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• CarlosMolinaHernández

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Módulo 8 SUSPENSIÓN, EXTINCIÓN, CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN.

Objetivo general: Adquirir conocimientos, habilidades y destrezas en relación con las modalidades de extinción de los contratos y la posibilidad de suspensión, cesión y subcontratación.

Objetivos específicos: • • • •

Conocer cuáles son las causas para la suspensión de la ejecución de un contrato y su procedimiento. Analizar las formas de terminación de un contrato: Cumplimiento (forma normal) y Resolución (forma anormal). Aplicar de forma correcta la Cesión contractual o “modificación subjetiva”. Conocer las nuevas medidas de la LCSP en relación con la subcontratación en línea con la voluntad de favorecer una mayor participación de las PYMES

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ÍNDICE 1. Introducción 2. Suspensión de la ejecución del contrato administrativo (Arts. 208 LCSP) 2.1. Causas 2.2. Procedimiento. 3. Extinción del Contrato. (Arts. 209 a 213 LCSP) 3.1. Cumplimiento del contrato 3.1.1. Liquidación del contrato 3.1.2. Plazo de garantía 3.1.3. Especialidad en el contrato de Obras 3.2. Resolución del contrato (Arts. 211 y ss. LCSP) 3.2.1. Causas de resolución del contrato 3.2.2. Aplicación de las causas de Resolución 3.2.3. Efectos de la Resolución 3.2.4. Normas sobre Resolución específicamente para cada categoría de contrato. 4. Cesión de los contratos 4.1. Aspectos generales 4.2. Requisitos: Art. 214 Apartado 2 5. Subcontratación. 5.1. Nuevas medidas 5.2. Delimitación de la subcontratación 5.3. Requisitos 5.4. Consecuencias del incumplimiento 5.5. Pagos a subcontratistas y suministradores.

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1.- INTRODUCCIÓN - La suspensión de la ejecución de un contrato puede tener lugar por parte de la Administración, en virtud de sus prerrogativas o por parte del contratista cuando se produzca una demora en el pago por parte de la Administración. En ambos casos deberá seguirse el procedimiento previsto en la LCAP. - Respecto de la Extinción del contrato debemos tener en cuenta que el Cumplimiento del contrato es la forma normal de terminación del mismo, ya que ordinariamente el contrato debe finalizar con el cumplimiento correcto por cada una de las partes de sus obligaciones contractuales. Por otra parte, la Resolución del contrato supone una prerrogativa de carácter extraordinario en poder del órgano de contratación, de tal forma que con fundamento en una serie de causas que establece la propia Ley y alguna otra que puede preverse en el pliego o en el contrato, la Administración puede decidir la Resolución o rescisión del mismo, siendo esta decisión ejecutiva (sin perjuicio de las posibilidades de impugnación que asisten al contratista). - En cuanto a la cesión del contrato, debe entenderse como una “modificación subjetiva”, o variación de los elementos subjetivos del contrato, que deberá regularse conforme a la LCAP. - Por último, debe entenderse por subcontratación la posibilidad legal de celebrar un contrato entre el contratista adjudicatario y otra empresa o trabajador autónomo mediante el cual el primero encomienda al segundo la ejecución de una parte específica y diferenciable del objeto principal del contrato. Como nota característica para que pueda considerarse que existe subcontratación es que exista autonomía en la prestación que realiza el tercero.

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (Art. 208) 2.1. CAUSAS Podrá tener lugar: - Por parte del contratista, cuando se produzca una demora en el pago de la Admón. por un plazo superior a 4 meses, debiendo comunicarlo a la Admón. con una antelación de un mes (art. 198.5 LCSP). - Por acuerdo de la Administración, en virtud de sus prerrogativas (art. 190 LCSP) 3

2.2. PROCEDIMIENTO En ambos casos, la Admón deberá extender (de oficio o a solicitud del contratista) un - Acta, consignándose las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución del contrato, y - Abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos con sujeción a las siguientes reglas: Salvo que el pliego señale otra cosa, comprenderá los siguientes conceptos, teniendo en cuenta que en los cuatro primeros se deberá acreditar su realidad: o Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva. o Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión. o Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión. o Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido o Un 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato. o Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato - Sólo se indemnizarán los periodos de suspensión documentados en el Acta. Por tanto, el contratista deberá solicitar que se extienda dicha Acta, y si no responde la Admón., se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada en la solicitud. - El derecho a reclamar prescribe en 1 año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. (Arts. 209 a 213 LCSP) Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución. 4

