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• Luis Miguel Rhoads Gandaz

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PROPIEDAD

NO

INSCRITA

VS.

EMBARGO

INSCRITO:

EL

LEGISLADOR PROCESAL ACABA DE RATIFICAR LA SOLUCIÓN DADA POR EL CÓDIGO CIVIL. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos Autor: Gunther Hernán Gonzales Barrón SUMARIO: I. Introducción. II. Problema social y los nuevos teóricos. III. El artículo 2022, primer párrafo, del Código Civil: preferencia del título inscrito frente al título no inscrito. IV. Respuesta a las críticas infundadas contra el sistema del artículo 2022, primer párrafo, del Código Civil. V. El artículo 2022, segundo párrafo, del Código Civil: excepción a la preferencia del registro. VI. A una sola hipótesis concreta del conflicto: la transferencia de propiedad no inscrita que se enfrenta al embargo inscrito. VII. La insostenible solución de la jurisprudencia alternativa. VIII. La insostenible solución de un sector de la doctrina. IX. El embargo y la hipoteca no pueden merecer el mismo tratamiento legal. X. El legislador procesal pone fin al debate. XI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

I.

•

Código Civil: art. 2022, segundo párrafo.

•

Código Procesal Civil: art. 533.

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas más conflictivos en sede judicial se produce cuando un acreedor traba embargo judicial sobre un inmueble que en el registro aparece todavía a nombre de su deudor, pero que en la realidad jurídica ya fue transferido a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontramos

ante dos posiciones contrapuestas: la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él ignora esa circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el propietario que no inscribió, pero cuenta con título en documento fehaciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuencia de una deuda ajena. La situación se ha convertido en recurrente ante nuestros tribunales, y existe una vasta jurisprudencia que no termina por decantarse a favor de uno u otro lado, aun cuando es bueno señalar que hasta la década de los noventa existía una acentuada corriente jurisprudencial que consideraba preferente la posición jurídica del propietario no inscrito, de fecha anterior, por sobre la del acreedor embargante. II.

PROBLEMA SOCIAL Y LOS NUEVOS TEÓRICOS

Es fácil advertir que estamos en presencia de un relevante problema social, y no solo ante un debate teórico, en el cual terminan enfrentándose los intereses, ambos respetables, del propietario frente a los del acreedor. El primero quiere mantener el bien que ya adquirió, mientras el segundo quiere cobrar de cualquier forma, incluso si el bien no es del deudor. Es claro que en cualquiera de las dos opciones la solución parece injusta, pues en una el propietario pierde su derecho ya adquirido, y en la otra el acreedor ve que su crédito deviene en inejecutable. Por tanto, debemos tener como punto de partida el hecho de que cualquiera de las dos soluciones merecerá críticas, por lo que solo queda optar por una de ellas y fundamentarla de la manera más razonable que se pueda. Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha necesitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la cuantiosa inversión pública en esa materia aún no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez

ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la protección constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace pensar que este último se encuentra en una posición valorativa superior frente al titular de una acreencia. Por otro lado, el crédito es una situación jurídica que requiere la cooperación del deudor, por lo que en caso de que este se niegue al incumplimiento existe la potestad de ejecutar los bienes de este, pero no los ajenos. En tal sentido, es difícil justificar cómo un propietario puede perder su derecho a partir de una obligación que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se afecta un sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo antes señalado, pues la tutela del crédito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad. Por tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que amparan proteger, en este conflicto, el interés del propietario por sobre el del acreedor. Nótese que las razones son de carácter social y económico, y no solo por respeto sacrosanto a los dogmas como “primero en el registro, mejor en el derecho” o “el registro da oponibilidad”. Definitivamente no será extraño a nadie el caso de un propietario de bien inmueble con título de cinco o diez años de antigüedad, y posesión largamente consolidada, el cual puede resultar amenazado por un embargo judicial originado por la deuda del anterior titular, y todo ello porque no se inscribió la transferencia. En tal caso debe considerarse que la propiedad, especialmente de la tierra o del suelo, es apreciada como el logro de toda una vida, y no resulta fácil explicar a un profano cómo la ley permite extraer ese bien a efecto de ser rematado para el pago de una deuda ajena. En suma, los dogmas tienen su asiento en la religión, pero no en el derecho que resuelve conflictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una perspectiva de valores. Todas estas aristas de un problema social no son advertidas por algunos nuevos teóricos que se limitan a explicar el derecho a través de conceptos, que yo personalmente dudo que entiendan a cabalidad; por lo que intentan cubrir su

argumentación con términos tales como “situaciones jurídicas de ventaja”, “lesión del derecho de crédito”, y otros de la misma índole, pues parece que mientras más indescifrable sea el discurso, entonces el resultado será mejor, según ellos. Hace algún tiempo el profesor Fernando De Trazegnies llamó a los positivistas que nunca habían leído a Hans Kelsen como “positivistas light”; y ahora quiero trasladar ese término a los teóricos que han decidido utilizar cierto tipo de doctrina extranjera a la que rinden culto como si fuese una verdad sagrada, y sobre la cual nada puede decirse en contra bajo pena de ser condenado como hereje. Estos “teóricos light” ni siquiera conocen la lengua del país cuya doctrina importan sin ninguna reflexión, pues normalmente se limitan a realizar citas indirectas tomadas de otros libros, y su mayor cercanía con los textos originales, que nunca han visto, ha sido por medio de la traducción que sus profesores de aula han realizado al momento de preparar las separatas del curso. Sobre el particular, siempre vale un consejo: para criticar hay que pasar antes por un largo periodo de aprendizaje duro y consistente, luego agotar la bibliografía sobre los temas; recién allí se puede madurar las ideas con el tiempo, contrastar las opiniones y compararlas con la realidad; finalmente, se puede lograr una opinión propia y así criticar a los otros. En cambio, ahora se pretende comenzar con la crítica, invirtiendo el orden natural de la profesión de investigador. El problema es que normalmente se importa la idea de algún autor extranjero, sin someterla a reflexión, y sin hurgar en la propia doctrina de ese país para corroborar si se trata, por ejemplo, de una tesis aislada o que posteriormente fue ya abandonada. Por lo demás, debe recordarse que no todo lo que venga de fuera puede ser compartido por razones diversas, tales como otras concepciones valorativas, o diferencia de ordenamientos en los que se inserta la tesis, o distintos problemas que se tratan de resolver, o simplemente porque la postura puede estar equivocada. Estos teóricos de nuevo cuño se limitan a copiar e incurren en el principal defecto de un investigador: no pensar por sí mismos.

III.

EL ARTÍCULO 2022, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL:

PREFERENCIA DEL TÍTULO INSCRITO FRENTE AL TÍTULO NO INSCRITO En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden correctamente el sistema de la inscripción declarativa (arts. 1135 y 2022 del CC), y siguen sosteniendo que no es posible armonizarlo con la transmisión consensual que establece el art. 949 del CC. En tal sentido se ha dicho que: “la transmisión por consenso solo genera una eficacia inter partes”, o que “se trata de una transferencia sin oponibilidad” o que “no afecta a terceros”. Todas estas afirmaciones son simplemente gazapos, pues jamás podrá admitirse una propiedad relativa o “inter partes”. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), y si el mecanismo de transmisión opera con el solo contrato transmisivo (art. 949 del CC), entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos en virtud de la citada norma legal. No es razonable pensar que la ley tenga una definición de propiedad (absoluta), pero cuando se trata de transmitir esa misma propiedad tenga otra definición (relativa). Por lo demás, desde una perspectiva práctica, considérese lo absurdo que significa admitir una propiedad “inter partes”, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podría construir pues la municipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo contractual; o no podría arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podría reivindicar de un usurpador porque este también es un tercero. Es obvio que ninguna de estas hipótesis es admisible, por lo cual se concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene la potestad de realizar cualquiera de estos actos frente a dichos terceros, por lo que su derecho es absoluto. Por tal razón, y en primer lugar, hay que descartar la visión equivocada referida a que el art. 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisión se produce para todo efecto legal y con carácter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o disposición del bien. Ahora bien, si alguno no está de acuerdo con el sistema consensual de

