentación que aquél deberá proporcionar a dicho consumidor inmobiliario, específicamente aquella que acredite: primero, la existencia de autorizaciones municipales; segundo, el área del inmueble; tercero, el proceso de titulación; cuarto, la habilitación urbana; quinto, el saneamiento; sexto, los materiales empleados en la construcción y los acabados; séptimo, las inscripciones registrales del terreno; octavo, las inscripciones registrales de la declaratoria de fábrica o de edificación; noveno, el reglamento interno; y, décimo, la independización, entre otros documentos relevantes. Las autorizaciones municipales se refieren, por ejemplo, a la licencia municipal de autorización de funcionamiento(95). Por su parte, el área del inmueble se acredita con los planos del predio, visados debidamente por ingeniero colegiado. El proceso de titulación

(95) Cfr.

Echáiz Moreno, Daniel. “La nueva regulación de la licencia de funcionamiento”. En: Revista JUS Doctrina & Práctica. Lima, Editora Jurídica Grijley, febrero del 2007, Tomo 2, ps. 381 a 398.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo supone que el bien inmueble esté inscrito ante Registros Públicos y cuente con un titular, lo que viene de la mano de la observancia de diversos principios registrales como la legitimación, la publicidad y, especialmente, el tracto sucesivo. La habilitación urbana es, de acuerdo al artículo 3 inciso 1 de la Ley de Regulación de Habilitación Urbana y de Edificaciones (Ley Nº 29090), el “proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas”. Según el Reglamento Nacional de Edificaciones, hay seis tipos de habilitaciones urbanas: primero, residenciales (vivienda, viviendataller, vivienda-club y construcción urbana especial); segundo, comerciales (comercio exclusivo y comercio y otros usos); tercero, industriales (industria elemental, industria liviana, gran industria e industria pesada); cuarto, de usos especiales (escenarios deportivos, locales recreativos y campos feriales); quinto, riberas y laderas; y, sexto, reurbanización. Por otro lado, el saneamiento se refiere al saneamiento físico legal que debe tramitarse ante las respectivas municipalidades (distrital y provincial) y, posteriormente ante los Registros Públicos; para ello se requiere el reconocimiento legal de la comunidad, el plano perimétrico aprobado y el plano de lotización aprobado. En cuanto a los materiales empleados en la construcción y los acabados podrán acreditarse con la declaración del constructor. Las inscripciones registrales del terreno atañen a que éste se encuentre matriculado ante Registros Públicos y tenga entonces una partida registral. También deberán acreditarse las inscripciones registrales de la declaratoria de fábrica o de edificación, entendiéndose por declaratoria de fábrica al “inventario físico de un inmueble mediante el cual se describe su uso, características urbanas y valor a fin de permitir su inscripción en los Registros Públicos y otorgarle el reconocimiento legal de la existencia de la edificación”. El 117

Esteban Carbonell O’brien reglamento interno será necesario cuando se trate de una propiedad horizontal, tal es el caso de un edificio de departamentos u oficinas, donde coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes y servicios de propiedad común. Por su parte, la independización será pertinente cuando un bien inmueble se ha dividido en bienes inmuebles de menor extensión, de manera que ahora cada uno de ellos tenga una existencia legal independiente y, por consiguiente, sus respectivas partidas registrales. Finalmente, en cuanto a otros documentos relevantes, éstos podrán ser el certificado de zonificación de vías, el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, el certificado de factibilidad de servicios, el certificado de compatibilidad de uso, el certificado de alineamiento, el certificado de jurisdicción, etc. XIII. LOS SERVICIOS INMOBILIARIOS Las empresas inmobiliarias se constituyen formalmente para prestar servicios complementarios o exclusivos de avalúos, corretaje y administración inmobiliaria, principalmente. En relación con los avalúos, por ley deben ejecutarlos profesionales idóneos y con experiencia en la labor de investigación y tasación que apliquen las metodologías adecuadas, que estudien el mercado inmobiliario y en general que cuenten con el soporte técnico, de capacitación e información de la institución. Respecto a las ventas de inmuebles por consignación o corretaje, los inmobiliarios profesionales deben prestar un servicio integral con honorarios a éxito de la efectiva realización del negocio sobre el inmueble. El corredor asesora al propietario en el precio, revisa previamente el inmueble, hace la promoción publicitaria, califica al potencial comprador, muestra la propiedad, asesora en la elaboración de los contratos de promesa y redacción de escrituras públicas, tramita el pago de impuestos e inscripción en oficina de registro y coordina con el propietario la entrega del inmueble, entre las más importantes gestiones profesionales que ejecuta. 118

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Por su parte, la administración de inmuebles se define como el manejo empresarial que se hace de un bien para obtener un buen rendimiento económico, con un correcto cuidado y conservación de la propiedad. La firma administradora celebra contrato de administración con el propietario, para actuar como promotor del inmueble; una vez consigue el arrendatario, suscribe el contrato como arrendador. De esa forma, permanentemente atiende las obligaciones del predio; entre ellas las catastrales, el pago de valorización, el impuesto predial unificado y otras contribuciones. Además vigila la destinación apropiada y -dentro de las normas legales- rinde cuentas claras y oportunas de conformidad con lo pactado con el propietario. Así mismo, representa al propietario frente a terceros; contrata y supervisa las reparaciones locativas, selecciona y contrata la vigilancia cuando se requiera, asesora al propietario en temas legales y de seguros, y contrata el seguro de garantía del pago del canon cuando así lo convenga con el propietario. Esto, toda vez que la firma administradora formal cuenta con la autorización de póliza colectiva para que la compañía aseguradora responda por los cánones y servicios públicos que no pague el arrendatario. Existen otros servicios inmobiliarios prestados en ocasiones por empresas especializadas como son el corretaje simple de un bien para arrendar; es decir, sin administración del mismo. La promoción, gerencia y ventas de un proyecto inmobiliario; la administración de propiedad horizontal; la gerencia de proyectos tendientes a la adquisición de bienes para una obra pública; la consejería y consultoría inmobiliaria. Todos estos servicios requieren del conocimiento profesional y la formación empresarial para su adecuada ejecución. En fin, cada día se requiere de mayor organización empresarial, de más profesionalismo, aunados a la ética y la experiencia, para prestar un correcto servicio inmobiliario.(96) (96)

Caballero Mutis Sergio. Los Servicio Inmobiliarios .véase : 3 de junio de 2000 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1302790.

119

Esteban Carbonell O’brien XIV. NORMATIVA DE CONSUMO EN LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA EN EUROPA La normativa en materia de consumidores y usuarios se configura como una normativa de carácter protector o tuitivo para los consumidores, cuya única finalidad es la defensa de los derechos e intereses de los destinatarios finales de determinados bienes y servicios. Dicha defensa se articula, entre otras fórmulas, mediante:  El reconocimiento de terminados derechos para los consumidores y usuarios como el derecho a una información veraz.  La presunción de determinadas cláusulas como abusivas.  La exigencia de equilibrio y reciprocidad en las contraprestaciones, etc. 

El establecimiento de determinados mecanismos que posibilitan el ejercicio efectivo de los mismos, como puede ser el establecimiento de sanciones, el sistema arbitral de consumo, el reconocimiento de acciones colectivas, las asociaciones de consumidores, etc.

 Por una constante vigilancia de los poderes públicos, quienes cada vez fomentan más el conocimiento de los derechos de los consumidores y usuarios. a) El Cliente De Una Agencia Inmobiliaria: Un Usuario La consideración del cliente de una agencia inmobiliaria como un consumidor o usuario viene determinado por lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios 120

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional” . El precepto hace que de forma automática el cliente de una agencia o profesional inmobiliario dedicado a la intermediación tenga el status de consumidor o usuario y, por consiguiente, tenga una serie de derechos que configuran dicha condición de consumidor, y una serie de mecanismos para ejercitar éstos frente a la agencia. b) La Normativa De Consumo En España El artículo 51 de la Constitución Española, establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Asimismo promoverán su información y educación, fomentarán sus organizaciones y las oirán en las cuestiones que puedan afectarles. Es como consecuencia de ese mandato constitucional y en aras de dar cumplimiento a los principios y directrices vigentes sobre esta materia en la Unión Europea y que según los mismos aspiran a dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa, que las Cortes Generales promulgaron diversas normas. Actualmente a nivel estatal la normativa vigente es:  Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.  Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores. Además de la normativa genérica que se complementa por otras disposiciones legales, existe una normativa específica en materia de compraventa y arrendamiento de viviendas y locales. Esa normativa a nivel estatal es: 121

Esteban Carbonell O’brien El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda. A nivel autonómico existen normas en diversas Comunidades Autónomas como: Andalucía, Cataluña, Valencia, etc.

c) Obligaciones de una Agencia Inmobiliaria con arreglo a la Normativa Estatal c.1) El deber de información:

El Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece como un derecho básico de los consumidores y usuarios el de la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios (art. 8), señalando que junto con los demás derechos de los consumidores y usuarios, este derecho será protegido de manera prioritaria cuando guarden relación con bienes y servicios que como la vivienda, son de uso común, ordinario y generalizado (art 9).Además conforme al artículo 10 los derechos reconocidos al consumidor son irrenunciables, y el propio cuerpo legal establece expresamente en su artículo 64 que en el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta norma, se facilitará además la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, o norma autonómica que resulte de aplicación. c.2) Los deberes específicos o de concreción de información: Las Agencias inmobiliarias están obligadas, en todos los casos, y en virtud del artículo 4 del R.D 515/1989 a tener a disposición del público, y en su caso, de las autoridades competentes la siguiente información:  El nombre o razón social, domicilio y, en su caso, los datos de inscripción en el registro mercantil del vendedor o arrendador. 122

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo  Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes eléctricas, de agua, gas, calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que cuente el inmueble.  Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil, y descripción general del edificio en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios.  Referencia a los materiales empleados en la construcción de la vivienda, incluidos los aislamientos térmicos y acústicos, y del edificio y zonas comunes y servicios accesorios. 

Instrucciones sobre el uso y conservación de las instalaciones que exijan algún tipo de actuación o conocimiento especial y sobre evacuación del inmueble en caso de emergencia.



Datos identificadores de la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad o expresión de no hallarse inscrito.

 Precio total o renta de la vivienda, servicios accesorios, y forma de pago(97). XV. EL MERCADO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA COMPARADA a) En Estados Unidos : A este país, se le podría tomar como referencia en el mercado de la intermediación inmobiliaria por su desarrollo en la práctica de su ejercicio, está formalmente reconocido y regulada por el Estado, especialmente las empresas inmobiliarias, gremialmente están consolidados.

(97)

Revista del Sector Inmobiliario Inmueble, Visto: 02/10/17. Vease: http:// www.revistainmueble.es/2014/07/10/normativa-de-consumo-en-laintermediacion-inmobiliaria/#

123

Esteban Carbonell O’brien En Perú, recién con la regulación por parte del Estado, se está fortaleciendo, pero con algunas falencias de orden formal, uno de los problemas principales es la actuación de Agentes inmobiliarios independientes que actúan sin un conocimiento sólido; no obstante, haberse especializado de acuerdo a Ley, con resultados no óptimos por el corto tiempo de formación. b) En Real Estate “Muchos Estados han basado sus leyes de derecho inmobiliario en la Ley Residencial Uniforme de Propietarios e Inquilinos (URLTA, UniformResidentialLandlord and TenantAct) y en Código Residencial Modelo de Propietarios e Inquilinos (ModelResidentialLandlordTenantCode). Las leyes estatales comparten algunos principios generales del derecho inmobiliario, como el derecho contractual y el derecho de propiedad que regulan las relaciones entre los propietarios e inquilinos.”(98) Se denota que las leyes estatales priman sobre las federales, mientras las primeras regulan los derechos y responsabilidades de los propietarios y arrendatarios, los segundos son aplicables a los arrendamientos habitacionales y comerciales. El corretaje inmobiliario en Estados Unidos, específicamente en California, ocupa un lugar primordial dentro de la economía de ese país, por eso esta actividad está regulada de manera que la formalidad es cada vez mayor. Para poder operar en el mercado de la intermediación inmobiliaria se debe llevar unos cursos de especialización, luego rendir un examen de suficiencia académica ante el Estado. Entre uno de los requisitos para ser real estate es tener experiencia en ventas con un mínimo de dos años a tiempo completo. Por otro lado, los miembros del Colegio de Abogados de California(99), (98)

ESPINOZA BENEDETTI, Eduardo (2012). “El Corretaje Inmobiliario en Colombia”. (Tesis de Grado). Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá (99) ESPINOZA BENEDETTI, Eduardo (2012). “El Corretaje Inmobiliario en Colombia”. (Tesis de Grado). Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo están exonerados de los requisitos de los cursos de nivel universitario, para la evaluación, así como la prueba de haber finalizado satisfactoriamente tres semestres o un cuarto de periodos de cursos de nivel universitario en Finanzas de Bienes Raíces y Valoración de Inmuebles. Los cursos de formación para ser un real estate es de tres semestres o el cuarto periodo a nivel universitario, más la evaluación académica a rendir ante el Estado. En otros diferentes Estados de los Estados Unidos existen autoridades encargadas de regular la actividad del “real estate”(100) . La NationalAssociation of Realtors (NAR), es la Asociación Nacional de Profesionales Inmobiliarios de los Estados Unidos es una agremiación que reúne a todos los intermediadores inmobiliarios bajo una sola plataforma que han logrado su posicionamiento en base a la confianza de los clientes, son beneficiados en gran medida porque dan cumplimiento en forma rápida a las negociaciones, basadas en el principio de la red y alianzas estratégicas entre ellos. Vemos una diferencia abismal entre el real estate de Estados Unidos y el Agente inmobiliario en Perú, mientras el primero requiere de una formación sólida como mínimo de tres semestres de formación y de una evaluación por parte del Estado antes de ser licenciado, en nuestro país sólo se requiere el dictado de 200 horas lectivas y la presentación del certificado de haber cursado la especialización para que se le acredite como tal. Además los estadounidenses están agremiados en una organización fuerte y sólida con principios y un Código Único de Ética, mientras que en el Perú existen diversos gremios, sólo se considera a las más representativas que son dos (ASPAI y CAIRP) que actúan dispersamente y con Códigos de Éticas diferenciados.

(100) ESPINOZA

BENEDETTI, Eduardo (2012). “El Corretaje Inmobiliario en Colombia”. (Tesis de Grado). Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá

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Esteban Carbonell O’brien c) Productos y servicios inmobiliarios en Argentina La incidencia de nuevos valores y estilos de vida, vinculados al proceso de globalización, se observa en las acciones de los agentes en el mercado inmobiliario. Se establecen diferencias significativas en la forma de participar, los productos ofrecidos, la utilización de los diversos medios y publicidad, así como las facilidades para atraer-captar a un cliente potencial, frente a “las soluciones impuestas por la necesidad”. Bahía Blanca (Argentina), presenta rasgos diferenciales en la producción del espacio urbano de la última década, que responden a las estrategias de los agentes intervinientes, con nuevos productos inmobiliarios y funciones que se incorporan y transforman espacios tradicionales, siguiendo la lógica de las demandas actuales. En particular, ciertas áreas de la periferia han sido revalorizadas, incorporando nuevos componentes, en franca contraposición con las áreas ocupadas por los “otros agentes”, aquellos que al no poder participar en el mercado, producen su propia ciudad, la ciudad de los “otros”, de la marginalidad y la exclusión. El corretaje inmobiliario en Argentina está regulado por la Ley N° 2340 Ley del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios(101), publicado el 25 de junio de 2007; la matrícula de corredores inmobiliarios está a cargo del ente público no estatal, con independencia funcional de los poderes del Estado. Entre los requisitos para poder desempeñar esta actividad es la de poseer un título universitario o terciario de corredor inmobiliario (tercer grado) o equivalente de análogos contenidos expedido o revalidado en la República Argentina. Contratar con un seguro de caución o constituir garantía real, a fin de garantizar el derecho de los usuarios en caso de sufrir daños y perjuicios por el mal desempeño de la actividad de los corredores inmobiliarios.

(101) Ley

N° 2340. (2007) “Ley del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios”. http://www.cia.org.ar/aspectos_legales_artículo_ley2340.php. Visualizado el 20/10/2015.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Efectúa tasaciones judiciales y extrajudiciales. Los corredores inmobiliarios deberán llevar un libro rubricado por el Colegio que tenga a su cargo, donde deba constar cronológicamente las operaciones inmobiliarias en las cuales participa con los datos del comitente y el monto total de venta así como la comisión correspondiente. Mientras que el control de la actividad de intermediación inmobiliaria en Argentina lo ejecuta el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios; en Perú el registro lo administra el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Para ser Agente Inmobiliario en Perú, sólo se necesita cumplir con llevar el Curso de Especialización del Agente Inmobiliario equivalente a 200 horas lectivas; en tanto, en Argentina se requiere ser titulado universitario o el equivalente a la profesión de corredor inmobiliario que es de 2.5 años. En Argentina, se tiene que contratar un seguro de caución o constituir un derecho real, que sirva de respaldo económico ante un daño o perjuicio ocasionado al usuario del servicio; en Perú sólo se solicita la acreditación del Estado presentando su certificado de haber culminado satisfactoriamente el curso de especialización. c.1) Nuevos productos inmobiliarios La espacialidad y la temporalidad de la expansión urbana se expresa en los procesos de verticalización e incorporación de nuevas áreas, así como en los rasgos morfológicos relacionados con nuevos estilos y prácticas, que introducen cambios en el paisaje de la ciudad. En la densificación de ciertos sectores de la trama urbana consolidada, a partir de la incorporación de multifamiliares destinados a segmentos específicos del mercado inmobiliario, es ostensible la selectividad espacial e incorporación de nuevos diseños arquitectónicos, que resultan en la conformación de áreas atractivas, relacionadas con la localización de funciones especializadas y a una oferta recreativa y paisajística destacada y muy valorada. Estas condiciones 127

Esteban Carbonell O’brien diferenciales son notorias en los valores que alcanzan las propiedades y que determinan la formación de una calificada demanda. Al desarrollo vertical se agrega la demanda de espacio periférico, relacionado con áreas residenciales que reivindican la calidad ambiental y el paisaje. Como proceso particularizado, la existencia de externalidades positivas (accesibilidad, paisaje, prestigio social) es condición necesaria para la formación de las llamadas periferias suburbiales, vinculadas a grupos de ingresos medios y medio-altos, con viviendas unifamiliares que presentan una amplia disponibilidad de áreas verdes, en cuya proximidad se ubican centros comerciales. En el caso de las nuevas urbanizaciones (country, barrio privado, etc.) se encuentran rasgos diferenciadores en la morfología que define una fuerte ruptura con el ámbito circundante, reforzados por la materialidad del cercado, y al establecer condiciones respecto a construcciones y actividades que se orientan a lograr una comunidad organizada e integrada, bajo condiciones de seguridad estrictamente controlada. Trivelli (2000) señala que el principal mecanismo de asignación de recursos en el espacio urbano es el mercado de suelo, que es el mercado de las localizaciones. De allí que el valor de un terreno queda condicionado por lo que sucede en el entorno inmediato, el barrio en que se ubica, su inserción en el contexto urbano más amplio; es decir, depende en lo fundamental de todo lo que sucede fuera del terreno y en términos marginales de lo que sucede dentro del terreno (salvo problemas topológicos o geológicos, de grandes dimensiones, que un proyecto pudiera afectar la estructura urbana y de precios). c.2) Los agentes y sus estrategias Son múltiples los agentes privados y públicos que intervienen en el mercado inmobiliario y el resultado de la interacción, o de las acciones derivadas de la imposibilidad de participar en el mercado formal, es la producción de la ciudad, con efectos que quedan impresos en la morfología, en la diferenciación de áreas. 128

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Un nuevo tipo de agente inmobiliario, como indica Clichevsky (2001: 8), corresponde a los promotores o desarrolladores, que caracteriza como “buscadores de oportunidades”, en cuanto descubren y valorizan inmuebles, armando una oferta atractiva. Las actividades abarcan desde la elección de los terrenos y la elaboración del proyecto, a definir las estrategias de comercialización y financiación, que se completa con la ejecución de la obra. Según el tipo de emprendimiento, se puede establecer una diferenciación entre promotores urbanizadores y promotores verticalizadores. (Marenco – Formiga, 2002). Promotores urbanizadores se consideran aquellos que realizan la expansión de la ciudad a partir de la construcción de suelo urbano, mediante la transformación del suelo rústico. Corresponde al crecimiento en el sentido horizontal de la ciudad, a medida que va extendiendo su tejido por los bordes periurbanos. En tanto, que promotores verticalizadores son aquellos que extienden la ciudad en altura, multiplicando el suelo urbano en sentido vertical, para un uso más intensivo del suelo en áreas de mayor valor. En este proceso de construir y reconstruir la ciudad, los agentes que intervienen en la dinámica urbana van modelando y remodelando el paisaje. Como indica Ducci para el caso de Santiago de Chile, al analizar la realidad actual, un grupo domina las cuestiones inmobiliarias (la elite de Molotch) y para sus integrantes el suelo y su desarrollo son los generadores de riqueza. “Para ellos la ciudad funciona como una máquina de crecimiento: necesita crecer y en lo posible en extensión, ya que por lo general son los propietarios de toda la periferia urbana desde décadas antes que el crecimiento de la ciudad llegue a ella.” (2004: 3) Un aspecto importante para el éxito de la empresa es la publicidad, la comunicación. Se destacan los componente estéticos de la oferta en el diseño y el mensaje publicitario que se orienta a captar ciertos 129

Esteban Carbonell O’brien sectores de la demanda, en tanto que responde a sus preferencias y las distingue, para que los potenciales clientes se sientan identificados y, al mismo tiempo, a generar e incentivar nuevas adhesiones, especialmente en el caso de las urbanizaciones privadas. “Pero el ´estilo de vida verde` que encarnan paradigmáticamente las nuevas urbanizaciones privadas no aparecen exclusivamente como un puro ´producto` fabricado por desarrolladores y agentes inmobiliarios, afanosos por aumentar la rentabilidad de sus negocios. En realidad, un ´estilo de vida` nunca es el puro producto del mercado, carente de correlato con las orientaciones valorativas de los actores.” (Svampa, 2001: 84)(102) d) Productos y servicios inmobiliarios en Chile Con el propósito de reforzar el conocimiento que tienen los consumidores al momento de comprar una vivienda, el SERNAC lanzó la campaña informativa “Tus derechos en el mercado inmobiliario”. Hasta Estación Central, comuna que ha experimentado un importante auge inmobiliario en los últimos años, llegó el Director Nacional del SERNAC, Ernesto Muñoz, para dar a conocer los derechos de los consumidores en el mercado inmobiliario. Durante la actividad, y tras entregarles a los transeúntes un folleto informativo, la autoridad explicó que la compra de una vivienda es la inversión más importante para la mayoría de las familias, pues involucran los sueños y proyecciones de cada uno de sus integrantes, donde además se destinan parte importantes de los ahorros conseguidos durante años de trabajo. En este sentido, el Director Nacional del SERNAC recalcó que los consumidores tienen derecho a recibir un servicio con estándares de profesionalismo de parte de las empresas inmobiliarias, lo que (102) Formiga

Nidia. Nuevos Productos Y Agentes En El Mercado Inmobiliario. Vease:http://www.ub.edu/geocrit/sn/sn-194-02.htm

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo implica, por ejemplo, que se respeten al pie de la letra lo ofertado porque “Lo prometido es deuda”. Muñoz agregó que si las empresas ofrecen “entrega inmediata”, “espectacular vista a la cordillera” o “amplias piscinas” y “áreas verdes”, es lo que exactamente los consumidores deben recibir. d.1) Derechos De Los Consumidores El Director Nacional del SERNAC explicó que en el mercado inmobiliario, la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC) establece una serie de derechos, entre ellos: •

Que se cumpla al pie de la letra todo lo prometido, por ejemplo, con los plazos de entrega y las características de la vivienda, así como las promociones, ofertas y los stocks informados de vivienda disponible a la venta.

•

Recibir información veraz y oportuna. Esto significa que las empresas no debe omitir ningún aspecto relevante, antes, durante y después de la compra. Por ejemplo, la eventual construcción de una autopista a futuro, posibles accesos a estaciones de metro o acceso a centros comerciales.

•

El consumidor tiene derecho a conocer el precio final, con todos los cargos incluidos.

•

Lo que la inmobiliaria promete en su publicidad, se entiende incorporado al contrato de compra-venta. Por ejemplo, si la empresa promete determinados metros cuadrados, áreas verdes, sala de eventos, piscina, seguridad u otras características como el tamaño, o incluso determinada “vista”, es eso lo que el consumidor tiene derecho a recibir.

•

Cuando las inmobiliarias no cumplen la ley, los consumidores tienen derecho a reclamar y exigir las compensaciones que correspondan. 131

Esteban Carbonell O’brien Asimismo, la normativa especial que rige este mercado, denominada Ley de Calidad de la Vivienda establece, entre otros aspectos, los plazos en que las empresas deben responder cuando se producen problemas: •

En las terminaciones, durante los primeros 3 años desde la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

•

En las instalaciones durante los primeros 5 años desde la fecha de la recepción definitiva de la obra.

•

Estructurales durante los primeros 10 años desde la fecha de la recepción definitiva de la obra.

Esta normativa especial incluye además el procedimiento de demandas colectivas por los daños y perjuicios en la calidad de las construcciones. Para poder ejercer este tipo de acciones se requiere que el número de afectados sea de 6 o más propietarios. Es decir, si existe un grupo de 6 o más afectados por mala calidad de construcción en un conjunto habitacional, el SERNAC puede iniciar un juicio colectivo bajo la Ley de Calidad de la Vivienda.(103) e) Productos y servicios inmobiliarios en Venezuela e.1) La conducta del consumidor en Venezuela Las características del comportamiento del consumidor venezolano en el presente han cambiado significativamente en los últimos años incidiendo en su compra, percepción y forma de adquirir los productos que requiere, y lo que es más importante, discriminando aquellos que le han originado necesidades artificiales.

(103) SERNAC

( Servicio Nacional Del Consumidor ) Véase : 25/08/2016 http:// www.sernac.cl/recomendaciones-al-comprar-una-vivienda-sernac-lanzacampana-tus-derechos-en-el-mercado-inmobiliario/

132

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Hoy se detienen a meditar su compra, hacerla más racional, menos impulsiva, lo que conlleva a que la gerencia de mercados se detenga a evaluar los hábitos, costumbres, tradiciones de compra del actual consumidor. El consumidor venezolano, vive desde hace varios años en un ambiente económico deteriorado, que ha afectado su capacidad de compra “de la remuneraciones crecieron los ciertos tiempo mientras que los precios aumentaron análisis señalan, que en Venezuela la población está en el estrato más pobre y en el de la pobreza moderada entre estos dos sectores se ubican la mayor parte de las personas, el presupuesto familiar se destina a la compra de alimentos, seguida de los gastos de vivienda y servicios básicos ante la reducción del presupuesto familiar, el consumidor ha reaccionado de diferentes maneras, dependiendo del estrato socioeconómico y la categoría de bienes y servicios.(104) En Venezuela, muchos de los habitantes se han limitado de adquirir algunos productos y servicios, uno de los que más ha padecido más la inflación es el mercado inmobiliario. Para conocer aún más acerca de este “extenso mundo el periodista Carlos Rodríguez consultó a Héctor Rivero, Presidente de la Cámara y de la Asociación de Corredores Inmobiliarios en Venezuela, en el programa “Actualizando. “Para ningún venezolano es un secreto que el tema económico tiene una incidencia directa en el mercado inmobiliario” Esta incidencia mencionada por el especialista se ve reflejada en los precios de los inmuebles. Simplemente porque los precios no reflejan la realidad de lo que debería valer un bien.

(104) La

conducta Del Consumidor Venezuela véase : https://es.scribd.com/ document/268058792/La-Conducta-Del-Consumidor-en-Venezuela

133

Esteban Carbonell O’brien Entre los factores” que aquejan al comportamiento del mercado Rivero destaca, la inflación y el escandalosa especulación que se ve en el mercado como tal. “La caída de las ventas es notable, actualmente consulta una empresa inmobiliaria y para mantener su estructura de costos operativos les cuesta mucho” ¿Qué pueden ofrecer los asesores inmobiliarios? El presidente de la Cámara y de la Asociación de Corredores Inmobiliarios “explicó que los profesionales a quien él representa, ofrecen al público asesoría técnica inmobiliaria, es decir las herramientas que permitirán al cliente encontrar una venta, en primer lugar segura y también rentable o conveniente en este “mercado absolutamente contraído”. “Nosotros comenzamos un proceso de captación del inmueble, luego viene la venta propiamente dicha,” porque realmente lo que vendemos es un servicio”(105) En referencia a los créditos inmobiliarios, el especialista afirmó que estos ya no alcanzan, ni los de adquisición de vivienda principal ni los que manejan un deudor hipotecario, porque aunque estos prevalecen lo máximo que puede conseguir una persona son 5 millones de bolívares. Por otra parte dijo que aunque no sea sencillo, existen posibilidades en el mercado, que hay que continuar insistiendo, trabajando y fortaleciendo para poder lograr las ventas. f) Productos y servicios inmobiliarias en Paraguay El sector inmobiliario en Paraguay sigue mostrando tendencias interesantes, solo en el año 2016, el 69% de la demanda en este sector estaba relacionado con la compra de viviendas. (105) Situación

del Mercado Inmobiliario Venezolano .Véase: http://www.propiedadesinmobiliarias.com/noticias/Situaci%C3%B3n+ del+Mercado+Inmobiliario+Venezolano+2016

134

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Basados en ello, los profesionales en ventas de bienes raíces han notado cómo la mayor parte de las ventas de dichos inmuebles se han concretado antes, gracias a que los clientes consultaron información previa en internet, esto obliga a replantear las formas en que se realiza el marketing inmobiliario, y abre un sinfín de posibilidades. El internet se ha convertido entonces en el centro de la publicidad inmobiliaria, obligando a los vendedores de todo el mundo a mejorar su presencia online. Los cambios en los patrones de consumo y comportamiento de la sociedad paraguaya también ha tenido que ver, las empresas ya no pueden seguir con los antiguos planes de marketing basados en la idea de vender por encima de cualquier costo, ahora, se deben ajustar a las preferencias del consumidor, escucharlo y entender que es lo que quiere. f.1) Las Generaciones Cambian, El Mercado También En el año 2016, un 31% de los habitantes de Paraguay, interesados en el mercado inmobiliario realizaron búsquedas referentes a alquileres de viviendas, esto significa que poco a poco va quedando atrás la costumbre de buscar anuncios de inmuebles en alquiler en periódicos o afiches colocados por la ciudad y se ha popularizado la búsqueda de los mismos gracias a Internet. Gracias a la evolución del marketing inmobiliario, la tendencia se ha mudado a las redes sociales, donde los usuarios no sólo pueden compartir información sobre alquileres sino experiencias, opiniones y sugerencias que enriquecen aún más la experiencia del cliente y le permite al vendedor monitorear lo que dicen los clientes. La tendencia del mercado de bienes raíces en Paraguay indica que la calidad del contenido publicado en Internet y la visibilidad será el principal factor que rija las decisiones de los compradores. Es importante una presencia sólida en internet ya que los mismos probablemente revisarán las webs de los agentes inmobiliarios en busca de información valiosa que necesitan antes de decidir comprar. 135

Esteban Carbonell O’brien Con la expansión progresiva del acceso a Internet y el asombroso aumento de usuarios de Smartphone en Paraguay, las visitas aumentarán, haciendo aún más importante que las empresas. g) Productos Y Servicios Inmobiliarios en Brasil El consumo de la mayoría de la población está enfocado en la alimentación y la vivienda. El consumidor brasileño más es exigente y selectivo. Es sensible a la calidad, el precio de los productos y las promociones. Brasil tiene una economía dual, en la cual las clases superiores se distinguen por un modo de consumo cercano al de Estados Unidos y Europa, mientras que los consumidores de bajos ingresos deben ser prudentes con los precios y consumen casi exclusivamente en el mercado informal. El crecimiento del consumo por ello puede variar considerablemente en Brasil según el producto y según la región. El PIB es la suma de todos los bienes y servicios producidos en el país y sirve para medir la evolución de la economía. En el primer trimestre, la economía avanzó un 1,0%, interrumpiendo una secuencia de dos años de PIB negativo. Los servicios inmobiliarios y otros servicios (0,8%) y transporte, almacenamiento y correo (0,6%) también se destacaron. Los servicios de información disminuyeron un 2,0% y las actividades de administración, salud y educación pública (-0,3%) e intermediación financiera y de seguros (-0,2%) presentaron variaciones negativas. De acuerdo con Rebeca, la construcción tuvo un impacto directo en el consumo del gobierno, que también cayó. “Sabemos que el recorte en las inversiones en infraestructura, debido al ajuste fiscal, es generalizado entre las tres esferas de gobierno, principalmente federal y estatal, la inversión es el más fácil de cortar”, dijo. 136

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo La industria minera y las canteras creció un 0,4%, mientras que la industria de procesamiento aumentó un 0,1%.(106) XVI. PRODUCTOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS EN EL CÓDIGO DE CONSUMO PERUANO Artículo 76.- Protección del consumidor en contratos inmobiliarios: 76.1. En toda la publicidad escrita de bien inmueble futuro de primer uso, las promotoras inmobiliarias y las empresas constructoras de unidades inmobiliarias deben consignar la información establecida en el artículo 77 del presente Código. 76.2. El derecho del consumidor a la información obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios a informar sobre las características sobre el inmueble que está adquiriendo así como a proporcionar toda aquella información que acredite la existencia de autorizaciones municipales, el área del inmueble, el proceso de titulación, habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en la construcción y en los acabados, inscripciones registrales del terreno y declaratoria de fábrica o de edificación, reglamento interno, independización y toda aquella documentación relevante. Comentario Dentro de estas obligaciones específicas se encuentra en el artículo 76 del Código de Consumo, aquella referida a la obligación de brindar al consumidor en los contratos inmobiliarios que suscriba con los consumidores la información sobre las características físicas y técnicas del inmueble que se encuentra adquiriendo (área del inmueble, distribución del inmueble, materiales de construcción,

(106) Agência

basca de desenvolvimento empresarial véase : 2017 http://www. spri.eus/web/brasil/la-economia-de-brasil-crecio-un-02-en-el-segundotrimestre-de-2017/

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Esteban Carbonell O’brien acabados), así como la información legal que permita brindarle al consumidor la seguridad de que efectivamente el proveedor del servicio inmobiliario contaría con las inscripciones y autorizaciones correspondientes para la construcción y/o venta de este (habilitación urbana, autorizaciones municipales, inscripciones registrales del terreno, declaratoria de fábrica o de edificación, reglamento interno, independización). Artículo 77.- Información mínima en el proceso de compra: 77.1. Los proveedores deben establecer e implementar medidas para brindar, como mínimo, información clara y veraz sobre: a. La identificación del proveedor inmobiliario, del representante legal, en el caso de que se trate de personas jurídicas, la dirección completa del inmueble, los teléfonos de contacto y la dirección de correo electrónico o página web. b. La descripción del inmueble, cantidad de unidades inmobiliarias y características relevantes tales como el área exclusiva y común, de ser el caso, medidas perimétricas y acabados del inmueble, c.