3.1. CUMPLIMIENTO: - Para que el contrato se entienda cumplido el contratista deberá haber realizado la totalidad de la prestación, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración. - Su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. - Cuando resulte preceptivo se deberá comunicar a la Intervención de la Admón, la fecha y el lugar del acto de recepción, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión. Realización de la totalidad de la prestación Plazo 1 mes o el señalado en el pliego (PCAP) Recepción o conformidad

3.1.1. Liquidación del contrato: - Deberá acordarse por la Admón dentro del plazo de 30 días desde el Acta de recepción o conformidad, notificarse al contratista y abonarle, si procede, el saldo resultante. - Si la Admón. recibe la factura en fecha posterior a la recepción, este plazo de 30 días se computará desde la correcta presentación de la factura en el registro correspondiente según normativa de factura electrónica. - Si se produce demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés de demora y la indemnización de costes de cobro, en los términos previstos en la Ley 3/2004 (lucha contra la morosidad). Recepción o conformidad y correcta presentación de factura Plazo 30 días, en su defecto interés de demora y costes de cobro Abono del saldo de liquidación

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3.1.2. Plazo de garantía: - Con carácter general, en los contratos se fijará un plazo de garantía a contar desde la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cuál sin objeciones por parte de la Admón se extinguirá la responsabilidad del contratista. - Hay supuestos previstos en la LCSP u otras normas en las que se puede establecer un plazo adicional. - Se podrá exceptuar el plazo de garantía en aquellos supuestos en los que por su naturaleza o características no sea necesario, debiendo justificarlo debidamente en el expediente de contratación y consignarlo expresamente en el pliego.

3.1.3. Especialidad en el CONTRATO DE OBRAS: Recepción y plazo de garantía. (Art. 243 LCSP) 1. Recepción: -A la recepción de la obra a su terminación, deberán asistir: - un facultativo designado por la Admon representante de esta - el facultativo encargado de la dirección de las obras, y - el contratita asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. - En el plazo de 3 meses desde la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que se abonará al contratista a cuenta de la liquidación del contrato. - Este plazo podrá ampliarse en los pliegos, sin superar los 5 meses, en obras de valor estimado superior a 12 millones de € en la que las operaciones de liquidación y medición fueran especialmente complejas*. Recepción dela obra a su terminación Plazo 3 meses (ampliables a 5 meses pliegos *) Certificación final de la obra

- De la recepción se levantará Acta por el funcionario técnico designado por la Admón y representante de esta, debiendo distinguir: Si las obras se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones técnicas, las dará por recibidas, levantará Acta y comenzará el plazo de garantía. Si las obras no se hallan estado de ser recibidas se hará constar en el Acta y el Director de las obras señalará los defectos observados y detallará las 6

instrucciones precisas fijando un plazo para remediarlo, si no se cumple, se podrá conceder un nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato. 2. Recepción parcial: Aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según se establezca en el contrato. 3. Ocupación de la obra o puesta en servicio para uso público sin el acto formal de recepción: Por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente y por acuerdo del órgano de contratación, produciéndose los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos que reglamentariamente se establezcan. 4. Plazo de garantía: - Se establecerá en el pliego (PCAP) atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra, sin que pueda ser inferior a 1 año salvo casos especiales. - Dentro del plazo de 15 días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras: Informe favorable: el contratista quedará exonerado de toda responsabilidad (salvo por vicios ocultos cuyo plazo de garantía es de 15 años), procediéndose: o A la devolución o cancelación de la garantía o A la liquidación del contrato, y en su caso, o Al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse plazo 60 días. Informe desfavorable: si los defectos observados se deben a deficiencias en la ejecución de las obras y al no uso de lo construido durante el plazo de garantía, el director de las obras dictará nuevas instrucciones y le concederá un plazo para la reparación, ampliándose por igual periodo el plazo de garantía.