transmisión de la propiedad entonces que propugne su modificación legislativa, y ese es otro tema; pero por ahora, pese a quien le pese, y sufra quien sufra, la propiedad se adquiere por efecto del solo contrato transmisivo. Sin embargo, ¿cómo puede coordinarse esta adquisición del comprador no inscrito si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido frente al primero? Aquí es necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no inscrito es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre un riesgo teórico que consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido en el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022 del CC). En tal caso, el primer comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a favor del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el propietario por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primero o segundo comprador. Así, en el caso usual de que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el art. 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario en virtud del contrato transmisivo. Por tanto, la inscripción declarativa es un criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta conflicto de títulos (uno inscrito y el otro no inscrito) respecto del mismo bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado derechos contradictorios a dos causahabientes distintos. El caso típico es la doble venta por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Toda la doctrina que ha estudiado este tema comparte dicha interpretación; así, por ejemplo, los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del registro “es un mecanismo de solución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradicción”. Podemos citar también a Luigi Ferri, para quien basta el consentimiento a efecto de transferir la propiedad, pero si no se inscribe existe el riesgo teórico de conflicto con un posterior adquirente del mismo autor; por tanto, la inscripción sirve para dirimir el conflicto entre dos adquirentes de un mismo causante. Vamos a citar un tercer autor en el

mismo orden de ideas, aunque podrían ser muchos otros en idéntico sentido: “Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”. Estas ideas que se conocen desde hace dos siglos en Europa, sin embargo, recién se empiezan a decir en nuestro país . Por tal razón, y a riesgo de ser reiterativo, vamos a repetir los conceptos básicos aplicables a nuestro ordenamiento: por regla general la inscripción no es constitutiva, y no es tampoco el mecanismo exclusivo de oponibilidad, pues el contrato basta para transferir la propiedad. Por tanto, el registro solo juega su papel en un caso muy concreto, esto es, cuando existen dos títulos incompatibles otorgados por el mismo causante. Ante la existencia de títulos contradictorios el ordenamiento jurídico debe dar una respuesta para preferir uno de los títulos, pues no resulta razonable que ambos compradores devengan en propietarios del mismo inmueble. Para resolver el conflicto social, humano y real de los títulos contrapuestos, más no teórico, el Derecho puede optar por distintos criterios: la antigüedad del título (art. 1135 del CC, en su segunda parte), o la toma de posesión (art. 1136 del CC), o el registro (art. 1135 del CC, en su primera parte). Pues bien, cuando el sistema legal opta por el registro para resolver los conflictos, como bien pudo hacerlo por los otros criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero ello en ningún caso lo convierte en el único mecanismo de oponibilidad, pues en situación de normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro en ese caso no produce efecto especial. En cambio, en situación de conflicto el registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patológica, y no tanto es mecanismo de oponibilidad. Por eso, bien puede decirse, y la expresión es correcta, que el registro declarativo es uno de “preferencia” o de “garantía”. Ahora bien, cuando un comprador se apresura para inscribir su derecho en el registro lo hace para evitar en forma preventiva que se pueda constituir un hipotético tercero que inscriba antes que él en el registro, pero no para convertirse en propietario que ya lo es por solo efecto del contrato. Por tanto, la inscripción funciona como un mecanismo de prevención, cautela o aseguramiento de un

derecho ya existente, pues el comprador sabe que al inscribir gozará de la preferencia en caso de producirse un conflicto de títulos con otro no inscrito. En forma potencial el registro sirve como medida de garantía para asegurar derechos y evitar que nazca el conflicto, o en todo caso para contar con la prevención de conocer cómo se resolvería el conflicto si este se produjese. Ahora, si se concreta la controversia por la existencia de dos títulos contrapuestos, entonces el registro sirve para dirimir esos derechos a efecto de otorgar primacía a uno sobre el otro, y para ello se utiliza el registro como criterio de preferencia. De ahí viene el nombre de “principio de inoponibilidad”, pues el título no inscrito es inoponible, es decir, no afecta o perjudica al título inscrito, pero para ese caso específico. En pocas palabras, la función de la inscripción declarativa es dirimir los conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente común siempre que se refiera al mismo bien. Los autores antiguos ya tenían muy en claro que los contratos por sí mismos transmiten la propiedad, aun frente a terceros, siempre que esta regla no encuentre un excepcional obstáculo en la inscripción si es que se presenta un conflicto entre un título inscrito frente a otro no inscrito. La inscripción declarativa no es un mecanismo para adquirir el derecho, sino una garantía para evitar que eventuales contradictores puedan a su vez inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir, la falta de inscripción no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que un tercero cualificado pueda consolidar una adquisición a non domino permitida por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la seguridad jurídica en la circulación de los bienes. La inscripción declarativa no es un modo de adquisición, sino un mecanismo para asegurar derechos y hacerlo inatacable en la medida de lo posible. No quiere decir que antes de la inscripción no exista propiedad, o que se trate de una propiedad disminuida. Todo lo contrario, se tiene un propietario con pleno goce, pero es un derecho que potencialmente tiene el germen de ser atacable o extinguible, en mérito a una situación jurídica que el legislador considera preferente (tercer inscribiente de buena fe). Núñez Lagos expresa esta idea de forma muy gráfica: “Los derechos reales nacen desde luego fuera del registro, con arreglo al más

estricto Derecho Civil tradicional. Pero el tercero, (…), si inscribe, queda a salvo de toda eficacia real, de acción o derecho no inscrito. Frente a la persecución de la acción real, en el registro hay un derecho de asilo; frente a la embestida de derechos extrarregistrales, la inscripción como ha dicho González Palomino, ‘es un burladero’. Tal es la posición del registro español: el registro no es cuna, sino castillo. En el castillo no se nace; se defiende”. En resumen, el comprador no inscrito es propietario (art. 949 del CC), y podrá ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendrá dada a favor de este tercero que inscribe, y por la evidente razón práctica de tutelar la seguridad jurídica en los actos de adquisición y transmisión (arts. 1135 y 2022 del CC). Nótese que la inscripción declarativa solamente juega un especial papel cuando existe conflicto de titularidades, que es una hipótesis excepcional, pues fuera de ella rige sin ningún problema la regla consensual del art. 949. IV. RESPUESTA A LAS CRÍTICAS INFUNDADAS CONTRA EL SISTEMA DEL ARTÍCULO 2022, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL Algunos autores, especialmente inspirados en el análisis económico del derecho, sostienen que no es razonable que el contrato sea el mecanismo de oponibilidad de los derechos, ya que esa función solamente la puede cumplir el registro. En primer lugar llama la atención que los partidarios del economicismo postulen esta tesis, pues en Estados Unidos la transferencia de propiedad se hace en la práctica mediante la entrega del documento de transmisión, sin atisbo de registro alguno. Por lo demás, resulta contradictorio que un liberal que postula por propia definición que los derechos se adquieren por acuerdos entre los particulares, termine por reconocer como sistema preferible aquel en donde la propiedad proviene de una declaración del Estado, qué eso es precisamente el Registro, y no por obra exclusiva de los privados en sus relaciones de intercambio. Es decir, según los

liberales nacionales la propiedad, derecho fundamental del individuo, se explica, justifica y declara nada menos que por el Estado. Pues bien, y sin perjuicio de estas críticas de fondo, vamos a detenernos en responder los argumentos concretos del economicismo jurídico, disfrazado ahora de neodogmática. Así, se dice que un derecho que se opone a terceros, como la propiedad, necesita de un mecanismo por el cual esos terceros puedan conocer el derecho que deben respetar; y ese mecanismo de publicidad es el registro y no el contrato. Voy a dar el siguiente argumento con el cual se desmorona por completo esa afirmación: por ejemplo, yo no conozco quién es el propietario o poseedor de la casa vecina a la mía y, en verdad, esa información no me interesa, esté inscrita en el registro o no, ya que reconozco mi condición de no propietario de dicho inmueble. En cambio, con el argumento aquí criticado, resultaría que de no encontrarse inscrito el propietario actual de la casa vecina, el derecho de este no me afectaría, por lo podría tenerlo como inexistente. ¿Y qué significa eso? ¿Acaso podría usurpar la propiedad o posesión ajena porque el derecho es “inexistente” para mí por no estar inscrito? Por supuesto que no, el solo hecho de que yo sea un extraño con relación al bien inmueble vecino al mío, es decir, que no tenga ningún derecho sobre él, ya es argumento suficiente para que no lo usurpe ni lo interfiera. En buena cuenta, es innecesario conocer un derecho para respetarlo, basta que yo conozca que no tengo ningún derecho sobre un inmueble, sin importar si conozco efectivamente quién es el propietario. Por tal razón, el respeto al derecho ajeno no necesita el conocimiento de los titulares de esos derechos; es suficiente conocer que no soy titular de esos bienes para que se me imponga la obligación de respeto frente a lo ajeno. En tal sentido, el respeto a los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestión positiva (“respeto tu derecho porque está inscrito y, en consecuencia, sé quién es el titular), sino de orden meramente negativo (“sé que yo no soy el titular, entonces, no me entrometo con el bien ajeno”). De esta manera, queda desvirtuada una idea que por lo extendida no deja de ser errónea y hasta diríamos peligrosa para una

adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo debe tenerse mucho cuidado con la idea de que “lo no inscrito no surte efectos frente a terceros”, o “no perjudica porque no lo conozco”. En realidad ocurre todo lo contrario, ya que la propiedad sobre bienes me perjudica sí o sí, ya sea que esté o no inscrito el derecho del titular, salvo en las hipótesis excepcionales en que yo tenga, también, un derecho que invocar sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno. En esos casos no soy cualquier tercero, sino un “tercero específico o determinado” por cuanto también exhibo un derecho sobre el mismo bien en conflicto, por lo que en ese caso el ordenamiento establece reglas para la dirimencia de titularidades contrapuestas sobre un mismo objeto. Fuera de ese caso específico no interesa conocer quién es titular de los bienes para que sea exigible el deber general de no interferencia sobre ellos. Por tanto, si no es relevante conocer quién es el propietario de un bien, entonces es irrelevante que esté inscrito o no para que sea respetado, salvo que se trate de una persona que también invoca un derecho sobre el bien, en cuyo caso ya no se trata de cualquier “tercero”, sino de un problema en el que existen dos títulos en conflicto, por lo que el Derecho arbitra mecanismos para darle solución. Nótese que lo primero es lo usual, y lo segundo es la excepción patológica. Por ello no tiene sentido que deba registrarse un derecho para ser oponible “frente a todos”, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general, ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sería excesivo que el registro sea el único mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero desprevenido, ya que este carece de interés sobre el inmueble; y más bien ocurre lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en donde el registro sí tiene importancia decisiva. En suma, la ley impone una solución matizada propia de los “distintos terceros” que aparecen en el tráfico: así, frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de derechos sobre el bien (art. 949 del CC), y es irrelevante la inscripción para que opere el deber general de no interferencia cuando se trata de una cosa ajena. Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que

este se encuentra en mejor situación en virtud de un principio que aquí se considera prevaleciente: la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, esto es, conseguir la certeza en los actos de adquisición y transmisión de bienes (arts. 1135 y 2022, primer párrafo del CC). Por otro lado, el hecho de considerar que el registro es el único mecanismo de oponibilidad me lleva a sospechar que los contradictores en realidad pretenden sostener la superioridad del registro constitutivo, por el cual la transferencia de los derechos solo opera con la inscripción, y no antes con el solo contrato. En este caso, efectivamente, la oponibilidad frente a todos los terceros, cualesquiera que fuesen e incluyendo a los que carecen de interés sobre el bien, se logra exclusivamente por medio del registro. Esta es una posición ciertamente respetable, pero actualmente ya no es defendible. Por tanto, aquí entro directamente a debatir el tema: ¿cuál es el sistema registral preferible, el declarativo o el constitutivo? Desde ya adelanto que debe considerarse al primero como superior. Así, póngase en la balanza ambos sistemas cuando existe conflicto, esto es, cuando se produce una doble venta. En el caso del registro constitutivo vence el primer inscrito ya que este es el único propietario por haber logrado la inscripción; el otro comprador nunca llegó a ser domino por lo que su pretensión queda rechazada. En el caso del registro declarativo, seguramente para sorpresa de los contradictores, la solución es exactamente la misma, es decir, vence el primer inscrito ya que este es el preferido en el caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, por lo que no existen diferencias en el ámbito conflictual. Ahora bien, póngase en la balanza ambos sistemas cuando no hay conflicto; esto es, supóngase que se ha producido un contrato entre vendedor y comprador, pero simplemente no se ha inscrito. Según el sistema constitutivo el vendedor sigue siendo propietario, a pesar que probablemente ya recibió el íntegro del precio, ya traspasó la posesión y no tiene interés alguno en el bien. Sin embargo, la ausencia del formalismo registral hace que el vendedor se mantenga como propietario a pesar que ya manifestó su voluntad de abdicar del derecho y de transferírselo a otro. En cambio, en el

registro declarativo el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato, lo que resulta más lógico con la intención de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifestó su voluntad de enajenar, ¿por qué se le mantiene como propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pagó el precio y goza de una consolidada posesión, entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo domino, pero sí a un titular meramente formal y de etiqueta como el vendedor. En suma, el sistema del registro declarativo produce la misma seguridad jurídica que el sistema constitutivo en caso de conflicto de titularidades, ya que siempre se prefiere el derecho inscrito. En cambio, a falta de conflicto no existe razón alguna para preferir un formalismo por sobre la sustancia. En consecuencia, el registro declarativo conlleva la misma protección por seguridad jurídica en los casos patológicos en que exista controversia de títulos, pero resulta más flexible y acorde con la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues simplemente será considerado propietario quien ya cuenta con un título jurídico de enajenación al margen de las formalidades. En resumen, igual protección y mayor flexibilidad abonan decisivamente a favor del sistema declarativo. Para terminar este acápite tenemos a bien presentar argumentos adicionales que llevan a descartar la rigidez, la inflexibilidad y el autoritarismo del sistema constitutivo: a) El sistema registral alemán (constitutivo) parte de un presupuesto de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carácter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. Es la filosofía del idealismo alemán que sirve de base al sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema napoleónico partió de una concepción individualista del pacto social, y fundó la propiedad en una relación directa e inmediata del hombre con la

tierra, en la que el reparto era meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca pretendieron sustentar la prueba de la propiedad en un registro, base de las adquisiciones a non domino, y que excluyera, además, la posesión como prueba natural de la propiedad para sustituirla por la inscripción registral. El sistema alemán pretende otorgar a la propiedad un origen público en la atribución formal y directa del Estado al particular a través del registro. Este consuma una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad, pues la pretende incorporar en un libro público. La inscripción es una expresión de la realidad formal del Estado, y como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que transmite la propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales (tradición posesoria), sino el Estado que antecede toda contratación y toda propiedad por medio de la majestad de un libro público abierto a todos los particulares. Luego de efectuada una completa descripción de los principios filosóficos subyacentes en el sistema registral alemán, Álvarez Caperochipi señala que la noción de Estado sobre la cual se asienta la propiedad y el registro debe ser rechazada, ya que el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona. b) El notario español López Burniol considera que la elevación de la inscripción a único mecanismo transmisivo de los derechos reales sobre inmuebles constituye una involución formalista, contradictoria con el carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad. Además, el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por la falta de inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía privada. Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción constituye una conducta negligente que debe

ser sancionada con la no adquisición del derecho. Vallet de Goytisolo refuta este fundamento de la siguiente manera: “El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descuidado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor protección el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de esta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que va a adquirir”. c) Pero no solamente existe un problema de justicia implicado, sino incluso la propia práctica jurídica muestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad se presta al fraude y se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca. El título público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se fundase, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad fehacientes o indubitados que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentación efectiva. El registro no siempre es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias cuando el título se haya preconstituido en daño de terceros. Un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y a los terceros. Álvarez Caperochipi no desmerece la importancia de la inscripción como prueba de la propiedad, pues la

realidad posesoria aparece solo en el momento del conflicto, siendo que en el devenir ordinario de las cosas el registro basta para crear la apariencia, la verosimilitud y el adecuado ejercicio de los derechos en el ámbito del tráfico y del proceso. El mismo López Burniol señala que las inscripciones en el registro nunca pueden tomarse como una verdad oficial, sino como una simple apariencia, ya que por mucho cuidado que se ponga en evitar las inexactitudes del registro, no será posible evitar que se produzcan discordancias entre la realidad material y su contenido; por ende, y según este autor, los hechos siempre excederán al registro. d) La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al orden natural de las cosas. Hace medio siglo el eminente hipotecarista español Jerónimo González decía que, “suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión de esta, necesita la inscripción para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica notarial y la vida agrícola española”. Esta apreciación puede trasladarse perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. ¿Acaso los pobladores de los pueblos jóvenes –que son más de la mitad de Lima– necesitan de un título de propiedad inscrito para usar, disfrutar e invertir sus capitales en el inmueble adquirido? La respuesta se encuentra en las calles o, en todo caso, en cualquier libro de sociología urbana. En esta misma línea, Rubio Garrido considera absurda la posibilidad de que la ausencia de inscripción permita, por ejemplo, que el comprador se exonere del pago de tributos que le corresponde, o que el antiguo propietario (que solo goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado a responder por los daños producidos por la ruina del edificio a pesar de no ejercer poder físico alguno sobre el inmueble. Igualmente sería intolerable que el comprador no pudiese desalojar a un poseedor precario por la falta de un título inscrito . La inscripción constitutiva traería todos estos inconvenientes, en tanto contrapone un “propietario real” frente a un “propietario formal”. e) Por último, hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir

que: “(...) el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción

constitutiva

agravaría

mucho

la

situación

actual.