Los antecedentes del proveedor y su comportamiento en el mercado de productos y servicios inmobiliarios.

d. La condición sismorresistente del inmueble que se oferta, presentándose la documentación que lo acredite, de ser solicitado por el consumidor. e. La existencia de la Central de Información de Promotores Inmobiliarios y/o Empresas Constructoras de Unidades Inmobiliarias, creada mediante la Ley 29203; el registro de infracciones y sanciones por el incumplimiento de las disposiciones del presente Código a cargo del Indecopi, conforme lo establece el artículo 119 del presente Código; y, la existencia del portal Mira a Quién le Compras, a cargo, también, del Indecopi. 138

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo f.

Los canales para la atención de quejas, reclamos o denuncias ante las autoridades competentes, sea que se trate de página web, correo electrónico o un medio físico, debiendo exhibir tal información, en este último caso, mediante un aviso colocado en un lugar visible y fácilmente accesible al público, con las mismas dimensiones establecidas para el aviso del Libro de Reclamaciones al que hace referencia el artículo 151 del presente Código y su reglamento. Los proveedores deben adoptar medidas para permitir que el consumidor acceda fácilmente a la información señalada en el presente artículo.

Asimismo, deben adoptar medidas para permitir que el consumidor acceda a esta información. 77.2. Los proveedores deben implementar y mantener procedimientos para proporcionar la información de manera previa y gratuita a la suscripción de un contrato considerando los aspectos siguientes: a. Partida registral en el caso de bienes inscritos en título en el caso de bienes no inscritos, que acredite que quien suscribe el o los contratos de compraventa es propietario del inmueble ofrecido o del inmueble matriz del cual se independizará el producto ofrecido. b. Situación del proceso de habilitación urbana o de licencia de edificación, según corresponda. c.

Plano del inmueble ofertado, precisando qué aspectos tienen carácter referencial, de ser el caso.

d. Identificación y características del inmueble: ambientes, área del inmueble, áreas comunes, acabados y servicios públicos domiciliarios con los que cuenta, diferenciando los servicios propios de los servicios comunes, tales como electricidad, agua potable y alcantarillado. e.

Precio de venta del inmueble ofertado, incluyendo la forma de pago, plazo, moneda en la que se realiza el pago, los 139

Esteban Carbonell O’brien gastos y tributos, promociones y descuentos, y cronograma de pagos debidamente desagregado. f.

Condiciones de separación: vigencia, causales y efectos de la resolución (gastos administrativos y penalidades). En la venta de inmueble sobre planos o de bien futuros, el proveedor debe devolver el integro de los pagos adelantados efectuados por todo concepto a sola solicitud del consumidor, en el caso de que la prestación no se llegue a ejecutar por causas atribuibles al proveedor.

g.

Datos del proveedor: Partida Registral de la Persona Jurídica, nombre de los representantes legales con sus vigencias de poder debidamente inscrito, Registro Único de Contribuyentes (RUC) o Documento Nacional de Identidad (DNI), de ser el caso.

h. Tratándose de bienes futuros, el documento que acredite la aprobación del proyecto de habilitación urbana o el anteproyecto de arquitectura, según corresponda. i.

Vigencia de la oferta.

j. Tratándose de inmuebles terminados, copia de Hoja de Resumen (HR), Predio Urbano (PU), acreditación de no adeudo de tributos o de la situación tributaria del inmueble, y partida registral donde conste la independización del inmueble, de ser el caso. 77.3 Cuando el financiamiento del precio de venta o parte de este sea ofrecido directamente por el proveedor, debe informar previa y detalladamente e incorporar en una hoja de resumen con la firma del proveedor y del cliente lo siguiente: a. El monto de los intereses y las tasas de interés aplicables conforme a las disposiciones del presente Código y las cláusulas penales, si las hubiera. b. 140

El monto y detalle de cualquier cargo adicional, si lo hubiera.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo c.

El número de cuotas o pagos a realizar, su periodicidad y la fecha de pago, asimismo, todos los beneficios pactados por el pago en el tiempo y forma de todas las cuotas.

d. La cantidad total a pagar por el inmueble, incluyendo el precio al contado más los intereses y gastos administrativos. e. El derecho de efectuar el pago anticipado o prepago de los saldos, en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses compensatorios generados al día de pago y liquidación de comisiones y gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sea aplicables penalidades de algún tipo o cobro de naturaleza o efecto similar. f. Los alcances y obligaciones puntuales de las garantías y avales, si los hubiera. g.

Cualquier otra información que sea relevante.

77.4. En caso de que el financiamiento del precio de venta o parte de este sea otorgado por una entidad financiera, es esta la que detalla las condiciones de aquel de acuerdo a las disposiciones contenidas en el presente Código y de las emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones. Comentario: El deber de información es una de las principales obligaciones de los proveedores de productos y servicios en el mercado peruano y, a su vez, uno de los derechos más importantes que ostentan los consumidores al momento de iniciar una potencial relación de consumo. Así, en términos generales dicho “deber de información” obliga a los proveedores en el mercado a brindar a los consumidores toda la información relevante y de manera oportuna para que estos puedan tomar una decisión o elección de consumo de acuerdo con sus expectativas e intereses, y también para el correcto uso o consumo de los productos que adquieren o de los servicios que contratan. 141

Esteban Carbonell O’brien Ahora bien, además de las disposiciones generales sobre el denominado “deber de información”, contenidas en el Código de Consumo, en materia de la regulación de los productos y servicios inmobiliarios se han establecido obligaciones específicas. Al respecto, si bien la redacción de este artículo es poco precisa en cuanto a la determinación exacta de la documentación que el proveedor deberá brindar para cada tipo de producto inmobiliario que ofrezca en el mercado (lotes o edificaciones, por ejemplo), presenta como primera exigencia la obligación de brindar información relevante al consumidor sobre el bien que desea adquirir. ser superada con la inclusión de los artículos 77, intentando suplir esa falta de precisión en el mandato contenido en este último, buscando precisar aquella información que el proveedor de productos y servicios inmobiliarios deberá brindar a los consumidores durante el proceso de compra del inmueble —circunstancia que implica la etapa previa a la suscripción del contrato— y los elementos mínimos que deberá contener el contrato que eventualmente se suscriba por la adquisición del referido inmueble. En consecuencia, como señalamos previamente, el Código de Consumo ha regulado el deber de información del proveedor de productos y servicios inmobiliarios a través de los mencionados dispositivos legales, estableciendo un listado de información que deberá ser entregada por dicho proveedor a los consumidores durante el proceso de adquisición de un bien inmueble. Cabe señalar que el referido listado de información, principalmente técnica y legal que deberá ser entregada por el proveedor, puede ser complementada por información adicional que sea considerada por el proveedor como relevante para la contratación del bien ofrecido. Para nadie es un secreto que el consumidor debe contratar en una situación de inferioridad frente a los establecimientos financieros que conceden el crédito. Tal inferioridad refleja la posición general que el consumidor ocupa en el mercado y, la misma se hace más palpable en el sector bancario. En efecto, la situación de inferioridad en la que se 142

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo encuentra el consumidor frente al proveedor (institución o entidad 1 Jorge Eduardo Vilela Carbajal 1 de crédito) viene determinada por la propia estructura de un mercado dominado por la ley de la oferta, así como por el carácter “amateur” de la participación del consumidor en el mismo mercado frente al carácter “profesional” que incumbe a la participación en el mercado proveedor. El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno al tema de la protección del consumidor. Por ello, ha señalado que “los instrumentos legales (... )Afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero. Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú’”!. Asimismo, se ha señalado a nivel administrativo, que “la Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto que los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. En este sentido, las normas de la Ley de Protección al Consumidor se orientan a proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que suelen encontrarse dentro del mercado”• Ahora bien, la concatenación entre asimetría informativa y el contenido esencial del derecho a la información se hace palpable con lo expuesto por la propia autoridad administrativa. En este contexto, “el con ten ido esencial del derecho a la información de los con su m id ores es la puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que este tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular; las 143

Esteban Carbonell O’brien advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados ( ... ). Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible ( ... ) y no se vea vaciado de contenido” . El derecho a la información exige que los bienes, productos y servicios que se encuentran a disposición de los consumidores y usuarios en el mercado deben incorporar, llevar consigo o permitir de manera cierta. y objetiva, una información veraz, eficaz y eficiente respecto a sus características esenciales. Además, su contenido y los términos en que ha de efectuarse la comunicación previa de las cláusulas contractuales generales “depende de las circunstancias, habiendo de considerarse, particularmente, el hecho de que existan ya anteriores relaciones contractuales o de que el adherente sea una empresa o un simple consumidor final” y, se caracteriza por su carácter instrumental, “pues su contenido determinará en buena medida la contratación de un servicio (información precontractual) o el correcto y satisfactorio desarrollo del mismo (información contractual), en el supuesto en el que la perfección del contrato haya tenido lugar”. A nivel doctrinal, se ha puesto de relieve que el consumidor debe estar suficientemente informado sobre las características de los bienes y servicios que se ofertan en el mercado, para que de este modo, se pueda afirmar que aquél interviene en el mercado en una posición de equilibrio y, además, para que ejerza su libertad de elegir. No obstante, tal labor no puede realizarse de manera individual, sino que es necesaria la participación conjunta de las asociaciones de naturaleza privada y de los poderes públicos. No obstante lo señalado, “los profesionales son cada vez más fuertes frente a los consumidores, que ocupan una posición más débil, pudiendo ser fácilmente manipulados en sus decisiones lo que les convierte esclavos de la sociedad de consumo, especialmente a aquellos más 144

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo desfavorecidos en atención a su edad, pobreza o ignorancia”• Por otro lado, existe una triple vertiente en torno al contenido del derecho a la información. Así, una primera que engloba lo que se llama el contenido sustantivo del derecho a la información. Luego, es necesario detenerse en la estructura orgánica que las Administraciones Públicas van a crear con la finalidad de que el derecho a la información de los consumidores se desarrolle efectivamente y, la última alude a la instrumentación específica de los medios de comunicación social1. En relación al derecho de los consumidores a ser informados se ha señalado que el mismo no deja de ser una aspiración, mas no opera como un principio jurídico No obstante, “saber lo que se compra; es la regla de oro, tan antigua como sensata, de todo buen consumidor ( ... ). La buena información es cada vez más necesaria ( ... ) para que los consumidores utilicen mejor sus recursos, elijan con más libertad entre los diferentes productos y servicios que se les ofrecen y ejerzan influencia sobre los precios, la evolución de los productos y las tendencias del mercado. Buena información significa que el consumidor conozca las opciones que tiene ante sí, a la hora de adquirir algo, porque le sea posible comparar entre productos que lealmente describan sus propias características, y porque pueda juzgar sobre los peligros que pueden derivarse del uso de algunos productos, etc”. De lo expuesto se colige que, “la razón de la existencia del derecho a la información ( ... ) tiene su origen en el desequilibrio y desigualdad de conocimientos de aquél sobre los bienes y servicios en relación con los que los fabrican y los distribuyen; y viene justificada ( ... ) por la complejidad técnica de muchos productos, la existencia de una gran variedad de bienes y servicios ofrecidos que tienden a satisfacer idénticas necesidades haciendo difícil la elección por parte del consumidor, que duda sobre cuál es el más aconsejable para obtener los mejores resultados, así como la realidad social consistente en que en muchas ocasiones la adquisición de bienes y servicios se 145

Esteban Carbonell O’brien lleva a cabo sin un previo contacto con el vendedor y, por lo tanto, sin un debate precontractual. Finalmente, los deberes de información buscan proteger al que por su escasa información o, por su inexperiencia en los negocios, se encuentran en la posición más débil de la relación jurídica negocial. Artículo 78.- Información mínima del contrato de compraventa: 78.1. Los proveedores deben establecer, implementar y mantener procedimientos para evidenciar que el contrato sea accesible y contenga como mínimo la siguiente información: a. Identificación de las partes contratantes señalando sus respectivos domicilios legales. b.

Identificación del inmueble materia de venta.

c.

Identificación de la partida registral del inmueble; en los casos de bien futuro, del inmueble matriz.

d.

Área exclusiva y común, de ser el caso, medidas perimétricas, acabados del inmueble y las características relevantes del inmueble.

e.

Precios de venta del inmueble ofertado.

f.

Forma de pago y plazo.

g.

Plazo, fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado.

h.

Supuestos en los cuales se aplican penalidades y el monto de las mismas.

i.

La obligación del vendedor de firmar todos los documentos que sean necesarios para perfeccionar la transferencia del inmueble.

j.

Mecanismos para la solución de controversias.

78.2. A la firma de los contratos de compraventa debe entregarse al comprador la siguiente información: 146

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo I.

Cuando se trate de bienes futuros: a. Lotes: a.a Resolución emitida por la municipalidad correspondiente y plano de la aprobación del proyecto de habilitación urbana. a.b. Plano de la lotización, en el que se detalle la ubicación del lote. a.c. Plano del lote con indicación del área y medidas perimétricas. a.d Características de la habilitación urbana. b. Edificaciones: b.a Aprobación del anteproyecto o proyecto. b.b Plano de distribución. b.c Características de los acabados, servicios públicos domiciliarios, áreas comunes y otras características relevantes.

II. Cuando se trate de bienes terminados – lotes o edificaciones -, copia de la partida registral, así como de los planos de las instalaciones de los servicios del inmueble y los planos de las instalaciones de servicios comunes, en el caso de propiedad común, entregándose esto último a la junta de propietarios respectiva. Artículo 79°.- Obligación de saneamiento del proveedor: Al momento de la entrega del inmueble, el consumidor tiene el derecho de expresar por escrito su aprobación respecto a las características, condiciones y estado en general del bien que se le entrega. De igual modo, el consumidor puede expresar su desaprobación siempre que esta entrega no corresponda a características y condiciones previstas en el contrato, según las siguientes reglas: 1. En el caso de venta de terrenos dentro de un proceso de habilitación urbana, el consumidor puede expresar su desaprobación sobre cambios en el metraje que se encuentren fuera de los rangos acordados, ubicación del lote, mobiliario urbano circundante dentro del proyecto de habilitación urbana y en general aquellas que impidan o limiten su uso. 147

Esteban Carbonell O’brien 2. En el caso de venta de bienes futuros, el consumidor puede expresar su desaprobación sobre desperfectos, deficiencias u otras condiciones que desmejoren el valor del inmueble que se le entrega, o que impidan o limiten su uso. 3. En el caso de venta de bienes de segunda mano o que no son de estreno, el consumidor puede expresar su desaprobación si el proveedor modifica las características y condiciones del inmueble que se vende con posterioridad al contrato de compraventa. 4. De presentarse alguna de estas situaciones, el consumidor puede exigir, a través de los mecanismos legales pertinentes, la reparación, la reducción del precio o la resolución o recisión del contrato, según corresponda. Comentario: Art. 79 del CDPC, que el consumidor puede expresar su desaprobación cuando la entrega no corresponda con las características y condiciones previstas en el contrato6 y del estado en general del bien que se entrega, en razón de ello, el proveedor inmobiliario tiene el deber de asegurarse que las características del inmueble entregado sean las mismas que le fueron informadas al consumidor de manera previa a la suscripción del constato. En ese sentido, el proveedor debe garantizar la veracidad de la información brindada a los consumidores y es responsable por cualquier omisión incurrida. No cumplir con lo ofrecido acarrearía faltar al deber de idoneidad, lo cual como hemos señalado líneas arriba, es materia de infracción a la normativa en materia de protección al consumidor. No cabe duda, entonces, que los proveedores deben actuar de manera diligente al contratar con sus consumidores y cumplir con el deber de idoneidad que les exige la norma. Frente a esto, el consumidor debe mantenerse siempre informado a fin de realizar una compra segura que evite verse envuelto en situaciones que en vez de ser satisfactorias, le generen problemas posteriores. Sin embargo, 148

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo si estos hechos ocurriesen, la norma ha previsto las soluciones, en defensa de la parte débil de la relación de consumo, el consumidor. Artículo 80.- Servicio posventa: Los proveedores deben implementar y mantener procedimientos para ofrecer una información completa sobre los siguientes: a.

Los períodos de garantía, que son establecidos por el proveedor de acuerdo con los siguientes criterios: (i) Si son componentes o materiales de acuerdo con lo establecido por el proveedor de los mismos, (ii) Si son aspectos estructurales, como mínimo diez (10) años desde emitido el certificado de finalización de obra y recepción de obra por parte de la municipalidad.

b. El manual de uso del propietario, que debe contener como mínimo la descripción de los componentes del inmueble, los cuidados que hay que observar para el mantenimiento adecuado y los riesgos que pueden derivarse del mal uso. c.

Disponer de personal idóneo y ofrecer diferentes alternativas de contacto para la recepción de sugerencias, reclamos o solicitudes de servicios.

d. Ofrecer servicio de atención: dar respuesta dentro del plazo establecido por el proveedor e informar las causas ajenas al mismo que pueden efectuar su cumplimiento. e.

Establecer un procedimiento de atención de quejas sencillo y rápido que incluya el registro y seguimiento de las mismas(107).

Comentario: El servicio de post venta de viviendas de la agencia inmobiliaria es un valor añadido muy importante, el cual repercutirá de forma positiva a los intereses de la empresa.

(107) CÓDIGO

DE PROTECCIÓN Y DEFENSA del Consumidor, Ley 29571

149

Esteban Carbonell O’brien Al mismo tiempo, el servicio post venta de la agencia inmobiliaria transmite valores organizacionales, los cuales generarán sinergias positivas a través del cliente satisfecho que recomiende los servicios ofrecidos por la inmobiliaria. Por el contrario, una mala gestión del servicio post venta de viviendas de la agencia inmobiliaria repercutirá negativamente, e incluso puede a largo plazo significar una pérdida de potenciales clientes. Un efectivo servicio post venta de la inmobiliaria, debe lograr orientar al cliente ante cualquier incidencia que pudiera surgirle a éste una vez comprada la vivienda; como por ejemplo indicarle cuáles trámites procede realizar o resolver cualquier otro tipo de gestión vinculada directamente a la compra de su vivienda. No obstante, también es muy importante establecer una clara política de servicio post venta de viviendas de la inmobiliaria, para evitar así que eventualmente los clientes abusen de la empresa o de su buena voluntad. En otras palabras, el servicio post venta de la agencia inmobiliaria se debe incluir dentro de la política de la atención cliente implementada a nivel empresarial, y en consecuencia dicho servicio quedar reflejado por escrito, tanto para los miembros de la organización como para los clientes. Incluso establecer una política de servicio post venta de viviendas, permite potenciar el desarrollo de marca de la agencia inmobiliaria, precisamente a través de dicho servicio el cual debe ser publicitado de forma efectiva. Si establecemos que el servicio post venta de viviendas de la inmobiliaria es un valor añadido, el mismo debe ser publicitado en consecuencia para la captación de potenciales clientes. Los Constructores deben implementar y mantener procedimientos para ofrecer una información completa sobre lo siguiente: 150

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Los períodos de garantía, que son establecidos por el proveedor de acuerdo con los siguientes criterios: Si son componentes o materiales, de acuerdo con lo establecido por el proveedor de los mismos; Si son aspectos estructurales, como mínimo cinco (10) años desde emitido el certificado de finalización de obra y recepción de obra por parte de la municipalidad. El manual de uso del propietario, que debe contener como mínimo la descripción de los componentes del inmueble, los cuidados que hay que observar para el mantenimiento adecuado y los riesgos que pueden derivarse del mal uso. Disponer de personal idóneo y ofrecer diferentes alternativas de contacto para la recepción de sugerencias, reclamos o solicitudes de servicios. Ofrecer servicio de atención: Proporcionar respuesta dentro del plazo establecido por el proveedor e informar las causas ajenas al mismo que pueden afectar su cumplimiento. Establecer un procedimiento de atención de quejas sencillo y rápido que incluya el registro y seguimiento de las mismas. XVII. JURISPRUDENCIA CONSUMIDOR Y SERVICIOS INMOBILIARIOS a) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Chile El Estatuto del Consumidor del que trata el Decreto 1480 de 2011 tiene como objeto proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores y amparar el respeto a la dignidad y a los intereses económicos. Ante el planteamiento anterior, se creó en Valledupar la primera Liga del Consumidor Inmobiliario, que en forma acertada asesora a particulares en los abusos que puedan recibir en la adquisición de bienes privados y comunes, así como en la prestación de servicios de los arrendadores y de los administradores de propiedad horizontal. 151

Esteban Carbonell O’brien Esta acompaña al consumidor afectado en la presentación de la reclamación al constructor o al proveedor del servicio, a fin de buscar una atención que en primera instancia satisfaga sus expectativas, y, de no lograrlo acudirá ante la autoridad correspondiente. Esta Liga en Valledupar ayuda a que la actividad de la construcción, del arrendamiento y de la administración de la propiedad horizontal no vulnere los derechos de los particulares y obliga a que dichas actividades cada día sean realizadas por personas idóneas y con capacitación para realizar el oficio que están ofreciendo, ya que al final todos ellos: compradores, arrendatarios y residentes de propiedad horizontal, son consumidores de productos y servicios. Esta interesante iniciativa ayuda especialmente en los abusos que muchas veces se tienen con los copropietarios y residentes en la propiedad horizontal, que ante la carencia de mecanismos protectores y ante la falta de capacitación de sus administradores y miembros de los consejos de administración, dañan la convivencia que debe existir en la comunidad.(108) Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores En el ámbito legal común, nuestro Código Civil (en adelante “CC”) dado su contexto histórico no se pronunció respecto a los derechos del consumidor ni al derecho a una vivienda digna, dado que la protección de ambas esferas le es bastante posterior a su dictación. Asimismo, tampoco se pronunció especialmente respecto al contrato de compraventa de vivienda en construcción, ya que este rubro era muy poco habitual en los tiempos de la dictación del Código. Aun así, podríamos subsumir esta figura contractual dentro de la regulación del contrato de compraventa, especialmente de compraventa de cosa futura, del contrato de ejecución de obra, el de

(108) Liga

del Consumidor Inmobiliario Serrano Ramiro – Véase : 20/10/2016. http://www.vanguardia.com/opinion/columnistas/ramiro-serrano/377141liga-del-consumidor-inmobiliario

152

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo arrendamiento de servicios, y sobre todo, el contrato de promesa. Sin embargo, la regulación liberal propia del CC, concordante con su supuesto de igualdad de las partes contratantes, no nos entregaría una respuesta del todo satisfactoria ante los riesgos y abusos a que están expuestos los adquirentes de inmobiliario bajo esta modalidad. Razón por la cual con el desarrollo de la industria y el comercio a los largo de los siglos XIX y XX se hizo necesaria una regulación mucho más profunda de la relaciones de consumo masivas. Debido a que la desigualdad de negociación en que se encuentra el adquirente supera las soluciones decimonónicas entregadas por el CC, no nos remitiremos a él en profundidad y pasaremos directo a analizar la normativa especial que si se hace cargo de la adquisición de una vivienda a manos del rubro de proveedores profesionales. Siguiendo la tendencia internacional, en el año 1997 se dicta en nuestro país la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores (LPC), ley 19.496. Tradicionalmente, el Derecho del Consumo estuvo destinado a regular solo actos respecto de bienes muebles y de poca cuantía, que eran producidos y ofrecidos de manera masiva al mercado y con condiciones contractuales estandarizadas y poco justas para el consumidor. En concordancia con lo anterior, antes de la reforma del año 2004, el ámbito de protección al consumidor en nuestra normativa nacional indicaba “Sólo quedan sujetos a esta ley los actos jurídicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.” Quedando así excluidas las transacciones sobre bienes inmuebles, ya que el La importancia de la adquisición de una vivienda en la vida de toda persona, hacía suponer su asesoramiento jurídico previo antes de comprar una. Sin embargo, teniendo en cuenta la racionalidad limitada del consumidor, la cual le impide procesar adecuada y oportunamente toda la información disponible en el mercado, podemos anticipar 153

Esteban Carbonell O’brien que el consumidor a la hora de escoger entre la oferta generalmente velará por los beneficios a corto plazo, en especial el descuento en el precio de la vivienda, dejando muchas veces de lado la seguridad jurídica de su dominio sobre el bien raíz Lo anterior, sumado a la producción masiva de viviendas y su compraventa a través contratos de adhesión desfavorables para los compradores, dieron origen a numerosos abusos por parte del sector inmobiliario.(109) La relevancia económica de estas transacciones, y la importancia del derecho a la vivienda, motivaron a los legisladores a extender el ámbito de aplicación de nuestra normativa del consumidor para incluir la compraventa de viviendas. La reforma del 2004 tuvo como propósito ampliar el campo de aplicación de la LPC, convirtiéndola en una ley de aplicación general para todos los actos de consumo, supletoria de las leyes que regulan en especial ciertas actividades económicas que implican también consumo, pero manteniendo al mismo tiempo la vigencia de dichas leyes, para no perder la especialidad de las mismas. Respecto a la compraventa de viviendas, se agregó una letra e) al artículo segundo, el cual extendió el ámbito de aplicación de la ley a los contratos de ventas de inmuebles realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en todo lo que no concerniera a su calidad, puesto que esta última sigue amparada por la Ley 19.47215 . “Artículo 2° Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenida en la ley N° 19.472” Desde entonces, los aspirantes a adquirir una vivienda en el mercado inmobiliario profesional, se encuentran amparados por los derechos y garantías de la LPC.

(109) SERNAC,

154

ob. cit., 1-2p.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Es importante hacer mención que en cuanto al ámbito de aplicación de la LPC, si se considera la naturaleza de los actos jurídicos, hay que concluir que se excluyen los actos jurídicos celebrados entre proveedores, y también aquellos realizados entre consumidores, quedando comprendidos sólo los actos en que contratan los sujetos que estén en los extremos de la cadena de producción, es decir, los actos celebrados entre un proveedor y un consumidor Pasaremos ahora a analizar los principales aportes que esta normativa ofrece para nuestra materia de estudio. c.1) Derecho a una información veraz y oportuna En una fase previa a la contratación, nuestra LPC a través de su artículo 3° b) ampara al consumidor en su derecho a ser informado de manera veraz y oportuna en todos los aspectos relevantes que pudieran condicionar su futura elección. (110) La intención de esta normativa es proteger la libre y consciente elección del consumidor, tanto respecto del objeto que desea adquirir como de la conveniencia de contratar con determinado proveedor. Toda información que pueda recibir el consumidor previo a la decisión de contratar adquiere especial relevancia en la adquisición de una vivienda en verde. En efecto, a diferencia de una compraventa sobre una vivienda ya construida, el comprador corre un riesgo mayor si se encuentra poco informado, puesto que no puede comprobar el estado del inmueble que desea adquirir, por la sencilla razón de que aquel aún no existe. Otras veces la publicidad se encarga de mostrar un concepto errado del proyecto final, llevando a los consumidores a contratar con determinada empresa en base a falsas expectativas respecto a la futura vivienda. De esta manera, mientras mayor sea el grado de descripción del inmueble y la información suministrada respecto de ella, mayor será la protección que el legislador (al menos teóricamente) le otorgará al comprador.

(110) CAPRILE,

ob. cit., 4-5p.