Destacado: No se exigirá plazo de garantía: - en obras cuya perduración no tenga finalidad práctica, como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas, o - en obras que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los de dragados.

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3.2. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO (Arts. 211 y ss. LCSP) Es la forma anormal y anticipada de extinción de los contratos, motivada por causas sobrevenidas acaecidas en un contrato válido en su origen.

3.2.1. Son causas de resolución del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual (No obstante, la Admon podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores) o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, (sin perjuicio de la sucesión del contratista, art. 98 LCSP). b) La declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento. En el supuesto de declaración de concurso, la Admón. potestativamente continuará el contrato si razones de interés público así lo aconsejan, siempre y cuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes para su ejecución: - Una garantía complementaria de al menos un 5% del precio del contrato, que deberá prestarse en cualquiera de las formas contempladas en el artículo 108. - El depósito de una cantidad en concepto de fianza, que se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 108.1, letra a), y que quedará constituida como cláusula penal para el caso de incumplimiento por parte del contratista. c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista. Sólo podrá aplicarse cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. - En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a 1/3 del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas. - Si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5% del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades (art. 193.4 LCSP). e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior 6 meses o el inferior que se hubiese fijado por las CC.AA. 8

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato. También el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes: -Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del Art. 34 establece para la libertad de pactos. -Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general. g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato o cuando dándose las circunstancias establecidas en el Art. 205 , las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del precio inicial del contrato, con exclusión del IVA. h) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley i) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.

3.2.2. Aplicación de las causas de Resolución. El acuerdo de resolución se adoptará por el órgano de contratación, exigiéndose los siguientes requisitos: audiencia del contratista, informe del Servicio Jurídico y dictamen del Consejo Consultivo de CLM, cuando se formule oposición por parte del contratista. a) la Resolución se acordará por la Admón., de oficio o a instancia del contratista. - Cuando exista impago de salarios o incumplimiento de las condiciones del Convenio Colectivo, sólo se acordará a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista. - Podrá ser acordada de oficio por la Admón, cuando los trabajadores puedan subrogarse (art. 130 LCSP) y el importe de los salarios adeudados supere el 5% del precio de adjudicación del contrato. En todo caso, contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

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b) Darán siempre lugar a la Resolución del contrato: - La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento, y - Las modificaciones del contrato, en los casos en que no se den las circunstancias previstas en los art. 204 y 205 LCSP. Las restantes modificaciones no previstas en el contrato serán potestativas para la Admon no previstas en el contrato cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en cuantía que exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido. c) En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma.

Destacado: - El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquel solo en los casos previstos en la LCSP. - Plazo del procedimiento: Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de 8 meses.

- Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) art.211.1, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. - Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos. -Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de este por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de 15 días hábiles. - Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables señaladas, la Admón. podrá intervenir garantizando la realización de dichas medidas bien con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.

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3.2.3. Efectos de la Resolución: Cuando la Resolución se produzca: - Por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas. - Por incumplimiento por parte de la Admón. de las obligaciones del contrato: con carácter general, deberá abonar el pago de los daños y perjuicios causados al contratista. - Por incumplimiento culpable del contratista: le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Admón. por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. - Por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211 el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Admón. al amparo del art. 205.

3.2.4. Normas sobre Resolución específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley 1. Contrato de obras (arts. 245 y 246 LCSP). Son causas de Resolución: a) La demora injustificada en la comprobación del replanteo. b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a 4 meses. c) La suspensión de las obras por plazo superior a 8 meses por parte de la Admon.; y d) El desistimiento. Efectos de la Resolución: Dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. El contratista tendrá derecho a recibir una indemnización por todos los conceptos: - del 2% del precio de adjudicación (IVA excluido) en el supuesto de demora injustificada en la comprobación del replanteo. - del 3% del precio de adjudicación (IVA excluido), en los supuesto de desistimiento antes de iniciarse las obras y suspensión de las obras por plazo superior a 4 meses. - del 6% del precio de adjudicación de las obras dejadas realizar en concepto de beneficio industrial (IVA excluido), en los supuesto de 11

desistimiento una vez iniciadas las obras y suspensión de las obras por plazo superior a 8 meses. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de 15 días.

