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• Mariana Fasola

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El Señor Pedro Gilabert, de profesión abogado y titular de la empresa Weapons & Guns, dedicado a la comercialización de armas para todo Latinoamérica, es sorprendido mientras se bajaba de su automóvil por dos delincuentes menores de edad; uno de ellos lo amenazó con una réplica de pistola calibre 45 mientras que el otro individuo con una navaja de 25 centímetros. Uno de ellos lo inmoviliza y le exige la entrega de su automóvil Mercedes Benz 450 sl modelo 2013. En un descuido de los delincuentes, el Dr. Gilabert logra escaparse de esa situación corriendo hacia la casa de un vecino y mientras lo hace, extrae de su cintura un revolver Mágnum calibre 357 y efectúa varios disparos en dirección hacia sus atacantes que lo venían persiguiendo, logrando impactar uno de sus disparos en la cabeza de uno de ellos causándole la muerte instantánea. El otro alcanza a huir. PREGUNTAS: 1.-

¿Qué es la legítima defensa? Conceptualice este instituto del derecho penal y

explique brevemente en qué consisten sus presupuestos.

2.-

En el caso planteado: ¿Estamos ante un caso de legítima defensa de parte del

agredido? Fundamente su opinión ya sea en caso afirmativo como negativo.

3.-

En caso de haber sido negativa su respuesta en el punto anterior: ¿en que figura

encuadraría el caso entonces?

4.-

¿Es relevante para la justicia penal el hecho de que el Dr. Gilabert sea conocedor

de armas y que no haya advertido al momento del ataque que el arma del atacante se trataba de una réplica de la pistola Ballester molina calibre 45?

5.-

Si usted fuera el abogado defensor del Dr. Gilabert: ¿qué esgrimiría en su

defensa

ante la posible imputación de homicidio simple por parte del fiscal que

investiga el hecho?

METODOLOGIA.-

La metodología utilizada para el desarrollo del presente informe, en primera instancia fue la de recurrir a una lectura minuciosa, comprensiva y reflexiva, tratando de encuadrar la casuística a los supuestos del derecho penal, con ello llegar a su normativa aplicable. Con dicho encuadre, y comprendida la situación problemática, llega la instancia del planteamiento de las dudas, y posibles resoluciones del caso en cuestión. Para ello debemos recurrir a las Doctrinas imperantes, Textos Legales, Jurisprudencias y Leyes concordantes, en cuanto a reglas generales del derecho, comparaciones y disidencias posibles, para una mejor comprensión del tema que nos aqueja. De este modo llegamos a analizar la casuística y pretensiones deducidas conforme a derecho y justicia.-

DESARROLLO DE INFORME.1.- Legítima Defensa.-

Como consecuencia de haberse constatado el acaecimiento de hecho alguno adecuado al dispositivo penal, es menester analizar si la conducta se contrapone al derecho. Por ello es preciso considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento, cancelan ab initio el delito, siendo los actos justificados lícitos. Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serán punibles al afectar bienes jurídicos protegidos, flexibilizando así el rigor de la ley.1 (Lascano, 2005).Por ello no referimos a las causas de justificación en particular, conceptualizándolas como "situaciones de hecho y de derecho, cuyo objeto es excluir la antijuridicidad de un hecho típico" 2 (ob.cit, p. 412).Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular surge que sus fuentes son la ley; porque solo ella puede declarar licitas ciertas acciones típicas y la necesidad porque es una determinada situación reconocida por el derecho, la que hace obrar al agente. 3 (ob.cit.).Por lo expuesto brevemente nos referimos a una de las causas de justificaciónlegítima defensa-a la cual la conceptualizamos como "la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica " o también podría referirse "como a la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada." 4 (ob. cit. p. 422).Ampliando lo dicho, diremos que es " aquella defensa necesaria para apartar de si o de otro un ataque actual contrario o derecho la cual exige como requisito indispensable la razonabilidad proporcional del medio utilizado con aquella finalidad" 5 (Valleta Maria Laura, 2006).-

Legítima Defensa. Presupuestos.El instituto penal en cuestión presenta los siguientes presupuestos para que su articulación sea viable como permiso legal. Según nuestro ordenamiento penal, en su artículo 34 establece que no serán punibles, y en su inciso 6 reza lo siguiente: "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima;

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LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Derecho Penal parte general. Libro de estudio. (1° edición 1° impresión). Córdoba. Argentina: Advocatus.2 LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit.3 LASCANO, Carlos Julio (h). (2005) Ob. Cit.4 LASCANO, Carlos Julio (h). (2005) Ob. Cit.5 VALLETA, María Laura. (2006).Diccionario Jurídico. (4° edición).Florida-Bs As: Valleta Ediciones.-