155

Esteban Carbonell O’brien Debido a la trascendencia de la información y la publicidad para llevar a cabo un consumo responsable, nuestra LPC se ha preocupado de ambas. Imponiendo al proveedor el deber de informar al consumidor oportuna y adecuadamente, y reglamentando la publicidad, que consiste en todos aquellos mensajes que los proveedores dirigen, a través de todos los medios masivos de comunicación, con el propósito de inducir a la adquisición de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado. Primero nos referiremos respecto al deber del proveedor de suministrar la información necesaria para la correcta formación del consentimiento en el consumidor, y posteriormente, nos referiremos a la manera en que LPC regula las condiciones según las cuales el proveedor puede hacer uso de la publicidad para ofrecer sus productos. c.2) La obligación de informar y su extensión. La doctrina ha entendido que la información que debe entregar el proveedor debe ajustarse a ciertas exigencias para que efectivamente logre un efecto tutelar respecto al consentimiento del consumidor. Así, se establece que esta información debe ser relevante (que perfile la idea del bien o servicio), oportuna (que sea entregada previamente a la contratación), veraz (que no sea falsa) y suficiente (que abarque todos los elementos relevantes de la operación). Al respecto del contenido de esta información precontractual, la misma LPC en su artículo 1° ha instaurado el concepto de “Información Básica Comercial”, como el estándar mínimo de información obligatoria que debe suministrar el proveedor del bien o servicio al consumidor previo a su decisión de contratar. Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, estos deberán agregar a la información básica comercial los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando correspondan. En la venta de bienes y 156

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo prestación de servicios, se considerará información básica comercial, además de lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que ofrece el consumidor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuestos en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto a los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal representa un riesgo para la integridad y seguridad de las personas será obligatoria su Publicidad A diferencia de la información básica comercial, la publicidad se trata de una información entregada de manera voluntaria por el proveedor, con el principal motivo de incitar a los consumidores a adquirir los productos o servicios ofrecidos. b) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Colombia El derecho del consumo o la protección al consumidor hace parte de una tendencia del derecho privado moderno, encaminada a la búsqueda del equilibrio contractual en ciertas relaciones jurídicas que son consideradas asimétricas o desproporcionadas por la calidad de las partes que intervienen en ésta. El desarrollo de los medios de producción, de publicidad y de mercadeo a que tienen acceso los productores y distribuidores de bienes y servicios, los colocan en una posición de dominio frente a la parte débil de la relación contractual, a saber, el consumidor. La información se erige como un elemento esencial en la relación del consumidor en Colombia, que contribuye a la formación de la voluntad negociar, razón por la cual se debe enmarcar bajo una normatividad clara, capaz de generar verdaderos escenarios de protección. Con base en lo anterior, en el presente trabajo se 157

Esteban Carbonell O’brien describe la evolución legislativa y jurisprudencial de este derecho, a partir del Decreto 3466 de 1982 y las principales transformaciones implementadas con la Ley 1480 de 2011, denominado actual Estatuto del Consumidor. El derecho de consumo, como una nueva tipología contractual, no ha escapado de esta órbita y se ha caracterizado por la protección de la parte débil de la relación, razón por la cual en este trabajo se analizará a la información como principio, deber y derecho del consumidor, por medio de las transformaciones legales que han ocurrido en Colombia a partir Estatuto del Consumidor.(111) b.1) La protección precontractual al consumidor inmobiliario Subraya Lorenzetti la importancia de la protección al consumidor en la fase de tratos previos o tratativas, comoquiera que allí se forma la manifestación de voluntad del consumidor, y que, dada la asimetría informativa entre el constructor y el consumidor, este último necesita una especial protección por su estado de vulnerabilidad. En materia de adquisición de vivienda resulta de vital importancia dicha protección, dado que la relación precontractual de consumo entre el promotor inmobiliario o constructor y el consumidor inmobiliario tiende a ser más prolongada que en la celebración de otros contratos; esto en razón a que los constructores y promotores inmobiliarios utilizan frecuentemente mecanismos precontractuales para garantizar que los potenciales compradores queden obligados frente a la venta de las unidades habitacionales ofrecidas. Dichos mecanismos garantizan a estos oferentes la consecución de puntos de equilibrio financiero que permitan costear y ejecutar correctamente la obra, teniendo en cuenta que en la mayoría de los

(111) Cuéllar

Villalba Carlos Juan. La Noción De Consumidor En El Derecho Comparado y En El Derecho Colombiano. Véase 20/12/2009 . http://revistas. javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/viewFile/14498/11695

158

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo casos las ventas se hacen “sobre planos”, es decir, como venta de cosa futura. Así, en la génesis del iter contractual entre comprador y vendedor de una unidad de vivienda nueva identificamos, desde la fase precontractual, figuras con las que se encontrará el consumidor inmobiliario, tales como: una factura de venta con la que normalmente el futuro comprador entrega un dinero inicial para reservar el inmueble; un contrato de fiducia inmobiliaria, dado que el constructor con frecuencia constituye una fiducia para la gestión de los recursos dedicados al proyecto inmobiliario; la promesa de contrato por medio de la cual las partes se obligan a celebrar la compraventa de un cuerpo cierto; y finalmente, el contrato de compraventa. Todas esas figuras jurídicas quedan cobijadas tanto por las normas generales y especiales del derecho privado que le son aplicables como por las normas de protección al consumidor, generales y especiales. Lo que interesa, para los fines de este artículo, es mencionar que todos esos documentos precontractuales se rigen plenamente por las normas de protección al consumidor, las que primarán en lo que regulen frente a las normas civiles. Entonces, por ejemplo, la promesa de compraventa como contrato preparatorio de otro contrato, además de ajustarse a lo prescrito en el código civil, debe cumplir con las normas de protección al consumidor, en temas como cláusulas abusivas y demás normas de control contractual para los contratos de consumo. En esa etapa precontractual llama también la atención la figura de la fiducia inmobiliaria, de uso frecuente en la oferta de vivienda nueva en Colombia, en la que nos detendremos brevemente para reseñar el papel que juega dicho mecanismo jurídico en los precontratos que celebran los consumidores, advirtiendo al lector que no se desviará este estudio del ámbito de la compraventa, ya que la fiducia inmobiliaria es un paso previo a la adquisición de vivienda 159

Esteban Carbonell O’brien nueva, la que en muchos casos termina con la celebración de un contrato de compraventa. b.1.1) La obligación de información: La obligación de información, que como es sabido constituye la columna vertebral del derecho de la protección al consumidor, resulta fundamental en las relaciones precontractuales de consumo relativas al sector inmobiliario. En aras de contextualizar la importancia de este tema, basta decir que el consumidor se ve abocado a contratar para satisfacer necesidades cotidianas en multiplicidad de sectores en los que, dada su calidad natural de profano, no es especialista; y por lo tanto tendrá que acudir a la confianza y la buena fe para obligarse en materias que no son de su experticia. Por lo tanto, esta condición de lego se constituye en la fuente de una de las asimetrías que padece el consumidor, a saber, la asimetría informativa. Dado que este no tiene los conocimientos para poder tomar decisiones acertadas e informadas, el legislador acudió a la obligación de información, a cargo del productor, como un mecanismo para restablecer parte del equilibrio perdido entre productor y consumidor, y de paso proteger el consentimiento del consumidor-contratante. Por lo tanto, el consumidor inmobiliario formará su manifestación de voluntad y tomará una decisión económica con base en la información que le brinde el constructor o promotor de ventas relativa al inmueble destinado a vivienda que piensa adquirir. Para él resultará vital entonces que la información sobre aspectos esenciales del contrato, como el precio y las características objetivas del inmueble, resulte ceñida a la realidad. En consecuencia, el Estatuto de Protección al Consumidor tendrá vocación para aplicarse en materia de información brindada al consumidor inmobiliario, sobre todo en la etapa precontractual, y para tal fin actúan como normas generales los artículos y siguientes 160

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo de dicho Estatuto que obligan a los productores o proveedores a suministrar a los consumidores información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan; para el caso de este escrito, sobre los inmuebles destinados a vivienda ofrecidos en venta. En consecuencia, toda la información dada en la etapa precontractual sobre el inmueble en venta obliga al productor, así como todo engaño o inducción a error sobre el precio, el área del inmueble, las zonas comunes, las características del inmueble comprometen la responsabilidad del constructor o vendedor. Se observa entonces cómo la norma procura que el consumidor reciba información completa sobre aspectos que resultan relevantes, respecto de los cuales además la casuística demuestra que han sido objeto de disputas entre los consumidores y los vendedores de los inmuebles y de los proyectos inmobiliarios. En efecto, las investigaciones que ha adelantado la SIC en contra de algunas constructoras demuestran que en temas como la extensión de las áreas construidas, las características ofrecidas, los acabados, las zonas comunes ofrecidas, y sobre todo el cumplimiento en la entrega de los inmuebles, existen frecuentemente infracciones a las normas de protección al consumidor por parte de los vendedores de inmuebles destinados a vivienda. Los denominados “apartamentos modelo” o “casas modelo”, es decir, las réplicas de la unidad residencial que, adjuntas a las salas de ventas de los proyectos inmobiliarios, los vendedores crean y decoran para que los futuros compradores las visiten y se hagan una idea del inmueble, también hacen parte de la información brindada a los consumidores y comprometen la responsabilidad del vendedor. Con respecto a la modificación de las áreas que comprende el inmueble, informadas previamente al consumidor, la SIC, en concepto de 2015, dijo que la modificación posterior de dichas áreas por orden de autoridades como la alcaldía o las curadurías urbanas 161

Esteban Carbonell O’brien debe ser informada debidamente al consumidor, quien debe poder aceptarlas o tener la posibilidad de solicitar la resolución del contrato. En realidad esta obligación de información se extiende a cualquier eventualidad en que el constructor deba modificar las áreas o características del inmueble, tanto en la etapa precontractual como en la contractual. Ha de tenerse en cuenta que en este sector los consumidores no toman decisiones de consumo con base en la sola publicidad, ya que nadie toma la decisión de compra de un inmueble con la sola confrontación de una pieza publicitaria. Por el contrario, en todos los casos el consumidor buscará mayor información, a través de la consulta a la página web y también acudiendo a la sala de ventas de la constructora, donde obtendrá mayor información de las características del inmueble, lo que determinará en alto grado la formación de su voluntad, con el acceso, por ejemplo, a maquetas, planos, apartamentos modelo, videos representativos del inmueble (visitas virtuales), entre otros. Se espera por lo tanto que la información brindada en todas esas fases de búsqueda que emprende el consumidor sea protegida por la buena fe y la lealtad que deben primar en la etapa precontractual, de tal modo que la información brindada sea veraz y coincidente con la realidad, y así no se vulneren las expectativas legítimas del consumidor. Por el contrario, si la información brindada a través de vallas, pancartas, folletos, maquetas, páginas web, etc., luego no concuerda con la realidad del mueble o proyecto inmobiliario recibido, se estará claramente frente a una infracción a las normas de protección al consumidor. Así las cosas, la información contenida en la publicidad de los proyectos inmobiliarios se torna relevante en la etapa precontractual, y por lo tanto obliga al vendedor. Además, en la práctica puede ocurrir que esta información sea deficiente en su presentación a los consumidores, lo que aumenta el riesgo de que se convierta 162

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo en engañosa. Es claro entonces que en este ámbito del comercio la información y la publicidad engañosa están estrechamente vinculadas, más que en otros sectores, tal y como lo veremos a continuación. b.1.2) La publicidad engañosa En la sociedad actual, la publicidad es el mecanismo por excelencia a través del cual los productores y proveedores promocionan sus productos y servicios en el mercado frente a los consumidores. De acuerdo a la normativa de protección al consumidor, la publicidad es fuente de obligaciones y las menciones informativas (objetivas) contenidas en las piezas publicitarias se incorporan al contrato (art. 29 Ley 1480 de 2011), figura que la doctrina ha denominado “integración publicitaria. Además, la búsqueda de la transparencia en el mercado, de la lealtad y el respeto por la confianza en las relaciones precontractuales de consumo, justifica un control de la veracidad de las afirmaciones incluidas en pautas publicitarias. La publicidad engañosa es una práctica abusiva de comercio de ocurrencia frecuente en las relaciones de mercado. Será publicidad engañosa, según la Ley 1480 de 2011, “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión” (art. 13). En materia de relaciones precontractuales de consumo en el sector inmobiliario, la publicidad engañosa se configura con relativa frecuencia, dado que en las piezas publicitarias los vendedores de los inmuebles destinados a vivienda incluyen información, es decir, descripciones o menciones atinentes a las características objetivas de los mismos, tales como áreas construidas, fotos o imágenes de la apariencia del mobiliario del conjunto del proyecto inmobiliario, fotos o imágenes de las zonas comunes y descripción de las mismas, entre otras. Cuando esta información no corresponde a la realidad o simplemente induce a error al consumidor porque no es clara, es insuficiente o ambigua, se configura la publicidad engañosa. 163

Esteban Carbonell O’brien Es por ello que la publicidad en el sector inmobiliario tiene como característica un alto grado de objetividad, al incluir altas dosis de información, y por el contrario, en este sector del comercio es menos frecuente que los comerciantes acudan a la publicidad meramente sugestiva, y mucho menos a aquella hiperbólica en la cual se ponderan exageradamente los productos. En efecto, los constructores promocionan y ofertan bienes frente a los cuales los consumidores tienen unas expectativas reales y necesitan el mayor grado de información posible, y este factor aumenta claramente el riesgo de incurrir en publicidad engañosa. Un consumidor inmobiliario no espera en la publicidad expresiones de tipo subjetivo como “viva en un bosque encantado”, más bien espera que le informen sobre áreas del inmueble, distribución del espacio construido, acabados, zonas comunes, etc. Es por esto que los constructores utilizan con mayor frecuencia la publicidad que se difunde por medios que les permiten incluir información, como folletos, vallas, pancartas, revistas o páginas web propias o especializadas en la promoción de vivienda nueva, entre otros. Así, a diferencia del caso de otros productos de uso común, resulta claro que el consumidor o potencial consumidor de vivienda nueva, más que esperar las ofertas, en muchos casos las buscará él mismo en el mercado, les dedicará más tiempo y se fijará más en la información que le brinden. Todo dentro de los límites del comportamiento normal de un consumidor medio, valga la aclaración. Empero, la información contenida en la publicidad debe ser fiel a la realidad y cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 1480 de 2011, y no debe perderse de vista que, aunque como frente a este tipo de bienes el consumidor suele no conformarse con la información dada en la publicidad, sino que normalmente se dirige hacia el constructor o promotor inmobiliario a aumentar esta información. Lo que se diga en la publicidad debe concordar con lo que luego se encuentra el consumidor en un folleto más detallado o en la sala de ventas de la constructora, ya que si la primera se refiere a aspectos 164

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo objetivos no es meramente sugestiva, y en caso de inducción a error o engaño se configura publicidad engañosa. Esta aclaración, que pudiera parecer innecesaria o redundante, se hace porque en la práctica contractual se alega que un consumidor no podría ser engañado si luego se le aclara la información antes de que se obligue, lo cual no es de recibo, porque la discordancia entre las dos informaciones configura el engaño o la inducción a error. Cosa bien distinta será que el medio de difusión de la publicidad con que tiene contacto el consumidor originalmente no permita incluir toda la información, caso en el cual, sin que sea inducido a engaño o error, esta podrá ser complementada por otros medios antes de que el consumidor se obligue. A continuación, para ilustrar el tema, se examinarán algunos casos de sanciones impuestas por la SIC en la materia, para efectos de corroborar qué tipo de información se ha entendido que configura publicidad engañosa y destacar algunos aspectos que se consideran interesantes: La Corte Suprema de Justicia se pronunció en una sentencia de 2011 en una acción de grupo iniciada por unos copropietarios, en la que se exigía la responsabilidad por publicidad engañosa respecto de un proyecto inmobiliario. En este caso llama la atención que la SIC sancionó la publicidad engañosa por vía administrativa, y a pesar de que parte de la argumentación de los demandantes se centró en dicha sanción, un error de índole probatoria, al no aportarse una copia idónea de dicho acto administrativo, impidió a los jueces, en las diferentes instancias y también en casación, valorar su fuerza probatoria para configurar la responsabilidad de la constructora. ,

Es una lástima que esto haya ocurrido, porque está pendiente de verificación la validez probatoria y el efecto jurídico de la sanción administrativa por publicidad engañosa que emite la SIC en un proceso de responsabilidad por publicidad engañosa ante un juez ordinario. 165

Esteban Carbonell O’brien Llama la atención igualmente que en algunos casos, como pudo ocurrir en este, la publicidad al parecer dice una cosa y los contratos o precontratos, incluida el acta de entrega del inmueble, aceptada y firmada por el consumidor, dicen otra; el consumidor no se fija y da su consentimiento a pesar de que hay discrepancias en la información. En la sentencia en mención, los fundamentos del tribunal desvirtúan las afirmaciones de la parte demandante, considerando el despacho que la aceptación por parte del consumidor puede sanear el engaño. Sin embargo, cabe preguntarse si es reprochable la conducta de un constructor que anuncia en la publicidad unas condiciones objetivas del inmueble y luego en la promesa de contrato o en el contrato mismo modifica dichas condiciones sin advertir al consumidor, esperando que el consumidor lea completamente unos documentos que casi nadie lee en su totalidad. ¿Acaso esta conducta no es contraria a la buena fe? A todas luces es desleal, pues el consumidor actúa basado en la buena fe y la confianza legítima que le generan las relaciones precontractuales que ha establecido con el productor, confianza que no puede ser quebrantada. En Resolución n.° 13385 del 30 de abril de 2008, la SIC reiteró la sanción a una empresa inmobiliaria por incurrir en publicidad engañosa al ofrecer a los consumidores unos apartamentos sin identificar plenamente el área privada, el área construida y el área total. Al respecto dijo la entidad: “la inmobiliaria tiene la carga de la buena fe y transparencia dentro de lo que ofrece al público y la información suministrada debe ser suficiente y veraz, de tal forma que las dudas que surjan en los futuros compradores sean mínimas y no el resultado de la falencia en la que incurrió la inmobiliaria al brindar una información no sólo incompleta sino que falta tajantemente a la verdad, como es la de ofrecer un área correspondiente a una unidad de vivienda, a determinado precio, para posteriormente concretar el negocio con base en la misma suma, pero sobre un área inferior a la ofrecida, resultante de sustraer de la inicial la correspondiente a bienes comunes de uso exclusivo”. 166

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo b.1.3) La protección contractual al consumidor mobiliario Una vez el vendedor (constructor o promotor mobiliario) y el comprador (consumidor inmobiliario) han celebrado el contrato de compraventa de la unidad habitacional, entramos claramente en la etapa contractual, regida en primera medida por el contrato y las normas de los contratos, y específicamente de la compraventa de derecho común. Pero no debe perderse de vista que, al existir además una relación de consumo, se está frente a una compraventa de inmueble en la que tienen vocación para aplicarse las normas de protección al consumidor. Allí, las obligaciones principales del contrato se tornan lógicamente cardinales, el comprador tiene que pagar el precio, y el vendedor tiene que hacer la tradición del inmueble, lo que comprende su entrega física y posterior registro. Además las obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato, comprendidas generalmente en la escritura pública, devienen importantes, tales como el saneamiento por evicción, el saneamiento por vicios ocultos, entre otros garantía por calidad, idoneidad y seguridad de bienes inmuebles. Conforme al artículo 5, numeral 5, de la Ley 1480 de 2011, la garantía es una “obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas”. Por lo tanto, la obligación de garantía es una obligación definida en el tiempo, y la misma Ley 1480 de 2011 prescribe que la garantía legal para bienes inmuebles por estabilidad de la obra es de diez años, y el término de garantía para los acabados y líneas vitales, según la misma norma, de un año. Adicionalmente debe recordarse que existen normas del derecho civil o comercial que pueden resultar aplicables en casos de fallas o deterioros del inmueble imputables al vendedor; conviene hacer alusión a ellas. Desde el punto de vista del derecho civil existe a 167

Esteban Carbonell O’brien cargo del constructor, al tenor del artículo 2060 c. c., numeral 3, una obligación de responder durante diez años, en caso de que el edificio perezca o amenace ruina, por los vicios de construcción, por los vicios del suelo y los vicios de los materiales. Esta obligación decenal está a cargo del constructor (empresario, según el código civil) y a favor del dueño de la obra. A este tema le apareció un nuevo ingrediente con la Ley 1796 de julio de 2016, denominada “Ley de Vivienda Segura”, por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, entre otros temas, y que con respecto a lo dispuesto en las dos normas citadas estableció que, “en el evento que dentro de los diez (10) años siguientes a la expedición de la Certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva, se presente alguna de las situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, el constructor o el enajenador de vivienda nueva, estará obligado a cubrir los perjuicios patrimoniales causados a los propietarios que se vean afectados” (art. 8). Igualmente, el parágrafo de este artículo dice: “El constructor o el enajenador de vivienda nueva deberán amparar los perjuicios patrimoniales a los que hace referencia la presente ley a través de su patrimonio, garantías bancarias, productos financieros o seguros, entre otros”. En consecuencia, surge el mandato de asegurar o garantizar los perjuicios patrimoniales por eventuales daños sufridos por el inmueble en caso de que perezca o amenace ruina, la cual entra a complementar la obligación decenal del artículo 2060 c. c. y busca de una manera loable constituir una garantía para el pago de los eventuales perjuicios que se ocasionen al propietario. No es claro en esta norma qué tipo de garantía se debe constituir, por qué montos, a partir de cuándo y hasta qué momento tendrá vigencia la misma; seguramente se trata de aspectos que la reglamentación aclarará. Por el contrario, esta norma no se confunde con las normas de protección al consumidor, en primer lugar porque tiene finalidades diferentes a la garantía de calidad, idoneidad y 168

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo seguridad, ya que la norma del artículo 2060 c. c. busca garantizar el pago de perjuicios y la garantía del derecho del consumo tiene finalidades de cumplimiento. Se concluye más bien que las normas se complementan. Ahora bien, es una norma que seguramente aprovecharán los consumidores, a pesar de no hacer parte del exclusivo grupo de normas encaminadas a protegerlos, ya que en el caso de proyectos inmobiliarios en que se venden las unidades a unos nuevos propietarios en una propiedad horizontal, se entenderá que los beneficiarios de dicho seguro o garantías, que complementarán las obligaciones surgidas del artículo 2060 c. c., son los compradores-consumidores (subadquirentes) y la copropiedad misma frente a las zonas comunes, dado que la Corte Suprema de Justicia ha admitido que los subadquirentes son titulares de la acción derivada del artículo 2060 c. c. De otro lado, la norma del artículo 2060 tampoco impacta la responsabilidad por productos defectuosos contemplada en la Ley 1480 de 2011, porque no ampara los daños corporales ocasionados a las personas por la ruina del inmueble o los daños ocasionados a bienes diferentes al inmueble, especies de daño en los que se centró el Estatuto de Protección al Consumidor. Encontramos un segundo escenario, aún dentro del derecho común, entre el comprador y el vendedor del inmueble, pues en caso de que se presenten vicios ocultos existe la obligación de saneamiento a cargo del vendedor, conforme a las reglas que rigen la compraventa en el código civil (arts. 1914 ss. c. c. y 934 c. de co.). Estas obligaciones no se pueden confundir con la garantía del Estatuto del Consumidor, pues las diferencias son marcadas. Retomando el tema de la garantía por calidad, idoneidad y seguridad, que es de interés central en este artículo, la misma surge a cargo del productor o proveedor frente al consumidor, ya que es necesaria la configuración de una relación de consumo. Se debe mirar entonces la finalidad de la adquisición del inmueble para determinar si el comprador o la persona que usa o disfruta el inmueble es 169

Esteban Carbonell O’brien consumidor, ya que esta acción puede ser ejercida también por una persona diferente al vendedor, quien usa o disfruta el bien. La obligación de garantía es solidaria entre los intervinientes en la construcción y comercialización del proyecto inmobiliario o el inmueble nuevo, que conforme a las definiciones legales puedan ser considerados como productor o proveedor. Esta obligación comprende que el bien sea conforme, es decir, que el inmueble nuevo que se venda en Colombia cumpla con la calidad, idoneidad y seguridad del bien legalmente exigibles o las ofrecidas (art. 5 núm. 5 Ley 1480 de 2001). Por calidad se entiende, según esta norma: “Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él”; ello implica que el inmueble tenga las características que tienen todos los inmuebles nuevos de su tipo o las que el vendedor le informó al consumidor. En cuanto a lo inherente, debe tenerse en cuenta que las normas obligatorias de construcción (nacionales o municipales) y de propiedad horizontal imponen requisitos mínimos en cuanto a las especificaciones de los inmuebles nuevos, las cuales deben ser cumplidas por los constructores; todos esos requisitos se entienden como inherentes y por lo tanto la falta de alguno de ellos implicará una infracción a la obligación de garantía, sancionable desde la órbita de las normas de protección al consumidor. Igualmente lo inherente se referirá a todo aquello que de manera habitual en el mercado cumple o hace parte de un inmueble, por ejemplo, que tenga una zonas comunes destinadas a la recreación de los niños, o inclusive sería lógico pensar que si el inmueble es nuevo, los accesorios y bienes que son considerados inmuebles por adhesión o destinación sean igualmente nuevos. Para soportar dichas afirmaciones basta recordar que el artículo 3 de la Ley 1480 de 2011, en su numeral 1.1, postula que los consumidores tienen derecho a recibir productos de calidad de conformidad con la garantía legal, lo ofrecido y las condiciones habituales del mercado. 170

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Mientras tanto, por idoneidad, según el Estatuto de Protección al Consumidor, se entiende la “aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado”, lo que implica que un inmueble nuevo destinado a vivienda será idóneo si efectivamente puede ser habitado en las condiciones normales que se esperan o que se promocionaron (art. 5 núm. 6). Igualmente dice la norma que cuando exista reglamento técnico el bien inmueble debe cumplir con el mismo (art. 6). Al respecto debe acotarse que en Colombia existen reglamentos técnicos aplicables a bienes inmuebles nuevos, por ejemplo, el reglamento técnico para redes internas de comunicaciones (RITEIL), expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) mediante Resolución n.° 4662 de 2013, así como los reglamentos técnicos atientes a instalaciones eléctricas, instalaciones de gas y barras corrugadas. El reglamento vigente de sismorresistencia NSR-10 quedaría allí cobijado, y este compromete, además de la calidad, la seguridad del inmueble. El no cumplimiento de lo especificado por el reglamento técnico implica una infracción a la obligación de garantía, y en este caso el producto se presumirá inseguro según el numeral 14 del artículo 5 del mencionado Estatuto. b.1.4) Responsabilidad por bienes inmuebles defectuosos La responsabilidad por productos defectuosos es una subespecie de responsabilidad que busca la reparación de los perjuicios ocasionados a las personas con ocasión de la utilización de productos que presenten problemas en su fabricación, embalaje o diseño. La Ley 1480 de 2011 reguló por primera vez el tema en Colombia, aunque existían antecedentes jurisprudenciales sobre el tema. Lo contemplado en dicha norma permite incluir dentro de las hipótesis de responsabilidad por productos defectuosos los daños ocasionados por bienes inmuebles, es decir que un bien inmueble puede ser considerado un producto defectuoso en el derecho colombiano. Esto quiere decir que cuando un bien inmueble, por problemas 171

Esteban Carbonell O’brien en su fabricación o diseño, le cause daños (la muerte o lesiones corporales) a los consumidores, o a sus bienes, el constructor y todos los involucrados en la construcción y venta del inmueble deben responder por los daños causados. No obstante, Tamayo anota al respecto que la Ley 1480 de 2011 excluyó a los promotores inmobiliarios, “que en la práctica son los verdaderos responsables, afirmación respecto de la cual se considera que el promotor inmobiliario sí puede quedar cubierto dentro de la categoría de proveedor o expendedor según la definición del artículo 5 de dicha norma y, por ende, obligado a responder. En efecto, en el artículo 20 del Estatuto del Consumidor se dice: “El productor y el expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus productos”. Igualmente se pueden ver involucrados los proveedores de los materiales si a causa de la deficiente o mala calidad de los mismos se causan lesiones a las personas o daños a bienes diferentes al inmueble, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 20 señalado. Para los efectos de esta responsabilidad, consumidor será toda persona que sufra daños, por lo que la noción de consumidor se extiende más allá de la misma definición de la Ley 1480 de 2011. El caso reciente del edificio Space, en Medellín, sirve para ilustrar la responsabilidad por inmuebles defectuosos, pues debido a deficiencias en la construcción del inmueble el edificio colapsó, con el saldo trágico de doce personas muertas y cientos de personas perjudicadas por la pérdida de su vivienda. Cabe anotar que las decisiones administrativas y jurisdiccionales que a la fecha se han proferido por este caso no involucran la responsabilidad por producto defectuoso del Estatuto del Consumidor. Así que, siguiendo lo que dice la norma, en la mayoría de los casos la responsabilidad se ocasionará por deficiencias en la construcción, y en menor medida por el diseño del inmueble. Nótese además que el número de personas involucradas en la responsabilidad derivada del daño ocasionado es mayor en materia de productos defectuosos, ya 172

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo que, a diferencia de lo que ocurre en otros asuntos de protección al consumidor, además del constructor y el vendedor responderán todos los intervinientes en la gestión de la obra, incluidas eventualmente las autoridades si por omisión permitieron que se construyera la edificación. Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, el consumidor víctima o sus herederos solamente tendrán que probar el defecto del bien inmueble y el nexo causal, operando una presunción de culpa en contra del constructor y los intervinientes en la obra, quienes solamente se exoneran de responsabilidad demostrando alguna de las cinco causales enumeradas en el artículo 22 de la Ley 1480 de 2011. Hasta el momento, en el derecho colombiano no hay un antecedente jurisprudencial conocido en que se haya acudido a las normas de protección al consumidor por la responsabilidad de un inmueble defectuoso. Para finalizar se subraya que la responsabilidad por bien inmueble defectuoso no tiene regulación especial y se le aplica el régimen general contemplado en el Estatuto de Protección al Consumidor, así como la doctrina general sobre el tema, por lo que en lo que atañe a los objetivos de este artículo basta hacer esta referencia. El aspecto que sí se ha ampliado en su tratamiento legal es el atinente al régimen preventivo, pues el tema se sensibilizó con ocasión del incidente del edificio Space, y la Ley 1796 de 2016 está encaminada, entre otros aspectos, a fortalecer la seguridad de las edificaciones (arts. 3 a 7). b.1.5) La fiducia inmobiliaria Se trata de una figura comúnmente utilizada en el contexto colombiano para la ejecución de proyectos inmobiliarios, y de bastante utilidad en la práctica mercantil, ya que surgió como una respuesta eficiente para montar un mecanismo dirigido a garantizar la culminación de la obra y la protección jurídica de las diferentes partes involucradas en el contrato. Se define como un contrato típico 173

Esteban Carbonell O’brien de carácter mercantil celebrado entre el constructor y la sociedad fiduciaria con la finalidad de constituir un encargo para la ejecución de un proyecto inmobiliario, y dependiendo de la voluntad de las partes esta fiducia tiene varias modalidades, pudiendo ser fiducia de preventa, de administración y pagos, de tesorería. La Superintendencia Financiera la define como un “negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”. A este contrato el futuro comprador se vincula de manera general mediante la firma de una carta de instrucciones, y, por tratarse de un contrato de carácter financiero, de este se deriva una doble relación de consumo, tanto entre el constructor (consumidor financiero)y la sociedad fiduciaria, como entre el futuro comprador (consumidor financiero) y la sociedad fiduciaria; los señalamos aparte porque claramente se trata de consumidores con intereses disímiles y roles diferentes en esa relación contractual de consumo. Lo anterior indica que el futuro comprador (fideicomitente adherente) que adhiere a la fiducia inmobiliaria es un consumidor en todo el sentido de la palabra, pero un consumidor financiero en su relación jurídica con la fiduciaria, por lo que podrá prevalerse de todas las normas especiales que protegen al consumidor en el sector financiero, tales como la Ley 1328 de 2009 y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, entre otras; las cuales regulan aspectos como publicidad, deber de información, cláusulas y prácticas abusivas, etc. Igualmente se le aplicarán las normas generales de protección al consumidor en aspectos que no estén regulados en las normas especiales. En la fiducia inmobiliaria, la fiduciaria se obliga frente al consumidor a la buena gestión de los recursos con la finalidad de alcanzar el punto de equilibrio, así como a la eventual devolución de 174

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo los mismos en caso de que dichos puntos no se cumplan, obligación que las fiduciarias, además, aclaran que es de medios y no de resultado. Pero no resulta tan nítida en esta relación contractual la responsabilidad de la fiduciaria frente a los adherentes consumidores por aspectos ligados a la construcción y venta del inmueble, tales como la obligación de garantía de calidad e idoneidad del bien inmueble, regulada en la Ley 1480 de 2011 y el Decreto Reglamentario 1375 de 2014. Al respecto debemos tener en cuenta que en la pro-forma de la carta de instrucciones aparece generalmente una cláusula referente a que el futuro comprador, adherente a la fiducia, entiende que aspectos como la estabilidad de la obra, la calidad de la misma, los plazos de entrega, entre otros aspectos, no están a cargo de la fiduciaria, lo cual nos da a entender que la fiduciaria se desprende de estas obligaciones. La validez de dicha mención dependerá en primer lugar del tipo de fiducia que se celebra, ya que las obligaciones de las partes se deben analizar a partir de la estructura contractual utilizada, pues si esta implica un papel activo de la fiduciaria en la ejecución y construcción del inmueble se puede ver comprometida su responsabilidad. Sin embargo, Rodríguez Azuero afirma que las modalidades de fiducia en que el fiduciario incursiona en la actividad constructora están en desuso en la práctica del derecho colombiano, para dar paso a modalidades en que este tiende a tener el papel de administrador de los recursos, lo que de antemano nos revela que la responsabilidad de la fiduciaria frente a la calidad de la obra tiende a ser nula. Esta posición se vería reforzada por un concepto de la Superintendencia Financiera de 2008, en el que la entidad afirmó que las obligaciones de la fiduciaria en los contratos de administración de preventas inmobiliarias “no implican la garantía del cumplimiento de un fin específico pero sí el deber de actuar con el mayor grado de diligencia en su gestión y, en particular, en la administración de los 175

Esteban Carbonell O’brien recursos, por lo que responderá hasta la culpa leve”. Recientemente, por medio de la Circular Externa n.° 024 de 2016, la Superintendencia Financiera expidió algunas regulaciones especiales con miras a proteger al consumidor de las fiducias inmobiliarias pero no se refirió a este tema. Cabe señalar además que algunas modalidades de fiducia, como la “fiducia con beneficio de área”, en la cual el consumidor se adhiere como “inversor” beneficiario de área, para al final del proyecto adquirir el derecho de dominio mediante una cesión del área que le corresponda a título de beneficio fiduciario, generan algunas dudas sobre la garantía de sus derechos en su doble calidad de consumidor-comprador, que se ve disimulada bajo otra calidad jurídica (adherente inversor-adquirente), y que puede ir en claro desmedro de sus derechos en el evento de un incumplimiento del constructor. Queda por ver la equivalencia de derechos de este supuesto “inversor” en relación con el rol que describe su verdadera intención negociar, que consiste en comprar vivienda nueva, es decir, el de comprador. Sin embargo, un análisis tal sobrepasa los límites de este escrito. Para finalizar este acápite y dejando de lado esta breve referencia a la fiducia inmobiliaria, debe agregarse que existe una práctica que, aunque aislada en la promoción y venta de proyectos inmobiliarios, puede presentarse, y que consiste en la utilización por parte del constructor o del promotor inmobiliario de figuras jurídicas tendientes a liberar de responsabilidad al productor, tales como la constitución de personas jurídicas o patrimonios dedicados exclusivamente a la obra, e incluso la creación de asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro en las que el consumidor inmobiliario entra a participar como “asociado”. En el derecho comparado estas formas de disfrazar el verdadero rol del constructor o del promotor inmobiliario como vendedor- productor se han combatido a través de la consideración de verdaderas cadenas de contratos coligados de consumo. 176

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo En consecuencia, cuando el constructor o promotor inmobiliario utiliza una se rige de mecanismos jurídicos para disfrazar su verdadero rol en la compraventa de la vivienda o para exonerarse de responsabilidad, el operador jurídico encargado de la protección al consumidor debe desentrañar la verdadera finalidad de ese entramado de precontratos y contratos para identificar una verdadera relación de consumo y, en principio de la aplicación del principio pro consumatore y de la buena fe que irradian el subsistema legal de protección al consumidor, aplicar la norma tuitiva de la parte débil.(112) Sectores vivienda y comercial fueron los más fortalecidos: los precios de la vivienda sufrieron una apreciación considerable desde 2015. En su revisión Situación Inmobiliaria México Primer Semestre 2016, BBVA afirma que «los niveles de los precios de la vivienda a lo largo del territorio nacional son cada vez más diversos y en los últimos dos años, en particular, algunas zonas se alejaron del promedio nacional». Monterrey, Guadalajara y la Ciudad de México demostraron un comportamiento muy positivo demostrando que el potencial es muy significativo. Por su parte, el subsector industrial ha registrado buenos números pues la IED que se ha logrado atraer ha ido en aumento. Al respecto, en su informe La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe 2016, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) titula el apartado de México como «el mayor dinamismo regional» y asegura que la IED «aumentó un 18% en 2015 y alcanzó los USD 30.285 millones, uno de sus niveles más altos en siete años», siendo el sector automotriz y manufacturero los más atractivos, aunque destaca al sector de las telecomunicaciones como un área de oportunidades cada vez más atractiva.