No

debe

desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa situación”. V. EL

ARTÍCULO

2022,

SEGUNDO

PÁRRAFO,

DEL

CÓDIGO

CIVIL:

EXCEPCIÓN A LA PREFERENCIA DEL REGISTRO El registro constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por lo cual el primero en la inscripción se opone frente al que no lo inscribe. Así pues, aquel consolida su adquisición, mientras este queda preterido. Nótese que en este caso no tiene preferencia el título más antiguo (salvo que ninguno de los contendientes tenga registro: art. 1135 del CC), sino el título primeramente inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior. No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y por ello consagró en el segundo párrafo del art. 2022 del CC una típica oración adversativa, es decir, una afirmación secundaria que niega la afirmación principal y, en consecuencia, la única manera que ambas oraciones puedan ser interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una excepción de la principal. Así pues, supongamos que la frase 1 dice: “los alumnos rindieron exámenes”, e inmediatamente se agrega “el alumno Juan no rindió examen”. La única manera de comprender en forma inteligible ambas frases es considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda es la excepción. Después volveremos sobre este punto para advertir hasta qué punto puede llegar la incoherencia argumentativa de cierto sector de nuestra doctrina. En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (primer párrafo), mientras la frase secundaria señala que en otro tipo de conflictos se aplican las disposiciones del Derecho común (segundo párrafo), lo cual implica una frase

adversativa o de excepción frente a la primera. Si ello es así, entonces la oración principal consagra al registro como criterio de preferencia, mientras la oración secundaria –recuérdese que es adversativa– lo niega, por lo cual esta se entiende muy fácilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepción implica que el registro no sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una regla de negación frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de preferencia no está dada por el registro, sino por las disposiciones del Derecho común, esto es, por la simple antigüedad del título. En el ámbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble venta que realizó un mismo propietario a favor de dos compradores), la preferencia se establece en virtud de la aplicación de dos reglas técnicas previstas por nuestro ordenamiento, ora la antigüedad de la inscripción, ora la antigüedad del título de enajenación (véase art. 1135 del CC). No hay nada más. O tiene primacía el comprador que inscribió primero, o la tiene el comprador con título cronológico más antiguo. Pues bien, si el segundo párrafo del art. 2022 del CC constituye una oración adversativa con respecto al registro, entonces solo cabe admitir que la fórmula de solución de conflictos en determinados casos excepcionales es la regla técnica que no contempla el registro, y esa no es otra que la antigüedad del título o del contrato de enajenación. Ahora bien, la excepción contenida en el segundo párrafo se refiere a los conflictos entre “derechos de distinta naturaleza”, por lo que normalmente ello se ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales y obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecución, y solo por excepción se inscriben derechos obligacionales. ¿Cuáles son estos? Se reconoce normalmente que los únicos derechos obligacionales inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato de opción y el embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su propia norma de protección frente

a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así, el segundo párrafo del art. 2022. VI. A

UNA

SOLA

HIPÓTESIS

CONCRETA

DE

CONFLICTO:

LA

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD NO INSCRITA QUE SE ENFRENTA AL EMBARGO INSCRITO Si bien este segundo párrafo contiene una regla de difícil comprensión, sin embargo, la argumentación antes señalada ayuda a entender cuál es su verdadero sentido, por más que la redacción del texto legal deje mucho que desear. Por lo demás, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura de la Exposición de Motivos del Código: “Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el Derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser

materia de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado”.

Además de todo lo ya señalado, el tema tiene una historia que vale la pena recordar para evitar interpretaciones erradas: durante la vigencia del Código Civil de 1936 no existía esta norma, pero un doctrinario de la década de los sesenta, Bernardo Pardo Márquez, escribió un libro muy superior al promedio de su época (Derecho registral inmobiliario en el Perú, Litografía Huascarán, Lima, 1966), y en él se entrevió una nueva solución para el problema del propietario sin inscripción frente al embargante que sí registraba. Así, según Pardo se debía favorecer al propietario, y el argumento que utilizó es que el derecho real se sobrepone al derecho personal, por lo que en este tipo de conflicto se aplican las disposiciones del Derecho común. Este criterio tuvo fortuna y empezó a ser tomado en cuenta por los tribunales de justicia. Así, se aprecia una sentencia del año 1975 en la cual se indica textualmente que: “es fundada la tercería excluyente si se prueba en que se anotó el embargo sobre el inmueble materia del juicio, este no era de propiedad del ejecutado, sino del tercerista, aunque no se había inscrito la transferencia de dominio. Dada la naturaleza de los derechos controvertidos, no rige el principio de prioridad registral (rectius: inoponibilidad), sino las disposiciones comunes de Derecho Civil y prevalece el derecho real sobre el de crédito” (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1352). Nótese la absoluta identidad entre el razonamiento de la sentencia, tomada de Pardo, y la disposición normativa vigente. Por tanto, el segundo párrafo del art. 2022 del CC nace de un libro de texto, de una opinión doctrinal, conforme el propio legislador reconoce en la exposición de motivos del Código de 1984. El argumento es válido en línea teórica, pues un derecho oponible es preferente a cualquier otro que no goza de esa condición. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros, por lo que el segundo no ve menoscabada su situación jurídica en tanto el primero solo actúa en el ámbito limitado de la relación contractual de arrendamiento. Así,

el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a terceros, ni siquiera si conocía de su existencia (art. 1708-2 del CC). Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relación solo obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolución del bien por urgencia imprevista (art. 1736 del CC). Empero, la tesis de Pardo incurre en un error: el embargo no es un derecho personal u obligacional, pero ello no impide admitir que el legislador ha tomado una decisión concreta respecto a este tipo de conflicto, al margen de los debates teóricos. En efecto, si en mi opinión el embargo judicial no es un derecho personal, ello no impide que el legislador sí lo considere de esa manera. Hay algo más que reafirma nuestra interpretación sobre el art. 2022, 2º párrafo del CC: las normas procesales admiten que el propietario no deudor pueda levantar un embargo sobre sus bienes a través del proceso de tercería de propiedad, cuya finalidad es impedir la ejecución forzada de un bien en tanto su propietario no es el obligado en la ejecución (es un “tercero”, y de allí el nombre de “tercería”). Los requisitos para la estimación de una demanda de tercería de propiedad son los siguientes: i) ser propietario del bien afectado por el embargo; ii) el propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; iii) la demanda de tercería debe instarse antes de la diligencia de remate. Pues bien, fácil es advertir que según la norma procesal el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentación de un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un título de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo ello así, el propietario no inscrito puede salvarse del embargo si prueba la preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de dominio (art. 535 del CC). Esta solución procesal calza con la solución sustantiva, pues el propietario no inscrito, siempre que su título sea comprobadamente de

fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una excepción a la primacía de los títulos registrados que viene consagrada en la norma del Código Civil, y que se ratifica en la norma procesal. En conclusión, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto “limitado”, pues sí se opone a los actos de disposición posteriores a la inscripción, los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 del CPC). Asimismo resulta preferente a los derechos de garantía o embargos del inscritos en forma posterior (art. 2016 del CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad u otro derecho real, aun cuando no esté inscrito, siempre que se pruebe la anterioridad con título fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del “derecho común” que excluyen el criterio de preferencia registral por el de antigüedad del título de enajenación (arts. 949, 1135 segunda parte y 2022 segundo párrafo del CC; arts. 533 y 535 del CPC). Esta solución se impone por los fundamentos jurídicos, sociales y económicos que hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que además no resulta extraño en el Derecho Comparado, ya que esa misma es la regla, por ejemplo, en el ordenamiento español: “La jurisprudencia (recogiendo conceptos de la exposición de motivos) se funda para ello en que las anotaciones –de embargo– no crean ni declaran ningún derecho, ni modifican el carácter o naturaleza de las obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria la acción que no tenía antes este carácter, ni pueden lastimar el dominio sobre la finca, ni el de las hipotecas o gravámenes anteriores a la anotación, ni producen otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a los bienes anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad”. VII. LA INSOSTENIBLE SOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ALTERNATIVA Desde la vigencia del Código Civil de 1984 la solución jurisprudencial fue durante muchos años uniforme, y se basó siempre en el art. 2022, 2º párrafo CC. De esta manera se entendió que el título de propiedad anterior, aun no inscrito, permitía