2. Contrato de concesión de obra pública (arts. 279 y ss. LCSP) Son causas de Resolución: Además de las causas generales previstas art. 211 salvo las d) y e). a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello. b) La demora superior a 6 meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. c) El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. d) La supresión de la explotación de las obras por razones de interés público. e) La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato. f) El secuestro o la intervención de la concesión por plazo superior al establecido de conformidad con el art. 263.3 de la LCAP sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones. Efectos de la Resolución: Con carácter general: En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. En los supuestos de resolución por causa NO imputable a la Administración, el importe a abonar al concesionario será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo previsto en el art. 281 LCSP. En los supuestos de resolución por causa imputable al concesionario, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Admón. Por los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía definitiva. 12

Cuando concurran las causas b), c), d), y e) la Admón. y en todo caso, cuando concurra causa imputable a la Administración ésta deberá indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen incluidos los beneficios futuros. Cuando concurra la causa b) el concesionario tendrá derecho a l abono del interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (lucha contra la morosidad). 3. Contrato de concesión de servicios (arts. 294 y 295 LCSP) Son causas de Resolución: Además de las causas generales previstas art. 211 salvo las d) y e), se incluyen causas equivalentes a las previstas para el contrato de concesión de obras: a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello. b) La demora superior a 6 meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. c) El rescate del servicio por el órgano de contratación para su gestión directa por causas de interés público. d) La supresión del servicio por razones de interés público. e) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato. f) El secuestro o la intervención de la concesión por plazo superior al establecido de conformidad con el art. 263.3 de la LCAP sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones. Efectos de la Resolución: Con carácter general En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. En los supuestos de resolución por causa NO imputable a la Administración, el importe a abonar al concesionario será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo previsto en el art. 281 LCSP. Con independencia de lo dispuesto en el art. 213 LCSP (efectos generales de la Resolución del contrato), el incumplimiento por parte de la Admón. o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

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Cuando concurran las causas b), c), d), y e) la Admón. y en todo caso, cuando concurra causa imputable a la Administración ésta deberá indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen incluidos los beneficios futuros. Cuando concurra la causa b) el concesionario tendrá derecho a l abono del interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (lucha contra la morosidad).

4. Contrato de suministros (arts. 306 y 307 LCSP) Son causas de resolución: a) El desistimiento antes de la iniciación del suministro o la suspensión de la iniciación del suministro por causa imputable a la Admón. por plazo superior a 4 meses a partir de la fecha señalada para la entrega salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspensión del suministro por plazo superior a 8 meses acordada por la Admón., salvo que en el pliego se señale otro menor. Efectos de la Resolución: Recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados y, cuando no fuera posible o conveniente para la Admón. debe abonar el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad. El contratista tendrá derecho a recibir una indemnización por todos los conceptos: - del 3% del precio de adjudicación (IVA excluido), en el supuesto a). - del 6% del precio de adjudicación de los suministros dejados de realizar en concepto de beneficio industrial (IVA excluido), en el supuesto b).

5. Contrato de servicios (art. 313 LCSP) Son causas de resolución: a) El desistimiento antes de iniciar la prestación del servicio o la suspensión por causa imputable a la Admón. por plazo superior a 4 meses a partir de la fecha señalada para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión del contrato por plazo superior a 8 meses acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor. c) Los contratos complementarios quedan resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. 14

Efectos de la Resolución: Dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Admón. El contratista tendrá derecho a recibir una indemnización por todos los conceptos: - del 3% del precio de adjudicación (IVA excluido), en los supuestos a) y c). - del 6% del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial (IVA excluido), en el supuesto b).

4. CESIÓN DE LOS CONTRATOS (Art. 214 LCSP). 4.1. ASPECTOS GENERALES Durante la ejecución del contrato puede producirse una modificación o variación en los elementos objetivos o subjetivos del contrato, que deberá regularse conforme a la LCSP: - Estaremos ante la modificación: cuando se produzca una variación en el objeto del contrato, regulándose en los arts. 203 a 207 LCSP. - Estaremos ante una variación respecto del sujeto del contrato en los supuestos de: - Cesión contractual, regulada en el art. 214 que lo denomina “modificación subjetiva”. - Sucesión del contratista, art. 93 - Subrogación a favor del acreedor hipotecario (art. 274.2) o del adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria (art. 275).