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia" 6 Dicho lo anterior, entrando al análisis de casa presupuesto, decimos que en cuanto a la agresión es el ataque o acometimiento contra personas o cosas, pudiendo consistir en hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La amenaza debe proceder del ser humano, debe crear un peligro de daño o menoscabo del bien a proteger, no siendo menester la consumación de lesiones y puede tratarse de una comisión u omisión derivando de ello en situación de necesidad y provenir de un inimputable o inculpable. 7 (Lascano, 2005, p. 429).Presentándose la excepción en este caso, cuando el ataque está justificado, sea que su actor se encuentre en el ejercicio de la patria potestad, cargo público o de su derecho. La calificación de ilegitima de la agresión, convierte en legitima a la reacción del agredido, apareciendo como necesidad el defenderse racionalmente, ante el peligro concreto. En cuanto al medio empleado, la ley posee un criterio amplio, donde debe tenerse en cuenta el sexo, la edad, la contextura física y demás características de las que se puede inferir la racionalidad de la conducta defensiva dependiendo de los recursos que el agredido tenia al momento del acto. Debe haber proporción entre agresióndefensa. 8 (ob.cit. p. 430).Sobre los bienes sujeto a protección-defensa, hay diferentes soluciones al respecto; sobre los del atacante, terceros, produciendo perturbaciones a la seguridad publica u orden público con todos los bienes del agresor o solo sobre los que utiliza para el ataque, entre otras situaciones.

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ARTICULO 34 inciso 6. Código Penal Argentino.LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit.LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit.-

El medio defensivo debe utilizarse para repeler o impedir, debiendo reunir la característica de oportuno. 9 10 (Lascano, 2005. p. 431)."Refiriéndonos al tercer supuesto, decimos que las falta de provocación suficiente consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresión. "11 Según lo expuesto por la doctrina dominante respecto a este tema establece que este presupuesto no tiene carácter fundamental, sea que nos lleve a exceso en la causa o una eximente incompleta. Deberá ser suficiente en este caso. 12 (Lascano, 2005, p. 432).-

2.- Tomando en consideración la lectura de la pertinente bibliografía y de la legislación concordante, ante la casuística planteada considero que estamos ante un supuesto de legítima defensa. Por lo que el Dr. Gilbert, estaría dentro del marco tipificante regulación, como así también amparándolo en su proceder, actuando de este modo bajo la causa de justificación, tornando no punible su conducta. El mismo citado et supra, fue sorprendido en el discurrir de su vida cotidiana de manera intempestiva, amenazante, volviéndolo indefenso ante tal situación, por lo que tuvo que reaccionar articulando todos los medios posibles a su alcance, para salir de ese estado de necesidad a la que lo han llevado los delincuentes. Nótese al respecto y haciendo una pequeña referencia según la doctrina citada en el punto anterior, se establece que el aspecto subjetivo del Dr. Gilbert, estaría legalmente justificada de modo que este supuesto de legitima de defensa permite accionar aunque sea por motivos de odio o venganza, ya que mi defendido estaba en una situación anímica anormal y reacciona con una carga emocional que en situaciones ordinarias no las tendría. 13 (Lascano, 2005, p. 431).-

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LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit.LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit. p. 431 "la defensa que se anticipa es agresión y la tardía es venganza, pudiendo concretar un exceso" "El aspecto subjetivo, se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegitima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse aunque obre por motivos distintos de venganza o el odio. El sujeto se encuentra en una situación anímica anormal y reacciona con una carga emotiva que en situaciones ordinarias no tendría" 11 LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit. p. 432."Provoca no solo el que incita maliciosamente para disimular so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta, sino también el que se coloca en situación de agredido como el ladrón y el amante de la adultera " 12 LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit.13 LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Ob. Cit.10

Por lo que se puede observar en la casuística que el mismo pudo resguardarse de esta situación. Considerando ello, el bien jurídico protegido más relevante. Por demás, analizando los presupuestos exigidos para la configuración de la legitima defensa, estarían dados; Agresión Ilegitima, el Dr. Gilbert sufrió acometimiento hacia su persona, bienes, tornándolo indefenso; Necesidad Racional del medio empleado que utilizo el Dr. Gilbert, estaría justificado ante el ataque armado por parte de dos delincuentes, notándose de este modo que existiría proporción entre agresión y defensa, sin entrar en consideración si a pesar que el ataque haya sido realizado por dos menores en esto habría que ponerse a analizar la contextura física de los mismos, y del Dr. Gilbert, si no existiría exceso del medio. Pero si esto sucediera, también deberíamos de investigar si los menores, al margen de su edad, contextura, tendrían conocimientos de armas, instrucción en combates, artes marciales, luchas, entre otras cuestiones que hacen a su preparación física y psíquica. Por lo que no sería el

