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LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA El impacto y la necesidad de una regulación en el Perú JAIRO CIEZA MORA

INSTITUTO PACÍFICO

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA El impacto y la necesidad de una regulación en el Perú Autor: © Jairo Cieza Mora, 2017 Primera edición-Setiembre 2017 Copyright 2017 Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje: Edición a cargo de:

Luis Ruiz Martinez Instituto Pacífico S.A.C.-2017 Jr. Castrovirreyna N.º 224-Breña Central: 332-5766 E-mail: [email protected]

Tiraje: 2,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial ISBN Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° Impresión a cargo de:

: : : Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 330-3642

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

Prólogo

Para el Dr. Grover Mori Romero, profesor emérito de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, maestro y amigo.

Para mis alumnos de las distintas universidades donde dicto, he dictado o dictaré; de quienes espero que la inquietud nunca se apague.

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Prólogo

“DR. PIOUK.- Ignoro de qué se queja exactamente este joven. De algo más grave, creo, que cualquier enfermedad y también más vago. Me han dicho que disfruta de una salud robusta. Supongamos que se queja simplemente de existir, del síndrome de vida. Puede concebirse, ¿no? […]”. Eleutheria, Samuel Beckett “Dios mío, si tu hubieras sido hombre, hoy supieras ser Dios; pero tú, que estuviste siempre bien, no sientes nada de tu creación. Y el hombre sí te sufre: el Dios es él¡”. Los Dados Eternos, César Vallejo “Qué hace usted parada ahí, dé sus flores a quien necesita de ellas”. Cuando pasan las cigüeñas. Film de Mikhail Kalatazov, Ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, 1957.

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Prólogo

PRÓLOGO

La bioética jurídica ante el reto de las tecnologías reproductivas

Prologar un libro es siempre un desafío, pero acepté la generosa invitación del autor con alegría ya que una obra jurídica que comience hablando sobre bioética es tan rara como notable y necesaria. Tras casi veinte años dedicados al estudio y difusión de esta disciplina estoy cada día más convencida de que la bioética es un instrumento imprescindible para la supervivencia humana. Entendiendo al derecho como un producto cultural esencial para regular la vida en sociedad en aras de la paz y la felicidad, mediante la interacción dinámica de normas, conductas humanas y valores1; su ligazón con la bioética, con quien comparte la vocación axiológica y normativa, parece inevitable. El libro que tiene entre manos aborda un tema complejo, actual y atravesado de preguntas que despiertan encendidas polémicas, como es el de las tecnologías reproductivas, ofreciendo no solo un valioso trabajo de sistematización y análisis, sino también un aporte original y contundente cristalizado en una propuesta regulatoria. Hasta donde hoy sabemos, el ser humano es el ser vivo que más extensa y profundamente se piensa a sí mismo. Cómo, desde dónde, para qué, en relación a qué parámetros y situaciones son preguntas que, contextualizadas, retoma la bioética, particularmente en relación a los avances de la ciencia y la distribución de los recursos planetarios, teniendo entre sus axiomas-guía que no todo lo técnicamente posible es éticamente recomendable y que una obligación esencial es “ante todo, no dañar”. 1

Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad. Preliminares de una Filosofía del Derecho, 2.ª ed., Lima: Universidad de Lima, 1994.

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En los últimos años, varios de los debates más interesantes que se generaron en el escenario latinoamericano involucraron cuestiones complejas y socialmente sensibles en virtud de conflictos desencadenados por el cuestionamiento a los límites de la aceptación, en la vida cotidiana, de nuevas tecnologías y su relación con el devenir o desarrollo de procesos vitales, particularmente de aquellos que involucran el cuerpo de las mujeres o de sujetos en situación de vulnerabilidad. En ese mismo sentido, la dificultad de analizar nuevos fenómenos o nuevas expresiones de antiguos dilemas, bajo las categorías sociales y jurídicas imperantes ha dejado en evidencia la necesidad de abrirse a otras posibilidades en cuanto a enfoques y la utilidad de recurrir a un abordaje interdisciplinario y elaborar marcos conceptuales capaces de analizar elementos tales como el del impacto de las nuevas tecnologías reproductivas, abordada en esta obra; la inclusión social y legal de la diversidad sexual; la pluralidad de tipos familiares; los límites de la disposición del propio cuerpo, el proyecto de vida y los márgenes de autonomía para decidir sobre las condiciones de desarrollo vital, entre otros temas, vinculados o incluidos en el tratamiento de los derechos sexuales y reproductivos. Todo ello dentro del marco ofrecido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es en este escenario que es posible detectar cómo van ganando protagonismo los discursos articulados desde la bioética. Su vocación interdisciplinaria, aunada a la universalidad y al carácter existencial de las cuestiones que ella aborda, parecen dotarla de una “accesibilidad” de la que en épocas recientes no han gozado otras disciplinas o incluso, otras derivaciones de la ética aplicada. Casos emblemáticos relativos a la fecundación in vitro, el aborto, la anticoncepción oral de emergencia, el rechazo de tratamiento médico y el retiro de soporte vital, la identidad de género, etcétera, han ocupado las primeras planas de los medios de comunicación en el mundo entero, generando con ello una honda repercusión, que en la mayoría de los casos, partiendo de un encendido debate social, se traslada a la vida política, traducida, por ejemplo, en enérgicos apoyos o condenas 10

Prólogo

públicas, proyectos de ley, campañas de concientización y recurso a las instancias judiciales. Y es en este punto donde quizás puedan observase, a través de la elaboración que los operadores del derecho hacen de los elementos aportados por el caso concreto (actores involucrados, circunstancias detonantes, categorías a las que se recurre, lugar desde el que se argumenta, finalidad socialmente valiosa buscada a través del proceso, resultado del mismo en relación con la habilitación o no de espacios de libertad, etcétera), cómo sedimentan o van cristalizándose estos procesos sociales, que tienen en común un elemento central: las fuerzas que entran en tensión en torno a la noción de “ser humano” y particularmente, de los contornos del cuerpo humano. Y, además, cómo estas tensiones se organizan y resuelven; a través de qué pautas son reguladas; si esas pautas han mutado ante los cambios introducidos por la tecnología; así como una mirada a los mecanismos de legitimación de las decisiones asumidas (sentencias, leyes, reformas constitucionales), son cuestiones trascendentes. Es decir, cómo se va cristalizando la transición desde el análisis bioético a la construcción de la biopolítica y el biopoder2. La complejización de los procesos vitales y sociales, su interacción permanente con la tecnología así como con la carencia, muchas veces extrema, en las que vive buena parte de la población en América Latina, los fuertes contrastes económicos pero también ideológicos que coexisten en las sociedades democráticas, obligan a generar espacios de diálogo, observación y proposición de soluciones conjuntas que propicien la toma de decisiones razonadas frente a preguntas sobre el nacer, vivir, convivir y morir como seres humanos.

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Mujica, Jaris, Microscopio, de la bioética a la biopolítica, Lima: Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, 2009. Roland, Fermin, “¿Bioética sin universalidad? Justificación de una bioética latinoamericana y caribeña de protección”, en Garrafa, Volnei; Kottow, Miguel y Saada, Alya. (coords.), Estatuto epistemológico de la bioética, México: Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO/Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, pp. 165-185.

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Desde el quehacer legal, la bioética jurídica, modo abreviado de hablar de una bioética de y para los derechos humanos, se nos presenta entonces como una herramienta idónea para abordar casos complejos desde una mirada interdisciplinaria.

Bioética y bioéticas

Es indudable que la bioética en cuanto disciplina ha revolucionado la manera de aproximarse a un buen número de dilemas y situaciones complejas que involucran cuestiones vinculadas a la biomedicina, las ciencias de la vida y las nuevas tecnologías. Pero, además, de esta tradicional ligazón con la ética médica también se ocupa del medio ambiente, la distribución de recursos y la pobreza, la consolidación de una ciudadanía inclusiva, las obligaciones frente a las generaciones futuras y la conservación de la biodiversidad, entre otros temas. Parte del “encanto” de la bioética es sin duda su vocación multidisciplinaria, lo cual la vuelve un instrumento tan útil como complejo, que obliga a navegar con infinito respeto y cautela en aguas turbulentas y profundas, porque también puede funcionar, desvirtuada, como una síntesis autoritaria de discursos de poder donde confluyen la medicina, el derecho y la religión, algo que se verifica en las proclamas conservadoras. La agresiva campaña de #ConMisHijosNoTeMetas en el Perú y la lucha por quitar al enfoque de género del currículo nacional y de diversas normas legales, así como toda protección a los derechos de las personas sexualmente diversas, dan cuenta de esta síntesis donde se mezclan y potencian discursos biologico-reduccionistas y proclamas religiosas para exigir la modificación de leyes nacionales e imponer una visión confesional al resto de la población, se comparta o no sus creencias. La bioética jurídica brega por todo lo contrario. Partiendo de una fundamentación ética que toma como plataforma axiológica aquella propuesta —y legalmente aceptada— por el derecho internacional de los derechos humanos, incentiva la participación y diálogo de todos los actores sociales, pero desde un pie de igualdad, de modo de construir, 12

Prólogo

en función del respeto y la diversidad humana, soluciones basadas en una ética común tal como es entendida por los derechos humanos. La bioética es una disciplina joven cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo de estudio en diversas áreas científicas y sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el presente y futuro de la humanidad. Se ha sostenido que puede ser caracterizada: Por una parte, como un campo de la diversidad y de la pluralidad de objetos, métodos, actores, preocupaciones y referencias técnicas, y por otra parte como campo de la unidad y universalidad de los mismos”3. Bioética es una palabra compuesta derivada del griego bios ‘vida’ y ethiké ‘ética’. Puede ser definido como el estudio sistemático de las decisiones morales —incluyendo visiones, decisiones conductas y políticas morales— de las ciencias de la vida y la atención a la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético. Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ¿Qué es o debe ser la visión moral de uno (o de la sociedad)? ¿Qué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ¿Qué debe hacerse en situaciones específicas? ¿Cómo nos encontramos armoniosamente?4 [La] ocupación de reflexión e intervención moral tanto frente a los problemas generados por las respuestas tecnológicas del curar como ante las respuestas interhumanas de cuidar. La bioética se interesa no sólo por la acción científico tecnológica, sino por la acción interhumana 5. 3

Schramm, Fermin, “¿Bioética sin universalidad? Justificación de una bioética latinoamericana y caribeña de protección”, en Garrafa, Volnei; Kottow, Miguel y Saada, Alya. (coords.), Estatuto epistemológico de la bioética, México: Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO/Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 173.

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Tealdi, Juan Carlos, Diccionario latinoamericano de bioética, entrada “Teoría Tradicional”, Bogotá: UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, 2008, p. 127.

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Tealdi, Juan Carlos, Diccionario latinoamericano de bioética, entrada “Crítica latinoamericana”, ob. cit., p. 62.

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Hoy se acepta que la bioética nace de una triple raíz: — La defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en su relación con la medicina y la salud; — El poderío y la ambigüedad moral del poderío del desarrollo científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas, y — Los problemas de justicia en los sistemas de salud6. Los historiadores de la bioética sitúan su origen en la reformulación de la ética de la investigación médica por los juicios a los médicos nazis que fueron seguidos del Código de Núremberg en 19477. Sin embargo, la bioética como disciplina se constituyó en el área anglófona en los años setenta, a partir del proyecto de Van Rensselaer Potter, a quien se le atribuye el haber acuñado el término “bioética”, intentando definir el campo de investigación de esta nueva ciencia y el método de solución de los problemas encontrados8, 9. Para algunos autores la bioética en cuanto disciplina no podría considerarse tanto como una unidad doctrinal cuanto un conjunto de sistemas doctrinales no siempre compatible entre sí, lo cual haría de la bioética una disciplina cuya unidad sería más bien de orden polémico que conceptual, sin perjuicio de reconocer que la falta de “acuerdo” en los

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Tealdi, Juan Carlos, Bioética de los derechos humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana, México: UNAM, 2008, p. 52.

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Tealdi, Juan Carlos, Bioética de los derechos humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana, ob. cit., p. 1.

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Aramini, Michele, Introducción a la bioética, Bogotá: San Pablo, 2007, p. 7.

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Apuntamos como hitos significativos, entre otros, la redacción del Informe Belmont, en 1978 (punto de partida de la bioética norteamericana), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo en 1997, muy importante instrumento en la bioética latina o europea continental) y finalmente la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos en 2005.

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Prólogo

principios doctrinales no sea siempre obstáculo para alcanzar consensos referidos a principios, reglas o resoluciones de gran alcance10. Para otros, La exigencia de reflexionar sobre de manera completa sobre la incidencia del progreso médico y científico sobre la vida del hombre no ha hecho de la bioética un saber realmente autónomo, sino más un lugar de encuentro y confluencia de disciplinas filosóficas, jurídicas, antropológicas, científicas en sentido estricto, como diversas maneras de aproximación al estudio de estas temáticas 11.

No obstante, y en la tanto que la bioética puede entenderse como: Un conjunto de acciones racionales, en la medida en que estas acciones pueden ser criticadas y fundamentarse, y en tanto pueden reducirse las múltiples dificultades reconocidas de una perplejidad para llegar al conflicto esencial de un problema ético 12.

Es posible encontrar un estándar mínimo de consenso en la protección del ser humano mediante el reconocimiento de la moral de los derechos humanos. Nacida formalmente en los años setenta en el contexto de la preocupación por la regulación ética de las investigaciones sobre seres humanos, la bioética puede ser considerada como una disciplina esencial para la supervivencia humana, dado que se ocupa de las relaciones entre ética, tecnología, sociedad, equidad y desarrollo, teniendo en vista que no todo lo técnicamente posible es éticamente recomendable. A la bioética desarrollada primero en los Estados Unidos y luego en Europa (si bien con sus matices, la llamada “bioética latina” o “me10 Bueno, Gustavo, “Principios y reglas generales de la bioética materialista”, en El Basilisco, 2.a época, n.° 25, 1999, pp. 61-72. 11 Fernández Sesssarego, Carlos, “Prólogo a bioética y derecho privado”, en Busnelli, F., Bioética y derecho privado: fragmentos de un diccionario, Lima: Grijley, 2003, p. XIX. 12 Tealdi, Juan Carlos, Diccionario latinoamericano de bioética, entrada crítica latinoamericana, ob. cit., p. 61.

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diterránea”, en Europa continental ha tendido a mantener en el desarrollo de la disciplina una estrecha relación entre bioética y derechos humanos, tal como da cuenta de ello el Convenio de Oviedo) se la ha llamado “bioética tradicional”, bioética “estándar”, bioética “central” en contraposición a las bioéticas “periféricas” o enfoques críticos13, entre ellas el enfoque feminista y la bioética de protección. La corriente más difundida es la denominada “bioética principialista”. Forjado al calor del Informe Belmont14, esta corriente devino la más popular a la hora de entender la forma de resolver los dilemas que se plantean en el campo bioético. Sus principales exponentes, Tomas Beauchamp y James Childress, proponen un análisis basado en la moralidad común (Frankena, Ross) y la tradición médica, donde principios no absolutos formen el nivel general de enunciados normativos, utilizando el modelo de coherencia (Rawls) para interpretar, balancear y especificar estos principios. No postulan una teoría ética general, sino una estructura de análisis desarrollada especialmente para la ética biomédica15. Durante los años setenta u ochenta el método de los principios fue el método principal para indagar las cuestiones morales relacionadas con la práctica clínica. Para la mayor parte de los autores morales y los operadores de la medicina, el empleo de este método constituía un hecho descontado, dado que dichos principios ofrecían una explicación convincente del problema moral y la base para establecer un procedimiento universalmente aceptado para su discusión y elaboración.16

13 Guerra Palmero, María José, “Género y reproducción: discursos acerca de la apropiación del cuerpo de las mujeres” en Perspectivas bioéticas, año 9, n.° 16, 2004, Buenos Aires: FLACSO/Ediciones del Signo, p. 29. 14 Department of Health & Human Services, The Belmont report, Washington, 1978. 15 Beauchamp, Tom L., “Principalism and its alleged competitors”, en Kennedy Institute of Ethic Journal 5, John Hopkins University Press, 1995, pp. 181-198. 16 Aramini, Michele, Introducción a la bioética, op. cit., p. 18.

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Prólogo

En esta línea de pensamiento los principios son enunciados normativos, guías de acción que dejan espacio para evaluar el caso específico y proveen de guía para el desarrollo de reglas y políticas más detalladas; no son absolutos sino obligatorios prima facie; los principios ordenan, clasifican y agrupan normas morales, deben ser analizados, interpretados, especificados y conectados con otras normas. Así, el principialismo postula cuatro principios cardinales: 1) respeto por la autonomía: establece que deben respetarse las decisiones y derechos del individuo en tanto no dañen a terceros; 2) no maleficencia: establece la obligación de no causar daño intencionalmente; 3) beneficencia: debe ser entendido como obligación positiva de ayudar a otros y como proporcionalidad, lo que implica equilibrar riesgos, beneficios y costos; 4) justicia: establecer cómo distribuir equitativamente costos, beneficios y riesgos. El paradigma de los principios tiene como referencia tanto la teoría ética deontológica pluralista que admite deberes prima facie (Ross) como la teoría utilitarista de la norma (Hooker, Brandt). Según Beauchamp y Childress, ambas teorías tienen capacidad de desarrollar esta función de base17. La bioética de los principios éticos es de tipo deductivista y considera que la justificación de los juicios morales se hace de modo descendente a partir de teorías y principios éticos desde los cuales se deducen esos juicios. Esta concepción propone cuatro niveles para la justificación moral según las cuales los juicios acerca de lo que debe hacerse en una situación particular (1) son justificados por reglas morales (2), que a su vez se fundan en principios (3) y por último en teorías éticas (4)18. Los principios del paradigma no valen en modo absoluto, sino en primera instancia y la mayoría de las veces, es decir, valen hasta que cada uno llegue a chocar con los otros: si, en una situación dada, el conflicto 17 Ibid., p. 21. 18 Tealdi, Juan Carlos, “Los principios de Georgetown: análisis crítico”, en Garrafa, V; Saada, A. y Kottow M. (coords.), Estatuto epistemológico de la bioética, México: Universidad Nacional Autónoma de México-UNESCO, 2005, p. 37.

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entre principios es ineliminable, es necesario proceder a un balance, en nombre y con el auxilio de la teoría ética (diversa según las visiones del hombre), la cual da sentido, peso y coherencia a los principios19. Tal como advierte Tealdi, este ascenso progresivo de la razón en búsqueda de niveles de justificación conllevó el pasar del carácter “básico” que se pedía a los principios originalmente enunciados a un carácter “fundamental”, de los mismos sosteniendo que hay principios éticos fundamentales aceptados por todas las épocas y culturas y aplicables, por lo tanto, a todos los agentes y acciones en todo tiempo y lugar; este “fundamentalismo moral” fue fuertemente criticado20, si bien vale aclarar que no todo principialismo conlleva un fundamentalismo moral. Como reacción al auge de la propuesta principialista surge el antiprincipialismo, ofreciendo distintas alternativas metodológicas a este modelo, tales como el casuismo, la teoría de la virtud, la ética feminista y la hermenéutica21, y el enfoque que entiende como indisoluble la relación entre bioética y derechos humanos. Al principialismo se le ha objetado el rol asignado a los principios como meros nombres vacíos sin substancia moral o poder de guía; el ofrecer una posición sumamente confusa; la incompatibilidad entre deontología y utilitarismo en su propuesta; el carecer de una teoría general, y el no fijar un sistema para dirimir los conflictos entre principios22. Pero sin duda una de las críticas más fuertes proviene del enfoque latinoamericano de bioética y derechos humanos, al denunciar que “la conversión de la idea de justicia en un principio prima facie y la desvinculación entre derecho legal y derecho moral, conduce en el principia19 Aramini, Michele, Introducción a la bioética, ob. cit., p. 21. 20 Tealdi, Juan Carlos, “Los principios de Georgetown: análisis crítico”, art. cit., p. 37. 21 Mainetti, José Alberto, Antropo-Bioética, La Plata: Quirós editora, 1995. 22 Clouser K. D. y Gert B., “A critic of principalism”, en Journal of Medicine and Philosophy, vol. 15, issue 2, 1990, pp. 219-236; Aramini, Michele, Introducción a la Bioética, ob. cit., pp. 24 y ss.

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Prólogo

lismo a la disolución de la salud como derecho humano básico”23; al subordinar los derechos humanos a los principios éticos, cuestionando el carácter absoluto e inalienable de éstos y el rol gravitante del concepto de dignidad humana. Por su parte, el enfoque feminista surge en los años noventa como una respuesta al abordaje descontextualizado que pareciera soslayar el hecho que de que la situación social de varones y mujeres está “atravesada por vectores de desigualdad y responde a estereotipos seculares infundados”24. Así, se ha criticado que más allá de la mayor visibilidad de la bioética-disciplina y su aspecto fuertemente académico, la bioética en cuanto movimiento social enfrenta entre sus dificultades la hegemonía de los puntos de partida “tradicionales”: patriarcales, hipocráticos y aristotélicos, desde los que se ha excluido a la mujer de la teoría oficial de la ética, bases teóricas que no han sido cuestionadas o modificadas por las bioéticas centrales, particularmente en la medida en que se analiza el hecho reproductivo25. Por su parte, la bioética de protección aborda una categoría particular de conflictos morales que pretende dar cuenta de la especificidad y las diferencias concretas a ser pensadas y aplicadas en relación a la salud pública y la calidad de vida de los habitantes de países en desarrollo, particularmente de América Latina y el Caribe26. Una expresión cabal de las diversas visiones críticas en Latinoamérica está representada 23 Tealdi, Juan Carlos, “Los principios de Georgetown: análisis crítico”, p. 43. 24 Guerra Palmero, María José, “Género y reproducción: discursos acerca de la apropiación del cuerpo de las mujeres”, art. cit., p. 17. 25 Oliveira, Fátima, “Condición socioeconómica de género y raza/etnia en las investigaciones biomédicas”, en Keyeux, Genoveva (coord.), Ética de la investigación en seres humanos y políticas públicas, Bogotá: UNESCO-Red Latinoamericana y del Caribe: Universidad Nacional de Colombia. Instituto de Genética, 2006, pp. 36-86. 26 Schramm, Fermin, “¿Bioética sin universalidad? Justificación de una bioética latinoamericana y caribeña de protección”, art. cit.; Kottow, Miguel, “Bioética: una disciplina en riesgo”, en Revista Redbioética/UNESCO, n.° 1, año 1, 2010, pp. 159-173.

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por la Bioética de los Derechos Humanos, que surge como reacción al sesgo reduccionista que negaría una ética universalista que sirvió de fundamento a la bioética que se origina en el consenso internacional de naciones luego de la Segunda Guerra Mundial27.

La relación entre bioética y derechos humanos

En octubre del 2005, la Unesco aprobó, por aclamación la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, sentando las bases para la reconstrucción de una bioética indisolublemente ligada a los derechos humanos tal, cual había sido formulada originalmente por el Código de Núremberg (1947) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y fortalecida luego por la Declaración de Helsinki (1964), los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (1966) y los Derechos Económicos Sociales y Culturales28. En esta misma línea, es posible señalar entre los instrumentos que contienen un explícita asociación entre bioética y derechos humanos a la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997) y las Orientaciones para su Aplicación (1999); el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo, 1997), la Declaración Universal sobre Datos Genéticos Humanos (2003) y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005). Tal como se refería, el origen de la bioética ha sido situado por los historiadores de la disciplina en la reformulación de la ética de la investigación médica por los juicios de los médicos nazis que fueron seguidos 27 Tealdi, Juan Carlos, “Bioética de los derechos humanos”, en Diccionario latinoamericano de bioética, ob. cit., p. 178; Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, en Derecho PUCP, n.° 63, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 406. 28 Tealdi, Juan Carlos, Bioética de los derechos humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana, ob. cit., p. 291.

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Prólogo

por el Código de Núremberg en 1947. Tealdi señala que, en 1997, una denuncia sobre investigaciones no éticas para reducir la transmisión perinatal del virus del SIDA marcó el final del consenso que se había entendido como sustrato común de toda bioética a pesar de los distintos enfoques. Ese sustrato había sido la relación entre ética y derechos humanos que, como se señalaba, quedará establecida después de 1948 con la Declaración Universal de Derechos Humanos como expresión mayor y con el Código de Núremberg, que la había precedido, como referencia específica en el campo de la investigación médica,29 entendida no solo como un documento internacional para los médicos, sino también como expresión de continuidad de la moral universalista de los derechos humanos. Paralelamente a la denuncia mencionada, a fines de los años noventa, algunos bioeticistas, esencialmente representantes (o adherentes) del principialismo angloamericano, reclamaron por una revisión de la Declaración de Helsinki, postulando la introducción de un doble estándar (un tratamiento para los pacientes de los países desarrollados y otro para los países emergentes o subdesarrollados), medida tendiente a restarle rigurosidad al sistema internacional de revisión ética de las investigaciones biomédicas, fundamentalmente en torno a dos puntos álgidos tales como la flexibilización del uso de placebos y el abandono de la garantía de acceso al mejor tratamiento probado tanto al ingreso como a la salida de los sujetos de investigación en un estudio30. Esto generó en los ámbitos de discusión internacional, una fuerte reacción de calificados representantes de la bioética latinoamericana, particularmente de Brasil y Argentina, quienes fundaron su rechazo a las modificaciones de los instrumentos internacionales mencionados, en la defensa de un único estándar mínimo basado en la tutela de los derechos humanos de los participantes en investigaciones biomédicas. La postulación de una bioética de los derechos humanos fue realizada

29 Ibid., p. 2. 30 Ibid., p. 8.

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por primera vez en octubre del 2001, en Buenos Aires, como apertura del Encuentro Nacional de Bioética y Derechos Humanos. La bioética de los derechos humanos se desarrolló entonces a partir de dos premisas básicas: la primera de ellas consiste en que si bien la Bioética es un campo de reflexión ético-normativo que, admitiendo diferentes maneras de aproximación, se reconoce como mínimo indiscutible el respeto a la moral universal de los derechos humanos (tesis histórico-sociológica). La segunda tesis sostiene lo siguiente: [T]oda concepción teórica de la bioética debe dar cuenta del lugar que ocupa la moral del sentido común, los valores, los principios y las virtudes en la dimensión ética de la teoría, pero a la vez debe fundamentar las relaciones que la racionalidad moral tiene con otras racionalidades, como la jurídica, la científica, la tecnológica y la estética, en el conjunto del campo normativo denominado bioética (tesis filosófico-normativa) 31.

Esta posición, que concibe a la bioética como una bioética de los derechos humanos, sostiene como postulados básicos: — Una indisoluble asociación entre bioética y derechos humanos; — una concepción de la bioética en la cual esta se ocupa no solo de los problemas éticos originados en el desarrollo científico y tecnológico, sino también de las condiciones relativas a un medio ambiente ecológicamente equilibrado en la diversidad natural y de todos los problemas éticos relativos a la atención y el cuidado de la vida y de la salud, desde una perspectiva de salud integral entendida como el desarrollo de las capacidades humanas esenciales para hacer viables una vida saludable para todos; — la idea de justicia como fundamento esencial que debe entenderse recurriendo al contexto interpretativo de los derechos humanos;

31 Tealdi, Juan Carlos, “Bioética de los Derechos Humanos”, en Diccionario latinoamericano de bioética”, art. cit., p. 127.

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— la universabilidad de una bioética de los derechos humanos, basado en el concepto de la dignidad humana; — la necesidad de construir una Bioética latinoamericana. Reconocida la necesidad de considerar el ethos donde surgen las construcciones morales de cada comunidad, es indudable que América Latina es una comunidad con suficientes atributos de identidad para ser pensada como un ethos propio, una tarea imprescindible a la hora de construir una bioética de los derechos humanos en América Latina. Partiendo de la comprensión de los derechos humanos como exigencias a las instituciones del respeto moral de los valores humanos que se consideran universalizables, se deriva que estos son expresiones referentes de la conciencia moral32. Valores de la bioética de los derechos humanos presentados como trascendentales son: la vida, la identidad, la integridad, la libertad, la salud (como atención) y el bienestar, conjugados a través de la “justicia fundamental” y la “salud integral”33 y solidaridad. Es preciso aclarar que el universalismo de una bioética cuyos principios especifiquen los contenidos mínimos de la moral básica común de los derechos humanos es compatible con el respeto de la diversidad cultural y el pluralismo. El universalismo moral supone un sistema de principios éticos que se impone a todas las personas, asignando a todos los mismos beneficios y las mismas cargas y de modo tal que no se perjudique ni se privilegie de modo arbitrario a ninguna persona o grupo determinado34. Siendo, como cualquier posición, debatible, lo cierto es que más allá de la mayor o menor adhesión que pueda concitar esta postura, la 32 Tealdi, Juan Carlos. “Los derechos de los pacientes desde una bioética de los derechos humanos”, prefacio a Garay, Oscar, Derechos fundamentales de los pacientes, Buenos Aires, 2003, p. 49. 33 Ibid. 34 Tealdi, Juan Carlos, Bioética de los derechos humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana, p. 316.

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indisoluble relación entre la bioética y los derechos humanos ha quedado establecida en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, adoptada por aclamación por los Estados Miembros de la UNESCO en octubre del 2005. Es importante destacar que la Declaración no utiliza un concepto “filosófico” de los derechos humanos sino que se refiere expresamente al marco internacional de los derechos humanos, aquellos “positivizados” por el derecho internacional y oponibles a la comunidad internacional35, y es tributaria de una tradición que desde la Declaración Universal de Derechos Humanos ha producido numerosos documentos que asocian de manera directa a la bioética con los derechos humanos36.

¿Bioderecho o bioética jurídica?

¿Bioderecho o bioética jurídica? ¿Por qué detenernos en una cuestión de nombres cuando podría decirse que no se trata más que de una convención sin mayor relevancia? “Bioderecho” es el término que pareciera haber ganado mayor aceptación en el medio, sin embargo me sigue causando incomodidad, quizás porque cabe la posibilidad de que los problemas que se suelen plantear en el “bioderecho” estén en alguna medida relacionados con las limitaciones implícitas en el vocablo. Comparto la posición planteada por Eduardo Tinant, de referirse al espacio donde confluyen bioética y derecho como bioética jurídica, como un término que permite conservar la mención explícita al ethos, en la medida en que en el análisis sobre las cuestiones involucradas “la ética debe presidir el debate”37, y ha sido definida como: 35 Badia Martí, Anna, “Función de los Estados y Artículo 24. Cooperación internacional”, en Casado, María (coord.), Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, 2009, p. 502. Recuperado de . 36 Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., 2009. 37 Tinant, Eduardo, “Bioética Jurídica”, en Tealdi, Juan Carlos (dir.), Diccionario latinoamericano de bioética, ob. cit., p. 168.

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Prólogo

[l]a rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de las problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho a escalas nacional, regional e internacional 38.

Para Tinant, la bioética jurídica es una rama de la bioética; me siento mucho más cercana a esta posición que a la que considera al bioderecho como una rama del derecho. Si bien, en lo personal, entiendo que el término “bioética jurídica” es una manera abreviada de hablar de un bioética de y para los derechos humanos. En esta propuesta, la bioética jurídica va al encuentro de la bio-ética, lo bio y la ética, no para asimilarla y subsumirla, sino para entrar en un diálogo, donde desarrollarán una metodología en cada caso, se interrogarán sobre sus objetos de estudio, partirán de una base axiológica consensuada en los derechos humanos y demandarán de quienes la estudien y utilicen, una formación transdisciplinaria y la capacidad del trabajo conjunto y el abordaje interdisciplinario. Desde esta libertad, la bioética jurídica cuestiona al derecho como instrumento de poder, como discurso mayoritario. Cuestiona la consagración de los privilegios en una sociedad patriarcal, binaria y heteronormativa, así como la aceptación del statu quo, llevando implícitos el enfoque de género y el respeto por la diversidad como elementos inherentes. La bioética jurídica pretende mantener una saludable distancia con los discursos de poder, sin desconocer la necesidad de comprender sus modos de funcionamiento. Por su parte, la expresión “bioderecho” remite desde su misma construcción a una asimilación, a una amalgama donde la ética es sacada de cartel, podría decirse invisibilizada al no surgir del propio término, y donde el derecho, tal y como lo conocemos y estudiamos, analiza dilemas o situaciones conflictivas aportadas por lo “bio” desde su objeto, metodología, ética subyacente, limitaciones y sesgos. 38 Ibid, p. 169.

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Las técnicas de reproducción humana asistida

En mi opinión el derecho por sí solo no es capaz de responder a la demandas bioéticas, por ende, el bioderecho, al ser una “rama” de este, tampoco. Al menos el derecho tal y como es estudiado hoy en día y en la medida en que en una de sus dimensiones principales funciona como una herramienta de poder y un aparato muchas veces incapaz de cuestionarse a sí mismo. El término “bioderecho” pareciera expresarse como una parte, rama o especialidad del derecho, desnaturalizando la vocación libertaria e interrogante de la bioética. Justo es decir que en mucho depende también la cercanía o lejanía de cómo entendemos al derecho. La teoría tridimensional o trialista del derecho como, por ejemplo, la concibe el querido maestro peruano Carlos Fernández Sessarego —a quien desde aquí agradezco por su invaluable aporte a la disciplina y a mi propia vida—, que estudia al derecho como la interacción dinámica de conducta humana, valores y normas, está infinitamente más cerca de un derecho apto para la bioética jurídica que aquella visión predominante que considera al derecho el mero estudio del conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado. La dimensión cultural de la bioética excede el estudio de las relaciones sanitarias y arraiga en el cambio de mentalidad que a mi juicio ofrece esta disciplina: la consideración del otro como un sujeto moral autónomo, la conciencia planetaria, el cuestionar quien está en condiciones de decidir ante situaciones límites y cómo debieran ser justificados los procedimientos de toma de decisiones que entrañan estos dilemas. No puede ser contenida por el derecho o el bioderecho, pues sería algo así como un viejo cuerpo con vestido nuevo, “a la moda”. En el campo de la bioética cultural se expresa la tensión entre la libertad individual y la responsabilidad social. Estas fuerzas no debieran ser asimiladas, ni fusionadas ni por lo tanto, excluidas, sino contenidas y observadas. La bioética propone la creación de un espacio de observación interdisciplinario, lo que implica, de por sí, el cuestionamiento de los saberes y puntos de vista de todos los involucrados en la discusión, para dar paso a una nueva visión y un nuevo saber, que se aplicará a una situación puntual. 26

Prólogo

A efectos prácticos y aceptando que solo se trata de un mero intento conceptual, se podría llamar bioética jurídica a la herramienta analítica generada en este campo dinámico donde dialogan la bioética y el derecho, para observar, analizar y proponer alternativas normativas (regulatorias) frente a una situación concreta que entraña un dilema o conflicto vinculado a la vida y la existencia, la cual, reconoce como plataforma axiológica la moral propuesta por el derecho internacional de los derechos humanos, y contempla las variables que entran en juego desde una mirada integradora transdisciplinaria. No se trataría, así, de un nuevo “campo” de estudio, mucho menos un campo de estudio del derecho, sino de una novel herramienta de análisis frente a casos complejos. La bioética es modesta por definición y vocación, quizás por enfrentarse a los problemas que surgen ante la vida, la existencia y la muerte; ella promueve dejar de lado el virtuosismo elitista y academicista para pensar lo humano con humanidad, sin resignar profundidad y calidad técnica. El término “bioderecho” propone, a lo más, una reforma. La bioética jurídica está abierta a la revolución. Y esta se caracteriza por no tener miedo de cuestionar aquellos saberes, científicos, sociales, técnicos que se ponen en juego. La valiosa obra que Jairo Cieza hoy nos ofrece, coloca al lector frente a varias de las preguntas que se hace la bioética: ¿qué es el ser humano?; ¿quiénes son seres humanos? ¿Qué hace humanos a los humanos?, ¿qué sucede en las fronteras de la vida individual y la muerte?, ¿cómo regular los modos de reproducirse?; ¿qué valor tiene la vida con vocación humana fuera del cuerpo?; ¿cómo entenderemos el cuerpo, sus límites, accesorios, partes fungibles?; ¿qué es la conciencia y cómo afecta nuestras decisiones?; ¿cómo debe ser considerada la vida cuando aún no hay rastros medibles de conciencia?; ¿es posible demandar el inicio de un proceso vital individual?; ¿es posible exigir un resarcimiento por haber nacido con alguna anomalía congénita?; ¿qué obligaciones tenemos frente a las generaciones futuras con el uso de las tecnologías reproductivas? 27

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Las técnicas de reproducción humana asistida

Ante situaciones límite ¿quién debe decidir?; ¿cuál es el rol del Estado en la regulación o no de situaciones límites personales?; ¿qué sucede con el acceso a la salud y cuánta salud debe ser garantizada?; ¿cómo asegurar la protección de las mujeres que participan en una gestación por sustitución?; ¿y de aquellas donantes de ovocitos?; ¿se debe promover el anonimato o debe ser posible conocer la identidad de los donantes de gametos?; ¿el anonimato de la donación, introduce una distinción de categorías filiatorias en la fecundación heteróloga?; ¿es obligatoria la consejería genética en parejas sin riesgo genético aumentado?; ¿qué obligaciones éticas tenemos a un blastocito?; ¿cómo consolidamos una ciudadanía inclusiva? Estoy segura de que estas y otras preguntas surgirán con la lectura de este libro, que tiene, entre sus muchos atractivos, el brindar una sólida plataforma para pensar y cuestionarnos un tema de alto impacto, el cual está llamado a ocupar un lugar cada vez más relevante en la vida cotidiana, como es el de las técnicas de reproducción médicamente asistida y que involucra un abanico de derechos y situaciones jurídicas entre los que podemos mencionar los modos de construir la parentalidad, el derecho a formar una familia, el derecho a gozar de los beneficios de la tecnología, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la privacidad, el derecho a la identidad y el derecho a la salud. Los invito a leer esta obra y sacar sus propias conclusiones. Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires Investigadora y consultora en Bioética y Derechos Humanos Presidente del Comité de Ética del Laboratorio de Criminología Social PUCP Integrante del Comité de Ética de FECUNDITAS

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Introducción

INTRODUCCIÓN Siempre quise escribir sobre un tema tan apasionante como la importancia de la regulación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS) en un país como el Perú, en donde este tipo de intervenciones médicas parecieran ser algo secundario dados los álgidos problemas que un país como el nuestro tiene y que parecen estar en primer orden. Me refiero a la pobreza, a la desigualdad, a la falta o minusvalía de instituciones como el Poder Judicial entre otros aspectos que agobian la realidad nacional. Pero no creo que este sea un argumento suficiente para no escribir con seriedad sobre el tema, máxime cuando hay en el Perú un mercado en expansión en esta materia. Además, se trata de un asunto de equidad pues mientras un sector de la población puede acceder a estas técnicas cuando no puede procrear bajo la modalidad “tradicional”, otro sector se ve imposibilitado de acceder a una familia por el solo hecho de no contar con los recursos económicos para lograr tener descendencia. Si nos damos una vuelta, a modo de ejemplo, por el distrito de San Isidro, en Lima, veremos una buena cantidad de establecimientos médicos dedicados a las TERAS y podemos decir que se autorregulan al no existir ningún marco normativo que oriente el funcionamiento de esta importante actividad médica en el país. Esto ha generado percepciones como las que señalan que el Perú se ha convertido en un paraíso de las TERAS, donde una gran cantidad de extranjeros vendría al país para someterse a estas técnicas, pues no hay mayor control y, por lo tanto, ante cualquier contingencia no habría que responder por las situaciones generadas que causen eventuales daños a los intervinientes en estos procedimientos, como los padres biológicos o aquellos padres con voluntad procreacional y, por supuesto, los nacidos por estos procedimientos

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médicos. Igualmente, la sociedad también podría ser socavada en sus principios o reglas de coexistencia por tanto habría, de ser el caso, una afectación al orden público o a las buenas costumbres. En el Perú no hay regulación sobre TERAS y las pocas sentencias que han llegado a nuestra Corte Suprema, y ahora en la justicia constitucional, han sido, en la mayoría de casos, irrelevantes en su eficacia o en orientar el devenir de las TERAS y la solución de conflictos derivados de estas. Temas como la investigación en preembriones, la tutela o la utilización de los datos genéticos, el diagnóstico preimplantacional, la gestación subrogada, la fecundación heteróloga, la crioconservación, la fecundación post mortem, los embriones supernumerarios, las TERAS en homosexuales y lesbianas y tantos otros aspectos son de total desconocimiento y falencia legal que dejan al libre albedrío de los operadores situaciones que pueden generar respuestas injustas, inequitativas y de franca vulneración a los derechos de las personas. Necesitamos, pues, una regulación, moderna, progresista y que responda a las necesidades de un país como el nuestro, sin dejar de ver como referencia la regulación comparada en esta materia ni tampoco desconocer el aporte fundamental de la bioética. Son estos los motivos fundamentales que me animaron a investigar y ahora a publicar este Libro que, espero, llene un vacío en la bibliografía nacional en materia de TERAS, sin dejar de mencionar, por supuesto, algunos sesudos trabajos como los de Juan Espinoza Espinoza, Carlos Fernández Sesarego, Enrique Varsi Rospigliosi, Paula Siverino Bavio (prologuista del presente texto), Ronald Cárdenas Krenz, Chary Rodríguez-Cadilla, Marcial Rubio Correa, Clara Mosquera, entre otros profesores, que han contribuido al debate en materia de el impacto de las TERAS en el sistema jurídico peruano. De lo que se trata es de contribuir con el debate en materia de TERAS que implícitamente trae a colación la polémica sobre el momento en que el derecho debe tutelar la vida humana en su inicio o su final. También se trae a debate la necesidad o no de investigación con la propia vida humana para mejorar las condiciones de la humanidad o la salud en nuestras sociedades. El desarrollo de la ciencia y la tecnología biomédica es un hecho incontrovertible y considero, como lo explicaré en el libro 30

Introducción

que pongo en sus manos, que el desarrollo de la ciencia es imparable aunque el ser humano pueda establecer límites racionales a ese avance científico mediante parámetros establecidos por la bioética a la que le he dedicado una buena cantidad del texto, porque considero que no se pueden estudiar las TERAS u otros temas existenciales y jurídicos (aborto, pena de muerte, identidad sexual, suicidio, eutanasia, objeción de conciencia, etc.) sin el auxilio de la bioética como instrumento que ponga ciertos límites al velocísimo avance de la tecnología biomédica. Estamos, pues, amigos lectores, hablando en este libro de los aspectos jurídicos más relevantes que tienen que ver con nuestra condición humana y por más polémicos que resulten no pueden ser esquivados por nuestra disciplina, pues la realidad nos exige una respuesta como operadores jurídicos. Las necesidades, las exigencias de la sociedad en materia de resolver problemas concretos como la infertilidad, vista como una enfermedad, nos impele a dar respuestas desde nuestra disciplina jurídica y en este libro no pretendo rehuir a dar propuestas, aunque opinables, a algunos problemas que “la vida de relación” nos plantea. Queda, entonces, sentado que el presente es un texto polémico, pero al mismo tiempo necesario, dados los problemas de infertilidad que afectan a un importante porcentaje de nuestra sociedad. Los invito a discrepar, coincidir, disentir, sobre algunas propuestas y opiniones vertidas en el presente libro, pero si he generado algunas dudas “metódicas” que cuestionen verdades paradigmáticas o dadas por sentadas, considero haber cumplido parte de mi objetivo planteado. Con el riesgo de omitir a algunas personas que me apoyaron en la motivación o en la elaboración del presente texto con sus ideas, cuestionamientos a costa de su tiempo y esfuerzo, debo hacer honor al mérito de: Teresa Quiroz Velasco, directora del Instituto de Investigación Científica (IDIC) de la Universidad de Lima; Jalil Mardini, alumno y asistente de investigación del IDIC; Paula Siverino Bavio, prologuista del presente libro, especialista en bioética y en particular bajo el enfoque de la bioética de los Derechos Humanos; María José Olavarría Parra, Jefe de Práctica de la Universidad de Lima; Micaela Braul Anaya, asistente legal del estudio Capuñay & Cieza; Maria Fernanda Vila Olivos, 31

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exasistente legal del estudio Capuñay & Cieza; Mijail Cienfuegos Falcón, bachiller por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, civilista y administrativista. También un agradecimiento a Jairo Cieza Navarro, alumno de la Pontificia Universidad Católica del Perú y mi hijo, que ha tenido que soportar conversaciones sobre estos temas cuando quizás quería hablarme de asuntos menos “trascendentes”. Un reconocimiento para todos ellos.

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Tabla de contenido

Prólogo........................................................................................................................................................ 9 Introducción............................................................................................................................................... 29

I. Importancia de la bioética y otras perspectivas en la dinámica de las TERAS 37 1. La bioética y la biojurídica: una aproximación conceptual en el derecho continental 43 2. La bioética norteamericana................................................................................................ 49 3. Una mención a los aspectos sucesorales en la bioética: la fecundación in vitro post mortem................................................................................................................................... 64 4. Las TERAS en la jurisprudencia peruana y el caso Artavia Murillo............................ 67 5. Bioética en el AED................................................................................................................. 89 6. Los aspectos más debatibles en materia de TERAS desde la bioética..................... 107 7. Las perspectivas variadas y hasta contrapuestas en la bioética y las TERAS........... 108

I. II.

II. La bioética y la argumentación jurídica

111

III. La “juridificación” de la bioética

117

IV. Los principios de la bioética

119

V. La conexión entre el derecho y la bioética

131

VI. La bioética en la reproducción humana

135

Un poco de historia en materia de TERAS y bioética.................................................... 140 El feminismo y la bioética................................................................................................... 141

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III. IV.

La protección de la vida prenatal y el estatuto moral del embrión............................. 142 La casuística norteamericana en caso de TERAS y bioética...................................... 143 1. El caso Davis vs. Davis................................................................................................. 143 2. El Caso Ruth Nahmani y la Corte Suprema de Israel............................................. 143 3. El caso Evans en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................ 145 V. El in dubio pro vita y la bioética.......................................................................................... 146 VI. Una somera mirada evolutiva del embrión y el preembrión........................................ 150 VII. Sobre la permisividad de la Ley Española 14/2006....................................................... 153 VIII. La maternidad subrogada en el Perú y en Iberoamérica.............................................. 155 1. Jurisprudencia nacional.............................................................................................. 156 1.1. Casación N.º 4323-2010 Lima........................................................................ 156 1.2. Casación N.º 563-2011 Lima........................................................................... 158 2. Caso Hermes Navarro-Tribunal Constitucional Costa Rica................................. 162 3. La maternidad subrogada en España....................................................................... 164

VII. Casos comparados a nivel internacional en tema de TERAS I.

169

Caso francés.......................................................................................................................... 169 1. Objeto de la ley.............................................................................................................. 169 2. Requisitos....................................................................................................................... 170 3. La fecundación heteróloga in vitro............................................................................ 171 4. Nueva propuesta legislativa francesa....................................................................... 173 II. Caso italiano.......................................................................................................................... 173 1. Casos en los que se permiten la TERAS.................................................................. 173 2. Fecundación homóloga, prohibición de fecundación heteróloga y maternidad subrogada....................................................................................................................... 174 3. Consentimiento para TERAS...................................................................................... 176 4. Prohibición de investigación con embriones humanos está prohibida............. 178 5. Referéndum para permitir investigación con embriones, eliminar el límite de 3 embriones, permitir la fecundación heteróloga................................................... 179 6. Sentencia del Tribunal Constitucional italiano que retiró las restricciones de la norma sobre el número de embriones criopreservados y la destrucción de los embriones ya usados....................................................................................... 179 7. Sentencia del Tribunal Constitucional permitió la inseminación heteróloga.......... 180 III. Caso español......................................................................................................................... 181 1. Antigua ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida......................... 181 2. Ley 14/2006, actual Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.......... 188 IV. Caso argentino...................................................................................................................... 199 V. Caso griego............................................................................................................................ 204 VI. Caso indio............................................................................................................................... 205 VII. Caso estonio.......................................................................................................................... 207 VIII. Caso ruso............................................................................................................................... 208 IX. Caso uruguayo...................................................................................................................... 208 X. Caso alemán.......................................................................................................................... 216 XI. Caso austriaco...................................................................................................................... 217 XII. Caso belga............................................................................................................................. 218 XIII. Caso brasileño....................................................................................................................... 219

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Tabla de contenido

XIV. Caso búlgaro.......................................................................................................................... 220 XV. Caso canadiense.................................................................................................................. 220 XVI. Caso colombiano.................................................................................................................. 221 1. Donación de gametos y preembriones..................................................................... 223 2. Maternidad subrogada y ovodonación..................................................................... 225 3. Una sentencia sobre la importancia de las TERAS................................................ 228 XVII. Caso croata............................................................................................................................ 236 XVIII. Caso chipriota....................................................................................................................... 236 XIX. Caso checo............................................................................................................................ 237 XX. Caso danés............................................................................................................................ 237 XXI. Caso israelí............................................................................................................................. 238 XXII. Caso letón.............................................................................................................................. 238 XXIII. Caso británico....................................................................................................................... 239 XXIV. Caso norteamericano. Algunos Estados: Arkansas, Alabama, Illinois, Iowa, Maryland, Wisconsin, Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y Pensylvania, California....................................................................................... 241

VIII. Declaraciones universales correspondientes a TERAS I. II. III. IV. V.

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.......... 243 Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras................................................................................................... 245 Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos............................... 245 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos...................................... 249 Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana............................ 254

IX. Las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente asistida en el Perú y su posible regulación I.

II.

III. IV.

243

257

Los Derechos Constitucionales involucrados en TERAS............................................. 257 1. El derecho a la identidad.............................................................................................. 257 2. El derecho a la salud: la salud reproductiva............................................................. 259 Origen de las TERAS: breve desarrollo de las TERAS en el Perú y en sistema jurídico comparado. Algunos casos emblemáticos..................................................................... 263 1. El caso Artavia-Murillo................................................................................................. 265 2. Caso argentino............................................................................................................... 266 3. Casos emblemáticos a nivel nacional...................................................................... 267 Problemática actual sobre las técnicas de reproducción humana médicamente asistida, la labor del Estado en este aspecto y la justificación de su regulación.... 270 Casos clínicos a nivel comparado que sirvieron de referencia................................... 279 1. Caso de mujer casada y que con hombre distinto a su marido que desea ser inseminada..................................................................................................................... 279 2. Caso de hombre que desea que se fecunde in vitro a su amante...................... 280 3. Caso de mujer sola sin pareja que desea someterse a reproducción asistida 280 4. Caso de hombre solo que dio su consentimiento antes de las técnicas establece filiación.......................................................................................................... 281

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V.