(112) Oüélla

Villalba Carlos Juan. La protección al consumidor inmobiliario. Aspectos generales en el derecho colombiano. http://revistas.uexternado. edu.co/index.php/derpri/article/view/5028/6087

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Esteban Carbonell O’brien Durante 2016 vale la pena mencionar la vivienda en renta, pues tuvo un comportamiento muy interesante y al alza, resultado de los movimientos de migración interna de una ciudad a otra, la llegada de extranjeros como parte del equipo de trabajo de las trasnacionales asentadas en el país y, por supuesto, a la generación Millennial. Sobre la atención y crecimiento que ha recibido la vivienda en renta, Grupo 4S afirma que «la vivienda en renta aparece como una oportunidad patrimonial clave», Lamudi, por su parte, observa que es un área con gran potencial pues este mercado muestra señales que le auguran un desarrollo significativo en los próximos años. b.1.6) Requisitos de información en la compra-venta de inmuebles Previo a la firma del contrato de adhesión, el proveedor debe mostrar físicamente el inmueble al consumidor. En caso de preventa, el proveedor debe exhibir un inmueble muestra, el proyecto ejecutivo de construcción completo y la maqueta respectiva. Asimismo, poner a disposición del consumidor un documento que señale: A) Los documentos que acrediten la propiedad del inmueble. B) La personalidad del vendedor y la autorización (constancia, credencial, etc.) del proveedor para promover la venta. C) Las condiciones en que se encuentre el pago del impuesto predial y del agua. D) Para el caso de inmuebles nuevos, las autorizaciones, licencias o permisos expedidos por las autoridades correspondientes, para: la construcción, relativas a las especificaciones técnicas; seguridad; uso de suelo, la clase de materiales utilizados en la construcción; servicios básicos (agua, energía eléctrica, drenaje y gas), así como todos aquellos con que debe contar de conformidad con la legislación aplicable. En el caso de inmuebles usados que no cuenten con dicha documentación, se debe indicar expresamente en el documento la carencia de éstos. 178

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo E) La disponibilidad de los planos estructurales, arquitectónicos y de instalaciones o, en su defecto, un dictamen de las condiciones estructurales del inmueble. En su caso, señalar expresamente si no cuenta con ellos. F) Las características del inmueble, como son: extensión del terreno, superficie construida, tipo de estructura, instalaciones, acabados, accesorios, lugar o lugares de estacionamiento, áreas de uso común con otros inmuebles, porcentaje de indiviso en su caso, servicios con que cuenta y estado físico general del inmueble. G) Los beneficios que en forma adicional ofrezca el proveedor, en caso de concretar la operación comercial, tales como acabados especiales, encortinados, azulejos y cocina integral, entre otros. H) Las opciones de pago que puede elegir el consumidor. En las operaciones a crédito, éstas deben estipularse de conformidad con lo dispuesto en el capítulo correspondiente de la Ley. I) De ser el caso, los mecanismos para la modificación o renegociación de las opciones de pago, las condiciones bajo las cuales se realizaría y las implicaciones económicas tanto para el proveedor como para el consumidor. J) Las erogaciones que debe realizar el consumidor, además del precio pactado en la venta, tales como gastos de escrituración, impuestos, avalúo, administración, apertura de crédito y gastos por investigación. De ser el caso, los costos por los accesorios o complementos (modificaciones a los acabados, carpintería o similares). K) La indicación, en caso de ventas a crédito, si existe garantía hipotecaria, fiduciaria o cualquier otro tipo, así como su instrumentación. L) En caso de operaciones a crédito, el señalamiento del tipo de crédito de que se trata (directo, bancario, etc.); asimismo, 179

Esteban Carbonell O’brien la tasa de interés que se va a utilizar. En el caso de la tasa variable, debe precisarse el instrumento o procedimiento aplicable para tal efecto. M) El derecho que tiene cualquiera de las partes de cancelar la operación comercial, en los términos de los ordenamientos legales aplicables.(113)

c) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de México

El autor mexicano Bernardo Pérez Fernández Del Castillo171 de forma brillante establece que los antecedentes del Registro Público de la Propiedad en los Estados Unidos Mexicanos son los siguientes; El ocho de agosto del año 1921, siendo gobernador del distrito federal el señor Celestino Gazca, se creó el reglamento del registro Público de la Propiedad de 1921. El cual constaba de 164 artículos ordenados en 14 capítulos. El 3 de enero de 1979 se reformaron dichas leyes abrogó todo el título referente al registro Público de la Propiedad. Las características principales de las reformas fueron: El establecimiento del Folio Real en substitución del ya anacronimo sistema de libros, facilitando la inscripción de fincas en el folio y no de títulos como se venía haciendo, de tal suerte que en un solo documento se puede conocer la situación de la finca, quien es el titular, los gravámenes y las anotaciones preventivas. También se instituyo el folio para los bienes muebles y las personas morales. El depósito de los testamentos ológrafos se defirió del Registro Público de la Propiedad al Archivo de Notarios, pues se consideró que por existir en el Archivo de Notarios del “Registro de

(113) Lamudi .Informe del Mercado Inmobiliario 2017. Véase:https://www.lamudi.

com.mx/informe-mercado-inmobiliario-2017/

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo actos de última voluntad”, es la institución más adecuada para llevar el control y depósito de estos testamentos. Finalmente se instituyó el procedimiento de inmatriculación administrativa, concurrente con la información de dominio seguida ante los tribunales, difiriendo su regulación al Reglamento del Registro Público. El Código Civil fue reformado en la fracción III del artículo 3005, el último párrafo del 3016 y los artículos del 3046 al 3058. El primero se refiere a los requisitos para que los documentos privados sean inscritos en el Registro público de la Propiedad. El segundo a los avisos preventivos en tratándose de otorgamiento de documentos privados. Los últimos regulan sistemáticamente “La inmatriculación”. Asimismo el Reglamento del Registro Público de la Propiedad de 6 de agosto de 1988. Consta de 118 artículos divididos en tres títulos denominados de las Disposiciones Generales, Del Sistema Registral y Del Procedimiento Registral. 3.6.1.b. Regulación Legal: 1. Gobernador Constitucional del Estado de México; Ley que crea el organismo público descentralizado denominado Instituto de la función registral del Estado de México, Decreto número 90; Emisión: 2007. 2. Presidente Constitucional para los Estados Unidos Mexicanos; Código Civil para el Distrito Federal; Emisión: 1928. 3. Presidente Constitucional de la República; Código Civil Federal, Decretos de 7 de enero y de 6 de diciembre de 1926 y de 3 de enero de 1928; Emisión: 1928. Es más, allí se considera que esta definición es el punto más complejo del derecho de la protección al consumidor. A este respecto, Botana considera que “el problema que supone determinar la noción de consumidor está vinculado a la evolución experimentada por el movimiento de protección a los consumidores en la últimas décadas. Cada vez se ha ido ampliando más el círculo de personas que necesitan una especial protección en materia de consumo”. 181

Esteban Carbonell O’brien Sumado a esto, es importante precisar que en México se cuenta con la Ley Federal de Protección al Consumidor desde 1976, cuya última modificación surgió en el año 2010, esta reconoce la apertura económica y los nuevos medios masivos de comercialización. Lo trascendental en esta Ley, para esta investigación, radica en facultar a la Procuraduría Federal mediante su Artículo 24, fracciones IV y X, en donde se señala que se debe Recopilar, elaborar, procesar y divulgar información objetiva para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Esto supone que el deber de información no solo recae sobre el productor y/o proveedor, sino que el Estado, por medio de sus instituciones, participa activamente en disminuir la brecha entre las partes de la relación de consumo. En este sentido, se resalta lo manifestado por Durand (2007), respecto a que el Gobierno no puede ser un mero regulador del mercado, sino que además debe reforzar la protección del consumidor, al implementar mecanismos de información y mecanismo de servicio que se da en los medios del tema inmobiliario.(114) En la difícil tarea de buscar una vivienda, el interesado carece, en la mayoría de las ocasiones, de la información necesaria para que una operación de compra, venta, alquiler o cesión de un bien inmueble se ejecute de manera satisfactoria; ante tal situación muchas veces se ve obligado a contratar una empresa inmobiliaria para que lo asesore al respecto. Sin embargo, las frecuentes prácticas de algunas de estas empresas, al incumplir con sus obligaciones y efectuar contratos para diluir sus responsabilidades, dieron lugar a que se modificara la Ley Federal de Protección al Consumidor, en la que se incluyó un capítulo especial para el ramo inmobiliario.

(114) Barocheli,

S. S. (2013). El Estado y las relaciones de consumo. Revista ViaInveniendi et Judicandi-VIEI, 15(8-2), 1-19

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo México es el segundo país latinoamericano que cuenta con una Ley Federal de Protección al Consumidor y fue el primero en crear una Procuraduría en la materia. La experiencia mexicana es importante, especialmente para los países que empiezan a trabajar en la protección de los derechos de los consumidores. El cinco de febrero de mil novecientos setenta y seis, la Ley Federal de Protección al Consumidor enriqueció los derechos sociales del pueblo mexicano, pues por primera vez se establecieron derechos para la población consumidora y se creó un organismo especializado en la procuración de justicia en la esfera del consumo. Nacen así el Instituto Nacional del Consumidor y la Procuraduría Federal del Consumidor, esta última como organismo descentralizado de servicio social, con personalidad jurídica y patrimonio propios y con funciones de autoridad administrativa, encargada de promover y proteger los intereses del público consumidor. La regulación de los servicios inmobiliarios tiene una regulación diversa, tanto en la legislación civil, como en la relacionada con la protección al consumidor, así como la relacionada a los servicios que presta y a la obligatoriedad de contar con experiencia y un registro o licencia que lo acredita como inmobiliario. En el caso de México, tanto el Código Civil Federal, como la Ley Federal de Protección al Consumidor tienen regulaciones especiales sobre los servicios inmobiliarios, en cada Entidad Federativa hay leyes que regulan el registro de los profesionales inmobiliarios, así como los servicios que prestan. De acuerdo con esto, hay algunas leyes que tratan sobre estos aspectos inmobiliarios, así como acuerdos de carácter administrativo que hacen obligatorio contar con registro inmobiliario. El estado de Sonora es de las primeras entidades del país, que prevé la creación de un registro estatal inmobiliario, en el que los asesores profesionales tienen que cumplir con ciertos requisitos para llevar a cabo su labor, como sucede en otras profesiones o actividades, sin que esto tenga nada que ver con la garantía de trabajo, de otra 183

Esteban Carbonell O’brien forma, cualquier médico podría operar sin tener cédula, cualquier persona podría brindar servicio de taxi sin tener concesión, cualquier persona brindaría servicios de fumigación sin contar con permisos de salud y no sería posible tener un orden jurídico capaz de regular diversas actividades en donde va de por medio el patrimonio familiar, la salud de las personas o la seguridad de las personas y sus bienes. Así en Sonora, se tiene la Ley que crea el registro estatal de agentes inmobiliarios de Sonora, publicada el 23 de mayo de 2002; en otros estados, como en el caso de Sinaloa, se creó un Reglamento para el registro de los profesionales inmobiliarios de Sinaloa, publicado el 30 de agosto de 1996; en el estado de San Luis Potosí, el 6 de agosto de 2011, se publicó la Ley del registro de Agentes Inmobiliarios de San Luis Potosí, y en Baja California el 28 de noviembre de 2014 se publicó la Ley que regula las actividades de los agentes profesionales inmobiliarios en Baja California. También en otras entidades federativas hay leyes que regulan los servicios inmobiliarios o las operaciones inmobiliarias como la Ley de Operaciones Inmobiliarias de Colima, la Ley de Prestación de Servicios Inmobiliarios del Distrito Federal, la Ley de Operaciones Inmobiliarias de Veracruz, la Ley de Prestación de Servicios Inmobiliarios de Quintana Roo, también en Tabasco el 7 de octubre de 2009, se publicó la Ley de Operaciones Inmobiliarias del estado de Tabasco; en el estado de México se adicionó el Libro Décimo Noveno denominado “De las Operaciones y Servicios Inmobiliarios” al Código Administrativo del Estado de México, el cual fue publicado el 3 de septiembre de 2015, entre otras. Organización del registro En el Estado de México el Registro Público de la Propiedad Inmueble se encuentra supeditado al Instituto de la Función Registral del Estado de México, el cual tiene por objeto llevar a cabo la función registral del Estado de México en los términos del Código Civil del Estado de México, el Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Estado de México, su reglamento interior y los demás ordenamientos legales aplicables. La administración del 184

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Instituto de la Función Registral del Estado de México se encuentra a cargo de un Director General, quien es nombrado y removido por el Gobernador del Estado a propuesta del Presidente del Consejo Directivo del Instituto de la Función Registral. Lo antes indicado se encuentra regulado en los artículos del 2 al 10 de la Ley que crea el organismo público descentralizado denominado Instituto de la función registral del Estado de México. Registro único de garantías mobiliarias De este registro no se hará estudio alguno ya que el mismo es una dependencia del Registro Mercantil y en él se inscriben únicamente garantías mobiliarias las cuales por su propia naturaleza son actos jurídicos mercantiles. Pero de manera informativa se define como una sección del Registro Público de Comercio (RPC) en la cual las personas pueden inscribir todo tipo de Garantías Mobiliarias, privilegios especiales y derechos de retención sobre bienes muebles para garantizar cualquier crédito que otorguen, dicho registro opera en línea y que está a cargo de la Secretaría de Economía.

d) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Uruguay

Cada vez resulta más común, debido al aumento de los negocios en masa, que las compras se realicen mediante la celebración de contratos de adhesión. Este es el caso de la contratación de diversos servicios públicos y privados se encuentra expuesto a un permanente bombardeo de información, cuyo objetivo principal es aumentar y estimular sus necesidades de consumir. Las reglas de juego de este gran mercado globalizado han ido sufriendo significativas modificaciones; en el pasado ofrecían en el mercado bienes y servicios en razón de la demanda que de ellos existiera, vale decir: se producía aquello que se presumía el mercado necesitaba y demandaba. Hoy en día la situación ha cambiado y ha pasado a ser habitual que los proveedores estimulen constantemente a los consumidores, con el fin de crear nuevas necesidades. Por su parte, la revolución 185

Esteban Carbonell O’brien tecnológica ha tenido y tiene impacto en las relaciones de consumo. Ejemplo de ello es Internet y todo el tráfico comercial que se genera en su entorno, que propicia el acceso a distancia a innumerables productos y servicios. En la segunda mitad del siglo XX los países desarrollados comenzaron a implementar normas reguladoras de las relaciones de consumo. El objetivo de las normas de protección al consumidor estuvo dado en la existencia de una relación asimétrica entre proveedores y consumidores y en la necesidad que el Estado interviniera para “nivelar” dicha relación. La ley 17.250 a la que referimos, no se ha denominado de “Defensa al Consumidor”, sino de Relaciones de Consumo y esto no es por casualidad, como señala Szafir, pues la finalidad de la ley es proteger al consumidor, pero sin desequilibrar la relación de consumo. “Su fin ulterior es sancionar a aquellos proveedores que al actuar en forma deshonesta, abusiva, o engañosa con los consumidores, compiten en forma desleal con sus iguales, captando mediante estratagemas el mercado de consumo”. (115) La promoción y protección de estos derechos nos permite un ejercicio cotidiano de la ciudadanía. Solo actuando con autonomía y responsabilidad seremos ciudadanos consumidores conscientes de nuestros derechos y deberes. Las actividades mencionadas en la parte B fueron efectuadas de manera extraordinaria para ese momento puntual y no de forma profesional y como no son actividades cumplidas por esas personas con habitualidad, no serán proveedores, ni se entablará una relación de consumo en las ventas de esa antigua bicicleta o esa casa.

(115) La

Ley de Relaciones de Consumo es de orden público por tanto no puede dejar de aplicarse ni siquiera por acuerdo celebrado entre las partes (consumidores y proveedores).

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Debe prestarse atención además al hecho de que podrán ser proveedores tanto las personas físicas como las jurídicas nacionales y/o extranjeras; siendo sumamente importante tener en cuenta que las empresas estatales que desarrollan las actividades antes mencionadas de manera profesional, también son proveedores y entablan relaciones de consumo con los consumidores o usuarios de sus servicios, las que quedarán amparadas por las normas que las regulan. Por tanto, será considerado consumidor en Uruguay, todo ser humano sin ningún tipo de distinción (persona física), y también todo grupo de individuos que teniendo un objetivo en común se asocien con la finalidad de cumplir esas metas, trascendiendo a las personas físicas que conforman ese colectivo, siempre y cuando hayan cumplido con una serie de requisitos legales exigidos para que el Estado los reconozca como tales y les brinde la calidad de persona jurídica.(116) e) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Venezuela La reserva inmobiliaria es un contrato innominado, ya que no está regulado por el ordenamiento legal de los códigos de fondo. Sin embargo, cuando el operador inmobiliario suscribe un contrato de reserva de un bien inmueble con el futuro comprador, se establece entre los signatarios del mismo (oferente y corredor inmobiliario) un vínculo contractual en relación con el bien que desea comprar. Mercado inmobiliario de Venezuela; ¡inexistente. Habíamos puesto pluma al papel con nuestra inercia habitual, pensando en hablar del mercado inmobiliario en Venezuela, pero hemos desistido a los pocos minutos. No podemos hablar del mercado inmobiliario de Venezuela, porque no hay.

(116) Morales

Mirtha .Sánchez Ana Maria Manual de Defensa Del consumidor Uruguay .Véase 20/08/2016 http://consumidor.mef.gub.uy/innovaportal/ file/10406/1/manual_de_defensa_del_consumidor.pdf

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Esteban Carbonell O’brien Según el Banco Central de Venezuela -cuya independencia del poder ejecutivo es más que dudosa, debemos añadir-, la inflación interanual en Venezuela al 30 de septiembre fue del 141,5%. El PIB interanual cayó el 7,1%, la construcción disminuyó el 20,2%, la industria manufacturera privada cayó el 12,9% y así rango a rango, en casi todo caídas de doble dígito. O sea una crisis económica de enorme profundidad y graves consecuencias sociales. En este contexto de inseguridad y alta inflación, es lógico que los propietarios piensen que lo más razonable es atarse sólido a sus inmuebles y no vender nada, en la conciencia de que cualquier cosa valdrá más mañana, aunque sea en bolívares devaluados y hasta ver cuándo arrecia el temporal. Ya que nada se mueve, las consultoras internacionales han dejado de elaborar informes sobre el mercado inmobiliario de Venezuela y los últimos que hemos descubierto son de 2013. Nuestra guía inicial va a ser, por tanto, las instituciones gremiales, que están haciendo una labor meritoria en un entorno que se antoja hostil, por poco que uno se informe. La Cámara Inmobiliaria de Venezuela, una institución con cincuenta años de existencia, tiene varias preocupaciones. Una principal, las expropiaciones arbitrarias de terrenos para cumplir con la llamada “Gran Misión Vivienda Venezuela” –GMVV-, que según el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat ha entregado ya 1.004.664 viviendas. En palabras de Carlos Alberto González Contreras, presidente de la Cámara, refiriéndose a la tal GMVV: “En la inmensa mayoría de los casos los terrenos que sirven de asiento a las viviendas no son propiedad del Estado (promotor) porque simplemente han sido ilegalmente confiscados a la empresa privada, o a personas naturales sin indemnización de ninguna índole”. Según números de la Cámara, en los dos primeros meses de 2016, el gobierno no ha completado ni el 2% de la previsión de viviendas para el año. 188

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo El déficit habitacional de Venezuela se estima en 2.800.000 viviendas. La seguridad jurídica es una de las grandes preocupaciones que lastran al sector inmobiliario en este país.(117) Regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: •

La concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación.

•

La intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción.

Para garantizar un alto nivel de protección de los consumidores y usuarios, asegurando la transparencia y la leal competencia, se impone a las empresas la obligación de inscripción en los registros públicos que, a tal efecto, se creen por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias y la creación de un Registro estatal, aspecto que se reguló mediante el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas.(118)

(117) World

Office Forun .Mercado Inmobiliario De Venezuela véase . http:// worldofficeforum.com/mercado-inmobiliario-de-venezuela/ (118) Registro de Intermediarios Financieros .véase http://www.aecosan.msssi.gob.es/AECOSAN/web/consumo/subseccion/ registro_intermediarios.htm

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Esteban Carbonell O’brien f) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Panamá La reserva inmobiliaria es un contrato innominado, ya que no está regulado por el ordenamiento legal de los códigos de fondo. Sin embargo, cuando el operador inmobiliario suscribe un contrato de reserva de un bien inmueble con el futuro comprador, se establece entre los signatarios del mismo (oferente y corredor inmobiliario) un vínculo contractual en relación con el bien que desea comprar. Por el contrario, el agente inmobiliario que dolosamente retiene una suma de dinero (reserva) que le fue entregada en carácter de mandatario (cuya devolución íntegra estaba pactada contractualmente y le fue intimada por su mandante), incurre en el delito de defraudación por administración fraudulenta (Art. 173 inc. 7° Código Penal). En fallo reciente La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revocó el sobreseimiento de los directivos de una importante inmobiliaria que fueron denunciados por defraudación al retener indebidamente una reserva de mil dólares para la compra de un departamento, citando la siguiente jurisprudencia: “Quien recibe un reserva para concretar una operación relacionada a un inmueble, maneja y guarda bienes pecuniarios ajenos. Negarse a su devolución significa un perjuicio a los intereses confiados, con lo cual se configura, en principio, el delito de defraudación por administración fraudulenta”. Eso ocurre aún en aquellos casos en que el agente no devuelva la reserva alegando haber efectuado gastos en el marco de otra relación contractual paralela de menor entidad, o bien como en caso citado exista la posibilidad de que mandatario y vendedor hayan apartado maliciosamente al operador con el fin de obviar sus honorarios.(119)

(119) Aspecto Legales: La Reserva. Vease:14/11/2015 http://www.reporteinmobiliario.

com/ nuke/article630-aspectos-legales-la-reserva.html

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo g) Jurisprudencia consumidor y servicios inmobiliarios de España Antecedentes Con relación a los antecedentes registrales en España, el tratadista José Antonio AlvarezCaperochipi187, establece que en España el primer registro moderno fue un registro de títulos llamada Registro u oficio de hipotecas. Que se organiza en 1539 durante el reinado de D. Carlos. El objeto del primitivo registro fue la publicidad de censos, tributos e hipotecas de las casas y heredades, lo cual encubren, ocultaban y callaban los vendedores de la época. Para el efecto se dispuso que en todas las ciudades, villas o cabezas de jurisdicción se tuviera un libro en que se registren los contratos relacionados con derechos reales registrables. El once de diciembre de 1713, Felipe V dispuso que de su inobservancia se habían seguido y seguían innumerables perjuicios. No es difícil deducir las causas del fracaso del sistema, no se identificaban las fincas, no existían índices, no existía procedimiento registral, no se controlaba el tracto sucesivo, no es fácil por el desorden la consulta de los libros, no se recogen los actos mortis causa o declarativos. La primera organización del registro fue muy ingenua. Continúa manifestado José Antonio Alvarez-Caperochipi que “El 30 de diciembre de 1944, se aprueba una ley de reforma hipotecaria en la que se autoriza al gobierno para la promulgación de un nuevo texto refundido. Este se dicta por decreto de 8 de febrero de 1946 que, con ligeras modificaciones, es el texto hipotecario actualmente vigente. La legislación hipotecaria se complementó con el Reglamento hipotecario aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947, que fue sustituido después un nuevo reglamento de 17 de marzo de 1959. Entre las innovaciones materiales más importantes están en que el nuevo sistema registral establece una inmatriculación diferenciada de la inscripción, se pretende controlar la efectividad e idoneidad de la primera inscripción. 191

Esteban Carbonell O’brien Se prevé y regula por la misma vía la reanudación del tracto perdido. Se regula detalladamente la legitimación registral. Se desarrolla la publicidad registral suprimiéndose el requisito de las notificaciones circunstanciadas a los titulares registrales anteriores. Se excluye la inscripción de la posesión, derogándose los expedientes posesorios. La legislación hipotecaria ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones menores destinadas fundamentalmente a actualizarse al sistema registral moderno.”188 Definitivamente, España tiene una rica historia registral, de la cual los países latinoamericanos dependieron durante varios siglos, hasta obtener la independencia de la corona española. Es importante el conocer los antecedentes registrales españoles. Pues bien, dicha práctica de las inmobiliarias es contra derecho, salvo en el hipotético caso de que se hubiera informado, con carácter previo a la contratación, de forma clara, veraz y suficiente, del carácter penitencial de las cantidades entregadas al reservar, de manera de que, el consumidor hubiese tomado una decisión consciente de las consecuencias de ello antes de contratar. Pues, de no ser así, existiría error en el consentimiento y en el pago y el contrato sería nulo de pleno derecho ex arts. 1265 y 1901 CC. Es más, dado que estamos hablando de un contrato entre un consumidor y una empresa, incluso de haberse informado al primero de que, en caso de finalmente no arrendara la vivienda, no le sería reintegrado el dinero, tal posibilidad de retención por parte de la inmobiliaria resultaría abusiva, ex art. 87.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGDCU), salvo que la agencia tuviera que entregar esa misma suma doblada en caso de ser el arrendador quien decidiera no arrendar la vivienda. Pues, no debemos olvidar que, los contratos de arrendamiento que se realizan por medio de una inmobiliaria, en lo que a las relaciones con el consumidor se refiere, no sólo se rigen por el Código Civil y la LAU, sino también por el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, el TRLGDCY y la LCGC. 192

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Así, el art. 3.1 RD 515/1989, al igual que el art. 60 TRLGDCU, advierte que “La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma”. Por tanto, no podrá hacerse valer frente al consumidor una cláusula penitencial de la cual no se le ha informado correctamente, ya que, el saber que el no arrendar una vivienda inicialmente reservada llevará aparejada como consecuencia la pérdida de la suma entregada al reservarla, tendrá efectos sobre el comportamiento económico del sujeto. Por su parte, el art 4.7 RD 515/1989 obliga a las inmobiliarias a informar a los consumidores del precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago. Y el art. 20.1 TRLGDCU, advierte que las prácticas comerciales deben informar del precio final completo, señalando los importes de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario, de los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y del derecho de desistimiento. También resulta relevante el art.10 B) RD 515/1989 el cual dispone que los documentos contractuales “de arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato. Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que entre otras, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que: -

Impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones 193

Esteban Carbonell O’brien adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal. Por consiguiente, de no informarse al consumidor del carácter penitencial que se le está dando a las sumas entregadas, tal y como suele ocurrir en la práctica, pues, el consumidor suele enterarse de tal carácter al desistir del arrendamiento de la vivienda, en base a lo expuesto y al art. 5 LCGC, no podrá entenderse que ha habido aceptación de tal condición y la misma no podrá formar parte de las condiciones generales del contrato. por no haberse informado de ello al consumidor expresamente; ya que, como preceptúa el art. 7 LCGC. No quedarán incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que el adherente no hubiera tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, de manera que, la agencia inmobiliaria deberá devolver la cantidad entregada como confirmación de la reserva de la vivienda.(120)

h) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Paraguay

Asunción, IP.- El diario digital Infobae, destaca en un artículo titulado “¿Qué hay detrás del boom inmobiliario de Paraguay?” el aumento de inversiones en el rubro de bienes raíces en nuestro país y el flujo de inversiones extranjeras en la categoría inmobiliaria. Subraya los esfuerzos del gobierno del Presidente Horacio Cartes para posicionar al país entre las grandes promesas de Latinoamérica, tomando ventaja de la situación complicada por la que atraviesan actualmente los países limítrofes.