La cesión del contrato es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponden al cedente (al adjudicatario del contrato). A los efectos de la autorización previa y expresa de la cesión del contrato, el órgano de contratación deberá: a) Analizar en qué medida la cesión supone una vulneración a los principios recogidos en el artículo 214, apartado 1 de la LCSP, y b) Verificar el cumplimiento de los requisitos del apartado 2 del mismo artículo.

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En un contrato en ejecución, y por tanto, ya adjudicado y formalizado, las consecuencias de la autorización o no de la cesión despliegan sus efectos estrictamente en el ámbito de la sustitución o no del titular del contrato, sin perjuicio de la denominada cesión indirecta. La sustitución del cedente por el cesionario se produce en bloque, es decir, en relación con el conjunto de derechos y obligaciones dimanantes del contrato, incluso respecto a hechos producidos antes de la cesión y cuyos efectos nacen o se prolongan tras la cesión del contrato.

Apartado 1 del Art. 214 La posibilidad de cesión debe estar prevista en los pliegos como opción inequívoca, en caso contrario, no se podrá ceder el contrato. Los pliegos establecerán necesariamente la posibilidad de cesión siempre que: a) las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, (es decir, que las prestaciones no sean personalísimas) y b) que la cesión no suponga una restricción efectiva de la competencia en el mercado.

RECUERDE QUE: No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

Cuando los pliegos prevean para la ejecución del contrato la creación de una sociedad ad hoc constituida por los adjudicatarios y que asume la condición de contratista (por ej. contrato de concesión de obras), dichos pliegos: a) Establecerán la posibilidad de cesión de las participaciones de esa sociedad. b) Si implica un cambio de control sobre el contratista, la cesión de participaciones debe ser equiparada a una cesión contractual a los efectos de su autorización por la Admón. (se denomina cesión indirecta) c) Podrán prever mecanismos de control de la cesión de participaciones cuando no impliquen cambio de control y estén suficientemente justificados.

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4.2. REQUISITOS: Art. 214. Apartado 2 - Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deben contemplar, como mínimo, todos los requisitos siguientes: a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Carácter reglado de la autorización de cesión: se otorgará siempre que se cumpla el resto de los requisitos. Silencio positivo: deber de resolver sobre la autorización en un plazo de 2 meses desde la solicitud, en su defecto, se entenderá otorgada. b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o 1/5 de la duración en los contratos de concesión (de obras o servicios). Se entenderán incluidos en el “importe del contrato” los modificados producidos y en la duración de las concesiones, las prórrogas producidas. Se regula las situaciones concursales en las que se puede exceptuar la aplicación del límite porcentual o de duración recogido en la Ley (20 % del precio o 1/5 de duración para concesiones). Para los contratos de concesión, la Ley permite que, si se ha previsto en los pliegos, el acreedor pignoraticio o hipotecario pueda, en cualquier momento, solicitar la cesión de la concesión a favor de un tercero si acredita la inviabilidad (presente o futura) del contrato y siempre que este tercero cumpla los demás requisitos, con la finalidad de evitar su resolución anticipada. Los anteriores porcentajes de orden cuantitativo y temporal no se agotan en una sola vez, sino que son exigibles para cada cesión del mismo contrato. c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar. d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

5. SUBCOTRATACIÓN (Arts. 215 a 217 LCSP) 5.1. NUEVAS MEDIDAS La LCSP pretende favorecer la subcontratación en la contratación pública, ello en línea con la voluntad de favorecer una mayor participación de las PYMES Para ello introduce nuevas medidas en beneficio de las PYMES: 17

- La supresión del porcentaje máximo de subcontratación de un 60% del importe de la adjudicación para el supuesto de que los pliegos no establezcan limitaciones - medidas relativas a los pagos a los subcontratistas: -la previsión de actuaciones administrativas de comprobación y de imposición de penalidades por los impagos (obligatorias para algunos contratos) y - la posibilidad de establecer en los pliegos (PCAP) que la Administración realice pagos directos a los subcontratistas. (DA 51),