Las técnicas de reproducción humana asistida

5. Caso de una pareja unida de hecho y registrada ante el registro de uniones de hecho. Si no se tiene el consentimiento del compañero de hecho puede actuar como mujer soltera............................................................................. 281 6. Objeción de conciencia a realizar las técnicas por peligro para la madre o la descendencia......................................................................................................... 282 7. Objeción de conciencia de los donantes.................................................................. 282 8. No posibilidad de llevar a cabo el procedimiento si la madre sufre diabetes y hay riesgo para su salud..................................................................................................... 282 9. Sobre la solicitud de la mujer que desea una FIV y su marido es bipolar y con proclividad al suicidio................................................................................................... 283 10. Sobre la solicitud de dos sordomudos en el que la mujer aparte sufre de alteraciones psíquicas............................................................................................ 283 11. Sobre los pacientes con VIH, Hepatitis B y C que quieren someterse a las técnicas..................................................................................................................... 283 Posibilidad de regulación de las TERAS en Perú............................................................ 284 1. Principios rectores en materia de TERAS que deben estar comprendidos en la regulación................................................................................................................... 284 1.1. Principio de dignidad humana......................................................................... 284 1.2. Principio de autonomía y de información...................................................... 284 1.3. Principio de igualdad.......................................................................................... 285 1.4. Principio de beneficencia.................................................................................. 286 1.5. Principio de no maleficencia............................................................................ 286 1.6. Principio de confidencialidad........................................................................... 287 1.7. Principio de solidaridad..................................................................................... 287 2. Una posible regulación más extensa en materia de TERAS en el Perú............. 287 2.1. Algunas definiciones pertinentes en materia de TERAS............................ 288 2.2. Algunas TERAS a regular.................................................................................. 289 2.3. Consentimiento informado y previo............................................................... 290 2.4. Disposición de gametos.................................................................................... 290 2.5. Criopreservación de gametos o embriones.................................................. 291 2.6. Filiación derivada de las TERAS y el interés superior del niño.................. 291

JURISPRUDENCIAS 1. Exp. N.º 06374-2016-0-1801-JR-CI-05: La maternidad subrogada....................................... 299 2. Cas. N.° 4323-2010-Lima: Ovodonación....................................................................................... 319 3. Cas. N.° 563-2011-Lima: Vientre de alquiler................................................................................. 327 Referencias bibliográficas....................................................................................................................... 339

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I Importancia de la bioética y otras perspectivas en la dinámica de las TERAS

I IMPORTANCIA DE LA BIOÉTICA Y OTRAS PERSPECTIVAS EN LA DINÁMICA DE LAS TERAS En esta primera parte del trabajo me referiré a algunos aspectos de la bioética y otras perspectivas existenciales o económicas y su necesario análisis en las TERAS. Por ejemplo: ¿podremos hablar de la maternidad subrogada (mal llamada “vientre de alquiler”) comprendiéndola como un contrato?, ¿cuál es la mirada que dan las perspectivas jurídicas economicistas a las TERAS y a la capacidad reproductiva entendida como un recurso escaso? ¿qué hacer ante la presencia de un mercado negro de embriones y el debate sobre la investigación sobre estos o su destrucción? Para un sector de la doctrina que llamo economicista “el contrato [de subrogación] se convierte en un canal efectivo de intercambio de recursos escasos, dirigiéndonos a la satisfacción de necesidades individuales (no necesariamente materiales). Tiene además el mérito de asignar recursos sin intervención del Estado, pues éste se limita a determinar que los contratos sean exigibles”1. No me voy a pronunciar en este momento sobre mi opinión con respecto a esta posición, lo dejaré para el momento que analice las legislaciones comparadas o proyectos en nuestro país. En la misma línea, Bullard, sobre la reproducción como un recurso escaso en el mercado, señala: 1

Bullard, A., “¿Qué puede ser objeto de un contrato? Sobre alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía, drogas y otros postres”, en Derecho y economía, Lima: Palestra, 2009, p. 298.

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Si aceptáramos que el Derecho contractual puede entrar a jugar en este campo, estaríamos permitiendo que un recurso escaso (capacidad reproductora individual) sea transferida vía el mercado a personas que carecen de ella o que, teniéndola, la pueden ejercer a muy alto costo. Esta transferencia puede ocurrir sólo en tanto quien cede su capacidad la valore menos de lo que quien desea tal capacidad, está dispuesto a pagar 2.

Una posición diferente es la del profesor sanmarquino Juan Morales Godo, quien señala sobre el contrato de “gestación subrogada” es un tema de: Singular importancia por los diversos problemas de orden jurídico y ético que genera la denominada maternidad subrogada. Nuestro sistema jurídico no admite esta, existiendo una prohibición tácita en la Ley General de salud que establece que la condición de madre genética debe coincidir con la madre gestante. Es el caso de madre subrogada que aporte el óvulo fecundado por los espermatozoides del marido pero donde el embarazo se desarrolle en el vientre de otra mujer. El principio de que la madre es cierta tendrá que primar y será la madre que alumbre al niño. El acto jurídico que se puede haber celebrado entre las partes —madre subrogante y madre gestante— sería contrario al orden público, por lo que carecería de ineficacia estructural, pues sería un acto jurídico nulo 3.

Diferente es la posición planteada por el profesor de la Universidad Católica Renzo Saavedra, quien señala que el art. 7 de la Ley General de Salud, al que hace mención Morales Godo, no proscribe la maternidad subrogada4.

2

Bullard, A., “¿Qué puede ser objeto de un contrato? Sobre alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía, drogas y otros postres”, art. cit., p. 299.

3

Morales-Godo, J. M., “Ciencia, ética y derecho. A propósito de la inseminación artificial”, en Ius et Praxis, n.° 41, Lima: Universidad de Lima, 2010, p. 123.

4

Conferencia sobre TERAS y Contratos, organizada por la Facultad de Derecho de la PUCP y el Instituto de Bioética de la misma Universidad en abril del 2015.

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I Importancia de la bioética y otras perspectivas en la dinámica de las TERAS

Bullard critica de ingenua la posición solidarística por no tener base en la realidad señalando lo siguiente: Sin duda, sería deseable que todos los problemas de infertilidad pudieran resolverse por actos de solidaridad en los que, voluntariamente, los beneficiarios de “excedentes de capacidad reproductiva” acudieran en auxilio de las víctimas de “déficit de capacidad reproductiva”. Lamentablemente, ello se estrella contra la realidad. Los actos de solidaridad generan, por el lado de la oferta, una escasez […], o simplemente un mercado negro con precios que alejan los bienes de la gente más pobre, a favor de unos pocos agraciados 5. 5

La doctrina que venimos citando también reconoce los Costos de la subrogación de maternidad y del vientre de alquiler, de la siguiente manera:

“a) Las partes. Apego emocional de la madre: […] Normalmente se considera que los peores efectos son los sufridos por la madre sustituta, especialmente en el momento en que tiene que desprenderse del menor luego del alumbramiento. Existen casos en que madres han presentado cuadros de depresión o resistencia a la entrega del menor. […] Ante la doctrina de darle opción a la madre a revocar su consentimiento inicial: Tal posición no considera los efectos que puede tener sobre la otra parte, quien ha depositado su confianza y esperanza para tener un hijo, en la palabra empeñada por la madre sustituta. Riesgo de comercialización y/o explotación de las madres sustitutas por parte de los contratantes e instituciones creadas para comercializar con este tipo de contratos y que fungen como intermediarios entre las partes. b) Los menores: […] Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor, comprende el daño moral o psíquico que pueda sufrir el niño al enterarse cómo fue procreado, gestado y alumbrado, además de aquéllos derivados de los eventuales conflictos emocionales que puedan surgir luego del alumbramiento entre la madre sustituta y los padres favorecidos con la subrogación, que tendrán obvias repercusiones en el niño. c) La sociedad: Una tercera categoría a ser considerada son los terceros a la relación jurídica pero que pueden sentirse afectados por la misma. Socialmente puede repugnar a ciertas conciencias la admisión de este tipo de procedimientos. Dicha repulsión tiene su origen, en la mayoría de los casos, en concepciones religiosas, morales, éticas y/o culturales. Suele considerarse estas técnicas y estos convenios como contrarios a las buenas costumbres, al orden público o simplemente a las creencias y valores de la gente.” Bullard, A., “¿Qué puede

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Para que se pueda apreciar que el tema tratado es absolutamente debatible y opinable, lo que lo hace más rico desde una perspectiva jurídica y filosófica, Basset nos dice contradiciendo a la posición economicista: Ahora bien, el acto contractual, el acto técnico, todos ellos y en cada instancia suponen relaciones bilaterales, y en algunos casos multilaterales. Estas relaciones ingresan al menos en: a) la relación médica o de consumo entre el laboratorio (especialmente el especialista actuante, las relaciones de confianza y desigualdad entre las partes requirentes o proveedores de gameto, con los laboratorios proveedores, etc.) y sus esferas de responsabilidad civil y penal derivadas; b) las relaciones relativas al parentesco tecnificado, que involucre en el acto generativo a actores ajenos a la parentalidad tradicionalmente concebida, y sus égidas de protección de la descendencia, limitaciones a los derechos de los padres en función del hijo, y deberes de control de idoneidad que podrían pesar sobre el Estado, aún si privatizara esta evaluación delegándola en el laboratorio; c) relaciones que entran bajo la égida de los derechos humanos, en los cuales el deseo del hijo y el progreso científico no pueden tener primacía sobre los demás derechos en juego y sobre todo lo relativo a la dignidad humana como valor transgeneracional 6.

¿Es factible justificar la presencia del Estado para financiar las TERAS? Estas son preguntas que nos hacemos y que requieren una mirada multidimensional de las TERAS, no solamente un enfoque tradicional o conservador sino tener mente abierta para las nuevas orientaciones o perspectivas en esta materia, absteniéndonos, en lo posible de las influencias conscientes o inconscientes de nuestra ideología, nuestra religión, en fin, de nuestra manera de ver el mundo. Con esto no quiero señalar que mi perspectiva es absolutamente cientificista, pues desde esa óptica la ciencia permite situaciones inimaser objeto de un contrato? Sobre alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía, drogas y otros postres”, art. cit., pp. 299-306. 6

Basset, U., “Procreación asistida y niñez ¿regulación o desregulación?”, en La Ley, año LXXVII, n.° 127, 2013, pp. 847-875.

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ginables en cuanto a la experimentación genética por ejemplo, sino que la mirada que pretendo dar es sobre todo la jurídica, la que se encuentra contextualizada, en un escenario social y económico determinado, pero no por eso deja de mantener una serie de principios y valores que van a orientar el razonamiento o el abordamiento jurídico de determinada institución o situación jurídica compleja. Así, a manera de referencia, el planteamiento para el análisis de las TERAS bajo la lupa de la economía, entonces, está planteado. ¿Se podrá hablar, por ejemplo, de los vicios ocultos en el supuesto de un embrión con deficiencia física o psíquica? ¿La posición librecambista responde a las exigencias de la condición humana? Otro aspecto que destaca el enfoque multidimensional de las TERAS es el referido a la concepción del mundo que cada operador —sea médico, especialista en fertilidad, jurista, abogado, estudiante, empresario, madre— tiene de estas técnicas como instrumento para generar mecanismos de reproducción cuando no se puede procrear por las vías naturales. Así, por ejemplo, en el supuesto de la gestación o maternidad subrogada, en la fecundación heteróloga, en la fecundación in vitro, en la crioconservación post mortem, y otras modalidades, es importante conocer cómo responde la religión, en especial la católica, el enfoque de las diversas escuelas de la filosofía, cuál es la respuesta del Estado frente al desafío de la ciencia y la tecnología médica. Por lo tanto, es necesario abordar este asunto desde una perspectiva multidimensional además de la jurídica, que, con lo importante que es, no resulta suficiente para comprender el problema o situación de la gran magnitud y envergadura que significan las TERAS. De la misma manera, y relacionado con la Bioética, debemos abordar en el presente trabajo lo referente a la filiación que se debe determinar como producto del uso de las TERAS. Asimismo es importante que se tomen en cuenta aspectos de implicancia existencial y práctica como el hecho de la discriminación y el descarte de embriones y preembriones; la identidad genética y el registro; un hecho tan enigmático y jurídica41

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mente relevante como la filiación post mortem, la calidad del heredero post mortem, para alguna perspectiva, como si fuera hijo extramatrimonial; la crioconservación de embriones; la importancia de la voluntad procreacional sobre el vínculo biológico; la problemática de los “hijos de nadie” y otros aspectos que son relevantes para abordar el tema desde una perspectiva bioética. La bioética también se presenta como una garante para resolver situaciones espinosas y complejas como la reducción de las TERAS a meros actos de comercio, o el hecho que lo homosexuales o la comunidad LGTBI7 puedan ser o no sometidos a TERAS; la maternidad subrogada y la probable explotación de la mujer; el estatus jurídico del embrión; los principios que orientan las TERAS en un Estado de Derecho, la relación de las TERAS con los derechos humanos. La bioética debe dar respuestas concretas y eficientes, tomando en consideración los principios internacionales en materia de TERAS, a situaciones fácticas y jurídicas como el mencionado estatus jurídico del embrión o del preembrión, la no revocación de la paternidad cuando se consienten las TERAS, la aplicación de teoría de los actos propios en esta materia. Por ejemplo, y siguiendo con las múltiples interrogantes, ¿podrán los herederos negar el consentimiento del padre en una fecundación heteróloga? De la misma manera, desde una mirada de la bioética, se señala que “no es que haya derecho al hijo”, sino que es una necesidad del hijo frente a los padres. Otra pregunta que la bioética puede ayudar a responder es: ¿cuándo se inicia la vida en el caso de la fecundación in vitro?; ¿qué problemas legales y filosóficos presentan la crio conservación y la experimentación con embriones?; ¿se podrá señalar que existe delito de aborto en el caso de la eliminación de los embriones extrauterinos o no será aborto porque dichos embriones se encuentran fuera del cuerpo materno? Por ejemplo, en este caso, Morales Godo se pronuncia afirmativamente señalando lo siguiente:

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Son las siglas de Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales.

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Que, si se prescinde o se hacen desaparecer los embriones ya formados, luego de haber escogido uno de ellos, estamos ante la interrupción de procesos de vida que ya habían comenzado con la concepción […]. Sin embargo, la concepción tradicional de aborto implica la interrupción del embarazo, es decir el desarrollo de la vida humana dentro del útero. Como la analogía no funciona en derecho penal, se dejaría impune el mismo hecho, pero respecto a embriones formados en probeta. Es evidente que es imprescindible guardar coherencia respecto al inicio de la vida, ampliar el contenido del tipo penal del aborto o generar un tipo específico que proteja la situación de los embriones extrauterinos 8.

Muchas de estas interrogantes tratarán de ser respondidas a lo largo del presente libro, tratando en los posible de abstenernos de posiciones influenciadas por nuestras convicciones religiosas o filosóficas, buscando que instrumentalizar las TERAS para solucionar problemas de un gran sector de la población peruana que desea tener prole, pero que, por motivos diversos, no puede acceder a la paternidad o maternidad. 1. L A BIOÉTICA Y L A BIOJU R ÍDICA : U NA A PROX IM ACIÓN CONCEPTUAL EN EL DERECHO CONTINENTAL

Hay que preguntarnos en qué consiste la biojurídica; reafirmar la aseveración de la importancia del derecho en la bioética; la relación de los embriones supernumerarios y la investigación biomédica; las técnicas extracorpóreas; la fecundación in vitro y su crítica. Se ha señalado por autorizada doctrina italiana, lo siguiente: Que además de describir un enfoque metodológico, este binomio expresa también un nexo sustancial, que es dado por la relación biunívoca entre principios generales de los más conocidos sistemas jurídicos y cánones fundamentales de los más principales modelos bioéticos: en cierta medida estos últimos derivan de los primeros, en

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Morales-Godo, J. M., “Ciencia, ética y derecho. A propósito de la inseminación artificial”, art. cit., p. 129.

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virtud del hecho que los principios jurídicos son un lente privilegiado para leer los hechos de la “vida material” de la cual se ocupa el saber bioético 9.

Efectivamente, son los principios generales del derecho los que van a orientar el desenvolvimiento de los operadores jurídicos, y estos van a irradiar a todo el sistema jurídico imperante en una sociedad determinada. Los principios generales del derecho son una especie de cláusulas abiertas cuyo contenido responde a los valores que se deben aplicar en un contexto cultural, histórico, social o económico determinado. Estos principios no necesariamente deben estar predispuestos en una norma jurídica, pero tienen una influencia decisiva en el desenvolvimiento jurídico y en la determinación de las decisiones que, ante circunstancias determinadas, tiene que aplicar o tener en consideración el juez o el árbitro, así como el científico o el especialista médico. En el caso de los llamados “modelos bioéticos” es fundamental lo señalado por la doctrina citada, pues estos modelos responden a los principios que inspiran el accionar de los científicos o especialistas en TERAS, y asimismo orientan el desarrollo de la biotecnología que abarca la investigación que se viene haciendo con las células o tejidos humanos, guardando lo dicho relación con el estatus jurídico del embrión para citar un aspecto que es estudiado y orientado por un modelo bioético que se fundamenta, como se ha señalado, en los principios generales del derecho. La posición que pretendo compartir en esta investigación es que nadie puede detener el avance de la ciencia en materia de biomedicina o biotecnología y quien desee apartarse de esta premisa está desconociendo lo que ha sido el avance científico y el aporte que han realizado las ciencias biológicas y médicas a la humanidad para tener un progreso en diversos aspectos de nuestra vida que coadyuva a su mejoría. Por supuesto que no desconozco el concepto de “riesgos del desarrollo” con las contingencias que este puede traer para la propia salud o bienestar del ser humano, la contradicción moral o confusión ideológica y filosófica que pueden generar los avances científicos. Los “riesgos del desarrollo” se han presentado en 9

Busnelli, F., Bioética y derecho privado: fragmentos de un diccionario, ob. cit., p. 2.

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todos los aspectos del avance científico o tecnológico como en el caso del transporte, los productos farmacológicos, los diversos bienes de consumo, la exploración geológica, las actividades extractivas, pero no porque generen estas actividades (muchas de ellas riesgosas) contingencias para el ser humano estas deben paralizarse. Lo mismo sucede con los avances científicos y médicos en materia de biomedicina y biotecnología; nadie los podrá parar y las resistencias son las comunes a las otras actividades mencionadas; pero el destino del hombre es afrontar los desafíos de su propia evolución sin autodestruirse. Que no se me malentienda, esto no significa que en aras de la ciencia o el avance en biotecnología se ha de permitir todo lo que a un científico se le ocurra de manera aislada o antisocial, definitivamente no. Es en este escenario en donde la bioética tiene la función de regular, de supervisar que la ciencia no desborde su ámbito de influencia sobre el ser humano y se permita que el desarrollo se produzca respetando los cánones de la dignidad humana. Sobre la bioética, la profesora argentina y fundadora del Instituto de Bioética de la PUCP, la doctora Siverino ha escrito un trabajo importante, en este se señala de manera ilustrativa que: En la primera edición de la Enciclopedia de bioética, se define bioética como ʻel estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores moralesʼ 10.

En la segunda edición de la Enciclopedia de bioética, leemos: […] Bioética es una palabra compuesta derivada del griego bios (vida) y ethiké (ética). Puede ser definido como el estudio sistemático de las decisiones morales —incluyendo visiones, decisiones, conductas y políticas morales— de las ciencias de la vida y la atención a la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético.

10 Reich, Warren, Enciclopedia de bioética, 1978, citado por Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., p. 403.

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Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ¿Qué es o debe ser la visión moral de uno (o de la sociedad)? ¿Qué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ¿Qué debe hacerse en situaciones específicas? ¿Cómo nos encontramos armoniosamente? 11.

De una manera completa se argumenta que “la bioética, integrada por las voces bios, del griego ‘vida humana’, y ethiké12, denota así no solo un campo particular de investigación, la intersección de la ética y las ciencias de la vida, sino también una disciplina académica, una fuerza política en los estudios de medicina, biología y medio ambiente, y una perspectiva cultural13. Expresa, de alguna manera, el dilema moderno entre la libertad individual y la responsabilidad social. Se caracteriza por ser un campo en formación, de abordaje interdisciplinario eminentemente práctico”. Asimismo, se señala, con una óptica basada en la bioética de los derechos humanos, lo siguiente: Hoy se acepta que la bioética nace de una triple raíz: — la defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en relación con la medicina y la salud; — el poderío y la ambigüedad moral del poderío del desarrollo científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas, y, — los problemas de justicia en los sistemas de salud. 11 Tealdi, Juan Carlos, “Teoría tradicional”, 1995, en Tealdi, Juan Carlos (dir.), Diccionario latinoamericano de bioética, Bogotá: Unesco, Universidad Nacional de Colombia, 2008, p. 127. 12 Mainetti, José Alberto, Antropo-Bioética. ob. cit., p. 13. 13 Callahan, Daniel, Encyclopaedia of Bioethics, pp. 247-258, citado por Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., 2009.

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De igual manera se ha indicado que “la rama de la disciplina llamada bioética teórica estudia los problemas relativos a los fundamentos de la disciplina, básicamente cuestiones de orden teórico —cuál o cuáles teorías éticas ofrecen mejores elementos para resolver los dilemas que se presenten— y metodológico —encontrar o desarrollar la metodología para enfrentar los nuevos problemas morales—”14 y 15. Desde una posición llamada “principalista” en la teoría de la bioética, se ha indicado que “respecto de las cuestiones metodológicas, el método de los principios, nacido al calor del Informe Belmont16 y reformulado por Beauchamp y Childress17, devino como el más popular y extendido al analizar los dilemas surgidos de la práctica clínica. Es un modelo deductivo que parte de la base de la moralidad común y la tradición médica, según las cuales principios no absolutos forman el nivel general de enunciados normativos, los que deben ser en cada caso interpretados, balanceados y especificados conforme con el modelo de coherencia. Estos son los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia”18. Como una crítica a una forma de principalismo se ha señalado “tal como advierte Tealdi, este ascenso progresivo de la razón en búsqueda de niveles de justificación conllevó pasar del carácter ʻbásicoʼ que se pedía a los principios originalmente enunciados a un carácter ʻfundamentalʼ, y se sostenía que existen principios éticos fundamentales aceptados por 14 Cárdenas, R., “Sociedad y crisis de valores: interrogantes y respuestas desde la bioética y la biojurídica”, en Lumen, n.° 10, Lima: UNIFE, 2014, pp. 31-38. 15 Una posición discrepante, desde una perspectiva que analiza la “humanidad, la tecnología y el derecho”, es la del profesor Ronald Cardenas Krenz. 16 Department of Health & Human Services, The Belmont Report, Washington, 1978. 17 Beauchamp, Tom y Childress James, Principles of Biomedical Ethics, citado por Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., p. 405. 18 Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., p. 405.

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todas las épocas y culturas, y aplicables, por lo tanto, a todos los agentes y acciones en todo tiempo y lugar; este ʻfundamentalismo moralʼ fue fuertemente criticado19, si bien vale aclarar que no todo principialismo conlleva un fundamentalismo moral”20. Las críticas al principalismo no se han hecho esperar, y se ha señalado lo siguiente: “Hay, sin embargo, diversas alternativas metodológicas al principialismo anglosajón, tales como el casuismo, la teoría de la virtud, la ética feminista y la hermenéutica y el enfoque que entiende como indisoluble la relación entre bioética y derechos humanos”21. Como se ha señalado por diversos sectores de la doctrina de la bioética: “el principialismo ha sido objetado: el rol asignado a los principios como meros nombres vacíos sin sustancia moral o poder de guía; ofrece una posición sumamente confusa; la incompatibilidad entre deontología y utilitarismo en su propuesta; el carecer de una teoría general; y no fijar un sistema para dirimir los conflictos entre principios”22. Con respecto a la bioética de los derechos humanos se ha señalado con razón que “una de las críticas más fuertes proviene del enfoque latinoamericano de bioética y derechos humanos, al denunciar que ʻla conversión de la idea de justicia en un principio prima facie y la desvinculación entre derecho legal y derecho moral, conduce en el principialismo a la disolución de la salud como derecho humano básicoʼ, al subordinar los derechos humanos a los principios éticos, con lo cual se

19 Tealdi, Juan Carlos, “Los principios de Georgetown: análisis crítico”, art. cit., p. 37, citado por Siverino, art. cit., p. 405. 20 Loc. cit. 21 Mainetti, José A., Antropo-bioética, p. 33, citado por Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., p. 405. 22 Clouser, K. D. y B. Gert, “A Critic of Principalism”, en Journal on Medicine and Philosophy 15, pp. 219-236, citado por Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., p. 405.

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cuestiona el carácter absoluto e inalienable de estos y el rol gravitante del concepto de dignidad humana”23. 2. LA BIOÉTICA NORTEAMERICANA

En el caso de la bioética norteamericana se ha señalado que esta debe encontrar su motivo en: […] el principio de autonomía: ya operante sobre el plano jurídico como apoyo de la relación entre médico y paciente —expresado en este contexto, por el right to bodily integrity y por la self determination como premisa de la doctrina del consentimiento informado—, tal principio ha encontrado nuevas ocasiones de reivindicación desde el momento en que muchas de las posibilidades de tratamiento dispuestas por la medicina de han devenido […] devueltas a la competencia de un cuerpo de profesionales, cuestiones valor. Y dado el pluralismo de los valores en la sociedad moderna y la necesidad de su coexistencia, las decisiones finales son declaradamente confiadas a la autonomía individual. El remedio jurídico a la anarquía de valores se debe encontrar en el right of privacy, en el derecho de decidir las cuestiones referentes a su propio cuerpo y su persona libre de intrusiones estatales, como único criterio dirimente en las problemáticas del aborto, de la fecundación asistida (o más en general, vinculadas con la esfera procreativa), de la eutanasia 24.

Una posición, yo diría, contraria o al menos diferente, a la asumida por la bioética norteamericana es la asimilada por la Convención Europea de Bioética que en su preámbulo “elige el respeto de la dignidad de la persona como valor último y canon de interpretación de todas las otras disposiciones. De ese modo hace perpetuo un principio común a las tra-

23 Tealdi, Juan Carlos, Estatuto epistemológico de la Bioética, p. 33, citado por Siverino, P., “Una bioética en clave latinoamericana: aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”, art. cit., p. 405. 24 Busnelli, F., Bioética y derecho privado: fragmentos de un diccionario, Lima: Grijley, 2003, p. 4.

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diciones constitucionales europeas, ya sea que este se encuentre expreso o bien solamente implícito en las respectivas cartas constitucionales”25. Para diferenciar esta toma de posición con el derecho norteamericano la doctrina que vengo siguiendo señala que “el concepto de dignity, en verdad, no es extraño al lenguaje constitucional norteamericano; sin embargo, en este caso, se trata de una noción subjetiva cuyo significado es definido por el mismo individuo que es portador y que, empleando de manera fungible los conceptos de autonomía o de libertad, vale para fundar el mismo derecho a la privacidad de las decisiones en mérito a las propias vivencias existenciales”26. La diferencia consiste, pues, en que mientras en la bioética norteamericana es la voluntad del individuo y su autonomía o privacidad las que priman para la toma de decisiones en la procreación asistida, por ejemplo, y la dignidad proviene o emana de esta autonomía; en la Convención Europea de Bioética la dignidad es vista no como un residuo de la autonomía, sino como un referente central o esencial para la decisión del individuo y que significa inclusive colocar límites a su libertad como principio que también invoca criterios de interés colectivo o de carácter social. Por esto coincido con el autor citado, cuando señala lo siguiente: Por consiguiente el enlace entre libertad y dignidad no tiene una única clave de lectura, no se explica solamente en que la tutela constitucional de las primeras es instrumental al respeto de la dignidad de las personas. En efecto, el mismo principio opera también como barrera y medida de las libertades y, por un lado, hace imposible postularlas de manera absoluta, privadas de límites en su contenido y en sus modalidades de explicación; por otro lado, funciona como puente entre los derechos inviolables y los deberes inderogables de solidaridad 27.

25 Busnelli, F., Bioética y derecho privado: fragmentos de un diccionario, art. cit., p. 5. 26 Ibid, p. 6. 27 Ibid, p. 8.

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Sobre este principio y en una crítica a la posición de la bioética norteamericana se señala: El reconocimiento de estas últimas, que procede de aquel de los mismos derechos inviolables, se pone como ulterior característica de nuestro sistema constitucional, mientras que por el contrario es señalado como criterio típico de la tradición jurídica estadounidense el hecho de no atribuir ninguna relevancia a las formaciones sociales y a las ʻcaracterísticas de solidaridadʼ, paridad (interna) y auto ordenamiento que estas contienen. El resultado es la ʻdescomposiciónʼ de las ʻautonomíasʼ familiares y fiduciarias, en situaciones subjetivas desagregadas y en lucha entre sí 28.

Es clara la diferencia entre la visión de la bioética norteamericana y la europea. La primera de estas asigna una importancia ideológica fundamental al right of privacy, a la individualidad y autonomía del sujeto, que son el marco bajo el cual son justificables el aborto, la procreación asistida, así como la maternidad subrogada. Esta apuesta norteamericana tiene orígenes históricos y abarca el desenvolvimiento social y político de los Estados Unidos por lo que su análisis de la bioética responde coherentemente a este marco conceptual; mientras que el sistema europeo responde a principios distintos a la autonomía americana y recoge más bien principios arraigados en su historia y formación cultural, que se ven orientados hacia la dignidad como valor supremo y que tiene en la solidaridad otro principio orientador de las decisiones en las diversas áreas del derecho. Estos principios aludidos los enmarco contextualmente y no de manera ahistórica, pues Europa ha transitado por diferentes estadíos culturales y esencialmente el liberal, que responde a los principios de solidaridad señalado. Por lo tanto, la visión europea a la que me refiero, es una de carácter más bien colectivo o de formaciones culturales que rescatan al individuo como ser social y no como un individuo aislado al que se le debe proteger en su particularidad

28 Busnelli, F. (2003), Bióetica y Derecho Privado. Fragmentos de un diccionario. Lima: Grijley.

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haciendo abstracción del contexto social y la influencia de sus decisiones en la comunidad. Definitivamente las dos percepciones ideológicas se encuentran distinguidas por procesos históricos distintos y, por tanto, no es bueno señalar que una es mejor que la otra, pues son expresiones culturales diversas y variadas formas de mirar hechos idénticos, pero bajo un prisma diferente. La bioética basada en estos principios tiene en ellos un presupuesto ideológico para su aplicación a casos concretos, los cuales debemos comentar en este trabajo y que encuentran en los principios o en la concepción ideológica que adoptemos su fundamento para la aplicación jurisprudencial o para la legislación pertinente. Es interesante, a manera de ejemplo, citar el caso de la maternidad subrogada o el mal llamado “vientre de alquiler” que se presenta en un supuesto icónico: Baby M. Esta es la primera sentencia italiana sobre este tipo de TERAS29. Las diferencias que se presentan como teóricas se vuelven prácticas al aterrizar en el caso concreto y si bien “la doctrina norteamericana sugiere recorrer la vía de la reglamentación de los contratos de surrogate motherhood con el propósito de tutelar los derechos individuales de los diversos contrayentes (por ejemplo el derecho de la gestante de recurrir al aborto), así como de asegurar el regular cumplimiento” (Busnelli 2003, p. ii), en la perspectiva europea se señala que “[…] los proyectos legislativos de normatividad de la fecundación asistida en nuestro ordenamiento sancionan con la nulidad los acuerdos de maternidad subrogada y atribuyen el estatus de madre a la mujer que alumbra”30. Otro aspecto importante para la aplicación de los principios bioéticos, dependiendo de cuál de estos ha sido internalizado por el operador jurídico es el de la tenencia del hijo. Son distintas las percepciones y las decisiones que la casuística o la ley otorgan a este instituto familiar en caso de maternidad subrogada. Habrá quienes consideren que la tenencia del hijo es de quien alumbra al menor y habrá quienes 29 Ibid, p. 11. 30 Loc. cit. p.13.

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establezcan que la tenencia del menor corresponde a quien tiene la voluntad procreacional. Estas situaciones deben ser definidas por el ordenamiento legal y por la jurisprudencia, que responderá a la posición bioética (así ellos no la adviertan) de los jueces o de los legisladores. Otro aspecto que debe ser abordado por las posiciones bioéticas es el caso de la experimentación sobre embriones. En este caso, diferentes han sido las respuestas legislativas en Europa, las cuales trataremos oportunamente. Pero lo que puedo señalar es que ahí donde se ha legislado prima el respeto al embrión y su negativa a realizar investigaciones sobre el mismo y solamente se le “usa” para los fines procreativos. Sin embargo, hay posiciones o legislaciones en donde el embrión se distingue del preembrión, hasta los catorce días, y con el asentimiento de los padres se puede realizar investigación científica sobre estos preembriones y, en particular, sobre las células estaminales y sus aplicaciones terapéuticas. Este es un tema por lo demás interesante y debatible, pues es inevitable no solamente percepciones jurídicas sobre el inicio de la vida en embriones intrauterinos (o extrauterinos), sino también es importante el análisis de la vida en los embriones in vitro, a los que se les podría dar un tratamiento distinto aun cuando la única diferencia es que la fecundación no es intracorpórea sino extracorpórea. Otros aspectos que también abarca la bioética y comentados por Busnelli son los relacionados a la interrupción del embarazo, los conflictos entre la madre y el feto, la eutanasia y obstinación terapéutica, el testamento biológico, los trasplantes de cadáver. Como apreciamos la bioética no solamente irradia su alcance a las TERAS, sino también a otros campos de la vida de relación que importan a las personas y a la sociedad, como los mencionados precedentemente, y que no alcanzan consensos debido a la multiplicidad de factores que pueden establecer la adopción de posiciones a favor o en contra de tales problemas humanos. El aborto, por ejemplo, implica toda una complejidad legal y no solamente humana. La toma de decisión del legislador responderá a factores políticos, sociales, culturales e inclusive económicos. La regulación del aborto es dispar en las legislaciones comparadas. Algunos ordenamientos 53

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optan por la permisión del aborto en todas sus manifestaciones y en estos priman la voluntad de la mujer o se limitan a situaciones específicas; mientras que otras legislaciones lo prohíben y solamente lo permiten en casos muy restrictivos. La bioética tiene una función en este espinoso y complejo debate y tampoco la respuesta es unánime. El hecho de que las regulaciones sean tan diferentes en materia de aborto demuestra la intensidad y la complejidad del debate. Por ejemplo, en mantener el único tipo de aborto permitido es el terapéutico; es decir, cuando está en peligro la vida o la salud de la madre mientras que los demás tipos de aborto están prohibidos, como el caso del aborto voluntario, el llamado sentimental o aborto luego de la concepción por violación sexual, el eugenésico, es decir, cuando hay una tara física o psíquica en el feto. Es complejo tomar una posición frente al aborto, pues, por un lado, está el respeto a la voluntad de la mujer, el respeto a su autonomía y a las decisiones sobre su cuerpo y, del otro, están la consideración a la vida humana, que comienza con la concepción, según la legislación peruana (artículo 1 del Código Civil). La bioética tiene, pues, que ilustrar a los legisladores y a la sociedad en este complejo y debatido tema. A manera de referencia, podemos señalar que en el Perú recientemente se ha archivado un proyecto de ley promovido por un serie de instituciones para derogar las normas penales que proscribían el aborto por violación sexual seguida de embarazo, y que ha generado la indignación y el rechazo de muchas mujeres en el país, donde, en este aspecto concreto, se ve una posición diferente con respecto al tema en cuestión, variando la percepción u opinión de la colectividad que se asimila cada vez más a la permisión del aborto en este tipo de situaciones. Desde la bioética también se pueden abordar los temas sobre el conflicto entre la madre y el feto que se aprecian cuando se pone en riesgo por la continuidad del embarazo la vida o la salud de la madre. En estos supuestos la ley peruana permite el aborto priorizando la vida ya desarrollada de la madre frente a la expectativa de desenvolvimiento vital del embrión y luego del feto. Sin embargo, aun en estos casos el tema no deja de ser polémico. En primer término, habría que tener claro a que se refiere específicamente la ley penal cuando habla de “la 54

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vida o la salud de la madre”. Sobre el particular, se presentó en el Perú un caso emblemático para la bioética, me refiero al caso Karen Llantoy vs. el Estado peruano en donde hubo opiniones divergentes por parte de las autoridades de salud para establecer si nos encontramos ante un aborto terapéutico o ante un aborto eugenésico. La madre, una menor de edad (17 años), tenía un feto anencefálico (sin masa encefálica o sin cerebro) y solicita, a través de su representante, su madre, el aborto terapéutico. El primer médico del hospital Arzobispo Loayza que la analiza considera que procede el aborto terapéutico, sin embargo, el director del Hospital considera que es un aborto eugenésico y, por tanto, la madre debe continuar con el embarazo hasta el final, sin importar si el neonato fallece indefectiblemente a los pocos días de nacido. La madre fue “obligada” a llevar el embarazo y a dar de lactar al recién nacido cuando este estaba condenado a morir irremisiblemente. Efectivamente, fallece a los cuatro días de nacido y la madre inicia una acción civil ante las cortes internacionales contra el estado peruano por el padecimiento y el daño moral al que fue sometida, con la cual obtiene un reconocimiento patrimonial por parte de la Corte de Derechos Humanos de la ONU. Aspecto importante de esta resolución es el hecho que se exige al Estado peruano que se establezca un protocolo para que en los hospitales del sistema de salud se tengan reglas claras para responder a este tipo de aborto y no se siga manteniendo esta incertidumbre que coloca a la madres que tienen la mala suerte de padecer esta situación en una posición de impredictibilidad que daña su psiquis y puede generar menoscabo a su personalidad31. Sobre la eutanasia el debate también es arduo y la bioética puede pronunciarse, y lo ha hecho de diversas maneras. En el Perú la eutanasia está prohibida por la valoración del principio de la vida sobre el principio de la voluntad del sujeto a decidir cuándo termina con ella. Hay un principio de coexistencia social que hace al legislador tomar partido 31 Ibid, p. 6. Para mayor información, ver Cieza, J., “Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a otras cuestiones, ante un reciente fallo del comité de Derechos Humanos de la ONU”, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 88, vol. 11, enero 2006.

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por la paz social o por una postura respecto a valores que sobrepasan la decisión individual, y en el que prioriza el respeto por la vida propia sobre la voluntad de culminar con ella por el propio sujeto o ayudado por alguna persona. Ahora, hay que preguntarse cuál es la vida que se trata de mantener: si es una vida que merece ser vivida o es una vida inerte, apagada, que tiene al individuo en una situación de permanente sufrimiento. Y no solamente al sujeto que sufre dolores físicos o espirituales ante la impotencia de una situación que no puede soportar dada su verdad biográfica, sino también por el sufrimiento de los más allegados que sufren al ver a un individuo que fue un hombre vital y que ante sus ojos se convierte en una sombra de lo que fue, desapareciendo paulatinamente. Interesantes reflejos cinematográficos de esta aguda problemática es la película de Amenábar Mar Adentro o la película de Clint Eastwood La chica del millón de dólares. En la primera, un hombre atleta sufre un accidente en el mar que lo deja discapacitado y brega judicialmente por que un juez le permita una muerte digna. En el segundo caso, una mujer se convierte en una gran boxeadora y al recibir un mal golpe que la hace golpearse el cerebro queda en estado vegetal, por lo que ante el sufrimiento agónico pretende que la desconecten del respirador artificial cosa que su esparrin hace. Desde el arte cinematográfico (y literario) se pueden apreciar estos casos existenciales con alto contenido jurídico. Sobre la eutanasia, también aborda el tema una doctrina latinoamericana autorizada. En este interesante trabajo Siverino y Mujica analiza con profundidad la diferencia entre “vida viviente”, “vida biológica” y aquella vida que debe ser tutelada o protegida por el derecho. ¿Toda vida biológica o conjunto celular debe ser tutelado por el derecho? ¿O debe ser protegido el interés de aquella vida que no solamente tenga la calidad de biológica, sino que alcance determinadas características que hagan que el sistema jurídico no solamente valore tal vivencia pluricelular, sino que reconozca en ella una valoración que vaya más allá de lo exclusivamente celular y se reconozcan otros aspectos como la proyección del individuo por nacer?

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Así señala la doctrina que vengo siguiendo: “Persona, entonces, no es una categoría unitaria, no es una categoría de lo biológico, no es una categoría que venga de la naturaleza misma o de la profundidad última de la conciencia. Se trata, más bien, de una categoría cultural que en algunos casos se ha construido a través de los dispositivos de los sistemas teológicos, jurídicos o políticos. La persona, como la conocemos hoy, es una construcción tardía cuyo origen puede rastrearse en la historia reciente de Occidente, sobre todo en el siglo XX, en donde hubo un influjo particular para construir una idea común: a tal punto que en ese siglo la persona se convirtió en una categoría que parecía ser equivalente a ser humano viviente; y, por lo tanto, dicha apariencia llevó a la construcción de la ecuación en donde la vida del viviente humano implicaba por sí misma la vida de la persona .

Sobre la dificultad de determinar con exactitud el inicio y el final de la vida se ha señalado […] ¿cuál es el momento biológico en el que se inicia la vida de la persona?, y ¿cuál es el momento biológico en el que cesa la vida de la persona? Y esto muestra el hilo de nuestro problema, pues la vida biológica del viviente humano no es la misma que la vida de la persona y, por lo tanto, encontrar el punto de inicio o de final de la vida de la persona en la vida biológica resulta una tarea imposible 32.

Desde una perspectiva de la bioética se ha llegado a replantear el concepto jurídico de la vida o la muerte. Para analizar jurídicamente a la muerte no es ya suficiente referirse al fin de la persona. ¿El derecho puede tutelar la existencia vívida de una persona que no puede desarrollar ninguna actividad motora, o que sea incapaz de transmitir cualquier emoción, sentimiento, placer o dolor? ¿Se puede tutelar legalmente a una persona con pérdida total e irreversible de sus facultades cerebrales superiores o vegetativas? ¿Qué papel cumple el derecho frente a la “obsesión terapéutica”? El avance de las tecnologías médicas influye 32 Siverino, P. y Mujica, Jaris, “Vivir y morir según la ley. Reflexiones teóricas interdisciplinarias sobre la vida de la persona y el derecho a la vida”, en Derecho PUCP, n.° 69, 2012, p. 83.

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definitivamente en una posible —aunque no única— respuesta a estas preguntas que se enmarcan en la bioética médica. Vinculado a lo anteriormente señalado es esencial conocer de los avances del Proyecto Genoma Humano, pues definitivamente nos da luces para comprender científicamente el inicio o el fin de la vida apoyados en la ciencia y en las nuevas tecnologías genéticas, mediante el estudio del ADN como el código originario de la existencia humana y que ha generado enormes expectativas para el desarrollo de la genética y su impacto biológico, comercial, científico en la humanidad. Es importante, entonces, seguir el desarrollo de la biotecnología y el desarrollo del Proyecto Genoma Humano. Sobre la importancia de saber diferenciar entre vida de la persona (para el derecho como tutor de tal derecho subjetivo) y la vida biológica se ha señalado, en afirmación no carente de polémica, lo siguiente: “[…] la vida del viviente, la vida de la persona, la vida biológica y la vida jurídicamente dispuesta se unifican. De tal modo, el sentido biológico que se le otorga al inicio de la vida humana nace en la categoría vida de las estipulaciones normativas. En efecto, estas se basan en el reconocimiento de las etapas de desarrollo embrionario para determinar el momento en que se es sujeto de derechos, le demandan a la ciencia el deber formal de marcar indicadores objetivos que determinarían biológicamente al viviente y biológicamente a la persona. Y así, la normativa del derecho y sus brazos exteriores regulan en codificaciones las acciones y los datos que la biología y las ciencias médicas llevan a cabo en el experimento científico. La ciencia entonces no resulta aséptica, sino que se dispone atrapada entre los dos grandes discursos de la modernidad temprana, a saber, la teología y el derecho”33. Nuestros ordenamientos jurídicos, generalmente en el Libro de “Derechos de las Personas”, siguiendo una tradición romanista, establecen en qué momento se es sujeto de derecho; es decir, cuando el derecho como sistema jurídico debe proteger o tutelar la vida mediante instrumentos coercitivos que inhiban una afectación a 33 Ibid, p. 87.

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este derecho o mediante instrumentos sancionatorios o persecutorios que penalicen las acciones que atenten contra la vida tutelada jurídicamente. Como se ha mencionado, el derecho toma como referente a la biología para establecer desde qué momento comienza la vida humana que debe ser tutelable o cuando culmina. Lo que establezca la biología o la ciencia médica será acogido por el ordenamiento jurídico, así lo señalado por la ciencia sea absolutamente discutible o controvertible. Así, cuando nuestro CC señala que “la vida humana comienza con la concepción” está estableciendo jurídicamente que a partir de la concepción comprendida como unión del óvulo con el espermatozoide el derecho protege a la vida humana y sanciona a aquellos que pretendan vulnerar o poner en tela de juicio este derecho absoluto. Sin embargo, la biología no es unívoca, puede considerar que la vida biológica comienza con la anidación o con la formación del tubo neural, y estas miradas “científicas” pueden ser recogidas por el ordenamiento jurídico. El derecho debe, apoyado en ciertos valores imperantes, acoger una posición en el ordenamiento legal en estos temas tan discutidos, que no sea una especie de apéndice de determinada corriente biológica, sino que puede autonomizarse y establecer, con el apoyo de la ciencia y de la bioética, a partir de qué momento y hasta qué instante la vida biológica debe merecer tutela. Lo importante es que la posición preceptiva que se acoja debe ser argumentada y sustentada en criterios científicos pero, sobre todo, en criterios axiológicos determinantes en una sociedad determinada34. 34 Sobre las tesis biológicas se ha señalado: “Coinciden en esto la tesis de la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide y unión de los pronúcleos), la de la anidación, la del surco neural y estructuras del sistema nervioso, con sus variantes”. “Es interesante el razonamiento en la tesis de la fecundación o singamia, (Martínez, Stella Maris, El estatuto ontológico del embrión, citado por Siverino, P. y Mujica, Jaris, “Vivir y morir según la ley. Reflexiones teóricas interdisciplinarias sobre la vida de la persona y el derecho a la vida”, art. cit., p. 88), donde el carácter de humano y, por ende, de sujeto de derecho, será atribuido exclusivamente en función de la presencia de ADN humano, independientemente de lo inexacta que puede resultar esta aseveración aun desde el punto de vista científico y de las escasas posibilidades fácticas de que un proceso de fecundación culmine en un nacimiento”. Siverino Bavio, Paula, Impugnación de la maternidad,

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identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: cuando los genes ganan y las personas pierden, 2012, citado por Ibid, p. 88. “Sobre el proceso biológico que establece que ʻla vida biológicaʼ, distinta a la calidad de persona y a la ʻvida humanaʼ tutelada por el derecho se ha señalado: El microscopio nos transporta a las profundidades de las estructuras físicas, a los cuerpos celulares que componen tejidos, pero ahí no radica la vida de las personas, sino solo la organización molecular de la vida de los vivientes y sus cuerpos. Vale la pena observar entonces cómo el derecho construye sus discursos sobre la vida. Y cómo en este devenir se enfrentarán, en el mismo campo de lo jurídico, aquellos dispositivos construidos sobre la vida del viviente y su soporte biológico, y la vida de la persona, reconocida en su libertad y su proyecto de vida. El derecho no es un dispositivo aséptico, se trata de un campo cambiante y en cuya maquinaria se van escenificando las tensiones sociales”. Ibid, p. 89. Sobre la sentencia mexicana antes comentada se ha señalado: “Esta sentencia es particularmente interesante, ya que el punto central de la demanda consistía en determinar a qué entidad biológica, en qué momento del desarrollo embrionario de un nuevo ser vivo humano, se le atribuiría a este el carácter de sujeto de derecho. Pero es además curiosa la mención al inicio de la vida. El Código Civil dice ʻla vida humana comienza con la concepciónʼ. Ello llevará a los jueces a preguntarse, como una cuestión central, cuándo inicia la vida”. Ibid, p. 90. “Como si esta fuera una pregunta a ser respondida por el derecho o la biología. La vida es un proceso que se transmite, sin embargo, el Tribunal entiende que es fundamental entender cuándo empezaría la vida, pese a no remitirse para ello a las teorías sobre el origen del universo y la materia orgánica. Luego dirá que interesa ver cuándo inicia la vida de un nuevo ser humano, y fijará este momento en el inicio del proceso de fecundación, por entender que la configuración del genoma es suficiente para otorgar a esta entidad la condición de sujeto de derecho, dotado de dignidad y derechos. La personalidad jurídica iniciará entonces antes que sea posible saber si el proceso embriológico no resultó fallido; antes de poder determinar si se trata de un solo sujeto o más, en caso fueran gemelos; antes de que esta entidad ʻhumanaʼ tenga un cuerpo o siquiera un rudimento corpóreo. La atribución de deberes y derechos, entre ellos la inviolabilidad de la vida, quedará garantizada con la aparición del código genético, que será tomado como punto de partida en la medida en que este código marcaría el inicio de un nuevo ser vivo”. Tobías, José, Derecho de las personas. Instituciones de Derecho Civil: parte general, p. 33, citado por Ibid, p. 91. Vida biológica que antecede incluso al ser viviente, que, aunque ya investido de su calidad de sujeto de derecho, tiene un altísimo porcentaje de probabilidades de no lograr avanzar en su desarrollo. El derecho a la vida así entendido protegería entonces la promesa, el halo vital de la existencia biológica, y ello llega al extremo de proteger una vida desprovista de un cuerpo y una biografía, pero investida de personalidad jurídica, donde el rasgo

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Un proceso judicial muy importante sobre el aborto, en donde se discutió desde qué momento la vida biológica humana era tutelable por el derecho, se presentó en México. La norma que, en México, sancionaba el aborto consideró que vida protegida por el derecho se daba recién a partir de la duodécima semana, por lo que durante los primeros tres meses se podía abortar libremente. Esto seguramente trajo consigo una gran controversia jurídica, religiosa y moral, por lo que es importante seguir esta discusión. Así, sobre el particular, comenta una doctrina autorizada: La defensa de la tesis del surco neural o rudimentos del sistema nervioso, en el debate que tuvo lugar con motivo del pedido de inconstitucionalidad de la reforma del Código Penal de México D.F.35, grafica lo que se viene sosteniendo. La reforma consistió en que se consideraría ʻabortoʼ a la interrupción del embarazo a partir de la duodécima semana, sosteniendo como motivo principal para permitir la libre interrupción del embarazo en el primer trimestre que, al no estar desarrolladas las estructuras del sistema nervioso central que caracterizarían al ser humano como persona humana, el embrión debía ser protegido como bien jurídico valioso (la vida humana en formación), pero no como sujeto de derecho, no siendo reconocido como titular de deberes y derechos y cediendo por ende su vida ante los derechos de la mujer que decidiera interrumpir el embarazo en esta etapa:



de humanidad descansa en el código genético (compartido, e indiferenciado en esta etapa, con la placenta, el cordón umbilical, etcétera), al cual se le atribuye un alto carácter simbólico. Esta tesis, sostenida por el Tribunal, va incluso más allá de la existencia misma de la vida biológica situada en un viviente, retrocediendo hasta la mera promesa o expectativa de esta vida. Ello se ve en las sentencias que, al abordar la cuestión de los embriones congelados, determinan la calidad de sujetos de derechos de los mismos, de modo tal que esta potencial vida biológica, que aún no ha tenido la ocasión de devenir ni biológicamente viable (una vida situada en ser viviente), ni mucho menos, vida biográfica, será considerada incluso ʻsuperiorʼ a los derechos de otros sujetos, en el caso, los de sus progenitores genéticos, en más de una sentencia sobre fecundación in vitro”. Ibid, p. 91.

35 Corte Suprema De Justicia Mexicana, Acción de inconstitucionalidad N.° 146/2007 y su acumulada 147/2007, México D.F.: 28 de agosto del 2008.

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Debe tenerse presente que la vida y vida humana son conceptos y realidades diversos. Poseen vida los animales, las plantas, las bacterias, los óvulos y los espermatozoides, y desde luego los seres humanos, pero vida humana la tienen solo estos últimos […] El embrión no tiene las condiciones que particularizan al ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las funciones nerviosas necesarias para ello y desde luego es incapaz de sufrir o gozar. Biológicamente no puede considerarse un ser humano 36.

La autora que vengo siguiendo señala: “La frase del penúltimo pasaje de la cita es fundamental: ʻel concepto de persona humana equivale a la de ser humanoʼ, pues esa es la ecuación que es necesario poner en discusión y el centro de este artículo. Así, esta forma de entender la ʻvidaʼ eje de protección del sistema jurídico aparece como una vida biologizada, naturalizada, anclada al ADN, depositario último de saberes, expectativas y certezas. Sostener que el derecho a la vida protege la existencia, sobre todo si esta existencia es meramente biológica, lleva a una concepción casi parasitaria del individuo que debe sostener este valor biológico superior a sí mismo, a su biografía, su identidad, su humanidad misma, en razón de que es el antecedente material que lo soporta, desconociendo las condiciones de humanidad que le dan sentido a esta existencia, que no solo es biología sino fundamentalmente biografía”37. Finalmente se ha señalado, considero que, con razón, lo que interesa en el caso de la eutanasia no es la vida biológica, sino lo que se ha venido a llamar la “vida biográfica”: “[…] si la vida biológica, o bien una vida, que sin negar su sustento material biológico, es fundamentalmente, en cuanto vida de la persona, vida biográfica. La misma cuestión de la

36 Carpizo, Jorge y Diego Valadés, Derechos humanos, aborto y eutanasia, pp. 4 y 5, citado por Siverino, P. y Mujica, Jaris, “Vivir y morir según la ley. Reflexiones teóricas interdisciplinarias sobre la vida de la persona y el derecho a la vida”, ob. cit., p. 89. 37 Ibid, p. 92.