levantar los embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este sentido es mayoritaria. No obstante, hace pocos años se empezó a cuestionar esta interpretación por cuanto se dijo que la primacía debía tenerla el registro, en vista de que el título de propiedad no inscrito es insuficiente para oponerse a un embargante inscrito. El sustento de este extraño criterio ha sido divergente. Así, unas sentencias señalan que se debe proteger al acreedor diligente que inscribió su embargo y que en tal situación resulta aplicable el principio de fe pública registral. Otras sentencias se fundamentan en que las disposiciones de derecho común incluyen aquellas que están previstas en otros libros del Código Civil, como ocurre con el art. 1135 del CC, por el cual también se da primacía a la inscripción. Enseguida haremos un análisis de cada una de estas tesis jurisprudenciales. La primera tesis habla del “principio de fe pública”, pero se olvida de tener en cuenta que esta regla jurídica otorga protección exclusivamente a los terceros que adquieren confiados en el registro frente a una nulidad del título de su otorgante (art. 2014 del CC). En el caso del embargo judicial no existe ninguna nulidad previa en la cadena de transmisiones por lo que resulta imposible aplicar ese artículo. Léase con calma la citada norma y se verá que en ella no tiene cabida el caso del embargo judicial. Solo para reafirmar el tema: la fe pública registral opera cuando el tercero adquiere un derecho de quien aparece como titular en el registro; pues bien, cuando el acreedor realiza el acto de disposición patrimonial (por ejemplo: otorga el préstamo) no le interesa el registro ni adquiere ningún derecho del titular inscrito, lo que es obvio pues se trata de un crédito personal no asegurado con garantías reales. En suma, el acto jurídico no se realiza teniendo en cuenta el registro ni se adquiere un derecho de él, por lo que el art. 2014 simplemente no tiene cabida en este conflicto. La segunda tesis, sobre la “aplicación de las reglas del derecho común”, indica que el art. 1135 es regla del derecho común, y según ella se prefiere al registro, por lo que finalmente el art. 2022, 2º párrafo del CC se limitaría a efectuar una

remisión en círculo, pues si bien la oración adversativa lleva a excluir la solución del registro, empero, en forma sorprendente a través de una construcción artificiosa, la oración termina recogiendo al registro como criterio de preferencia, con lo cual la negación termina siendo una afirmación. Por lo visto, en algunos casos la lógica puede quedar excluida del debate jurídico, y ello con toda impunidad. Recuérdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del Código Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oración adversativa del segundo párrafo necesariamente excluye al registro como criterio de preferencia, pues resulta una excepción del primer párrafo. En ese orden de ideas las “reglas del derecho común” aluden a las soluciones propias del Derecho Civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la transmisión opera en mérito del solo consenso, por lo cual el comprador que ya se hizo domino –aun cuando sea sobre la base de un título no inscrito– puede oponerse a un embargante que pretende afectar un bien de tercero, y no de su deudor. Por otro lado, también puede aplicarse el art. 1135, excluido el criterio del registro por ser esa la manifiesta intención del legislador al consignar una oración adversativa en el segundo párrafo del art. 2022, el cual también regula la preferencia por razón de la antigüedad de los títulos. A mayor abundancia de fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposición de motivos oficial, en el fundamento de orden social ya expuesto en el segundo acápite de esta exposición y en el precedente histórico, de gran importancia para la interpretación de esta norma, referido al libro de Pardo Márquez. VIII. LA INSOSTENIBLE SOLUCIÓN DE UN SECTOR DE LA DOCTRINA Por otro lado, se sostiene alegremente que el art. 2022, 2º párrafo del CC no se aplica al conflicto propietario no inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe preguntarse en forma directa: ¿y entonces cuál es la hipótesis a que se refiere esa regla? Según este sector de la doctrina, simplemente la norma no regularía nada, por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta reglas en blanco, sin materia real a la cual referirse, o que la regla está derogada por obra y gracia de esta “interpretación”. Como ambas afirmaciones son

francamente absurdas, y nadie puede sostenerlas con un mínimo de seriedad, entonces la única conclusión posible es que la postura de los contradictores se cae sola, pues constituye un salto al vacío. La posición criticada tampoco calza con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no inscrito, entonces queda sin solución la interrogante siguiente: ¿en qué casos resultaría fundada la demanda de tercería en bienes inmuebles inscritos? Por lo tanto, los contradictores no solo tendrían que justificar la inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022, 2º párrafo del CC), sino también de una segunda norma, esta procesal (art. 533 del CPC). ¿Se puede admitir una interpretación que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento jurídico? Para lograr esta aventurada conclusión se ha sostenido que los derechos de crédito también son derechos absolutos, por lo que la distinción entre derechos reales y personales no se justifica (sic). Para ello se acude a la tesis de Francesco Busnelli, ya totalmente superada, pero que en el Perú se intenta revivir por desconocimiento del estado actual de la cuestión. Según Busnelli el derecho de crédito se puede lesionar por cualquier tercero, y no solo por incumplimiento del deudor, lo que llevaría a pensar que se trata de un derecho absoluto, pues cualquiera puede atacarlo. Para ilustrar esta teoría se cita el caso de un accidente de aviación que dio como resultado la muerte de un equipo de fútbol, por lo que la línea aérea resultaba teóricamente responsable de que el futbolista no haya ejecutado su prestación frente al acreedor. En consecuencia, un tercero devino en responsable por el incumplimiento de contrato. Sobre el particular vale señalar que nadie en la doctrina seria ha sostenido que no existe diferencia entre los derechos reales y de crédito; y menos por la premisa referida a que los derechos de crédito son derechos absolutos. En efecto, es conocido que los derechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la integridad física, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puede interferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusión no puede llevar a sostener que “los derechos de la personalidad son lo mismo que los derechos reales ya que

ambos son absolutos”. Si dos tipos de derechos “son absolutos”, eso no significa que sean lo mismo; y esa misma conclusión se da en el caso de los derechos reales y de crédito si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos, lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar que la existencia de un hipotético elemento común entre dos objetos hace que estos ya no puedan diferenciarse. La falla en el razonamiento es grosera y demuestra falta de rigurosidad. Así, por ejemplo, el canguro y el hombre tienen dos extremidades inferiores que le sirven para desplazarse (hay dos objetos que tienen un elemento en común); por lo tanto, dentro de la “lógica” enunciada el canguro y el hombre son lo mismo (sic). Este ejemplo parece burdo, pero nótese que se trata del mismo razonamiento que exponen los contradictores: los derechos reales y de crédito son absolutos (dos objetos con un elemento en común); por tanto, ambos son lo mismo y no pueden distinguirse. A estos niveles está llegando el debate jurídico. Ahora bien, ¿es cierto que el derecho de crédito sea absoluto, esto es, puede aceptarse que un crédito se lesiona por obra de cualquier tercero? La tesis de Busnelli es un típico artificio conceptual, pues bien vistas las cosas la realidad es distinta. Así, los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente caracterizado por el poder jurídico mediante el cual el titular satisface por sí mismo su interés; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a terceros. En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para la satisfacción del interés del acreedor; por lo tanto, si los derechos de crédito tienen alguna tutela frente a terceros esta es secundaria, pues no está dirigida a que se actúe el contenido mismo del derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas. El derecho real, por el contrario, tiene una tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. En conclusión, y según la mejor doctrina, la distinción entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura. En resumen podemos decir que en el derecho real el contenido mismo de la titularidad conlleva un disfrute exclusivo del bien, y en caso de interferencia ajena el titular puede actuar contra cualquier tercero para eliminar la injerencia y volver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el

derecho de crédito conlleva una prestación que solo puede ejecutarla el mismo deudor, esto es, la titularidad se actúa y se hace efectiva con el obligado, y no con otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crédito pueda ser destruido por un tercero, pero eso no lleva a que el tercero se convierta en deudor y satisfaga directamente el interés del acreedor, sino simplemente a que deberá resarcir el daño irrogado, pero en ningún caso es el deudor de la relación jurídica. En los derechos reales, en cambio, cualquier tercero sí puede convertirse en el obligado a la devolución del bien si es que interfiere en derecho ajeno. Por nuestra parte tenemos un argumento adicional que destruye la tesis de Busnelli y la de sus seguidores nacionales: la propiedad es un derecho que otorga todas las facultades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuación del derecho se logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute. El crédito es un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutar una prestación (conducta de contenido económica) para satisfacer el interés del acreedor; y la actuación de ese derecho solo se logra cuando este último recibe la prestación prometida. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar, el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situación de ese tipo el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos: el resarcimiento. En efecto, ante la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación, pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada con dolo o culpa. Nótese que todos los derechos, incluso los de muy distinto