En la Exposición de Motivos de la LCSP se hace referencia a las nuevas medidas relativas a la obligación para el órgano de contratación, en los contratos que más frecuentemente acuden a la subcontratación, como son los de obras y de servicios de un determinado importe, de comprobar: a) el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista b) así como el régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre las Administraciones Públicas, cumpliendo así lo dispuesto dentro de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

5.2. DELIMITACIÓN DE LA SUBCONTRATACIÓN En el ámbito de la contratación pública, la subcontratación puede emplearse: - Como forma de integración de la solvencia por medios externos (art. 75 LCSP), quedando el subcontratista integrado en la oferta. Se trata de completar la solvencia, la capacidad para contratar con la administración, debiendo formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración. (Informe JCCA de Aragón 2/2018, de 13 de febrero). -Como forma de integración en la ejecución (art. 215 y ss LCSP), que es como habitualmente se habla de subcontratación. En este caso únicamente el contratista es el responsable frente a la Administración, no el subcontratista.

En este módulo vamos a analizar esta segunda forma de subcontratación en la ejecución.

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Entonces ¿Qué es la subcontratación? La doctrina señala, que a los efectos de la LCSP, el subcontrato es un contrato celebrado entre el contratista adjudicatario y otra empresa o trabajador autónomo mediante el cual el primero encomienda al segundo la ejecución de una parte específica y diferenciable del objeto principal. - La nota característica de la subcontratación es que exista autonomía en la prestación que realiza el tercero. - Tiene naturaleza jurídico privada. El subcontratista queda obligado únicamente ante el contratista. - El contratista seguirá siendo el único responsable ante la Administración.

La regla general: se admite la subcontratación administrativa. Art. 215 LCSP: “El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos” Excepciones: - los pliegos podrán limitar o excluir la posibilidad de subcontratar. - que, aun guardando silencio, por la propia naturaleza y condiciones del contrato administrativo se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el contratista. Por ej. contratos celebrados en virtud de las cualidades personales del contratista.

La propia LCSP establece tres limitaciones a la subcontratación: - En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación. - En determinados contratos de obras, servicios o suministros: los pliegos pueden establecer justificándolo en el expediente, que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. - En el contrato de concesión de servicios: la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias (art. 296 LCSP)

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5.3. REQUISITOS DE LA SUBCONTRATACIÓN: 1º. Que el subcontrato no supere un determinado porcentaje del importe de adjudicación del contrato administrativo. La LCSP habla de “realización parcial de la prestación”, 2º. que el subcontratista no se halle inhabilitado para contratar: El contratita debe acreditar que el subcontratista no está incurso en prohibición de contratar (de conformidad con el art. 71 LCSP). 3º. Si está previsto en los pliegos: los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización. (El TARC Andalucía de 9 de junio de 2017, establece que si no lo exige el pliego, no es preciso identificar nominalmente al subcontratista, basta con indicar la parte que se va a subcontratar por referencia a perfiles profesionales) 4º. Comunicación por escrito al órgano de contratación de la intención de subcontratar: - La comunicación debe hacerse tras la adjudicación del contrato y a más tardar, cuando se inicie la ejecución del contrato. - Debe señalar la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante legal del subcontratista y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia - Debe notificar por escrito cualquier cambio que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas. - Además, debe informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral.

5.4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONTRATISTA DE LAS OBLIGACIONES DE LA SUBCONTRATACIÓN: - La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato. - La resolución del contrato, siempre y cuando las obligaciones sobre la subcontratación hubieran sido calificadas de esenciales de forma clara, precisa e inequívoca en los pliegos.