(120) Porto

Alejandra. La reserva de arrendamiento entre consumidor e inmobiliaria. Véase: 22/11/2013.http://www.diariojuridico.com/la-reserva-de-arrendamientoentre-el-consumidor-y-la-inmobiliaria/

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Señala que a punto de cumplir su tercer año de mandato, el mandatario paraguayo “sabe capitalizar ser el país que más energía exporta al mundo, ser el cuarto exportador de carne y el séptimo de soja”, y fomenta la instalación de maquiladoras, además de un régimen impositivo ventajoso para inversores que tributan sólo el 1% a cambio de la oferta de puestos de trabajo y la exportación de sus productos. Según el artículo, al tiempo en que una importante franja social deja la situación de pobreza para pasar a ser asalariados, la clase media paraguaya actualmente demanda todo tipo de servicios que mejoren su calidad de vida, entre ellos de desarrollo de oportunidades inmobiliarias. Refiere que desde hace aproximadamente 6 años se observa lo que se da en llamar como “Boom inmobiliario”, desarrollando zonas Premium en la capital gracias a la inversión extranjera en la construcción de complejos edilicios que buscan que “el consumidor final aparezca una vez que las unidades estén terminadas, ya que el paraguayo (potencial consumidor final) no es ávido de la compra en pozo, como sí sucede en la Argentina”. También destaca la expansión de propiedades inmobiliarias destinadas a la categoría intermedia en zonas aledañas a Asunción, con la oferta de unidades de uno y dos ambientes y la posibilidad de acceder a ventajosos créditos para la adquisición con plazos holgados. Según un informe proporcionado por el presidente de HF Proyectos e inversiones, Humberto Luís Foresti, los valores del m² para las ofertas de la categoría premium van desde los U$ 1.600 a U$ 2.400 el m²; las oficinas corporativas van desde los U$ 1.600 a U$ 2.100 y los valores en la categoría intermedia oscilan entre los U$ 1.100 a U$ 1.500 el m². Resalta el proyecto de revitalización del casco histórico y zonas aledañas de Asunción, citando los barrios de San Antonio, Tacumbú y Sajonia, “capitalizando el detenimiento en materia de valores que 195

Esteban Carbonell O’brien ha padecido dicha zona y por un período prolongado, hoy se pueden encontrar incidencias muy atractivas y, al mismo tiempo, valores del m² construido por debajo de los U$ 1.000, pudiendo adquirir propiedades en block y reacondicionarlas para buscar su revalúo en el corto plazo”.(121)

i) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Argentina

Antecedentes La provincia de Buenos Aires el 21 de mayo de 1879 sancionó la ley 1276 por la cual se creó el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, la que fue reemplazada en el año 1890 por la ley 2378, modificada por el decreto-ley 11643. Federalizada la Ciudad de Buenos Aires, el 20 de septiembre de 1880, creó en 1881 su propio Registro por ley 1144, sustituida por la ley 1893, ejemplo seguido por otras provincias argentinas.155 En el año de 1963 se aprobó la Ley Registral Nacional, extendida a todo el país por la ley 17801 de 1968, esta ley es complementaria del Código Civil, reglamentada para la Capital Federal por el Decreto 2080/80. La ley 17801 tiene como antecedentes las leyes hipotecarias españolas de 1861 y 1946 La Constitución Nacional, a través de la reforma de 1957, le ha otorgado al “acceso a una vivienda digna” jerarquía de derecho fundamental (art. 14 bis); lo que ha exigido una modernización del Código Civil que se ha visto reflejado en el dictado de una serie de leyes especiales, tales como: las de venta de inmuebles fraccionados y a plazos (Leyes 14.005 y 23.266), de pre horizontalidad (Leyes 19.724 y 20.276), de locaciones urbanas (Ley 23.091), de titulación de inmuebles (Ley 24.374), de financiamiento de la vivienda y la construcción (Ley 24.441), de leasing (Ley 25.248), entre otras, las cuales no han alcanzado a conformar un verdadero “estatuto

digital argentino destaca boom inmobiliario en Asunción véase. 11 abril 2016.http://www.ip.gov.py/ip/infobae-destaca-el-boom-inmobiliarioen-asuncion/

(121) Portal

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo protectorio” atento la disparidad de valores implicados y al limitado alcance de sus disposiciones. Sin embargo, a partir de la promulgación de la ley 24.240, el citado elenco normativo se ha visto enriquecido en cuanto puede ser interpretado a la luz de los nuevos horizontes protectorios emergentes del Derecho del Consumidor. Se va logrando, de tal modo, la conformación de un auténtico microsistema estructurado sobre la base de las nuevas exigencias. Más allá de estos avances, no puede dejar de reconocerse que la búsqueda de una tutela efectiva de los consumidores en la contratación inmobiliaria no deja de presentar obstáculos, entre los cuales merecen destacarse la creciente tipificación legal de figuras contractuales mediante regulaciones poco proclives a la defensa de los débiles (v.gr. la ley 25.248 sobre el contrato de leasing) (2); el fenómeno de intermediación, que habitualmente dificulta la equitativa distribución de beneficios y cargas (3); y la escasa libertad contractual que rodea a estos contratos, que favorece la predisposición de la parte que ostenta un mayor poder negociar. Atento el plan de la obra -referida a los horizontes del abuso del derecho-abordaremos el tratamiento del último problema señalado desde la perspectiva ‘consumista’, considerando los aspectos generales implicados y las condiciones generales de contratación (CGC) utilizadas habitualmente en la comercialización de bienes inmuebles. En otro orden de ideas, de la literalidad del art. 1°, inc. c), última parte de la ley 24.240, parece desprenderse que la defensa del consumidor en el ámbito inmobiliario quedaría circunscripta a los casos en los cuales “...la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas”. Consideramos que tal interpretación debe desecharse por cuanto ella conduciría a excluir a todos aquellos negocios inmobiliarios concertados mediante propuestas de contratos cursadas por cualquier medio y dirigidas a personas determinadas, con evidente e 197

Esteban Carbonell O’brien injustificado desamparo de estas últimas, y en franca contraposición con el principio de igualdad. No se advierten razones sólidas que justifiquen tal distinción, por lo cual pensamos que la norma apunta a reafirmar el carácter profesional de la actividad del proveedor, aun cuando la misma se realice ocasionalmente, y no a limitar su ámbito de aplicación a los destinatarios indeterminados.(122) i.1) Regulación legal Es importante mencionar que si bien existe una norma general que regula los registros siendo esta la Ley Nacional, esta misma ley faculta a cada provincia de reglamentar sus registros de la manera que mejor les convenga por lo que cada provincia de la República Argentina tiene su propio reglamento distinto a las demás provincias. Esto es una limitante al presente estudio ya que el analizar todos y cada uno de los reglamentos resulta muy extenso y de poco interés. Por ello únicamente se analiza el reglamento que regula al Registro de la Capital Federal de Buenos Aires. 1. Presidencia de la Nación Argentina; Ley Nacional 17.801, Régimen Registros de Propiedad Inmueble; Emisión: 1968. 2. Presidencia de la Nación Argentina; Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal, Decreto Nº 2080/80. Emisión: 1999. i.2) Registro de garantías mobiliarias Actualmente la República Argentina no cuenta con una ley o con un registro especializado en bienes muebles o garantías mobiliarias, todos estos derechos reales se inscriben en el mismo registro de propiedad inmueble, el cual es regulado de distintas formas por cada provincia. No se hace un estudio pormenorizado (122) Defensa

del Consumidor Inmobiliario y el Fideicomiso. Tomás ChIialvo Pedro.8/11/2011. Véase :http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf110045-chialvodefensa_consumidor_inmobiliario_fideicomiso.htm

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo del registro de bienes muebles o de garantías mobiliarias ya que se encuentran regulados en las mismas regulaciones de los registros de bienes inmuebles siendo estos los competentes para registrarlos. En pocas palabras, el registro de la propiedad inmueble tiene una denominación incorrecta, porque en el mismo no se inscriben únicamente derechos reales sobre bienes inmuebles, sino también sobre bienes muebles registrables. j) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Guatemala La actividad inmobiliaria constituye uno de los negocios más grandes del mundo, en virtud que, el desarrollo económico de un país está enérgicamente ligado a la fuerza de su mercado inmobiliario, este sector promueve inversiones, genera consumo, impulsa el bienestar social, estimula el empleo, y especialmente, contribuye al crecimiento de la economía de las naciones. En lo últimos años, Guatemala ha sido considerada uno de los principales mercados emergentes de Latinoamérica, siendo la economía más grande entre todos los países centroamericanos. Su riqueza natural ofrece diversas oportunidades de inversión en distintos campos, especialmente en el sector inmobiliario. El crecimiento poblacional ha aumentado de manera considerable, lo que conlleva la necesidad de construir y diseñar viviendas y complejos habitacionales, que respondan a dicha demanda. Esto refleja el alto potencial productivo del país, siendo uno de los primordiales motores de la economía en los países desarrollados o que pretenden desarrollarse, los sectores de la industria de la construcción y la actividad inmobiliaria en general, experimentado tasas de crecimiento importantes que han contribuido al crecimiento económico, proyectado para el año 2012 según el BANGUAT, un crecimiento del 3.9%, tendiente a su aumento en los próximos años. Sin embargo, en necesario estar consiente que el problema del déficit habitacional acumulado a la fecha supera más del millón y medio de viviendas, con un incremento anual de alrededor 50,000 unidades. 199

Esteban Carbonell O’brien Para el 2015 se estima que la demanda de unidades será de más de dos millones, mientras que en la construcción de casas no supera las 6,000 unidades al año, es decir no cubren siquiera la demanda anual, lo que indica el gran potencial que tiene el sector inmobiliario y el gran atractivo para los inversionistas locales y extranjeros. El artículo 119 literal i) de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece la defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizar su salud, seguridad y legítimos intereses económicos. Es así que adquirió el compromiso de aplicar y cumplir las directrices para la protección del consumidor aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, mediante Resolución Número 39/248 del nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco, en las que se define el quehacer de los gobiernos para la concreción de una efectiva protección y salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de los consumidores. El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social, y que es obligación del Estado promover el desarrollo económico de la Nación, velando por la elevación del nivel de vida de todos los habitantes del país y procurando el bienestar de la familia. Que la dispersión de legislación vigente que regula el sistema económico deviene ineficaz y en muchos casos inoperante, contraria a los intereses de los consumidores o usuarios y no responde a las características de una economía moderna, abierta y dinámica, por lo que es necesario disponer de un marco legal que desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios de manera equitativa en relación a los proveedores.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Y USUARIO DE GUATEMALA CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 3. Definiciones. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: a) Anunciante: Proveedor que, mediante publicidad, se propone ilustrar al público sobre la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituyen el objeto de su actividad. b) Bienes: Son las cosas que por sus características pueden ser apropiables y enajenables. c) Consumidor: Persona individual o jurídica de carácter público o privado nacional o extranjera, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza. d) Contrato de adhesión: Es aquel cuyas condiciones son establecidas unilateralmente por el proveedor, sin que el consumidor o el usuario pueda discutir o modificar su contenido en el momento de contratar. e) Oferta: Práctica comercial transitoria, consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios más bajos que los habituales en el respectivo establecimiento. f) Promoción: Práctica comercial transitoria, cualquiera que sea la forma utilizada en su difusión, consistente en el ofrecimiento al público de bienes y/o servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que impliquen una oferta. g) Proveedor: Persona individual o jurídica de carácter público o privado, nacional o extranjera que en nombre propio o por 201

Esteban Carbonell O’brien cuenta ajena, con o sin ánimo de lucro, realice actividades de producción, fabricación, transformación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios a consumidores o usuarios en el territorio nacional y por las que cobre precio o tarifa. h) Publicidad: Comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar bienes o servicios. i) Servicio: Prestación destinada a satisfacer necesidades e intereses del consumidor o usuario y que se pone a disposición por el proveedor. j) Servicios públicos: Los servicios de energía eléctrica, telefonía celular, fija pública y domicilia r, transmisiones de televisión en sus distintas formas, telecomunicaciones en general y agua potable prestados en el domicilio o locales del consumidor o usuario, drenajes, recolección de desechos, transporte público urbano y extraurbano, gas propano, diesel y gasolinas, así como cualesquiera otros servicios públicos que se prestan a usuarios o consumidores, por medio de empresas organizadas públicas o privadas para la prestación generalizada de estos servicios. k) Usuario: Persona individual o jurídica que adquiere a título oneroso o por derecho establecido legalmente, servicios prestados o suministrados por proveedores de carácter público o privado. l) Dirección: Dirección de Atención y Asistencia al consumidor, Dependencia Administrativa del Ministerio de Economía, que podrá abreviar DIACO o denominarse la Dirección, para los efectos de la presente Ley.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo CAPITULO II CONSUMIDORES, USUARIOS Y PROVEEDORES SECCION I DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ARTICULO 4. Derechos de los consumidores y usuarios. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes, son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a) La protección a su vida, salud y seguridad en la adquisición, consumo y uso de bienes y servicios. b) La libertad de elección del bien o servicio. c) La libertad de contratación. d) La información veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios, indicando además si son nuevos, usados o reconstruidos, así como también sobre sus precios, características, calidades, contenido y riesgos que eventualmente pudieren presentar. e) La reparación, indemnización, devolución de dinero o cambio del bien por incumplimiento de lo convenido en la transacción y las disposiciones de ésta y otras leyes o por vicios ocultos que sean responsabilidad del proveedor. f) La reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que se haya pagado en exceso, cuando la calidad o cantidad sea inferior a la indicada. g) La sostenibilidad de precios con el que se oferte, promocione, publicite o marque el producto en el establecimiento comercial respectivo. h) La devolución al proveedor de aquellos bienes que éste le haya enviado sin su requerimiento previo. En este caso, el consumidor 203

Esteban Carbonell O’brien o usuario no está obligado a asumir responsabilidad ni a efectuar pago alguno, salvo si se comprueba que el consumidor o usuario ha aceptado expresamente el envío o entrega del bien o lo ha utilizado o consumido. i) Recibir educación sobre el consumo y uso adecuado de bienes o servicios que le permita conocer y ejercitar sus derechos y obligaciones. j) Utilizar el libro de quejas o el medio legalmente autorizado por la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor, para dejar registro de su disconformidad con respecto a un bien adquirido o un servicio contratado. ARTICULO 5. Obligaciones. Son obligaciones del consumidor o usuario: a) Pagar por los bienes o servicios en el tiempo, modo, y condiciones establecidas en el convenio o contrato. b) Utilizar los bienes y servicios en observancia a su uso normal y de conformidad con las especificaciones proporcionadas por el proveedor y cumplir con las condiciones pactadas. c) Prevenir la contaminación ambiental mediante el consumo racional de bienes y servicios. SECCION II ORGANIZACIONES DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ARTICULO 6. Organizaciones. Las organizaciones de consumidores y usuarios son asociaciones civiles sin finalidades lucrativas, organizadas con la exclusiva finalidad de defender en forma colectiva los derechos de los consumidores y usuarios; deberán inscribirse en el Registro Civil y en el registro que para el efecto llevará la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor. 204

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo ARTICULO 7. Personalidad jurídica. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas de conformidad con la ley e inscritas en el Registro Civil y el que para el efecto lleve la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor, tendrán personalidad jurídica propia y distinta de la de sus asociados individualmente considerados para realizar sus fines y serán representadas por la persona u órgano que designen sus estatutos o reglamentos. ARTICULO 8. Inscripción y registro. Las asociaciones presentarán para su inscripción en los respectivos registros, el primer testimonio de la escritura pública de su constitución en el que consten sus estatutos o reglamentos; así como de cualquier ampliación o modificación, a los respectivos registros. Para que la inscripción quede firme en el registro correspondiente de la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor, se deberá adjuntar certificación de la inscripción en el Registro Civil, dentro de los quince días posteriores a dicha inscripción. ARTICULO 9. Finalidades. Las organizaciones de consumidores y usuarios tendrán por finalidad: a) Promover, proteger y defender los intereses de los consumidores y usuarios. b) Difundir el contenido de las disposiciones de esta Ley y sus regulaciones complementarias. c) Informar, orientar y educar a los consumidores y usuarios por cualquier medio de difusión que consideren conveniente, en el adecuado ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones y brindarles asesoría cuando la requieran. d) Estudiar y proponer medidas técnicas y legales encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo. e) Representar a sus asociados ante las autoridades administrativas del país, en todos los asuntos de interés general y particular, 205

Esteban Carbonell O’brien salvo que los asociados decidieran ejercer personalmente las acciones que les correspondan. f) Recopilar, recabar y difundir información pública que se considere conveniente para los consumidores y usuarios. g) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor y usuario. h) Recibir reclamos de consumidores o usuarios y presentar las denuncias correspondientes. i)



Organizar y realizar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda información de interés para los consumidores y usuarios. En los estudios sobre controles de calidad, se requerirá la certificación de los mismos por los organismos correspondientes. K) Jurisprudencia Consumidores y Servicios Inmobiliarios de El Salvador

El origen y la evolución que ha tenido el Registro de la Propiedad, Raíz e Hipotecas en El Salvador comienzan a partir de la consolidación de la Colonia. Anteriormente todo lo relativo al Registro de Propiedad era controlado por los cabildos o ayuntamientos que eran los entes encargados de la dirección de los municipios y estaban sujetos a la autoridad de los Magistrados nombrados por el consejo de indios y del Representante personal del monarca español. El Registro de la Propiedad nace a raíz de una serie de factores económicos, sociales y políticos, que fortalecieron la necesidad de proteger el derecho de propiedad, se recibió una gran influencia por parte de la economía mundial, del liberalismo y capitalismo moderno a quienes les interesaba el consolidar una institución, que llevara un registro de su riqueza inmobiliaria que sentaría las bases para implementar un sistema financiero fuerte, es por ello que en esta primera etapa de la Historia del Registro de la Propiedad, que se inicia con las llamadas Notarias, creadas en el título tercero de 206

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo libro cuarto del Código Civil decretado el 23 de agosto de 1859, y que 44 entró en vigencia en mayo de 1860, en estos tiempos el propio Notario Público era que llevaba un registro personal de las propiedades. Años después el 26 de Mayo de 1881, nace a la vida Jurídica el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas como una institución novedosa, y protectora de las propiedades de la clase pudiente del país, estableciendo así el Registro Inmobiliario. En el año de 1947 se observaron problemas de atraso y mora en la inscripción de documentos presentados a las oficinas regístrales, generando retrasos e inseguridad jurídica al interesado, debido a esto y por la gran demanda, en el año de 1986 sea crea el Centro Nacional De Registros, como un órgano director y rector del que hacer registral.87 3.1.1.b. Regulación Legal El Registro de la Propiedad, Raíz e Hipoteca encuentra su fundamento legal en las siguientes normas: a) Asamblea Legislativa de la Republica de El Salvador; Ley de Reestructuración del Registro de la Propiedad, Raíz e Hipotecas, Decreto número 292; Emisión: 1986. La publicidad se encuentra plasmada en el artículo 675 del Código Civil el cual indica “El Registro es público y puede ser considerado por cualquier persona.” 101 En ese mismo sentido su pronuncia el Art. 47 de la Reglamento de la Ley de Reestructuración del Registro de la Propiedad, Raíz e Hipotecas, Presidente de la República de El Salvador, Decreto número 24. Fe Pública Registral El Reglamento de la Ley de Reestructuración del Registro de la Propiedad, Raíz e Hipotecas en su artículo 46 establece que “En beneficio de todo titular de derechos inscritos en el Registro, la fe pública registral protege la apariencia jurídica que muestran sus asientos, contra impugnaciones basadas en la realidad jurídica extra registral. La declaración judicial de nulidad de una inscripción, no perjudicará el derecho que con anterioridad a esa declaración haya adquirido una persona que no ha sido parte en el contrato inscrito Legitimación Este principio se encuentra regulado en el artículo 695 del Código Civil el cual establece que “Ninguna inscripción se hará 207

Esteban Carbonell O’brien en el Registro, sin que conste por instrumento fehaciente inscrito, o por el mismo Registro, que la persona que constituye o transfiere el derecho, tiene facultad para ello.” Por lo tanto, en la Legislación Salvadoreña se encuentran plasmados dentro de su ordenamiento jurídico los principios registrales de Rogación, prioridad, especialidad, tracto sucesivo, legalidad, publicidad, fe pública registral, seguridad jurídica y legitimación. Lo cual no significa que los demás principios registrales no sean aplicables. Es de resaltar la forma en que regula el principio de especialidad en el artículo 688 del Código Civil al indicar que se registrara el nombre de la finca si tuviere. Quiere decir que la finca inscrita puede ser ubicada dentro del registro por el nombre de la misma Registro de garantías mobiliarias. Con fecha 14 de octubre del año 2013, se aprobó la nueva Ley de Garantías Mobiliarias, mediante el decreto No. 488 de la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, por ser tan novedosa y reciente aún no cuenta con su reglamento respectivo y si bien ya está vigente aún no es positiva. Por ello el estudio se limitará a lo regulado en la ley antes indicada. 3.1.2. La Regulación legal contiene: a) Asamblea Legislativa de la República de El Salvador; Ley de Garantías Mobiliarias; Decreto No. 488; Emisión: 2013. 3.1.2.c. Distribución geográfica Aún no se encuentra operando y no tiene un reglamento vigente. 54 3.1.2.d. Estructura orgánica Al respecto, la Ley de Garantías Mobiliarias establece en su artículo 39 que “El Registro de Garantías Mobiliarias será parte del Centro Nacional de Registros y tendrá por objeto la inscripción de la constitución, modificación, prórroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias y consecuentemente, la publicidad de las mismas.” 106 3.1.2.e. Libros del registro. En la ley investigada no se hace mención de los libros que llevará el registro. Únicamente indica que será un sistema de folio electrónico personal. 208

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Este sistema consiste en que los derechos inscribibles en el registro en cuestión, se registran en una carpeta que contiene todos los derechos inscritos a nombre de una persona natural o jurídica y es electrónico porque ya no utiliza para registrar libros físicos sino electrónicos. 3.1.2.f. Competencia del registro La ley de la materia estable en su artículo 2 lo siguiente: “Esta Ley será aplicable a la constitución, registro, publicidad, cancelación o realización de garantías mobiliarias sobre obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, y a la constitución y ejecución de todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales, bienes incorporales, cosas mercantiles, derechos, acciones u obligaciones de otra naturaleza que se encuentren garantizadas con bienes muebles o cosas mercantiles.” Por lo que este registro tendrá competencia para registrar todo lo relacionado a garantías mobiliarias. Principios por los que se rige (contenidos en la ley de garantías mobiliarias) Por ser un registro que tiene más relación con el derecho mercantil que con el derecho civil, únicamente se enumeran los principios registrales y las normas que los contienen 108 . Publicidad; artículo 17. Inscripción; artículo 17 y artículo 57.Prioridad; artículo 9, artículo 17 y artículo 56. Inoponibilidad; artículo 17 y artículo 38. Autenticidad; artículo 11. Todas contenidas en Ley de Garantías Mobiliarias antes citada. (123) Impugnaciones Las mismas indicadas en el título anterior y que se encuentran reguladas en la Ley de Procedimientos Uniformes para la Presentación, Trámite y Registro o Depósito de Instrumentos en los Registros de la Propiedad Raíz e Hipotecas, Social de Inmuebles de Comercio y de Propiedad Intelectual. 3.1.2.i. Sistema registral al cual pertenece.

(123) Ibid.,

Arts. 9, 11, 17, 38 y 57.

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Esteban Carbonell O’brien El sistema registral al cual pertenece el Registro de garantías mobiliarias en cuanto a sus efectos de inscripción es el sistema declarativo y en cuanto a la forma en que se lleva el registro es el del sistema de folio real. Lo antes indicado encuentra su fundamento legal en la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto No. 48. L) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Honduras Instituto de la propiedad .a. Antecedentes En el año dos mil cuatro, entro en vigencia la nueva Ley de propiedad, decreto 822004, la cual creó el Instituto de la Propiedad, el cual es un ente desconcentrado de la Presidencia de la República. En honduras sucede un caso especial, ya que con la entrada en vigencia de la ley antes mencionada, se creó un Registro Unificado de Propiedad, el cual comprende todos los registros que interesan al presente manual de derechos reales, ya que en él se incluye en Registro de la Propiedad Inmueble,. El Registro de Garantías Mobiliarias, y El Registro de la Propiedad Intelectual. Por ello es imperativo el estudio de la Ley de Propiedad como norma principal en la regulación de los Registros en la República de Honduras. Regulación legal 1. Corte Suprema de Justicia República de Honduras; Ley de Propiedad, Decreto 82- 2004; Emisión: 2004. 2. Consejo Directivo del Instituto de Propiedad; Reglamento de la Ley de Propiedad, Resolución C.D-IP No. 003-2010, del once de marzo de dos mil diez; Emisión: 2010. 3. Congreso Nacional; Código Civil de la república de Honduras; Emisión: 1906. 4. Congreso Nacional; Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 182-2009; Emisión: 2010. 57 5. Presidencia de la República; Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias, Acuerdo No. 2074-2010; Emisión: 2010. 210

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Registros que dependen del instituto de propiedad En la República de Honduras, el Instituto de la Propiedad tiene a su cargo ocho registros, los cuales se establecen en el artículo 28 de la Ley de Propiedad que a continuación se citará, tomando como aspecto relevante que tiene bajo su cargo al Registro de Garantías Mobiliarias. “Todos los registros que dependan del Instituto de la Propiedad funcionan como un Registro Unificado de la Propiedad que incluirá los siguientes: 1) Registro de la propiedad Inmueble: comprenderá los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles, así como los gravámenes y anotaciones preventivas que se constituyan sobre ellos. 2) Registro de la Propiedad Vehicular: Comprenderá vehículos automotores, motocicletas y otros similares, así como los gravámenes y anotaciones preventivas que se constituyan sobre los mismos. 3) Registro Mercantil: comprenderá las empresas mercantiles bajo la titularidad los comerciantes individuales o sociales, sus hechos o relaciones jurídicas; y, los gravámenes y anotaciones preventivas que se constituyan sobre la empresa o sus elementos. 4) Registro de la Propiedad intelectual: comprenderá la propiedad industrial y los derechos de autor y derechos conexos. 5) Registros Especiales: Comprenderá personas jurídicas Civiles, sentencias concesiones y franquicias otorgadas por el Estado, información cartográfica, información geográfica, patrimonio histórico, patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, áreas protegidas, reservas turísticas, condiciones generales de contratación, garantías mobiliarias y otras que el Instituto de Propiedad (IP) cree o incorpore; 6) Registro Asociados: comprenderá registros de algún tipo de propiedad que sean manejados por otros entes u órganos de la administración pública tales como el regis211

Esteban Carbonell O’brien tro de aeronaves a cargo de la Dirección de Aeronáutica Civil y Registro Marítimo que comprende naves, buques y gravámenes sobre los mismos. 7) Registro de la Propiedad Pecuaria: Comprenderá el ganado mayor y menor, así como los gravámenes y anotaciones preventivas que se constituyan sobre los mismos; y 8) Registro de Garantías Mobiliarias: Comprenderá las garantías mobiliarias que se creen y sean susceptibles de la inscripción.” En el mismo sentido también lo Principios registrales generales de Honduras Los principios registrales de la República de Honduras se encuentran regulados en varios cuerpos normativos, es interesante que cuenta con un artículo que establece de manera literal los principios registrales aplicables siendo este el artículo 25 de la Ley de Propiedad el cual establece que “El registro tiene por objeto y finalidad garantizar a los usuarios y terceros que las inscripciones y servicios regístrales se efectúen bajo los principios de organización eficacia registral, legalidad, prioridad, rogación, obligatoriedad, publicidad, tracto sucesivo, especialidad, celeridad, universalidad y fe pública registral.” Asimismo en otras normas se encuentran regulados de forma más específica cada principio, tal como se establece a continuación. Sistema registral de los registros en Honduras Con base a los principios y normas más importantes que regulan el derecho registral en la República de Honduras, se extrae que el sistema registral que se utiliza en Honduras es un sistema registral de tipo declarativo, lo cual se establece en el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Propiedad. “Se constituye a su vez bajo un sistema registral de tipo declarativo, por el cual reconoce la preexistencia de los derechos, de los cuales toma nota para su oportunidad y demás efectos que les confiere la ley, salvo las excepciones dispuestas en nuestra legislación.“. En cuanto a las excepciones se encontró dentro de la legislación lo indicado en el artículo 27 de la Ley de Propiedad, el cual establece que en general la inscripción tiene un efecto declarativo a excepción 212

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo de la hipoteca, la cual debe ser inscrita para que surta efectos, por lo que a inscripción del derecho real de hipoteca tiene un efecto constitutivo. Asimismo del estudio de la normativa en materia registral se establece que en cuanto a su forma de registro utiliza el sistema de folio real, en contraposición al sistema de folio personal. Esto queda legalmente establecido en el artículo 34 de la Ley de Propiedad, Decreto 82-2004 la cual establece “El Folio Real de bienes inmuebles incluirá la información siguiente:1) Numero único de folio real;(…) Por lo que se crea un asiento registral para el bien que se inscribe no para la persona titular del derecho real inscribible.

M) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Nicaragua.

En el año 2009 se aprobó la Ley General de los Registros Públicos, en la cual se creó el sistema Nacional de Registros, institución que tiene entre su ámbito de competencia todo lo correspondiente a bienes inmuebles, garantías reales y prendarias. No le es aplicable al Registro de Propiedad Intelectual. Es importante tomar en cuenta lo siguiente: “Art. 190 Derogatorias. La presente Ley deroga las siguientes normas legales y reglamentarias: 1. Los artículos del 13 al 27 del Código de Comercio relacionado con el Registro Mercantil. Los artículos 3935, 3938, 3943, 3954, 3955, 3956, 3958, 3959, 3960, 3961, 3963, 3964, 3965, 3966, 3971 y 3973 del Código Civil y sus reformas. El Reglamento del Registro Público anexo al Código Civil promulgado por Decreto del primero de febrero de 1904, publicado en el Diario Oficial No. 2148 del cinco del mismo mes y año y sus reformas. La Ley No. 80, Ley sobre los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble Mercantil, publicada en La Gaceta No. 50 del trece de marzo de 1990. Cualquier otra Ley o reglamento que se oponga. Principios por los que se rige Es interesante observar que la legislación nicaragüense enumeré de manera expresa los principios registrales que adoptan, siendo estos los contenidos en el artículo 213

Esteban Carbonell O’brien 30 de la Ley General de los Registros Públicos las cual establece: “Principios Registrales Adoptados. Los Registros Públicos adscritos al SINARE aplicarán los siguientes principios registrales: 1. Inscripción; 2. Legalidad; 3. Rogación; 4. Prioridad; 5. Especialidad o determinación; Legalidad Este principio se encuentra regulado en el artículo 35 de la Ley General de los Registros Públicos la cual establece “Principio de Legalidad en su Aspecto Formal. Para que puedan inscribirse, anotarse o cancelarse los documentos en el Registro Público, deberán constar en escritura pública, ejecutoria firme, documento administrativo o cualquier otro instrumento público o documento auténtico, expresamente autorizado por la Ley para ese efecto.”. Por lo que dentro de la legislación Nicaragüense en materia registral se encontraron normas que plasman los principios registrales de publicidad, consentimiento, rogación, prioridad, Inoponibilidad y legalidad. Es interesante el observar lo indicado en el artículo 44 de la Ley General de los Registros Públicos la cual establece el principio de Inoponibilidad, pero a su vez da a entender los efectos jurídicos de la inscripción en el registro, siendo este el de poder ser oponibles ante terceros. Lo cual quiere decir que el Registro de garantías mobiliarias Actualmente Nicaragua es el único país centroamericano que no cuenta con un registro de garantías mobiliarias, aunque al día de hoy si existe un proyecto de ley ante la asamblea legislativa. Hay que recordar que a efectos del presente “Manual de Derecho Civil” el sistema nacional de registros SINAP regula el registro de algunos bienes muebles, como lo establece el artículo siguiente: “Art. 3 Integración de los Registros Públicos. El Sistema Nacional de Registros está integrado por: El Registro Público de la Propiedad, que comprende el de Inmuebles e Hipotecas, Naves y Aeronaves; 2. El Registro Público Mercantil; 3. El Registro Público de Personas; y 4. El Registro Público 214

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo de Prendas También se integrarán al SINARE otros Registros Públicos que se adscriban por disposición legal expresa.” Debe entenderse que el SINARE es el Sistema Nacional de Registros.