contenido, características y eficacia, tienen como remedio último de tutela al resarcimiento, pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no haya diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean “absolutos”. En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto “siga vivo”, por lo que el Derecho subjetivo ya no se actúa en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crédito, pues el derecho ya no se actúa por sí mismo, sino por compensación. Por lo tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuenten con la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos. Asimismo, la doctrina seria sostiene con razón que en estos casos el acreedor ejercita contra el tercero una acción de sustitución (por ingreso en el derecho correspondiente al deudor) a efectos de hacerlo valer en beneficio del obligado, y en forma indirecta para él, pero no se trata de una acción directa. Así, cuando el club de fútbol (acreedor) ya no puede utilizar los servicios del futbolista (deudor), entonces el acreedor no acciona directamente contra el deudor, sino que ingresa en el patrimonio del deudor a efectos de obtener resarcimiento de un tercero. Es una figura que se sustenta en la prohibición del enriquecimiento sin causa, pero que en ningún caso pone en peligro la clásica distinción. Conforme puede advertirse, la tesis de Busnelli se encuentra desacreditada y rechazada por la propia doctrina italiana, tal como lo ejemplifican los casos de Bianca, Trimarchi y Breccia. Si ello es así, ¿por qué en nuestro país tomamos como dogma una posición doctrinal aislada y sin ninguna aceptación? Este es un ejemplo más de subdesarrollo cultural, ya que importamos sin reflexión a un autor y, peor todavía, fuera de su contexto. Por último, y al margen de la superada doctrina de Busnelli, ¿es cierto que no se justifica la distinción entre derechos reales y de crédito? Por nuestra parte está claro que la categoría jurídica de los derechos reales se sustenta en la realidad innegable que consiste en el deseo del ser humano, presente desde las épocas más remotas, por “tener” o “hacer suyo” algo. esta es la premisa de

distinción entre los derechos reales y los derechos de obligación, en donde los primeros responden a una apropiación directa sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundos que requieren de cooperación de un sujeto intermediario. La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al “derecho real” como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa. Esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa, esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos subjetivos de carácter real implican el reconocimiento normativo del interés sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situación de extraneidad total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación. En este sentido, por ejemplo, la doctrina italiana mayoritaria ha rechazado por completo la incorrecta teoría que pretende reducir el mundo a simples relaciones jurídicas. Resulta conveniente citar el siguiente párrafo de la más moderna y autorizada doctrina: “El hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinión, las demás situaciones reales) no dé lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar –como, sin embargo se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incompatible con la figura del Derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del Derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente

considerado

como

causa

eficiente,

prius

lógico,

factor

condicionante de su surgimiento. La verdad es que lo que importa en esta materia (...) es la situación de poder asignada al portador del interés. poder que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y

sin el concurso –ni siquiera en la fase inicial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (...) o para la reafirmación de la propia posición sustancial”. La defensa de la categoría de los derechos reales no se agota en una simple disquisición

teórica

o

dogmática,

pues

esta

cuestión

exhibe

también

manifestaciones prácticas de indudable utilidad que en seguida se reseñan. En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de las situaciones activas reales es la facultad de usar, esto es, la atribución de servirse del bien en cuanto directamente puede reportar una utilidad al titular. En cambio, resulta impensable una actividad de “uso” sobre un crédito o una relación obligatoria. Esta diferencia evidente se deduce de la circunstancia que el titular de un derecho real puede ejercer su poder a través de actos materiales, lo cual no ocurre en el caso de los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a través de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad. El derecho real tiene por objeto cosas físicas, salvo excepciones, por lo que su ejercicio se da a través de actos materiales; en cambio, el crédito es una promesa que existe en el mundo jurídico, por ser una abstracción, y no en el mundo físico; por eso no es posible que sobre él se realicen actos de contenido físico o material. Por otro lado, esta imposibilidad lógica de “usar” o “poseer” un crédito conlleva la imposibilidad de que estos puedan ser adquiridos por usucapión. Para la doctrina unificadora de la existencia de situaciones jurídicas reales y obligacionales será muy difícil aplicar las normas sobre posesión y uso de los bienes a los derechos de crédito y, asimismo, será muy difícil que se pueda aplicar el instituto jurídico de la usucapión como modo de adquisición de derechos obligacionales o de crédito.

Igual ocurre con las otras figuras que presuponen actos materiales sobre las cosas, como la accesión, la especificación, mezcla, entre otras. Igualmente, podemos señalar que la prescripción extintiva –cuya sede natural son los derechos de crédito– no resulta de aplicación a la propiedad, conforme lo señala la doctrina mayoritaria, y se encuentra ratificado por el artículo 927 del Código Civil: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”. En el derecho de propiedad, prototipo de las situaciones jurídicas de poder sobre los bienes, existe el llamado elemento de autosuficiencia, es decir, la no necesidad de cooperación para satisfacer el interés del titular, lo cual motiva la imposibilidad de una prescripción extintiva por no uso. Esta característica no se aprecia en los derechos de crédito y, por ello, en estos sí resulta de natural aplicación la figura de la prescripción extintiva. También existen grandes diferencias con respecto a los modos de extinción de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crédito, el cual ya no existe más en el ámbito jurídico. En cambio, la extinción del derecho real se produce simplemente por destrucción de la cosa, por cuanto ya no es posible realizar actos de disfrute efectivo sobre ella. Los derechos de crédito sí pueden subsistir aun cuando se destruya, pues aquí juega un rol fundamental la promesa realizada por el deudor para lograr el cumplimiento, y si este resultado no se obtiene queda el remedio del resarcimiento, lo cual presupone la subsistencia de la relación jurídica obligacional, a diferencia de la situación real. Por lo tanto, los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente distintos, ante lo cual debe inferirse que existe una diferencia natural respecto al régimen de la dinámica y la estática patrimonial. El jurista no puede desconocer la naturaleza de las cosas por un afán de simplificar la realidad. Por tal razón, no es posible que las normas de obligaciones sean aplicadas al régimen de los bienes y viceversa. Las dos grandes categorías del derecho patrimonial continúan firmes, y ello se debe a que ambas regulan la

realidad desde una perspectiva diferente: uno desde las relaciones de cooperación para obtener un tránsito de riqueza (obligación) y otra para aprovechar y disfrutar de esa riqueza (derecho real). La primera es la perspectiva dinámica del intercambio y renovación de las titularidades; la segunda es la perspectiva estática de la conservación y actuación de las titularidades ya adquiridas. En todo caso, quisiéramos preguntar a los contradictores, si queda alguno luego de esta exposición, ¿qué norma propia de los derechos reales se puede aplicar a las relaciones de obligación, o viceversa? Si la respuesta es que ninguna norma es aplicable, o casi ninguna, entonces la conclusión obvia es que ambas categorías jurídicas mantienen su individualidad por razones de orden, sistemática y utilidad. Una última llamada de atención sobre la base de los problemas actuales: hace poco se ha desatado una grave crisis financiera mundial, la cual se origina en derechos de crédito impagos, ya que un grupo importante de deudores (especialmente, hipotecarios) devino en la situación de default (incumplimiento), ante lo cual las entidades bancarias se convirtieron en propietarios de inmuebles devaluados, con la consiguiente falta de liquidez para atender a sus propias obligaciones. Ante ello, los mercados mundiales trasladaron rápidamente sus inversiones, deshaciéndose de los bonos sustentados en créditos hipotecarios, o de las acciones de empresas en crisis, y adquiriendo mercaderías como el oro. Este es un buen ejemplo de que la tutela real es más intensa y segura que la tutela obligacional, pues en la primera se tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa (el oro), mientras en la segunda solo se tiene la promesa de pago con el riesgo siempre latente de incumplimiento o insolvencia (créditos). Esto demuestra que la distinción jurídica solo hace honor a una diferencia natural entre el “tener” y el “deber tener”. Hasta para los inversionistas de Wall Street, es clara la diferencia entre derechos reales y obligacionales, aunque parece que los contradictores nacionales siguen pensando que ambas titularidades son lo mismo, o que da idéntica seguridad tener el oro en las manos, a tener un bono hipotecario.