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irrenunciabilidad del derecho a la vida y su limitación voluntaria está sujeta a esta discusión”38. Sobre la posibilidad y respeto que deben tener las disposiciones del sujeto que en vida desarrolla y dispone las condiciones de su muerte en posición que comparto se ha indicado: “La renuencia, o el abierto rechazo, de numerosos ordenamientos jurídicos como es el caso del Perú, a aceptar estos documentos, en los que queda expresada la voluntad del sujeto de no aceptar tratamientos desproporcionados o extraordinarios conforme las circunstancias, y/o nombrar un representante para tomar las decisiones médicas que hiciera falta en caso de perder el discernimiento, expresa la dificultad, tanto del sistema sanitario cuanto del jurídico, de aceptar que el proyecto vital de un sujeto puede llegar hasta la disposición misma de las condiciones de su proceso de muerte”39. Como se ha apreciado, el asunto del inicio de la vida y su final es harto complejo y tiene una influencia decisiva en nuestros ordenamientos jurídicos. El inicio de la vida humana comprendida como vida que sea protegida por el derecho, no necesariamente comienza con la concepción, comprendida como unión del óvulo con el espermatozoide, que es un rudimentarísimo halo de vida, una expectativa originaria e incipiente de la vida que en la mayor parte de los casos no continuará con el proceso de desarrollo embrionario y quedará como si nunca hubiera existido. Creo que es necesario repensar la concepción que orienta el artículo 1 de nuestro Código Civil, que si bien fue motivado por el maestro Fernández Sessarego, no podemos caer en el argumento autoritativo para repensar una norma que se basa en una de las tantas perspectivas de la biología, pero, como hemos dicho, es altamente controvertible. El hombre, la persona no puede ser protegida por ser un conglomerado de células sin formación, sin sistema nervioso y sin posibilidad de sentir placer o dolor. Mientras tanto, también habrá que repensar los criterios 38 Ibid, p. 94. 39 Ibid, p. 95.

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de la eutanasia, pues el hombre debe ser protegido en su vida biográfica, en lo que ha desarrollado, en lo que ha sido su plena existencia vital y no ser reducido a una masa material y morfológica para no permitir su decisión de acabar con una vida que no es la querida por él, sino que se convierte en una fuente de sufrimientos y de atentado contra su derecho a la dignidad. 3. UNA MENCIÓN A LOS ASPECTOS SUCESORALES EN LA BIOÉTICA: LA FECUNDACIÓN IN VITRO POST MORTEM

La bioética aborda también los aspectos sucesorales en materia de TERAS como el caso de la fecundación in vitro post mortem. El caso que puede presentarse se da cuando el testador libre y voluntariamente instruye a través de su testamento o manifiesta formalmente su voluntad para que sus gametos que se encuentran crioconservados puedan ser utilizados para fecundar a su cónyuge o conviviente después de muerto. Esta decisión del sujeto acarrea consecuencias jurídicas de tipo hereditario que el derecho no puede negarse a responder y, por lo tanto, es importante conocer cuál es la visión de la bioética para la fecundación post mortem. Alza señala que cuando tenemos “un concebido en probeta producto de la fecundación del óvulo con semen congelado del padre muerto al momento de la concepción, con lo que se presenta la problemática de determinar la filiación (jurídica) entre el dador de semen y el concebido”40, lo “correcto sería atribuir la paternidad al marido premuerto que genéticamente es el autor de la concepción”41. Sin embargo, aplicando analogía a fortiori con respecto al artículo 64 del CC de 1984, el mismo que señala que el matrimonio finalizó con la muerte del padre, en este caso, el “hijo concebido” “será un hijo extramatrimonial pero nunca […] sin padre”42. 40 Alza, C., “El concebido in vitro post mortem y sus derechos sucesorios”, en Derecho & Sociedad, n.° 100, 1995, p. 34. 41 Alza, C., “El concebido in vitro post mortem y sus derechos sucesorios”, art. cit., p. 34. 42 Ibid, p. 34.

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Esta posición, desde la bioética, es muy discutible, pues el hijo nacido mediante fecundación post mortem, sería extramatrimonial sin tomar en consideración que los gametos que fueron crioconservados y que servirán para fecundar a la cónyuge fueron sometidos al procedimiento durante la existencia del padre, por lo tanto, consideramos que los hijos nacidos luego de la mencionada fecundación serían también matrimoniales. Es como si el marido muerto existiera a través de sus gametos crioconservados existiera a través de ellos. Se ha señalado, desde una posición de la bioética, que la fecundación post mortem atentaría contra las buenas costumbres y, por tanto, cualquier negocio que se celebre con este objeto sería nulo. Asimismo, se ha señalado lo siguiente: [Existe un sector que busca] favorecer al concepturus [el que está por ser concebido] considerando que el hecho de no cumplir con los requisititos necesarios para ser instituido heredero [ser persona cierta o estar concebido] no puede restringir la condición sucesoria del menor, porque hacerlo sería atentar contra la Constitución, que protege la igualdad de derechos de todos los hijos 43.

Esta posición guarda relación con la figura del concepturus, es decir, de quién aun no es concebido pero lo será y que está plenamente reconocido en el ordenamiento germánico más no así en nuestro sistema legal. Por otro lado, Córdova Ruiz expresa que este propone que se asigne en “condición resolutoria” el testamento “en favor de un heredero cierto cualquiera, consistente en otorgar la asignación al heredero si el hijo concebido con semen del testador después de su muerte no nace o no se concibe”44, Sin embargo, señala Alza que si bien a él le parece que esta

43 Ibid, p. 36. 44 Córdova Ruiz, Ana María. Inseminación provocada por medios artificiales, fecundación extrauterina y transferencia embrionaria: Ubicación general y situaciónjurídica, p. 131, citado por Ibid, p. 37.

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es una “propuesta favorable para el concepturus”45; sin embargo, en caso de “existir herederos forzosos, estos podrían argumentar en aplicación al artículo 738 [del CC], que si bien permite imponer condiciones, exige que estas no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de una persona”. Asimismo, Alza interpreta que dado que la inseminación artificial post mortem atenta “contra las buenas costumbres”, entonces se daría lugar a la “nulidad al acto jurídico testamentario”46. Como se aprecia en esta posición no se justifica y se considera nulo el negocio jurídico testamentario en el caso que prevea beneficios o transmisión hereditaria para aquel que aún no está concebido y que se sometan los efectos del negocio testamentario a una condición resolutoria que implicará que los efectos se dejarán de verificar en el supuesto que se cumpla dicha condición es decir que no sea concebido (y nacido) el nuevo ser. Esta condición para el autor que sigo es ilícita, por lo tanto el negocio sería nulo. En materia de bioética, la doctrina que vengo siguiendo señala los requisitos de la fecundación in vitro post mortem. Así, Alza señala lo siguiente: Que para autorizar el empleo de la FIV post mortem deberá cumplirse que los peritos se cercioren de problemas serios para concebir presentes en la mujer. Asimismo, que el varón adolezca de alguna enfermedad que amenace sus posibilidades de supervivencia al período de estudio y tratamiento de infertilidad de su mujer. A todo esto, ambos deben ser capaces absolutos. […] La manifestación de voluntad debe cumplirse con las dos formalidades siguientes […]: a) Autorizar la conservación de su sustancia germinal b) Manifestar la voluntad del empleo de los gametos en su cónyuge o compañera (clara e indudablemente identificada), después de su muerte mediante FIV 47.

45 Ibid, p. 37. 46 Loc. cit. 47 Ibid, p. 39.

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Si se cumplen determinados requisitos, no veo ningún inconveniente en autorizar la fecundación post mortem, siempre y cuando el dador de sus gametos haya dejado manifestado de manera explícita su voluntad de que su cónyuge supérstite o conviviente sea fecundada después de fallecido. El hijo nacido producto de esta técnica debe ser considerado hijo matrimonial. 4. LAS TER AS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA Y EL CASO ARTAVIA MURILLO

Acerca de la ‘ideología de género’ puesta en el debate nacional por un colectivo que le reclamaba al Ministerio de Educación, zanjar con tal “aberración contra la moral” se ha señalado con razón: Que quede claro, no existe tal cosa como la ‘ideología de género’. La perspectiva de género ha sido receptada desde fines de los años ochenta tanto por el ordenamiento jurídico supranacional como peruano y reforzada en la última década por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e innumerables resoluciones de Naciones Unidas, así como por dictámenes de los comités que monitorean el cumplimiento de los Tratados de Derechos Humanos, varios de los cuales se han referido de manera directa al Perú48. Discutir sobre ello no es solo estéril, sino que importa en sí mismo un ejercicio de desinformación legal que tiene por único objetivo negar que las niñas y mujeres son sujetos plenos de derecho. Ello es particularmente virulento cuando la situación de análisis involucra el cuerpo de las mujeres; cuerpo que a lo largo de la historia ha sido botín de guerra, moneda de intercambio, sede de tormentos, objeto minucioso de regulación moral y legal y depositario de todo tipo de expectativas sociales 49. 48 Comité De Derechos Humanos De Las Naciones Unidas, CCPR/ C/85/D/1153/2003, 22 de noviembre del 2005; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Comunicación N.° 22/2009. Sobre el caso Karen Llantoy ya hice una referencia anteriormente. La indemnización que se tuvo que pagar a esta joven por afectación a sus derechos morales fue de 10,0000 US$. 49 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, en Los derechos de las mujeres en la mira, Lima: DEMUS, 2014, p. 102.

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El elenco que abordaremos es breve pero muy polémico. Nos referiremos a las Casaciones de la Sala, Permanente de la Corte Suprema de Justicia N.º 5003-200750 del seis de mayo del 2008 y a la N.º 4323-2010 del once de agosto del 201151, referidas ambas al mismo caso sobre ovodonación; la Casación N.º 563-2011 de la misma Sala resuelta el seis de diciembre del 2011 y la Resolución del Décimo Quinto Juzgado Especializado de Familia52, sentencia del seis de enero del 2009, estas sobre maternidad subrogada. De manera más lateral, mencionaremos la consulta resuelta por la Sala Constitucional Permanente de la Corte el ocho de julio del 201053. Finalmente, por afectar de manera directa la legalidad de las técnicas de reproducción asistida y haber quedado desestimado por la sentencia Artavia Murillo de la Corte Interamericana, también haremos referencia al resonado caso de la llamada ʻpíldora del día siguiente̕, resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en octubre del año 2009 54.

Recientemente, el 25 Juzgado Constitucional se pronunció mediante una medida cautelar permitiendo la distribución gratuita de la píldora del día siguiente. Desde la bioética de los derechos humanos, autorizadamente se ha indicado que “para situar el debate sobre reproducción asistida debe tenerse presente que los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos. La progresividad e interrelación de los derechos humanos ha llevado a considerar a los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos en la medida en que expresan en el campo de la se-

50 Corte Suprema De Justicia De La República, Casación N.° 5003-2007-Lima, Lima: 6 de mayo del 2008. 51 Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N.° 4323- 2010-Lima, Lima: 11 de agosto del 2011. 52 Décimo Quinto Juzgado Especializado De Familia, Expediente N.° 183515– 2006–00113, Lima: 6 de enero del 2009. 53 Sala Constitucional Y Social Permanente De La Corte Suprema De Justicia De La República, Expediente N.° 1388-2010, Arequipa: 8 de julio del 2010. 54 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 103.

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xualidad humana una representación concreta y específica del derecho a la libertad, la intimidad, la integridad psicosomática, el proyecto de vida y la libertad de conciencia y expresión, reconociendo que inciden de manera directa y determinante, en el caso de las niñas y mujeres, en el derecho a la vida, a la salud, la educación y el desarrollo. Los derechos reproductivos conllevan la facultad de tomar decisiones concernientes a la reproducción libre de discriminación, coerción y violencia”55, 56. Sobre el alcance de la infertilidad, las cifras son realmente altas, por lo que es necesario tener una respuesta legal frente a un problema social importante. Así, se ha señalado: Las cuestiones en torno a la infertilidad son variadas, complejas y todo indica que aquella está lejos de ser un problema de minorías. En la actualidad se estima que afecta a entre el 16 y el 20% de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo, considerando que la infertilidad de pareja es la imposibilidad de lograr un embarazo después de un año de vida sexual activa, sin uso de anticonceptivos; incluyendo también el concepto la imposibilidad de concebir, la imposibilidad para albergar el feto y la de dar a luz a un niño vivo 57.

La jurisprudencia en materia de TERAS, en el caso peruano, no ha sido coherente, sino más bien oscilante. Con razón, se ha dicho que “en el Perú no se discutió, en los casos que llegaron hasta la Corte Suprema, como sí sucedió en otros países —Costa Rica, en el caso Artavia Murillo, por ejemplo— sobre la composición de la categoría del sujeto de derecho ʻconcebido̕. Este debate, que afecta de manera directa a las TERAS, sí fue central en la disputa por la legalidad de la anticoncepción 55 Corte Interamericana De Derechos Humanos, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre del 2012, f. j. n.° 143-150. 56 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 104. 57 Roa Meggo, Ysis, La infertilidad en el Perú: nuevos criterios para un enfoque preventivo en salud pública, p. 54, citado por Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 105.

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oral de emergencia que llegó al Tribunal Constitucional peruano y sus conclusiones han quedado desfasadas —o actualizadas de hecho— por la sentencia Artavia Murillo. Analicemos entonces estas cuestiones”58. Esta sentencia sobre la “píldora del día siguiente” ha tenido una posición diferente por la reciente sentencia de un juzgado constitucional peruano que ha ordenado su distribución gratuita variando el criterio de la sentencia antes referida. La norma considera que el recurrir a métodos para tratar la infertilidad, incluyendo las técnicas de reproducción asistida in vitro, es un derecho. Asimismo, admite la fecundación heteróloga, siempre y cuando se realice con material genético masculino, pero exige que la condición de madre gestante y madre genética coincidan excluyendo, en una interpretación dominante hasta el decisorio de la Casación N.º 4320-2010 de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema59, la ovodonación, la embriodonación y la maternidad subrogada 60.

Esta referencia al artículo 7 de la Ley general de Salud nos demuestra que nuestra legislación en materia de TERAS no solamente es cuasiinexistente, sino que está desfasada de los principios que deben orientar las TERAS y de las sentencias supranacionales que ahora orientan el desarrollo de estas en el derecho comparado. “Desde siempre hemos sostenido la legalidad de estas técnicas y las falencias del razonamiento contrario, posición que finalmente encontrará apoyatura jurisprudencial en la Casación N.º 4323-2010, caso en el cual se discutía la atribución de maternidad originada en una ovodonación, la cual había sido ya reputada por la misma Sala tres años antes, como ilegal61”. Esta sentencia del 2010 ha reconocido el derecho a las TERAS y en particular a la ovodonación, a pesar de la no identidad 58 Ibid, p. 109. 59 Corte Suprema De Justicia De La República, Casación N.° 4323-2010-Lima. 60 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 110. 61 Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N.° 5003-2007 Lima, 6 de mayo del 2008.

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entre madre biológica y gestante, lo que va desarrollando y haciendo más accesible el camino hacía una casuística que reconozca a las TERAS como derechos reproductivos esenciales para las parejas y no se amparen las Cortes en argumentos estrechos y restrictivos de derechos como aquellos que proscriben la ovodonación para una supuesta falta de identidad entre madre biológica y madre gestante. El caso de ovodonación mencionado es: Originado en un malintencionado proceso de impugnación de maternidad contra una mujer que había dado a luz a una niña concebida con su expareja mediante ovodonación, el caso llegó a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema dos veces: una en el año 2008, donde se debatió la legitimidad procesal de la esposa del padre de la niña en cuestión para impugnar la maternidad de la expareja de su esposo y en el cual la Corte tildó de ‘ilegal’ la maternidad impugnada (Casación N.º 5003-2007); y un segundo caso, resuelto en el año 2010, que involucra la legalidad del documento de consentimiento firmado en la Clínica de Fertilidad por la pareja progenitora, ante el cuestionamiento de la legalidad de la práctica de la ovodonación, el cual tenía por finalidad sostener la afirmación de la demandante de que el semen de su esposo había sido utilizado para procrear sin el consentimiento de este 62.

Considero que en el presente caso, la Corte Suprema, al señalar que el hermano, a través de su madre como representante, tiene legítimo interés para impugnar el reconocimiento de la maternidad de quien fuera sujeto de la ovodonación y que, por lo tanto, se habría vulnerado lo prescrito en el artículo 7 de la Ley General de Salud al existir falta de identidad entre la madre genética y la gestante. En la práctica está resolviendo que procedería la impugnación del reconocimiento de

62 Para un análisis pormenorizado del caso cfr. Siverino Bavio, Paula “Fecundación heteróloga […]”, citado por Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 111.

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maternidad, con lo cual la consecuencia sería que la demandada no sea reconocida como la madre de la menor o se le prive de tal estatus jurídico. Cabe entonces preguntarse válidamente quién sería la madre de la menor. ¿Acaso la donante del óvulo, que no se menciona y que probablemente sea una anónima que nunca se volverá a ver? Considero que casualmente en resguardo del derecho a la identidad de la menor no cabría la impugnación de reconocimiento de maternidad de la demandada. Si bien se reconoce que la ovodonación está proscrita por el artículo 7 de la LGS, pues no existe identidad entre la madre genética y la madre gestante, el hecho concreto y objetivo es que la menor ya nació y que ha sido reconocida por la madre gestante (demandada). Entonces, en aras del beneficio de la menor, que ha sido reconocida por la madre gestante, debe mantenerse su situación jurídica, pues lo contrario sería someter a la menor a la incertidumbre en lo que respecta a su identidad, máxime cuando la donante del óvulo sería una anónima. Esto, claro está, sin perjuicio de que la menor, cuando tenga discernimiento y desee conocer su origen, tenga derecho a saber quién es su madre biológica, pero de ningún modo esto implicará reconocimiento de filiación. La filiación o la relación materno-filial la tendrá la madre que la gestó y la reconoció. Así tenemos que, en España, la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 5) que “la donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones […]”. Del mismo modo, el artículo 8) inciso 1 de la norma española establece que “ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación 72

I Importancia de la bioética y otras perspectivas en la dinámica de las TERAS

matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”. Asimismo, el artículo 10) de la misma norma establece en su inciso 1) que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y en su inciso 2) señala que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, lo cual podría aplicarse como referente al caso materia de análisis ante la falta de regulación en nuestro sistema jurídico. En el presente caso, como hemos manifestado, si bien se realizó una TERAS que colisiona con el artículo 7 de la LGS, existe ya una menor, una vida como consecuencia de tal acto, y esta debe ser tutelada en todas las vertientes de su existencia, incluida su identidad estática y también la proyección social de su personalidad. Por lo tanto, la madre que la gestó y la reconoció debe continuar en esa situación jurídica, pues, de lo contrario, tendríamos que ubicar a la donante del óvulo, que será anónima y seguramente no tendrá intención de reconocimiento. Si bien existe una carencia evidente de normas que regulen situaciones como la presente que se dan de manera permanente en nuestro país mediante la aplicación de TERAS, eso no significa que la Corte Suprema no aproveche esta oportunidad que se le presenta para “crear derecho” y adelantarse a la regulación normativa, resolviendo una incertidumbre que con la resolución que ha expedido está lejos de aclararse. Somos conscientes de que ante situaciones jurídicas como la del presente caso la respuesta del derecho no puede ser unívoca, más aun cuando a la falencia de regulación normativa se presenta imbuido de connotaciones morales que probablemente inspiraron al legislador, y que quizás impiden al juzgador a dar una respuesta satisfactoria ante la necesidad de resolver una incertidumbre jurídica que, desde mi punto de vista, debe ser resuelta en función de los intereses de la menor y no arraigarse en una posición meramente formal, como ha sucedido, abdicando de la prerrogativa de la Corte de ser creadora de derecho y no tan solo, como la ilustración francesa indicaba, “boca de la ley”. 73

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Se ha señalado lo siguiente sobre esta importante casación que permite la ovodonación, que antes se prohibía: “Volvamos entonces a la Casación que se pronuncia sobre la interpretación del artículo 7 LGS. ¿Qué sostuvo la Casación N.º 4323-201063? a) Que al no estar expresamente legislada la ovodonación, conforme los principio de clausura y de reserva, no constituye ilícito ni delito. b) Siendo legal la técnica empleada, es válido el acuerdo suscrito (en el cual consta el procedimiento realizado y el consentimiento de la pareja al mismo, con el consiguiente reconocimiento de una eventual filiación). c) Reconoce que de esta unión nace una niña que es sujeto de derecho, y que debe ser protegida (un gran avance si consideramos la Casación del 2007 que no la menciona en lo absoluto). d) Distingue a la ovodonación (legal) de la maternidad subrogada entendiendo que esta no sería permitida por el ordenamiento jurídico. La resolución es pobre conceptualmente, pero aporta al menos una importante certeza a quienes deban recurrir a esta técnica: la ovodonación es una práctica legalmente admitida. Así las cosas, amén de lo expuesto por la Sala Civil Permanente de la Corte, vale sistematizar una serie de argumentos propios para reforzar la conclusión sobre los alcances del artículo 7”64. Sobre la interpretación que debe darse al artículo 7 de la LGS, se critica la posición de la Cortes señalándose que “la Corte yerra al diferenciar la ovodonación de la maternidad subrogada en relación con la letra del artículo 7. El principio de reserva que el Tribunal aplica para sostener que no está prohibida la ovodonación es el mismo que debe utilizarse para sostener que tampoco está prohibida la maternidad su63 Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, Casación N.º 4323-2010, Lima: 11 de agosto del 2011. 64 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 111.

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brogada. Realizar una distinción entre ambas situaciones es contrario a la lógica; la expresión siempre que la condición de madre genética y madre gestante coincidan se aplica a la totalidad de los casos de ovodonación y a buena parte de los supuestos de maternidad subrogada (en los demás, aunque suele ser desaconsejado, madre genética y gestante pueden coincidir)”65. Interesante es la posición que señala que: al no estar regulada la maternidad subrogada no es ilícita, pero la atribución de la filiación colisiona con la presunción de maternidad, que indica que la maternidad legal estará definida por el parto. En la práctica, si bien la subrogación no es ilegal, se puede incurrir en conductas ilícitas al intentar por medios irregulares lograr la inscripción del nacido por este método, una práctica ilegal habitualmente utilizada consiste en adulterar el DNI de la mujer que va a dar a luz. Se labra un nuevo DNI con los datos de la mujer que encargó la gestación y se coloca una foto de la mujer que gesta y va a dar a luz. Así cuando luego del parto se tomen los datos en el establecimiento de salud para confeccionar los datos del recién nacido se colocarán los datos de la mujer que asumirá la maternidad y no la de aquella que gestó, evitando en lo sucesivo cualquier inconveniente legal; luego, con esos datos se confeccionará la partida de nacimiento. Una pareja que recurrió a una maternidad subrogada por solidaridad, y que se negó en su momento a utilizar alguna de estas prácticas habituales, pero ilegales, inició un proceso de impugnación de la maternidad, dando lugar al caso que comentaremos resuelto por un Juzgado de Familia en Lima66. Otro modo de ocultar una maternidad subrogada son las falsas adopciones, tal como veremos en la última de las casaciones de la Sala Civil Permanente bajo análisis 67 y 68. 65 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 115. 66 Décimo Quinto Juzgado Especializado de Familia, Expediente N.° 183515– 2006–00113, Lima: 06 de enero del 2009. 67 Sala Civil Permanente De La Corte Suprema, Casación. N.° 563-2011, caso Isabel Zenaida Muñoz, Lima: 6 de diciembre del 2011. 68 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 115.

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Estos métodos ilegales, que tienen como finalidad ocultar la maternidad subrogada, por la creencia razonable que se tendrá problemas registrales para colocar los apellidos de los padres que tomaron la decisión de celebrar un acuerdo de maternidad subrogada, son incentivados por la falta de una regulación legal pertinente que no castigue a los padres que tienen voluntad procreacional o por una interpretación literal y restrictiva de la LGS en cuanto a la identidad entre madre gestante y biológica. La maternidad subrogada debe estar permitida por las mismas razones que la ovodonación está permitida, y no se puede limitar la voluntad procreacional de los padres por criterios nada claros y que demuestran una falta de sensibilidad y desconocimiento de las normas y la casuística internacional. No será necesario acudir a estos métodos o prácticas vedadas con el riesgo que genera (ilícitos penales y sus consecuencias); si la regulación fuera asequible y permitiera con claridad estos métodos y si al mismo tiempo la jurisprudencia fuese más sensible a la voluntad de los sujetos que desean tener descendencia mediante TERAS y que se ven limitados por una situación legal impredecible y unas sentencias faltas de coherencia y cargadas de prejuicios y desconocimiento en esta materia. Una regulación acorde con los principios humanísticos, con la visión más progresista de la casuística comparada y con la legislación más avanzada, es necesidad impostergable en el país. Coincido con el argumento de la doctrina que señala, para este caso, lo siguiente: La Sala parece no advertir la carencia absoluta de valor social de esta demanda, cuyo único interés es causar daño a una mujer con una limitación reproductiva y dejar sin filiación a una niña, la cual de prosperar la demanda enfrentaría estos escenarios, a cual más perjudicial: a) quedar irremediablemente privada de filiación materna, contra la realidad de una madre que la gestó, alimentó y amó desde el primer momento; b) que se le atribuya la maternidad a la donante del óvulo (que sería la madre “verdadera” según el criterio de la Sala que solo admite el vínculo biológico), lo cual sería un absurdo e implicaría levantar el anonimato de la donación y atribuir voluntad procreacional a quien solo realizó una donación de gametos, en una injerencia 76

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arbitraria e inaceptable en su derecho a la intimidad, sus derechos reproductivos y su proyecto de vida; c) promover la adopción de la cónyuge de su progenitor, mujer que no solo no tiene ningún vínculo con la menor, sino que es quien promueve la impugnación de la maternidad que le causa un daño irreparable, en un escenario digno de una historia de terror 69.

Sobre la maternidad subrogada o mal llamada “vientre de alquiler”, existen posibilidades de esta modalidad de TERAS que han sido descritas pedagógicamente por la doctrina que vengo siguiendo: Entre las posibilidades abiertas por las técnicas de reproducción asistida se encuentra la opción de la subrogación de vientre o maternidad subrogada. Así, si la dificultad radica en la imposibilidad de gestar (por patologías preexistentes o detonadas por el embarazo o por tratarse de una pareja homosexual), es posible recurrir a la maternidad subrogada, ya sea: a) utilizando el material genético de la pareja y un útero subrogado; b) material genético de donantes anónimos y el útero de una gestante no donante de material genético, o bien c) material genético de una donante anónima, esperma del varón y útero subrogado; d) material genético del varón que busca el embarazo, óvulos y útero pertenecientes a la gestante subrogada. En el caso de las parejas del mismo sexo también es factible recurrir a la maternidad subrogada, existiendo en la actualidad legislaciones que contemplan esta posibilidad 70.

Sobre las motivaciones de ésta técnica: La gestación subrogada puede ser motivada por razones solidarias sin que medie contraprestación económica (solamente atendiendo a las necesidades de cobertura asistencial del embarazo y parto) y darse entre familiares o amigas muy estrechas o bien puede comprometer-

69 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 118. 70 Ibid, p. 118.

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se bajo pautas contractuales como un servicio arancelado por el cual se acuerdan derechos y obligaciones para las partes71. Relativo a este último supuesto, la Sala Civil y Permanente de la Corte nos deja una sentencia —la Casación N.º 563-2011 publicada en julio del 2012— que rechaza un recurso de casación interpuesto por la madre biológica de una niña dada en adopción habiendo mediado una [oculta] maternidad subrogada. El caso gira en torno a una demanda de adopción por excepción que al asumir la existencia de un enlace familiar entre adoptado y adoptantes tramita por vía judicial 72.

El proceso de adopción que se inició por parte de quienes tuvieron voluntad procreacional, se ejerció bajo los parámetros procesales de la denominada “adopción por excepción”, que se da cuando el adoptado no tiene conocimiento acerca de sus padres biológicos y ha sido, por ejemplo, abandonado. En este caso la gestante nunca quiso ejercer la maternidad con respecto al hijo y solamente “prestó” su vientre a cambio de una contraprestación, inclusive amenazó más de una vez con abortar si no se le pagaba el dinero solicitado. La gestación subrogada se convirtió, de esta manera, en una modalidad de extorsión por la gestante subrogada. No se puede, pues, colocar al hijo bajo la tutela y “protección” de personas (los padres biológicos) que demuestran un total desarraigo de la voluntad procreacional y que solamente les interesa el dinero que percibirán y no toman en cuenta el valor de la vida humana. Si los padres o la madre biológica, la misma que se opone a la adopción, hubiesen tenido una finalidad clara y solidaria desde un inicio no hubieran prácticamente extorsionado a los padres con voluntad de procrear. Este solo hecho los descalifica para ser padres y debe atribuirse la paternidad a los padres que lo desearon fervientemente, respetando las normas de la convivencia humana y los principios bioéticos. En esta casación se declaró fundada la petición de adopción, a pesar de que el juez conocía que el solicitante de la misma era el padre bioló-

71 Loc. cit. 72 Loc. cit.

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gico de la criatura y la cónyuge era su tía, pero no correspondían a ella los óvulos. Más bien la madre biológica era la mujer gestante que era casualmente las que ejerció un comportamiento repulsivo, extorsionando a los que tenía la expectativa de la adopción mediante mecanismos reprochables73. ¿Cuántas mujeres universitarias con un nivel adquisitivo alto o medio alto gestarían un niño por dinero para una tercera persona con la que no existe ningún vínculo? ¿Cuánta libertad hay en quien dispone como último recurso de su capacidad de gestar para mejorar sus condiciones de vida? Pero también quien encarga la gestación se coloca en una situación de vulnerabilidad, particularmente si, como en este caso, solo uno de los progenitores tiene vínculo biológico con el nacido, en el contexto de un marco legal que no regula la maternidad subrogada, y exponiéndose a la extorsión económica y emocional de personas inescrupulosas y el sufrimiento que ello acarrea 74.

En el caso de una mujer con voluntad procreacional que no puede gestar y es “ayudada” por su madre a gestar, pero una vez nacido el registro termina inscribiendo al niño con los apellidos de la madre gestante, por lo que la hija de madre gestante o subrogada impugna la maternidad de la madre subrogada (su madre) para que a nivel registral 73 Siverino con acierto señala: “¿Qué se puede resaltar como positivo de esta casación? Sin duda, que en este complejo caso la preocupación central está enfocada en proteger y asegurar el interés superior de la niña, quien vive desde su nacimiento con la pareja que pretende la adopción, en un ambiente de afecto y buenas condiciones en general, elemento que prima al orientar la decisión. Más difícil resulta comprender otras cuestiones, entre ellas: a) La invisibilización que hace la Sala de la existencia de un caso de maternidad subrogada, que la misma había reputado contraria a derecho en casaciones anteriores y que comentamos. No se hace un análisis sobre esta figura, su legalidad o no, sus implicancias sociales y éticas, etcétera. Tiene un caso original, complejo, que dista de ser aislado y lo afronta de manera legalista, sin entrar al nudo de la cuestión. Grafica lo dicho que la clínica donde se llevó a cabo la práctica no aparezca, al menos según el relato de la casación, citada a declarar en calidad de testigo, cuanto menos”. Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., pp. 119-120. 74 Ibid, p. 120.

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el nacido tenga los apellidos de la mujer con voluntad procreacional. Finalmente el juez reconoce esta posibilidad y se soluciona un asunto clave de identidad personal. Lo otro hubiera sido absurdo, pues nos obligaría a pensar como el “Capitán Paiva” de las Tradiciones Peruanas de Don Ricardo Palma pues: De acuerdo con una interpretación estricta de la normativa vigente la accionante no estaría legitimada a accionar, ya que la impugnación de la maternidad solo procede en caso de suplantación del hijo o simulación del parto. Sin embargo, la jueza considera que dadas las particularidades del caso y estimando que media una fecundación in vitro el concepto tradicional de maternidad resulta insuficiente y el derecho genético crea nuevos conceptos de maternidad y por ende representa un problema jurídico con diferentes matices, cuya regulación legal resulta insoslayable para armonizar las relaciones humanas en la sociedad. La magistrada reconoce el interés para accionar y ordena, a fin de determinar ʻcon certezaʼ la maternidad de la niña, una prueba de ADN. Siendo esta positiva a favor de la Sra. X, se pregunta quién debe ser emplazada como madre biológica, si la genética o la gestante. Ante los resultados estima que no existiendo una prohibición respecto de la maternidad subrogada y con mayor razón cuando la gestación, asumida por la madre de la accionante, ha sido un acto altruista y amoroso, cabe definir la filiación biológica a favor de la Sra. X. haciendo lugar a la acción 75.

En una interpretación histórica que aparece como un lunar en las sentencias de la Corte en donde prima la autonomía privada para la autorización. La jueza entiende que ʻla situación fáctica no está prohibida legalmente, pero tampoco está expresamente permitida̕; recurriendo al principio de reserva (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) considera que la

75 Ibid, p. 121.

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maternidad por subrogación es una conducta lícita y que solo cabe establecer si se debe amparar la pretensión de la accionante 76.

Sobre la voluntad procreacional y otros aspectos jurídicos relevante, coincido con quien señala que “la atribución legal de la maternidad, en el contexto de las nuevas tecnologías reproductivas, no puede ser impuesta por cánones rígidos o formales. Debe ser atribuida luego de un análisis en cada caso concreto, analizando cómo confluyen los elementos involucrados: el dato genético, quién lleva adelante la gestación y quién ha determinado e impulsado todo este proceso, es decir, quién es la mujer que desea, proyecta y busca concretar la maternidad77”. Desde mi punto de vista esto es esencial para la atribución de maternidad, es imprescindible analizar, por parte de los operadores jurídicos, quién tuvo la incontrovertible voluntad de ser la madre o quienes, a través de sus actuaciones analizadas fácticamente, tuvieron la voluntad conjunta de ser los padres a través de procedimientos como las TERAS. Pasar por alto en el análisis jurídico la voluntad procreacional entendida como la expresión inequívoca de la voluntad o la querencia de ser padres es cegarse, ponerse de lado ante el aspecto más importante y fundamental de la atribución de paternidad o maternidad en casos complejos. En esta sentencia el juez ordena que los embriones sobrantes sean tutelados y se crioconserven, no pueden ser desechados, y en caso que los padres no los deseen, después de un tiempo pueden ser declarados en abandono para ser adoptados por padres sustitutos. El juez se pronuncia sobre el destino de los embriones sobrantes y ordena a la Defensoría del Pueblo que haga el seguimiento de la tutela los mismos. La verdad, esta posición respetable del magistrado, no la considero necesaria tomando 76 Ibid, p. 122. 77 “Por otra parte, complejos problemas se presentan cuando quien ha gestado por encargo de un/a tercero, en la modalidad contractual, reclama conservar el infante que es hijo/a genético de otra pareja. Pero ello no corresponde a la situación en este caso, donde no hay un contrato o acuerdo entendido como un “servicio”, sino un pacto de solidaridad intergeneracional entre una madre y su hija”. Loc. cit.

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en consideración la posición que vengo adoptando acerca del momento en que el ser viviente debe ser tutelado por el derecho, y en este caso, al no estar anidada el cigoto, no se le considera tutelable por el derecho, en otras palabras, no es sujeto de derecho. Lo que sí se podría realizar con los embriones que nadie desea es utilizarlos para el desarrollo de la ingeniería genética, para realizar experimentación o análisis científicos que impulsen el desarrollo de la ciencia genética, en pro de la mejora de la calidad de vida humana. Sobre el derecho a la identidad, la doctrina que vengo siguiendo analiza la absolución a una consulta efectuada por la Corte Suprema con referencia a los artículos 402 inciso 6) segundo párrafo y 406 del Código Civil. Así, ante un caso en donde el padre biológico señala que el hijo de una mujer casada es suyo, pero este no ha sido negado por su padre “formal”, es necesario que ante la evidencia de la ciencia se le determine como padre al biológico ante la inactividad del padre “formal”. Sin perjuicio de continuar el debate, al respecto se ha señalado “a sabiendas de que la cuestión del derecho a la identidad y la verdad biológica es uno de los puntos más complejos vinculados a la reproducción asistida heteróloga, mencionaremos muy brevemente la consulta evaluada por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia peruana relativa a la constitucionalidad de los artículos 402, inciso 6, segundo párrafo y 404 del Código Civil, en julio del año 201078, la cual, si bien no trata sobre fecundación in vitro, tiene consecuencias respecto de las consideraciones que venimos abordando en este artículo”79. En su resolución, la Sala entiende por unanimidad que la exigencia de requerir sentencia previa de impugnación de la paternidad e ignorar el resultado de un examen de ADN, si este involucra al hijo de una mujer casada, son disposiciones contrarias a la Constitución por afectar el derecho a la identidad del niño/a y negar la verdad biológi78 Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Expediente N.° 1388-2010, Arequipa: 8 de julio del 2010. 79 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 123.

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ca. En el caso, hay un tercero que declara ser el padre del niño de una mujer casada, esta avala lo dicho y su esposo no lo desmiente, pero no inicia un proceso de impugnación de la paternidad. El examen de ADN confirma que el tercero —reclamante—, es el padre biológico de la criatura y solicita se lo inscriba como su hijo 80.

Las normas internacionales que tutelan el derecho a la identidad, en particular las normas que protegen a los niños y adolescentes, resaltan la importancia de la identidad y del conocimiento de la genealogía como aspecto importante en la formación de la personalidad e identidad del menor, pero al mismo tiempo se debe resaltar la trascendencia de el involucramiento del hijo en el seno familiar, lo que sin lugar a dudas va a definir o moldear su personalidad independientemente de su identidad biológica. La Corte en este caso ha reconocido el derecho del tercero, padre biológico para inscribir al hijo biológico con sus apellidos y el derecho del menor a conocer su genealogía, lo cual es perfectamente atendible a pesar que las normas actuales exijan como requisito previo para el reconocimiento la actuación del esposo impugnando la paternidad. El problema se presenta, como en este caso, cuando el cónyuge no impugna la paternidad y la ciencia (ADN) determina que el hijo es del tercero que busca su inscripción y lo reconoce como padre del menor. Ya comentamos que en el caso resuelto por el juzgado de familia a inicios del año 2009 se asumió, aunque sin mayor fundamentación, una posición sobre la consideración del estatuto ontológico del embrión al entender que desde el óvulo fecundado existe un sujeto de derecho equiparable a un ʻniño/aʼ. Pero la decisión más relevante al respecto será la del Tribunal Constitucional que, en octubre de ese mismo año, decide sobre la legalidad de la ʻpíldora del día siguienteʼ, y lo hace de manera muy polémica al entender que no quedaba acreditado que la anticoncepción oral de emergencia no fuera abortiva —contradiciendo lo decidido por él mismo en una 80 Ibid, p. 124. Siverino sobre Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N.° 74352006-PC/TC-Lima, Lima: 13 de noviembre del 2006. Recuperado de . Susana Chávez Alvarado y otras.

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sentencia de noviembre del 2006— prohibiendo su distribución gratuita mediante los ejecutores públicos del sistema de salud, pero permitiendo su venta en el mercado. Nos remitimos a lo ya señalado respecto de las irregularidades y contradicciones de esta sentencia y mencionaremos simplemente lo referido al estatuto ontológico del embrión en cuanto reviste importancia al analizar las técnicas de reproducción asistida 81.

“En el caso, las discusiones de fondo principales eran dos: una de orden técnico, la otra de orden jurídico. La de orden técnico se refería a establecer si la anticoncepción oral de emergencia era ʻabortivaʼ y el Tribunal Constitucional, ignorando los consensos de expertos respecto del estado de la cuestión al momento de la sentencia —que señalaban claramente que se trata de un método contraceptivo de uso posterior a la relación sexual y que no modifica las condiciones del endometrio—, entiende que no puede garantizarse que no impida la anidación del blastocito en el útero y, por ende, sería ʻabortivaʼ y no debe ser facilitada por el Estado”82. Sentencia cautelar sobre la píldora del día siguiente: En Artavia Murillo vs. Costa Rica se presenta por primera vez ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos el debate sobre la compatibilidad de la prohibición de las técnicas de reproducción con la Convención Americana, originada en una sentencia de la Corte Suprema de ese país que ratifica la inconstitucionalidad del decreto —que de manera bastante restrictiva— regulaba las TERAS en Costa Rica83. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos entendió que la misma importaba una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar, a formar una familia y al derecho a la igualdad, 81 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 127. 82 Ibid, p. 129. 83 Para un análisis pormenorizado del caso cfr. Siverino Bavio, Paula “Fecundación heteróloga […]”, citado por Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 111.

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considerando que tendría además un impacto desproporcionado en las mujeres, lo cual será reafirmado por la Corte. Asimismo, entre las posibilidades de considerar la infertilidad una condición, una enfermedad o una discapacidad la Corte entenderá que se trata de una enfermedad84, si bien en alguna parte de la sentencia se referirá a la misma como una discapacidad85. La Corte Interamericana analizará el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho a gozar de los progresos científicos y tecnológicos y el principio de no discriminación, analizando luego la interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humana en el contexto 86.

Al analizar si la prohibición de la fecundación in vitro es una injerencia desproporcionada, entra en el análisis de la cuestión del “derecho a la vida” del embrión y su estatuto ontológico: Si bien al ser fecundado el óvulo da lugar a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un ʻser humanoʼ, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de una mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión no lograra nunca implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en el ambiente adecuado para su desarrollo87. El término “concepción” no puede ser entendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna capacidad de supervivencia si la implantación no sucede88.

84 Corte Interamericana De Derechos Humanos, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre del 2012, numeral 293. 85 Ibid, numeral 297. 86 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 130. 87 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, art. cit., numeral 186. 88 Ibid, numeral 187.

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El Tribunal entiende el término de “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de ese evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión “en general” permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones 89.

La Corte analiza el estatus jurídico del embrión y adopta una posición en la cual la tutela de los derechos se realiza a partir de la anidación y comprende que antes de esta la célula constituida (el blastocisto) no es sujeto de derecho. Esta posición es aun conservadora, pues otras teorías acerca del estatus jurídico del embrión señalan que debe ser tutelado por el derecho recién se forme el tubo neural o se constituya el sistema nervioso, o se forme completamente el cerebro. Ya en las tesis en donde el aborto está permitido, recién el derecho tutelará al embrión a partir del nacimiento. Asimismo, la posición de la Corte es reveladora en el sentido de que comprende la concepción no como la unión del óvulo con el espermatozoide, sino que la comprende como el momento de la implantación del cigoto en el útero materno, desoyendo la tesis clásica de que la concepción significa unión de cigoto masculino con el femenino. Esta sentencia icónica de la Corte nos permite apreciar que una cosa es la vida viviente o biológica y otra la vida tutelada por el derecho, ambas situaciones no coinciden, pues puede ser que la vida biológica no sea tutelada por el derecho. En el supuesto planteado por la Corte antes de la implantación, es decir, aproximadamente dos semanas antes de este momento el blastocito puede ser, por ejemplo, materia de investigación biomédica o material sujeto a experimentación biológica para tratar de descubrir, comprender y coadyuvar al desarrollo de la biología moderna y al avance de la ciencia biomédica que luego permita facilitar y ayudar al desarrollo de la humanidad.

89 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, numeral 189, citado por Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, p. 131.

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Más contundente aún respecto del estatus de ʻpersonaʼ del embrión: La expresión ʻtoda personaʼ es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al analizar todos esos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido de que la concepción tiene lugar en el cuerpo de la mujer, se puede concluir respecto del artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es, fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza especialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3 del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados a conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto y en el artículo vii de la Declaración, que consagra el derecho de la mujer en estado de gravidez a protección, ayuda y cuidados especiales 90.

“La Corte concluye así que ʻla interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el sistema interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embriónʼ91. En igual sentido, entiende que la referencia a ʻser humanoʼ de la Declaración Universal de Derechos Humanos no incluye al no nacido92 y que mientras que del Pacto de Derechos Civiles y Políticos no se desprende una protección absoluta de la vida prenatal93, el Comité de los Derechos del Niño no solo no se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido, sino que ha manifestado en numerosos informes que se viola la vida de la mujer cuando las leyes restringen el acceso al aborto obligándolas a recurrir al aborto inseguro, exponiéndolas a morir”94. 90 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, numeral 222, citado por Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 132. 91 Cidh, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, art. cit., numeral 223. 92 Ibid., numeral 224. 93 Ibid., numeral 226. 94 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 132.

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Esta aseveración de la Corte es importante, pues al no otorgar el estatus de persona al embrión está señalando que este no es tutelable por el ordenamiento jurídico y que ante la defensa de la privacidad o intimidad de la madre frente a la tutela o protección de una vida biológica se opta jurídicamente por la defensa de la privacidad de la madre por su intimidad y, en el fondo, por su dignidad. El embrión no puede ser entendido como persona a los efectos del artículo 4.1. a) ʻConcepciónʼ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, por lo cual antes no cabe la aplicación del artículo 4 de la Convención. b) Las palabras ʻen generalʼ refieren que la protección del derecho a la vida no es absoluta sino gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general95. Volviendo al caso peruano, queda en evidencia que la interpretación del Tribunal Constitucional peruano del ʻconcebidoʼ como equivalente a ʻóvulo fecundadoʼ ha quedado desplazada por la doctrina de la Corte Interamericana en Artavia Murillo, merced a las exigencias del control de convencionalidad .

“Nos hacemos esta pregunta frente a una resolución como la Casación N.º 5003-2007 donde los jueces no dudan de calificar de ʻilegalʼ la maternidad de una mujer con una limitación reproductiva, pero nada dicen de la negativa de ese varón de reconocer una niña gestada mediante actos voluntarios irrefutables. La mujer, soltera, que da a luz y prohija a su niña es perseguida civil y penalmente por haber gestado con un óvulo donado, pero la mujer casada que busca quitarle a su hija —en uno de los mayores actos de violencia institucional y uso desnaturalizado del sistema legal que me haya tocado ver en mi vida profesional— no es siquiera amonestada por los jueces cuando finalmente pierde el pleito”96.

95 Cidh, caso Artavilla Murillo y otros vs. Costa Rica, art. cit., numeral 264. 96 Siverino, P., “Derechos humanos y técnicas de reproducción asistida en el Perú: relevo jurisprudencial y pautas para el análisis”, art. cit., p. 134.

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“¿Se puede decir, sin caer en una falacia que, considerando las características del derecho a la vida (que protege tanto la biología —mera existencia— como la biografía de un sujeto), el óvulo fecundado es un sujeto que tiene un derecho a la vida y, a continuación, establecer la obligación de hacerlo ʻefectivoʼ? ¿Reconocer el valor del ser humano en sus etapas tempranas de desarrollo, el cual está representado exclusivamente por su código genético (el cual, como señalamos en su oportunidad, compartirá con la placenta, el cordón umbilical, etcétera, si se produce la anidación y posterior desarrollo intra útero, o bien, caso contrario, devendrá en un proceso embriológico fallido que se abortará espontáneamente) equivale a dotarlo de la individualidad propia de un sujeto? ¿Es el óvulo fecundado ex útero, un niño/a? En nuestra opinión, refrendada ahora por la Corte Interamericana, de ninguna manera”97. 5. BIOÉTICA EN EL AED

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED) acerca de la maternidad subrogada, que es vista desde la arista contractual, se ha manifestado: “El análisis económico del derecho contractual en particular, ha ofrecido una teoría respecto a cuáles son las promesas se deben cumplir. Con este enfoque, un contrato debe hacerse cumplir cuando mejora la situación de dos personas, sin empeorar la de una. ¿Quién debe decidir cuándo y si las partes están en lo correcto? Las propias partes, que son los mejores jueces de su propio bienestar. Sus preferencias y sus deseos deben dominar cualquier tipo de intervención paternalista del ordenamiento jurídico, salvo en algunas raras circunstancias en las que las partes manifiestamente no están actuando racionalmente o cuando sus acciones tengan efectos negativos sobre terceros”98.

97 Ibid., p. 136. 98 Hatzis, Aristides, “‘Just the Oven’: A law & economic approach to gestational surrogacy contracts”, en SSRN Electronic Journal, enero del 2003, p. 416.

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La justificación a este análisis contractual en que una madre subrogada necesita el dinero y una madre subrogante requiere la maternidad negada, se justifica económicamente en los siguientes términos: “Cuando las partes en un contrato de subrogación llegan a un acuerdo sobre los términos del contrato, aparentemente todos ellos desean que el contrato sea ejecutable; de lo contrario no habrían entrado en ella en primer lugar. Los padres que desean tener hijos y ven la subrogación como su única oportunidad para tenerlos y la madre sustituta que desea obtener una suma de dinero que ella aparentemente necesita para ella o para su propia familia. Después del acuerdo, todos se sienten mejor, ya que han adquirido lo que necesitaban sea dinero o servicios, que valoraban menos. Por ejemplo, una madre sustituta puede usar el dinero para ofrecerle una mejor educación a sus hijos o un mejor nivel de vida a su familia. Al mismo tiempo, ella puede derivar utilidad de su propio altruismo”99. Acerca de los derechos o intereses del niño en un supuesto de gestación subrogada, se ha señalado que “los intereses del niño no representan un factor significativo en el caso de la subrogación gestacional, ya que no hay confusión en cuanto a los derechos parentales o el vínculo genético, sin olvidar que el niño debe su propia existencia a este contrato”100. Sobre los beneficios de la maternidad subrogada y la necesidad de una regulación que proteja a los nacidos de tal mecanismo “contractual” se ha indicado: “Además, según un reciente estudio ʻun portador gestacional proporcionaría beneficios ambientales potenciales para el bebéʼ ¿Sin embargo, no estoy argumentando que el niño no se verá afectado por la forma en que nació. Incluso en el caso menos complicado de la subrogación gestacional, hay peligros que acechan a los niños, que sólo pueden evitarse reforzando las normas de la responsabilidad parental”101. 99 Hatzis, Aristides, “‘Just the Oven’: A law & economic approach to gestational surrogacy contracts”, art. cit., p. 417. 100 Ibid., p. 417. 101 Ibid, pp. 417 y 418.

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Sobre la contradicción entre la moral moderna y la maternidad subrogada, se ha señalado que es más un temor al avance de las tecnologías genéticas y un temor ante lo “antinatural”. De esta manera se expresa: “Creo que el ʻprincipio de dañoʼ es una de las piedras angulares de nuestra civilización jurídica, especialmente después del debate Hart/Devlin. Por lo tanto, no voy a explicar más por qué la moral convencional no debe limitar la libertad de las personas a participar en actividades consensuales cuando éstas no pueden dañar a otros. En este caso, también es cuestionable si la moral convencional contrasta con la subrogación, ya que no hay indicios de una oposición popular u hostilidad generalizada a la subrogación. Es también digno de mención que la subrogación tradicional no ha sido polémica desde tiempos bíblicos. El ataque reciente a la subrogación por razones morales es más bien un resultado de la desconfianza de ciertos grupos por las tecnologías reproductivas en general y de una imagen de ʻantinaturalidadʼ de la madre sustituta”102. Sobre la posición que la maternidad subrogada genera esclavitud y una situación de indignidad para las mujeres que la ejercen, se ha señalado con creatividad pero no por eso cono menos argumentación razonable que “primero deberíamos determinar lo que se está comprando y vendiendo aquí. ¿Es el niño? En el contexto del acuerdo gestacional, el embrión pertenece a sus padres. No podemos hablar de ʻventa de bebésʼ (como podríamos en la subrogación tradicional), ya que el sustituto no puede vender algo que ella no tiene: es decir, los derechos de los padres al recién nacido. El sustituto es esencialmente vender su trabajo, sus servicios de gestación. Estos servicios son similares a otros servicios ofrecidos por las mujeres que transfieren a otra persona un uso limitado de sus cuerpos en los contratos de trabajo: niñeras, enfermeras, modelos, atletas, actrices, obreros, mucamas, soldados de carrera etc. No se puede equiparar la subrogación con la esclavitud, ya que no hay indicios de la ʻalienación de la voluntadʼ que es característica en los contratos de esclavitud. Según Wertheimer, incluso si consideramos la subrogación

102 Ibid, p. 419.

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como mercantilización, ʻno se sigue que la subrogación debe ser prohibida o que los contratos de subrogación no deben ser exigiblesʼ”103. Sobre la posibilidad de que las mujeres consideren óptimo ofrecer un servicio mediante la utilización de una parte de su cuerpo (útero), asimilando esta situación a la utilización de otra parte del cuerpo (por ejemplo su cerebro), se ha sostenido desde la mirada del AED: Sin embargo, el argumento de la mercantilización dice esencialmente que una mujer no debería tener el derecho de contratar, es decir, transferir incluso un uso limitado de su cuerpo, porque al hacerlo lo estaría tratando como una mercancía. Los defensores del argumento de la mercantilización tal vez no ven que la mujer no está tratando su cuerpo como una mercancía por el simple hecho de que ella no está vendiendo un pedazo de sí misma. Ella está haciendo un “trade-off”, ofreciendo un servicio usando una parte de su cuerpo (su útero, pero ella podría usar su mano o su cerebro también) para obtener algo que es más valioso para ella. El costo emocional del apego al niño y los costos físicos y psíquicos del trabajo son menos valorados (por el sustituto) que los objetivos que ella va a lograr con la compensación. El sustituto no es una vendedora que vende productos en un mercado; Ella es más bien alguien que ha clasificado sus prioridades en la vida de tal manera que para lograr su objetivo más importante de la manera más eficiente. El hecho de que sólo unas pocas mujeres consideren seriamente la subrogación como una forma de alcanzar otros objetivos en la vida es un indicio de que se trata de una cuestión de valores y objetivos subjetivos. Para muchas mujeres, el costo de la subrogación puede ser enorme y simplemente no vale la pena. Para otras mujeres, este costo puede ser mínimo en comparación con las opciones que prefieren tener y que valoran más. Cualquier intervención del gobierno en este cálculo ultra-subjetivo conducirá a las mujeres a decisiones subóptimas sobre sí mismas y, por lo tanto, las dañará 104.