N) Jurisprudencia Consumidor y Servicios Inmobiliarios de Costa Rica

Para poder entender el registro actual, es importante conocer sus antecedentes, al respecto María Teresa Bográn establece que “Los antecedentes históricos del Derecho Registral en esta nación y la aparición de un Registro de Hipotecas se localizan a partir del año 1778. El Código General de Carrillo de 1841 es el primero que hace referencia a un derecho hipotecario y a la creación de un registro. Pero es hasta 1865 que se crea el Registro Público, tomando como base la Ley Hipotecaria Española;” En razón del desarrollo científico que había logrado el régimen registral, se unificó la dirección de los registros existentes, dictándose entonces la Ley de Bases del Registro Nacional No. 4384, que creó el Registro Nacional como dependencia del Ministerio de Gobernación. En el año 1975, a partir de la promulgación de la Ley de Creación del Registro Nacional No. 5695, se deroga la ley anterior en su totalidad. El Registro Nacional de Costa Rica se creó mediante la Ley N.° 5695 del 28 de mayo de 1975, reformada por las leyes N° 5990, de 27 de octubre de 1976, y 6934 de 28 de noviembre de 1983. El derecho registral en Costa Rica se encuentra regulado en varias leyes especiales, aunque aún tiene parte de su base legal dentro de su Código Civil. Las normas que regulan el derecho registral son: a) Congreso Constitucional de la República de Costa Rica; Ley De Creación Del Registro Nacional, Ley N.° 5695 del 28 de mayo de 1975; Emisión: 1975. b) Presidencia de la República; Reglamento del Registro Público, No. 26771-J; Emisión: 1998. c) Presidencia de la República; Reglamento de Organización del Registro Inmobiliario, Nº 35509-J; Emisión: 2009. d) Congreso Constitucional de la República de Costa Rica; Código Civil, Ley No. 30, de 19 de abril 215

Esteban Carbonell O’brien de 1885; Emisión: 1885. e) Presidencia de la República; Reglamento de Organización del Registro Público de la Propiedad Mueble, N° 26883-J; Emisión: 1998. Sistema registral En la República de Costa Rica del análisis del ordenamiento jurídico en materia registral, se concluye que en cuanto a sus efectos es de tipo declarativo, ya que el derecho real existe, más debe ser inscrito para que pueda hacerse valer contra terceros. Esto encuentra su fundamente legal en el artículo 455 del Código Civil, el cual establece que los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al Registro. Por lo tanto, si un derecho real está sujeto a inscripción el derecho existe pero solo entre las partes, debiendo ser inscrito para afectar a terceros. Asimismo el sistema que se utiliza es el de Folio Real, lo cual se desprende de su regulación legal, al crear un asiento registral al bien que se inscribe y no a la persona titular del derecho. En ese sentido María Teresa Bográn indica que “El sistema 82 que se sigue es el del Folio Real, dividido el Registro en una Sección de Hipotecas y otra relativa al dominio. Actualmente el Código Civil de Costa Rica, en sus artículos 454 y 1045, señala la responsabilidad del funcionario y del mismo Estado en caso de que se produzca inexactitudes registrales en la inscripción de documentos. XVIII. LEGISLACIÓN COMPARADA

A) El Derecho Comparado en los países de Latino América: México

La Ley Federal de Protección al Consumidor en México, se caracteriza por contener un concepto clave en su definición: “Para los efectos de esta Ley, por Consumidor se entiende a quien contrata, para su utilización la adquisición, uso o disfrute de bienes a la prestación de un servicio (4).- Quienes han tratado el tema de modo amplio está el procesalista mexicano Humberto Briseño Serra quién señalaba que teniendo México su Ley desde la década del 70, 216

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo los regímenes económicos modernos existe una larga cadena de intermediarios entre el productor y el destinatario final de los bienes y servicios, que no sólo encarecen los satisfactores, sino que diluyen la responsabilidad por la falta de calidades, asimilándose el término . Consumidor con la posición del último sujeto que recibe el bien o el servicio de protección con el tema de servicio inmobiliario r, la relación jurídica del consumo, de los comerciantes, de los prestadores de servicios, del sector privado, de la enajenación de bienes, de los prestadores de servicios, del uso y goce temporales, del régimen sustantivo, de la legislación mercantil; de la injerencia de la normatividad pública. Del comercio exterior; del tema de control de precios de las eventualidades de la Contratación; de las figuras denominadas en los cursos de Derecho Civil: “Rebussicstantibus” en el Derecho mexicano o entre nosotros actos “ad solemnitatem y los ad probatione” o su perfeccionamiento sólo con el consentimiento o la necesidad de la traditio forzosa remontándose a la cláusula que ha pasado desde hace tiempo del Derecho Internacional público. Derecho Interno de los países latinoamericanos, para determinar que los contratos sólo siguen en vigor, mientras el estado delas cosas existentes en el momento en que se concertaron, no sufran modificaciones esenciales, dependiendo de cada Código Civil en el país respectivo.(124) En el Derecho mexicano tiene un importante rol en la defensa del Consumidor la llamada: “Procuraduría Federal del Consumidor” que tiene entre otras atribuciones la de conciliar diferencias entre proveedores y consumidores, fungiendo como amigable componedor, exigiéndose reglas en caso de reclamaciones que todo reclamante ante dicha Procuraduría Federal especializada que también tiene atribuciones de Arbitro cuyo laudo sólo admitirá aclaración del (124) Diario

oficial de la Federación Mexicana de 22 de diciembre de1975- Art. 3°

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Esteban Carbonell O’brien mismo. Para la ejecución coactiva del laudo, el interesado deberá acudir a la justicia ordinaria. En años recientes, la defensa del Consumidor ha tenido variaciones importantes, pero los aspectos anotados son importantes a tener en cuenta para el Perú, que impulsa una mejor legislación y aplicación en defensa de los Consumidores. En México de otro lado, no puede omitirse para la defensa de los Consumidores la aplicación de la acción de amparo administrativo” que se creó por los Tribunales para la protección de los intereses colectivos(125). B) El Derecho Comparado en Uruguay Da prioritariamente la libertad comercial, aunque la intervención estatal no ha estado ausente, a través de: a) Monopolios estatales b) Comercialización de orden testifical y c) Control de precios nacionales e internacionales En cuanto a la impugnabilidad, Las sanciones impuestas, lo son en vía administrativa y también jurisdiccionalmente. Los sistemas de protección al sistema inmobiliario a los intereses colectivos, es el mayor aporte del Derecho Uruguayo, recordando al maestro Couture y sus discípulos que esclareció el vocablo “Interés difuso” desde el punto de vista jurídico pero siempre que tengan la debida legitimación para obrar. (126)

(125) Disposición

final, transitoria y complementaria cuarta después de 06 meses de vigencia del Código. (126) Couture-Vocabulario jurídico.- Edit. De Palma Bps Aires 1976 pág. 344 y Andoni Sosa Ángel: “Legitimación para la defensa de los intereses difusos” en Rev. Uruga. de derecho Procesal N° 4 Pág. 198

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Estas referencias al derecho uruguayo, los consideramos por la importancia del Derecho Procesal, que parece para el tema del Perú actual no se tiene en cuenta en el Anteproyecto del código del Consumidor. C) El Derecho Comparado en Colombia. La Constitución de Colombia regula a nivel constitución la protección de los Consumidores y lo ha hecho también anteriormente. Sin embargo, se señala que es característica del derecho colombiano en relación a la protección de los Consumidores destacar el papel del Estado para intervenir en la economía nacional para dictar normas que tutelen los derechos de los consumidores de sistema inmobiliario, a fin de que sea el mismo quien establece las normas de calidad y no órganos particulares . En el Perú.- Legislación vigente.- En tanto no rija el Código del Consumidor que está sólo en Anteproyecto, la defensa de los consumidores está a cargo del organismo que se conoce como Indecopi y cuya principal legislación descansa desde 1991, en un Decreto Legislativo.(127) Hay un texto único de este año 209 que actualiza su legislación y no solo un sitio web, sino todo un complejo informativo de amplia información y utilidad La amplia legislación en este Texto Único tiene un anexo que es bastante completo en el ámbito comercialadministrativo, pero no jurisdiccional y otros aspectos a tener en cuenta cubriéndose: - - -

Servicios de atención de reclamos Rotulado de Productos Restricciones de acceso a establecimientos.(128)

(127) Couture-Vocabulario

jurídico .- Edit. De Palma Bps Aires 1976 pág. 344 y Andoni Sosa Ángel (128) Legitimación para la defensa de los intereses difusos” en Rev. Uruga. de derecho Procesal N° 4 Pág-198

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Esteban Carbonell O’brien - - - -

Redondeo de precios Sistemas promociones a distancia Reglas generales sobre contratos de consumo del sistema inmobiliario Garantías en crédito de consumo sistema inmobiliario

Información sobre refinamiento Líneas de crédito Información sobre. En la primera se consideran que haya: a) Un consumidor o usuario final b) Un proveedor y Un producto o servicio materia de una transacción comercial c) En la segunda a cargo del Tribunal Administrativo denominado Sala de Defensa de la Competencia del mismo Indecopi en caso de apelación, hay a veces jurisprudencia administrativa a considerar cuando establece que si el denunciante no es “un destinatario final “el Indecopi no es competente(129) D) El Derecho Comparado en Francia El caso del derecho francés es interesante, pues la noción de consumidor ha generado bastantes controversias. En efecto, el Código del Consumo francés no trae una definición de consumidor a diferencia de la mayoría de códigos del consumo internos de los países europeos. Sin embargo, de la regulación atinente a las cláusulas abusivas se considera consumidor el no profesional que es consumidor final frente a un co-contratante profesional. Otras

(129) Urteaga Sagastegui Pedro. Defensa Del Consumidor.26/10/2016.Lima –Pero.

Véase : http://www.usmp.edu.pe/derecho/instituto/revista/articulos/DEFENSA_ DEL_CONSUMIDOR_sagast.pdf

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo disposiciones, como las relativas a la publicidad engañosa, protegen al público en general, así como a los competidores susceptibles de ser afectados por ésta. Históricamente, en Francia, consumidor en el derecho inmobilario es aquel que contrata para satisfacer sus necesidades personales. Alguna normatividad sugirió esta tendencia, por ejemplo la circular del 14 de enero de 1972 sobre la aplicación de las disposiciones del fallo 25-921 de 1971, relativo al etiquetaje y la fijación de precios, dispuso que “conviene entender por éste el consumidor final, es decir[,] aquel que los emplea para satisfacer sus propias necesidades y las de las personas a su cargo”. La comisión redactora del derecho del consumo, creada en 1982, que presentó un proyecto de nuevo código del consumo en 1990, siguió la misma línea, aunque el proyecto de código y la definición de consumidor sugerida nunca fueron incluidas. Esta situación dio lugar a que la noción de consumidor haya evolucionado por vía jurisprudencial de manera imprecisa. A partir de 1982, la jurisprudencia francesa se orientó por aceptar una noción de consumidor extensiva, aplicando la protección del derecho del consumo a profesionales que contrataban por necesidades de su profesión, pero por fuera de su especialidad. La jurisprudencia no fue unánime en este sentido. En la jurisprudencia francesa, el asunto no está definido aún porque en algunas materias el profesional es admitido como consumidor, así actúe en la esfera de su especialidad, tal es el caso de la publicidad comparativa y comercial. El Consejo de Estado francés en fallo del 11 de julio admitió como consumidores a dos profesionales para aplicarles el derecho del consumo sobre cláusulas abusivas, con fundamento en que el profesional que actúa fuera de su especialidad es igual de profano al consumidor ordinario. 221

Esteban Carbonell O’brien Debe anotarse, además, que la doctrina francesa más reciente no insiste en la necesidad de una definición legal, sino más bien en determinadas posiciones que deba asumir la Corte de Casación en su labor de juzgamiento. Al respecto Poillot considera que la presencia de un consumidor es un requisito indispensable para la aplicación del derecho del consumo, mientras que la definición de consumidor no es inherente a la definición del derecho del consumo, es más bien una consecuencia de ella. A pesar de que el campo de aplicación del derecho del consumo dependa del carácter extenso o restringido dos posibilidades, ya sea la noción extensa de la Corte de Casación francesa o la restringida de la cjce44. En síntesis, en el derecho francés no existe una noción única de consumidor, legalmente existen diferentes concepciones de consumidor y jurisprudencialmente no ha existido unanimidad en su margen de cobertura. Este concepto es fluctuante en la jurisprudencia, la cual ha admitido que un profesional o una persona jurídica puedan entrar en la categoría de consumo. E) El Derecho Comparado en España La Constitución de 1978 fue la primera que elevó al rango constitucional la protección a los consumidores sin especificar el contenido de esta categoría jurídica. El artículo 1.2 de la Ley General de Defensa a los Consumidores y Usuarios (ley 26 del 19 de julio de 1984), conocida como lgdcu, define al consumidor como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles e inmuebles, productos o servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”. Agrega además: “No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. 222

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Debe aclararse que, además de esta ley, existen diversos estatutos autonómicos que incluyen definiciones de consumidor. La noción consagrada en la lgdcu se centra en el carácter de destinatario final de los diversos bienes, productos o servicios, y no hace mención del uso privado, doméstico o familiar que se le dé a los bienes como tampoco el hecho de que se haga dentro de una actividad profesional. Por el contrario, se refiere a la no integración en un proceso de producción. En cuanto a la calidad de destinatario final, Fernández Gimeno señala que debe matizarse, pues de su interpretación literal se concluye que no es En igual forma, la ley incluye dentro de la noción a personas naturales y jurídicas, de tal manera que una persona jurídica será consumidor en la medida que sea destinatario final, sin importar que contrate dentro de la esfera de su actividad profesional. Sin embargo, se considera que son aislados los casos en que una persona jurídica actúa como destinatario final, pues normalmente los actos que celebra se inscriben dentro de la actividad que desarrolla o su objeto social, es decir, se incorporan en el proceso de producción o prestación de servicios, directa o indirectamente. Por lo tanto, esa compra no queda cobijada por el estatuto del consumidor. Pero si en el mismo ejemplo, la persona jurídica compra regalos para hacer una donación a una fundación, según la lgcdu se actúa como destinatario final y, por ende, se considera consumidor. De esta manera, la legislación española se aparta de la normatividad comunitaria que no incluye a las personas jurídicas dentro del concepto por considerar que éstas no se encuentran en condiciones de inferioridad. La Ley Española de Condiciones Generales de Contratación sí hace la diferencia entre profesional y no profesional, y en su artículo 2, numeral 2, considera profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro de su actividad profesional. a hipoteca en el derecho español se encuentra regulada entre otras normas por el código civil español de 1889, por lo cual debemos precisar que este código 223

Esteban Carbonell O’brien sustantivo tiene o contiene escasas normas sobre la institución estudiada, sin embargo, en dicho país existe hipoteca mobiliaria y ley hipotecaria, las cuales no existen en el derecho peruano. También esta institución jurídico económica se encuentra regulada por la ley de enjuiciamiento civil española a partir del artículo 655 de la misma.

e.1) Micro comparación entre tema inmobiliario servicio del derecho peruano con la del derecho español

El derecho peruano es que rige y se estudia en el estado peruano, mientras que el derecho español es que hace lo propio en el estado español, por lo cual en el presente efectuaremos un pequeño estudio comparatista o comparativista de la hipoteca en ambos derechos. En ambos derechos se consagra, estudia y aplica la hipoteca, sin embargo, existe cierta diferencia que corresponde estudiar en la presente sede, la cual consiste en que en el estado peruano la misma recae sólo sobre bienes inmuebles, lo que no ocurre en el derecho español, ya que en el mismo la referida garantía real no sólo recae sobre estos bienes sino que también recae sobre algunos bienes muebles, por lo tanto, el margen de aplicación de la prenda con entrega jurídica se ve seriamente reducida. En tal sentido, en España se escucha hablar en forma normal de hipoteca mobiliaria, la cual por cierto no existe en el derecho peruano, por lo tanto, en ambos derechos existe esta notoria diferencia que debe ser materia de estudio y difusión por parte de los tratadistas. Otra diferencia sustancial entre ambos derechos . España existe la ley hipotecaria española, la cual no existe en el derecho peruano, por lo que, el margen de aplicación del código civil español de 1889 se reduce, por lo tanto, es claro que se trata de temas propios de la técnica legislativa u opción legislativa que amerita los estudios por parte de los especialistas en la materia.

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo f) El derecho comparado en italia El significado metodológico del Código del Consumo italiano La exposición de motivos que acompaña al nuevo Código reconoce expresamente la voluntad de avanzar en la tutela de los consumidores y usuarios superando la significativa fragmentación del régimen anteriormente vigente. Con ello se ha pretendido actualizar y coordinar las numerosas disposiciones en vigencia -en gran medida resultantes del Derecho Comunitario-, reordenándolas en un cuerpo único con el objetivo de “elevar el nivel de tutela de los consumidores y de los usuarios”, conforme se expresa en el artículo 1°. A tales fines, el camino seguido ha sido la sanción de un código, esto es un sistema normativo integrado y coherente, en este caso, relativo a la protección del consumidor. Así, la decisión del legislador italiano se inscribe en la línea de algunos antecedentes latinoamericanos y europeos, en especial el Código de Defesa do consumidor de Brasil, y el Code de la Consommation de Francia. Se ha acentuado de esta manera la especialidad de la disciplina, al menos, a nivel de su fuente normativa, juzgándose que éste era el camino más adecuado para cumplir la finalidad de elevar los niveles de tutela del consumidor. Tal postura metodológica se contrapone a la seguida recientemente por el legislador alemán, cuando optó por incorporar la normativa relativa al derecho contractual del consumidor -derivada del Derecho Comunitario- en el BGB, con motivo de la reforma al derecho de las obligaciones, en vigor desde el año 2002 . En nuestra opinión, la solución adoptada por Italia presenta mayor flexibilidad, puesto que, a la hora de pensar en sucesivas reformas o modernizaciones, será más sencillo encararlas mediante la modificación de un código con marcada especialidad que frente a un cuerpo normativo de derecho común. La opción por conformar un nuevo orden sistemático exige definir su relación con los códigos existentes y con las leyes especiales. Esto es lo que, en cierto modo, intenta hacer el Código de Consumo 225

Esteban Carbonell O’brien italiano, cuando refiriéndose a los temas contractuales señala en su artículo 38 que todo aquello que no ha sido previsto en él sobre los contratos celebrados entre consumidores y profesionales, se integra con las disposiciones del Código Civil . (130) Lo propio sucede cuando, a fin de mantener la integridad del régimen sancionador y los elevados niveles de protección propuestos, impone que toda reforma del mismo deba ser expresa (art. 144) impidiendo de este modo modificaciones, derogaciones o suspensiones implícitas, que pudieran intentarse por vía de leyes especiales posteriores. En lo referente a la estructura propuesta por el Código de Consumo italiano, interesa destacar que la comisión redactora evaluó dos alternativas posibles. La primera importaba conformar el nuevo cuerpo legal a partir de los derechos fundamentales reconocidos a los consumidores, opción que si bien resultaba atractiva fue descartada por su difícil articulación práctica, como se admite en el informe que precede a la ley ejemplificándose con el derecho a la salud. Se optó, por tanto, por estructurarlo teniendo en cuenta los momentos principales del acto o relación de consumo desde una perspectiva económica jurídica, de tal modo se contemplan disposiciones relativas a la educación e información al consumidor, a la relación de consumo y a la seguridad y calidad de los productos. Teniendo en cuenta la inseparable relación existente entre los instrumentos de tutela sustancial y procesal del consumidor, el código también dedica alguna sección a las asociaciones de consumidores y al acceso a la justicia. Asimismo, de manera transversal, se hace cargo de las implicancias administrativas de las violaciones a los derechos de los consumidores. Principales lineamientos del Código de Consumo Italiano: el sentido del Derecho del Consumidor en el siglo XXI a) La noción de consumidor y usuario y la protección de los sujetos particularmente (130) ANNI,

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S., cit., p. 406.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo vulnerables Respecto de la noción de consumidor o usuario se observa que el código comentado carece de rigidez en relación a ella toda vez que admite diferentes grados de protección. Por un lado, en el art. 3, apartado 1 a), comienza definiéndolo como “la persona física que adquiere para fines extraños a la actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada”, concepto que resulta ratificado expresa o implícitamente en otras disposiciones del Código (vg. Parte IV “Seguridad y calidad” . En otras oportunidades, extiende el alcance de la protección reconociendo algunas relaciones generadas con independencia de una concreta adquisición de bienes o servicios; así lo hace al regular la obligación general de información en el art. 5, apartado, donde entiende por consumidor o usuario a la persona física a la cual es dirigida la información comercial. En materia de publicidad, va aún más allá considerando como consumidor o usuario a la persona física o jurídica a la que se encuentra dirigida la comunicación comercial y que sufre sus consecuencias (art. 18, apartado 2). Por otro lado, profundizando la protección, algunas disposiciones tutelan de modo particular ciertas situaciones de vulnerabilidad, como luego veremos.(131) Todas las normas citadas evidencian la complejidad que se le ha planteado al legislador italiano para construir un concepto único de consumidor, en concordancia con la experiencia comunitaria europea que tampoco pudo lograrlo dado que cada Directiva ha construido sus propios límites subjetivos de aplicación. Ello obliga a formular algunas precisiones referidas a la noción de consumidor, particularmente en orden al criterio en torno al cual se la construye, esto es, si se atiende al carácter finalista o a la no profesionalidad del adquirente; a la consideración de la persona jurídica como destinatario de la tutela; y, por último, a la protección en supuestos de especial vulnerabilidad. (131) OZAINI,

O., “¿Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal?”, La Ley, 2003-C, 1054.

227

Esteban Carbonell O’brien El Código de Consumo italiano estructura su concepto general de consumidor sobre la base de la actuación no profesional de la persona física. Este criterio cuenta con un alto grado de consenso en el derecho europeo, contrariamente a lo que acontece en el derecho latinoamericano donde sigue prevaleciendo la consideración del consumidor como destinatario final de bienes y servicios (10). Si bien la noción adoptada parece presentar mayor apertura, su limitación al campo de las personas físicas provoca que, en la mayoría de los casos, el criterio de la no profesionalidad coincida con el de destinatario final, dado que la persona física que actúa fuera de su ámbito empresarial o profesional habitualmente adquiere bienes o servicios para satisfacer necesidades de consumo personal o familiar. Distinto sería si la noción comprendiese a las personas jurídicas, pues ello importaría una extensión de la protección que alcanzaría a todas aquellas adquisiciones realizadas fuera del marco empresarial en el cual actúe, delimitado ciertamente por su objeto social o giro comercial . Por tanto, en orden a la posibilidad de admitir que la persona jurídica pueda ser considerada como consumidor, el nuevo código italiano parece aferrarse a la visión estricta emergente de las Directivas y ratificada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La postura no reconoce la legitimidad de las críticas efectuadas por algún sector de la doctrina europea especializada, tanto en Italia, como en Francia y España, que exigen que las personas jurídicas puedan ser consideradas como consumidores cuando actúan fuera de su actividad profesional, ajenas a su objeto social o giro comercial. La misma dirección había sido ya adoptada por el legislador alemán al introducir el concepto de consumidor en el §13 del BGB .(132)

(132) TE

ACHIRICA, J., “Contratos celebrados con consumidores”, p. 614 y signes., cit., en Derecho Privado Europeo, coordinado por Sergio CAMARA LAPUENTE, Coles, Madrid, 2003.

228

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo La cuestión no deja de presentar interés a los fines de reconocer el estado del tema en nuestro país. No olvidemos que el artículo 1 de la ley 24.240 acepta que tanto las personas físicas como las jurídicas puedan ser considerados consumidores o usuarios, siempre que no contraten para integrar los productos o servicios adquiridos a un proceso de producción o comercialización. Sin embargo, este criterio se ha visto limitado por el decreto reglamentario en cuanto considera que “se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica” (artículo 2). En este marco, sólo las personas jurídicas sin fines de lucro estarían en condiciones de ser consideradas consumidores. El criterio se adecua al pensamiento de un sector calificado de nuestra doctrina que, en sintonía con la experiencia europea, ha sostenido que no se justifica extender a las empresas la protección acentuada que se otorga al consumidor, sustentada en la carencia de suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones económicas y legales, dado que habitualmente aquéllas presuponen conocimiento y experiencia en el mercado, además de asistencia técnica. Más allá de no compartir los criterios expuestos, que describen una realidad no siempre presente, las interpretaciones excesivamente restrictivas de nuestra normativa parecen no armonizar con los textos vigentes, toda vez que: 1) La ley 24.240 califica a un sujeto como consumidor, en la medida que actúe como destinatario final del bien adquirido. En el caso de las personas físicas ello significa que la adquisición se encamina a satisfacer un uso privado, sea doméstico o familiar, en tanto que en las personas jurídicas el acto será de consumo en la medida que las cosas o servicios adquiridas no se relacionen de manera específica con el ciclo productivo, o lo que es lo mismo, con su particular competencia profesional. 229

Esteban Carbonell O’brien 2) Se ha prescindido de considerar -en este aspecto- la discordancia existente entre la ley y el decreto reglamentario, desconociendo que la primera parte de la premisa que las personas jurídicas pueden ser consumidores en la medida que no integren lo adquirido al proceso productivo, en tanto que el segundo, ha limitado la posibilidad sólo a las personas de existencia ideal de carácter no lucrativo, por cuanto las restantes siempre integrarán lo adquirido al proceso de producción, al menos de manera mediata. No se ha reparado que, por esta vía, el decreto reglamentario ha desnaturalizado la solución del legislador, al excluir totalmente a la empresa del estatuto de defensa del consumidor.(133) En ese contexto, resulta forzado sostener que las personas jurídicas que actúan fuera de su actividad profesional, alejadas de su objeto social o giro comercial específico, no puedan ser calificadas como consumidores. Incluso, las posturas tradicionalmente rigurosas, van siendo morigeradas. Por de pronto, hay quienes aceptan que puedan beneficiarse con la aplicación de la ley aquellas pequeñas empresas respecto de las cuales sea factible constatar una situación de vulnerabilidad. Con un criterio de mayor amplitud se ha dicho que “La persona moral que contrata para satisfacer sus propias necesidades o de las de su grupo, sin resultar vinculado en forma profesional o empresarial con el hecho o cosa de la adquisición, es igualmente un consumidor final”. En esta misma orientación finalista parecen enrolarse algunos decisorios jurisprudenciales que han juzgado la conveniencia de aplicar el régimen de defensa del consumidor a las empresas que no actúan como tales en su rol profesional, aunque es de lamentar que

(133)

230

En sentido contrario WAJNTRAUB, J., “Protección jurídica del consumidor”, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 29.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo generalmente dichas soluciones no hayan venido acompañadas de pronunciamientos explícitos sobre el verdadero alcance y sobre la constitucionalidad de las normas vigentes, en especial del artículo 2 del decreto reglamentario. Cualquiera sea la valoración que se haga de esos precedentes, lo cierto es que están marcando un grado de apertura, que coincide en tiempos históricos con los debates habidos actualmente en el Derecho Comparado, sobre los cuales el Código de Consumo de Italia parece haber tomado partido. También interesa reflexionar sobre el reconocimiento, en la nueva normativa italiana, de disposiciones expresas tendientes a proteger fuertemente especiales situaciones de vulnerabilidad. Como acontece con relación a la publicidad engañosa, que admite una tipificación especial cuando afecta a niños y adolescentes (art. 25, apartado 1); también, en materia de ventas televisivas y radiales, ámbito donde está prohibida la publicidad que exhorte a los menores a adquirir un producto o servicio aprovechando su inexperiencia o credulidad, o que los exhorte a persuadir a los padres a adquirir tales productos o servicios o que explote la particular confianza que ellos tengan en sus padres, maestros o profesores, o que muestre a menores en situación de peligro (art. 31); y, en el art. 103, apartado 1, inc. a), punto 4, donde con motivo de la caracterización del producto seguro considera particularmente la observación de la categoría de consumidores que se encuentran en condiciones de riesgo al utilizar el producto, en particular, menores y ancianos. La perspectiva es coincidente con la respuesta dada en otros ordenamientos; tal el caso del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, cuyo artículo 39, parágrafo IV considera como práctica abusiva el hecho de prevalerse de la “ignorancia”, “edad”, “salud” o “condición social” del consumidor, para imponerle sus productos o servicios. Aunque en nuestro país la ley 24.240 no contempla expresamente esta categoría, la doctrina la considera parcialmente con motivo de la noción de “sub consumidor” o “consumidor especial”. 231

Esteban Carbonell O’brien Asimismo, en varias ocasiones, la jurisprudencia ha acentuado la protección ante estas situaciones concretas de vulnerabilidad. Pensamos que constituye un imperativo del Derecho del Consumidor de la postmodernidad atender de modo especial a aquellas relaciones de consumo constituidas con sujetos particularmente vulnerables. Desde nuestra postura, ello supone una mirada realista del mercado, por cuanto la creciente mercantilización de la sociedad postmoderna hace que, con mayor frecuencia, los enfermos, los ancianos y los niños actúen como consumidores y usuarios. En esos supuestos, concurren en una misma persona y en idéntico contexto relacional, diferentes expresiones de debilidad que no pueden ser desconocidas. Ello requiere estándares especiales de tutela, como los reconocidos en el nuevo Código italiano del Consumo. A protección contractual del consumidor La Parte III del Código comentado, denominada “Ilraporto de consumo”, se estructura en cinco secciones. El Título I si bien parece -por su denominaciónregular una teoría general del contrato de consumo, en realidad se encuentra íntegramente referido a la abusividad de las cláusulas incorporadas a contratos entre profesionales y consumidores. El Título II regula el ejercicio de la actividad comercial, la que se sujeta al respeto de los principios de buena fe, lealtad y protección del consumidor. El Título III aborda la regulación de las diversas prácticas de comercialización más usuales en las relaciones de consumo, a las que el Código individualiza como modalidades contractuales; allí disciplina los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, también hace lo propio -mediante una norma de reenvío- con el comercio electrónico. El Título IV contiene disposiciones referidas a contratos en particular, en especial, los negocios de adquisición de tiempo compartido y servicios turísticos. Finalmente, el Título V lo dedica a la problemática de los servicios 232

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo públicos, aunque también lo hace a través de una norma de reenvío a la legislación especial. En gran medida estas disposiciones provienen de la regulación comunitaria y de su recepción en el derecho italiano, sobre las cuales el nuevo Código no ha aportado grandes modificaciones, tal como se pone de manifiesto en la exposición de motivos. Vale la pena, sin embargo, analizar aquí la metodología propuesta en esta parte del Código junto a las instituciones principales que recoge, particularmente, el concepto de cláusula abusiva y los alcances del llamado “derecho de receso” en los contratos fuera del establecimiento comercial y a distancia. Pese a la extensa regulación de la que dan cuenta los Títulos de la Parte III del nuevo Código, no puede decirse que nos encontramos ante un sistema autosuficiente en el que se agoten los aspectos principales que conciernen a una verdadera teoría general de los contratos de consumo, ni con una tipificación exhaustiva de las figuras contractuales utilizadas habitualmente por los consumidores. Por el contrario, parece que el legislador italiano ha efectuado más bien -al menos en estos temas- una recopilación de las normas dispersas en las diferentes disposiciones legales de recepción de las Directivas. Ello no desmerece el esfuerzo de sistematización realizado. Una muestra del mismo se expresa en la acertada decisión de incorporar en el Código las normas sobre cláusulas abusivas que originariamente no habían sido incluidas en el esquema aprobado por el Consejo de Ministros conforme se señala en la exposición de motivos. Por lo demás, el criterio restrictivo seguido en la regulación de otros temas fuera de los mencionados obedece, seguramente, a la decisión política de no avanzar en cuestiones sobre las que -en el futuro- pudiese exigirse una armonización a nivel comunitario. En lo referente al concepto de cláusula abusiva la sanción del Código de Consumo italiano ha importado una toma de postura en relación los debates habidos en Europa con motivo de la redacción 233