IX. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA NO PUEDEN MERECER EL MISMO TRATAMIENTO LEGAL Esa misma doctrina dice en forma simplista que el embargo y la hipoteca deben merecer un tratamiento análogo, en orden a la aplicación del principio registral contenido en el art. 2022 del CC, pues ambos tienen como función la tutela del derecho de crédito. Esta afirmación olvida una cuestión fundamental referida a que el citado principio deroga la realidad jurídica por efecto del registro, por lo cual, solamente merecen protección tabular los que han realizado el acto de disposición en mérito a la confianza en el registro, y han acudido a él en busca de protección. En el caso de la hipoteca inscrita, el art. 2022, 1º párrafo del CC establece que ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por efecto del principio de inoponibilidad del título no inscrito frente al título inscrito, lo cual se justifica por la necesidad de seguridad jurídica en los actos de transmisión y adquisición de derechos. Aquí resulta perfectamente coherente que el acreedor hipotecario mantenga su situación jurídica, pues otorgó el crédito en vista a la hipoteca, y a la garantía inscrita que ella significaba. En otras palabras, el acreedor acudió al registro para realizar el acto de disposición patrimonial (crédito) y confió en él para realizar el acto de circulación de la riqueza, pues se amparó en el registro a través de una inscripción (hipoteca). Pues bien, el que confía en el registro y celebra un acto jurídico con base en él, merece tener la confianza del sistema institucional de la publicidad. Por tanto, aun cuando existiese una venta anterior, pero no inscrita, vence la hipoteca posterior inscrita. Por el contrario, el art. 2022, 2º párrafo del CC contiene una regulación diferente para el caso del deudor inscrito: si el deudor ha realizado una venta anterior, pero no inscrita, ella se opone al embargo inscrito. ¿Por qué aquí no funciona el criterio de preferencia del registro? La solución es de una lógica evidente: el acreedor embargante, por propia definición, no ha constituido hipoteca, por lo que al momento de realizar el acto de disposición patrimonial (crédito) no acudió al registro, ni a sus ventajas. En otras palabras, el acreedor dio el préstamo sin

apoyarse en el registro de manera oficial, y tal vez solo por referencias. Entonces, si tú no te amparas en el registro, cabe preguntarse: ¿por qué ahora quieres que te salve cuando el acto de disposición ya se celebró y ejecutó sin haberlo tomado en cuenta? Si alguien da un crédito sin que le importe el registro, entonces no puede correr a él para solicitar protección especial. Esta situación tiene también un evidente correlato económico: si se otorga un crédito personal, no con garantía real, entonces se eleva la tasa de interés por el mayor riesgo de incumplimiento ante la falta de garantías; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para obtener mayor lucro con las tasas más elevadas, pues no tiene sentido que la ley pretenda amparar en forma especial a quien pretendió obtener mayor ventaja precisamente a cambio de aumentar su riesgo. El que no utilizó el registro para prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de este en el momento muy posterior en que el deudor no paga. El maestro Roca Sastre pone fin al debate con una opinión contundente, por la cual se demuestra la disparidad de criterios entre la hipoteca y el embargo: “La hipoteca se constituye en virtud de un negocio jurídico, o sea mediante el consentimiento o acto de voluntad del hipotecante, a favor de un acreedor que no se contenta con la responsabilidad general patrimonial del deudor, o sea con aquella garantía difusa o fluida que proclama el art. 1911 del Código Civil, mientras que el embargo, es decir, la anotación preventiva de embargo, se decreta por el juez sin o en contra de la voluntad del deudor y a petición de un acreedor que confió en la seguridad que el patrimonio del deudor le proporcionaba y cuyo acreedor aunque consultara el registro no consideró necesario afectar mediante una hipoteca u otra garantía real bienes determinados del mismo, y solo cuando vio frustrada su confianza en el deudor acude al juez para evitar que aquel patrimonio quede reducido a la nada, a cuyo objeto pide y obtiene un embargo sobre los bienes que entonces subsisten aún en poder del deudor, los cuales en lo sucesivo quedarán gravados con la anotación de embargo o sea con una hipoteca judicial. Si el acreedor no encuentra bienes del deudor que embarga por saber que están enajenados o si por ignorar esta enajenación los embarga pero desaparece el embargo por haber el adquirente interpuesto con éxito una tercería, cúlpese el

acreedor a sí mismo por haberse fiado en el deudor y no haber conseguido oportunamente una garantía real”. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crédito, que no exige una garantía real, se queda en el ámbito de los derechos personales, lo cual permite al deudor que mantenga la gestión libre de su patrimonio, incluso mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurídica. Por el contrario, el derecho real que nace de una garantía vincula al sujeto con el bien, de tal suerte que sí se opone a los terceros adquirentes. El que solo recibe un crédito asume mayor riesgo, pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio. En vista a lo aquí señalado, no se entiende el ejemplo dado por los ocasionales contradictores, pues se señala que un contrato de mutuo genera un “derecho de crédito erga omnes” (sic), y que si se opone a una venta posterior, entonces vence el mutuo por ser un “derecho absoluto”. La anterior afirmación constituye simplemente un absurdo total, pues el mutuo solo vincula al deudor y activa la responsabilidad patrimonial genérica de este, pero no recae sobre ningún bien específico del obligado, por lo cual resulta imposible que un mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos títulos jurídicos no hay nada en común que permita una oposición entre ellos. Distinto es si la venta se opone a un embargo sobre el mismo bien inmueble específico, ante cuyo conflicto la ley prevé el art. 2022, 2º párrafo del CC, y da preferencia al primero en el tiempo, y no al primero en el registro. La solución legal es clara y se encuentra amparada por la voluntad del legislador, la historia y la doctrina. Ahora bien, si alguien pretende una solución distinta, entonces que postule simplemente el cambio de la ley a efecto que el embargo inscrito tenga preferencia, pero que no se acuda a fundamentos artificiosos y francamente deleznables. X. EL LEGISLADOR PROCESAL PONE FIN AL DEBATE La preferencia del título inscrito frente al título no inscrito significa una clara excepción del principio consensualístico en la transferencia de propiedad inmueble. Si se aplicara en forma general la regla consensual del artículo 949 del

Código Civil, la transferencia de propiedad no inscrita haría titular inamovible al adquirente y, en consecuencia, la hipoteca posterior estaría afectada por causal de ineficacia, en tanto, el constituyente no sería propietario en virtud a un título anterior (aunque no inscrito). No obstante, dicho criterio se deja de lado por aplicación del principio de “inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito”, lo cual significa que la transferencia de propiedad no inscrita ES INOPONIBLE (no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario resulta protegido por cuanto confía en los pronunciamientos del registro, pudiendo reputar como “inexistentes” todos los actos o negocios clandestinos (no inscritos). Con el sistema de la “inoponibilidad” se consigue purgar (limpiar) todas las cargas ocultas frente al nuevo comprador, quien de esta manera adquiere un bien inmueble realengo. Así, también se purgan los títulos de dominio ocultos o clandestinos que no afectan al acreedor hipotecario, quien presta sus capitales con una gran seguridad en el contenido del registro. La jurisprudencia nacional ha tenido la oportunidad de conocer múltiples causas en las que se pretendió oponer transferencias dominicales anteriores (no inscritas) en perjuicio del acreedor hipotecario. Afortunadamente, los tribunales han sancionado en forma reiterada que los actos clandestinos no pueden afectar al tercero inscrito, en estricta aplicación

del

artículo

2022,

1º

párrafo

del

Código

Civil.

Es común, empero, que los propietarios no inscritos formulen tercerías de propiedad durante el proceso de ejecución de hipoteca. Recuérdese que la tercería es un mecanismo de protección del derecho de propiedad, por medio del cual se impide la ejecución forzada de un bien, cuyo propietario no es el obligado en un proceso de ejecución. El efecto fundamental de las tercerías de propiedad es suspender el remate del bien afectado hasta que se resuelva sobre el derecho de propiedad del tercerista. De acuerdo con la versión original del art. 533 del CPC, la tercería procede en todo caso en que se alegue la propiedad respecto a un bien sujeto a ejecución forzada. Pues bien, la ejecución forzada puede provenir, ya sea del embargo sobre un inmueble, o de la ejecución de la hipoteca sobre el mismo. Por tanto, al no preverse excepción en la norma, fue moneda

corriente entender que el intérprete no podía hacer distinciones y solo le quedaba aplicar mecánicamente la ley. La solución al enfrentamiento de derechos propuesto en este apartado, está previsto en el primer párrafo del artículo 2022 del CC, el cual regula los supuestos de conflicto entre derechos reales (como ocurre entre la propiedad y la hipoteca), siendo el factor determinante la inoponibilidad del título no-inscrito. Por tanto, aun cuando se acredite fehacientemente que el tercerista adquirió la propiedad antes de la constitución de hipoteca (por ejemplo, a través de un documento de fecha cierta), ello no perjudica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el principio registral ya señalado. Por tal razón, incluso durante la vigencia del texto original del art. 533 del CPC, las tercerías de propiedad debieron resultar improcedentes en los procesos de ejecución de hipoteca, en tanto el acreedor hipotecario se encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de lado la regla consensualística del Derecho Civil “puro”, que no opera en los casos conflictuales entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los tribunales declararon improcedentes de plano las tercerías, y no solo infundadas luego del proceso judicial. Esta solución se justifica por cuanto un propietario clandestino no se le considera tal frente al acreedor hipotecario inscrito que entra en oposición por virtud del principio de inoponibilidad del título no inscrito frente al inscrito. En consecuencia, el titular no inscrito no puede oponer su derecho y por ello se le reputa como non domino al no existir su título, por lo que carece de legitimación para instar una acción típica de los propietarios, cuál es, la tercería. En suma, el rechazo de la demanda de tercería de propiedad en la ejecución de hipoteca se justifica por los siguientes fundamentos: a) El juez no puede admitir a trámite demandas inútiles o de petitorio imposible. Obviamente, esta evaluación judicial solo se realizará en los casos en que la inutilidad o imposibilidad sea manifiesta según los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. La tercería de propiedad tiene como fundamento que el tercerista invoque un derecho de propiedad anterior a la