Trade-off es un anglicismo que describe una situación en la cual se debe perder cierta cualidad a cambio de otra cualidad. 103 Wertheimer, Alan, “Explotation and Commercial Surrogacy”, pp. 1220-1225, citado por Hatzis, Aristides, “‘Just the Oven’: A law & economic aproach to gestional subrrogacy contracts”, art. cit., p. 420. 104 Ibid, p. 420.

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Con respecto a una eventual falsa moral para cuestionar a la gestación subrogada, sustituyéndose en la racionalidad de la mujer que opta por este mecanismo de prestación de servicios de manera libre y autónoma, se ha dicho con crudeza: “Primero, no veo por qué no debemos aceptar y hacer cumplir un acuerdo de ʻdesesperaciónʼ. Tal vez la única solución concebible para las personas en desesperación financiera es que el gobierno proporcione una red de seguridad. Si hay una red de seguridad, las futuras madres sustitutas no caerán en situaciones tan desesperadas en el primer lugar. Si no hay una red de seguridad gubernamental y la ley prohíbe su ʻdegradaciónʼ, es esencialmente privarles de la ʻred de seguridad del mercadoʼ, que puede parecer a algunos como ʻsucioʼ y ʻrepulsivoʼ, pero es el único disponible a ellos. Además, ¿con qué autoridad moral los legisladores les privarán de alimento y refugio sólo para poder cumplir sus normas morales?”105. Sobre la privacy o la intimidad de las mujeres para tomar decisiones informadas con respecto a su propio cuerpo y la nocividad de la intervención estatal en estos casos, se ha señalado desde el AED: “En segundo lugar, cualquier argumento contra la explotación de la mujer debe tener en cuenta el problema de la autonomía personal. Si el Estado no puede ofrecer una alternativa a estas mujeres y el mercado de madres sustitutivas no es monopolista, entonces cualquier restricción de la autonomía personal es paternalista, dañina para las mujeres e inconsistente. Más específicamente, es lógicamente incompatible con el derecho a la autonomía reproductiva, que se ejemplifica principalmente en el derecho al aborto. Esto es más en los casos en que las mujeres toman decisiones informadas y sin restricciones creyendo que estarán mejor”106.

105 Hatzis, Aristides, “‘Just the Oven’: A law & economic aproach to gestional subrrogacy contracts”, art. cit., p. 423. 106 Loc. cit.

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Con respecto al argumento que la maternidad subrogada, se presenta en situaciones en donde las mujeres en extrema probreza son las “esclavizadas” por otras mujeres o por un sistema que las obliga a perder su dignidad a cambio de la posibilidad de sobrevivir se ha señalado: “Tercero, tales situaciones de privación económica (extrema pobreza) son muy probablemente marginales. En la mayoría de los casos cuando el contrato parece unilateral, esto puede ser el resultado de uno de dos factores: o hay una oferta considerable de madres de alquiler y el precio de sus servicios se devalúa en el mercado de la subrogación o hay una falla del contrato que refleja una falla del mercado”107. Acerca de los problemas que se pesentan al momento, durante y en la ejecución de los contratos, se ha señalado de manera genérica: “Vamos a reformular este argumento usando la terminología económica: El hecho de que las partes decidan por sí mismos cuál será el beneficio y cuál será el costo de sus futuras acciones no implica que siempre y necesariamente tomen la decisión correcta. Aunque es ampliamente aceptado que las partes saben mejor que nadie dónde están sus intereses, también es cierto que las partes pueden cometer errores, debido a información imperfecta y/o incertidumbre sobre el futuro. Existe la posibilidad de que al menos uno de ellos haga un cálculo erróneo del costo o del beneficio, basado en información inexacta. Otro problema potencial y más común es la probabilidad de un cambio en las circunstancias que anule el cálculo anterior de costos y beneficios y creará una nueva situación que a menudo es completamente diferente de la que tomaron las partes dadas cuando construyeron su relación”108. En cuanto a la imposibilidad de predecir ciertas circunstancias, se ha indicado:

107 Loc. cit. 108 Hatzis, Aristides, “‘Just the Oven’: A law & economic approach to gestational surrogacy contracts”, art. cit., pp. 423 y 424.

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Todos estos problemas son básicamente el resultado del paso del tiempo, que es un elemento sine qua non en cualquier contrato, y de la inevitable falta de información perfecta entre los participantes del mercado. La escasez de tiempo y dinero hace prácticamente imposible que las partes asignen la responsabilidad de cada posible contingencia debido a la incertidumbre en un intercambio diferido 109.

Aplicando lo antes mencionado a los problemas no predecidos que se presentan en la metarnidad subrogada, y que estos inconvenientes no pueden ser óbice para la contratación por prestación de servicios de subrogación de vientre se ha señalado, incluyendo los casos de malformación del feto, lo siguiente: ¿Qué relación tiene esto con la subrogación? La madre sustituta podría ser ignorante en cuanto a lo que implica este procedimiento. También es posible que haga una decisión frívola atraída por la generosa compensación. También podría cambiar de opinión cuando estuviera embarazada si experimenta una angustia emocional que no podía predecir. Este argumento más bien estereotipado (se podría incluso decir despectivo contra las mujeres) es repudiado por Posner. Sin embargo, presenta crudamente un problema real, el de decisiones lamentadas de las partes contratantes en general y de los transportistas gestacionales en particular110. Los futuros padres también podrían tener dudas sobre el contrato original. Puesto que inicialmente no son conscientes de los efectos que todo el esfuerzo tendrá sobre su relación personal y su situación financiera, es posible que puedan considerar rescindir. También podrían estar experimentando problemas en su matrimonio, lo que en última instancia conduciría a un divorcio durante el embarazo del sustituto. Lo más importante es que hay una posibilidad de que cambien de opinión después de enterarse de que su futuro hijo tendrá algún tipo de discapacidad111.

109 Ibid, p. 424. 110 Ibid, pp. 424-425. 111 Ibid, pp. 424-425.

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“Todos estos son problemas que no son desconocidos para los contratos celebrados en un mercado económico. La existencia de deficiencias del mercado no constituye una razón para abolir la libertad contractual. Lo mismo ocurre con los contratos de subrogación. Cualquier problema en la relación de subrogación no justifica la prohibición de este tipo de acuerdos 112.

El derecho de familia puede simular el derecho contractual, que ha regulado con éxito la actividad económica durante miles de años. Finalizando, con respecto a lo argumentado por Hatzis, este concluye estableciendo algunas conclusiones a su interesante trabajo, que nos da una óptica distinta sobre como enfocar la maternidad subrogada. Este autor señala: La principal diferencia con el derecho de familia es que el objetivo básico del derecho contractual es justificar los deseos de las partes. Este es también un objetivo legítimo para la ley de contratos de subrogación. Sin embargo, el objetivo primordial de la regulación de los convenios de subrogación debe ser la protección del interés superior del niño. Por las razones expuestas, creo que los contratos de subrogación gestacional deben ser ejecutados por los tribunales, con excepción de los casos en que se aplican las excusas de la formación estándar de los contratos (incompetencia, coacción, coacción, falta de divulgación, etc.): 1. Los padres no deberían tener derecho a rescindir el contrato bajo ninguna circunstancia; independientemente de la salud de su bebé o del estado de su relación matrimonial, el niño es suyo 2. La única excepción podría ser en el caso de que la madre gestacional desee mantener al niño, sea altruista o porque los padres intencionales están dispuestos a ayudarla económicamente. 3. El sustituto debe tener derecho a obtener un aborto y el deber de demostrar un cuidado razonable. Por supuesto, en el caso de un aborto o de un aborto involuntario debido a una conducta irresponsable e imprudente, ella debería ser responsable de daños por restitución;

112 Ibid, p. 425.

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4. Después de la entrega exitosa de un bebé sano, el sustituto que ha tenido dudas sobre el contrato, no debe tener la elección de los daños; el contrato debe ser ‘reforzado’ por desempeño específico. Aunque la compensación es más bien la excepción en el Derecho contractual común y civil, en el caso de la subrogación cualquier otra forma de compensación sería poco realista. Por ejemplo, para que la madre pueda pagarle daños a la expectativa de los padres intencionales en este caso, también hay que tener en cuenta los intereses del niño. No veo por qué un niño preferiría una (probablemente) madre sustituta pobre a sus padres genéticos que, en la gran mayoría de los casos, están bien económicamente. 5. También se puede permitir que las partes acuerden que el sustituto seguirá un modo de vida más sano de lo necesario a cambio de una prima. 6. Puesto que el sustituto no es la madre genética, renuncia claramente a todos los derechos al recién nacido Y por supuesto no debería tener derecho a visitas con el niño 113.

Sobre la problemática de la prohibición de la maternidad subrogada en Europa o en otros ordenamientos se ha señalado: “Para concluir, debo advertir sobre los peligros de la prohibición de la subrogación o de la no ejecución de contratos de subrogación en la Unión Europea (Desactualizado pero aplicable para otras situaciones). En el caso de la no ejecución de los contratos, la ley discriminaría arbitrariamente a favor de las parejas cuyos amigos o parientes estén dispuestos a someterse al procedimiento. La prohibición es esencialmente aplicable sólo a las parejas de clase media que desean tener un hijo a través de la subrogación. Las parejas ricas siempre pueden ir a los Estados Unidos o en otro lugar y las parejas pobres no pierden una opción que no han tenido en primer lugar (aunque se podría argumentar que las agencias de seguro social deben ofrecer esta opción a las parejas pobres). Las parejas de clase media tendrán dos opciones: viajar a uno de los países

113 Hatzis, Aristides, “‘Just the Oven’: A law & economic aproach to gestional subrrogacy contracts”, art. cit., pp. 426 y 427.

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que ofrecen estos servicios a precios más bajos y muy probablemente en condiciones subóptimas o volcarse al mercado negro”114. Sobre un mercado discriminatorio en materia de TERAS se ha señalado que la aplicación de estos propcedimientos no está exento de las situaciones de discriminación que una sociedad impone sobre otra y que una forma cultural de apreciar las perspectivas tiene más valor que las demás. Esta situación cultural o sociológica también se presenta en el mercado de las TERAS. Así una doctrina norteamericana señala: “La mercantilización de características particulares, como la raza (especialmente la blancura, garantizada por rasgos blancos arquetípicos como los ojos azules y el pelo rubio), la educación universitaria y la altura, sugieren que las personas que tienen estas características son más valiosas que otras personas. El valor de la propiedad de la blancura es parte integrante del legado de la supremacía blanca. El esperma blanco no tiene un precio basado en la raza, el mercado alternativo de inseminación parece estar racializado de otras maneras”115. Un segundo elemento negativo del mercado alternativo de inseminación es que muchas personas no tienen acceso al mercado. Mientras que la mayoría de las mujeres de clase media pueden permitirse los $ 1000 a $ 4500 o lo que puede costar la inseminación alternativa, la clase obrera y las mujeres pobres quedan fuera 116.

York tiene una tesis que coloca en el centro del debate sobre la maternidad subrogada a la denominada “promesa de confianza”. Si la madre sustituta ha tomado la decisión y aceptado la oferta de los padres con voluntad procreacional, no puede renunciar o apartarse de lo aceptado contractualmente porque estaría contradiciendo la confianza que se ha depositado en ella y atacando la esencia de los contrato.

114 Ibid, p. 428. 115 Ehrenreich, N., The reproductive right readers: Negative implications of alternative insemination market, Estados Unidos: Nyu Press, 2005, p. 302. 116 Loc. cit.

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Así, señala que “los acuerdos de paternidad sustitutiva generalmente definen los derechos y deberes de los padres adoptivos y la madre sustituta. Estos contratos suelen estipular que la madre sustituta será inseminada artificialmente, llevará el feto resultante a término y luego renunciará a sus derechos parentales a los padres adoptivos. Muchos de estos contratos también requieren que el sustituto se someta a pruebas físicas y psicológicas antes de la inseminación artificial. Además, algunos contratos pueden exigir una prueba de amniocentesis, si esto revela algún defecto en el embarazo, el padre natural y la adopción de la madre puede tener el derecho contractual de exigir un aborto. Asimismo, muchos contratos prohíben a la madre sustituta abortar al feto a menos que sea necesario para el bienestar físico del sustituto. Por último, algunos contratos de sustitución pueden requerir pruebas de paternidad después de que nazca el niño”117. York critica la posición de Posner sobre la maternidad subrogada considerando que sobrevalora o exagera algunos aspectos para justificar su visión. De esta manera indica: Según la teoría económica de Posner, las partes no entrarían en un contrato a menos que crean que es mutuamente beneficioso. Este principio es válido en los contratos de maternidad sustituta. Sin embargo, los beneficios mutuos no se pueden realizar a menos que los contratos sean ejecutados. Si los contratos de maternidad de sustitución no se aplican, el acuerdo se vuelve menos atractivo para los padres adoptivos debido a la posibilidad de su decepción. Además, si los contratos de subrogación no se aplican, Posner cree que la subrogación se vuelve menos valiosa para la madre sustituta porque pierde parte de su poder de negociación. Si los contratos de subrogación se hacen cumplir, el sustituto podría ordenar una cuota mucho más alta de los padres adoptivos porque el resultado es cierto 118.

117 York, Stephen G., “A contractual analysis of surrogate motherhood and proposed solution”, en 24 Loyola Law Review, rev. 395, Los Angeles, 1991, p. 402. 118 York, Stephen G., “A contractual analysis of surrogate motherhood and proposed solution”, p. 404.

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La definición de amniocentesis, según la RAE, es la siguiente: 1. f. Med. Procedimiento de obtención de muestras de líquido amniótico mediante punción abdominal de la pared del útero. Sigue la crítica a Posner señalando: “El segundo defecto de Posner está en su racionalización que la mayoría de los sustitutos son las madres son mujeres maduras con hijos y, por lo tanto, son capaces de tomar una decisión informada. La ʻmadurezʼ de una mujer, sin embargo, no hacer que la decisión de una sustituta esté plenamente informada. A pesar de la concientización suscitada por la publicidad que rodea a los casos de como el caso Baby M, el trauma resultante de la unión de la madre biológica con el bebé y luego renunciar al niño sólo se puede apreciar por una mujer que ha experimentado esta situación. Seguramente, una persona ciega desde el nacimiento no puede realmente apreciar lo que es ver. Del mismo modo, una madre biológica no puede apreciar lo que es renunciar a su niño ʻhasta que se encuentra en esa situación, por lo que la publicidad de este potencial daño no hace que las futuras madres sustitutas estén plenamente informadasʼ”119. Sobre el mismo continúa York: “El tercer defecto en el razonamiento de Posner es su exagerada afirmación de que si se permitía a las madres de alquiler rescindir sus contratos, toda la mundo de la contratación se vería socavado. Lo que Posner no considera es que los contratos de subrogación son diferentes de otros contratos. Las madres sustitutas representan una clase única de individuos que merecen una protección especial no pueden comprender todas las ramificaciones de su promesa, por lo tanto, los acuerdos de la subrogación deben ser rescindibles”120. Sobre la confianza y el principio de la promesa al que me referí cuando comencé a describir la posición de York, se ha señalado: “La teoría del derecho contractual de ʻobligación moralʼ de Fried se basa en 119 Loc. cit. 120 York, Stephen G., “A contractual analysis of surrogate motherhood and proposed solution”, art. cit., p. 405.

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el ʻprincipio de la promesaʼ, que se apoya en tres pilares: la confianza, el compromiso y la autonomía individual. Fried sostiene que estos pilares impregnan cada promesa con una obligación moral, haciendo así todas las promesas irrevocables”121, 122. Sobre la necesidad de otorgar un período para “tomar conciencia” de la decisión que se está adoptando por parte de las madres sustitutas se ha señalado, en una argumentación interesante, que “para resolver los muchos problemas de hacer cumplir los contratos, un período de reflexión es impuesto por muchas legislaturas estatales. Es necesario hasta para las madres que dan a su bebés. En analogía, tal período Permitiría a la madre sustituta tener la oportunidad de entender las consecuen121 Ibid, p. 406. 122 “En esencia, a través del ʻprincipio de la promesa’, los individuos ʻimponen obligaciones que no existían antesʼ. Fried sostiene que el principio de la promesa sirve como la base moral del derecho contractual. El principio de la promesa refleja además un reconocimiento social de derechos de las personas y su trabajo, y que las personas pueden disponer libremente de estos derechos en los términos que mejor les parezcan a ellos”. El segundo elemento del principio de la promesa de Fried es el compromiso. Según Fried, “[una] promesa invoca confianza en acciones futuras, no meramente en sinceridad presente. Para animar esta confianza, se requiere compromiso: el promotor debe comprometerse con algo más que la verdad de alguna afirmación. Fried sugiere que el compromiso impide un cambio de corazón por parte del promotor porque un compromiso convierte en no-opcional una conducta que de otro modo sería opcional. El carácter irrevocable y no facultativo del compromiso refleja la reciprocidad de ganancia entre el promitente y el prometido, en cuanto a los términos de la promesa”. York, Stephen G., “A contractual analysis of surrogate motherhood and proposed solution”, pp. 406-407. “Fried sugiere que las promesas no se pueden romper porque los elementos de confianza, compromiso y autonomía individual que constituyen la promesa, actúan simbióticamente para crear una obligación moral de la cual el promotor individual no puede retroceder”. Ibid, p. 408. “La teoría del contrato de Fried excluye la posibilidad de la madre sustituta a cambiar de opinión. Esta premisa inalterable no consideralLa posibilidad de que una madre sustituta haya dado a luz puede ser una promitente diferente de lo que era cuando entró en el acuerdo. Por lo tanto, tal vez ella debería ser capaz de cambiar de opinión y ser liberada de la obligación de entregar al niño al padre biológico y su esposa”. Ibid, p. 409.

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cias de su decisión de renunciar a sus derechos parentales. Además, tal período garantizaría que no se adoptaran medidas de perjudicarían a la madre sustituta”123. En el caso de Inglaterra, se aprecia no la prestación de honorarios o retribución económica por las prestaciones gestacionales efectuadas, sino lo estrictamente necesario para los gastos naturalmente ejercidos por la madre subrogada. Así, se ha señalado: “El Reino Unido da un ejemplo sobre la política pública y el debate sobre la maternidad de sustitución que ha sido ampliamente copiado. En el Reino Unido, aunque no es un crimen ser una madre sustituta o ser un padre comisionado (si el dinero cambia de manos en el acuerdo), se prohiben las agencias de venta ʻcomercialesʼ y las acciones ʻcomercialesʼ de los agentes de subrogación. Ningún acuerdo de subrogación es aplicable en la ley. Cuando surja un desacuerdo con respecto a la entrega del niño, la madre sustituta tiene el derecho legal de retener al niño sin importar si es una madre genética o madre sustituta gestacional. Las parejas casadas que han encargado a una madre sustituta que lleven un hijo para ellas pueden solicitar y recibir una orden paternal, que les declarará los padres legales del niño, siempre y cuando uno o ambos proporcionen los gametos para el embrión. El tribunal también debe estar convencido de que ningún dinero o beneficio equivalente, salvo ʻpor los gastos razonablemente incurridosʼ, ha sido dado o recibido por el esposo o la esposa en relación con el acuerdo, a menos que sea autorizado por el tribunal”124. Sobre el bienestar del niño, haciéndose un símil con la inolvidable ópera de Puccini Madame Butterfly, se ha señalado, mostrando las reticencias o dudas sobre el interés superior del niño y sus controversias éticas: 123 York, Stephen G., “A contractual analysis of surrogate motherhood and proposed solution”, art. cit., p. 419. 124 Mlachlan, Hugh. V., & Swales, J. Kim., “Comercial surrogate motherhood and the alleged commodification of children: a defense of legally enforceable contracts”, en Law and Contemporary Problems, vol. 72, pp. 91-108, Duke University School of Law. 2009, p. 93.

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¿Por qué el bienestar del niño debe ser primordial? Al formular políticas públicas, las personas normalmente no dicen que el interés superior de los niños debería ser primordial, incluso si tuvieran una forma de conocer cuáles eran esos intereses. ¿Qué políticas debemos adoptar con respecto, digamos, al calentamiento global? Debemos preguntarnos cuáles son los mejores intereses de los niños como niños? […] Los intereses de otras personas son iguales, o a veces de mayor importancia. Consideremos la figura central de la ópera Madama Butterfly de Puccini. Su bebé es tomado de ella y dado al padre biológico y su esposa. Los tres entonces navegan de Japón a los Estados Unidos, dejando a Madama Butterfly detrás. Esto bien puede ser en interés del niño. En términos económicos, ciertamente lo es. Sin embargo, muchos en el público sienten que se ha cometido un gran error. Madama Butterfly ha sido tratada cruel e injustamente. Como cuestión de ética, está lejos de estar claro que es un error pensar así. No es manifiesto que, éticamente, el bienestar del niño debe ser considerado como primordial, aunque es claramente importante que no sea maltratado 125.

Acerca de la justificación de la maternidad subrogada, Richard Posner señala: Las partes en este tipo de contrato creen, al menos de antemano, que ambas se beneficiarán mutuamente y que estas ventajas dependen de la aplicación legal del contrato. Si no es aplicable, cualquiera de las partes puede cambiar su mente y privar a la otra de los beneficios esperados. La libertad de contrato sugiere que las mujeres deben ser libres de alquilar sus sistemas reproductivos si así lo desean. Si uno quiere argumentar que las madres de alquiler no deben permitirlo, la única base sería decir que los sustitutos no tienen la objetividad de poner un valor a sus servicios 126.

125 Mlachlan, Hugh. V., & Swales, J. Kim., “Comercial surrogate motherhood and the alleged commodification of children: a defense of legally enforceable contracts”, art. cit., p. 94. 126 Parisi, F., & Depoorter, Ben W. (n.d.). “Private choices and Public Law: Richard Posner contributions to family law and policy”, 17 Journal of Contemporary Health Law & Policy 403, 2001, p. 413.

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Acerca del resarcimiento por frustración de las expectativas de los padres sustitutos Posner, se ha indicado: “Al mirar enfoques alternativos, Posner señala que una regla que permite a las madres sustitutivas cambiar de opinión después del nacimiento del niño podría ser aceptable, pero reduciría el valor del servicio porque la compra de pareja tendría que ser compensada la incertidumbre”127. Sobre la posición de Richard Epstein, reconocido representante del AED, conocido en nuestro país por múltiples y autorizadas traducciones, se ha señalado lo siguiente en cuanto a la importancia de la información y su impacto en la maternidad subrogada: La contratación resulta eficiente independientemente de la asignación de los derechos de propiedad, siempre y cuando estos costos de transacción se mantengan bajos. Pero hay límites para el contrato, incluso en el mundo de la ley y la economía. Algunos contratos no están permitidos por razones morales u otras razones sociales. Algunos se convierten en anulables (son menos que perfectos) porque las partes no tenían suficiente información exante para tomar decisiones racionales y eficientes. Mi argumento aquí es que los contratos de subrogación son subóptimos porque el sustituto no puede tener una información perfecta, o incluso mínimamente adecuada 128. El problema de la información justifica por lo menos alguna intervención al mercado libre de la subrogación. El estado podría requerir consejería o provisión de servicios de seguimiento de salud mental. Podría permitir el período habitual de diez días después del nacimiento antes de que el consentimiento finalice (es decir, específicamente aplicable) ‘Podría simplemente cambiar el contrato de un acuerdo’ plenamente ejecutable “a uno donde el remedio es el más típico de los daños monetarios 129. 127 Parisi, F., & Depoorter, Ben W. (n.d.). “Private choices and Public Law: Richard Posner contributions to family law and policy”, art. cit., p. 413. 128 Brinig, Margaret F., “A maternalistic approach to surrogacy: coment on Richard Epstein’s subrogacy: the case for full contractual enforcement”, en Journal Articles, n.° 353, 1995, p. 2388. 129 Brinig, Margaret F., “A maternalistic approach to surrogacy: coment on Richard Epstein’s subrogacy: the case for full contractual enforcement”, art. cit., p. 2390.

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Según el análisis económico, los contratos también se vuelven menos ejecutables cuando hay efectos negativos sustanciales de terceros. Aunque la mayoría de los contratos afectan a terceros, al menos indirectamente, a veces las partes contratantes deben compensar a los terceros afectados. Mientras dure la compensación, el contrato sigue siendo eficiente y aplicable. Cuando los costos para el tercero o las partes son demasiado altos, el contrato puede ser prohibido penalmente, ordenado, o simplemente no se hace cumplir 130.

Un tema importante que es materia de preocupación para Epstein es el de las agencias o intermediarios de la maternidad subrogada. ¿Se debe permitir la presencia de estos intermediarios? O es necesario limitarla. Los intermediarios, muchas veces abogados, participan activamente en el “corretaje de bebes” y constituyen un costo adicional en el procedimiento de maternidad subrogada. ¿Son necesarios para tener que soportar costos adicionales a los ya existentes? ¿Una regulación sobre la maternidad subrogada desincentivaría la presencia de estos intermediarios? ¿Sería mucho más atractivo para los padres subrogantes prescindir de la presencia de los abogados intermediarios? Estas preguntas tratan de encontrar respuesta en la manera como Epstein trata el problema de las agencias. Se ha señalado en este sentido: Finalmente, llegamos a mi último problema, las agencias pagadas. Para describir el paradigma de la ley y la economía, debemos mirar un poco más de cerca al mercado involucrado. El mercado de la adopción, del cual la subrogación es un subconjunto, se caracteriza por una demanda extremadamente inelástica y un suministro muy restringido. El suministro de bebés adoptables es corto debido principalmente a la anticoncepción efectiva, los abortos electivos y la creciente relajación del estigma asociado a la crianza de los hijos solteros, incluyendo algunos subsidios de la crianza de los hijos solteros a través de la asistencia pública 131.

130 Ibid, p. 2391. 131 Ibid, p. 2393.

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[...] [E]speraría que el mercado eliminaría a los corredores porque no están eliminando los costos en el sistema. Sin embargo, hay varias características del mercado de subrogación que explican la existencia de intermediarios. Dos de éstos implican los incentivos que existen para que los corredores entren en el mercado. En primer lugar, debido a que existe una demanda extremadamente inelástica para el ʻbienʼ en cuestión, el intermediario puede extraer el ʻexcedente del consumidorʼ de una o ambas partes de la transacción. Para ello, el intermediario puede realizar una búsqueda sustancial de rentas a través de mecanismos públicos o privados. La segunda característica inusual es la incertidumbre jurídica que ha rodeado la supervivencia 132. Debido a que en la mayoría de los estados la ley de la subrogación es inestable, los abogados pueden ofrecer lo que parece una garantía de mayor éxito, un contrato ʻestancoʼ, que puede inducir a las parejas y sustitutos a pasar por el corredor en la creación de acuerdos de subrogación. Esto, por supuesto, puede ser un fenómeno transitorio a medida que más legislaturas reaccionan a la cuestión de la subrogación. Idealmente, una vez que la ley se ha resuelto (incluso si es una ley que dice que el dinero no puede ser cambiado o los contratos no pueden ser aplicados específicamente), esta aparente (e ilusoria) función de seguro va a desaparecer. La tercera característica es que cualquier ʻerrorʼ revelará la información relevante a las posibles partes contratantes sólo a expensas de los niños existentes. Si el corretaje sustituto se considera ilegal en el contexto de un litigio contractual, en contraposición a la legislación o el alivio declaratorio, un embarazo ya ha comenzado. Si la agencia es demandada después de que el contrato fracasa, la parte perdedora y (indirectamente) el niño serán afectados 133. Como se señaló anteriormente, estas agencias de ganancias también pueden actuar para reducir el flujo beneficioso de información entre las partes contratantes, causando algunas ʻcontrataciones ineficientesʼ, aunque las legislaturas estatales pueden ser movidas por razones que no incluyen la eficiencia económica, es sorprendente que comercialmente el ʻcorretaje de bebéʼ es casi universalmente ilegal. En nuestro 132 Brinig, Margaret F., “A maternalistic aprroach to surrogacy: coment on Richard Epstein’s subrogacy: the case for full contractual enforcement”, art. cit., p. 2394. 133 Ibid, p. 2395.

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mercado jurisdiccional, si estos intermediarios fueran una buena idea, presumiblemente algún estado habría experimentado con ellos 134. Si se permite la subrogación, como creo que debería ser para disuadir la formación de un mercado negro de sustitución, el estado no necesita animar el ʻcorretaje de bebéʼ. En la subrogación, el buscador se paga con frecuencia tanto como el sustituto. Sería preferible para el sustituto cosechar este excedente del consumidor o para que los padres previstos se hagan todavía más felices porque no necesitan pagar un honorario del corredor de alquiler. Los corredores no deben extraer este beneficio. Los abogados pueden ser necesarios para manejar las adopciones de las madres intencionadas, pero sólo deben cobrar su (mucho más baja) tarifa habitual por este servicio 135.

6. LOS ASPECTOS MÁS DEBATIBLES EN MATERIA DE TERAS DESDE LA BIOÉTICA

Como venimos apreciando, la bioética se ha de pronunciar sobre diversos aspectos de la existencia humana. Acabamos referirnos a la fecundación post mortem y a la maternidad subrogada, pero podemos mencionar los siguientes aspectos en los que la bioética y su aplicación a las TERAS se manifiestan: 1. Filiación del hijo nacido producto de TERAS 2. Fecundación post mortem y sus implicancias jurídicas 3. El caso de los embriones crioconservados y el de los embriones sobrantes 4. La gestación subrogada o vientre de alquiler 5. La investigación biomédica en embriones 6. La fecundación heteróloga 7. La identidad genética y su problemática. 134 Ibid, pp. 2395-2396. 135 Brinig, Margaret F., “A maternalistic aprroach to surrogacy: coment on Richard Epstein’s subrogacy: the case for full contractual enforcement”, art. cit., p. 2396.

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8. El caso de la comunidad LGTBI y la posibilidad de que sean padres por TERAS 9. La mujer que quiera ser madre sola, sin pareja estable o inestable, por medio de TERAS Los temas antes señalados serán tratados desde una óptica jurídica y humanista (en el sentido de multidisciplinaria) en ulteriores artículos y no necesariamente seguirán el orden señalado las líneas precedentes, sino que serán tratados principalmente cuando analicemos la necesidad de una regulación en nuestro país. 7. LAS PERSPECTIVAS VARIADAS Y HASTA CONTRAPUESTAS EN LA BIOÉTICA Y LAS TERAS

No se piense que la bioética es uniforme o que tiene principios infranqueables y unísonos. La misma tiene una raigambre filosófica sustentada en el derecho y en otras disciplinas y tiene las mismas variaciones o posturas que la filosofía o las corrientes doctrinarias del derecho pueden tener. Por lo tanto, la bioética si bien tiende a la construcción de principios axiológicos que orienten las decisiones en materia de TERAS, no deja de ser un campo de discusión doctrinaria, filosófica y política. Si bien existen principios con los que pueden coincidir mayoritariamente los especialistas, las vertientes son muchas y disímiles y esto es inevitable, pues las concepciones bioéticas son también expresión de la historia de las ideas que tratan de descifrar o comprender la condición humana y, por lo tanto, las concepciones de la vida, la muerte y los temas existenciales no son consolidados, sino más bien fangosos y maleables, que no puede ser explicados tomando una sola posición, sino una variante de aspectos que pueden orientar las decisiones, de acuerdo con la filosofía adoptada por el investigador o el operador médico o jurídico. Así, por ejemplo, hay posiciones que podríamos llamar, dependiendo de la óptica con que las veamos, conservadoras, en cuanto a la decisión de conocer la identidad del ascendiente biológico o en el énfasis que se coloca para preferir a la adopción frente a la fecundación homóloga o con mayor razón frente a la fecundación heteróloga. 108

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De igual manera, tenemos que hay una bioética que está basada en los instrumentos jurídicos o filosóficos norteamericanos y podríamos decir que hay otra bioética que se basa en argumentos iusfilosóficos europeos. Ambas son diferentes, pero aportan mucho a esta disciplina, pues su origen cultural o su raigambre histórica y económica es diferente y, por lo tanto, las conclusiones o principios valorativos no pueden ser similares o parecidos, sino más bien variantes o disidentes inclusive. Así, por ejemplo, en una posición sobre la protección del Estado al embrión que no sería el caso de un concebido “ordinariamante”, Basset ha señalado que resulta “imposible y además inadmisible” que el Estado evalúe a los “niños concebidos naturalmente”136. Advierte Basset que es “Imposible, porque no hay espacio. Inadmisible, porque en acto la patria potestad ya se ejerce desde la concepción […] 137: En cambio en el supuesto de las PMA […] hay un lapso de tiempo (sic) en el cual o bien hay un interés futuro o actual de un niño que no es tutelado por nadie. El Estado en su rol parens patriae debe ocupar el lugar de evaluación previo a la aptitud de quién pretende ocupar el cuidado 138.

Esta, considero, es una posición conservadora y de intervención del Estado en cuanto a la investigación científica. Esto no implica que no se considere importante la presencia del Estado en este tipo de situaciones sino que hay que saber hasta qué punto el Estado puede inmiscuirse en el avance de la ciencia so pretexto de la protección de la vida humana en el estado embrionario. El tema es muy polémico y lo abordaremos posteriormente.

136 Basset, U., “Procreación asistida y niñez ¿regulación o desregulación?”, art. cit., p. 878. 137 Loc. cit. 138 Loc. cit.

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La bioética y la argumentación jurídica

II LA BIOÉTICA Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Se ha señalado que “la idea de que los problemas de la bioética son esencialmente problemas de argumentación y que, para su solución, el derecho provee algunos instrumentos (teorías y técnicas argumentativas) de gran valor”1. La argumentación jurídica, qué duda cabe, es un instrumento fundamental para entender y comprender el tema de las TERAS dentro del contexto de la bioética. La argumentación jurídica permite analizar una institución jurídica de una manera sistemática, coherente y utilizando una serie de herramientas argumentativas que han sido desarrolladas por esta disciplina que ha cobrado mayor relevancia en el derecho. Los argumentos normativos, así como las técnicas argumentativas negociales, permiten comprender mejor los problemas suscitados por las TERAS. Así, a manera de referencia, el argumento a contrario, el sistemático, el analógico, a fortiori, el histórico, el económico, el abductivo, el psicológico, entre otros, son esenciales para comprender una materia tan compleja y debatible como la bioética.2. 1 Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, Colombia: Temis, 2004, p. 9. 2

La doctrina que venimos siguiendo señala las concepciones de argumentación, clasificándolas en: “La concepción formal de la argumentación que es característica de la lógica. La pregunta fundamental aquí es: ¿qué se puede inferir a partir de determinadas premisas? Desde el punto de vista de la lógica deductiva la lógica —en sentido estricto— un argumento es un encadenamiento de proposiciones. En un argumento deductivamente válido se cumple siempre que si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión, en virtud de la firma de los enunciados que lo componen. O, dicho de otra manera, la validez de los argumentos no depende aquí del contenido de verdad o de corrección de las

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premisas y de la conclusión. La concepción material de la argumentación lleva a plantear las cosas de manera distinta. La pregunta fundamental aquí es: ¿en qué se debe cree o qué se debe hacer? La argumentación se ve ahora como una actividad consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis teórica o práctica. Lo que se persigue no es mostrar si una inferencia es o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo o para realizar una determinada acción”. La concepción pragmática establece que la argumentación se ve como una interacción que tiene lugar entre dos o más sujetos. La pregunta fundamental aquí es: ¿cómo se puede persuadir a un auditorio o interactuar con otro u otros para llegar a algún acuerdo respecto a cualquier problema teórico o práctico?; el éxito de la argumentación depende de que efectivamente se logre la persuasión o el acuerdo del otro respetando ciertas reglas. Mientras que en la concepción material (y en la formal) la argumentación puede verse en términos individuales (una argumentación es algo que un individuo puede realizar en soledad), en la concepción pragmática la argumentación es necesariamente una actividad social. […] Es importante citar una conversación ficticia que nos permite apreciar este tipo de argumentación en un caso sobre embriones dedicados a la investigación. Se señala en este sentido: Si volvemos a nuestro ejemplo, podemos pensar en una situación (dentro del enfoque dialéctico) en la que surge el problema de si se debe permitir o no investigar con preembriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad Lo que ha desencadenado la discusión es el hecho que la LTRA establece en uno de sus artículos que este tipo de investigación sólo puede hacerse con “preembriones no viables”. A y B discuten entre sí a propósito de cómo debe entenderse “no viables”. El diálogo podría discurrir así: A: Cuando la ley habla de “preembriones” se refiere exclusivamente a no viabilidad por razones biológicas. Los debates parlamentarios previos a la aprobación de la ley muestran también el propósito que ese fue el propósito del legislador. B: El criterio interpretativo que sugieres no es aquí adecuado. Entre otras cosas porqué el legislador no fue consciente del problema que iba a plantearse con los embriones sobrantes. Además, las normas deben interpretarse de acuerdo con los fines y los valores que tratan de alcanzar y de asegurar, y la interpretación amplia que supongo es la que se ajusta mejor a esos valores: evita que se de prioridad a la destrucción de embriones frente a su uso para fines de investigación serios. A. Pero eso supone apartarse de lo que dice la ley. Hasta el Tribunal Constitucional, en la sentencia en que aborda la posible inconstitucionalidad de la LTRA (En España), utiliza una concepción exclusivamente biológica de la viabilidad. B. Es cierto lo que dices sobre el Tribunal Constitucional. Pero en esa sentencia no se aborda el problema que aquí nos ocupa, el de si se puede investigar o no con embriones humanos sobrantes. Si se lo hubiera planteado yo creo que el Tribunal sería de mi misma opinión. C. Eso es imposible de saber, sí es que no hace aquí al caso. Por otro lado, tu

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En la clasificación de las argumentaciones citadas se ha señalado “esto se debe a que en las argumentaciones de tipo moral, están en juego tanto valores de carácter formal (nuestras opiniones morales han de ser entre sí consistentes), como material (esas opiniones han de estar bien fundadas en cuanto al fondo) y pragmático (tienen la pretensión de ser aceptadas por los demás)”3. El tema que me llama mucho la atención a nivel bioético, por ejemplo, es el caso de la equiparación que se hace sin mucha reflexión argumentativa sobre el inicio de la vida humana y sobre todo la valoración de lo que es considerado vida humana y lo que es determinado como persona para el derecho. ¿Será lo mismo un blastocisto que yo mismo (a mis 43 años) con todas mis experiencias ya vividas y las que tengo por vivir? La respuesta que se ha dado (por el sector más tradicional de la bioética) es que sí, pues la vida humana comienza con la concepción (artículo 1 de nuestro Código Civil) y, por tanto, la vida de Jairo Cieza actualmente tiene el mismo valor que cuando era blastocisto que aún no se anida en el útero de su madre o que inclusive carezca de una incipiente formación neuronal y, por lo tanto, no siente, no goza, no sufre, pero se considera, sin mayor reflexión, como vida tutelada por el derecho; no vida en potencia, sino vida íntegra y, por tanto, no se podrá eliminarla ni investigar con este embrión del futuro Jairo Cieza, así sea terapéuticamente, para salvar una “vida ya desarrollada” o curar una enfermedad grave de algún familiar directo.



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planteamiento es muy peligroso: se empieza por considerar como no viables a embriones que, sin embargo, tienen viabilidad biológica, y se termina por declarar no viables a personas con determinadas enfermedades o características para poder investigar con ellas. D. Lo que acabas de decir me sorprende, porque no es más que una falacia, la de la “pendiente resbaladiza”. Por supuesto en algún contexto podría servir (podría ser un argumento válido), pero no aquí, sencillamente porque ambos pensamos que no hay razones éticas prohibir investigar con preembriones sobrantes. El problema lo tenemos porqué la ley no previó este caso. Etcétera”. Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., pp. 21-23. Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., p. 25.

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En este sentido, autorizada doctrina se plantea gravemente lo siguiente: Cabría decir que lo único irrazonable, el único obstáculo para que en estas materias pueda alcanzarse un consenso suficiente, consiste en no ver ninguna diferencia, a efectos del juicio moral, entre —pongamos— una persona adulta que ha desarrollado con mayor o menor éxito cierto proyecto de vida, y el embrión humano en la fase de blastocisto: una bola de tamaño inferior a una cabeza de alfiler, con una alta probabilidad —dejando a un lado la intervención humana—, de no llegar a implantarse establemente en el útero y a dar lugar a un ser humano, carente de todo vestigio de sistema nervioso y, por tanto, sin ninguna capacidad de sentir, y que contiene unas 100 células relativamente indiferenciadas, pero algunas de ellas con la capacidad potencial de diferenciarse en cualquiera de los aproximadamente 200 tipos de células que forman el cuerpo humano 4.

Sobre las falacias se ha indicado que son “aquellos argumentos que parecen buenos, pero que no lo son”5. A manera de referencia, puedo citar una aseveración considerada como falacia por la doctrina que vengo siguiendo referida a la eutanasia o “muerte digna”. Así, se señala que: ʻSólo Dios tiene derecho a disponer de la vida —afirmó sobre el caso el Presidente de la Conferencia Episcopal—, ya que no se trata de un derecho humanoʼ. Naturalmente a cualquiera se le alcanza que el argumento —así formulado— no es atendible si lo que se discute es qué conductas deben ser consideradas delictivas en un Estado de Derecho: sencillamente porque no es universalizable, esto es, sólo puede valer para los creyentes, para los miembros de una determinada religión. Sin embargo, como lo ha sugerido recientemente el filósofo Ronald Dworkin, quizás pudiera ser universalizable el argumento (repetido una y otra vez desde las esferas eclesiásticas) de que la vida tiene un “carácter sagrado”. Pero ello obligaría a definir lo “sagrado” como aquello sobre lo que ninguna autoridad política tiene

4

Ibid, p. 10.

5

Ibid, p. 27.

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competencia: el creyente se guiaría entonces, en esa esfera, por los criterios que le dicta su religión, y el no creyente por los que le dicta su conciencia, en la que nadie, sino él, puede entrar. Y no parece que las autoridades eclesiásticas estén muy dispuestas a aceptar una noción de lo sagrado que ellas no podían controlar 6.

6

Ibid, p. 112.

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III LA “JURIDIFICACIÓN” DE LA BIOÉTICA Se ha hablado también de juridificar la bioética como una propuesta metodológica1, para lo cual se ha señalado la importancia de dar mayor relevancia cuantitativa y cualitativa a los Comités de Ética. Sobre los Comités de Ética puedo indicar que son entes colectivos de suma importancia para las investigaciones biomédicas, pues permiten analizar un caso presentado por un investigador sobre determinada materia de interés y que va a implicar alguna controversia sobre la dignidad o la información idónea que se transmita sobre uno o más grupos de seres humanos, que serán objeto de la investigación, mediante el estudio de sus actividades, costumbres o de su órganos, tejidos o células. Es por este motivo que, en salvaguarda de la dignidad de las personas que van a ser materia de investigación y estudio para la ciencias, el derecho y en concreto la bioética, por medio de sus comités, no deja que se vulnere la dignidad de las personas (que absorbe el consentimiento informado, por ejemplo) que colaboran con la investigación y, por tanto, se tiene que tutelar sus datos denominados “sensibles”, sin ser sometidos a procedimientos clínicos que puedan, eventualmente, vulnerar derechos subjetivos personalísimos como la intimidad, el honor, la integridad, la salud. Por esto, es tan importante, por ejemplo, el consentimiento informado que deben prestar los sujetos para establecer si se someten a la investigación biomédica, conociendo las finalidades, las implicancias, las eventuales consecuencias para su salud, la confidencialidad de los datos personalísimos que debe respetar el investigador. Este consentimiento 1 Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, Colombia: Temis, 2004, p. 33.

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informado debe ser uno de los aspectos esenciales que han de ser respetados por todo investigador y debe ser supervisado en su cumplimiento por los Comités de Ética. Esto también en concordancia con el artículo 4 de la Ley General de Salud (LGS). De la misma manera, se debe respetar la dignidad de la persona tutelar de los derechos personales que esta tiene, así como supervisar que la investigación que se realice no vulnere ningún bien jurídico tutelado por el derecho y por las normas internacionales. En nuestro país debemos aspirar a un fortalecimiento y financiamiento de los Comités de Ética en todas las instituciones en donde se hace investigación como respaldo o salvaguarda (para los sujetos que son estudiados en determinados aspectos de su biología o psiquis) de sus derechos fundamentales. Asimismo, considero que, como en España, se debe tender a un gran Comité de Ética Central que haga converger a los demás Comités de Ética del país para concentrar y armonizar normativa y funcionalmente los Comités de Ética que operan en las diversas entidades en donde se realiza investigación en humanos.

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IV

Los principios de la bioética

IV LOS PRINCIPIOS DE LA BIOÉTICA Sobre los Principios de la Bioética, una autorizada doctrina haciendo un poco de historia señala: El origen se encuentra en la creación, por parte del Congreso de los Estados Unidos, de una Comisión Nacional encargada de identificar los principios éticos básicos que deberían guiar la investigación con seres humanos en las ciencias del comportamiento y en biomedicina. Esa Comisión comenzó a funcionar en 1974 (unos cuatro años después de que se acuñara el término “bioética” para designar los problemas éticos planteados por los avances en las ciencias biológicas y médicas), y cuatro años después, en 1978, los comisionados publicaron el llamado ʻInforme Belmontʼ, que contenía tres principios: el de autonomía o de respeto por las personas, por sus opiniones y elecciones; el de beneficencia, que se traduciría en la obligación de no hacer daño y de extremar los beneficios y minimizar los riesgos; y el de justicia o imparcialidad en la distribución de los riesgos y de los beneficios. La expresión canónica de los principios se encuentra, sin embargo, en un libro del año 1979, escrito por Tom L. Beauchamp (quien había sido miembro de esa comisión), y James F. Childress (1989). En esa obra se añade a los anteriores principios uno nuevo, el de no maleficencia, y a todos ellos se les da una formulación suficientemente amplia (y vaga) como para que puedan regir no solo en la experimentación de seres humanos, sino también en la práctica clínica y asistencial. De acuerdo con la excelente síntesis que efectúa Diego Gracia, los autores (que curiosamente parten de concepciones distintas de la ética: Beauchamp es un utilitarista y Childress básicamente un kantiano) entienden que se tratan de principios prima facie, esto es, que obligan siempre y cuando no entren en conflicto entre sí; en caso de conflicto, los principios se jerarquizan a la vista de la situación concreta; o, dicho de otra forma, no hay reglas previstas 119

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que den prioridad a un principio sobre otro, y de ahí la necesidad de llegar a un consenso entre todos los implicados, lo que constituye el objetivo fundamental de los “Comités institucionales de Ética” . [Resaltado nuestro]12.

Sobre la obra referencial de Diego Gracia se ha dicho: “[…] esta concepción ha conformado, prácticamente desde su formulación, el paradigma dominante en bioética”. En la obra de Diego Gracia se encuentra una clara y completa exposición de la discusión que ha tenido lugar en este camino en los últimos 20 o 25 años […]”3. También se señala que: Jonsen y Toulmin formaron también parte de la mencionada Comisión del Congreso norteamericano y escribieron el 1988 una obra, The Abuse of Casuistry, en la que propusieron, frente a lo que llamaron ʻla tiranía de los principiosʼ (la idea que la ética consiste en un código de reglas y principios generales”, la rehabilitación de la “casuística”, esto es, de un método de pensamiento que se centra, fundamentalmente en el caso concreto 4.

1

Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, Colombia: Temis, 2004, p. 43.

2

El autor que vengo siguiendo sobre la autonomía, como principio señala: “Por lo demás, en esta obra no se contiene una formulación muy precisa de los principios en cuestión, sino que el acento se pone más bien en las diversas interpretaciones de cada principio y en los problemas que surgen al poner en relación cada uno de sus principios con los otros. Así, ser respetado como persona autónoma, significa, en primer lugar, reconocer el derecho de todas las personas a tener su propio punto de vista, a elegir y a realizar acciones basadas en los valores y creencias personales”. Pero implica también tratar a los agentes de manera tal que se les permita e incluso se les facilite actuar autónomamente. Beauchamp, Tom y Childress James, Principles of Biomedical Ethics, 4.a ed., Nueva York: Oxford University Press, 1994, p. 71. Sin embargo, la autonomía no es un principio supremo (no funciona como especie de un principio ‘triunfo’) sino un principio moral en un sistema de principios”. Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., p. 43.

3

Gracia, Diego, Procedimientos de decisión en ética clónica, citado por Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., p. 43.

4

Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., p. 45.

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IV

Los principios de la bioética

Sobre los integrantes de esta primera comisión se ha indicado: Los miembros de la Comisión —escriben— estaban ampliamente de acuerdo acerca de las recomendaciones prácticas de carácter específico; están de acuerdo en que estaban de acuerdo, pero lo único en lo que podían estar de acuerdo era en porqué estaban de acuerdo sobre ello. En la medida que el debate tenía lugar en el nivel de los juicios particulares, los once comisionados veían la cosas básicamente en la misma forma. En el momento en que se remontaban al nivel de los “principios”, iban por caminos separados […] 5.

Considero que es un gran aporte el realizado por Gracia, ya que la casuística es un método que tenemos que relevar y priorizar para a partir de esta realidad de un sin número de situaciones objetivas y concretas, ir construyendo los principios que orientarán la formación de la teoría bioética en materia de TERAS. La jurisprudencia, o los precedentes que se vienen dando en nuestro país, sirven de insumo importantísimo para regular las situaciones de hecho que se vienen presentando cada vez con mayor incidencia y para construir una doctrina sistemática en materia de una bioética peruana insertada en una bioética latinoamericana y mundial. Uno de los representantes más importantes de la bioética, Diego Gracia, tiene una visión diferente a la de Jonsen y Toulmin en cuanto a los principios y su jerarquización. Este autor considera que la casuística, siendo importante, no es relevante si es que no se ve orientada por argumentos teóricos o principistas que brinden un derrotero a la casuística. Le preocupa, como se ha señalado las “cuestiones de fundamentación”6. Así, en cuestión que comparto, Gracia señalaba que “aunque el clínico desea, por lo general, respuestas rápidas y concretas, el intento de resolver los problemas prácticos y concretos sin un previo trabajo de

5

Ibid, p. 46.

6

Gracia, Diego, Procedimientos de decisión en ética clónica, citado por Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., p. 46.