Esteban Carbonell O’brien del art. 3 de la Directiva 1993/3 sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. Es que la fórmula empleada por este texto comunitario fue considerada inapropiada por algunos sectores doctrinarios, dado que no quedaba claro el grado de relación entre los diferentes criterios bajo los cuales una cláusula era considerada como abusiva. Recordemos que el texto de la Directiva dice que “Las cláusulas contractuales... se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Por tal razón, algunos propiciaban una interpretación estricta que llevara a considerar como abusiva a la cláusula cuando contrariando la buena fe desequilibrara el contrato. Así fue propuesto con motivo de la redacción del Código de Consumo italiano aunque el criterio fue rechazado por considerárselo poco tuitivo, conforme surge de la exposición de motivos cuando se expresa que “el texto actual ofrece un mayor nivel de tutela al consumidor, permitiendo calificar como abusivas las cláusulas contractuales que determinan un significativo desequilibrio entre las prestaciones en perjuicio del consumidor, no obstante la buena fe subjetiva del otro contratante, sin exigir la determinación posterior de la violación de la regla de la buena fe” . También interesa destacar, en orden a las sanciones resultantes de la utilización de cláusulas abusivas, la sustitución del término “ineficacia” que empleaba el artículo 1469- quinquies del Código Civil italiano, por la expresión “nulidad” que utiliza el artículo 36. Tal postura, merece aprobación, ya que esta última guarda mayor especialidad y por tanto resulta más afín en los casos de control de contenido. La protección en materia de cláusulas abusivas se integra con el reconocimiento de una acción inhibitoria tendiente a solicitar judicialmente la cesación del uso de aquellas condiciones generales del contrato que se hayan declarado vejatorias (art. 37) 234

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo El Código comentado avanza, además, en la tutela de los intereses de los consumidores ante determinadas prácticas de comercialización como son los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y los contratos a distancia. Estos supuestos atienden al modo en el cual la relación de consumo es constituida, dado que las “operaciones domiciliarias” protegen al consumidor frente a la sorpresa de recibir una propuesta en un lugar inesperado en tanto que las “operaciones a distancia” buscan fortalecerlo frente a un proveedor distante. No debemos olvidar que Italia fue uno de los estados que demoró la adaptación de su derecho interno al derecho comunitario, a tal punto que ello dio lugar al planteo de un particular, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reclamando la aplicación directa de la Directiva 85/577/CEE, situación superada mediante la sanción de los decretos legislativos n. 50 (de 15 de enero de 1992) y n. 185 (de 22 de mayo de 1999). El eje de ambas regulaciones era el “derecho de receso” reconocido a los consumidores, aunque admitía matices diferenciales que hoy han sido eliminados con las sanción del nuevo Código de Consumo dado que, por ejemplo, el plazo para el ejercicio de tal facultad se unifica en 10 días hábiles, tomándose en consideración el antecedente del régimen que se aplicaba a los contratos a distancia. También se ordenan, dentro del marco del código, los términos de caducidad para el ejercicio del derecho de desistimiento cuando el proveedor no hubiese informado al consumidor acerca del mismo, aunque el término varía dependiendo del objeto del contrato, dado que tratándose de bienes, el plazo es de 60 días, a contar desde la recepción de la cosa por parte del consumidor, y recayendo sobre servicios, el término es de 90 días desde la conclusión del contrato (art. 65, apartado 3). El régimen denota, por tanto, una adecuada regulación que contrasta con las lagunas y limitaciones que presenta el derecho nacional en esta materia. 235

Esteban Carbonell O’brien Recuérdese que la ley 24.240 consagra el plazo más exiguo para el arrepentimiento que se conoce en el derecho comparado y no prevé las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de informar sobre la existencia del derecho de arrepentimiento. XIX. EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO DE CONSUMO DEL PERÚ- OCTUBRE 2009 La Presidencia del Consejo de Ministros del Perú, ha publicado el Anteproyecto de Código de Consumo como “Cuerpo moderno y eficaz que regulará de manera coherente y sistemática los nuevos mecanismos de Protección al Consumidor del Perú (22). Tiene un Título I sobre disposiciones Generales.- el Título II sobre Relación Consumidor-Proveedor el Título III sobre responsabilidad y sanciones El título IV sobre la creación del Sistema Nacional de Protección de los consumidores y finaliza con las conocidas Disposiciones finales, Transitorias y complementarias. El Primer Título moderniza las disposiciones generales que indudablemente son necesarias. El Título II manteniendo los parámetros de la Constitución del Estado vigente establece la relación Consumidor. Proveedor en todos los ámbitos de interés para la población peruana como publicidad, servicios públicos regulados, productos o servicios de salud, productos o servicios inmobiliarios y financieros así como bancarios y los contratos con la reprobación de cláusulas contractuales abusivas en el en el ámbito comercial y administrativo, así como la responsabilidad y sanciones, pero siempre con la limitación del Derecho Administrativo. Que denominamos primario más no se incluyen en su base secundaria, como es lo contencioso administrativo (no siendo suficiente dar mérito ejecutivo a las resoluciones finales de impugnación de sanciones (señalando que como normas de supletoriedad son suficientes la Ley General de Procedimientos Administrativos vigente. 236

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo Es el título IV el que crea el sistema Nacional de Protección de los consumidores el más importante y novedoso a nuestro parecer porque lo configura dentro de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado vigente desde el 2002, pero muy poco recurrida por el Poder Ejecutivo. Sin embargo consideramos incompleta la regulación normativa y sobre todo de un Código que debe abarcar tanto los aspectos sustantivos como procesales, estos últimos tan necesarios a tener en cuenta. En un seminario o symposium que debata al Código, sugerimos se convoque a los procesalistas que considero resultan oportunamente necesarios. Según el ex-Presidente del Consejo de Ministros de nuestro país doctor Jorge del Castillo enfatiza en diez bondades del Anteproyecto que abordamos como tema de investigación jurídica, pero creemos que no son suficientes porque no toca como político como se protegería a los Consumidores del interior del país, tema de la descentralización, por lo que tanto luchó en su mandato como premier. Si se tiene en cuenta que el Indecopi como ente rector de la defensa de los consumidores, sólo tiene 13 agencias en Provincias nadie ha propuesto hasta ahora un modo viable ante tantas carencias operativas que subsisten, como atribuir en el interior del país mediante sistema a desarrollarse que en el lugar más remoto de la República sean los Jueces de Paz los que tengan competencia sobre la defensa de los Consumidores. Después de todos los jueces de Paz son los conciliadores por antonomasia desde la creación de la República. Según esta propuesta esta nueva asignación para todos los jueces de Paz coordinadamente con el Proceso de Regionalización y gobiernos Locales, se podrá considerar no sólo limeño, sino de todo el país, que incluya en vía de integración a las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.(134) (134) Art.

249, último párrafo de la constitución Política del Perú en vigencia.

237

Esteban Carbonell O’brien XX. RESOLUCIONES RESOLUCIÓN FINAL Nº 191-2017/INDECOPI-CUS PROCEDENCIA : CUSCO INTERESADOS : ALEX FRANKLIN BARRIOS ROJAS MARIA LUZ CHUQUITAPA PACHECO DENUNCIADO : GRUPO INMOBILIARIO LOS FAROS S.A.C. MATERIA : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR IDONEIDAD DE SERVICIO GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS CORRECTIVAS ACTIVIDAD : CONSTRUCCION DE EDIFICIOS

SUMILLA: Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por el señor Alex Franklin Barrios Rojas y la señora María Luz Chuquitapa Pacheco contra la empresa Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C., por infracción del artículo 19º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el denunciado no cumplió con devolver a los interesados la suma de S/. 18 555.00, conforme el compromisorio asumido en el documento denominado “reconocimiento de deuda y compromiso de pago” suscrito entre las partes. Ordenar al Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C., como medida correctiva reparadora, que en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con devolver al señor Alex Franklin Barrios Rojas y a la señora María Luz Chuquitapa Pacheco la suma de S/. 18 555.00 más los intereses legales que correspondan, conforme el documento denominado reconocimiento de deuda y compromiso de pago suscrita entre las partes. SANCIÓN: 4 UIT (135) Por no devolver el de dinero pagado por los interesados Cusco, 24 de abril de 2017 (135) Código

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Único de Multa (CUM): 20170000003309

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo I. ANTECEDENTES 1. El 20 de enero de 2017, el señor Alex Franklin Barrios Rojas y la señora María Luz Chuquitapa Pacheco (en adelante, los interesados), denunciaron al Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C. (en adelante, Los Faros) ante la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco (en adelante, la Comisión), por presuntas infracciones a la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante el Código). 2.

En su escrito de denuncia, los interesados señalaron que: (i) En fecha 09 de noviembre de 2012, realizaron un contrato preparatorio de compra venta de bien futuro con Los Faros, por el departamento N° 303, Tipo B, bloque 3 del condominio Gold Imperium, ubicado en la Prolongación Av. Cusco N° 500, altura del 5to paradero del distrito de San Sebastián, provincia y región Cusco, habiendo pagado a la denunciada la suma de S/. 18,555.00; (ii) Sin embargo, Los Faros incumplió en la construcción y entrega del departamento, por lo que solicitaron primero en forma verbal la devolución del dinero, para luego realizar tal petición en forma escrita en fecha 04 de agosto de 2015. Finalmente la denunciada suscribió un documento de reconocimiento de deuda y compromiso de pago para ser devuelto el dinero en fecha 20 de octubre de 2016; (iii) Hasta la fecha Los Faros no ha hecho efectiva tal devolución.

3.

Por los hechos expuestos, los interesados solicitaron se le ordene en calidad de medida correctiva a Los Faros, que cumpla con devolver el monto de S/. 18,555.00, más los intereses legales que corresponderían y una indemnización por los daños ocasionados. Asimismo, solicitó el pago de las costas y costos derivados del procedimiento.

4.

El 30 de enero de 2017, mediante la Resolución N° 01 la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia, imputando 239

Esteban Carbonell O’brien como presunta conducta infractora a Los Faros, el no haber cumplido con devolver a los interesados, en la fecha pactada, el monto pagado para la separación de un departamento. 5.

Mediante resolución N° 02 de fecha 27 de marzo de 2017, se declaró rebelde a Los Faros y mediante resolución N° 03 de fecha 11 de abril de 2017 se informó a las partes que el expediente sería puesto en conocimiento de la Comisión para su conocimiento y evaluación.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 6. Determinar: (i) Si Los Faros infringió el deber de idoneidad desarrollado en el artículo 19° del Código, al no haber cumplido con devolver a los interesados, en la fecha pactada, el monto pagado para la separación de un departamento; (ii) Cuál sería la sanción a imponerse, de comprobarse la responsabilidad administrativa de Los Faros; (iii) Si procede ordenar la medida correctiva solicitada; y, (iv) Si procede ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento. III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre el deber de idoneidad

7. El artículo 65º de la Constitución Política del Perú(136) señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Dicha declaración, en el marco de una economía social de

(136) CONSTITUCIÓN



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POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado. Asimismo, vela en particular, por la salud y la seguridad de la población.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo mercado, importa un deber de defensa especial del interés de los consumidores, lo que se traduce no solo en la imposición de deberes que todo proveedor debe cumplir en la comercialización de productos o prestación de servicios en el mercado, sino también en el reconocimiento de derechos de los consumidores y la creación de mecanismos efectivos para su protección. 8.

Así, como desarrollo legislativo de esta defensa especial, el artículo 18º del Código(137) ha definido el criterio de idoneidad como la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida o a las características y naturaleza del producto, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.

9. Por su parte el artículo 19º del Código(138) ha establecido un supuesto de responsabilidad administrativa de los proveedores

(137) LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR



Artículo 18º.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. (138) LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 19º.- Obligación de los proveedores El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

241

Esteban Carbonell O’brien por la idoneidad y calidad de los productos que ofrecen en el mercado y conforme la atribución de responsabilidad objetiva, la actuación del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba(139), la misma que establece que quien alega un hecho debe probarlo, estableciendo el siguiente modo de atribución: (i) Acreditación del defecto: corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el bien o servicio; e, (ii) Imputación del defecto: acreditado el defecto, corresponderá al proveedor acreditar que el defecto no le es imputable (inversión de la carga de la prueba), porque no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor, porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque la falta de idoneidad se debió a la existencia de hechos ajenos no imputables a éste, como son el caso fortuito, fuerza mayor, hecho de terceros o por la negligencia del propio consumidor. 10. En ese sentido, la atribución de la responsabilidad se funda en que, quien alega un hecho debe probarlo, por tanto, correspondía en primer orden a la parte interesada acreditar la existencia de los defectos invocados en el producto adquirido, siendo que una vez demostrado ello, se deberá invertir la carga probatoria sobre el proveedor, quien tendrá la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del (139) Al



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respecto, conforme a lo dispuesto por la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, las normas en él contenidas se aplican supletoriamente a los procedimientos administrativos. Por esta razón, a quien afirma determinados hechos, le corresponde la carga de probarlos. En tal sentido, el artículo 196° del Código Procesal Civil establece lo siguiente: “Artículo 196.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.”

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo producto puesto a disposición del consumidor, porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, hechos de terceros o negligencia del propio consumidor. 11. En el presente caso, los interesados denunciaron que conforme al documento de reconocimiento de deuda y compromiso de pago del monto abonado como inicial de la compra de un departamento, de fecha 02 de agosto de 2016, Los Faros debía devolverles la suma de S/. 18 555.00, el 20 de octubre de 2016, no obstante, no cumplió con la referida devolución. 12. Al respecto, conviene precisar que la denuncia radica en el incumplimiento de lo acordado entre los interesados y Los Faros, y es que conforme el documento denominado RECONOCIMIENTO DE DEUDA Y COMPROMISO DE PAGO, se tiene que:

(…) CARLOS ZUZUNAGA PORTILLA, en calidad de Gerente General del Grupo Inmbomiliario los Faros S.A.C., reconozco la siguiente deuda:



La suma de S/. 18,555.00 (Dieciocho Mil Quinientos Cincuenta y Cinco con 00/100 Soles) por concepto de devolución por la compra de un departamento en el Condominio Gold Imperium, departamento N° 303, tipo B, del Bloque Tres, según contrato privado de compra venta de fecha 09 de noviembre del 2012, devolución de dinero que no generara interés alguno.

(…)

SEGUNDO.- comprometiéndose EL DEUDOR a pagar la referida suma en fecha 20 de octubre de 2016 (…).

13. Debemos entender que la idoneidad es la congruencia o correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo efectivamente brindado por el proveedor, la obligación asumida por el proveedor en la relación de consumo determina la expectativa del consumidor respecto del cumplimiento de las condiciones 243

Esteban Carbonell O’brien acordadas; en el caso específico de los servicios inmobiliarios, una de los aspectos más importantes es el cumplimiento de las prestaciones dentro de los plazos acordados y aceptados por las partes contratantes, de modo que su incumplimiento importará en cualquier caso una falta de idoneidad en la prestación del servicio. 14. Siendo así, encontramos que Los Faros se encontraba en la obligación de restituir a favor de los interesados la suma de S/. 18 555.00 en fecha 20 de octubre de 2016, por lo que, en mérito de la denuncia presentada en su contra, debía acreditar que cumplió a cabalidad con el compromiso asumido o que, en todo caso, el incumplimiento obedecía a una circunstancia que lo excluía de responsabilidad. 15. En ese sentido, estamos a que los interesados acreditaron que el proveedor asumió el compromiso de devolverle una cantidad de dinero en un determinado plazo, no obstante, Los Faros no acreditó haber cumplido con el pago conforme el documento de reconocimiento de deuda y compromiso de pago suscrito por las partes, por lo que corresponde amparar la denuncia presentada por estos últimos en contra de Los Faros. 16. Por lo expuesto la Comisión considera que, corresponde declarar fundada la denuncia presentada por los interesados en contra de Los Faros, por infracción del artículo 19° del Código, en tanto el denunciado no cumplió con devolver a los interesados la suma de S/. 18 555.00, conforme el compromisorio asumido en el documento denominado “reconocimiento de deuda y compromiso de pago” suscrito entre las partes.

III.2. Sobre la graduación de la Sanción:

17. El artículo 110º del Código establece que las infracciones a dicho cuerpo normativo podrán ser calificadas como leves, graves y muy graves e imponer sanciones que van desde una amonestación hasta una multa por un máximo de 450 Unidades Impositivas Tributarias criterios que deben ser considerados al momento de 244

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo graduar las sanciones, sin perjuicio de las medidas correctivas reparadoras y complementarias que ordene la Comisión y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder(140). 18. Por su parte el artículo 112° del Código establece que, al momento de determinar la gravedad de la infracción y aplicar la multa correspondiente, debe seguirse determinados criterios y tomar en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes especiales(141).

(140) LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR



Artículo 110º.- Sanciones administrativas El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera: a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT. b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT. En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situación de reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso de las pequeñas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos señalados anteriormente. La cuantía de las multas por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, se rige por lo establecido en dicha norma, salvo disposición distinta del presente Código. Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que ordene el Indecopi y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder. (141) LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 112º - Criterios de graduación de las sanciones administrativas Al graduar la sanción, el órgano resolutivo puede tener en consideración los siguientes criterios:

245

Esteban Carbonell O’brien 19. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

1. 2. 3. 4.





246

El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. La probabilidad de detección de la infracción. El daño resultante de la infracción. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria dentro del procedimiento administrativo que coincida con la medida correctiva ordenada por el órgano resolutivo. 2. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 3. En los procedimientos de oficio promovidos por una denuncia de parte, cuando el proveedor se allana a la denuncia presentada o reconoce las pretensiones en ella contenidas, se da por concluido el procedimiento liminarmente, pudiendo imponerse una amonestación si el allanamiento o reconocimiento se realiza con la presentación de los descargos; caso

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo 20. A efectos de graduar la sanción a imponer la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el principio de razonabilidad(142); según el cual la autoridad



contrario la sanción a imponer será pecuniaria. En aquellos casos en que el allanamiento o reconocimiento verse sobre controversias referidas a actos de discriminación, actos contrarios a la vida y a la salud y sustancias peligrosas, se considera como un atenuante pero la sanción a imponer será pecuniaria. En todos los supuestos de allanamiento y reconocimiento formulados con la presentación de los descargos, se exonera al denunciado del pago de los costos del procedimiento, pero no de las costas. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente (142) LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

247

Esteban Carbonell O’brien administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. Este principio también forma parte de los principios especiales que rigen los procedimientos sancionadores, enunciados en el artículo 230º del referido cuerpo normativo. 21. En el presente caso se ha declarado la responsabilidad administrativa de Los Faros por infracción al deber de idoneidad establecido en el Código, por lo que corresponde graduar la sanción a imponerse en este extremo. 22. Para tal efecto se debe considerar (i) el beneficio ilícito obtenido por Los Faros al no haber realizado la devolución del dinero pagado por los interesados para la adquisición de un departamento; (ii) el perjuicio causado, reflejado en que no se le ha realizado la devolución del monto pagado por los interesados, conforme el documento denominado “reconocimiento de deuda y compromiso de pago” celebrada entre las partes; y (iii) los efectos negativos que la conducta infractora produce en el mercado, la misma que se traduce en la desconfianza generada en los consumidores que acceden a esta tipo de servicios, toda vez que verán defraudadas sus expectativas al no tener satisfechas sus expectativas conforme lo ofrecido por los proveedores, afectando con eso la dinámica del mercado. 23. Así correspondería a Los Faros una multa de al menos 3 UIT. Sin embargo, este Colegiado encuentra un preocupante índice de reincidencia del hecho materia de denuncia, como se desprende del Expediente N° 011-2016/CPC- INDECOPI-CUS y a) b) c) d) e) f)

248

La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; EI perjuicio económico causado; La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; Las circunstancias de la comisión de la infracción; EI beneficio ilegalmente obtenido; y La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (…)

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo el Expediente N° 158-2016/CPC-INDECOPI-CUS circunstancia que motiva el incremento de la multa en el caso concreto, por ser una circunstancia agravante. 24. Por lo expuesto, y en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que inspiran los pronunciamientos de este Colegiado, corresponde sancionar a Los Faros con una multa de 4 UIT (Cuatro Unidades Impositivas Tributarias), por infracción al artículo 19º del Código.

III.3. Sobre las medidas correctivas a otorgarse

25. El otorgamiento de una medida correctiva importa el ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad administrativa. Toda actuación de tipo discrecional de la autoridad administrativa debe tener en consideración su necesaria adecuación a los márgenes que el ordenamiento jurídico señala en un estado de derecho. 26. Así el artículo 114º del Código establece la facultad que tiene la Comisión para, actuando de oficio o a pedido de parte, ordenar a los proveedores cualquier medida correctiva complementaria y reparadora establecidas en los artículos 115º y 116º del mismo cuerpo normativo(143), en los casos en que aquellos hubieran infringido el Código.

(143) LEY N 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR







Artículo 114.- Medidas correctivas Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

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Esteban Carbonell O’brien 27. Para satisfacer tal exigencia, al evaluar el otorgamiento de una medida correctiva en el ámbito de la protección al consumidor, la autoridad administrativa debe tener en consideración una





250

Artículo 115º.- Medidas correctivas reparadoras 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior. En caso el órgano resolutivo dicte una o varias medidas correctivas, debe considerar lo acordado por las partes durante la relación de consumo. Las medidas correctivas reparadoras pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente: a. Reparar productos. b. Cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación no sea posible o no resulte razonable según las circunstancias. c. Entregar un producto de idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de similares características, en los supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista interés del consumidor. d. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias. e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su cargo. f. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales correspondientes, cuando la reparación, reposición, o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea el caso, no resulte posible o no sea razonable según las circunstancias. g. En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos montos, más los intereses correspondientes. h. Pagar los gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la infracción administrativa. i. Otras medidas reparadoras análogas de efectos equivalentes a las anteriores. 115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pueden ser solicitadas de manera acumulativa conjunta, pudiendo plantearse de manera alternativa o subsidiaria, con excepción de la medida correctiva señalada en el literal h) que puede solicitarse conjuntamente con otra medida correctiva. Cuando los órganos competentes del Indecopi se pronuncian respecto de una medida correctiva reparadora, aplican el principio de congruencia procesal.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo serie de criterios alternativos que se relacionan con el caso objeto de pronunciamiento y que, en conjunto, determinen la conveniencia de otorgar o denegar la misma.



115.3 Las medidas correctivas reparadoras pueden solicitarse en cualquier momento hasta antes de la notificación de cargo al proveedor, sin perjuicio de la facultad de secretaría técnica de la comisión de requerir al consumidor que precise la medida correctiva materia de solicitud. El consumidor puede variar su solicitud de medida correctiva hasta antes de la decisión de primera instancia, en cuyo caso se confiere traslado al proveedor para que formule su descargo. 115.4 Corresponde al consumidor que solicita el dictado de la medida correctiva reparadora probar las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas causadas por la comisión de la infracción administrativa. 115.5 Los bienes o montos objeto de medidas correctivas reparadoras son entregados por el proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva reparadora, que por algún motivo se encuentran en posesión del Indecopi y deban ser entregados a los consumidores beneficiados, son puestos a disposición de estos. (…) Artículo 116º.- Medidas correctivas complementarias Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes: a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado. b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el procedimiento. c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas. d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia: (i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, comercial o de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses. (ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor en función de los alcances de la infracción sancionada.

251

Esteban Carbonell O’brien 28. Habiéndose hallado responsabilidad administrativa por infracción del deber de idoneidad, corresponde ordenar a Los Faros, en calidad de medida correctiva reparadora, que en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con devolver a los interesados la suma de S/. 18 555.00 más los intereses legales que correspondan, desde el 20 de octubre de 2016 a la fecha en que se haga efectiva la devolución, conforme el documento denominado reconocimiento de deuda y compromiso de pago suscrita entre las partes. 29. El proveedor tiene la obligación de presentar ante este Colegiado los medios probatorios que acrediten el cumplimiento de la medida correctiva ordenada en el plazo máximo de cinco días, contado a partir del vencimiento del plazo que se otorga para su cumplimiento. 30. Debe informarse a la denunciada que en caso de no cumplir con las medidas correctivas ordenadas se podrá imponer una multa coercitiva no menor de entre 1 UIT y 3 UIT; en caso de persistir el incumplimiento se podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de 200 UIT, de conformidad a lo establecido en el artículo 117º del Código(144).

e.

Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado. f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo respectivo para la ejecución de las medidas correctivas complementarias correspondientes. (144) LEY N 29571 - CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 117º.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria, tratándose de

252

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

III.4. Sobre la solicitud del pago de Costas y Costos

31. De conformidad con lo establecido por el artículo 7º del Decreto Legislativo 807, modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria del Código, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi; la comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier comisión o dirección del Indecopi puede aplicar las multas de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 118º del Código(145).

una microempresa; en todos los otros supuestos se impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva. No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo. (145) LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS TERCERA.- Modificación del artículo 7 del Decreto Legislativo núm. 807 Modificase el artículo 7 del Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, con el siguiente texto: (…) “Artículo 7. - En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier comisión o dirección del Indecopi puede aplicar las multas de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 118 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por cualquier órgano

253

Esteban Carbonell O’brien 32. En atención a que la denuncia fue declarada fundada, corresponde a Los Faros pagar las Costas y Costos en que hubiesen incurrido los interesados en la tramitación del presente procedimiento. 33. En consecuencia, debe ordenarse a Los Faros que, en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con pagar a los interesados, la suma de S/. 36.00(146) por concepto de Costas del procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho de los interesados de solicitar la liquidación de los Costos una vez concluida la instancia administrativa(147). V. RESOLUCION DE LA COMISION PRIMERO: Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por el señor Alex Franklin Barrios Rojas y la señora María Luz Chuquitapa Pacheco contra la empresa Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C., por infracción del artículo 19º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el denunciado no cumplió con devolver a los interesados la suma de S/. 18 555.00, conforme el compromisorio asumido en el documento denominado “reconocimiento de deuda y compromiso de pago” suscrito entre las partes. SEGUNDO: Sancionar al Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C. con una multa de 4 UIT(148) (Cuatro Unidades Impositivas Tributarias) funcional del Indecopi, será sancionado con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) mediante resolución debidamente motivada. La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda”. (…) (146) Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia. (147) Dicha solicitud deberá ser acompañada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por el denunciante en la tramitación del presente procedimiento. (148) El monto de la multa deberá ser abonado en el Banco de Crédito del Perú o Banco de la Nación a la cuenta Indecopi Multas, para lo que se deberá proporcionar el Código Único de Multa Nº 20170000003309.

254

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo por infracción del artículo 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. La multa será rebajada en 25% si consiente la presente resolución y procede a cancelar la misma dentro del plazo de quince días hábiles de su notificación, conforme lo establecido en el artículo 113º del Código de Protección y Defensa del Consumidor(149). TERCERO: Ordenar al Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C., como medida correctiva reparadora, que en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con devolver al señor Alex Franklin Barrios Rojas y a la señora María Luz Chuquitapa Pacheco la suma de S/. 18 555.00 más los intereses legales que correspondan, conforme el documento denominado reconocimiento de deuda y compromiso de pago suscrita entre las partes.

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 194º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, para proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos debe requerirse al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación a su cargo, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable; por lo que se requiere al administrado sancionado, el cumplimiento espontáneo del pago de la multa impuesta mediante la presente resolución, sin perjuicio de lo cual se le informa que la misma será puesta en conocimiento del Área de Ejecución Coactiva del Indecopi, a efectos de que ejerza las funciones que la Ley le otorga, en caso de incumplimiento. (149) LEY N 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 113º.- Cálculo y rebaja del monto de la multa Para calcularse el monto de las multas a aplicarse, se utiliza el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de pago efectivo o en la fecha que se haga efectiva la cobranza coactiva. Las multas constituyen en su integridad recursos propios del Indecopi, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 156º. La multa aplicable es rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso alguno contra dicha resolución.

255

Esteban Carbonell O’brien CUARTO: Ordenar al Grupo Inmobiliario Los Faros S.A.C. que, en el plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con pagar al señor Alex Franklin Barrios Rojas y la señora María Luz Chuquitapa Pacheco, la suma de S/. 36.00 (Treinta y Seis con 00/100 Soles) por concepto de costas del procedimiento. Ello, sin perjuicio de su derecho de solicitar la liquidación de los costos una vez concluida la instancia administrativa. QUINTO: Informar a las partes del procedimiento, que la presente resolución tiene vigencia desde el día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38º del Decreto Legislativo Nº 807, el único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. Cabe señalar que dicho recurso deberá ser presentado ante esta Comisión en un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación, luego de lo cual la resolución quedará consentida. Con la intervención de los señores comisionados: Faustino Luna Farfán, Walter Pimentel Peralta y Walker Hernán Araujo Berrío. FAUSTINO LUNA FARFÁN Presidente

256

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo RESOLUCIÓN FINAL N° 1523 -2017/CC2 PROCEDENCIA : LIMA DENUNCIANTE : SOCIEDAD CONYUGAL CONFORMADA POR LOS SEÑORES JOSÉ ROBERTO MURILLO BETETA Y STELLA LUDMILA PASTORA LUCENA BETANCOURT (LA SOCIEDAD CONYUGAL) DENUNCIADO : EDIFICACIONES EL GOLF S.A.C. (LA INMOBILIARIA) MATERIA : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR IDONEIDAD IMPROCEDENCIA ACTIVIDAD : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS REALIZADAS CON BIENES PROPIOS O ARRENDADOS

Lima, 08 de setiembre de 2017 ANTECEDENTES 1.

El 8 de marzo de 2017, la Sociedad Conyugal presentó un escrito de denuncia en contra de la Inmobiliaria(150) por presunta infracción de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor(151) (en adelante el Código).

2.

La Secretaría Técnica de la Comisión de Protección del Consumidor N° 2 (en adelante, la Secretaría Técnica), mediante Resolución N° 1 del 8 de mayo de 2017, admitió a trámite la denuncia presentada, en los siguientes términos:



“PRIMERO: Admitir a trámite la denuncia de fecha 08 de marzo de 2017 presentada por la sociedad conyugal conformada por el señor José Roberto Murillo Beteta y la señora Stella Ludmila Pastora Lucena Betancourt contra Edificaciones El Golf S.A.C., por presunta infracción de los artículos 18° y 19° de la Ley Nº

(150) R.U.C.

20553045721. el 2 de septiembre de 2010 en el Diario Oficial El Peruano.

(151) Publicado

257

Esteban Carbonell O’brien 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el proveedor denunciado: (i) No habría cumplido con entregar a los denunciantes el Departamento Nº 1302, el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 y el Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon ubicado en Av. Circunvalación del Golf Los Incas Nº 158, distrito de Santiago de Surco, dentro del plazo pactado en los contratos de compraventa suscritos por ambas partes; (ii) No habría consignado la penalidad por incumplimiento de obligaciones en el contrato de compraventa del Estacionamiento N° 121 – Sótano 2; y, (iii) No habría cumplido con pagar a los denunciantes la penalidad generada por la demora en la entrega del Departamento Nº 1302, el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 y el Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2. (…)” 3.

El 17 de julio de 2017, la Inmobiliaria presentó sus descargos. ANALISIS Sobre la procedencia de algunos extremos de la denuncia

4.

El Decreto Legislativo 1038, Decreto Legislativo que modifica el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Decreto Legislativo 1038), ha incorporado al artículo 108° los supuestos que podrán considerarse para declarar la improcedencia de la denuncia de parte; con lo cual se pondrá fin al procedimiento administrativo(152).

(152) DECRETO

LEGISLATIVO 1038. DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFICA EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 108.- Infracciones Administrativas.- Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los consumidores como

258

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo 5.

Sobre el particular, uno de los supuestos establecidos en el artículo 108º del Código, establece que en caso el proveedor subsane o corrija la conducta constitutiva de infracción administrativa con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos, la denuncia deberá declararse improcedente.

6.