caso, ya que en el momento del acometimiento no se podría haberlos tenido en consideración, ante terrible hecho de violencia amenazante y de temer por su vida. Que con respecto a la Falta de provocación suficiente para repeler o impedir la agresión, por lo observado, el Dr. Gilbert, no les dio motivos algunos para llevar a cabo el acometimiento ilegitimo. 4.- Considero que no sería relevante para la justicia penal el hecho de que el Dr. Gilbert, sea conocedor de armas y que al momento del ataque no haya advertido que el arma en tenencia de los delincuentes se trataría de una réplica de la pistola Ballester Molina calibre 45. Dicho esto, en concordancia con lo expuesto en el punto 2.-

5.-Ante la posible imputación de homicidio simple por parte del Fiscal que investiga el hecho, como abogado defensor del Dr. Gilbert, esgrimiría lo siguiente en ampliación a la opinión vertida en el presente trabajo. En concordancia y en respaldo a la postura tomada en el presente caso, a continuación citamos doctrina como fundamento. En conclusión hallamos valida la defensa legítima cuando la agresión proviene de un inculpable, Roxin trae un ejemplo en la dirección que prendemos " si una persona resulta agredida por unos adolescente pendencieros, está indicado a efectos preventivos generales reconocer su defensa como legitima, el agredido no puede saber si posteriormente en el transcurso del proceso penal se les reconocerá o no a los jóvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto ha de ser indiferente para su derecho de legítima defensa.". Por esto afirma el mismo autor, "la legítima defensa debe afirmar su derecho frente al injusto y no solo frente a la culpabilidad." De claridad meridiana resulta el pensamiento de Rivacoba y Rivacoba cuando afirma "el requisito de racionalidad fue entendido en el sentido de que no se debe proceder con rigor en la aplicación de la eximente, no a de exigirse, una proporción exacta y matemática entre el ataque y la defensa, ni debe perderse de vista la situación subjetiva del defensor, por último agrega el autor, el concepto de necesidad racional debe ser apreciado por los tribunales, lo que solo ellos pueden oportunamente calificar". En cuanto al medio empleado, vinculado a la cuestión surge el tema referido a la necesidad de defensa. La tesis ha merecido el análisis del - BGH GA 1956,49- quien expresa, "el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause el mínimo daño al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro." Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es así en función de la absoluta preeminencia del derecho frente al injusto. No se pretende en lo más mínimo exacerbar la cuestión a limites insospechado por el contrario, somos consiente de la existencias de parámetros éticos, ante los cuales se

precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta proporcionalidad. De lo expuesto convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se utilice el medio más benigno posible, siempre y cuando permita obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurídicos del agredido. 14

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Carlos Alberto Bellatti ( 2003) " Causas de Justificación de la Legítima Defensa" Artículos Doctrinales: Derecho Penal. Noticias Jurídicas. Recuperado de http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200305-24551422410341411.html

Los principios fundamentales del derecho de legítima defensa.El derecho a la legítima defensa se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho. Es decir: en primer lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídica individual; la legítima defensa es para el "particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo". Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad. De lo contrario cada ciudadano se erigiría en policía auxiliar y podría invalidar el monopolio de la violencia por parte del Estado. Respecto a la defensa del orden institucional y del sistema democrático tampoco es admisible en cualquier medida. La propia Constitución establece que el derecho de resistencia es admisible sólo frente a actos de fuerza encaminados a interrumpir la observancia de la Constitución y, con mayor razón, cuando logren esa interrupción (art. 36 CN)

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Dr Carlos M. Pedroche(h) (2007) "La defensa http://new.pensamientopenal.com.ar/16112007/doctrina03.pdf

legitima"

Nuevo

pensamiento

penal.

Recuperado

de

BIBLIOGRAFIA.LASCANO, Carlos Julio (h). (2005).Derecho Penal parte general. Libro de estudio. (1° edición 1° impresión). Córdoba. Argentina: Advocatus.VALLETA, María Laura. (2006).Diccionario Jurídico. (4° edición).Florida-Bs As: Valleta Ediciones.Código Penal Argentino.Carlos Alberto Bellatti ( 2003) " Causas de Justificación de la Legítima Defensa" Artículos Doctrinales: Derecho Penal. Noticias Jurídicas. Recuperado de http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/20030524551422410341411.html Dr Carlos M. Pedroche(h) (2007) "La defensa legitima" Nuevo pensamiento penal. Recuperado de http://new.pensamientopenal.com.ar/16112007/doctrina03.pdf