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fundamentación es un error grave, que al final se paga caro”7. Atienza señala que Gracia considera que los principios de no maleficencia y justicia priman sobre los principios de autonomía y beneficencia, pues tiene una connotación del bien común, mientras que los segundos tiene una perspectiva individual. Los primeros significan “ética de mínimos” y las segundas “ética de máximos”8. Atienza critica la posición “casuística” de Jonsen y Toulmen señalando que “es una posición que se contradice a sí misma o “mejor dicho, no podría hacerlo sin negarse a sí misma, pues eso significaría que, el último término, lo determinante serían los principios o las reglas —si se quiere, de segundo nivel— que jerarquizan las máximas”9. Una segunda crítica se basa en que dan demasiada importancia a los casos prácticos sin fundamentación previa, y citando a Arras se dice: “La fe de Jonsen y Toulmin en la casuística como una máquina de consenso social es muy probablemente gratuita”10. Atienza también critica la posición de Gracia de “jerarquización de los principios” y señala que esto no es tan acertado, pues subyacentemente se está indicando que es mejor no hacer el mal (no maleficencia) que no dejar que el mal se concrete (beneficencia). Además, considera que la posición de subordinación de la autonomía como elemento esencial de la bioética no está enteramente justificada y manifiesta que

7

Ibid, p. 46.

8

Al respecto Gracia, citado por Atienza, señala que “A los mínimos morales se nos puede obligar desde fuera en tanto que la ética de máximos dependen siempre de propio sistema de valores, es decir, del propio ideal de perfección y felicidad que nos hayamos marcado. Una es la ética del ʻdeberʼ y la otra la ética de la ʻfelicidadʼ. También cabe decir que el primer nivel (el configurado por los principios de no maleficencia y justicia) es el propio de lo ʻcorrectoʼ (o incorrecto), en tanto que el segundo (el de los principios de autonomía y beneficencia) es el propio de lo ʻbuenoʼ (o malo). Por eso, el primero, se corresponde con el derecho y el segundo es el específico de la Moral”. Ibid, p. 47.

9

Ibid, p. 48.

10 Ibid, p. 48.

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IV

Los principios de la bioética

el ser esencialmente debe ser autónomo para de ahí tomar acciones o decisiones que puedan ser orientadas por la bioética. Estoy de acuerdo con esta posición que subordina la casuística, la jurisprudencia a un marco teórico y doctrinario sólido en materia de bioética. Los casos, y su análisis, son fundamentales para poder comprender la actuación de las Cortes y los Tribunales ante problemas en materia de TERAS, por ejemplo; pero una orientación estrictamente jurisprudencial hará perder de vista los conceptos, la prevalencia de las instituciones jurídicas y bioéticas, para a partir de ahí elaborar una jurisprudencia y una casuística homogénea o sistemática. Sobre la jurisprudencia y la deliberación como mecanismo para argumentar eficientemente una idea, como por ejemplo la planteada en este libro, el autor que vengo siguiendo señala: El método (virtud) común en ambas disciplinas es la deliberación en el marco de la prudencia y, por ende, con un mismo término: la toma de decisiones prudentes. La jurisprudencia y la morisprudencia son distintas pero complementarias. Se entiende por deliberación la indagación que culmina con un juicio de elección aplicado a lo que es verdaderamente útil, para lo cual el operador tiene que nutrirse en el arte de la polémica y de la persuasión, facilitando la certeza y el convencimiento de los demás acerca de que la decisión (prudencial) asumida es la mejor entre todas las posibles 11. Como enseña Aristóteles, nadie delibera sobre las cosas que no pueden ser distintas de como son, ni sobre las cosas que el hombre no puede hacer. La ciencia, en cambio, es la concepción de las cosas universales cuya existencia es necesaria; por tal razón, el objeto de la ciencia puede ser demostrado. No así el arte y la prudencia, que solo se aplican a las cosas sujetas a mudanza. La prudencia no se limita a saber las fórmulas generales, sino también todas las soluciones particulares, porque es práctica, porque obra, y la acción se aplica al por-

11 Tinant, E., “Principios jurídicos y principios bioéticos. Separación, vinculación, integración”, en Derecho PUCP, n.° 69, 2012, p. 46.

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menor de las cosas12. También Tomás de Aquino supo señalar que la prudencia trata de las acciones contingentes y que en estas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comúnmente 13, 14.

Acerca de la moral y su inescindible vínculo con el derecho, así como la imposibilidad de imaginar este sin el sustento de la primera, se ha señalado con una influencia iusnaturalista y en parte racionalista: Para construir un ʻbuen derechoʼ, pues, hay que utilizar argumentos morales (un resultado estrictamente jurídico es a la vez rigurosamente moral). Remedando lo que Immanuel Kant sostuviera15, al vincular estrechamente intuición y concepto en la construcción de un objeto lógico de conocimiento, ʻel derecho sin la ética es ciego, y la ética sin el derecho resulta, al menos en parte, vacíaʼ. No es casual que un neokantiano de Baden, Gustav Radbruch, expresara asimismo ese doble vínculo: ʻLa moral es el fundamento sobre que descansa la validez del derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurídicoʼ 16.

La doctrina que vengo siguiendo caracteriza a la bioética en su relación con las ciencias biomédicas y su tecnología, las cuales deben estar inescindiblemente unidos con principios bioéticos universalmente aceptados y expresados en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Asimismo, reconoce la influencia de los juristas y bioeticistas de América Latina reunidos en las jornadas bioética en Argentina en el año 2004. La necesidad de la ligazón entre la bioética y

12 Aristóteles, Moral a Nicómaco, Madrid: Espasa-Calpe, 1978, pp. 115-118. 13 Tomás De Aquino, Suma Teológica, Madrid: Espasa-Calpe, 1979, II-II, c. 49, a.1. 14 Tinant, E., “Principios jurídicos y principios bioéticos. Separación, vinculación, integración”, art. cit., p. 47. 15 Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, citado por Tinant, E., “Principios jurídicos y principios bioéticos. Separación, vinculación, integración”, art. cit., p. 47. 16 Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, 1974, citado por Ibid, p. 47.

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IV

Los principios de la bioética

los derechos humanos y sus instrumentos internacionales es eje central del planteamiento doctrinario del autor17. La doctrina que vengo siguiendo argumenta que los principios son orientaciones que, como un faro, van señalando el camino que deben tener las acciones médicas, por ejemplo; en cambio, las normas bioéticas deberían tener carácter imperativo, preceptivo o vinculante, pues están hechas para ser cumplidas. Tanto las orientaciones principalistas como las normas son necesarias para tener un marco o sistema jurídico que

17 “La bioética, actividad pluridisciplinar que, en sustancia, procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y principios éticos universalmente proclamados, se encuentra hoy en la encrucijada entre la manipulación de la vida y la atención de la salud y el bienestar de las personas, que incluye la necesidad de atender y resolver los temas sanitarios, sociales y ambientales de la humanidad en su conjunto. En tal sentido, la Conferencia General de la Unesco en su trigésima tercera reunión celebrada en París en octubre del 2005 ha adoptado por aclamación la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, que trata de ‘las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales’. El citado documento, sobre la base de que la instauración a nivel internacional de principios éticos es más necesaria que nunca, proporciona un marco de principios y de procedimientos que podrán servir de guía a los Estados en la formulación de sus políticas, legislaciones y códigos éticos, reconociendo la importancia de la libertad de la investigación científica desde el respeto y la protección de la dignidad de la persona y los derechos humanos. Igualmente tiene presente que la identidad de una persona comprende dimensiones biológicas, psicológicas, sociales, culturales y espirituales. El texto enuncia diversos principios y reglas, algunos ya consagrados, como el respeto de la privacidad y de la confidencialidad, el consentimiento informado, y la no discriminación ni estigmatización. Pero la noción de “responsabilidad social” (y salud) es novedosa, y de clara raíz latinoamericana, toda vez que fue lanzada desde las reuniones preparatorias y finales de construcción de la citada Declaración Universal, realizadas en Buenos Aires en el año 2004, por un grupo de representantes de países de la región, defendiendo vigorosamente la inclusión —además de las cuestiones biomédicas y biotecnológicas— de los temas sanitarios, sociales y ambientales”. Tinant, E., “Principios jurídicos y principios bioéticos. Separación, vinculación, integración”, art. cit., p. 48.

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las utilice a ambas a fin de asegurar o coadyuvar a un mejor desarrollo y aplicación en la práctica de la bioética18. 18 “El iusfilósofo cordobés Camilo Tale, en un artículo publicado en 1998, que mereció nuestro análisis crítico en ponencia presentada en las Primeras Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, señala que clásicamente los principios han sido normas preceptivas: normas más universales que otras, fuentes y, por ello, denominadas principios. Pero, agrega, en la bioética contemporánea los llamados principios no siempre son normas. En vez de tener índole imperativa, suelen funcionar como orientaciones. Por ello se opta por uno o por otro, ante tal o cual problema bioético, se elige uno para fundar la decisión y se deja de lado otro. A su criterio, las normas éticas para ser realmente eso —normas éticas— deben ser imperativas y no meras orientaciones opcionales para seleccionar una u otra a la hora de decidir en un caso. Y no solo han de ser imperativas, sino también universales en su alcance. Opina que la tesitura que proclama los principios bioéticos y los postula como fundamentos de las conclusiones bioéticas deriva en realidad de la denominada ética de situación. [...] Es cierto, admite, que las circunstancias son premisas para tener en cuenta al tratar un caso ético, pero también que hay principios de vigencia incancelable”. Ibid, p. 49. “No obstante, concluye, pueden operar eficazmente con fin persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de tópicos, es decir, lugares comúnmente aceptados en los auditorios habituados a ellos. Funcionan como lugares retóricos que aprovechan la resonancia agradable de los términos (autonomía, beneficencia) para generar la ilusión de una justificación racional de conductas”. Loc. cit. Recurso a los tópicos jurídicos que, según puntualiza Perelman, no se contrapone a la idea de un sistema de derecho, sino a la aplicación rígida e inflexible de las reglas y permite el desarrollo de argumentos y controversias, de modo que se pueda tomar una decisión reflexiva y satisfactoria después de haber evocado todos los puntos de vista. Gracias a los tópicos jurídicos, el juez dispone de una mayor libertad de interpretación de los textos legales, la cual, en lugar de conducir a la arbitrariedad, aumenta sus medios intelectuales para la búsqueda de una solución razonable, aceptable y equitativa. Perelman, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, p. 117-130, citado por Tinant, E., “Principios jurídicos y principios bioéticos. Separación, vinculación, integración”, art. cit., p. 50. A la postre, como anota Struck, la gran ventaja de los tópicos jurídicos consiste en que, en lugar de contraponer dogmática y práctica, permiten elaborar una metodología que se inspira en la práctica y guían los razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la justicia, se esfuerzan en conciliarlos. Struck, Gerhard, Tópicos jurisprudenciales: 1971, citado por Ibid, p. 50. “Los criterios con que son considerados los problemas en ejercicio del modo de pensar tópico, es decir, las premisas que a modo de endoxa constituyen el fundamento de la argumentación jurídica, son denominados por Theodor

126

IV

Los principios de la bioética

Como subraya Eduardo García de Enterría, en el prólogo a la edición española de la citada obra de Viehweg, “la ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una ciencia de problemas singulares”19. Sobre la relación entre ética y derecho, así como la manera en que deben interactuar las ciencias jurídicas, las corrientes filosóficas, las ciencia y las nuevas tecnologías médicas, se ha señalado desde una perspectiva de complementariedad: Cabe replantear pues las soluciones a los conflictos y problemas —en particular los referentes a las nuevas ramas de las ciencias biomédicas y sus tecnologías conexas— en términos de una eticidad contextualizada y no como una mera confrontación de principios y sistemas morales. La construcción de un discurso que dé cuenta de estas realidades muy específicas de nuestro entorno vital pasa por la definición de fórmulas consensuadas que permitan ir elaborando soluciones éticas no abstractas ni de pretensión universalista. Las diferentes legislaciones tienen que dar solución a las nuevas situaciones planteadas, dejando de lado la discusión fundamentalista y las abstracciones jurídicas. Antes bien, deben abordar cada tema en aras de la definición de propuestas de acción que, en primer lugar, acepten solamente la ingeniería genética con fines terapéuticos y, segundo, no impongan deberes de conducta a quienes pudieran rechazar la obligación legal de acuerdo con sus convicciones morales 20.

En el mismo sentido, la relación entre bioética y derecho enfocada desde una perspectiva de los derechos humanos, sin necesidad de Viehweg, siguiendo a Aristóteles, tópicos (del griego topoi). El autor define a estos como un conjunto de criterios que sirven como medio para encontrar la solución más conveniente a los problemas planteados. La función de los tópicos jurídicos o lugares específicos del derecho consiste, por lo tanto, en servir para la consideración de los problemas concretos, suministrando razones que contribuyen a encontrar su solución”. Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia, citado por Ibid, p. 51. 19 Ibid, p. 51. 20 Ibid, p. 52.

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utilizar herramientas forzadas como llamar bioderecho o biojurídica o los criterios éticos que influyen en el derecho o a la influencia de este último en la ética, se ha señalado con solvencia: […] 3. Cuadro al que cabe sumar la posición de los que propician la ampliación del encuentro entre bioética y derecho, mediante: h) la profundización del diálogo entre ʻbioéticaʼ y ʻderechos humanosʼ, sin necesidad de recurrir al neologismo ʻbioderechoʼ (Hooft); i) el dictado de reglas de convivencia ʻno solo desde la dicotomía de lo bueno y lo malo (propia de la bioética), sino también desde la dualidad de lo justo e injusto (específica del derecho)ʼ (Dalla Torre: Multietnicitá bioetica e diritto); j) lo caracterizan como una ʻbioética con rasgos jurídicosʼ: una especie de ʻenrejado jurídicoʼ de las ciencias de la salud (Broekman); k) o, aún con una significación limitada, se refieren a la ʻjuridificación de la bioéticaʼ, desde el momento en que esta es abordada desde el ángulo jurídico (Atienza); l) o se refieren a la ʻjuridización de la bioéticaʼ, expresada en el progresivo crecimiento de los dominios regulados por el derecho, a costa de las demás relaciones sociales (Callens); m) o bien conciben una ʻbioética de los derechos humanosʼ, como una teoría de teorías que permite demarcar el campo de la bioética a partir en modo indisociable del respeto a la moral universal de los derechos humanos (Tealdi). Sea cual fuere el criterio que se adopte, resulta innegable la importancia del derecho en y desde la bioética y de la propia bioética en el derecho. A condición de no incurrirse en una ʻformalizaciónʼ de la bioética, es decir, la reducción a formas jurídicas de fenómenos que son esencialmente dinámicos e interdisciplinarios, manteniendo abierto el diálogo pluridisciplinar inherente a la bioética. Podrá distinguirse así la ʻbioética jurídicaʼ de otras modalidades, puesto que la misma no tiene por objeto la transformación de la bioética en una simple nueva rama del derecho, ni tampoco convertirse en un mero marco normativo de las ciencias de la vida y de la salud —minus legítimamente reprochado a aquellas—, sino la comprensión y necesaria regulación jurídica de los temas y problemas bioéticos tendiente al reconocimiento y la tutela eficaz de la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales relacionados con el avance de tales ciencias y sus tecnologías conexas, lo cual es algo muy distinto.

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IV

Los principios de la bioética

De tal forma, la bioética jurídica constituye la rama de la bioética que estudia la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de la problemática bioética: las ciencias biomédicas y sus tecnologías conexas y su incidencia en el ser humano y, al mismo tiempo, una reflexión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho (a escalas nacional, regional e internacional) 21.

Lo antes manifestado se engloba en la siguiente frase: “Ni norma de conducta ni conducta normada solamente. Es menester ahondar tales significados en la conducta normante (que incluye no solo al legislador, sino también el contexto social y político)”22. Con criterio interdisciplinario se ha indicado que “por esta senda se advierte, asimismo, la necesidad de ampliar los marcos teórico-prácticos para poder transitar la interdisciplinariedad. Y para esto es menester incorporar estudios antropológicos, psicológicos, sociológicos, económicos, y cuantos más sean necesarios, para mejor abarcar el objeto sin caer en la banalidad y el esoterismo. Contexto en el que, agregamos, no puede ni debe faltar la bioética desde sus principios”23. Sobre las fuentes a que debe recurrir el juez para resolver controversias en materia bioética se ha sistematizado de la siguiente manera: “La autointegración implica que es llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma fuente dominante, en cualquiera de sus gradas, o yendo mínimamente a fuentes distintas. La heterointegración se efectiviza por medio de dos vías: a) propia, acudiendo el juez a ordenamientos diversos; y b) impropia, recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso), como la costumbre o el derecho judicial

21 Tinant, E., “Principios jurídicos y principios bioéticos. Separación, vinculación, integración”, art. cit., p. 55. 22 Tinant, Eduardo, “Una investigación lógica sobre la normación jurídica”, citado por Ibid, p. 56. 23 Ibid, p. 57.

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(que da facultad de creación al juez) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad”24.

24 Ibid, p. 59.

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La conexión entre el derecho y la bioética

V LA CONEXIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA BIOÉTICA Se ha dicho que: El Derecho es —o debe ser— una prolongación de la moral, un mecanismo para positivizar la ética. Vistas así las cosas, la idea de ʻjuridificar la bioéticaʼ no parece fácilmente discutible. Como ha escrito Ramón Martin Matero: ʻEs, pues, necesario que el legislador intervenga ordenando conductas y puntualizando extremos no deducibles, sin más de las vagas formulaciones de la bioética, lo que no puede quedar al libre arbitrio o interpretación de profesionales e investigadores. Sólo la ley puede decirnos cuando y en qué condiciones puede practicarse un aborto o realizarse un transplante de órganos. La fecundación artificial —y sus consecuencias jurídicas: filiación y herencia— es también de la incumbencia del legislador. El internamiento psiquiátrico imperativo, la vacunación obligatoria, las condiciones de experimentación con humanos, la aceptación general de lo que se considera muerte biológica, son, entre otros, exponentes de campos para los que es inexcusable el pronunciamiento de la ley. Lo mismo puede decirse de los derechos sociales. De nada vale proclamar enfáticamente el derecho a la salud de todos los ciudadanos, si no se adopta un estatuto que haga efectivo el acceso a los servicios públicos sanitariosʼ 1.

Completamente de acuerdo con la posición enfatizada por Martín, citado por Atienza, en el caso materia de este artículo: las TERAS deben estar legisladas, de lo contrario se podrán presentar casos en los 1

Martín Mateo, Ramón, Bioética y derecho, p. 75, citado por Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, Colombia: Temis, 2004, p. 53.

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que exista una gran impredictibilidad. Es fundamental que el legislador moderno, atento a los avances de las ciencias y a las necesidades de su población, sea consciente de la ineludible necesidad de regulación de las TERAS. Situaciones tan delicadas y patentes como la maternidad subrogada, la investigación en embriones, la fecundación in vitro post mortem, la fecundación heteróloga y otras materias vinculadas requieren, sin lugar a dudas, de una legislación que privilegie los avances jurídicos y científicos en esta materia. La doctrina que vengo siguiendo con referencia a los principios de la bioética, ha señalado didácticamente las siguientes interrogantes: Si se examinan con cuidado los llamados ʻprincipios de la bioéticaʼ, me parece que puede llegarse a la conclusión de que los mismos pretenden ofrecer respuesta, básicamente a estos cuatro problemas generales: 1) ¿quién debe decidir (el enfermo, el médico, los familiares, el investigador)?; 2) ¿qué daño o qué beneficio se puede (o se debe) causar?; 3) ¿cómo debe tratarse a un individuo en relación con los demás?; y 4) ¿qué se debe decir y a quién?. Ahora bien, esos problemas se interpretan de la forma más abstracta posible, entonces no podrán ser otras cosas que los problemas generales de la ética, esto es, diversos aspectos de la cuestión generalísima: qué debo (o qué se debe) hacer. Y la respuesta —según lo dicho— tendría que coincidir con los principios de la ética tout court, lo que no me parece difícil de mostrar. Basta simplemente con recordar las cuatro formulaciones que Kant atribuía al imperativo categórico, para que surjan los cuatro principios clásicos de autonomía, dignidad, universalidad y publicidad, como otras tantas respuestas a aquellos problemas 2.

Sin embargo, para una mayor seguridad jurídica, no todo puede quedar en principios abstractos y sin un contenido de realidad, sin ninguna aplicación concreta a los casos que nos exige la vida de relación, es por eso que la doctrina que vengo siguiendo con acierto señala:

2

Atienza, M., Bioética, derecho y argumentación, ob. cit., p. 67.

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V

La conexión entre el derecho y la bioética

Además de principios, necesitamos reglas que precisen, por ejemplo, hasta donde ha de llegar el riesgo para una persona y el beneficio para otra, qué cabe entender por medidas no degradantes etc. Pero eso nos lleva a la conclusión […] de que el problema fundamental de la bioética es el de pasar del nivel de los principios al de las reglas; o, dicho de otra manera, construir, a partir de los anteriores principios —que con alguna que otra variación gozan de amplio consenso— un conjunto de pautas específicas que resulten coherentes con ellos y que permitan resolver los problemas prácticos que se plantean, y para los que no existe, en principio, consenso. La bioética tendría que proporcionarnos, por así decirlo, la satisfacción de comprobar que nuestros problemas prácticos pueden ser resueltos (al menos, en un buen número de casos) sin dejar de ser fieles a nuestros principios 3.

3

Ibid, p. 73.

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VI

La bioética en la reproducción humana

VI LA BIOÉTICA EN LA REPRODUCCIÓN HUMANA Este apartado lleva como título el mismo del Capítulo 2 del excelente Libro de Pablo de Lora y Marina Gascón, Bioética, principios, desafíos y debates, que tiene un tratamiento muy serio en cuanto a las perspectivas filosóficas modernas y clásicas, así como un conocimiento de aspectos biomédicos importante, lo que hace de este texto un referente importante para el estudio de perspectivas desafiantes, ese es el nombre que propondría a lo señalado en el texto. El tratamiento de los autores no se limita a las TERAS, sino que aborda con rigor científico y sin esquivamientos, aspectos tan debatidos y presentes como el aborto, la reproducción humana asistida, la fecundación in vitro, la eugenesia, la investigación en embriones, entre otros aspectos, que son materia del presente artículo. Considero importante tratar esos temas, como lo hace el libro citado, desde una óptica distinta a la —llamémosle— tradicional, influenciada por la religión y por determinados aspectos valorativos, para abordar la problemática desde una apertura diferente a las formas de pensar conservadoras, y que, sin caer en el economicismo, propone vertientes diferentes del pensamiento hasta ahora imperante en nuestro medio jurídico y filosófico. El libro que me sirve de base para escribir estas líneas podrá asombrar a muchos por sus propuestas y cuestionamientos al establishment bioético, pero no se le puede negar su seriedad y documentación prolija, lo que lo hace un material de referencia ineludible. Comencemos recordando la innegable influencia del feminismo como corriente de pensamiento y como un referente importante en el 135

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que “[…] es ineludible referirse a la liberación de la mujer y lo que ello entraña en términos de control sobre su propia sexualidad, así como a la legalización de las prácticas anticonceptivas y abortivas en muchos países”1. Como aspecto histórico llamativo se puede señalar que: El juramento hipocrático presupone el uso de abortivos ya en siglo iv A.C. El conocimiento de ellos es seguramente muy anterior, así como la creencia en que sustancias como la miel o los excrementos de cocodrilo tenían efectos anticonceptivos tal y como se describe en el papiro “Petri” del año 1859 a.C. El aborto mismo fue difundido por Aristóteles y Platón como modo de control demográfico. Su licitud dependía, según Aristóteles, de que se practicara “[…] antes de que se produzcan en el embrión la sensación y la vida […]”. Ello acontecía según el estagirita, cuando se daba la condición de criatura racional en el feto, cosa que no ocurría antes de los cuarenta días de gestación para los varones y noventa días para las mujeres. Tras esos plazos, al cuerpo embrionario humano, le era insuflada el “alma intelectiva”, superponiéndose a sus previas almas vegetativa y animal 2.

Ya en la Edad Media y en el desarrollo intelectual del cristianismo se ha señalado que: De esta doctrina [la de Aristóteles], conocida como “hilemorfismo” también participó Santo Tomás, aunque otros padres de la Iglesia como Tertuliano o Clemente, estimaron en cambio que la condición de ser humano (v. g., criatura de Dios hecha a su imagen y semejanza), nos acompañaba desde el principio, desde el instante de la concepción. Esta acabará convirtiéndose en la posición oficial de la Iglesia Católica con la promulgación de la encíclica Casti Connubi, en la que se condena toda interrupción voluntaria del embarazo, y con la Instrucción Donum Vitae emitida por la Congregación para la Doctrina de la Fe el 22 de febrero de 1987, siendo su prefecto el actual papa Bene1

De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, España: Alianza, 2008, p. 62.

2

Loc. cit.

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VI

La bioética en la reproducción humana

dicto xvi3. Allí se afirma categóricamente “el fruto de la generación humana desde el primer momento de su existencia, es decir desde la constitución del cigoto, exige el respeto incondicionado que es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal y espiritual. El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho viable de todo ser humano inocente a la vida [Cursivas nuestras]4.

Se desarrolla por la Doctrina de la Iglesia Católica el “estatuto moral del no nacido”, que considera vida humana y por tanto beneficiario de protección jurídica al cigoto desde el momento de la concepción. Esta también es la posición aceptada por el artículo 1 de nuestro CC. La discusión sobre el estatuto ontológico del embrión y sobre todo la tutela jurídica de este ha sido abordada por una doctrina autorizada: El artículo primero del Código Civil establece que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca con vida”. Son varias las cuestiones que trae a colación este artículo. Por un lado, establece la existencia de dos sujetos de derecho: la persona natural y el concebido. Establece que el concebido se entiende sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, y la persona natural sujeta a condición la consolidación de sus (eventuales) derechos patrimoniales. Sin embargo, estas aseveraciones, sencillas a primera vista, encierran un complejo problema, el de establecer el estatuto ontológico del embrión.

3

Se señala que el anterior papa renunciante, Benedicto xvi, o el Cardenal Ratzinger, es el más cultivado intelectual de la doctrina de la iglesia, pero también uno de los representantes más conspicuos del sector conservador de la misma.

4

De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., pp. 62-63.

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Sobre el planteamiento del problema para dilucidar lo que concierne al derecho sobre el estatuto jurídico del embrión que responde a la pregunta ¿desde qué momento el derecho protege al ser humano?, se ha señalado con precisión: “La discusión sobre el estatuto ontológico del embrión trata sobre la categorización jurídica de las primeras etapas del desarrollo embrionario, la determinación desde cuando se está frente a un ser humano jurídicamente considerado, un sujeto de derecho, lo cual es esencial para establecer los límites que deben imponerse a la investigación en las etapas del desarrollo embrionario y la aplicación de las biotecnologías. Esto repercute directamente en la regulación de las técnicas de reproducción asistida, la obtención e investigación de células madre de origen embrionario, las técnicas de clonación, entre otras”5. Las teorías sobre el estatuto ontológico del embrión discurren acerca de en qué momento debe otorgársele a la vida humana en los primeros estadios de formación la máxima tutela jurídica como sujeto de derecho. Tal como se ha dado en el derecho comparado, cabría el planteo si el ser humano en este período de desarrollo debe ser protegido como sujeto de derecho; o por el contrario, bajo la figura de bien jurídico constitucionalmente tutelado hasta el momento de ser considerado ʻconcebidoʼ (caso del embrión extrauterino), o bien no reconocérsele ninguna tutela particular hasta el momento del nacimiento (tesis que creemos no sería aplicable al caso peruano). La sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la anticoncepción oral de emergencia en la que se prohíbe la llamada “píldora del día siguiente” por considerarse abortiva, ya que imperdiría —en su tercera fase— la anidación, adoptando así, el Tribunal, la tutela del sujeto de derecho a partir de la fecundación. Sobre las tesis que explican bajo diversos criterios el estatuto ontológico del embrión, se ha indicado por la doctrina que vengo siguiendo: “Dentro de las teorías del estatuto ontológico del embrión podemos mencionar: la teoría de la

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Siverino, P., “La bioética jurídica como clave de lectura: breves apuntes al derecho de las personas”, Derecho y Sociedad, n.° 34, 2010, p. 328.

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fecundación, la de la anidación, la del surgimiento del sistema nervioso, la de la viabilidad. La polémica sentencia del Tribunal Constitucional opta, si bien en un contexto y conforme razonamientos que objetamos oportunamente, por la tesis de la fecundación”6. Sobre la calidad o el contenido de lo que se comprende por “concebido”, se ha delimitado esta definición bajo el siguiente parámetro: “En la medida en que estamos hablando de las etapas iniciales de un ser perteneciente a la especie humana, veamos entonces brevemente la relación que se plantea entre la identidad genética y el reconocimiento del carácter de sujeto de derecho, a fin de plantear las opciones para responder a la pregunta ¿qué debe entenderse por ʻconcebidoʼ?, que se desprende del artículo 1 del Código Civil”7. Preguntas incómodas y que marcarían un derrotero a lo tradicionalmente aceptado y estudiado en nuestras aulas de derecho es planteada por la doctrina que sigo, de la siguiente manera: “Entonces, en relación con el vínculo entre identidad e identidad genética, cabe preguntarse ¿qué sucede al momento de definir el punto de partida y los alcances de la protección jurídica (y podría decirse, de la personalidad jurídica) de las etapas iniciales del desarrollo embrionario humano? Dado el origen de las células de las que procede en términos de ʻidentidad genéticaʼ el embrión pertenece a la especie humana, pero ¿basta este dato para reconocerle derechos?”. La pregunta está planteada: ¿es suficiente que el embrión sea vida humana para que el derecho lo reconozca y lo tutele sancionando la experimentación con estos o su eliminación? He ahí la

6 Siverino, P., “El derrotero de la píldora del día después en el Perú. Algunos comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el particular”, en Revista de Análisis especializado en jurisprudencia – RAE Jurisprudencia, tomo 16, año 2, Lima: Ediciones Caballero Bustamante, 2009, pp. 63-88. 7

Siverino, P., “La bioética jurídica como clave de lectura: breves apuntes al derecho de las personas”, en Derecho y Sociedad, n.° 34, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2010, p. 332.

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cuestión que no evadimos y que nos planteamos a la luz de la doctrina autorizada que revisamos. Sobre las contradicciones de la tesis de la fecundación y las diversas posiciones sobre el inicio de la vida humana, se ha señalado: “La tesis de la fecundación, que entiende que estamos frente a un ʻsujetoʼ tutelable desde la unión del óvulo y el espermatozoide, o bien desde la fusión de los pronúcleos. Esto es negado por otras tesis, como la de la anidación, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturalización del no nacido8. Una cuestión interesante sostenida por la tesis de la anidación en relación con la identidad genética son las objeciones de reducir al genoma humano la determinación de la ʻhumanidadʼ; dado que hasta el momento de la anidación (proceso que ocurre entre el día 6 y el día 1 o aproximadamente desde la fecundación) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las células del cigoto totipotentes hasta el estadio de mórula (día 3/4) es factible de dividirse en dos o más partes generando dos o más individuos (gemelación). Este fenómeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo. Asimismo es posible comprobar que la masa celular no está integrada únicamente por material biológico que dará lugar al embrión (embrioblasto), sino que además lo está por material biológico que formará las membranas extracoréonica, la placenta, el cordón umbilical (troflobasto). Así se ha sostenido que ʻlos derivados trofoblásticos están vivos, son humanos, están vivos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados al momento del nacimiento ¿son una persona?ʼ”9. I. UN POCO DE HISTORIA EN MATERIA DE TERAS Y BIOÉTICA

La doctrina autorizada indica que: 8

Figueroa Yañez, Gonzalo. “El comienzo de La vida humana: El embrión como persona y como sujeto de derecho”, p. 284 y ss., citado por Siverino, P., “La bioética jurídica como clave de lectura: breves apuntes al derecho de las personas”, art. cit., p. 333.

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Jones, H. W., “Human conception in vitro”, p. 353, citado por Ibid, p. 333.

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En la que probablemente pueda ser considerada la primera maternidad de sustitución de la historia, Sara, la mujer de Abraham, pidió a éste que mantuviera relaciones sexuales con su sierva Agar para así tener hijos “a través de ella” pues Jehová la había hecho infértil (Génesis 16, 1-2). Muchos siglos después fueron célebres los intentos infructuosos de Armand de Villanueve de lograr el embarazo de Juana de Portugal con el semen de Enrique iv de Castilla, su esposo, conocido como “el Impotente”. La imposibilidad de los monarcas de lograr descendencia era, como es bien sabido, un grave problema del estadio en el Antiguo Régimen. En rigor, y salvando las realizadas con el ganado, las primeras inseminaciones artificiales en seres humanos que están documentadas son las hechas por Jhon Hunter a finales del XVIII en Londres. El primer embarazo resultante de una de tales inseminaciones fue logrado por el Doctor Pancoast en Filadelfia en 1884, aunque el procedimiento ha sido descrito sin ambages, como una suerte de violación 10.

Ahora un salto cualitativo se da cuando produce la primera fertilización in vitro (FIV). Se ha dicho que: El primer ser humano nacido de la aplicación de una técnica de reproducción huma asistida (concretamente una FIV) fue Louise Brown (Manchester, 25 de julio de 1978). En España el primer bebe probeta fue Victoria Ana, nacida en Barcelona el 12 de julio de 1984. En ese mismo año nació en Australiala primera bebé procedente de un embrión previamente congelado 11.

II. EL FEMINISMO Y LA BIOÉTICA

Como ya se ha dicho el feminismo es una corriente cultural y filosófica que levanta los derechos de la mujer en distintos ámbitos y que tiene diversas vertientes o matices. Así en materia de TERAS:

10 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, p. 64 11 Loc. cit.

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Un sector del feminismo también se ha mostrado receloso del desarrollo de la reproducción humana asistida, en la medida en que supone una pérdida de control para las mujeres sobre un ámbito en que su protagonismo “natural” es indiscutible. Ante la perspectiva de que la tecnología reproductiva alcance el punto de posibilitar la gestación artificial (extrauterina) la socióloga australiana Robyn Rowland se pregunta con que van a poder entonces negociar las mujeres […] 12.

Manifiesto mi discordancia con este sector de la doctrina feminista: no es amparable que para reivindicar y lograr derechos que legítimamente tengan las mujeres, se tenga que tener instrumentos para poder estar en una mejor capacidad de “negociación” con el otro sexo, máxime cuando este “instrumento” es la capacidad reproductiva de la mujer. III. LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL Y EL ESTATUTO MORAL DEL EMBRIÓN

Una verdad que para algunos tratadistas o profesores de bioética ha sido consolidada es aquella que el embrión es vida humana tanto dentro del cuerpo materno como fuera del mismo (como por ejemplo en la FIV heteróloga). Al respecto la doctrina que vengo siguiendo señala: “La licitud moral y/o jurídica de aquellos comportamientos que suponen interrumpir su desarrollo o no propiciarlo un vez que el embrión existe, parece depender crucialmente de qué estimemos sea el embrión o feto”13. Aquí hay, pues, una distinción entre embrión y feto. Aunque no es la única diferenciación que se realiza, pues la otra, no menos importante, es la efectuada entre embrión y pre embrión. Sobre lo antes señalado, se ha indicado que “la reproducción humana asistida ha reavivado el fuego de este debate, toda vez que la persona potencial o embrionaria puede existir fuera del cuerpo de la mujer, lo cual suscita el arduo interrogante de si los embriones pertenecen a alguien, 12 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., p. 66. 13 Ibid, p. 67.

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como ‘cosas’ u ‘objetos apropiables’, y sobre quién recae la soberanía en cuanto a su destino”14. IV. LA CASUÍSTICA NORTEAMERICANA EN CASO DE TER AS Y BIOÉTICA

1. El caso Davis Vs. Davis

Sobre la calidad de sujeto de derecho del embrión se ha señalado lo siguiente: […] que la Corte Suprema del Estado de Tennesse en el caso Davis v. Davis. Por ser la decisión decana en esta materia, su doctrina no ha dejado de ser tenida en cuenta en los casos análogos que se han producido tiempo después en otras jurisdicciones […] La tesis sostenida por dicho Tribunal es que toda vez que el embrión o preembrión no es sujeto de derecho, no se debe imponer la implantación uterina como medio de garantizar su derecho a la vida. El conflicto se resuelve entonces ponderando entre los intereses contrapuestos de los progenitores, el derecho a ser madre (de la Señora Davis) y el derecho a no ser padre (del Señor Davis). Para el Tribunal pesa más este segundo derecho ya que una solución consistente en satisfacer el anhelo materno autorizando a la señora Davis a implantarse los embriones contra la voluntad del padre genético vulneraría de manera intolerable la esfera de intimidad personal del señor Davis. A ello se añade que la señora Davis podrá satisfacer en el futuro dicho anhelo con otra pareja 15.

2. El Caso Ruth Nahmani y la Corte Suprema de Israel

En el caso de Israel, por sus posiciones religiosas más férreas uno tendería a pensar que son más conservadores en materia de TERAS y en particular en materia de la FIV, cuando una de los miembros de la pareja se niega que sus gametos crioconservados sirvan para fecundar a su pareja o expareja. Sin embargo, esto no es así, probablemente por 14 Loc. cit. 15 Ibid, p. 68.

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un tema demográfico de Israel (necesitan más población, luego de las barbaries mundiales por las que atravesó su raza y religión). Veamos: Dada la incapacidad de Ruth Nahmani para gestar, ella, junto con su entonces marido, Daniel, había iniciado un proceso de fecundación in vitro con vistas a la posterior implantación de embriones en el útero de una madre sustitución en estados Unidos (procedimiento entonces prohibido en Israel). Cuando los embriones ya se habían obtenido, el matrimonio se separó y Daniel inició una nueva vida de pareja con otra mujer con la cual tuvo un hijo. Mientras tanto Ruth Nahmani, solicitó los embriones a la clínica. La negativa de Daniel propició una batalla judicial que llegó hasta el alto Tribunal Israelí. En su primera decisión, los jueces razonaron de manera muy semejante a la Corte Suprema del Estado de Tennesse: no cabe imponer la paternidad a quien no la desea, de la misma manera que la mujer ya embarazada no necesita el consentimiento del padre genético para interrumpir su embarazo y ejercer así su derecho a la no maternidad. […] Ruth logró, pese a todo, que una Sala de la Corte Suprema más nutrida de magistrados revisara su caso dos años después y le diera finalmente la razón (si bien, para entonces, los embriones ya eran inviables). Los argumentos empleados por la mayoría son variados, aunque a nosotros nos interesa destacar principalmente dos, los dos que, a nuestro juicio, resultan más importantes y pertinentes para los propósitos expositivos en este capítulo: el mayor valor de tener hijos frente a no tenerlos y el derecho a la vida de los embriones, cuya salvaguarda provoca que deba triunfar la pretensión de la señora Nahmani 16.

Entonces, podemos apreciar dos Tribunales que ante una misma pretensión resuelven de manera diversa: el primer Tribunal de Tennesse que no permite la implantación de los embriones en el útero de la mujer porqué iría contra la autonomía del padre, y el segundo Tribunal (el de Israel) sí se permite la implantación de los embriones alegando el mayor valor a tener hijos que el de no tenerlos a pesar de la negativa del padre. 16 Ibid, p. 69.

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3. El caso Evans en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En esta controversia se ha señalado: Muy distinto ha sido el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Case of Evans v. The United Kingdom decidido el 10 de abril del 2007. Al igual que ocurrió con el matrimonio de los Davis y los Nahmani, Natalie Evans y su marido, una pareja británica, decidieron separarse cuando ya se habían generado seis embriones a partir de la fecundación de sus gametos. […] desde el principio la pareja había sido informada por el personal de la clínica de que, de acuerdo con la ley británica de Fertilización Humana y Embriología de 1990, el consentimiento de ambos al procedimiento podía ser revocado en cualquier momento hasta la implantación de los embriones. Amparándose en dicha normativa y antes de que trascurriera el plazo de dos años recomendado a su ex mujer, el marido de la señora Evans notificó al centro la revocación de su consentimiento solicitando la destrucción de los embriones. Tras agotar las instancias judiciales británicas que sistemáticamente rehusaron atender la demanda de la señora Evans de poder disponer de los embriones, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tuvo que resolver si dichas negativas constituían una vulneración de los derechos a la vida, a la intimidad y a la igualdad consagradas en la Convención Europea de Derechos Humanos (arts. 2, 8 y 14 respectivamente). En cuanto a lo primero, la mayoría de los jueces considera que, habida cuenta de la inexistencia de consenso entre los país miembros de la Convención acerca de la determinación jurídica y científica del comienzo de la vida, sobre este particular los Estados cuentan con un margen de apreciación que el Tribunal debe respetar en este caso en el derecho británico los embriones claramente no son titulares del derecho a la vida, y por tanto no ha habido quiebra del artículo 2 de la Convención 17.

Esta legislación (la británica) ha sido criticada, porque es inflexible ante la postura del padre que no desea la implantación de los embriones en la mujer que lo solicita, pues no se puede negar a la madre el derecho a serlo. 17 Ibid, p. 70-71.

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V. EL IN DUBIO PRO VITA Y LA BIOÉTICA

Esta consideración se apoya en la existencia de un “continuo vital que, sin posibilidad de saltos discretos cualitativos en su evolución, va desde que se produce la sinagmia de dos células haploides (el espermatozoide y el óvulo) para formar un cigoto diploide con una configuración genética única-resultante de la fusión de los cromosomas de sus padres- hasta el individuo adulto”18. Así, como señala Finnis: “[…] la razón no puede encontrar un evento, principio o criterio por el que juzgar que el típico adulto, o recién nacido o feto tardío o temprano no es el idéntico ser humano-persona humana-que el cigoto unicelular de 46 cromosomas cuya emergencia fue el comienzo de la historia personal de ese niño y adulto”19. Esta es una de las inquietudes que mueve mi conciencia, es decir, pensar y luego de informados médica y jurídicamente definir una posición sobre la tutela que debería darse al embrión o preembrión, desde cuándo y hasta qué momento de su evolución celular. La tesis que vengo describiendo en este momento señala que la vida es una continuidad y que no hay diferencia en cuanto tal entre el cigoto unicelular y una persona de 25 años, por ejemplo; ambas son vidas y merecen la tutela jurídica en las mismas condiciones. La pregunta sería: ¿por qué a quien mata a un joven de 25 años la condena es la privación de su libertad mientras que a quien descarta un embrión o preembrión que aún no conforma el tubo neuronal se le puede absolver de cualquier sanción? ¿Realmente ambos organismos vivos tienen el mismo valor para el derecho? ¿Ambos merecen igual tutela en cuanto a su dignidad y a la protección de su existencia? Son preguntas cuyas respuestas las damos por descontadas y creo que no ha existido una racionalidad ni un enfoque completo sobre las respuestas a estas interrogantes.

18 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., p. 73. 19 Finnis, Jhon, Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofía moral, citado por loc. cit.

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Así, tenemos que, desde una perspectiva católica, Ollero señala que “el problema real es si se está dispuesto a regatear carácter humano a un ser a quien la biología se lo reconoce”. Por eso, se afirma que “a su juicio in dubio pro vita, es decir el embrión merece ser tratado como persona a todos los efectos que le sean favorables, y llegar a vivir es el más importante de ellos”20. La doctrina que vengo siguiendo incide en una pregunta básica: Pero ¿debemos realmente, como afirman Finnis, Ollero y la Congregación para la Doctrina de la Fe, entre otros, llegar a semejantes conclusiones basadas en la atribución a todo miembro de la especie humana, independientemente del grado de su desarrollo, de la condición de persona? ¿es este, indubitablemente, un corolario proporcionado por la ciencia como señala Finnis? La respuesta es “no” por un sencillísima razón: la noción de “persona” no es científica sino moral, o, dicho de otro modo, el concepto de “persona” y “ser humano” no son coextensivos 21.

Es muy complejo, no por eso hay que abstenerse de pensar, responder la pregunta antes señalada desde nuestra perspectiva jurídica y ética, máxime cuando aparentemente la respuesta más sencilla es invocar el artículo 1 de nuestro CC que señala que la “vida humana comienza con la concepción” y el derecho tutela la vida humana, el concebido es sujeto de derecho, sin condicionamientos de ningún tipo, en cuanto a la tutela de su vida; por lo tanto, desde la mirada de la Ley peruana la respuesta es un rotundo sí a la pregunta planteada por el autor. Pero basta esta respuesta es lo que escuchamos de todos los profesores de Derecho de nuestras Facultades que se “defienden” ante preguntas incómodas para cerrar el debate en las aulas con sus alumnos (as). La verdad considero que no. Si algo tenemos, es el derecho de pensar o repensar las verdades que consideramos consolidadas y sólidas. Y en el presente artículo no voy a rehuir a pensar y a “escudarme” en el artículo 1 de nuestro CC. 20 Ollero, Andrés, Bioderecho: entre la vida y la muerte, citado por loc. cit. 21 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, p. 74.

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La doctrina nacional más autorizada22 ha señalado que el concebido merece una tutela de su derecho a la vida no importa el estadío en que se encuentre. La vida humana comienza con la concepción y sería un crimen, por ejemplo, realizar investigación científica con preembriones crioconservados o no deseados por los generadores de tal embrión; estoy seguro, pensaría el maestro sanmarquino. Además el concebido es un sujeto de derecho privilegiado. Nótese que a diferencia de otras legislaciones, la nuestra no considera al concebido como “persona”, sino como “sujeto de derecho” y será “persona” desde el nacimiento. Sin embargo esto no significa que el concebido no sea tutelado por el derecho, al contrario, es aún más protegido, porque la vida de este se tutela sin condición suspensiva ni resolutoria (que es la tesis, esta última de Fernandez, para la atribución de derechos patrimoniales). De Lora y Gascón, en aras de pluralidad crítica, invocan a Ollero, que afirma categóricamente para la tutela del embrión y el preembrión que se debe “[…] enarbolar la dignidad del no nacido”23. Esto supone lo siguiente: […] plantear un objetivo cuyo logro revestiría una trascendencia histórica superior incluso a la abolición de la esclavitud. También entonces se negaba personalidad jurídica a una categoría de seres humanos […]. Si tal afirmación puede ser tomada en serio, los países que permiten la reproducción humana asistida mantiene una ignominia moral que, por equiparse a la esclavitud, acredita la expulsión de las Naciones Unidas y la de todas las Convenciones Internacionales relativas a los derechos Humanos, amén de la posibilidad de que intervenga el Tribunal Penal Internacional o un juez de cualquier estado por la comisión de crímenes contra la humanidad, o el que cualquier estado pueda recurrir al uso de la fuerza contra esos países por razones humanitarias. Otras incoherencias que arrastra la caracterización del embrión 22 Véase, Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas: análisis artículo por artículo al libro primero del Código Civil peruano de 1984. Personas naturales, personas jurídicas, comunidades campesinas y nativas, 12.ª ed., Lima: Motivensa, 2012. 23 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., p. 74.

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como persona tiene que ver con instituciones y creencias muy arraigadas ¿Cómo es que no se celebran funerales por los embriones no implantados, o por los fetos espontáneamente abortados?. Supongamos que un embrión se ha mantenido crio conservado durante años para ser finalmente, implantado, gestado y parido. ¿Qué responderá ese individuo cuando sea preguntado por su edad? ¿Debería computar los años en que se mantuvo congelado? ¿Debemos nosotros, que hemos sido reproducidos por medios naturales, incluir los meses de gestación cuando queramos celebrar nuestro cumpleaños? 24.

Este razonamiento, no exento de una fina ironía, me parece, por lo menos, lógicamente argumentable. Me queda claro que los autores están llevando un poco al extremo la visión ochocentista de los argumentos más conservadores, pero si estos fueran coherentes, tendrían una respuesta a tales cuestionamientos. Si la vida, la persona, para otros ordenamientos jurídicos, comienza con la concepción, es necesario tomarla en cuenta si finalmente se presenta la verificación del hecho natural del nacimiento, tanto para los cómputos cronológicos de nuestra vida como para los aspectos jurídicos que esto pueda establecer. Como dije antes, nuestro ordenamiento civil es el único en el mundo, que adopta la teoría de la subjetividad, en el sentido que se es sujeto de derecho desde la concepción, pero persona desde el nacimiento y ambas creaciones semánticas (con contenido vital) tiene tutela jurídica. La crítica que hacen los autores que vengo estudiando es la consideración del embrión como persona. Se puede decir que en el Perú hemos resuelto este dilema por la distinción comentada, pero que eso es un artificio poco práctico, pues lo discutido o debatido en este apartado es establecer si el embrión merece tutela del ordenamiento jurídico en todos los momentos evolutivos de su desarrollo o si hay la posibilidad de que, con los límites de la bioética, sea utilizado para una serie de actos humanos que permitan satisfacer las necesidades, no los caprichos, de las personas y mejorar la calidad de vida de la especie. Quizás, siguiendo a los autores, habrá que hacer una distinción entre “organismo vivo” y sujeto de derecho, 24 Ibid, p. 76.

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en aras de la propia valoración existencial del ser humano y adaptar a tales necesidades la regulación de nuestro artículo 1 del CC. Me permito traer a colación la frase ya icónica de nuestro artículo 1 del CC. “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Pues bien, abriendo el debate puedo señalar que “lo que le favorece” al concebido es no nacer. Si se detecta, mediante el diagnóstico preimplantacional u otro método, que el concebido será anencefálico, o tendrá un síndrome de down muy grave que no le permita desenvolverse mínimamente, o padecerá una paraplejía que atrofie todos sus músculos, o padecerá una enfermedad degenerativa que le cause dolor, sufrimiento y ninguna satisfacción, ¿podrá este concebido a través de su representante, decidir no nacer? Esto porque una vida debe ser vivida dignamente y no venimos al mundo para sacrificarnos o envilecernos física o moralmente. Si aceptamos una lógica de lugares comunes, podemos decir que hay que respetar la vida por sobre todas las cosas y, por tanto, el padre no tendrá ningún derecho a tomar la decisión por cuenta del hijo concebido sobre la continuidad de su vida. Por supuesto que formalmente esto no sería posible en el Perú por la tutela de la vida desde la concepción, pero eso no nos limita a pensar solamente en una verdad consolidada, sino en repensar nuestras ideas aparentemente inflexibles y formularnos una visión más humanista y completa del derecho. Pues bien, así como alguna vez invité a reflexionar sobre el aborto terapéutico y su aplicación, invito ahora a repensar desde una perspectiva diferente el artículo 1 de nuestro CC a la luz del este “derecho a no nacer”. VI. UNA SOMER A MIR A DA EVOLU TI VA DEL EMBR IÓN Y EL PREEMBRIÓN

De Lora y Gascón, con respecto a la evolución y desarrollo embrionario, mencionan lo siguiente: […] Esa realidad biológica, tal y como es conocida hoy día, muestra, en definitiva, que hay una cierta graduación en el proceso de división celular que acontece desde la singamia, una graduación que permite

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distinguir entre pre embriones y embriones como célebremente se hiciera en el Informe Warnock, una distinción de la que se ha hecho eco la legislación española. Los embriones surgen aproximadamente a los 14 días de la fecundación (cuando el cigoto cuenta con 116 células); las posibilidades de gemelación o hibridación están vedadas, y cuando la fecundación se ha logrado naturalmente (en el cuerpo de la mujer) anida en el útero. Pero hay más hechos biológicos “brutos” que colocan un escollo inmenso en la apuesta por la fecundación como momento que determina la aparición de una persona con el derecho básico a no ser destruida. En la primera fase del desarrollo embrionario, en la fase conocida como “segmentación” y que abarca hasta el estadio de “mórula”, las células que conforman el cigoto resultante de sus más tempranas divisiones reúnen todas ellas la capacidad de la totipotencia: cualquiera daría lugar a un organismo completo si se implantase y gestase en un útero. Por tanto, un pre embrión durante los primeros cuatro o cinco días desde la fecundación cuenta con la potencialidad de generar varios individuos. ¿Se debe procurar salvaguardar la vida de todos ellos? La respuesta afirmativa inspira la Ley alemán de Células Troncales de 28 de junio del 2002 que prohíbe bajo sanción penal el diagnóstico genético preimplantatorio que implica la extracción de una de esas células totipotentes, del pre embrión, su análisis, y obviamente su posterior destrucción […] 25. Como vemos [dicen los autores], tomarse en serio el pre embrión genera consecuencias contra intuitivas. Uno podría replicar que, en realidad, esas posibilidades son contra intuitivas y también artificiosas: “normalmente” o “naturalmente” el cigoto sigue dividiéndose y el embrión se convierte en feto y este llega a término y podemos trazarnos como individuos adultos desde ese momento de la concepción. La potencialidad que habríamos de tener en cuenta para atribuir al cigoto la condición de persona desde el momento de la fecundación es, así, la potencialidad “natural”. Pero como se ha señalado pertinentemente, si por “natural” o “normal” entendemos “probable”, el cigoto generado intrauterinamente es potencialmente un feto abortado de manera espontánea, pues así ocurre en el 75 % de los casos. Ello no hace sino incidir sobre un hecho que frecuente e interesadamente, es

25 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., pp. 77-78.