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5.5. PAGOS A SUBCONTRATISTAS Y SUMINISTRADORES (art. 216 LCSP) Se establece la obligación del contratista de abonarles el precio pactado en los plazos y condiciones previstas: - El plazo fijado no podrán ser más desfavorables que lo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medida de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: 30 día naturales, ampliable por pacto entre las partes, sin que pueda exceder de 60 día naturales. - Este plazo se computará desde la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o suministrador haya entregado la factura en el plazo legalmente previsto. Esta aceptación deberá hacerse en el plazo de 30 días desde la entrega o prestación, aplicándose el silencio positivo o aceptación tácita. - La factura será electrónica para los obligados a ella (art. 4.1 Ley 25/2013), cuando el importe supere los 5000 € y deberá presentarse en Registro Electrónico Único (a partir del 30 de junio de 2018). - En el supuesto de demora en el pago, el subcontratista y el suministrador tendrán derecho a: - Intereses de demora - Indemnización por los costes de cobro (Ley 3/2004) - Los derechos relativos al pago son irrenunciables para los subcontratistas, sin que sea de aplicación el art. 1110 del Código Civil.

Entrega de bienes o prestación de servicios 30 días naturales y presentación de factura

Aceptación o verificación 30 días naturales o pacto no superior a 60 días naturales

Plazo para el pago Impago: intereses de demora y costes de cobro

Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores (art. 217 LCSP).

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- El órgano de contratación podrá comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal ha de hacer a los subcontratistas o suministradores en los contratos públicos previstos en el art. 12 LCSP. - Cuando lo solicite el órgano de contratación, el contratista principal deberá remitirle: - Relación detallada de los subcontratistas o suministradores - Condiciones del plazo de pago a los subcontratistas o suministradores - Justificante del pago efectuado en el plazo legal una vez terminada la prestación

- Estas obligaciones en todo caso se incluirán en el anuncio de licitación, en los pliegos y en el contrato principal, teniendo la consideración de condiciones especiales de ejecución, cuyo incumplimiento permitirá la imposición de penalidades que se establezcan en los pliegos, respondiendo con la garantía definitiva. - La Administración tiene obligación de realizar actuaciones de comprobación y de imposición de penalidades por el incumplimiento de esas obligaciones en: - Contratos de obras y contratos de servicios, cuyo valor estimado supere los 5 millones de € y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra. - Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública podrá ampliarse al ámbito de los contratos.

Posibilidad de pago directo de la Administración a las empresas subcontratistas (Novedad Dispos. Adic. 51 LCSP): - El órgano de contratación puede prever en los pliegos de cláusulas administrativas que se realicen pagos directos a los subcontratistas. - El subcontratista que cuente con la conformidad del pago directo podrá ceder sus derechos de cobro, conforme lo previsto en el artículo 200 LCSP. - Los pagos directos efectuados al subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal, manteniendo en relación con la Admon contratante la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra. - En ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista. 22

ATENCIÓN: Acorde con la jurisprudencia comunitaria, que no estima adecuado limitar la subcontratación, la LCSP hace desaparecer los porcentajes o límites a la subcontratación que había recogido tradicionalmente nuestro derecho.

RECUERDE: -La suspensión de la ejecución del contrato administrativo es una prerrogativa de la Admón. incluyendo la LCSP la posibilidad de ser acordada de oficio o a instancia del contratista. -Los contratos administrativos se extinguen bien por el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones respectivas, bien porque concurra alguna de las causas de resolución. -El contrato se entiende cumplido cuando ha sido realizada la totalidad de la prestación de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración. -La acreditación del cumplimiento de la prestación exige un acto formal de recepción, del que habrá que levantar acta, a partir del cual se inicia el plazo de garantía y debe acordarse y notificarse al contratista la liquidación del contrato y abonarle, en su caso, el saldo resultante. -Las causas generales de resolución de los contratos administrativos se recogen de forma tasada en el artículo 211 de la LCSP, si bien cada tipología de contrato puede prever motivos de resolución adicionales. -El incumplimiento de las obligaciones por una de las partes implica la necesidad de abonar daños y perjuicios a la otra. -La posibilidad de cesión del contrato debe estar prevista en los pliegos como opción inequívoca, en caso contrario, no se podrá ceder el contrato. -La LCSP sigue manteniendo la posición tradicional del Derecho español de considerar que la subcontratación presupone la existencia de dos obligaciones distintas: la relación entre el contratista y la Administración, de carácter administrativo, y la relación jurídica entre el contratista y subcontratista, que tiene carácter privado.

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