Asimismo, cabe señalar que el mencionado Decreto Legislativo estableció en su Disposición Única que las normas procesales previstas en la modificación se aplicarán de manera inmediata a los procedimientos administrativos iniciados antes de su entrada en vigencia en el estado en que se encuentren(153).

incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los proveedores. También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o de laudos arbitrales y aquellos previstos en el Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y en las normas que lo complementen o sustituyan. Sin que la presente enumeración sea taxativa, pondrán fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad administrativa que declara la improcedencia de la denuncia de parte en los supuestos: a) Si el denunciado no ostenta la calidad de consumidor final, conforme al presente Código. b) Si el denunciado no califica como proveedor, conforme al presente Código. c) Si no existe una relación de consumo, conforme al presente Código. d) Si ha prescrito la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de la infracción administrativa. e) Si existe falta de legitimidad o interés para obrar. f) Si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. […]. (subrayado nuestro) (153) DECRETO LEGISLATIVO 1038. DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFICA EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA. Única.- Aplicación de las disposiciones de la presente norma.- Las normas procesales previstas en la presente modificación se aplican de manera inmediata a los procedimientos administrativos iniciados antes de su entrada en vigencia en el estado en que se encuentren.

259

Esteban Carbonell O’brien 7.

En ese sentido, corresponde establecer si las presuntas conductas infractoras cometidas por la Inmobiliaria, han sido subsanadas o corregidas de manera previa a la notificación con la imputación de cargos realizada por la Secretaría Técnica.

8. Ahora bien, resulta importante mencionar que de acuerdo a la cédula de notificación de la Resolución N° 1 del 8 de mayo de 2017(154), dirigida a la Inmobiliaria, se observa que dicho proveedor fue notificado con la imputación de cargos el 10 de mayo de 2017; por lo que, corresponderá a esta Comisión analizar aquellos extremos de la denuncia que fueron subsanados o corregidos de manera previa al referido acto de notificación. (i) Respecto a la entrega de los inmuebles dentro del plazo establecido en los contratos de compraventa 9. En el presente caso, la Sociedad Conyugal manifestó que la Inmobiliaria no cumplió con entregar el Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon ubicado en Av. Circunvalación del Golf Los Incas Nº 158, distrito de Santiago de Surco, dentro del plazo pactado en los contratos de compraventa. 10. En su defensa, la Inmobiliaria manifestó que los mencionados inmuebles fueron entregados a la Sociedad Conyugal el 15 de marzo de 2017, suscribiendo ambas partes el Acta de Entrega correspondiente. 11. A fin de acreditar sus alegaciones, la Inmobiliaria presentó en calidad de medio probatorio el documento denominado “Acta de Entrega”(155) del 15 de marzo de 2017, en el cual se señaló lo siguiente: “(…) (154) Ver (155) Ver

260

a folios 52 del Expediente. a fojas 84 del Expediente.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo PRIMERA: Mediante contrato de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2014, y sus adendas o cláusulas adicionales, de ser aplicable, (en adelante, EL CONTRATO), LA VENDEDORA, transfirió a EL COMPRADOR la propiedad de los inmuebles siguientes (en adelante LOS INMUEBLES): • •

Departamento Nº 1302 Estacionamiento Simple Nº 120, S2

LOS INMUEBLES forman parte del Edificio “Moon 1”, ubicado en Av. Circunvalación del Club Golf Los Incas 152-154, lote 4 de la sección segunda – Urb. Lotización Club Gold Los Incas, distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima (en adelante EL EDIFICIO) SEGUNDA: Por medio del presente documento, en la fecha de suscripción de la presente acta, LA VENDEDORA declara que EL COMPRADOR ha cumplido con cancelar el íntegro del precio de venta indicado en el contrato de compraventa. EL COMPRADOR declara que luego de haber recorrido e inspeccionado LOS INMUEBLES, los recepciona, a satisfacción. Igualmente, mediante el presente acto y a partir de la fecha, EL COMPRADOR recepciona el porcentaje de participación que les corresponde de la propiedad de las áreas y bienes comunes del Edificio, el mismo que constará en el Reglamento Interno, encontrándose plenamente habilitado para el ejercicio de todos los derechos correspondientes a EL INMUEBLE y los que deriven del porcentaje de participación recepcionado, asumiendo, asimismo, las obligaciones que le sean aplicables.(…)”[sic] (el subrayado es nuestro) 12. En atención a lo antes señalado, es posible concluir que la Inmobiliaria cumplió con entregar el Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 materia de denuncia de manera previa a la notificación de imputación de cargos, acción 261

Esteban Carbonell O’brien con la cual subsanaron la infracción consistente en que estos no fueron entregados en la fecha pactada. 13. Por lo expuesto, este Colegiado considera que corresponde declarar improcedente el presente extremo de la denuncia en la medida que el proveedor denunciado subsanó la conducta materia de infracción de conformidad con lo señalado en el artículo 108° del Código. (ii) Respecto al pago de la penalidad generada por la demora en la entrega de los inmuebles. 14. En el presente caso, la Sociedad Conyugal manifestó que la Inmobiliaria no cumplió cancelar la penalidad generada por la demora en la entrega del Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon ubicado en Av. Circunvalación del Golf Los Incas Nº 158, distrito de Santiago de Surco. 15. En su defensa, la Inmobiliaria manifestó que cumplió con cancelar el importe ascendente a US$ 5 620,00 a favor de la Sociedad Conyugal por concepto de pago de la penalidad generada por la demora en la entrega de los referidos inmuebles el 20 de marzo de 2017, a través del Cheque Nº 02536110 y suscribiendo ambas partes el documento denominado “Acta de Entrega de Cheque”. 16. A fin de acreditar sus alegaciones, la Inmobiliaria presentó en calidad de medio probatorio el documento denominado “Acta de Entrega de Cheque”(156) del 20 de marzo de 2017, en el cual se señaló lo siguiente: “(…) PRIMERA: Mediante contrato de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2014, y sus adendas o cláusulas adicionales, de ser

(156) Ver

262

a fojas 86 y 87 del Expediente.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo aplicable, (en adelante, EL CONTRATO), LA VENDEDORA, transfirió a EL COMPRADOR la propiedad de los inmuebles siguientes (en adelante LOS INMUEBLES): • •

Departamento Nº 1302 Estacionamiento Simple Nº 120, S2

LOS INMUEBLES forman parte del Edificio “Moon 1”, ubicado en Av. Circunvalación del Club Golf Los Incas 152-154, lote 4 de la sección segunda – Urb. Lotización Club Gold Los Incas, distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima. Asimismo, mediante Acta de Entrega de LOS INMUEBLES suscrita por ambas partes de fecha 15 de marzo de 2017, LA VENDEDORA entregó a EL COMPRADOR la posesión de LOS INMUEBLES, en los términos que consta en dicha acta, cumpliendo LA VENDEDORA con la transferencia de propiedad de LOS INMUEBLES a favor de EL COMPRADOR. SEGUNDA: En la fecha de suscripción de la presente acta, EL COMPRADOR declara que ha recibido el cheque en Dólares Americanos Nº 02536110 girado a su favor por la suma de S/ 5 620,00, a plena satisfacción, cuyo concepto corresponde a la penalidad por demora en la entrega de LOS INMUEBLES que LA VENDEDORA se obligó a pagar a EL COMPRADOR en caso de retraso en la entrega de LOS INMUEBLES, conforme se estipuló en el contrato de compraventa señalado en la cláusula primera anterior. Se adjunta copia del cheque debidamente recepcionado por EL COMPRADOR, acompañado de formato de liquidación de la penalidad acordada en el mencionado contrato de compraventa, firmada, igualmente, por EL COMPRADOR, en señal de conformidad. TERCERO: EL COMPRADOR declara que no tienen nada que reclamar respecto al concepto señalado en la cláusula segunda anterior, siendo que se encuentra totalmente satisfecho con el monto 263

Esteban Carbonell O’brien de la penalidad por demora en la entrega de LOS INMUEBLES pagado por LA VENDEDORA. (…)” [sic] (el subrayado es nuestro) 17. En atención a lo antes señalado, es posible concluir que la Inmobiliaria cumplió con cancelar la penalidad generada por la demora en la entrega del Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 materia de denuncia de manera previa a la notificación de imputación de cargos, acción con la cual subsanaron la infracción consistente en que no cumplió con cancelar dicha penalidad. 18. Por lo expuesto, este Colegiado considera que corresponde declarar improcedente el presente extremo de la denuncia en la medida que el proveedor denunciado subsanó la conducta materia de infracción de conformidad con lo señalado en el artículo 108° del Código. Sobre el deber de idoneidad 19. En la medida que todo proveedor ofrece una garantía respecto de la idoneidad de los bienes y servicios que ofrece en el mercado, en función de la información transmitida expresa o tácitamente, para acreditar la infracción administrativa el consumidor, o la autoridad administrativa, debe probar la existencia del defecto, y será el proveedor el que tendrá que demostrar que dicho efecto no le es imputable para ser eximido de responsabilidad.

(157)

264

La acreditación del defecto origina la presunción de responsabilidad (culpabilidad) del proveedor, pero esta presunción puede ser desvirtuada por el propio proveedor(157).

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 18.- Idoneidad.- Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo 20. Probado el defecto, sea con los medios probatorios presentados por el consumidor o por los aportados de oficio, si el proveedor pretende ser eximido de responsabilidad, deberá aportar pruebas que acrediten la fractura del nexo causal(158). (i) Respecto a la entrega del Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 a) Alegaciones de las partes: 21. En su denuncia, la Sociedad Conyugal manifestó que la Inmobiliaria no cumplió con entregar el Estacionamiento Nº 121- Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon ubicado en Av. Circunvalación del Golf Los Incas Nº 158, distrito de Santiago de Surco, dentro del plazo establecido en el contrato de compraventa del 23 de abril de 2015. 22. En su defensa, la Inmobiliaria señaló que con fecha 15 de marzo de 2017, cumplió con realizar la entrega del referido inmueble, adjuntando como medio probatorio la copia del Acta de Entrega del inmueble.

circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 19.- Obligación de los proveedores.-El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. (158) CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Artículo 196.- Carga de la prueba. - Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

265

Esteban Carbonell O’brien b) Análisis de medios probatorios 23. Obra en el expediente el Contrato de Compraventa de Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2(159) celebrado el 23 de abril de 2015, entre las partes, en el cual se pactó lo siguiente: “NOVENA: ENTREGA DE LOS INMUEBLES 9.1 Por la celebración del presente contrato, LA VENDEDORA queda obligada a entregar a EL COMPRADOR, LOS INMUEBLES mediante Acta de Entrega, en la oportunidad señalada en el numeral VII del Anexo A, una vez que haya cancelado el íntegro del precio de venta en los términos y condiciones acordados por ambas partes. La demora en la entrega de LOS INMUEBLES que sea como consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor o hecho determinante de tercero, será informada a EL COMPRADOR indicando la nueva fecha en que se hará efectiva la entrega de LOS INMUEBLES. En todo caso LA VENDEDORA gozará de un plazo de gracia de noventa (90) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo original establecido en el numeral VII del Anexo A para la entrega de LOS INMUEBLES. Este plazo será improrrogable (…) ANEXO A (…) IV. BIENES OBJETO DEL CONTRATO Moon 1 Estacionamiento Nº 121 sótano 2, con un área ocupada aproximada de 12.50 m2. (…) VII. FECHA APROXIMADA DE ENTREGA DEL INMUEBLE En el mes de Mayo de 2016 (…)”

(159) Ver

266

fojas 21 al 33 del expediente.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo 24. De lo señalado previamente, se verifica que, a través del Contrato de Compraventa, la Inmobiliaria se comprometió a entregar el Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon en el mes de mayo de 2016. 25. Asimismo, obra en el expediente el documento denominado “Acta de Entrega”(160) del 15 de marzo de 2017, presentado por la Inmobiliaria en calidad de medio probatorio, en el cual se advierte lo siguiente: “(…) PRIMERA: Mediante contrato de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2014, y sus adendas o cláusulas adicionales, de ser aplicable, (en adelante, EL CONTRATO), LA VENDEDORA, transfirió a EL COMPRADOR la propiedad de los inmuebles siguientes (en adelante LOS INMUEBLES): • •

Departamento Nº 1302 Estacionamiento Simple Nº 120, S2

LOS INMUEBLES forman parte del Edificio “Moon 1”, ubicado en Av. Circunvalación del Club Golf Los Incas 152-154, lote 4 de la sección segunda – Urb. Lotización Club Gold Los Incas, distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima (en adelante EL EDIFICIO) SEGUNDA: Por medio del presente documento, en la fecha de suscripción de la presente acta, LA VENDEDORA declara que EL COMPRADOR ha cumplido con cancelar el íntegro del precio de venta indicado en el contrato de compraventa. EL COMPRADOR declara que luego de haber recorrido e inspeccionado LOS INMUEBLES, los recepciona, a satisfacción. (…)” [sic] (el subrayado es nuestro)

(160) Ver

a fojas 84 del Expediente.

267

Esteban Carbonell O’brien 26. De la revisión del mencionado medio probatorio se advierte que solo se consignó la entrega de los Inmuebles adquiridos a través del contrato de compraventa celebrado el 26 de noviembre de 2014; esto es, el Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon; más no se hace referencia al Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 adquirido con posterioridad. 27. Si bien el proveedor denunciado ha manifestado que con fecha 15 de marzo de 2017, cumplió con entregar a la Sociedad Conyugal el Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2, no ha presentado medio probatorio alguno que acredite lo alegado. 28. En ese sentido, esta Comisión considera que corresponde declarar fundado el presente extremo de la denuncia, en tanto ha quedado acreditado que la Inmobiliaria no cumplió con entregar el referido inmueble dentro del plazo establecido en el contrato de compraventa celebrado el 23 de abril de 2015. (ii) Respecto a la inclusión de una cláusula en el contrato de compraventa 29. En su denuncia, la Sociedad Conyugal manifestó que la Inmobiliaria no cumplió con incluir en el contrato de compraventa del 23 de abril de 2015, las penalidades aplicables en caso de demora en la entrega del Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2. 30. En su defensa, la Inmobiliaria señaló que las cláusulas en donde se consignen penalidades no son exigibles, toda vez que las mismas responden a la negociación entre las partes. 31. Sobre el particular, es importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 78.1º del Código, el cual establece la información mínima que debe ser incluida en un contrato de compraventa respecto de los productos o servicios inmobiliarios: “Artículo 78.- Información mínima del contrato de compraventa 78.1 Los proveedores deben establecer, implementar y mantener procedimientos para evidenciar que el contrato sea accesible y contenga como mínimo la siguiente información: 268

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo (…) g. Plazo, fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado. (…).” [sic] (el subrayado es nuestro) 32. Al respecto, de la citada norma se observa que ésta deja a libre disposición de los consumidores y proveedores la potestad de incluir penalidades en los contratos de compraventa que celebra sobre los productos o servicios inmobiliarios. 33. En ese sentido, la inclusión de penalidades en el contrato por demora en la entrega de un bien inmueble es de común acuerdo de las partes, por lo que no constituye una obligación de la denunciada incorporarlos en el contrato de compraventa. 34. Por lo antes expuesto, al haberse verificado que la falta de inclusión de penalidades en los contratos de compraventa inmobiliarios no constituye una infracción a las normas de protección al consumidor, corresponde declarar infundado el presente extremo de la denuncia. (iii) Respecto al pago de la penalidad por demora en la entrega del Estacionamiento Nº 121- sótano 2 35. En el presente caso, la Sociedad Conyugal manifestó que la Inmobiliaria no cumplió con cancelar la penalidad generada por la demora en la entrega del Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon ubicado en Av. Circunvalación del Golf Los Incas Nº 158, distrito de Santiago de Surco. 36. En su defensa, la Inmobiliaria manifestó que no correspondía el pago de penalidades por la demora en la entrega de la referida unidad inmobiliaria, toda vez que ello no fue pactado por las partes en el contrato de compraventa. 37. De la revisión del Contrato de Compraventa de Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2(161) celebrado el 23 de abril de 2015, no se advierte (161) Ver

fojas 21 al 33 del expediente.

269

Esteban Carbonell O’brien que las partes hayan pactado alguna penalidad ante la demora en la entrega de la referida unidad inmobiliaria; por lo que, esta Comisión considera que el proveedor denunciado no se encontraba obligado a pagar dicho concepto a la Sociedad Conyugal. 38. Asimismo, es importante precisar que la Sociedad Conyugal confirmó, en su escrito de denuncia, que dicho concepto no fue incluido en el contrato de compraventa de la referida unidad inmobiliaria. 39. En ese sentido, de acuerdo a la analizado precedentemente, esta Comisión considera que corresponde declarar infundado el presente extremo de la denuncia, en tanto ha quedado acreditado que la Inmobiliaria no se encontraba obligado a pagar a favor de la Sociedad Conyugal una suma de dinero por concepto de penalidad, ante la demora en la entrega del Estacionamiento Nº 121- Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon. De las medidas correctivas 40. Los artículos 114°(162), 115° y 116° del Código establecen la facultad que tiene la Comisión para que actuando de oficio o a pedido de parte, adopte las medidas correctivas que tengan por finalidad resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior, revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro. (162)



270

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 114.- Medidas correctivas Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo 41. En el presente caso, ha quedado acreditado que la Inmobiliaria no cumplió con entregar el Estacionamiento Nº 121- Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon a la Sociedad Conyugal, dentro del plazo establecido en el Contrato de Compraventa suscrito el 23 de abril de 2015. 42. La Sociedad Conyugal solicitó que se ordene a la Inmobiliaria que cumpla con establecer una fecha de entrega de los inmuebles materia de denuncia y el pago de las penalidades que se generen hasta la fecha de entrega de los mismos. 43. Sobre el particular, este Colegiado considera que no corresponde ordenar las medidas correctivas solicitadas por la Sociedad Conyugal referidas al Departamento Nº 1302 y Estacionamiento Nº 120 – Sótano 2; en tanto dichos extremos han sido declarados improcedentes. Asimismo, tampoco corresponde ordenar la medida correctiva relacionada con el pago de la penalidad por demora en la entrega del Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2, en tanto dicho extremo ha sido declarado infundado. 44. Sin perjuicio de ello, este Colegiado considera que corresponde dictar como medida correctiva que la Inmobiliaria, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla con entregar a la Sociedad Conyugal el Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon. 45. Es preciso señalar que la Inmobiliaria deberá acreditar el cumplimiento de la medida correctiva indicada previamente, ante este Órgano Resolutivo, en el plazo máximo de cinco (5) días, contado a partir del vencimiento de plazo otorgado en el párrafo precedente, bajo apercibimiento de imponerle una multa coercitiva por incumplimiento de mandato, conforme a lo señalado en el artículo 117° del Código de Protección y Defensa del Consumidor y en los términos y condiciones indicados en la presente resolución.

271

Esteban Carbonell O’brien

Graduación de la sanción

46. Habiéndose verificado la existencia de la infracción administrativa cometida por la Inmobiliaria relacionada con la falta de entrega del Estacionamiento Nº 121- Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon, corresponde determinar a continuación la sanción a imponer. Para proceder a su graduación, deben aplicarse de manera preferente los criterios previstos en el Código, y de manera supletoria los criterios contemplados en la LPAG. 47. El artículo 112º del Código establece que, para determinar la gravedad de la infracción, la autoridad administrativa podrá tomar en consideración diversos criterios tales como: (i) el beneficio ilícito esperado, (ii) el perjuicio generado, (iii) la probabilidad de detección de la infracción, entre otros. 48. En el presente caso, la Comisión ha considerado los siguientes criterios para graduar la sanción: (i) Beneficio ilícito: Esto es, el ahorro incurrido por la Inmobiliaria al no haber adoptado las medidas para cumplir con la entrega de la unidad inmobiliaria dentro del plazo establecido en el contrato de compraventa. (ii) Perjuicio generado al Consumidor: Esto es, la conducta infractora no le permitió a la Sociedad Conyugal disfrutar del bien inmueble adquirido en la fecha pactada en el contrato de compraventa, habiendo transcurrido un año y cuatro meses a la fecha de emisión de la presente resolución. (iii) Probabilidad de detección: La probabilidad de detección es alta, en tanto que la Sociedad Conyugal pudo verificar la infracción cometida por la denunciada luego de cumplirse el plazo pactado, por lo que contó con los incentivos suficientes para poner en conocimiento de la autoridad administrativa la referida infracción. 49. En ese sentido, la Comisión considera que, para imponer la sanción, adicionalmente, se debe tomar en cuenta lo establecido por el principio de razonabilidad, es decir, la sanción debe ser 272

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo suficiente para generar incentivos que corrijan las acciones contrarias al ordenamiento de protección al consumidor. 50. Es pertinente indicar, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 110º del Código, la Comisión tiene la facultad de imponer sanciones por infracciones administrativas, considerándose desde amonestación hasta una multa de 450 Unidades Impositivas Tributarias. 51. Considerando lo señalado precedentemente, la Comisión considera que corresponde imponer a la Inmobiliaria una multa ascendente a una (1) UIT(163).

Sobre el pago de las costas y costos

52. El artículo 7° del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, dispone que es potestad de la Comisión ordenar el pago de los costos y costas en que hubieran incurrido la parte denunciante o el INDECOPI. 53. En la medida que ha quedado acreditada la infracción cometida por la Inmobiliaria, la Comisión considera que corresponde ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento. En consecuencia, la denunciada deberá cumplir en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución, con pagar a la parte denunciante las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/.36,00(164). 54. Sin perjuicio de ello y, de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, la parte denunciante podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos. (163) Teniendo (164) Tasa

en cuenta la Resolución Final N° 945-2016/CC2. correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.

273

Esteban Carbonell O’brien SE RESUELVE: PRIMERO: Declarar improcedente por subsanación de la conducta la denuncia presentada por Sociedad Conyugal conformada por los señores José Roberto Murillo Beteta y Stella Ludmila Pastora Lucena Betancourt en contra de Edificaciones El Golf S.A.C., por presunta infracción de los artículos 18° y 19° de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto los extremos referidos a que el proveedor denunciado: (a) no cumplió con entregar el Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon, dentro del plazo establecido en el contrato de compraventa suscrito el 26 de noviembre de 2014; y, (b) no cumplió con pagar la penalidad generada por la demora en la entrega del Departamento Nº 1302 y el Estacionamiento Nº 120 – sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon. SEGUNDO: Declarar fundada la denuncia presentada por Sociedad Conyugal conformada por los señores José Roberto Murillo Beteta y Stella Ludmila Pastora Lucena Betancourt en contra de Edificaciones El Golf S.A.C., por presunta infracción de los artículos 18° y 19° de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto al extremo referido a que el proveedor denunciado no cumplió con entregar el Estacionamiento Nº 121 – sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon dentro del plazo establecido en el contrato de compraventa suscrito el 23 de abril de 2015. TERCERO: Declarar infundada la denuncia presentada por Sociedad Conyugal conformada por los señores José Roberto Murillo Beteta y Stella Ludmila Pastora Lucena Betancourt en contra de Edificaciones El Golf S.A.C., por presunta infracción de los artículos 18° y 19° de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto a los extremos referidos a que el proveedor denunciado: (a) no consignó la penalidad por incumplimiento de obligaciones en el contrato de compraventa del Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon; y, (b) no cumplió con pagar la penalidad generada por la demora en la entrega del Estacionamiento Nº 121 – Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon. 274

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo CUARTO: Ordenar a Edificaciones El Golf S.A.C. que en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, cumpla con entregar a la parte denunciante el Estacionamiento Nº 121 - Sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon, ubicado en Av. Circunvalación del Golf Los Incas Nº 158, distrito de Santiago de Surco. Edificaciones El Golf S.A.C. deberá acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, ante este Órgano Resolutivo, en el plazo máximo de cinco (5) días, contado a partir del vencimiento de plazo otorgado en el párrafo precedente, bajo apercibimiento de imponerle una multa coercitiva por incumplimiento de mandato, conforme a lo señalado en el artículo 117° del Código de Protección y Defensa del Consumidor y en los términos y condiciones indicados en la presente resolución. QUINTO: Sancionar a Edificaciones El Golf S.A.C. con una multa de UNA (1) UIT, en tanto quedó acreditado que no cumplió con entregar el Estacionamiento Nº 121 – sótano 2 del Proyecto Inmobiliario Moon dentro del plazo establecido en el contrato de compraventa del 23 de abril de 2015. SEXTO: Disponer la inscripción de Edificaciones El Golf S.A.C. en el Registro de Infracciones y Sanciones del INDECOPI, una vez que la resolución quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 119º de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. SÉTIMO: Ordenar a Edificaciones El Golf S.A.C. para que en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la notificación con la presente Resolución, cumpla con el pago de las costas ascendente a S/. 36,00 y los costos incurridos por la parte denunciante durante el procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho de la parte denunciante de solicitar la liquidación de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa. OCTAVO: Informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que, de conformidad con 275

Esteban Carbonell O’brien lo dispuesto por el artículo 38º del Decreto Legislativo 807, el único recurso impugnativo que puede interponerse contra lo dispuesto por la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 es el de apelación(165), el cual debe ser presentado ante dicho órgano colegiado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de su notificación(166), ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 216° del Decreto Supremo 006-2017-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; caso contrario, la resolución quedará consentida(167). Con la intervención de los señores Comisionados: Sr. Luis Alejandro Pacheco Zevallos, Sr. Tommy Deza Sandoval, Sra. Claudia Antoinette Mansen Arrieta, y Sr. Arturo Ernesto Seminario Dapello. LUIS ALEJANDRO PACHECO ZEVALLOS Presidente (165) LEY

29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS. PRIMERA.- Modificación del artículo 38º del Decreto Legislativo núm. 807 Modificase el artículo 38º del Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, con el siguiente texto: “Artículo 38º.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar (…)”. (166) DECRETO SUPREMO N° 0006-2017-JUS, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 216. Recursos administrativos.- 216.1 Los recursos administrativos son: […] b) Recurso de apelación […] 216.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios […]. (167) DECRETO SUPREMO N° 0006-2017-JUS, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 220.- Acto firme.- Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.

276

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

CONCLUCIONES •

En el presente libro, se ha realizado una breve aproximación a las principales disposiciones contenidas en el Código de Consumo aplicables a las relaciones comerciales aplicables al mercado inmobiliario, las cuales, dado su incremento sostenido en los últimos años, ameritan tener una supervisión particular por parte de la autoridad nacional de la competencia.

•

Por ello, se ha apreciado que el referido Código de Consumo contiene normas específicas aplicables a dicho mercado, las que vienen siendo interpretadas y aplicadas jurisprudencialmente por INDECOPI, sin que todavía se puedan verificar precedentes de observancia obligatoria o criterios predecibles que permitan generar una mayor predictibilidad a los agentes que concurren en este mercado.

•

De esta forma, estamos frente a la construcción legislativa y jurisprudencial de una regulación de consumo aplicable a los productos y servicios inmobiliarios, la que, con el transcurrir del tiempo, se irá perfeccionando conforme a la información que las propias transacciones comerciales que se desarrollen en el mercado les brinden a los agentes que participan en este.

•

La primera etapa, contempla toda la información al usuario respecto a la propiedad, para que pueda tomar una decisión de compra. Dijo es una obligación legal de la inmobiliaria, 277

Esteban Carbonell O’brien inclusive la de facilitar la partida registral de la propiedad, la misma que debe ser entregada de forma gratuita.

278

•

La segunda etapa, cuando el consumidor ya decidió la compra, es una obligación que el contrato estipule todos los detalles en cuanto al área del inmueble, su precio de venta y la fecha de entrega del inmueble.



Una última etapa refiere que el cumplimiento de penalidades, en caso la contratista no entregue la propiedad en la fecha acordada. Sarria refirió que entre otras novedades del Código de Consumo está el servicio postventa, obligación de todas las inmobiliarias, las que deben atender las quejas en un mes como máximo.

•

El Código de Consumo regula actividades tan diversas como las referidas a productos financieros, salud y seguridad, calidad de alimentos, publicidad, servicios educativos entre otros; todo ello con la finalidad de proteger los derechos de los consumidores, promoviendo la información y fomentando la libertad de elección, bajo un marco de libre competencia.

•

En su articulado, el Código dedica todo un capítulo a tratar las operaciones de consumo relativas a productos o servicios inmobiliarios. Curiosamente sin embargo, el citado Código restringe tácitamente dichos productos y servicios al ámbito de la compraventa de bienes inmuebles, sin hacer mención a contratos de arrendamiento, los que en definitiva caen dentro de la clasificación de servicios inmobiliarios (lo que se infiere de la lectura del Artículo 76º del cuerpo legal incoado, cuando señala “el derecho del consumido a la información, obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios a informar sobre las características del inmueble que está adquiriendo…”

•

A fin de regular adecuadamente las actividades inmobiliarias de consumo, el Código clasifica los diversos tipos de productos inmobiliarios detallados como: 1. bienes futuros (lotes en proceso de habilitación urbana o departamentos en construcción), 2.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del CódigoConcluciones de Consumo bienes terminados (lotes independizados o departamentos construidos de estreno) y, 3. bienes de segunda mano o que no son de estreno (casas o departamentos que ya han tenido dueño); dando una especial atención a la regulación de operaciones de compraventa de departamentos en construcción. •

El Consumidor, en mérito al Artículo 79º del Código, tiene derecho al momento de recibir el inmueble que ha adquirido, a exigir al proveedor la reparación del inmueble, reducción del precio, resolución o rescisión del contrato en caso que existan cambios en el metraje, se presenten desperfectos, o se hubieran modificado las características y condiciones del inmueble.

•

El proveedor por su parte, debe implementar periodos de garantía, en algunos casos incluso hasta cinco años luego de emitido el certificado de finalización de obra, si el desperfecto que se produce corresponde a algún aspecto estructural de la propiedad.

•

El Artículo 76º del Código de Consumo considera como proveedor, tanto al que ofrece bienes inmobiliarios –léase constructoras o empresas urbanizadoras por ejemplo-, como al que ofrece servicios inmobiliarios –referido principalmente a la actividad del agente inmobiliario-. La Exposición de Motivos, al extenderse sobre dicho punto, señala que tal redacción tiene por finalidad “que se considere como proveedor, tanto al agente que desarrolla las actividades de comercialización, incluyendo la promoción de bienes inmuebles como al consultor de productos o servicios inmobiliarios.”

•

En dicho sentido, tanto el proveedor de productos, como el proveedor de servicios inmobiliarios, con igual responsabilidad, están en obligación de informar al consumidor sobre las características generales del inmueble, habilitación urbana, autorizaciones municipales, declaratoria de fábrica, reglamento interno, materiales de construcción, acabados, y demás información relevante. 279

Esteban Carbonell O’brien

280

•

No existe una noción única de consumidor en el derecho comparado, y en consideración a las múltiples facetas del derecho del consumo esta noción debe adaptarse al ámbito de aplicación en cada caso. Pretender construir una acepción única de consumidor es inútil. Existe multiplicidad de definiciones legales, pero la práctica ha demostrado que ninguna puede ser omnicomprensiva de las situaciones fácticas que merecerían cobertura por los estatutos del consumo.

•

En este aspecto, es importante la labor de interpretación del juez para aplicar el estatuto sólo a aquellos casos en que verdaderamente exista un desequilibrio entre las partes. Según Poillot, la finalidad del derecho del consumo es la protección del consumidor, pero debe tenerse en cuenta que esta disciplina “involucra una función económica y no una categoría de personas”; en consecuencia, resulta mejor definir al consumidor en función del acto de consumo o, mejor dicho, es el acto de consumo el que hace al consumidor.

Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

BIBLIOGRAFIA Libros: 

Flint Blanck, Pinkas. Manual del Agente Inmobiliario. Editora Jurídica Grijey. Lima- Peru.7/2009.Pag.1202.1204

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Leyva Saavedra José. El Leasing y su Configuración. MadridEspaña.Jurídica.Pag.760.761.2003



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Artículos: 

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Consumidor y Servicios Inmobiliarios. A la luz del Código de Consumo

CONSUMIDOR Y SERVICIOS INMOBILIARIOS. A LA LUZ DEL CODIGO DE CONSUMO Se terminó de imprimir en la ciudad de Lima, en los Talleres Gráficos de JURISTA EDITORES EIRL, Jr. Miguel Aljovín N° 201 - Lima - Perú en el mes de mayo de 2018

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Esteban Carbonell O’brien

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