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pasado por alto por quienes insisten en atribuir al concebido la condición de persona: muchos acontecimientos de muy variada índole tiene que ocurrir para que el cigoto llegue a ser persona en el sentido más pleno del término. Muchas condiciones igualmente necesarias pero no suficientes tiene que acaecer para que una célula germinal (un espermatozoide u ovocito) dé lugar a un ser humano (para empezar, como se ha señalado repetidamente, que se produzca la sinagmia entre ambas). Sin embargo, esa misma potencialidad no provoca salvo excepciones muy pintorescas- una condena universal de todo método no ya abortivo sino anticonceptivo 26.

Sobre esta serie de actos biológicos que deben ser tomados en cuenta para regular estas situaciones de hecho tan debatibles y jurídicamente discutidas, se hace mención a las sentencias del Tribunal Constitucional Español, que, al respecto, señala que: El gradualismo es la tesis es la tesis que ha informado la tesis del Tribunal Constitucional Español en los casos del aborto (STC 53/1985), la reproducción humana asistida (STC116/1999) y la donación y utilización de fetos y embriones humanos o de sus células tejidos u órganos (STC 212/1996). Tal doctrina se sintetiza en la idea en que es el nacimiento el que confiere al ser humano la condición de persona-titular de derechos- y la anidación del embrión en el útero lo que le otorga la consideración de “bien jurídico protegido”. De acuerdo con ello, la ley 14/2007 del 3 de julio de Investigación Biomédica permite la actividad investigadora con pre embriones sobrantes de los procesos de fecundación in vitro —aquellos que no se hayan desarrollado 14 días más allá de la fecundación— acabando así con la diferenciación arbitraria que había establecido una ley del 2003 27.

Desde este punto de vista, que preliminarmente asumo, sí hay motivos científicos para diferenciar entre el embrión y el preembrión cuyo límite es la anidación en el útero. Así que antes de los 14 días es posible hacer investigación en los preembriones o descartarlos. 26 Ibid, p. 79. 27 Ibid, p. 80.

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VII. SOBRE LA PERMISIVIDAD DE LA LEY ESPAÑOLA 14/2006

Como ya veremos con más detalle en artículos posteriores sobre la legislación en materia de TERAS, se ha señalado que: La permisividad también ha representado el espíritu y la letra de la ley del 2006, una ley que, como aquella de 198828 a la que reemplaza, echa por tierra dos principios del derecho de familia considerados nucleares por muchos juristas: el llamado principio de verdad biológica y el principio de la indisponibilidad de estado. Además en la medida que se permite la inseminación artificial de la mujer soltera —cosa que en muchas legislaciones se proscribe— se legitima la familia monoparental con el consiguiente perjuicio, según algunas voces, de los intereses del menor. Frente a estas críticas conviene recordar que tales intereses no son tan poderosos cómo para permitir la intervención del poder público ante situaciones sobrevenidas de orfandad (retirando, sólo por dicha razón, la custodia del menor al viudo o viuda), o para hacer más restrictivas las leyes que regulan los procesos de separación o divorcio para sí salvaguardar el entorno biparental para el bien del hijo. Y es que no es que no está demostrado, que criarse con dos adultos heterosexuales de distinto sexo sea condición necesaria ni suficiente para el buen desarrollo de los menores 29.

Aquí se aprecia uno de los aspectos de la Ley 14/2006 española en el cual se opta por una posición progresista en materia del concepto de familia, haciéndola extensiva al de familia monoparental. Hace tiempo que la realidad nos demuestra que la familia tradicional (madre, padre, hijos) ha ido variando y modificándose, no siendo esto malo ni perverso, sino solamente una modificación de las relaciones familiares en una sociedad contemporánea en constante dinamismo. Los distintos tipos de familia, que son distintos a la familia tradicional, también se han presentado y se presentan en las controversias jurídicas en el Perú. Así, se pueden apreciar los casos de familias no solo monoparentales, 28 Debo señalar que la Ley de 1988 sobre TERAS española fue la primera norma en esta materia. 29 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., p. 82.

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situación muy recurrente, sino también las denominadas “familias ensambladas”, en donde se unen o “ensamblan” los integrantes de dos familias que inicialmente pertenecían a núcleos familiares distintos y ahora como consecuencia de la separación o divorcio de los padres y su nueva sinergia o conjunción constituyen una nueva familia que debe tener también tutela jurídica. Así también lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional en diversas sentencias en materia de asociaciones o clubes recreativos, en donde no se dejaban ingresar a los hijos de la nueva pareja del socio por considerar que no era hijo biológico. En el caso del Tribunal Constitucional Español se ha señalado que por decirlo con las propias palabras empleadas por el Tribunal Constitucional Español al enjuiciar la constitucionalidad de la ley 35/1988: No existe por lo tanto una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación […] ni […] el concepto constitucional de familia se reduce al matrimonial” (resaltado nuestro) Así, “Frente al viejo aforismo del derecho romano —mater semper cert est—, hoy se puede afirmar que la condición de madre no siempre es cierta si tenemos la posibilidad de gestar un embrión ajeno, es decir, el resultado de la fecundación del óvulo de otra mujer que no es la que lleva a término el embarazo. Tal escenario conocido como la “maternidad de alquiler o sustitución” está expresamente previsto y prohibido por la legislación española (que en este punto, frente a otros países, no ha sido tan vanguardista o permisiva). Así en caso de disociación entre la maternidad genética y de gestación, el legislador español ha privilegiado como madre a la gestante (art. 10 de la ley 14/2006) 30.

En materia de TERAS solicitadas por homosexuales que viven juntos y desean utilizar los espermatozoides de uno de ellos para fecundar a una mujer que (utilizando sus óvulos) procree un bebé; para que luego estos padres (homosexuales) puedan adoptar legalmente la paternidad del hijo, considero que, si bien el tema es debatible, a nivel ético no aprecio inconveniente para concretar tal voluntad procreacional. Soy 30 Ibid, p. 84.

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consciente de que en nuestro país esto no se podría concretar, pues no se permite el matrimonio ni la convivencia con efectos legales para parejas hombres del mismo sexo, pero, reitero, una situación es la formal y otra la que pienso que puede darse en un futuro no tan lejano que involucre y respete a las minorías sexuales. Otro problema se presentaría en el caso que planteo, y que sinceramente no he visto que ni si quiera se ponga al debate, en el sentido que la donadora del óvulo pueda solicitar la maternidad del hijo procreado. He aquí otro desafío para nuestro sistema legal. En el caso de las lesbianas el tema parece ser más simple, sin dejar de ser debatible, pues una de ellas puede ser fecundada con un donante anónimo y después reconocer al menor y tener una vida de familia con su pareja y el menor adoptado. De nuevo, esto estará sujeto a un cambio no solamente de leyes, sino a una “desclonación de las mentalidades” en palabras de José María Rodriguez Merino. VIII. LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ Y EN IBEROAMÉRICA

La Ley General de Salud vigente establece en su artículo 7 que las técnicas de reproducción humana asistida están permitidas, pero, sin embargo, para que estas proceden tiene que existir identidad biológica entre la madre biológica y la madre gestante. En el caso de la gestación subrogada, la madre gestante (gestante subrogada) carece de identidad con la madre biológica. Sin embargo, esta figura se viene presentando en la realidad neonatal peruana, en donde a pesar de la proscripción (utilizando el argumento a contrario) de este tipo de procedimientos de sustitución de vientres, se venía presentando de una manera muy seguida, por lo que el derecho no puede dejar de regular situaciones jurídicas que se vienen presentando de manera común en nuestra realidad ni tampoco se debe sancionarlas punitivamente o prohibirlas, pues lo que se desea con la gestación es tener descendencia ante la imposibilidad de procrear mediante métodos naturales. La gestación subrogada debe tener una aplicación restrictiva, pues cualquier mujer que no desee pasar los padecimientos naturales del embarazo y del parto no será facultada para someterse a este procedimiento, sino solamente aquellas mujeres que por razones físicas o psíquicas no pueden gestar en su vientre a su 155

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hijo y, por lo tanto, requieren que con espíritu altruista (o no) otra mujer le brinde su vientre para gestar el producto de la concepción. 1. Jurisprudencia nacional 1.1. Casación N.º 4323-2010-Lima31

El presente caso versa sobre una pareja de esposos que, para lograr tener un hijo, se sometieron a la Técnica de Reproducción Asistida, específicamente al procedimiento de la ovodonación, en virtud del cual la mujer puede gestar, pero no ovular, por lo que en esta técnica los gametos a utilizar serán de donantes anónimos. Mediante Convenio de la realización de Técnica de Reproducción Asistida, las partes se comprometieron a no indagar sobre la procedencia del donante ni de la identidad del usuario (cláusula cuarta). Este pacto, fue más adelante objeto de pronunciamiento de los siguientes órganos: La Sala Superior señaló que el artículo 7 de la Ley N.º 26842, Ley General de Salud, prohíbe la “ovodonación”, en ese sentido, menciona que los declarantes estaban autorizando la realización de un procedimiento contrario al orden público, estipulada en la cláusula cuarta del convenio. En la casación, la Corte Suprema en el considerando tercero refiere lo siguiente: “debemos observar que la inseminación artificial permite la posibilidad de la maternidad subrogada o vientre de alquiler, lo cual no es nuestro caso y que además no se encuentra reconocida legalmente en nuestro país, sin embargo, los hechos acaecidos tienen sustento en la técnica de la reproducción asistida, denominada ovodonación, en virtud de la cual la mujer puede gestar, pero es incapaz de ovular, por lo que se requiere de una donante para que le ceda el ovulo necesitado, al respecto se debe señalar que si bien dicho procedimiento no se encuentra legislado, sin embargo en virtud al axioma jurídico de que ʻtodo lo que no está 31 Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, Casación N.º 4323-2010, Lima: 11 de agosto del 2011.

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prohibido esta permitidoʼ, reconocido por el Tribunal Constitucional: ʻEn el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice que ʻsolo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferidoʼ32, ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadanía, la que se rige por el principio de que ʻaquello que no está prohibido, está permitidoʼ, por consiguiente el aludido procedimiento de ʻovodonaciónʼ no es lícito ni constituyente el delito, constituyendo más bien un vacío normativo y jurisprudencial”. Asimismo, en el considerando cuarto: “Habiendo quedado establecido que el proceso de fecundación cuestionado no deviene en ilegal, corresponde verificar si los actos jurídicos contenidos en los documentos denominados Autorización de Fertilización In Vitrio y Transferencia Embrionaria, y Convenio de la realización de Técnica de Reproducción Asistida, se encuentran inmersos en causal de nulidad, en ese sentido se aprecia de la cláusula cuarta del segundo documento que los intervinientes (demandante y demandada) admiten expresamente ʻque tal fecundación se realizará mediante la técnica de reproducción asistida FIV TE la cual consiste en que el semen extraído y capacitado de EL ESPOSO, se combina con el óvulo donado, también previamente recogido en un plato de laboratorio donde se lleva a cabo la fecundación. Los gametos a utilizar son provenientes de terceros donados de manera anónima, y sin ánimo de lucro […]ʼ y en la cláusula octava declaran haber leído el documento que suscriben, lo cual configura una manifestación de voluntad válida y además ratificada en el documento denominado autorización de fertilización in vitrio y Transferencia Embrionaria; no debe dejar de mencionarse que como consecuencia del proceso de fecundación se produjo el nacimiento de una niña, quien resulta protegida en virtud a lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil, artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención sobre los derechos de niño, que regulan los principios rectores sobre el interés superior del niño; en tal sentido se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 140 del Código Civil. Por consiguiente, lo resuelto por la Sala 32 Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N.° 0013-2003-CC/TC, Lima: 29 de diciembre del 2003, f. j. n.° 10.6 literal b).

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Superior no se ajusta a derecho, correspondiendo declarar fundado el recurso de casación, casar la sentencia de vista y en sede de instancia confirmar la sentencia apelada”. Como vemos, esta sentencia de la Corte Suprema permite la ovodonación. 1.2. Casación N.º 563-2011-Lima33

El caso fue resuelto en casación por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, mediante sentencia emitida el 6 de diciembre del 2011, en el proceso sobre adopción por excepción seguido por doña DFPQ y GS (en adelante demandantes), contra PFPC y IZCM (en adelante demandados). De la sentencia mencionada se desprende que, los demandantes (pareja de esposos) acordaron con IZCM para que se someta a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a una niña, y que esta al nacer deberá ser entregada a los demandantes. Cuando nació la menor, en el acta de nacimiento se registró a los demandados como sus padres. Pero, realmente, solo la madre biológica era IZCM, porque el biológico era GS, no PFPC; además, este último resultaba ser el tío abuelo de la menor por el parentesco con DFPQ. A los nueve días de nacida, la menor fue entregada a DFPQ y GS. Estos iniciaron un proceso de adopción por excepción para que legalmente figuren como sus padres, pero IZCM y su pareja desistieron de continuar con el proceso de adopción. Paralelo al proceso de adopción (28-09-2009), el Ministerio Público formalizó una denuncia penal contra los demandados por los delitos de extorsión y alteración del estado civil de un menor, se les incrimina a los demandados haber planeado desde un inicio ofrecer su vientre en alquiler y practicarse la inseminación con el semen del esposo de DFPQ 33 Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, Casación. N.° 563-2011, caso Isabel Zenaida Muñoz, Lima: 6 de diciembre del 2011.

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a cambio de recibir dinero para mejorar su situación económica y realizar un viaje a Italia con su familia, además de ello venían extorsionando a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de no abortar, dicha extorsión se prolongó hasta después del nacimiento de la menor a fin de no frustrar la demanda de adopción. En primera instancia, tras el desistimiento de la codemandada IZCM el juez resolvió de la siguiente forma: “Mediante escritos de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trecientos catorce, la codemandada IZCM se desiste del proceso de adopción, sin embargo este se tuvo por no presentado, pues luego que fue requerida por el juzgado a fin que precise el acto procesal materia de desistimiento, realizó subsanación defectuosa, resolución que no fue impugnada aportunamente; e) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuenta el principio del interés superior del niño y el respeto de sus derechos, por tanto, al encontrarse en oposición el derecho de la madre de presentar su asentimiento en un proceso de adopción y el derecho de la niña a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que forma desde su nacimiento con los demandantes, consideró que debería preferirse el derecho de esta última a tener una familia, cuya salud física, solvencia moral de los preadoptantes, estaba acreditada”. En ese sentido, la Sala Superior emite sentencia basándose en lo siguiente: “a) que los demandados PFPC e IZCM figuran formal y legalmente como progenitores de la niña VPC y ellos voluntariamente la entregaron a los preadoptantes a los días de nacida, renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y padre tenían con su hija; b) ha quedado demostrado que con los informes sociales y psicológicos que la niña se encuentra plenamente identificada con el entorno familia constituido por los preadoptantes, al vivir con ellos desde los primero días de su existencia; c) que si bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la niña es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona una doble calidad como padre biológico y como preadoptante, no es menos cierto que por esta vía o por acción posterior el 159

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reconocimiento de su situación legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce de la filiación paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada en documento alguno; d) se señala que la madre biológica, en total acuerdo con su conviviente, procreó a la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el colegiado se aparta del previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y de una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condición humana de la niña”. Finalmente, la Corte Suprema declara infundado el recurso de casación, bajo los siguientes argumentos: “La materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el interés superior de la niña, quién se encuentra viviendo con los preadoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quién pese a no tener vínculos sanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior

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del proceso y fuera de este con la menor; aunando a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial, quiénes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida la deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la ley, debiéndose resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandantes, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado, recibiendo cuidados y amor por aparte de estos, debe primar que los identifica como a sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención del Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo ix del Título Preliminar de Código de los Niños y Adolescentes, la declaración de los derechos del niño y la Convención sobre los derechos de las que somos Estado parte”. Como se aprecia en este caso, el juez razonablemente permitió la adopción de una niña, por parte de su propio padre biológico y de la madre que tuvo voluntad procreacional, a pesar que, la madre biológica es la madre subrogada, pero que nunca tuvo intención de criar con afecto a la niña; al contrario, extorsionaba conjuntamente con su esposo a fin de no abortar primero, y de culminar con el proceso de adopción, después.

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2. Caso Hermes Navarro – Tribunal Constitucional Costa R ica34

“El 15 de marzo del 2000, en la Acción de Inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro Del Valle, ciudadano costarricense, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica dictó la resolución N.º 2000-2306 en la que, con el voto favorable de 5 magistrados y el negativo de 2, resuelve anular por inconstitucional el Decreto del Poder Ejecutivo N.º 24029, reglamentario de la técnica FIVET”. En el decreto, que aprobó el Reglamento de Técnicas de Reproducción Asistida, refiere lo siguiente: Se permitía fecundación in vitro y transferencia embrionaria (FIVET) hasta un máximo de 6 óvulos fecundados, quedando prohibido desechar o eliminar o preservar embriones. (Conf. arts. 9 y 10). Artículo 9. En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida la fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento. Artículo 10. Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes .

Además, este decreto permitía la fecundación artificial heteróloga. Los argumentos para el rechazo del decreto fueron: a) “El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación […]”. 34 Tribunal Constitucional de Costa Rica, N.° 2000-2306, caso Hermes Navarro del Valle, 15 de marzo del 2000.

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b) “[…] En virtud de lo dispuesto en ese instrumento de Derechos Humanos (se refiere a la Convención Americana de Derechos Humanos) —expresa— no podría discutirse en Costa Rica si el preembrión, el embrión, y con mucha mayor razón el feto, son titulares del derecho a la vida y que esa vida está constitucionalmente protegida”. c) “La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos […]. Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana”. Cabe resaltar, el Tribunal Constitucional no se pronunció sobre la constitucionalidad de la inseminación heteróloga, pero sí lo hizo el procurador, de la siguiente manera: a) “Pese a que existe un derecho a la privacidad en la relación marital, cuando esa relación trasciende lo externo y se refiere a valores como la vida y la dignidad humana, la intervención estatal se hace necesaria. No es posible aceptar que los padres tengan derecho a disponer del preembrión, embrión o feto, pues éste es un tercero que tiene derechos propios”. b) “En cuanto a la Fecundación in Vitro heteróloga, el Decreto pretende regularla, pero no se regula nada en cuanto a la identidad del donante, y establece que el donante no asume derecho ni responsabilidad alguna respecto del nacido. Se aplica una presunción de paternidad del esposo, lo que no excluye, eventualmente, la posibilidad de impugnación”.

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El decreto tampoco precisa si el donante tiene derecho a permanecer anónimo. Esto podría generar otro problema, señaló el Procurador, ya que la Constitución de Costa Rica, en su artículo 53 garantiza el derecho de todo ser humano a saber quiénes son sus padres .

La Sentencia se declara fundada la demanda y se anula por inconstitucional, el Decreto Ejecutivo N.º 24029-S del 3 de febrero de 1995. 3. La maternidad subrogada en España

Como afirma la doctrina que “la ley española ha bloqueado radicalmente tal mercantilización: junto con la proscripción del contrato mediante el cual una mujer accede a gestar el embrión ajeno, se impide igualmente la compraventa de gametos (aunque en este último supuesto se permite una ‘compensación’ por las molestias físicas causadas, lo cual ocurre típicamente en el caso de la donación de ovocitos). Es legítimo preguntarse ¿por qué? ¿Por qué no se puede alquilar el útero o vender óvulos o esperma?”35. Los autores que vengo siguiendo tienen una respuesta creativa a esta pregunta que nos hace a los abogados, docentes, o a las partes interesadas, incluyendo a los funcionarios estatales o a los legisladores. Esta respuesta se puede leer de las siguientes palabras: Desde una perspectiva liberal clásica, el acuerdo mediante el cual una mujer gesta el embrión ajeno, o vende sus óvulos, es mutuamente ventajoso para todos los involucrados. La ciudadana argentina Silvia Malacari, madre de ocho hijos e incapaz de disponer de una vivienda digna para su familia, se ofrecía a comienzos de marzo del 2008 como madre sustituta para así obtener el dinero suficiente con que comprar la vivienda. A su ofrecimiento había respondido el abogado Alberto Víctor Domínguez y su mujer, que llevan 14 años intentando infructuosamente ser padres ¿Por qué razón interferir en este acuerdo en el que todas las partes obtienen lo que anhelan? 35 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., p. 86.

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Para un crítico de los planteamientos liberales como Michael J. Sandel, hay dos grandes estrategias argumentativas con las que oponerse a un mercado como el de los “servicios de gestación”. La primera nos recuerda que, dadas las condiciones sociales subyacentes, no hay un consentimiento genuino por parte de quienes se ofrecen como madres sustitutas. Esa desigualdad de base provoca que sean las mujeres más desventajadas quienes acaben prestando sus servicios, y lo hacen en el fondo, porque no tienen alternativa. Este argumento que Sandel denomina “argumento de la coerción”, no es en realidad una objeción de principio a la maternidad de alquiler: si las condiciones fueran otras —las de una sociedad igualitaria—, no habrían razones, no habrá razones, para impedir el intercambio de gestación por dinero. Sí es una objeción de principio, en cambio, la apelación a que los mercados tienen un efecto degradante sobre las cosas o sobre quienes participan en el intercambio. El noble –para algunos milagroso o mágico– acontecimiento de la maternidad y su fruto resultan así mancillados al permitir que se conviertan en un objeto mercantil: “paternidad”, “maternidad” y “crianza de los hijos” se tornan en venta de esperma, maternidad de alquiler y venta de niños. Esta estrategia argumentativa, a la que Sandel etiqueta como “argumento de corrupción”, se presente a veces bajo la idea de que hay cosas que no se pueden hacer por dinero, aunque sí por otras razones o motivos. Muchos de los que censuran la puesta a disposición de otros del útero propio a cambio de un precio no objetarían en cambio a que ese intercambio se produjera de manera altruista entre dos hermanas, por ejemplo. Parece, como señala Purdy, “que hay cosas que tenemos que hacer sólo como buenos samaritanos, sin pedir nada a cambio”36. Sigue este argumento iconoclasta y diferente al que estamos acostumbrados a escuchar señalando lo siguiente para justificar la gestación subrogada con pago de precio:

36 Ibid, p. 87.

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No aceptamos como válido el contrato mediante el cual alguien paga a un sicario para que asesine a sus enemigos, ni los pactos de esclavitud perpetua, ni la venta y entrega de nuestro corazón en vida. En ocasiones, tales acuerdos son mutuamente beneficios para los contratantes, pero, en cambio, perjudican a alguien (así el pago a un matón para que conmine a nuestro deudor a pagar lo que debe sin dudad ocasiona un perjuicio a éste). Las razones para su ilicitud parecen entonces claras: se produce un daño a terceros. En el resto de casos los motivos detrás de la prohibición o de la tacha de ilicitud del contrato tiene carácter paternalista -evitar el daño a uno mismo- o perfeccionista- que los individuos desplieguen conductas que confirman vidas consideradas ʻbuenasʼ, ʻvaliosasʼ o ʻdignasʼ. Este perfeccionismo es el que subyace al argumento de Sandel relativo al efecto degradante del mercado 37.

Bajo este criterio la doctrina que vengo siguiendo asevera, lo siguiente: “En ese sentido, nos cabe sospechar que la prohibición de la compra venta de gametos, de la maternidad de sustitución son excesos perfeccionistas o paternalistas del sistema jurídico español”38. Esta acusación de paternalistas o perfeccionistas a los legisladores españoles para la doctrina citada, se puede argumentar de la siguiente manera: Como antes anticipábamos, el que Sandel etiqueta como argumento de la coerción es un argumento que, tomado en serio, no solo habría de impedir los contratos de maternidad de sustitución, sino un buen número de prestaciones de servicios que, por su penosidad o riesgos inherentes, son realizadas generalmente por quienes se encuentran en mayor desventaja social o económica. Es el caso paradigmáticamente de los militares, pero también de quienes se ocupan de nuestro cuidado personal cuando caemos enfermos o durante la vejez; quienes trabajan en depuradoras de aguas residuales; o recogen las basuras; o extraen mineral; o limpian el alcantarillado, o se prestan

37 Ibid, pp. 87-88. 38 Ibid, p. 88.

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para que los estudiante de medicina les exploren el recto mediante una colonoscopia. No parece que estemos dispuestos a proscribir esos empleos, aunque, por supuesto, la justicia reclama que las condiciones en que tales trabajos se desempeñan sean las más dignas posible. Mientras tanto procuramos aminorar las desigualdades. Lo mismo ocurre con el efecto degradante de los mercados que, según Sandel, justificaría la oposición a la maternidad de sustitución. Piénsese en el número de servicios o prácticas sumamente valiosas, o con las que se contribuye al bienestar ajeno, que están sometidas a un precio. ¿es qué los médicos deberían dejar de cobrar? ¿Por qué va de suyo que los órganos se pueden donar, o solo cabe gestar altruistamente el embrión ajeno, y en cambio pagamos con toda normalidad la fuerza de trabajo de quienes limpian a los enfermos en los hospitales o la de los policías que se enfrentan a los delincuentes? 39.

Termina su retadora argumentación señalando que: Una primera consideración que conviene poner sobre el tapete es que del hecho de que pueda haber contratos abusivos —en el dominio de la gestación de sustitución como en cualquiera otros— no se sigue que todo contrato de maternidad de alquiler sea éticamente injustificable […] En definitiva, el Estado puede legítimamente ejercer cierto control sobre la contratación de un servicio tan sensible, sin poner necesariamente fuera del juego de la licitud, como ocurre en España la gestación de sustitución en todas sus manifestaciones 40.

Es importante no solamente revisar argumentos dóciles o que no cuestionan las verdades que consideramos consolidadas, sino que también debemos revisar posiciones que retan las “verdades” de nuestra tradicional academia en materia de derecho de personas y bioética. Como señalaba en una reciente conferencia la bioética no es única, no es homogénea; al contrario, está llena de variantes de posiciones diversas

39 De Lora, Pablo y Gascón, Marina, Bioética. Principios, desafíos, debates, ob. cit., p. 90. 40 Ibid, p. 92.

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que deben ser observadas por el estudioso y por el legislador para así estar en una mejor posición para emitir una opinión o proponer una ley en materias tan controvertibles, pero de ineludible regulación, como el caso de las TERAS.

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VII CASOS COMPARADOS A NIVEL INTERNACIONAL EN TEMA DE TERAS I. CASO FRANCÉS

1. Objeto de la ley

Respecto al objeto de la ley y de las técnicas de reproducción humana asistida, el artículo L.2141-2 del Código de Salud Pública Francés (Ley 2004-800, 2004), establece lo siguiente: Art. L. 2141-2. La reproducción asistida médicamente pretende dar respuesta a la solicitud de los padres de una pareja. El propósito es remediar la infertilidad la naturaleza patológica que se ha diagnosticado médicamente o para prevenir la transmisión al niño o para un miembro de una pareja de una enfermedad especialmente grave. El hombre y la mujer que conforman la pareja deben estar vivos, en edad de tener hijos, casados o en condiciones de demostrar que han vivido juntos, al menos, dos años antes del consentimiento para la transferencia de embriones o la inseminación […]1. 1

Traducción libre. El texto original de la norma es el siguiente: “Art. L. 2141-2. L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. Elle a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité.

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Tal como afirma Germán: “El artículo L.2141-2 del Código francés de Salud Pública, en la redacción dada por la Ley 2004-800, afirma que la procreación artificial está destinada a responder a la demanda parental de una pareja y tiene por objeto remediar la infertilidad cuyo carácter patológico haya sido médicamente diagnosticado, o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja una enfermedad de particular gravedad”2. 2. R equisitos

Como se ha visto en el artículo 2141-2 antes citado, es requisito que se trate de una pareja, conformada por hombre y mujer, ambos vivos, con lo que se elimina la posibilidad de una fecundación post mortem, en edad de tener hijos y que estén casado o hayan convivido antes del consentimiento 2 años consecutivos. Al respecto, Germán ha señalado lo siguiente: [Se] dispone que la procreación artificial está reservada para el hombre y la mujer, que formen parte de la pareja, que estén vivos (no está permitida la fecundación post mortem, párrafo 3: el hombre y la mujer que formen pareja deben estar vivos y la muerte de cualquiera de ellos impide la inseminación o la transferencia de embriones), en edad de procrear (la ley no permite a mujeres de más de 40 años ser receptoras de óvulos donados), casados o convivientes sin vínculo matrimonial (en condiciones de poder aportar una convivencia acre

L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre l’assistance médicale à la procréation”.

2

Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el Derecho Comparado”, en Cuadernos de Bioética, n.° XXII, 2011, p. 204.

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ditada de al menos dos años) y prohíbe la denominada “madre de alquiler” o útero de alquiler (artículo 16-7 del Código Civil) 3.

Tal como señala Germán, el Código Civil francés prohíbe la maternidad subrogada. El artículo 16-7 del Código Civil francés fue modificado por la Ley 94-653 (1994) en el siguiente sentido: “Todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo”4. 3. La fecundación heteróloga in vitro

Germán nos precisa que “el artículo siguiente, L.2141-3, determina que un embrión sólo puede ser concebido in vitro, con gametos procedentes de, al menos, uno de los miembros de la pareja, el cual deberá haber dado el consentimiento. Por tanto, se permite la fecundación heteróloga, pero no podrá establecerse ninguna relación de filiación entre el niño nacido por este tipo de fecundación y el donante de los gametos (artículo 311-19 del Código Civil)”5. Como puede apreciarse, no habrá filiación entre el niño nacido como consecuencia de una fecundación heteróloga y el donante del gameto. Asimismo, es necesario que se recurra a un notario o un juez para la autorización de este procedimiento. Así lo establece el artículo 31120 del Código Civil francés (introducido por la Ley N.º 94-653 de 29 de julio de 1994 artículo 10, publicado en el diario oficial, el 30 de julio de 1994): Artículo 311-20. Los cónyuges o concubinos que, para procrear, recurrieran a una asistencia médica que necesite la intervención de

3

Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el Derecho Comparado”, art. cit., pp. 204.

4

Ibid, p. 204.

5

Loc. cit.

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un tercero donante, deberán previamente dar, en condiciones que garanticen el secreto, su consentimiento al juez o al notario, que les informará de las consecuencias de su acto con respecto a la filiación. El consentimiento dado a una reproducción asistida prohíbe cualquier acción de impugnación de la filiación o de reclamación de estado a menos que se sostenga que el hijo no ha nacido de la reproducción asistida o que el consentimiento hubiera quedado privado de efecto. El consentimiento quedará privado de efecto en caso de fallecimiento, de presentación de una demanda de divorcio o de separación de cuerpos o de cese de la convivencia antes de realizarse la reproducción asistida. Quedará igualmente privado de efecto cuando el hombre o la mujer lo revoque, por escrito y antes de la realización de la reproducción asistida, ante el médico encargado de comenzar esta asistencia. El que, después de haber consentido la asistencia médica a la reproducción, no reconozca al hijo nacido compromete su responsabilidad hacia la madre y hacia el hijo. Además, se declarará judicialmente la paternidad no matrimonial de quien, después de haber consentido la asistencia médica a la reproducción, no reconociera al hijo que ha nacido. La acción se ajustará a las disposiciones de los artículos 340-2 a 340-6 .

De este artículo podemos resaltar lo siguiente: — Como se indicó, se debe pedir autorización judicial o notarial para la fecundación heteróloga. — El consentimiento otorgado por el donante le prohíbe que luego pueda impugnar la paternidad o solicitar la fecundación del niño. — Las excepciones a la prohibición antes señalada son: a) cuando se demuestra que el niño no nació por la reproducción asistida o cuando el consentimiento hubiese quedado sin efecto. — Este último supuesto (consentimiento sin efecto) se da cuando fallece el padre, hay pendiente un proceso de divorcio o separación o cesa la convivencia (antes de realizarse la TERA), cuando el hombre o mujer revoca por escrito la realización de la TERA.

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Asimismo, “se declarará judicialmente la paternidad no matrimonial de quien después de haber consentido la asistencia médica no reconociere al hijo que ha nacido […]”6. 4. Nueva propuesta legislativa francesa

Germán nos advierte que existe una nueva propuesta de regulación de las TERAS en Francia y señala que: Según el informe parlamentario sobre el que se basará la nueva ley, las técnicas de reproducción asistida se prohíben a personas homosexuales y a mujeres solteras. Se permiten utilizarlas exclusivamente a aquellas parejas heterosexuales casadas o no, estas últimas que hayan suscrito un PACS (Pacte Civil de Solidarité) y que presenten problemas de fertilidad. El Informe también señala que seguirá vigente la prohibición de la gestación subrogada o ʻvientre de alquilerʼ 7.

Como se advierte del texto del autor, con este nuevo proyecto tampoco podrán acceder a las TERAS las parejas homosexuales ni las mujeres soleteras. Sólo será accesible para las parejas casadas o que hayan suscrito el Pacte Civil de Solidarité. Al igual que en la normativa actual, se prohibirá la maternidad subrogada. II. CASO ITALIANO

1. Casos en los que se permiten la TERAS

La ley italiana (Ley de Procreación asistida, 40/2004, 2004) establece que, a fin de solucionar los problemas reproductivos causados por esterilizada o infertilidad, se puede acceder a las TERAS. Asimismo, se

6

Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el derecho comparado”, art. cit., p. 205.

7

Ibid, p. 205.

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prescribe que las TERAS serán empleadas siempre que no existan otros métodos terapéuticos eficaces contra el problema que se presenta. Así, el artículo 1 de la Ley 40/2004 señala lo siguiente: Artículo 1. Finalidad 1. Con el fin de facilitar la resolución de los problemas derivados de la esterilidad o infertilidad reproductiva humana se ha permitido el uso de la procreación médicamente asistida, las condiciones y en la forma prescrita por esta ley, que garantiza los derechos de todas las partes involucradas, incluyendo concebido. 2. Se permite el uso de la procreación asistida médicamente sólo si no hay otros métodos de tratamiento eficaces para eliminar las causas de la infertilidad o esterilidad 8.

German nos señala que “la Ley manifiesta, explícitamente, que la procreación médicamente asistida no es un método procreativo alternativo a la misma forma que ha de prestarlo los cónyuges”9. 2. F ecundación homóloga , prohibición de fecundación heteróloga y maternidad subrogada

Busardó, Gulino, Napoletano, Zaami y Frati nos señalan que la norma ha prohibido la fecundación heteróloga, siendo la única posible la fecundación homóloga10. 8

Traducción libre. Texto original: “Articolo 1. Finalità. 1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. 2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità”.

9

Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el derecho comparado”, art. cit., p. 202.

10 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, en BioMed Research International, vol. 2014, Hindawii Publishing Corporation, p. 6.

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El texto de la Ley italiana (artículo 4 numeral 3) comentada señala expresamente “está prohibido el uso de técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heteróloga”.11 Entonces, “la mujer sólo podrá ser fecundada con gametos de su marido”12. Sin embargo, en caso las partes, contraviniendo la ley, se sometan a TERAS de carácter heterólogo, el cónyuge o conviviente que de manera tácita (hechos concluyentes) haya expresado su voluntad de sometimiento no puede luego impugnar su paternidad.13 Asimismo, el donante de los gametos no tiene ningún tipo derecho respecto al menor concebido por TERAS heteróloga14.

11 Traducción libre. Texto original: “Articolo 4. Accesso alle tecniche […] 3. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”. 12 Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el Derecho Comparado”, art. cit., p. 203. 13 De acuerdo con el artículo 9 numeral 1 de la Ley italiana: “Articolo 9. Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre 1. Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l’impugnazione di cui all’articolo 263 dello stesso codice. […]”. 14 De acuerdo con el artículo 9 numeral 3 de la Ley italiana: “Articolo 9. Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre […] 3. In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi”.

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Respecto a la maternidad subrogada, esta también se encuentra prohibida y puede ser sancionada con multas desde €600,000 hasta €1’000,000 así como penas privativas de libertad de hasta 2 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 numeral 6 de la Ley italiana comentada. 3. Consentimiento para TERAS

El artículo 6 de la Ley italiana señala lo siguiente: Artículo 6. Consentimiento informado […] 2. La pareja debe proyectarse claramente los costos económicos de todo el procedimiento en el caso de estructuras privadas autorizadas. 3. La voluntad de ambas partes para el acceso a técnicas de reproducción asistida se expresa por escrito ante el médico a cargo de la estructura sanitaria, de conformidad con los procedimientos definidos por decreto de los ministros de Justicia y Salud, adoptada en virtud del artículo 17, párrafo 3 de la ley de 23 de agosto de 1988 n. 400, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley. Entre la manifestación de la voluntad y la aplicación de la técnica debe ser haber un plazo no menor de siete días. La voluntad puede ser revocada por cada una de las partes mencionadas en el presente apartado hasta el momento de la fecundación. 4. Sin perjuicio de los requisitos de esta ley, el médico a cargo de la estructura puede decidir la procreación asistida médicamente no, exclusivamente por razones de salud y orden médica. En este caso, la pareja debe proporcionar por escrito las razones de la denegación. 5. Los solicitantes, en el momento de acceso a técnicas de reproducción asistida, se deben explicar de forma clara y mediante la firma de las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 8 y el artículo 9 de esta Ley.15 15 Traducción libre. Texto original:

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Es importante resaltar que las partes que quieren someterse a TERAS deben “prestar su consentimiento mediante un escrito conjunto ante el médico responsable del Centro donde se vaya a llevar a cabo la reproducción asistida […]”16.

“Articolo 6. Consenso informato 1. Per le finalità indicate dal comma 3, prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui all’articolo 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l’uomo e per il nascituro. Alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, come alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Le informazioni di cui al presente comma e quelle concernenti il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e dell’uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa. 2. Alla coppia devono essere prospettati con chiarezza i costi economici dell’intera procedura qualora si tratti di strutture private autorizzate. 3. La volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura, secondo modalità definite con decreto dei Ministri della giustizia e della salute, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Tra la manifestazione della volontà e l’applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni. La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo. 4. Fatti salvi i requisiti previsti dalla presente legge, il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita, esclusivamente per motivi di ordine medico-sanitario. In tale caso deve fornire alla coppia motivazione scritta di tale decisione. 5. Ai richiedenti, al momento di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione le conseguenze giuridiche di cui all’articolo 8 e all’articolo 9 della presente legge”.

16 Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el derecho comparado”, art. cit., p. 203.

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4. Prohibición de investigación con embriones humanos está prohibida

El artículo 13 de la Ley italiana comentada prohíbe la investigación con embriones humanos: Artículo 13. La experimentación con embriones humanos 1. Está prohibida la experimentación con embriones humanos. 2. La investigación clínica y experimental de embriones humanos está permitida, siempre y cuando se persigan fines terapéuticos y de diagnóstico, para proteger la salud y el desarrollo del embrión mismo, y donde no hay metodologías alternativas disponibles […]17.

Tal como señalan Busardó et al.: “La investigación clínica y experimental sólo se permite después de acreditar los objetivos terapéuticos y de diagnóstico que se persiguen para la protección de la salud y el desarrollo del embrión”18.

17 Traducción libre. Texto original: “Articolo 13. Sperimentazione sugli embrioni umani 1. È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. 2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”. […] 18 Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el derecho comparado”, art. cit., p. 6. Traducción libre. Texto original: “Clinical and experimental research is allowed after providing that only therapeutic and diagnostic aims are pursued for the protection of the health and development of the embryo”. (Busardó, et. al, 2014, p. 6).

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5. R eferéndum para permitir investigación con embriones, eliminar el límite de 3 embriones, permitir la fecundación heteróloga

German nos comenta lo siguiente: El 12-13 de junio del 2005 se celebró un referéndum en Italia como consulta sobre la posibilidad de la abrogación de la Ley 40/2004. En concreto, el mencionado plebiscito tuvo como propósito aprobar o rechazar algunos asuntos de la normativa: 1. permitir la investigación con embriones, incluyendo el uso de células madre embrionarias; 2. eliminar el límite de tres embriones en cada ciclo de reproducción artificial; 3. eliminar la restricción de donantes externos a la pareja o fecundación heteróloga; 4. anular el apartado de la Ley que equipara los derechos jurídicos del embrión a los de una persona ya nacida. Solamente el 25,9 % de los electores italianos se acercó a las urnas a votar, de modo que no se alcanzó el 51% de los votos necesarios para que su resultado fuera vinculante 19.

Es interesante que en Italia se crea conveniente asumir otras técnicas que impliquen las de tipo heteróloga, entre los demás temas abordados por el referéndum, que no tuvo la acogida popular que seguramente preveían. Sin embargo, los tribunales, como se verá a continuación, han tomado posiciones distintas a la ley, interpretándola e integrándola. 6. Sentencia de Tribunal Constitucional italiano que retiró las restricciones de la norma sobre el número de embriones criopreservados y la destrucción de los embriones ya usados.

Los autores Busardó et al., nos comentan una sentencia del Tribunal Constitucional italiano de mayo del 2009. La sentencia es la N.º 151/09:

19 Germán Zurriaraín, Roberto, “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el derecho comparado”, art. cit., pp. 203-204.

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En mayo del 2009, el Tribunal Constitucional italiano (N.º 151/09) prohibió algunas restricciones establecidas en la ley 40/2004, que declara la inconstitucionalidad de los apartados 2 y 3 de la sección 14, que prohibió la criopreservación y la supresión de embriones y la fertilización de más de tres ovocitos al mismo tiempo durante un tratamiento de FIV y se obligó a la implantación de todos los embriones obtenidos. Ahora, los especialistas en reproducción italianos son capaces de decidir el número de embriones que será mejor con el fin de lograr un embarazo (eliminando el límite superior de tres) y el deber de implantar los embriones en conjunto ha sido retirada 20.

7. S entencia del T ribunal C onstitucional per mitió la inseminación heteróloga

Los autores Busardó et al. hacen referencia a otra sentencia del 2014 que declara inconstitucional la prohibición de la fecundación heteróloga: Más recientemente (9 de abril del 2014), el Tribunal Constitucional ha legitimado la inseminación artificial heteróloga, declarando inconstitucionales las secciones de la ley número 40 del 19 de febrero 20 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., pp. 6-7. Traducción libre. Texto original: On May 2009, the Italian Constitutional Court (N°151/09) banned some restrictions set out in the 40/2004 law, declaring the constitutional illegitimacy of subparagraphs 2 and 3 of Section 14 that banned the cryopreservation and suppression of embryos and the fertilization of more than three oocytes at the same time during an IVF treatment and it obliged the implantation of all embryos obtained. Now, Italian reproductive specialists are able to decide how many embryos will be best in order to achieve a pregnancy (removing the upper limit of three) and the duty to implant all embryos together has been removed, trying however to limit the number of cryopreserved embryos, which cannot be destroyed or donated. For this reason, even though the Italian Constitutional Court removed some restrictions imposed by law 40/2004, problems such as the storage of cryopreserved embryos for an indefinite time remain unsolved. Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., p. 6.

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del 2004, que prohíben la fecundación heteróloga: […], que incluye la prohibición de la exención de responsabilidad de la paternidad y el anonimato de la madre; y […] que incluye sanciones por cualquier persona que utilice con fines de procreación, gametos de los sujetos fuera de la pareja solicitante 21.

III. CASO ESPAÑOL

1. A ntigua ley sobre T écnicas de R eproducción Humana Asistida

La ley primigenia en España (y a nivel mundial) sobre técnicas de reproducción humana asistida fue la Ley 35/1988 del 22 de noviembre de 1988 y estuvo vigente hasta el 28 de mayo del 2006. A continuación, reseñaremos algunos artículos importantes de la ley antigua: • Tipo de técnicas de la norma pionera. Objeto de las TERAS El objeto de las TERAS serán la prevención y tratamiento de enfermedades: Artículo 1. 1. La presente Ley regula las técnicas de Reproducción Asistida Humana: la Inseminación Artificial (IA), la Fecundación In Vitro (FIV), con Transferencia de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG), cuando estén científica y clíni21 Ibid, p. 7. Traducción libre Texto original: “More recently (april 9, 2014), the Constitutional Court has legitimized the heterologous artificial insemination, declaring unconstitutional the sections of law number 40 of February 19, 2004, which prohibited the heterologous fertilization: (a) Section 4, paragraph 3: “It is forbidden the use [sic] of techniques of medically assisted procreation of heterologous type”; (b) Section 9, paragraphs 1 and 3, which included the prohibition of the disclaimer of paternity and the anonymity of the mother; (c) Section 12, paragraph 1, which included penalties for anyone who uses for procreation purposes, gametes of subjects outside the applicant couple”.

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camente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados. […] 3. Estas técnicas podrán utilizarse también en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario, cuando sea posible recurrir a ellas con suficientes garantías diagnósticas y terapéuticas y estén estrictamente indicadas. […]

• Sobre el consentimiento informado La información debe ser completa y oportuna hacia quienes deseen someterse a TERAS o hacia los donantes: Artículo 2. […] 2. Es obligada una información y asesoramiento suficientes a quienes deseen recurrir a estas técnicas, o sean donantes, sobre los distintos aspectos e implicaciones posibles de las técnicas, así como sobre los resultados y los riesgos previsibles. La información se extenderá a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionan con las técnicas, y será de responsabilidad de los Equipos médicos y de los responsables de los Centros o Servicios sanitarios donde se realicen.

• Prohibición de fecundación para un fin distinto a la procreación Artículo 3. Se prohíbe la fecundación de óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la procreación humana.

• Precauciones que se deben tomar para evitar situaciones no deseadas De debe analizar: — Intensidad de la estimulación ovárica — Número de ovocitos — Número de preembriones — Edad, historial clínico de la mujer, así como sus causas de esterilidad 182

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Artículo 4. 1. Con carácter previo al inicio del tratamiento, el equipo médico analizará la situación de cada mujer o de cada pareja, con el objeto de que, teniendo en cuenta su proyecto reproductivo y de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 3 de este artículo y en el apartado 3 del artículo 11, pueda ajustar aquellos aspectos del tratamiento relacionados con la intensidad de la estimulación ovárica, el número de ovocitos que se pretenden fecundar y el número de preembriones que se va a transferir. Para ello se tendrán en cuenta las circunstancias particulares de la mujer, tales como su edad, su historial clínico o las posibles causas de esterilidad. En todo caso, el tratamiento deberá evitar la gestación múltiple, la práctica de la reducción embrionaria y la generación de preembriones supernumerarios. […]

• Fin no lucrativo en la donación de gametos y preembriones. Derecho de información de los hijos El contrato mediante en el que se cedan gametos o preembriones será de donación, es decir, a título gratuito. Asimismo, los hijos nacidos por esta técnica podrán informarse sobre aspectos generales de los donantes (menos identidad). Artículo 5. 1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el Centro autorizado. […] 3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. 4. El contrato se formalizará por escrito entre el donante y el Centro autorizado. Antes de la formalización, el donante habrá de ser informado de los fines y consecuencias del acto. 5. […] Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos. […]

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8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación en los supuestos de entrega de células reproductoras del marido, cuando la utilización de los gametos sobrantes tenga lugar para fecundación de persona distinta de su esposa.

• Consentimiento del marido El consentimiento del marido será necesario cuando la mujer está casada (salvo separación o divorcio): Artículo 6. […] 3. Si estuviere casada, se precisará además el consentimiento del marido, con las características expresadas en el apartado anterior, a menos que estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

• Identidad del menor y prohibición a impugnar la filiación Una vez manifestada la decisión de recurrir a las TERAS mediante el consentimiento informado, los padres ya no podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido. Artículo 8. 1. Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley de Registro Civil, el documento extendido ante el Centro o establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución del donante, prestado por varón no casado, con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la acción de reclamación judicial de paternidad. 3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda con arreglo al artículo 5, apartado 5, de esta Ley, no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación. 184

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• Prohibición de fecundación post mortem Toda vez que se encuentra proscrita la fecundación postmortem, para que se determine la filiación con el padre fallecido, el material reproductor del marido debe hallarse en el útero de la mujer a la fecha de la muerte del marido, excepto que por manifestación expresa se consienta que puede emplearse este material hasta 6 meses después de su fallecimiento. Artículo 9. 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. […] 4. El consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

• Prohibición de maternidad subrogada Artículo 10. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

• Crioconservación o criopreservación de gametos y preembriones La criopreservación de gametos (semen o óvulos) fue permitida con esta norma. 185

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Artículo 11. 1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados al menos durante la vida del donante. 2. Se autoriza la crioconservación de óvulos con fines de reproducción asistida, dentro de experiencias controladas en los términos reglamentariamente establecidos. A partir del momento en el que exista evidencia científica de la seguridad y eficacia de estas técnicas de crioconservación, el Ministerio de Sanidad y Consumo podrá autorizar el uso generalizado de las mismas, si se considerara adecuado tras la evaluación correspondiente de dichas experiencias controladas. 3. Cuando en los casos excepcionales previstos en el apartado 3 del artículo 4 se hayan generado preembriones supernumerarios serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores deberán firmar un “compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados”. En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa. […] 5. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo, deberán disponer de un seguro o instrumento equivalente, que garantice su capacidad para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a los preembriones crioconservados.

• Diagnóstico preimplantacional Se podrá diagnosticar enfermedades o la vialibilidad en un preembrión in vitro. Artículo 12. 1. Toda intervención sobre el preembrión, vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin

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de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear. 2. Toda intervención sobre el embrión en el útero o sobre el feto en el útero o fuera de él, vivos, con fines diagnósticos, no es legítima si no tiene por objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si está amparada legalmente. […].

• Investigaciones en humanos y animales Artículo 14. […] 4. Se autoriza el test del hamster para evaluar la capacidad de fertilización de espermatozoides humanos hasta la fase de división en dos células del óvulo del hamster fecundado, momento en el que se interrumpirá el test. Se prohíben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales, salvo las que cuenten con el permiso de la autoridad pública correspondiente, o, en su caso, de la Comisión Nacional multidisciplinar, si tiene competencias delegadas.

• Investigación en preembriones in vitro Es importante resaltar que ya desde esta norma se autorizaba la investigación en preembriones humanos, siempre que se den algunas de las condiciones que se establecen en el numeral 2: Artículo 15. […] 2. Sólo se autorizará la investigación en preembriones in vitro viables: a) Si se trata de una investigación aplicada de carácter diagnóstico, y con fines terapéuticos o preventivos. b) Si no se modifica el patrimonio genético no patológico.

• Rol del Estado en las TERAS Este artículo hace referencia también a los centros de salud públicos, los cuales que podrán también desarrollar y realizar TERAS:

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Artículo 18. Todos los Centros o Servicios en los que se realicen las técnicas de Reproducción Asistida, o sus derivaciones, así como los Bancos de recepción, conservación y distribución de material biológico humano, tendrán la consideración de Centros y Servicios sanitarios públicos o privados, y se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Sanidad y en la normativa de desarrollo de la misma o correspondiente a las Administraciones Públicas con competencias en materia sanitaria.

• Responsabilidad civil de los equitos médicos Esta responsabilidad, de acuerdo con una interpretación sistemática con el artículo 18 de esta misma Ley, alcanza a cualquier tipo de Centro y Servicio sanitario, así como a los equipos médicos, esto es, público o privado: Artículo 19. 2. Los Equipos biomédicos y la Dirección de los Centros o Servicios en que trabajan, incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de Reproducción Asistida o los materiales biológicos correspondientes, o si por omitir la información o los estudios protocolizados se lesionaran los intereses de donantes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos.

2. Ley 14/2006, actual Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida

El 26 de mayo del 2006 se publicó la Ley 14/2006 que dejaba sin efecto la antigua Ley de TERAS en España. Actualmente esta es la norma vigente en España y ha resultado siendo un ejemplo para algunas legislaciones a nivel mundial. A continuación, reseñaremos los artículos que consideramos más relevantes para este estudio:

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• Fin de la norma española Nuevamente, al igual que su predecesora, la norma establece que el empleo de las TERAS será para la prevención y tratamiento de enfermedades: Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley 1. Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados. […] 3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.