afectación de los bienes. Es decir, debe tratarse de un propietario cuyo título adquisitivo sea anterior a la afectación materia del proceso de ejecución. En los casos en que se ejecuta una hipoteca inscrita, necesariamente el tercerista será un propietario no inscrito o un propietario con inscripción posterior; siendo que en ambas hipótesis, el conflicto se resuelve en virtud del principio de inoponibilidad del título no inscrito. Por tanto, el tercerista será un propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario, inexistente frente a este (art. 2022. 1º del CC). Por ello, aun cuando el propietario sin oponibilidad acredite fehacientemente la realidad de su título material, este no puede oponerse al acreedor hipotecario; en consecuencia, su título no existe para dicho acreedor, y para estos efectos se trata de un auténtico non domino. Un propietario relativo, sin oponibilidad frente al acreedor por aplicación de la regla conflictual, no es propietario, y por ello no está legitimado para instar una tercería, pretensión típica de los propietarios. Aun si se acreditase la realidad del título adquisitivo del tercerista, este es inoponible y no puede perjudicar al acreedor hipotecario, entonces: ¿para qué se va a tramitar un proceso inútil? Si en el Perú rigiera el principio consensualístico “puro”, entonces la demanda de tercería debería ser ventilada aun en el caso de una ejecución de hipoteca. Pero, en nuestro país esa situación está modificada o corregida por el principio de inoponibilidad. Por tanto, “un non domino”–por la inponibilidad de su título– no puede instar una tercería. b) Tampoco puede afirmarse que una vez negado el acceso a la tercería, se está violando el derecho de tutela judicial efectiva. Si se cierra la posibilidad de iniciar un proceso sumario de cognición, se le abre al contradictor todas las posibilidades de instar un proceso de cognición plenario, en donde se discuta con total amplitud su mejor derecho de propiedad. El afectado deberá, en estos casos, iniciar un proceso plenario de nulidad de inscripción de la hipoteca y declaración de mejor derecho de propiedad (reivindicatoria). Obviamente, será difícil que un título adquisitivo clandestino pueda sustentar una declaración judicial de nulidad de la hipoteca, salvo la hipótesis realmente excepcional en la que se demuestre la mala fe del acreedor hipotecario, esto es, la connivencia entre este último y el constituyente de la hipoteca para defraudar al verus dominus. En cualquier caso,

la admisión de esta demanda plenaria no tiene el efecto de suspender el remate convocado en el proceso de ejecución de hipoteca, salvo si se decreta una medida cautelar a este propósito. El tema ha quedado resuelto en forma definitiva, acogiéndose nuestra interpretación, por el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. Nº 1069, en el cual se señala que la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales, la tercería solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar a las siguientes conclusiones: I) No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. II) Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio se inscribió antes, y a pesar de ello se inscribe después la hipoteca, lo cual solo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto sucesivo o en los casos patológicos de duplicidad de partidas, por ejemplo. III) En la práctica, la tercería solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse título de fecha cierta, sin necesidad de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito. De esta manera, el nuevo art. 533 CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate realmente innecesario. En efecto, no cabe tercería de un propietario no inscrito, o inscrito posterior, frente a un acreedor hipotecario anterior. Por sentido contrario, la tercería queda reducida al propietario

no inscrito, con título de fecha anterior, frente al embargante inscrito, por lo que en ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigüedad de los títulos, y no del registro. XI.

CONCLUSIONES

El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no encontrarse todavía inscrita la transferencia. Para hallar una solución armoniosa, es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si bien existe un “interés del adquirente o del acreedor” por consolidar la transmisión o ejecutar los bienes, también existe un legítimo “interés del propietario” en conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar prevenido de buscar soluciones mágicas y dogmáticas, pues la compleja realidad exige repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto. Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha necesitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la inversión pública en esa materia aún no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio, se tiene a favor la protección constitucional propia de los derechos fundamentales; lo que nos hace pensar que se encuentra en posición valorativa superior frente al titular de una acreencia. El problema es de índole social, y no solo un conflicto técnico. Es un sentimiento natural el que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, ¿qué dirían las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo por una falsificación o por error del notario o del registro? ¿O usted está

de acuerdo en perder su casa única por la deuda de otro? La respuesta es obvia, y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal no solo debe ser técnico, sino fundamentalmente debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La

seguridad

jurídica,

efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia, a fin de buscar

la

mejor

solución

según

las

circunstancias.

El art. 2022 del CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional. Por la primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve a favor del título inscrito. Por la segunda, en virtud de su carácter de oración adversativa, ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos entre derechos reales y obligacionales, sino el título más antiguo. Así lo reconoce la exposición de motivos del Código y la historia del precepto basado en la opinión de Pardo Márquez. En el registro inmobiliario normalmente no se inscriben derechos obligacionales, salvo el arrendamiento, la opción y el embargo judicial. Los dos primeros tienen normas expresas de protección (arts. 1708 y 2023 del CC), por lo que el conflicto del art. 2022, 2º párrafo del CC se reduce en la práctica al caso de un embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita de fecha anterior, y que por virtud de la antigüedad de los títulos resulta preferente. Nuevamente la exposición de motivos ratifica esta postura. La solución jurisprudencial que prefiere al embargante inscrito tiene varios defectos: i) aplica el principio de la fe pública cuando este solo otorga protección al tercero inscrito frente a la nulidad del título previo; y en el embargo judicial es evidente que no existe problemas de nulidad, por lo que esa norma deviene en

impertinente; además, debe tenerse en cuenta que la fe pública registral implica adquirir un derecho de quien aparece inscrito en el registro, pero en este conflicto el acreedor otorgó el crédito sin que el registro tenga relevancia; ii) el 2022, 2º párrafo excluye la aplicación del criterio de preferencia registral, por lo que las “disposiciones del derecho común” no pueden llevar a ese mismo punto de partida; en realidad se pretende excluir el registro a través de las normas de derecho civil “puro”, tal como el art. 949 del CC. La solución de un sector de la doctrina a favor del embargante inscrito también adolece de defectos insubsanables: i) se ampara en la superada doctrina de Busnelli, por la cual los créditos son derechos absolutos, con lo cual se olvida que todos los derechos subjetivos tienen como último remedio de protección al resarcimiento, por lo que si se pierde un bien, un crédito o la vida misma, siempre existe la compensación económica. Esa circunstancia no iguala esos derechos ni significa que todos ellos sean lo mismo o que compartan las mismas características; ii) Es imprescindible mantener la distinción entre derechos reales y obligacionales, cómo lo hace toda la doctrina seria y los diferentes ordenamientos jurídicos, pues la primera es el correlato jurídico de la idea de apropiación de los objetos del mundo externo; mientras la segunda es el correlato de la idea de promesa o intercambio de promesas que deben cumplirse. En otras palabras, no es lo mismo “tener” que “prometer”. Desde una perspectiva práctica, la distinción es inobjetable: la posesión y la usucapión son propias de los derechos reales, y no de los de crédito; igual sucede con los otros medios de adquisición; por otro lado, los medios de extinción de los derechos reales como la pérdida o destrucción no se aplican necesariamente en los créditos; otro tanto ocurre con los bienes ajenos y futuros, los cuales pueden ser objeto de promesas o derechos obligacionales, pero no de transmisión de derechos reales, pues en uno estamos ante un no titular, y en otro el bien no existe. En suma, la clásica distinción del derecho patrimonial se mantiene firme y segura. Por último, la cuestión ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretación, pues el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. Nº 1069, señala ahora que la

tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales, la tercería solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar a las siguientes conclusiones, ahora sí definitivas ante la voluntad del legislador: i) No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio se inscribió antes, y a pesar de eso, se inscribe después la hipoteca, lo cual solo ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto sucesivo o en casos patológicos, de duplicidad de partidas; ii) Por el contrario, solo caben las tercerías en los embargos fundándose en título de fecha cierta, sin necesidad de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito. Por tanto, el nuevo art. 533 del CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue innecesario. Por tanto, cualquier opinión en contrario solo podrá ser en vista de una reforma legal para el futuro (lege ferenda), pero nunca con respecto al ordenamiento vigente (lege data).