• Condiciones personales y consentimiento informado De lo reseñado en esta norma, es importante resaltar: — Se fija un máximo número de preembriones que serán implantados a la mujer — La mujer debe prestar su consentimiento informado — La mujer puede desistir siempre antes de la transferencia de embriones — Las historias clínicas son confidencias en los términos del numeral 6 de este artículo Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas […] 2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo. […] 189

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4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación. 5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse. 6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.

• Carácter no lucrativo en la donación de gametos y preembriones Al igual que su predecesora, la cesión de gametos y preembriones no tendrá un fin lucrativo para ninguna de las partes. Esta norma fija el máximo número de hijos que pueden nacer producto de la cesión de gametos por un mismo donante: Artículo 5. Donantes y contratos de donación 1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado. […] 3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta. Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros autorizados que incentive la donación de células y tejidos humanos deberá respetar el carácter altruista de aquélla, no pudiendo, en ningún caso, alentar la donación mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos.

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[…] 5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. […] 7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones. […].

• Cualidades de las mujeres que se someten a las TERAS Es importante resaltar que la norma no discrimina a la mujer por su orientación sexual, al momento de solicitar someterse a TERAS: Artículo 6. Usuarios de las técnicas 1. […] La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual. […] 3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del 191

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cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal. […] 5. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.

• Filiación El artículo 7 prevé la forma en la que se podrá inscribir al hijo en una relación de 2 mujeres. El siguiente artículo señala cómo se da la filiación en una fecundación heteróloga. Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida […] 2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. Artículo 8. Determinación legal de la filiación 1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón 192

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no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad. 3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación.

• Fecundación post mortem. Este artículo resulta muy similar al artículo 9 de la norma predecesora. Artículo 9. Premoriencia del marido 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. […]”.

• Prohibición de gestación subrogada Semejante al artículo 10 de la norma anterior: Artículo 10. Gestación por sustitución 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 193

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2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

• Normas sobre criopreservación de gametos y preembriones Los responsables médicos determinan hasta qué momento se pueden crioconservar ovocitos, preembriones sobrantes: Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones […] 3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida. 4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. 5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en

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el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. […] 8. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento informado correspondiente.

• Sobre el diagnóstico preimplantacional Se permite la selección de embriones a fin de no implantar. Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional 1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico preimplantacional para: a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. […] 2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso.

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• Utilización de preembriones Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión 1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y contrastadas. […] Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación 1. La investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos: […] b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado. […] d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células troncales embrionarias. Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para investigación 1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utilización con fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preembriones de los centros de reproducción asistida correspondientes. […].

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• Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida A través de esta norma se crea la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida y se determinan sus funciones: Artículo 20. Objeto, composición y funciones 1. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida es el órgano colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, a contribuir a la actualización y difusión de los conocimientos científicos y técnicos en esta materia, así como a la elaboración de criterios funcionales y estructurales de los centros y servicios donde aquéllas se realizan. […]

• Registro Nacional de Donantes Esta norma crea también el Registro Nacional de Donantes a fin de inscribir a los donantes de gametos y preembriones. Esto servirá fundamentalmente para garantizar la confidencialidad de sus datos, así como para controlar el número máximo de hijos que puede tener cada donante por medio de TERAS: Artículo 21. Registro nacional de donantes 1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, con las garantías precisas de confidencialidad de los datos de aquéllos. 2. Este registro, cuyos datos se basarán en los que sean proporcionados por las comunidades autónomas en lo que se refiere a su ámbito territorial correspondiente, consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización. […].

• Registro Nacional de actividad y resultados de los centros y servicios que brindan TERAS Esta norma prevé la constitución de un registro en el que se regulen diferentes aspectos de la actividad de los centros y servicios que se dediquen a las TERAS: 197

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Artículo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproducción asistida 1. Con carácter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno, mediante real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, regulará la constitución, organización y funcionamiento de un Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida. 2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida deberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad de los centros relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se encuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términos reproductivos obtenidas por cada centro con cada técnica, y cualquier otro dato que se considere necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproducción asistida se pueda valorar la calidad de la atención proporcionada por cada centro. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida recogerá también el número de preembriones crioconservados que se conserven, en su caso, en cada centro.

• Responsabilidad, infracciones y sanciones Las siguientes normas prevén el régimen de responsabilidad, el tipo de infracciones y las sanciones que pueden aplicarse a quienes transgredan algún principio o norma expresa en materia de TERAS: Artículo 24. Normas generales […] 2. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. […]. Artículo 25. Responsables De las diferentes infracciones será responsable su autor. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma 198

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solidaria de las infracciones que se comentan y de las sanciones que se impongan. De conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los directores de los centros o servicios responderán solidariamente de las infracciones cometidas por los equipos biomédicos dependientes de aquéllos. Artículo 27. Sanciones […] 3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor.

IV. CASO ARGENTINO

Argentina tiene vigente actualmente la Ley 26.862, Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, promulgada el 25 de junio del 2013 así como el reglamento a esta Ley, Decreto 956/2013 del 19 de julio del 2013. Presentaremos, a continuación, un cuadro con lo más resaltante de ambas normas:

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Reglamento Artículo 1. Objeto. Entiéndase que la garantía establecida por la Ley N.º 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines, los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas conforme la Ley N.º 26.862, la presente reglamentación y demás normas complementarias que al efecto se dicten. Artículo 2. Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos. […]..

Ley

Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Artículo 2. Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.

Objeto de la norma

Definición de TERAS y técnicas de alta complejidad

CUADRO N.º 01

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Reglamento Artículo 4. Registro. El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado. Artículo 7. Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes N.º 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y N.º 25.326 de Protección de los Datos Personales. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.

Ley

Artículo 4. Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

Artículo 7. Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

Registro de Establecimientos que realizarán TERAS

Consenti mi ento informado y revocación del mismo por parte de los beneficiarios

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Cobertura de las TERAS por el sector público. Además, están permitidas: Fecundación heteróloga, criopreservación y TERAS entre personas del mismo sexo

Reglamento Artículo 8. Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes N.º 23.660 y N.º 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley N.º 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley N.º 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley N.º 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean. El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud. En los términos que marca la Ley N.º 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad. Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8 de la Ley N.º 26.862.

Ley

Artículo 8. Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. […].

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Ley No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley N.º 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo. En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante. La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley N.º 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías.

Reglamento

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V. CASO GRIEGO

En Grecia, tal como nos comentan Busardó et al., existen dos normativas vigentes: Ley 3089/2002 y Ley 3305/2005. Así, se señala que las TERAS representan una necesidad médica en caso de infertilidad o cuando existe riesgo de transmitir una enfermedad sexual o genética al niño22. Para la regulación griega, las mujeres deben prestar consentimiento escrito para someterse a alguno de los tratamientos permitidos. En caso de pareja conviviente o mujer soltera, se necesita un consentimiento notarial23. En cuanto a las prohibiciones, el ordenamiento jurídico griego proscribe la clonación de seres humanos, así como la elección de sexo. Como excepción a este último supuesto, se permite escoger el sexo solo en caso de enfermedades de transmisión sexual o genéticas ligadas al sexo del niño La inseminación heteróloga está permitida, pero con el consentimiento escrito del marido (manifestación expresa). Si aceptó el consentimiento, no podrá impugnar la paternidad24. La maternidad subrogada está permitida cuando la mujer no pueda gestar. Es necesario un contrato escrito entre la pareja y la mujer sola que quieren al niño. Nótese que es una de las pocas regulaciones a nivel mundial que permite la maternidad subrogada. Como condición se señala que es necesario que tanto la madre gestante como la biológica “sean residentes griegas”. Grecia, tal como se aprecia en el párrafo anterior, permitiendo la maternidad subrogada, tiene una regulación en la que se beneficia más la 22 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., 2014, p. 5. 23 Ibid, p. 5. 24 Ibid, p. 6.

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libertad personal de los intervinientes (regulación menos conservadora). Así también, nos señalan Busardó, et al., que se permite también la inseminación post mortem cuando el hombre haya dado su consentimiento para usar su esperma después de fallecido. Se puede hacer entre los 6 meses y dos años de la muerte del donante25. Asimismo, es importante resaltar que se permite la investigación en óvulos fertizados o criopreservados, siempre que exista el consentimiento expresao (por escrito) de los donantes, de acuerdo con la Ley 3089/2002. VI. CASO INDIO

Ruiz nos comenta la regulación en materia de TERAS en la India. Así, nos señala lo siguiente: Debido a la expansión de esta práctica [se refiere a las TERAS] y su impacto social, en 2010 el Ministerio de Salud de India creó un documento titulado: “Guía para la Reglamentación de la Reproducción Asistida”, citando entre ellas a la maternidad subrogada. Por otro lado el Consejo Indio de Investigación Médica (ICMR) publicó en 2006 un documento llamado: “Guía ética para la investigación Biomédica y la participación de seres humanos”. Estos dos escritos estructuran la columna vertebral de la política y los horizontes éticos que regulan los procedimientos biotecnológicos en India. Amador, 2011 cita que los documentos oficiales estudiados definen la Maternidad Subrogada como “un acuerdo en el cual la mujer está de acuerdo a tener un embarazo que no la involucra genéticamente a ella o a su esposo, con el propósito de llevar el embarazo a término y entregarlo a los padres genéticos, con quienes ella establece una relación contractual”26.

25 Busardó et al., P., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit. 26 Ruiz, R., Maternidad subrogada, Cantabria: Editorial Universidad de Cantabria, 2013, p. 20.

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Como se puede apreciar, existen 2 documentos en la India para la regulación de las TERAS: — Guía de reglamentación de la Reproducción Asistida (2010) — Guía ética para la investigación biomédica y la participación de seres humanos (2006) Asimismo, es importante resaltar que, tal como se ha indicado anteriormente en la cita, la India sería otra de las pocas regulaciones que permiten la maternidad subrogada. Respecto al contrato de maternidad subrogada, se debe apreciar que: Los participantes en el contrato son: la clínica, la pareja (casada o no) y la madre subrogante con su esposo o guardián, ya que solo entra en la transacción después de recibir el consentimiento de él, poniendo de manifiesto que su autonomía no es ilimitada y que depende en última instancia del varón, característica de una sociedad patriarcal arraigada en las religiones indias (aunque la persona que dona los óvulos o el esperma no esté incluida en la relación contractual). Se firma un contrato comprometiéndose a cumplir libremente las cláusulas del contrato de acuerdo con la Ley india hasta el parto y se pierde el derecho a una posible interrupción (la voluntad de la embarazada queda a expensas del pacto entre la clínica, los contratantes y su pareja aunque en ocasiones concretas se podría llevar a cabo un aborto. Otra condición es que la mujer subrogante debe haber tenido por lo menos un hijo 27.

Asimismo, Ruiz nos señala que en caso de necesitarse óvulos diferentes a los de la contratante, “tendrían que ser de una tercera donante para evitar los aspectos emocionales tras el nacimiento”28. Es decir, en el caso en que se requieran los óvulos de una tercera persona, las partes en el contrato serían: — Los padres contratantes

27 Ibid, p. 20. 28 Loc. cit.

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Casos comparados a nivel internacional en tema de teras

— La mujer gestante — La mujer que cederá sus óvulos No puede haber, como se ha dicho, identidad entre la gestante y la que cede los óvulos. Se debe precisar que el contrato de maternidad subrogada no será un contrato a título gratuito y la “compensación” económica será equivalente a lo que pudiera ganar la gestante o su marido en 9 años. VII. CASO ESTONIO

Busardó et al., nos comentan sobre el caso estonio. En Estonia tienen la Ley de fertilización asistida y protección del embrión (RT I 1997, 51, 824). Esta ley regula los procedimientos de fertilización in vitro, inseminación artificial e investigaciones en embriones. Las técnicas proceden solo con el consentimiento escrito de los dos miembros de la pareja que se va a someter al tratamiento29. En el caso de la crioconservación, los gametos o preembriones pueden estar criopreservados hasta por 7 años. La donación de gametos está permitida y es anónima. Para un donante de esperma no es posible tener más de 6 hijos. Asimismo, no está permitido transmitir más de 3 embriones30. Prohibiciones de la norma31: — Emplear el esperma del donante sin que antes se practiquen las pruebas necesarias para determinar que no sufre de enfermedades de transmisión sexual. — La clonación humana. 29 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., p. 4. 30 Loc. cit. 31 Loc. cit.

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— La investigación en embriones se permite siempre que tengan autorización del Comité de Bioética. VIII. CASO RUSO

Tal como señala González, Rusia permite la maternidad subrogada mediante la Ley Básica N.º 5487-1, Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia32. El artículo 35 de la Ley 5487-1 señala que: Toda mujer mayor de 18 años que se encuentra en edad fértil tiene derecho a la fecundación in vitro y la implantación del embrión. La fecundación in vitro y la implantación del embrión sólo se efectuarán en los centros médicos autorizados, siempre que medie el consentimiento escrito de la mujer sin pareja. Los datos sobre la fecundación in vitro y la implantación embrionaria realizadas, así como sobre la identidad del donante tendrán la consideración de secreto médico .

Es una de las pocas regulaciones a nivel mundial que permite la maternidad subrogada. IX. CASO URUGUAYO

Uruguay tiene dos normas que regulan las TERAS: - Ley N.º 19.167. Reproducción humana asistida del 2014 - Decreto N.º 84/015. Reglamentación de la Ley N.º 19.167 del 2015 Al igual que en el caso argentino, presentaremos un cuadro con lo más relevante en estas normas:

32 González, N., “Maternidad subrogada y adopción internacional”, en Reproducción asistida, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, pp. 172-173.

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Tipo de TERAS

Artículo 1. […] Quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional prevista en el artículo 25 de la presente ley. […]

Ley

CUADRO N.º 02

Artículo 1. […] Técnica de alta complejidad o técnica de reproducción asistida (TRA): Todos los procedimientos o tratamientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. No incluyen la inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante. […] Artículo 2. Constituyen técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad con cobertura a cargo del Fondo Nacional de Recursos la inducción de la ovulación, la microinyección espermática (ICSI), la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la criopreservación de embriones, la donación de gametos y embriones, y la gestación subrogada en caso de la situación excepcional de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. En el caso de la donación de gametos y embriones, el tiempo que insuma la operativa respectiva para los donantes será objeto de certificación médica a los efectos que correspondieren. […]

Reglamento

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Artículo 2. (Alcance). Las técnicas de reproducción humana asistida podrán aplicarse a toda persona como principal metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su estado civil, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.

Artículo 3. (Deber del Estado). El Estado garantizará que las técnicas de reproducción humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud con el alcance dispuesto en la presente ley. Asimismo, promoverá la prevención de la infertilidad combatiendo las enfermedades que la puedan dejar como secuela, así como la incidencia de otros factores que la causen.

Artículo 4. (Habilitación). Solo podrán aplicar las técnicas de Reproducción humana asistida aquellas instituciones públicas o privadas que hayan recibido la correspondiente habilitación del Ministerio de Salud Pública a estos efectos específicos.

Personas a las que se practican TERA

Rol del Estado en las TERAS

Quiénes pueden aplicar TERAS

Ley

Artículo 4. (Habilitación). Solo podrán aplicar las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad aquellas instituciones públicas o privadas que hayan recibido la correspondiente habilitación del Ministerio de Salud Pública conforme a lo dispuesto en el Decreto N.º 69/014 de 17 de marzo del 2014.

Artículo 3. (Alcance). Las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad podrán aplicarse a toda persona como principal metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su estado civil, conforme a las siguientes disposiciones.

Reglamento

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Requisitos para la aplicación de TERAS

Artículo 7. (Requisitos para la realización de Técnicas de Reproducción Humana Asistida). La realización de las técnicas de reproducción humana asistida deberá llevarse a cabo dando cumplimiento a los siguientes requisitos: a) Serán de aplicación a toda persona mayor de edad y menor de 60 (sesenta) años, salvo que hubiere sido declarada incapaz para ejercer la paternidad o maternidad, luego de ser previa y debidamente informada por el equipo médico tratante. b) Solo podrán realizarse cuando existan posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o su posible descendencia. A tales efectos, deberá determinarse el buen estado de salud psicofísica de la pareja o de la mujer en su caso, de conformidad con las exigencias de un protocolo obligatorio que acredite que no padece enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas que comprometan la viabilidad del embrión o que sean trasmisibles a la descendencia y no puedan ser tratadas luego del nacimiento del niño o niña. c) En el caso de los procedimientos terapéuticos de alta complejidad, el profesional médico responsable del equipo actuante deberá dejar constancia escrita en la historia clínica correspondiente de los estudios, tratamientos y resultados seguidos por su paciente que justifiquen su realización.

Ley Artículo 7. (Requisitos para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad). La realización de las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad deberá llevarse a cabo dando cumplimiento a los siguientes requisitos: a) Serán de aplicación a toda persona mayor de edad y menor de cuarenta años a la fecha de promulgación del presente Decreto, salvo que hubiere sido declarada incapaz para ejercer la paternidad o maternidad, luego de ser previa y debidamente informada por el equipo médico tratante sobre las técnicas de referencia, sus riesgos y probabilidades de éxito. Los inicios de cada ciclo de FIV se realizaran hasta que la mujer cumpla los cuarenta años de edad. Una vez cumplidos los cuarenta años no se dará inicio a nuevos ciclos de FIV. En caso de contar con embriones criopreservados se podrán completar los tres ciclos de transferencia de embriones luego de cumplir los cuarenta años. b) Sin perjuicio de lo establecido en el literal anterior, las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad serán de aplicación a las personas a partir de los 40 (cuarenta) años y hasta que cumplan 60 (sesenta) años de edad, durante los 24 (veinticuatro) meses siguientes a la fecha de promulgación de la ley que se reglamenta, cuyo derecho se hará efectivo a partir de la vigencia del presente y por un plazo igual al previsto en la Ley.

Reglamento

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Prohibición de clonación humana

c) Solo podrán realizarse cuando existan posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o su posible descendencia, conforme a lo establecido en los protocolos que el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos establezcan. Deberá determinarse el buen estado de salud psicofisica de la pareja o de la mujer en su caso, acreditándose que no padece enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas que comprometan la viabilidad del embrión o que sean trasmisibles a la descendencia y no puedan ser tratadas luego del nacimiento del niño o niña; d) El profesional médico responsable del equipo actuante deberá dejar constancia escrita en la historia clínica correspondiente, de los estudios, tratamientos seguidos y resultados que justifiquen la realización del procedimiento; e) Otorgamiento de consentimiento informado y escrito por parte de ambos miembros de la pareja o de la mujer en su caso, para la realización de técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad de acuerdo al formulario que se establezca y a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto del 2008; f) Ratificación por escrito de ambos integrantes de la pareja al momento de la implantación.

d) Consentimiento escrito por parte de ambos miembros de la pareja o de la mujer en su caso, para la realización de técnicas de reproducción humana asistida en un formulario que establezca la reglamentación, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto del 2008. e) Ratificación por escrito de ambos integrantes de la pareja al momento de la inseminación e implantación.

Artículo 19. (Clonación y alteración de la especie humana). Prohíbese la clonación de seres humanos así como cualquier procedimiento dirigido a la transformación o alteración de la especie humana, a partir de material biológico obtenido en aplicación de técnicas de reproducción humana asistida autorizadas por la ley.

Reglamento

Ley

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Artículo 11. (Derecho a la identidad). El o los hijos nacidos mediante las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad tendrán derecho a conocer el procedimiento efectuado para su fecundación mediante petición por escrito ante la institución en la cual se practicó la técnica de que se trate, conforme al procedimiento establecido en la Ley que se reglamenta.

Artículo 10. (Interés superior del niño). El o los hijos nacidos mediante las técnicas de reproducción humana asistida tendrán derecho a conocer el procedimiento efectuado para su concepción.

Artículo 21. (Identidad del donante). La identidad del donante será revelada previa resolución judicial cuando el nacido o sus descendientes así lo soliciten al Juez competente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la presente ley. La información proporcionada no implicará en ningún caso la publicidad de la identidad de los donantes ni producirá ningún efecto jurídico en relación a la filiación. Son jueces competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de Familia de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del interior del país con competencia de Familia.

Derecho del menor de conocer el tipo de TERA por el que fue concebido

Confidencialidad de identidad de donante

Artículo 21. La identidad del donante será revelada previa resolución judicial cuando el nacido o sus descendientes así lo soliciten al Juez competente. Esta acción podrá ser ejercida por el nacido por aplicación de la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad o sus representantes legales y, en caso de que hubiere fallecido, por sus descendientes en línea recta hasta el segundo grado, por sí o por medio de sus representantes. La información proporcionada no implicará en ningún caso la publicidad de la identidad de los donantes ni producirá ningún efecto jurídico en relación a la filiación. Son jueces competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de Familia de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del interior del país que tengan entre su competencia la de Familia.

Reglamento

Ley

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Regla general: prohibición de gestación subrogada Excepción: cuando se deba a una enfermedad genética y siempre que sea con un familiar de alguno de los miembros de la pareja. El contrato de maternidad subrogada será a título gratuito

Reglamento Artículo 27.- (Nulidad). Serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero. Exceptuase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. Entiéndese por embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la mujer sola, por su óvulo. La incapacidad referida deberá ser diagnosticada por el equipo tratante, el que deberá elevar un informe a la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida para su conocimiento, la que evaluará si se cumplen las condiciones establecidas en el inciso segundo de este artículo. Artículo 28.- (Suscripción de acuerdo). El acuerdo a que refiere el inciso segundo del artículo anterior deberá ser de naturaleza gratuita, documentado por escrito y suscripto por todas las partes intervinientes. Artículo 29.- (Filiación). En el caso previsto como excepción en el Artículo 25 de la Ley que se reglamenta, la filiación del nacido corresponderá a quienes hayan solicitado y acordado la subrogación de la gestación. Artículo 30.- (Filiación Materna). La filiación materna estará determinada por el parto o la cesárea de la madre biológica o en su caso por la mujer cuya gestación ha sido subrogada.

Ley

Artículo 25.- (Nulidad). Serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero. Exceptúase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. Entiéndese por embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la mujer sola por su óvulo. La incapacidad referida deberá ser diagnosticada por el equipo tratante, el que deberá elevar un informe a la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida para su conocimiento, la que evaluará si se cumplen las condiciones establecidas en el inciso segundo de este artículo. Artículo 26.- (Suscripción de acuerdo). El acuerdo a que refiere el inciso segundo del artículo anterior deberá ser de naturaleza gratuita y suscripto por todas las partes intervinientes. Artículo 27.- (Filiación). En el caso previsto como excepción en el artículo 25 de la presente ley, la filiación del nacido corresponderá a quienes hayan solicitado y acordado la subrogación de la gestación.

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Financiación para acceder a las TERAS

Artículo 28.- (Filiación Materna). La filiación materna estará determinada por el parto o la cesárea de la madre biológica o en su caso por la mujer cuya gestación ha sido subrogada.

Ley

Artículo 32. El Fondo Nacional de Recursos (FNR) cobrará un copago por los tratamientos de Reproducción Humana Asistida de Alta Complejidad a los que refiere el Artículo 2 del presente Decreto, el cual será variable de acuerdo al número de intentos y al ingreso per capita promedio de la pareja, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 34 del presente Decreto. Una vez efectivizado y acreditado el copago, el FNR estará en condiciones de dar inicio al tratamiento de Reproducción Humana Asistida de Alta Complejidad previamente autorizado. […].

Reglamento

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Asimismo, en el caso uruguayo es importante señalar que a partir de abril del 2015 el Fondo Nacional de Recursos (FNR) comenzó la financiación de las TERAS33. X. CASO ALEMÁN

La Ley alemana de protección del embrión, Ley N.º 745/90 del 13 de diciembre de 1990 regula la utilización del embrión en diferentes técnicas. Por ejemplo, está prohibida la selección de sexo y quien practique esta técnica puede ser sancionado hasta con 1 año de pena privativa de la libertad. La única excepción, tal como lo prescribe el artículo 3 de la Ley 745/90 (1990), es en el: […] caso en que la selección del espermatozoide hubiera efectuada por un médico con el fin de proteger al niño de una miopatía de Duchenne o de otra enfermedad hereditaria grave comparable y ligada al sexo, y si la enfermedad que amenazara al niño hubiera sido reconocida como particularmente grave por el servicio competente del Land respectivo, en función de la reglamentación en vigor .

Asimismo, se encuentra prohibido, entre otros, lo siguiente: — “[…] fecundar artificialmente un óvulo sin que la mujer de quien proviene, ni el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su consentimiento” (artículo 4 inc. 1 de la Ley). — “[…] transferir un embrión a una mujer sin su consentimiento” (artículo 4 inc. 2 de la Ley). — “[Fecundar] artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa” (artículo 4 inc. 3 de la Ley).

33 República Oriental de Uruguay, “Fondo nacional de recursos aprobó régimen de reproducción asistida”. Recuperado de .

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— [Modificar] artificialmente la información genética contenida en célula sexual humana en cualquier estadio de la gametogénesis (artículo 5 de la Ley). XI. CASO AUSTRIACO

Busardó et al. nos comentan que la regulación en Austria es muy restrictiva. La Ley de Medicina Reproductiva permite el acceso a las TERAS solo parejas casadas o estables y heterosexuales34. Asimismo, se prohíbe lo siguiente35: — La ovodonación — La donación de esperma para mujeres solteras o para parejas lesbianas — La fertilización in vitro — La utilización de embriones humanos para investigaciones. En el año 1998, dos parejas que no podían acceder a la fertilización in vitro por la prohibición en Austria, demandaron al Estado austriaco y su caso llegó hasta la Corte Europea. Los demandantes sostenían que la prohibición violaba la Convención Europea de Derechos Humanos, la cual preveía el derecho de formar una familia, que debe ser garantizado por el Estado. Por su parte, el Estado señaló lo siguiente: […] que a pesar de que el derecho al respeto de la vida privada comprende el derecho a alcanzar el deseo de un niño; el Estado no está obligado a autorizar cualquier procedimiento dirigido a la procreación. La legislación de Austria fue formulada para evitar la creación 34 Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, Fortpflanzungsmedizingesetz, (Reproductive Medicine), 4 de junio de 1992. 35 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., p. 2.

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de relaciones personales ʻinusualesʼ (por ejemplo, un niño con dos madres biológicas). Austria afirmó que el objetivo de la ley ha sido evitar ʻla explotación y la humillación de las mujeres, especialmente los que proceden de desventaja económicaʼ, que pueden ser presionadas para donar óvulos a otras mujeres infértiles con el fin de recibir un tratamiento de fecundación in vitro […] 36.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró infundada la demanda, pues consideró que la legislación restrictiva de Austria no contravenía a la Convención. XII. CASO BELGA

Bélgica tiene dos normas importantes que regulan las TERAS: — Ley de procreación médicamente asistida y de destino de embriones (Loi relative à la procreatión medicalement assistée et à la destination des embryons sur numéraires et des gamètes) del 2007. — Ley relativa a la investigación en los embriones in vitro (Loi relative à la recherche sur les embryons in vitro) del 2003. De acuerdo con las normas antes señaladas, los embriones no implantados se crioconservan por 5 años y es posible solicitar una prórroga. Una vez finalizado este tiempo, pueden ser usados para experimentar con ellos.37 36 Traducción libre. Texto original: “Austria claimed that even though the right to respect for private life comprehends the right to reach the wish for a child; the State is not obliged to authorize any procedure aimed at procreation. Austria’s legislation was formulated to avoid the creation of “unusual” personal relations (e.g., a child with two biological mothers). Austria claimed that the aim of the law has been to avoid “exploitation and humiliation of women, especially those from economically disadvantaged backgrounds,” who may be pressured to donate egg cells to other infertile women so as to receive IVF treatment which they could not afford otherwise”. Ibid, p. 2. 37 Loc. cit.

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En el caso de separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges, los padres (o el supérstite, en caso de muerte) deben llegar a un acuerdo con la clínica sobre el uso de embriones no implantados.38 En cuanto a la inseminación post mortem, esta es permitida siempre que se implanten entre los 6 meses y 2 años de la muerte del padre.39 Respecto al diagnóstico preimplantacional, se permite la selección de sexo siempre que esto tienda a evitar enfermedades ligadas al sexo del embrión40. XIII. CASO BRASILEÑO

Ruiz nos comenta el caso brasileño respecto a las TERAS: En Brasil aunque no existe una legislación específica, si posee una resolución al respecto. Considera que las clínicas, centros o servicios de reproducción humana pueden llevar a cabo una gestación por sustitución, cuando haya un problema médico que imposibilite o contraindique el embarazo en la mujer contratante y la madre subrogada tiene que ser familia hasta segundo grado de la madre biológica. Los demás casos dependerán de la autorización del Consejo Regional de Medicina. Se prohíbe también expresamente el carácter lucrativo de la práctica y de acuerdo con el Art. 199, párrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano está fuera de comercio, convirtiéndose la gratuidad en el motivo clave de la legalidad 41.

En Brasil solamente existe la Ley N.º 11.105, del 24 de marzo del 2005, de normas de seguridad y mecanismos de fiscalización de actividades relacionadas con organismos modificados genéticamente.

38 Loc. cit. 39 Loc. cit. 40 Loc. cit. 41 Ruiz, R., Maternidad subrogada, ob. cit., p. 19.

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XIV. CASO BÚLGARO

Busardó et al. nos comentan que en Bulgaria existe la Ley de Salud de agosto del 2014 así como normas sobre actividades de reproducción asistida42. Se resaltan los siguientes aspectos: — Embriones y gametos no utilizados para procrear se pueden usar para educación e investigación en establecimientos médicos — Se prohíbe la selección de sexo del embrión salvo enfermedades ligadas a esto — Se permite experimentación con el embrión, siempre con el consentimiento de los donantes — Se prohíbe la clonación humana. XV. CASO CANADIENSE

En Canadá se cuenta con la Ley de Reproducción Humana asistida – Assisted Human Reproduction Act. En la sección 5 de esta norma se encuentran los procedimientos prohibidos: — La clonación humana — Creación de un embrión in vitro para otro fin que no sea la creación de una persona o mejorar los procedimientos de reproducción asistida — Mantener un embrión fuera del cuerpo de la mujer después de 14 días de su desarrollo — Diagnóstico preimplantatorio — Selección de sexo 42 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., p. 3.

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— Alteración de genoma43 Asimismo, de acuerdo con la sección 6, la maternidad subrogada está permitida solamente cuando es sin fin lucrativo. XVI. CASO COLOMBIANO

En Colombia actualmente no existe una ley que regule las TERAS de manera sistemática. Hay, sin embargo, algunas normas que contemplan algunos aspectos de TERAS44. 43 La norma tiene mayores prohibiciones. El artículo completo es el siguiente: “Prohibited procedures 5 (1) No person shall knowingly (a) create a human clone by using any technique, or transplant a human clone into a human being or into any non-human life form or artificial device; (b) create an in vitro embryo for any purpose other than creating a human being or improving or providing instruction in assisted reproduction procedures; (c) for the purpose of creating a human being, create an embryo from a cell or part of a cell taken from an embryo or foetus or transplant an embryo so created into a human being; (d) maintain an embryo outside the body of a female person after the fourteenth day of its development following fertilization or creation, excluding any time during which its development has been suspended; (e) for the purpose of creating a human being, perform any procedure or provide, prescribe or administer anything that would ensure or increase the probability that an embryo will be of a particular sex, or that would identify the sex of an in vitro embryo, except to prevent, diagnose or treat a sex-linked disorder or disease; (f) alter the genome of a cell of a human being or in vitro embryo such that the alteration is capable of being transmitted to descendants; (g) transplant a sperm, ovum, embryo or foetus of a non-human life form into a human being; (h) for the purpose of creating a human being, make use of any human reproductive material or an in vitro embryo that is or was transplanted into a non-human life form; (i) create a chimera, or transplant a chimera into either a human being or a nonhuman life form; or (j) create a hybrid for the purpose of reproduction, or transplant a hybrid into either a human being or a non-human life form”. 44 Sobre la situación de Colombia se describe por la autora citada que: “en Colombia, no hay una regulación que prohíba o permita esta práctica, sin embargo, es

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muy sencillo encontrar avisos en la Internet de oferta y demanda de servicios de subrogación de maternidad, cuyo costo oscila entre 5 y 15 millones de pesos. En la página web Galeon.com, una mujer colombiana publicó un aviso que dice: “estoy muy interesada en obtener información sobre ʻalquiler de vientreʼ. Pues tengo problemas de fertilidad y con mi esposo nos enteramos que existía esta posibilidad, pero no sabemos mucho al respecto. Vivo en Bogotá, Colombia. Le agradezco toda la información que me pueda dar al respecto: procedimiento, precio, etcétera”. Las respuestas a esta publicación son varias, entre ellas: “Hola, soy peruana 25 años y aunque no he tenido hijos estoy dispuesta a alquilar mi vientre, soy persona seria, no tengo vicios, de tez blanca. El precio que pido es de 10 000 dólares pero conversando podemos llegar a un buen acuerdo”. Incluso, los mismos centros de fertilidad actúan como mediadoras entre la pareja y las mujeres que serán gestantes, como lo veremos más adelante en el caso que estudió y resolvió la Corte Constitucional colombiana. Rincón, X., “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, en Revista Derecho Pucp, n.° 69, 2012, p. 102. “Una fuente ampliamente conocida en Colombia en asuntos de derechos reproductivos, y específicamente en lo relacionado con el comportamiento de la fecundidad, es la Encuesta nacional de demografía y salud realizada por Profamilia (Profamilia es una organización privada especializada en salud sexual y reproductiva que ofrece servicios médicos y promueve la educación sexual en Colombia.). La encuesta más reciente corresponde al año 2010 y estableció que la tasa global de fecundidad (TGF) (La tasa global de fecundidad corresponde al número de nacimientos por mujer.) es de 2,1, continuando con la tendencia decreciente, dado que en el 2000 la TGF fue de 2,6 y en el 2005 de 2,4. Sin embargo, esta tendencia es variable si se estudia la información por grupo de edad, escolaridad y estrato socioeconómico”. Rincón, X., “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, art. cit., p. 102. Pese a que el comportamiento general de la fecundidad es decreciente, “de 1990 a 1995, la tasa de fecundidad en adolescentes pasó de 70 a 89 nacimientos por cada mil mujeres entre los 15 y los 19 años, con incrementos del 19% en las zonas urbanas y del 47 % en las rurales”. Serrano Amaya, José et al., Panorama sobre derechos sexuales y reproductivos y políticas públicas en Colombia, p. 57, citado por Ibid, p. 103. Para la Encuesta Nacional de Demografía y Salud del 2010, se registra un leve descenso, sin embargo, sigue siendo una constante que las adolescentes con un mayor número de hijos se encuentran en los sectores con menor goce de derechos económicos sociales y culturales o estrato socioeconómico bajo y en las zonas rurales. La encuesta también menciona que en el año 2005 el grupo de edad con la mayor tasa de fecundidad (132 nacimientos por mil mujeres) era el de 20 a 24 años,

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1. Donación de gametos y preembriones

Tenemos el caso del Decreto 1546 del año 1998, por el que se reglamentan parcialmente las Leyes 9. De 1979 y 73 de 1988, en cuanto a “obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos […]”. Así, el artículo 2 del Decreto 1546 (1998) define, entre otros, a: — Donante de gametos o preembriones: “Es la persona que por voluntad propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o investigativos”. — Donante homólogo: “Es la persona que aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con fines de reproducción”. — Donante heterólogo: “Es la persona anónima o conocida que proporciona sus gametos, para que sean utilizados en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducción”. — Receptora de gametos o preembriones: “Es la mujer que recibe los gametos de un donante masculino o femenino, el óvulo no fecundado, fecundado, o un preembrión, con fines reproductivos”. Este Decreto prevé algunos requisitos que se deben cumplir para que pueda perfeccionarse la donación de gametos o preembriones. Así, los artículos 44 y 45 del mencionado decreto prescriben lo siguiente: Artículo 44. Todo programa de Biomedicina Reproductiva deberá basarse en la selección de donantes sanos y con ausencia de alteraciones



seguido por el de 25 a 29 años de edad. El gráfico 1 ilustra con más detalle la situación de la fecundidad en Colombia. Por su parte, la Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva del 2003, que aún permanece vigente, reconoce que la tasa de fecundidad observada en Colombia era de 2,4, mientras que la tasa de fecundidad deseada era de 1,7 hijos, es decir, casi la mitad del millón de nacimientos anuales en el país no habían sido deseados. Loc. cit.

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genéticas que impliquen riesgos de anomalías congénitas, y garantizar la subsistencia de dicha circunstancia el tiempo que estos permanezcan activos dentro del programa. Ningún donante podrá. - Ser menor de edad. - Tener vínculo alguno con la unidad o criobanco de la misma, bien sea como propietario operativo, director o empleado. - Ser el médico que remite a los pacientes o tener algún tipo de vínculo familiar con estos. - Tener alguno de los factores de riesgo para inmunodeficiencia humana (VIH), o enfermedad de transmisión sexual (ETS) u otras enfermedades infecciosas transmisibles y hereditarias. Artículo 45. Todo donante deberá efectuarse para ingresar al Programa de Fertilización, como mínimo: - - - -

Examen físico. Consulta genética y cariotipo. Examen psicológico. Exámenes de laboratorio, incluida la prueba para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), conforme al literal h) del artículo 18 del presente decreto.

Asimismo, el artículo 46 del Decreto señala las causas por las que los donantes y/o sus gametos deberán ser descartados o rechazados: Artículo 46. Los donantes y/o sus gametos deberán ser descartados y/o rechazados para todo tipo de procedimiento cuando se presente uno cualquiera de los siguientes eventos: - Se logren 10 embarazos con el semen del mismo donante. - Los resultados de las pruebas practicadas sean insatisfactorios. - Las condiciones normales de congelación hayan sido alteradas. - Se compruebe que esté en el registro de donantes de dos o más instituciones. - Haber recibido transfusión sanguínea dentro de los seis meses anteriores a la donación o poseer cualquiera de los factores de riesgo para el virus de la inmunodeficiencia Humana (VIH), enfermedades de transmisión sexual (ETS) u otras enfermedades infecciosas. 224

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Como se puede apreciar, en esta norma se regula la donación de gametos y preembriones ya sea homóloga o heteróloga. En este último caso, se deben cumplir requisitos previos a la donación. 2. Maternidad subrogada y ovodonación

Tal como se expresó, no existe una regulación especial para TERAS en Colombia, por lo que no hay normas que prevean los casos de maternidad subrogada y ovodonación. En Colombia, el 18 de diciembre del 2009, la Corte Constitucional emite Sentencia sobre un proceso cuyos hechos fueron los siguientes45: — Salomón (colombiano) y Raquel (dominicana) era una pareja casada y residente en Estados Unidos, quienes recurrieron a Saraí (colombiana) a fin de que ella sea la gestante y puedan tener un hijo. Saraí, radicaba en Colombia. — En una primera oportunidad implantaron el óvulo fecundado de Raquel en Saraí pero este tratamiento no dio resultado. — Ante este fracaso, Salomón propuso a Saraí para que la siguiente fertilización sea con sus propios óvulos, a lo cual ella aceptó. Es decir, Saraí sería la “madre” biológica y gestante. — El tratamiento se dio y Salomón pago durante el tiempo de gestación el EPS de Saraí así como una retribución (para su manutención) de $149.000 a favor de ella. — El día 21 de marzo del 2006, Saraí dio a luz a dos mellizos. Debido a una complicación, Saraí tuvo que quedarse hospitalizada; sin embargo, Salomón ya no brindó mayores ingresos para ella. Saraí estuvo con los mellizos durante 09 meses, período

45 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-968/09, Expediente T-2220700, Bogotá: 18 de diciembre del 2009. Tal como señala la Corte Constitucional de Colombia en su “Advertencia preliminar”, se han cambiado los nombres reales de los menores y sus familiares más cercanos por nombres ficticios a fin de salvaguardar el derecho a la intimidad y otros de los menores.

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en el cual Salomón no les proporcionó alimentos ni asistencia médica. — Debido a la precaria situación en la que vivía Saraí con los mellizos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le retira la custodia a Saraí. Desde ese momento Salomón buscó tener la custodia de los mellizos; sin embargo, señala Sarai en sus descargos que él siempre supo de la precaria situación en la que ellos se encontraban y nunca los apoyó antes. — Luego de ello, se expiden una serie de resoluciones y sentencias en este proceso. Como última instancia, la Corte Constitucional, entre otras consideraciones, señala lo siguiente: En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes”. En Colombia, al parecer también es una práctica en auge. En internet se encuentran cientos de anuncios de mujeres de todas las edades que ofrecen su vientre para hacer realidad el sueño de otros de ser padres. […] Es precisamente este vacío normativo al que hace referencia el Dr. Velásquez, el que ha permitido el desencadenamiento de hechos y decisiones tan lesivas e irremediables de los derechos fundamentales de los menores involucrados. La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este

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tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros. Debe la Sala precisar, en todo caso, que el proceso que culminó con el nacimiento de los menores Samuel y David, no constituye un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la señora Sarai es la madre biológica de los menores.

Es importante resaltar que la Corte constitucional insta a las autoridades a fin de regular este tipo de casos. Asimismo, tomando como referencia a Aitziber, establece algunos requisitos que se deben tomar en cuenta a fin de regular la maternidad subrogada46: i) Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir;

46 Emaldi Cirión, Aitziber, El Consejo Genético y sus implicaciones jurídicas, pp. 409413, citado por Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-968-09, art. cit.

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ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; vi) que se preserve la identidad de las partes; vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y, x) que la mujer gestante solo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros. Rincón comenta esta sentencia y hace referencia a 2 proyectos de ley que fueron presentados en los años 2008 y 2009, respectivamente (antes de la sentencia), pero que fueron archivados47. Lamentablemente, Colombia continúa sin una regulación sobre este tipo de TERAS. 3. Una sentencia sobre la importancia de las TERAS

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia emitió el 17 de enero del 2012 una sentencia sobre Acción de Tutela y Tratamiento de Infertilidad en el Expediente T-4.030.437. 47 Rincón, X., “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, art. cit.

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Los hechos del caso fueron los siguientes: — La demandante estaba afiliada a la EPS Cruz Blanca desde el 01 de noviembre del 2000. — Debido a que tuvo 3 embarazos ectópicos, le fueron extraídas las trompas de Falopio y, por tanto, la única posibilida de lograr un embarazo debía ser mediante fertilización in vitro. — Solicitó autorización para este procedimiento a la EPS pero fue denegada, pues señalaron que no estaba incluido en el Plan Obligatorio de Salud. — La demandante solicita ante el órgano judicial una acción de tutela para que el juzgado ordene a la EPS autorizar y practicar la TERA solicitada. — Por su parte, la EPS señala en su contestación que “la infertilidad no es un problema de salud, no atenta contra la vida ni pone en riesgo la integridad, hallándose excluido su tratamiento del POS”. Señalan también que “la aspiración va encaminada a ser madre y desarrollar una familia, pero no a salvaguardar la salud o la vida de la demandante, que es lo que atañe a la EPS, la cual ningún derecho fundamental le ha quebrantado”. — Luego de ello se expiden una serie de resoluciones y sentencias en este proceso. La Corte en última instancia señala que ya existen parámetros jurisprudenciales sobre el amparo al acceso a la fertilización in vitro: i) La no inclusión de dicho procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del legislador, coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud en lo que realmente tenga que ver con esta, acatando el principio de universalidad y la garantía de acceso igualitario para todos los habitantes del territorio nacional. ii) Así, un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho procedimiento, no es per se viable otorgar tute229

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la, porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables, justificados constitucionalmente, como consta en las anteriores referencias. iii) El Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad. iv) Sin embargo, como excepción a esos parámetros, esta corporación ha considerado que es procedente la tutela para asuntos atinentes a fertilidad, solo en tres casos puntualmente indicados: (a) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder; (b) cuando se requiere la práctica de exámenes, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; (c) cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo reales derechos fundamentales de la paciente, como la vida, la integridad y la salud. Así, señala la Corte que en tanto la accionante solicita la práctica de la TERA por su deseo de concebir mas no por un problema de salud que ponga en riesgo la vida o integridad de la demandante, no otorga lo solicitado por la accionante, declarando infundada la demanda. Es importante glosar el siguiente párrafo de la sentencia, que analiza los costos sociales de haber adoptado la posición de la demandante: 5.3. Reitérese que la pretensión de la demandante tiene como última finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar, instando una asistencia científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción, que otorga a quienes no los tienen hijo o hija, o ambos bajo la debida responsabilidad, y padres a quienes de ellos carecen, estando ya en el mundo y necesitándolos tanto, con lo cual además se satisfarían el fundante principio de solidaridad (arts. 1 y 95-2 Const.) y el derecho prevaleciente de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella (artículo 44 ib.) . 230

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Sobre los derechos reproductivos como Derechos Humanos la Corte Constitucional ha señalado: La Corte Constitucional ha establecido que la regulación y garantía de los derechos sexuales y reproductivos deben proteger especialmente a la mujer y además deben contribuir a la justicia social. La Corte desde la sentencia T-605 del 2007, indicó que ʻlos derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, razón por la cual una adecuada atención en salud reproductiva se torna como elemento clave en la construcción de equidad socialʼ 48.

El caso Saraí es un caso importante en la jurisprudencia colombiana en materia de TERAS49. Se describe de la siguiente manera: 48 Rincón, X., “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, art. cit., p. 104. 49 “En Colombia han sido presentados dos proyectos de ley con idéntico contenido por senadores de la República, uno de ellos en el año 2008, proyecto de ley 196, y el siguiente en 2009, proyecto de ley 037. Estos proyectos no han pasado más allá de algunos debates y luego han sido archivados. El contenido de estos proyectos establecen disposiciones que regulan la gestación sustitutiva como un acuerdo de voluntades guiado por el altruismo en el que las partes se obligan, una a pagar un auxilio económico mensual y proporcionar la atención medica requerida durante la gestación, y la otra se compromete a entregar el bebé y a no reclamar filiación alguna”. Ibid, p. 107. “Estos proyectos contemplan regulaciones referentes a que la pareja solicitante debe ser completamente infértil, heterosexual, mayores de 25 años y que no pueden rechazar al bebé una vez nazca. La pareja puede ser extranjera, siempre y cuando tenga un año de residencia en el país”. [...] “Pareciera más bien un proyecto de ley hecho para asegurar que las mujeres entreguen el bebé y no ejerzan alguna acción tendiente a establecer filiación”. [...] “Sin embargo, y dado el contexto presentado, cuando los padres biológicos sean extranjeros, para la madre sustituta, por lo general de escasos recursos, un proceso de cobro coactivo será una carga casi imposible de soportar, pues si alquila su vientre por diez millones de pesos, el costo de uno de esos procesos podría ser igual o superior, ya que pertenece a la órbita del derecho internacional, e incluso el costo de un proceso ejecutivo a nivel nacional es per se engorroso. Es probable que en algunos casos la madre piense en volver a embarazarse antes que asumir un proceso de estos. Estos proyectos no prevén un trámite especial para

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Posteriormente, Salomón inició una relación amorosa con Sarai y tras algunas semanas le propuso la fertilización con sus propios óvulos. La mujer accedió bajo la promesa de una buena posición económica. En marzo del 2006 nacieron los gemelos. Luego, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo retiró la custodia de la madre porque los niños padecían una grave afección gripal, dado que vivían al lado de un horno de cal. La custodia fue concedida a la tía paterna. Tras esta decisión, la madre cambió su residencia a la ciudad de Cali. El padre solicitó la custodia y permiso para salida del país de los gemelos, el cual fue concedido por un Juez de Familia con los siguientes argumentos: — La madre incumplió con el contrato verbal de entregar a los gemelos. — Las condiciones de vida de los gemelos al lado de su madre no eran las adecuadas. — “Debido a las condiciones económicas de la madre y a la situación de subdesarrollo, inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el amor de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país desarrollado”50.



hacer efectivos estos pagos. Entonces, no creo que la regulación de las técnicas de reproducción humana para maternidad sustituta sea eficaz para asegurar el pago, más bien, sí lo es para asegurar la entrega del bebé y evitar cualquier reclamo de filiación”. Ibid, p. 108. “Bajo esta dinámica se continuarían reproduciendo las condiciones de desigualdad, pues muy difícilmente una mujer acomodada ejercerá como madre sustituta a favor de una mujer de escasos recursos [...]”. “Es decir, así como se presenta como una urgencia la regulación de las TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida) en general y de la maternidad subrogada en particular, como un asunto de derechos sexuales y reproductivos, debería tratarse de manera muy cercana y conexa la necesidad de regular e intervenir la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres colombianas adolescentes y rurales que están concibiendo a la mayoría de los bebés que nacen actualmente en el país”. Ibid, p. 109.

50 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-968/09, Expediente T-2220700.

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— El padre tiene un mejor derecho porque fue él quien busco la concepción de los gemelos. Este fallo es una muestra de la visión tradicional y acrítica de la situación que rodea los casos de la maternidad subrogada. Parte de considerar que la maternidad subrogada es un contrato civil como cualquier otro cuyo objeto es un inmueble o mueble; refuerza la condición de vulnerabilidad de la mujer por dos razones: i) la conciben como un simple medio para la procreación, y ii) dado que se trata de una mujer ʻpobreʼ, utiliza esta condición como argumento para negarle protección jurídica, justificando la idea de que los potenciales padres ricos, es decir los proveniente de países o sectores ʻdesarrolladosʼ, siempre tendrán mejor derecho sobre los padres de los países o sectores ʻpobresʼ. Reproduciendo las actuales condiciones de inequidad social a las cuales se ha hecho referencia 51.

Como respuesta al fallo judicial señalado, la madre gestante presentó un escrito con afirmaciones de gran relevancia, del cual se transcribe a continuación algunos apartes, dado que en las discusiones parlamentarias y gubernamentales, la voz de las madres gestantes suele ser la menos escuchada: Cómo es posible que el señor JUEZ en su Sentencia manifieste que la señora SARAI ʻera consciente que al nacer los niños los debía entregar al padre de los mismos, pero se apegó a ellos a pesar de que tenía ya otra hijaʼ (página 12 parágrafo 2 de la Sentencia), afirmación que considero injusta partiendo del hecho de [sic] como Juez sabe que dicho contrato es ATIPICO en nuestra legislación además el señor Juez se refiere a la señora SARAI como si ella no tuviera sentimientos o sea peor que un animal porque [sic] hasta los animales después de tener a sus crías las cuidan hasta que ellas se defienden solas […] 52.

51 Rincón, X., “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, art. cit., p. 106. 52 Loc. cit.

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La Corte Constitucional consideró, en primer lugar, que las condiciones de pobreza no son razón suficiente para separar a los niños de su familia. Con relación a la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, específicamente en casos de maternidad sustitutiva, no es una práctica que esté prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del artículo 42 de la Constitución Política, que establece: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. Incluso, los centros de Medicina reproductiva recomiendan esta práctica a los pacientes, tal como sucedió en el caso de Saraí: El centro de Medicina Reproductiva Fecundar, al no ser clara la reglamentación en Colombia, sobre madre sustituta recomienda este tratamiento siempre con una pariente o familiar, pero la pareja manifestó no tener una candidata con las condiciones requeridas y solicitó el favor de que se le recomendara una persona. Después de examinar y encuestar varias candidatas que pudieran servir de madre sustituta, se recomendó a la Sra. Sarai, de 26 años en ese momento [sic]53, febrero 21 del año 2004, la cual había sido recomendada por otra paciente del Centro, la Sra. Esperanza Reina Ramos. Esta candidata se le evalúo [sic] desde el punto de vista médico, exámenes de laboratorio y departamento de psicología, encontrándose adecuada. Además tenía a su favor que ya era madre de una niña de 1 año de edad (Sentencia T-968 del 2009, MP. María Victoria calle, p. 57) 54,. 53 La señora Saraí nació el 13 de diciembre de 1983, en consecuencia, para esa fecha contaba con 21 años de edad. 54 Sobre la posición de la autora que vengo siguiendo ha señalado con solvencia y en favor de la adopción “Un ejemplo en el que el móvil no es la necesidad económica, y por tanto hay una plena libertad en la decisión de subrogar el vientre, es el caso de la mujer de 53 años que dio a luz a su nieto en 1992, en la localidad de Búfalo (Nueva York), producto de los cuatro implantes de óvulos de su nuera de 33 años, fertilizados en laboratorio con esperma de su hijo. En esta oportunidad la intención fue cooperar con su hijo para que lograra ser padre”. Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-968/09, citada por Rincón, X.,

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“¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, art. cit., p. 109. “Del caso citado por la Corte Constitucional y la revisión por Internet de esta oferta de servicios, se evidencia que en Colombia la maternidad subrogada ya es una práctica extendida y un mercado en el que los centros de fertilidad son intermediarios y juegan un papel fundamental. Esta práctica no está criminalizada, tampoco prohibida y sencillamente está operando con las reglas de mercado. Hay una oferta, una contraoferta y finalmente un acuerdo sobre el precio, el lugar y cuidado de la madre, los exámenes requeridos a la madre sustituta, entre otros aspectos” [...]. “En estas condiciones fácticas, el derecho debería articular intereses adicionales, además de la estabilidad contractual, debería tener en cuenta, por ejemplo, que los tratamientos de fertilidad no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) que administran las aseguradoras de salud en Colombia, sino que quienes deseen utilizar las TRHA deben contar con los recursos suficientes para pagar un procedimiento con un costo tan alto que oscila entre diez y quince millones de pesos. En ese sentido, debería establecerse el pago de un porcentaje adicional, administrado por una fiducia, para desarrollar dos programas esenciales de política pública: un programa contundente que incluya campañas y promoción de la adopción, para su desestigmatización y para acompañar a las parejas en este proceso. En segundo lugar, apoyar la capacitación en derechos sexuales y reproductivos, especialmente en el sector rural y con las mujeres campesinas que son más vulnerables a embarazos no deseados”. Ibid, p. 110. “No obstante, alguna mujer podría, en algún momento determinado, optar por este camino como forma de vida, razón por la cual esta práctica no debe ser criminalizada bajo ninguna circunstancia. Como tampoco se debe desconocer que mientras en Colombia existan adolescentes de la ciudad y el campo que no han decidido ser madres, sino que lo son debido a patrones culturales y el desconocimiento de sus derechos, y mientras habite la inequidad social y la concentración de la riqueza a partir de dinámicas económicas nacionales y globales que causen la pobreza y el desempleo de estas mujeres, las abogadas y abogados deberíamos defender que el alquiler de vientre no sea una opción laboral y que tampoco la ley lo legitime, como tampoco debe criminalizarlo [...]”. “Por tanto, la ley, además de ocuparse de lo estrictamente clínico y económico, debería pensar en la equidad social o bien común y en los derechos de las mujeres que resulten envueltas en este mercado. Pues por lo general, considerando los casos especiales a los que ya se hizo referencia, son mujeres con escasos recursos económicos que buscan dinero para mantener a sus hijos biológicos. [...]”. “Por ejemplo, los legisladores deberían considerar la adopción como una posibilidad viable para parejas con problemas de fertilidad. [...]”. “En este panorama, algunas acciones de política pública que pueden emprenderse y que están sujetas a debate, en dirección a cooperar con la construcción de una

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XVII. CASO CROATA

En Croacia pueden acceder a TERAS las parejas convivientes y mujeres solteras. Se permite la donación de gametos y embriones y pueden criopreservarse por 5 años. Al igual que otras legislaciones, la selección de género se permite para evitar enfermedades ligadas al sexo. Se prohíbe la maternidad subrogada y la clonación. XVIII. CASO CHIPRIOTA

En Chipre no existe una legislación especializada en TERAS, pero cuentan un Comité de ética (CNBC), constituido en febrero del 2007, que discute los temas de TERAS. Es este Comité el que se encarga de delinear una futura regulación sobre TERAS. Así, este Comité ha considerado, entre otros, lo siguiente: — Solo parejas casadas por matrimonio civil o religioso podrán acceder a las TERAS — No se permitiría el acceso a TERAS a parejas homosexuales o padres solteros sociedad más equitativa y respetuosa de los derechos y el cuerpo de la mujer serían: – Gravar o imponer un tributo a la práctica de las TRHA, cuyo pago sea porcentual entre los centros de fertilidad y la pareja demandante de la maternidad sustituta, en la cantidad que el debate parlamentario determine. […]. – Teniendo en cuenta que las mujeres que suelen alquilar su útero son madres que desean darle una mejor calidad de vida a sus hijos, debería fortalecerse la protección del empleo a las madres y estimular su vinculación a las empresas públicas y privadas con buenas condiciones laborales. “Rincón, X., “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, art. cit., p. 111.

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XIX. CASO CHECO

Busardó et al. nos comentan el caso Checo, país que cuenta con la Ley 227/2006 sobre investigación en embriones humanos y actividades relacionadas. De acuerdo con la Sección 3 de esta norma, los embriones pueden ser usados para investigación con la autorización de Ministerio de Educación, pero no pueden ser usados para crear un nuevo ser humano55. Asimismo, está permitido el diagnostico de los embriones para prevenir enfermedades y defectos antes de ser implantado en el útero. Respecto a las personas que pueden acceder a los tratamientos, se prescribe que solo tendrán acceso parejas casadas que sufran de infertilidad con el consentimiento de los dos por escrito56. XX. CASO DANÉS

Dinamarca contaba con la Ley 460 del año 1997 sobre TERAS hasta el año 2006, año en el que entró en vigencia la Norma 535 que traía los siguientes cambios57: — Se extiende el tratamiento en hospitales locales; — se permite la posibilidad de que las mujeres y las lesbianas no casadas a tener acceso a técnicas; — la prolongación del período de almacenamiento de los huevos criopreservados hasta 5 años; y, — se pueden usar ovocitos inseminados para investigación

55 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., p. 3. 56 Ibid, p. 4. 57 Loc. cit.

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En Dinamarca se permite la fecundación heteróloga, la cual debe ser anónima y el donante no recibirá información de la pareja del niño. Está prohibida la fecundación post mortem. XXI. CASO ISRAELÍ

Ruiz nos comenta brevemente la Ley 5746 (1996), de Israel: La ley 5746 sobre acuerdos de gestación por sustitución de 1996, requiere ciertos requisitos […]: los contratantes deben ser una pareja formada por un hombre y una mujer, la comitente tiene que justificar su infertilidad o incapacidad para embarazarse, los embriones a través de FIV, tienen que provenir del esperma del padre comitente aunque el óvulo sea de una donante; la gestante solo puede estar emparentada por adopción a la comitente, tiene que estar soltera aunque el Comité (que tiene que estar siempre presente) puede permitir el acuerdo con una mujer con otro estado civil si los contratantes acreditan haber hecho todo lo posible para celebrarlo con una soltera y debe practicar la misma religión que la comitente (aunque si ninguna es judía se puede obviar este requisito). La paternidad legal de un bebé nacido por sustitución tiene que ser autorizada por orden judicial y recae sobre los comitentes 58.

Es importante señalar que Israel es uno de los pocos países que permite la maternidad subrogada y esta situación ha funcionado desde el año 1996, sin mayores inconvenientes ni reclamos. XXII. CASO LETÓN

Busardó et al. nos comentan la Ley de Letonia que regula la salud reproductiva y sexual (2012)59:

58 Ruiz, R., Maternidad subrogada, ob. cit., p. 18. 59 Busardó et al., “The evolution of legislation in the field of medically assisted reproduction and embryo stem cell research in European Union Members”, art. cit., p. 7.

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— Solo se permiten la aplicación de TERAS a parejas heterosexuales o mujeres con consentimiento escrito — La inseminación in vitro está permitida con los gametos de los padres o de un donante. — Se prohíben las quimeras, la creación de embriones humanos para investigaciones, usar los gametos con fines comerciales, y escoger el sexo del niño salvo en caso de evitar enfermedades ligadas al sexo. — La clonación también está prohibida. — La donación de gametos debe ser de una persona sana, un hombre de 18 a 45 años o una mujer de 18 a 35. — Los gametos pueden ser conservados. Sin embargo, luego de 10 años pueden ser destruidos. — La inseminación post mortem se permite con el consentimiento escrito, de lo contrario deberán ser destruidos. XXIII. CASO BRITÁNICO

Existe una autoridad de fertilización y embriología que es responsable de la regulación y licenciar a las clínicas y científicos de poder investigar sobre embriones humanos. Es ilegal la investigación sin licencia.60 Busardó et al. señalan que: Para la investigación es necesario presentar un proyecto a la autoridad, que se encargará de admitirlo si va acorde a los fines específicos que ella determine. Estos fines incluyen mejorar las condiciones médicas de tratamientos, avances en tratamiento contra la infertilidad, aumentar los conocimientos sobre el aborto involuntario, desarrollo de métodos de diagnósticos genético o mitocondrial y sus anomalías antes de la implantación, incrementar el conocimiento sobre el desa-

60 Ibid, p. 9.

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rrollo de los embriones. […] Se pueden crear híbridos, embriones para investigación, embriones no usados en tratamiento in vitro etc 61, 62.

Respecto a la filiación: — Las mujeres gestantes serán consideradas madres del niño. — En caso de mujeres casadas y que fueron inseminadas con gametos de un tercero diferente a su marido, se considerará padre al marido a menos que este demuestre que no brindó su consentimiento para el tratamiento. — En caso de fecundación post mortem, se considerará padre al causante siempre que haya presentado consentimiento previo para el tratamiento. En cuanto a las uniones de hecho entre mujeres, se permiten las TERAS para ellas.

61 Traducción libre. Texto original: “For research purposes it is necessary to submit a research project to the HFEA, which will verify if the project is suitable for the purposes specified by the HFE Act. These purposes include increasing knowledge about serious medical conditions, developing treatments for serious medical conditions, advancing the treatment of infertility, increasing knowledge about the causes of miscarriage, developing more effective contraception techniques, developing methods for detecting genetic or mitochondrial abnormalities in preimplantation embryos, and increasing knowledge of embryonic development. For research purposes the following can be used: unemployed IVF embryos, embryos created by IVF explicitly for research, embryos created by somatic cell nuclear transfer, “admixed embryos” including hybrids (created from human and animal gametes), “cytoplasmic hybrids” (created by somatic cell nuclear transfer, using human nuclei and animal oocytes), transgenic human embryos (created by introducing animal DNA into a human cell), chimeric human embryos (created by introducing one or more animal cells into a human embryo), or any other embryos that contain both human and animal DNA, but in which animal DNA is not predominant. Research on embryos is limited within the first 14 days”. 62 Ibid, p. 9.

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VII

Casos comparados a nivel internacional en tema de teras

XXIV. CASO NORTEAMERICANO. ALGUNOS ESTADOS: ARKANSAS, ALABAMA, ILLINOIS, IOWA, MARYLAND, WISCONSIN, FLORIDA, KENTUCHY, MICHIGAN, NEW JERSEY, NEW YORK, OREGON Y PENSYLVANIA, CALIFORNIA

Ruiz nos comenta el caso en estos Estados: En 1987 surgieron proyectos de Ley en casi todos los Estados, aunque tan solo Arkansas (su específica normativa prevé si una pareja contrata a una madre subrogada soltera, ellos son los padres legales del niño), Nevada (la ley exige la prohibición de pago que rige para la adopción) y Lousiana (no son exigibles los contratos de maternidad subrogada), tenían ya leyes aprobadas. De los proyectos de ley que existen, cinco pretenden su prohibición (Alabama, Illinois, Iowa, Maryland y Wisconsin) y otros siete intentan prohibir la llevada a cabo de modo comercial y lucrativo. (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregón y Pensilvania). Y muchos de los Estados que lo permiten la delimitan a una inmensa regulación: California e Illinois detallan que la compensación económica debe ser razonable, permitiéndose la reducción judicial si fuera excesiva. Florida, Illinois, Carolina del Sur, Jersey, exigen estar casados a los futuros padres. Estos dos últimos estados, establecen una investigación sobre la vida y el entorno familiar, social, aptitudes, circunstancias morales, disposición, capacidad de los futuros padres, etcétera. La opinión más extendida es la necesidad de aprobar una legislación específica que resuelva los múltiples y diversos problemas que se derivan de la maternidad subrogada. En proporción a su extensión, California es el estado norteamericano con más centros que anuncian estos “arreglos” y agencias que actúan de intermediarias. Por este motivo, el Comité de Ética del Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología ha elaborado las responsabilidades éticas del profesional que participe en el proceso de subrogación destacándose el asesoramiento de los comitentes, el acompañamiento potencial a las gestantes proveyéndolas de los servicios necesarios y los aspectos, médicos, éticos, legales y psicológicos asociados 63.

63 Ruiz, R., Maternidad subrogada, ob. cit., pp. 21-22.

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Declaraciones universales correspondientes a teras

VIII DECLARACIONES UNIVERSALES CORRESPONDIENTES A TERAS I.

DECLARACIÓN UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS

Declaración aprobada por la UNESCO, previo informe de la Comisión iii, en la 26ª sesión plenaria, el 11 de noviembre de 1997. A continuación, glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este estudio: Artículo 1. El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. Artículo 2. (a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas. […]. Artículo 5. (a) Una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier otra exigencia de la legislación nacional. (b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si ésta no está en condicio243

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nes de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado. (c) Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias. (d) En el caso de la investigación, los protocolos de investigaciones deberán someterse, además, a una evaluación previa, de conformidad con las normas o directrices nacionales e internacionales aplicables en la materia. (e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de expresar su consentimiento, sólo se podrá efectuar una investigación sobre su genoma a condición de que represente un beneficio directo para su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de protección estipuladas por la ley. Una investigación que no represente un beneficio directo previsible para la salud sólo podrá efectuarse a título excepcional, con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado sino a un riesgo y una coerción mínimos, y si la investigación está encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al mismo grupo de edad o que se encuentren en las mismas condiciones genéticas, a reserva de que dicha investigación se efectúe en las condiciones previstas por la ley y sea compatible con la protección de los derechos humanos individuales. […] Artículo 7. Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad. […] Artículo 9. Para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos. 244

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Declaraciones universales correspondientes a teras

Artículo 10. Ninguna investigación relativa al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrá prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de grupos de individuos. Artículo 11. No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prácticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que corresponda, para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente Declaración.

II. DECLAR ACIÓN SOBR E LAS R ESPONSABILIDADES DE LAS GENER ACIONES ACTUALES PAR A CON LAS GENER ACIONES FUTURAS

Declaración aprobada por UNESCO, previo informe de la Comisión v, en la 27ª sesión plenaria, el 12 de noviembre de 1997. A continuación, glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este estudio: Artículo 6. Genoma humano y diversidad biológica Ha de protegerse el genoma humano, respetándose plenamente la dignidad de la persona humana y los derechos humanos, y preservarse la diversidad biológica. El progreso científico y tecnológico no debe perjudicar ni comprometer de ningún modo la preservación de la especie humana ni de otras especies.

III. DECLARACIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DATOS GENÉTICOS HUMANOS

Resolución aprobada por UNESCO, previo informe de la Comisión iii, en la 20ª sesión plenaria, el 16 de octubre del 2003. 245

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A continuación, glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este estudio: Artículo 1. Objetivos y alcance a) Los objetivos de la presente Declaración son: velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan, en adelante denominadas “muestras biológicas”, atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la debida consideración a la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación; establecer los principios por los que deberían guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y políticas sobre estos temas; y sentar las bases para que las instituciones y personas interesadas dispongan de pautas sobre prácticas idóneas en estos ámbitos. b) La recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos genéticos y datos proteómicos humanos y de muestras biológicas deberán ser compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. c) Las disposiciones de la presente Declaración se aplicarán a la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos genéticos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas, excepto cuando se trate de la investigación, el descubrimiento y el enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de determinación de parentesco, que estarán sujetos a la legislación interna que sea compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Artículo 2. Términos empleados A los efectos de la presente Declaración, los términos utilizados tienen el siguiente significado: i) Datos genéticos humanos: información sobre las características hereditarias de las personas, obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos; ii) Datos proteómicos humanos: información relativa a las proteínas de una persona, lo cual incluye su expresión, modificación e interacción 246

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iii) Consentimiento: permiso específico, informado y expreso que una persona da libremente para que sus datos genéticos sean recolectados, tratados, utilizados y conservados; iv) Muestra biológica: cualquier muestra de sustancia biológica (por ejemplo sangre, piel, células óseas o plasma sanguíneo) que albergue ácidos nucleicos y contenga la dotación genética característica de una persona; v) Estudio de genética de poblaciones: estudio que tiene por objeto entender la naturaleza y magnitud de las variaciones genéticas dentro de una población o entre individuos de un mismo grupo o de grupos distintos; vi) Estudio de genética del comportamiento: estudio que tiene por objeto determinar las posibles conexiones entre los rasgos genéticos y el comportamiento; vii) Procedimiento invasivo: método de obtención de muestras biológicas que implica intrusión en el cuerpo humano, por ejemplo la extracción de una muestra de sangre con aguja y jeringa; viii) Procedimiento no invasivo: método de obtención de muestras biológicas que no implica intrusión en el cuerpo humano, por ejemplo los frotis bucales; ix) Datos asociados con una persona identificable: datos que contienen información como el nombre, la fecha de nacimiento y la dirección, gracias a la cual es posible identificar a la persona a la que se refieren; x) Datos disociados de una persona identificable: datos no asociados con una persona identificable por haberse sustituido o desligado toda la información que identifica a esa persona utilizando un código; xi) Datos irreversiblemente disociados de una persona identificable: datos que no pueden asociarse con una persona identificable por haberse destruido el nexo con toda información que identifique a quien suministró la muestra; xii) Prueba genética: procedimiento destinado a detectar la presencia, ausencia o modificación de un gen o cromosoma en particular, lo cual incluye las pruebas indirectas para detectar un producto génico u otro metabolito específico que sea indicativo ante todo de un cambio genético determinado; xiii) Cribado genético: prueba genética sistemática que se realiza a gran escala y se ofrece como parte de un programa a una po-

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blación o a un subconjunto de ella con el fin de detectar rasgos genéticos en personas asintomáticas; xiv) Asesoramiento genético: procedimiento destinado a explicar las posibles consecuencias de los resultados de una prueba o un cribado genéticos y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para ayudar a una persona a asumir esas consecuencias a largo plazo. Tiene lugar tanto antes como después de una prueba o un cribado genéticos; xv) Obtención de datos cruzados: el hecho de cruzar datos sobre una persona o grupo que consten en distintos archivos constituidos con objetivos diferentes. Artículo 3. Identidad de la persona Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad. Artículo 4. Singularidad a) Los datos genéticos humanos son singulares porque: i) pueden indicar predisposiciones genéticas de los individuos; ii) pueden tener para la familia, comprendida la descendencia, y a veces para todo el grupo al que pertenezca la persona en cuestión, consecuencias importantes que se perpetúen durante generaciones; iii) pueden contener información cuya relevancia no se conozca necesariamente en el momento de extraer las muestras biológicas; iv) pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para las personas o los grupos. b) Se debería prestar la debida atención al carácter sensible de los datos genéticos humanos e instituir un nivel de protección adecuado de esos datos y de las muestras biológicas. Artículo 5. Finalidades Los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos podrán ser recolectados, tratados, utilizados y conservados solamente con los fines siguientes:

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i) diagnóstico y asistencia sanitaria, lo cual incluye la realización de pruebas de cribado y predictivas; ii) investigación médica y otras formas de investigación científica, comprendidos los estudios epidemiológicos, en especial los de genética de poblaciones, así como los estudios de carácter antropológico o arqueológico, que en lo sucesivo se designarán colectivamente como “investigaciones médicas y científicas”; iii) medicina forense y procedimientos civiles o penales u otras actuaciones legales, teniendo en cuenta las disposiciones del párrafo c) del Artículo 1; iv) cualesquiera otros fines compatibles con la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y el derecho internacional relativo a los derechos humanos.

IV. DECLAR ACIÓN UNIVERSAL SOBRE BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS

Resolución aprobada por UNESCO, previo informe de la Comisión iii, en la 18ª sesión plenaria, el 19 de octubre del 2005. A continuación, glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este estudio: Artículo 1. Alcance 1. La Declaración trata de las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales. 2. La Declaración va dirigida a los Estados. Imparte también orientación, cuando procede, para las decisiones o prácticas de individuos, grupos, comunidades, instituciones y empresas, públicas y privadas. Artículo 2. Objetivos Los objetivos de la presente Declaración son: a) proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la bioética;

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b) orientar la acción de individuos, grupos, comunidades, instituciones y empresas, públicas y privadas; c) promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos; d) reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico, destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales; e) fomentar un diálogo multidisciplinario y pluralista sobre las cuestiones de bioética entre todas las partes interesadas y dentro de la sociedad en su conjunto; f) promover un acceso equitativo a los adelantos de la medicina, la ciencia y la tecnología, así como la más amplia circulación posible y un rápido aprovechamiento compartido de los conocimientos relativos a esos adelantos y de sus correspondientes beneficios, prestando una especial atención a las necesidades de los países en desarrollo; g) s alvaguardar y promover los intereses de las generaciones presentes y venideras; h) destacar la importancia de la biodiversidad y su conservación como preocupación común de la especie humana. Principios En el ámbito de la presente Declaración, tratándose de decisiones adoptadas o de prácticas ejecutadas por aquellos a quienes va dirigida, se habrán de respetar los principios siguientes Artículo 3. Dignidad humana y derechos 1. Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales. 2. Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad. Artículo 4. Beneficios y efectos Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se deberían potenciar al máximo los beneficios 250

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directos e indirectos para los pacientes, los participantes en las actividades de investigación y otras personas concernidas, y se deberían reducir al máximo los posibles efectos nocivos para dichas personas Artículo 5. Autonomía y responsabilidad individual Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses. Artículo 6. Consentimiento 1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. 2. La investigación científica sólo se debería llevar a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La información debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona interesada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Las excepciones a este principio deberían hacerse únicamente de conformidad con las normas éticas y jurídicas aprobadas por los Estados, de forma compatible con los principios y disposiciones enunciados en la presente Declaración, en particular en el Artículo 27, y con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. 3. En los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un grupo de personas o una comunidad, se podrá pedir además el acuerdo de los representantes legales del grupo o la comunidad en cuestión. El acuerdo colectivo de una comunidad o el consentimiento de un dirigente comunitario u otra autoridad no deberían sustituir en caso alguno el consentimiento informado de una persona

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Artículo 7. Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento De conformidad con la legislación nacional, se habrá de conceder protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su consentimiento: a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación; b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación. Artículo 8. Respeto de la vulnerabilidad humana y la integridad personal Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos. Artículo 9. Privacidad y confidencialidad La privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la información que les atañe deberían respetarse. En la mayor medida posible, esa información no debería utilizarse o revelarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para los que se obtuvo

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el consentimiento, de conformidad con el derecho internacional, en particular el relativo a los derechos humanos. Artículo 10. Igualdad, justicia y equidad Se habrá de respetar la igualdad fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos, de tal modo que sean tratados con justicia y equidad. Artículo 11. No discriminación y no estigmatización Ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna. Artículo 12. Respeto de la diversidad cultural y del pluralismo Se debería tener debidamente en cuenta la importancia de la diversidad cultural y del pluralismo. No obstante, estas consideraciones no habrán de invocarse para atentar contra la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales o los principios enunciados en la presente Declaración, ni tampoco para limitar su alcance. Artículo 13. Solidaridad y cooperación Se habrá de fomentar la solidaridad entre los seres humanos y la cooperación internacional a este efecto. Artículo 14. Responsabilidad social y salud 1. La promoción de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos, que comparten todos los sectores de la sociedad. 2. Teniendo en cuenta que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social, los progresos de la ciencia y la tecnología deberían fomentar: a) el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños, ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y humano; b) el acceso a una alimentación y un agua adecuadas; c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente; d) la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo; y e) la reducción de la pobreza y el analfabetismo. 253

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Artículo 15. Aprovechamiento compartido de los beneficios 1. Los beneficios resultantes de toda investigación científica y sus aplicaciones deberían compartirse con la sociedad en su conjunto y en el seno de la comunidad internacional, en particular con los países en desarrollo. Los beneficios que se deriven de la aplicación de este principio podrán revestir las siguientes formas: a) asistencia especial y duradera a las personas y los grupos que hayan tomado parte en la actividad de investigación y reconocimiento de los mismos; b) acceso a una atención médica de calidad; c) suministro de nuevas modalidades o productos de diagnóstico y terapia obtenidos gracias a la investigación; d) apoyo a los servicios de salud; e) acceso a los conocimientos científicos y tecnológicos; f) instalaciones y servicios destinados a crear capacidades en materia de investigación; g) otras formas de beneficio compatibles con los principios enunciados en la presente Declaración. 2. Los beneficios no deberían constituir incentivos indebidos para participar en actividades de investigación.

V. DECL A R ACIÓN DE L A S NACION E S U N I DA S SOBR E L A CLONACIÓN HUMANA

Fecha: 8 de marzo del 2005 A continuación, glosaremos parte de la Declaración: a) Los Estados Miembros habrán de adoptar todas las medidas necesarias para proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación de las ciencias biológicas. b) Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana. c) Los Estados Miembros habrán de adoptar además las medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pueda ser contraria a la dignidad humana.

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d) Los Estados Miembros habrán de adoptar medidas para impedir la explotación de la mujer en la aplicación de las ciencias biológicas. e) Los Estados Miembros habrán también de promulgar y aplicar sin demora legislación nacional para poner en práctica los apartados a) a d). f) Los Estados Miembros habrán además de tener en cuenta, en su financiación de la investigación médica, incluidas las ciencias biológicas, cuestiones acuciantes de alcance mundial como el VIH/SIDA, la tuberculosis y la malaria, que afectan particularmente a los países en desarrollo.

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IX LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA MÉDICAMENTE ASISTIDA EN EL PERÚ Y SU POSIBLE REGULACIÓN I.

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADOS EN TERAS

1. El derecho a la identidad

En el ordenamiento jurídico peruano este derecho está consagrado en el Inc. 1 del Art. 2 de nuestra Constitución Política1; además de ello, existe instrumentos internacionales en los que también se ha dado jerarquía constitucional a tal derecho; entre ellos, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, La Convención sobre los Derechos

1

Constitución Política del Perú: “Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. […]”.

2

Constitución Política del Perú: “Artículo 24 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”

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del Niño3, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre4. El derecho a la identidad incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento, el sexo y la nacionalidad. Los datos descritos anteriormente significan la prueba de que alguien es parte de algo, en este caso, la persona es parte de la sociedad y sus características lo diferencian de los demás. Identidad es, además, sentirse parte de un todo, identificarse con ciertos valores y convicciones de un determinado grupo. Así, la identidad no es solo los datos de la faz estática del sujeto, lo es, además, aquello que configura su personalidad, aquello que lo identifica con un grupo, los factores distintos a los biológicos, como son: factores sociales, económicos, culturales, políticos, etc. Entendemos, entonces, que la filiación biológica no es suficiente para determinar lo que se entiende por derecho a la identidad, los datos biológicos caen frente a lo que el ser humano ha vivido y la fuerte relación que ha generado con su entorno y consigo mismo. Por tanto, cuando se accede a procreación por medio de las técnicas de reproducción humana medicamente asistida el dato genético o biológico como uno de los elementos de la identidad, se debilita frente al elemento volitivo

3

Convención sobre los Derechos del Niño “7 NOMBRE Y NACIONALIDAD Cuando nacen, los niños tienen derecho a ser inscritos en un registro y a recibir un nombre y una nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. 8 IDENTIDAD Las autoridades tienen la obligación de proteger la identidad, nombre, nacionalidad y relaciones familiares de todos los niños”.

4

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre “Artículo XIX. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”.

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o voluntad procreacional5. Es mucho más real la identidad que nace de la relación paterno-filial entre padres e hijos. Identidad no es un concepto estático aglutinador de datos que permitan identificar al ser humano, sino que es un sentimiento de unión, de sentirse parte de un grupo, de sentir que se pertenece a un grupo. 2. El derecho a la salud: La salud reproductiva

Respecto al derecho a la salud, en otra publicación he señalado que: No es posible hablar del derecho a la salud sin tomar en cuenta su otra “arista” cuál es el derecho a la integridad pues ambos derechos forman parte de una unidad inescindible cual es la persona humana. El derecho a la integridad constituye el aspecto estático y el derecho a la salud el dinámico de una realidad: la persona humana 6.

El derecho a la salud es la “situación jurídica en la que se tutela el estado de bienestar (físico y psíquico) del ser humano”7; mientras que el derecho a la integridad consiste en la “situación jurídica en la que se tutela la condición misma del ser humano, en cuanto inescindible unidad psicofísica”8. En este sentido, podemos afirmar que el derecho a la salud sexual (derechos sexuales) y reproductivos forman parte del derecho a la sa-

5

Famá, M., “El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en Lecciones y Ensayos, n.° 90, Buenos Aires: Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho – UBA, 2012, p. 171.

6

Cieza, J., “Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a otras cuestiones, ante un reciente fallo del comité de Derechos Humanos de la ONU”, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 88, vol. 11, enero 2006, p. 11.

7

Espinoza, Juan, Derechos de las personas: concebido y personas naturales, t. i, 6.ª ed., Lima: Grijley, 2012, p. 261.

8

Espinoza, Juan, Derechos de las personas: concebido y personas naturales, t. i, 6.ª ed., Lima: Grijley, 2012, cit., p. 261.

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lud9. La introducción de los derechos sexuales y reproductivos es parte del análisis del estudio de los derechos humanos en las políticas de salud. El reconocimiento de los derechos reproductivos tiene su inicio en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de la ONU, celebrada el año 1994, en la ciudad de El Cairo. En la Conferencia se esbozó una definición para estos: Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos 10.

Por otro lado, de acuerdo con el glosario técnico de la Organización Mundial de la Salud, la infertilidad es considerada como una enfermedad11. 9

En este sentido, se afirma que “el derecho a la salud sexual y reproductiva integra el derecho a la salud en general y todas las personas deben tener la posibilidad de acceder en forma adecuada a la información, educación y servicios vinculados a sanos comportamientos sexuales y reproductivos”. Bertoldi, M. et al., “La salud sexual y reproductiva de los adolescentes, ¿requiere un abordaje especial?”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdova, vol. III, n.° 2, 2012, p. 46.

10 Organización de Naciones Unidas, Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y desarrollo. El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994, párr. 7.3, Nueva York, 1995. 11 Zegers-Hochschild F. et al., Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), versión revisada y preparada por el International Committe for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), 2009.

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Infertilidad: enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas.

Por tanto, la infertilidad se debe tomar en cuenta como un tema de salud pública. La experiencia casuística demuestra que la infertilidad no ha sido considerado como tema de salud pública; por tanto, las personas que sufrían de esta enfermedad y no tenían los recursos económicos no podían acceder a establecimientos privados ni públicos. No considerarse a la infertilidad como un tema de salud pública, negaría la posibilidad de procrear y, por tanto, se vulneraría los derechos sexuales y reproductivos de aquellas personas. El análisis es el siguiente: i) la identidad de los supuestos relacionados al tema del procedimiento de las técnicas de reproducción asistida: las personas que deseen tener descendencia; sin embargo, son infértiles; a partir de este supuesto podemos dividir en dos: los que tienen recursos económicos y los que no tienen recursos económicos ii) la acreditación de una comparación válida entre los dos supuestos mencionados; uno si podrá concretizar su deseo de procrear mientras que el otro no y iii) la existencia de una justificación no razonable; nadie puede ser discriminado por condición económica. Es clara la vulneración al derecho a la igualdad de la persona que no tiene los recursos necesarios para poder acceder a las técnicas de reproducción asistida. Por tanto, antes de la vigencia del texto normativo de la “Reproducción Humana Médicamente Asistida”, existía una vulneración de los derechos sexuales y reproductivos y, por ende, al derecho a la salud. El artículo 44 de la Constitución establece los deberes del Estado en favor de la sociedad civil, uno de ellos dispone la garantía de los derechos humanos, lo que quiere decir, la promoción y protección de los mismos. Artículo 44. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. […]. 261

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“Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” significa satisfacer y concretizar los derechos de las personas, promoverlos y protegerlos (en caso de lesión o peligro de lesión). El Estado tiene el deber fundamental de garantizar nuestros derechos fundamentales. El derecho a la salud es un derecho humano, reconocido por diversos textos del Derecho Internacional; asimismo, los derechos sexuales y reproductivos como parte del derecho a la salud deben estar garantizados y protegidos por el Estado. El Estado debe realizar políticas públicas sobre temas de salud. Conforme al inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Asimismo, el artículo 7 señala lo siguiente: Artículo 7. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

Este derecho deriva en obligaciones concretas por cumplir, por lo que el Estado debe adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de estas en igualdad de condiciones para la totalidad de la población, lo que justifica adoptar medidas legislativas para que la sociedad en general pueda acceder de manera segura a las técnicas de reproducción humana asistida. En efecto, el artículo 9 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado determina la política nacional de salud, en virtud a su compromiso de protección a la salud de sus ciudadanos, en base también a lo establecido en el Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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Respecto a la protección o conservación de la salud, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: La conservación del estado de salud en cuanto contenido del derecho constitucional a la salud comprende, a su vez, el derecho de acceso y goce de las prestaciones de salud. La conservación de la salud no es posible sin el acceso y sin el goce de las prestaciones correspondientes. Por esto, el acceso y el goce de las prestaciones de salud también están comprendidos en cuanto ámbitos de protección o contenidos del derecho a la salud. En consecuencia, una denegación arbitraria o ilegal del acceso a la prestación, una restricción arbitraria de la prestación, una perturbación en el goce de la misma o, finalmente, una exclusión o separación arbitraria o ilegal de la prestación, constituyen lesiones del derecho constitucional a la salud12.

Así, el Estado orienta a la promoción de salud pública a través de diversos programas o textos normativos los cuales ayudan a satisfacer y concretizar efectivamente el derecho a la salud en general. En este sentido, la infertilidad, considerada por la OMS como una enfermedad, implícitamente es tomada en cuenta como un tema de la salud pública. Por tanto, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el Estado tiene el deber primordial de intervenir en el tema de la infertilidad. Asimismo, este argumento forma parte de la justificación para el uso de las TERAS. II. ORIGEN DE LAS TERAS: BREVE DESARROLLO DE LAS TERAS EN EL PERÚ Y EN SISTEMA JURÍDICO COMPARADO. ALGUNOS CASOS EMBLEMÁTICOS

El origen histórico de las TERAS encuentra su razón en la necesidad de las personas por concebir cuando por medios naturales les resulta complejo, difícil o imposible. En la actualidad, la razón principal sigue siendo la misma, aunque no descartaremos casos en los que algunas 12 Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N.° 7231-2005-PA/TC, Arequipa: 29 de agosto del 2006, f. j. n.° 2.

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personas deciden criopreservar embriones al tener un proyecto de vida que requiera que su embarazo sea en época futura, pero luego explicaremos esto. El primer caso de fecundación in vitro es el de Louise Brown (reseñado en la primera sección del presente trabajo), conocida como el primer bebé probeta de la historia (Inglaterra, 1978). La unión de un espermatozoide y el óvulo de la madre se realizó en una placa de laboratorio para posteriormente sería implantado en el útero de Leslei (madre de Louise Brown). El caso significa nuevas opciones que ofrece la ciencia para tratar casos en los que el embarazo no puede ser posible por vías naturales. El nacimiento de Louise no fue sino el fruto de muchos años de trabajo entre Patrick Steptoe y Robert Edwards, que en 1966 lograron fecundar un ovocito humano. Seis años después, se presenta el primer nacimiento a causa de la donación de un óvulo (EE.UU., 1984) y en Australia una mujer trajo al mundo a un bebé que provendría de un embrión congelado. Esto no significa que antes de los casos emblemáticos no se dieran situaciones importantes. Antonio Borrel Macia cuenta que durante la segunda guerra mundial los soldados enviaban líquido seminal a sus mujeres de América para ser fecundadas y, como se asevera, “nacieron 20 000 (seres humanos) que la Corte Suprema de New York declaró legítimos.13 Es importante mencionar que estamos ante una realidad que no debe ser dejada de lado y que la ciencia ha ayudado a que quienes no puedan tener hijos lo hagan, sin desconocer la posibilidad de quienes proyecten criopreservar un embrión con la finalidad de implantárselo en alguna época de su vida en la que resulte acorde a su plan de vida. Menciona el profesor Espinoza: Por encima de cualquier elaboración teórica, estamos frente a una realidad inocultable, en la cual los avances de la ciencia han llegado a

13 Espinoza, Juan, Derechos de las personas: concebido y personas naturales, ob. cit., p. 94.

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un grado tal que, estaría al servicio de quienes no pueden tener hijos; pero que tienen, como apunta un atento sector de la doctrina, la “voluntad procreacional”, y que necesitan, para tal efecto, de cedentes con un “fin impersonal”. Hago votos para que este fenómeno alcance su regulación normativa en nuestro país y abrazo la convicción de que la sociedad peruana comprenda la magnitud de las consecuencias de este revolución genética 14.

A continuación reseñaremos algunos casos emblemáticos que servirán para el estudio de las TERAS. 1. El caso Artavia-Murillo

Como ya se mencionó precedentemente este caso paradigmático fue un caso contencioso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre del 2012. Caso “Artavia Murillo y Otros (‘fecundación in vitro’) vs. Costa Rica”. Serie C N.º 257. Este caso emblemático se refiere a un supuesto de fecundación in vitro en el cual la Corte Suprema de Costa Rica restringe los supuestos de este tipo de fecundación asistida, limitando su factibilidad a situaciones en donde solamente lo pueda realizar la pareja casada. Asimismo, la Corte Suprema costarricense asume la posición de la protección absoluta del embrión, pues considera que se le debe proteger de manera prioritaria. Los afectados con este tipo de medida que padecían de infertilidad y habían escogido la fertilización in vitro (FIV) para solucionar su problema procreacional, cuestionaron la sentencia de la Corte Suprema y se llevó el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y, luego, al no proceder en esa etapa porque las recomendaciones no fueron implementadas por el Estado costarricense, fue discutida la demanda a nivel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual fijó criterios vinculantes en el caso de la FIV, haciendo un análisis más amplio de la situación presentada en donde no solamente hay una visión parcial que recoge la protección absoluta del embrión, sino que la protección 14 Loc. cit.

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del embrión tiene que ponderarse con otros derechos constitucionales reconocidos, como la integridad, la salud, la intimidad, la privacidad familiar, la autonomía de la persona; por lo tanto, se establece un criterio de cooperación entre los derechos personalísimos mencionados y los derechos que recaen sobre el embrión. Asimismo, se asume la posición que el embrión implantado en el útero merece una tutela íntegra, pero si aún no se presenta tal caso, se entra a esta ponderación de derechos aludida en donde se puede preferir el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva15. 2. Caso Argentino

La Dra. Paula Siverino reseña una serie de casos en uno de sus artículos publicado en Diálogo con la Jurisprudencia. Uno de ellos es el caso que se presentó en Argentina en el año 2007, en el cual el Poder Judicial ordenó que el tratamiento médico de reproducción asistida debía ser cubierto por el servicio de medicina prepaga. Esto quiere decir que para que las cortes se hayan pronunciado en este sentido, se debe considerar que la infertilidad es una enfermedad o discapacidad por las consecuencias psicológicas que acarrea16. Otro caso se presentó en Argentina en el año 2008, también presentado por Siverino, en el que se discutió la posibilidad de autorizar 15 En el caso Artavia-Murillo se analiza la correlación de derechos entre el derecho absoluto de la vida del embrión fecundado in vitro (no implantado) y el derecho a la vida privada, a la fundación de una familia y a la igualdad ante la ley. Asimismo, se analizan y se ponderan los derechos personalísimos a la Vida Privada y Familiar, a la libertad personal, a la integridad física, a la vida, a la no discriminación, el derecho de las personas con discapacidad (infertilidad). Asimismo, se refiere a la provisión gratuita de los servicios de salud reproductiva y se termina refiriendo al Control difuso de la convencionalidad. Se refriera a la función reparadora y preventiva que se atribuye a las TERAS. 16 Siverino, P., “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e identidad genética. Reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, en Diálogo con la Jurisprudencia, t. 141, Lima: Gaceta Jurídica, junio 2010.

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una fertilización in vitro con el objeto de lograr un embrión histocompatible para salvar al otro hijo enfermo de la pareja. Este caso tiene una justificación ética para salvar la vida del hermano enfermo, por lo que la duda ante la presencia de embriones supernumerarios cede ante el imperativo de la procreación y la posible salvación de la vida de su hermano. En el caso de los embriones no compatibles estos deben ser crioconservados17. En los casos propuestos es necesario tener claro el concepto de derechos reproductivos. Asimismo, es importante establecer que la infertilidad es una discapacidad y, por lo tanto, una enfermedad que debe ser tratada como un caso de salud pública. En Argentina también se presentó (2008) la solicitud de procreación asistida para una pareja del mismo sexo, situación que fue amparada por el juzgado18. 3. Casos emblemáticos a nivel nacional

Siverino también nos reseña algunos casos emblemáticos a nivel nacional como es el que se tramitó en el expediente 183515-2006 ante Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima, que trata de un proceso de impugnación de maternidad e identidad genética. En este caso se solicita la impugnación de maternidad de la abuela, ya que tal como estaba la situación jurídica antes de la sentencia el niño, nacido mediante TERAS, era “hermano de su madre”. Los hechos en este proceso obedecen a un proceso de gestación subrogada en el que una mujer no podía gestar pero sí ovular y su madre se ofrece a gestar en su vientre al producto de la concepción de su hija con su cónyuge. El bebé nace sin ningún inconveniente y la abuela que había gestado al nieto lo entrega a su hija. Pero el problema se da cuando el registrador inscribe al bebé como hijo 17 Siverino, P., “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e identidad genética. Reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, art. cit. 18 Rpp, “Lesbianas acceden a tratamiento de fertilización en Argentina”, 28 de noviembre del 2009. Recuperado de .

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de la gestante subrogada, lo que origina el proceso de impugnación de maternidad. En el proceso, si bien el juez considera que las normas no permiten la impugnación de maternidad por las causales alegadas por la madre donante de los óvulos, sin embargo no se cierra frente a las nuevas tecnologías y a las nuevas maneras de procreación y declara fundada la demanda de impugnación de maternidad, haciendo una interpretación de los artículos de impugnación de maternidad y creando derecho en una sentencia digna de tenerse en consideración. Sin embargo, estas sentencias no son siempre tan flexibles ni contamos con todos los jueces con una amplitud de criterio como en este caso y no sería extraño encontrar graves dificultades para que, en casos similares al narrado, no se pueda encontrar justicia en nuestros Tribunales, lo que genera incertidumbre que debería ser abolida con esta norma19. El primer caso de impugnación de maternidad por la aplicación de una TERA (Ovodonación) se presentó en el año 2008 y fue resuelto por la Corte Suprema de La República del Perú, mediante la Casación N.º 5003-2007 de fecha 06 de mayo del 2008, publicada en el boletín de Casaciones del diario oficial El peruano del 03 de septiembre del 2008. La demandante Mónica Cedelina Oblitas Chicoma, en representación legal de su menor hijo Olsen Fabricio Quispe Oblitas presenta una demanda de impugnación de reconocimiento de maternidad contra María Alicia Alfaro Dávila (demandada) por el reconocimiento efectuado por esta última a la menor Beatriz Alicia Alfaro Dávila. El argumento de la demandante se centra en que la demandada no es la madre biológica de la menor pues esta fue inseminada artificialmente con el óvulo de una mujer distinta y a su vez, se utilizaron los espermatozoides del cónyuge de la demandante, el Sr. Custodio Olsen Quispe Condori, según dice, sin el consentimiento de este. La Corte Suprema señala en su considerando séptimo que el menor hijo de la demandante y en cuyo nombre se actúa, el menor Olsen Fabricio Quispe Oblitas es 19 Siverino, P., “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e identidad genética. Reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, art. cit.

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hermano paterno de la menor que la demandada ha reconocido como hija, conforme al resultado de ADN, de lo que se colige que el padre de ambos menores es Custodio Olsen Quispe Condori y que se impugna la maternidad por que el reconocimiento no coincide con la realidad biológica. En su considerando noveno, la Sala Suprema considera que sí hay un interés legítimo del menor representado para iniciar una acción judicial dada su situación única, propia, personal que le otorga su calidad de hermano. Por último la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República resuelve declarar FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma en representación de su menor hijo Olsen Fabricio Quispe Oblitas, en consecuencia declararon NULA la resolución de vista de fecha 03 de agosto del 2007 e INSUBSISTENTE la apelada de fecha 23 de octubre del 2006, ORDENARON que el juez de la causa expida nueva resolución estando a los considerando emitidos por la Sala Suprema. Tal como señala señalamos: En el presente caso […] si bien se realizó una TERAS que colisiona con el artículo 7 de la LGS existe ya una menor, una vida, como consecuencia de tal acto y esta debe ser tutelada en todas las vertientes de su existencia, incluida su identidad estática y también la proyección social de su personalidad 20.

Recientemente se ha emitido en un Proceso de Amparo la Sentencia de fecha 21 de febrero del 2017, en donde se ampara la demanda para que se rectifique la partida de dos menores de edad nacidos de gestación subrogada con óvulos de donante anónima. En esta emblemática sentencia se determina que la maternidad subrogada o mal llamado “vientre de alquiler” no está prohibida por el artículo 7 de la LGS. Así, en la parte considerativa se ha señalado: “Entretanto que no exista una clara y expresa prohibición de celebrar contratos de maternidad subrogada o de aplicar TERAS a supuestos distintos a los previstos en el artículo 7 20 Cieza, J., “La Técnica de Reproducción Humana Asistida y la Corte Suprema ¿quién entonces es la madre?”, art. cit.

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de la Ley general de Salud, se entiende que se trata del ejercicio legítimo de los derechos a la salud reproductiva y otros vinculados”. Saludamos la solvencia de esta sentencia que permite establecer la tutela de los derechos a la identidad de los menores, de la privacidad o intimidad de las parejas, del libre desarrollo de la personalidad y de una visión amplia y flexible del concepto de familia21. En el caso peruano, al igual que el argentino, no existe una norma que regule las TERAS, lo que trae graves problemas de interpretación del artículo 7 de la LGS, que es la única norma que permitía la reproducción asistida, pero que la supeditaba a la identidad entre madre biológica y madre gestante, lo que implicaba la aparente proscripción de la ovodonación, la embriodonación y también la gestación subrogada. Por ejemplo, para el caso de ovodonación, su proscripción carecía de sustento pues mediante esta técnica es factible la procreación en el 70 % de los casos, en cambio mediante el uso de los óvulos de la mujer gestante con problemas de ovulación solamente es probable el 20 % de éxito en el tratamiento con lo cual su prohibición era limitativa de la voluntad procreacional. III. P RO B L E M ÁT I C A AC T UA L S O B R E L A S T É C N I C A S D E REPRODUCCIÓN HUMANA MÉDICAMENTE ASISTIDA, LA LABOR DEL ESTADO EN ESTE ASPECTO Y LA JUSTIFICACIÓN DE SU REGULACIÓN

La alternativa de las TERAS se ve manifestada en la necesidad de las personas de poder ejercer libremente sus derechos reproductivos. Muchas de estas personas, además, no pueden disfrutar plenamente de estos derechos dado que no pueden tener hijos de manera natural

21 Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima (ponente: Sr. Hugo Velásquez Zavaleta), Sentencia resolución N.° 05, Expediente N.° 063742016, Lima: 28 de junio del 2017. Agradezco la facilitación de esta sentencia a la Dra. Chary Rodriguez-Cadilla, excelente especialista y patrocinante en este paradigmático caso.

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(infertilidad) y que requieren acudir a las TERAS para poder alcanzar uno de sus anhelos más preciados: el tener descendencia. De esta manera, en el Perú las TERAS resultan siendo parte de la problemática nacional como problema de salud pública; sin embargo, como se verá, las TERAS se llevaban a cabo exclusivamente en el sector privado, con la atención de las clínicas especializadas en estos procedimientos desde hace ya varios años. Sobre el particular, a la actualidad no hay una estadística que permita apreciar a ciencia cierta el número de personas que busquen estos métodos, pero se sabe que son una gran cantidad de potenciales progenitores que los requieren. Ahora bien, como ya se indicó, aquellas personas que tenían vocación procreacional solamente podían acceder mediante el sistema privado a tal posibilidad, lo cual era sumamente costoso y constituía criterios de discriminación, pues personas que no contaban con los recursos que se necesitan para someterse a este tratamiento estaban impedidas de ejercitarlo por más que existía una clara y patente voluntad de procrear y constituir una familia. La problemática abarcaba diversos aspectos como la necesidad de regular situaciones de hecho sobre las TERAS que se venían dando de manera libérrima en el país, pues se efectuaban sin ninguna regulación, lo que podía haber generado incertidumbre en las situaciones controvertibles presentadas. Al no haber existido ningún tipo de regulación o elementos directrices para su correcta aplicación en concordancia con los anhelos de las personas que buscaban someterse a dichos tratamientos, podían generarse situaciones que vulneraban los derechos personalísimos o patrimoniales de los solicitantes de las TERAS o de las partes involucradas en dichos tratamientos, incluyendo al fruto de la concepción. Asimismo, la falta de regulación había generado que se planteen problemas legales en cuanto a la filiación, aspectos sucesorales, de obligaciones y derechos de los padres para con los hijos que nacían de una TERA, la situación de los embriones crioconservados “excedentes” y la determinación de su destino, el arrepentimiento de quien decidió someterse a una TERA y que pretendía desconocer al hijo nacido de tal técnica y muchos otros problemas que requerían una legislación 271

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que esclarezca este tipo de situaciones y que diese una respuesta a los interesados y a la sociedad, representada en el Estado, interesada en este tipo de procedimientos. Además, como se ha informado anteriormente, nuestros Tribunales, en las ocasiones que se han manifestado sobre TERAS en el Perú, han tenido graves problemas para establecer criterios que sirvan de precedentes jurisprudenciales por la carencia de un referente legislativo que les permita tener una base referencial para resolver los problemas presentados y que no han sido satisfechos. Es interesante tener en cuenta que las TERAS vienen siendo objeto de estudios multidisciplinarios en diversos países, dictándose inclusive cursos o posgrados sobre dichas técnicas para abogados, médicos neonatólogos y científicos en general, por lo que su estudio y evolución a nivel académico es ya, a la fecha, muy desarrollado; situación que también ha justificado la presente regulación en nuestro país, pues el avance de la bioética y los aspectos tecnológicos y científicos han llegado a tal nivel que permiten crear situaciones que, de no ser reguladas, pueden generar controversias graves y atentar contra los derechos personalísimos y patrimoniales de las partes involucradas en los procedimientos. Estos estudios se desarrollan a nivel mundial, en instituciones públicas y privadas, muchas de las cuales cuentan con una infraestructura y capacidad tecnológica de primer nivel para el desarrollo de las TERAS, existiendo una demanda importante de las personas que requieren, con urgencia, un tratamiento, por lo cual se ha establecido servicio especializado en las clínicas y hospitales tanto en América Latina como en Europa y los Estados Unidos. Este desarrollo y, por ende, sus riesgos (riesgos del desarrollo), también se ha podido apreciar de manera acelerada en nuestro país, en donde algunas clínicas privadas se dedican exclusivamente al tratamiento mediante TERAS, y existe un mercado cada vez más creciente al que solamente podían acceder quienes contaban con recursos económicos suficientes. La Constitución del Estado establece el principio de no discriminación, por lo que haber permitido que las TERAS se practiquen libremente en nuestro país, pero solamente para un grupo privilegiado de personas 272

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contravenía un Estado Social y Democrático de Derecho. La salud, y en particular, la salud reproductiva y sexual no podían ser el monopolio o privilegio de un sector de la población. La población, sin excepciones, que busque tener descendencia y que, por un factor fisiológico o por decisión voluntaria, quieran ser sometido a una TERA no debería haber visto restringido su derecho a la salud y a la dignidad. El Tribunal Constitucional (TC) ha reseñado brevemente la igualdad como derecho fundamental y cuando estamos frente a discriminación: 59. La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: ʻ[…] toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índoleʼ. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación 22.

Haber dado la posibilidad de someterse a TERAS solo a aquellas personas que pueden costear este tratamiento resulta siendo discriminador, sobre todo cuando el Estado cuenta con estadísticas proporcionadas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), que dan cuenta, al menos, del problema de fertilidad. Es un hecho que los varones y las mujeres se interesan por su fecundidad, fertilidad, sexualidad, sus derechos reproductivos, por lo que esta aspiración se ha determinado y regulado en instrumentos internacionales, como el Programa de Acción de la Conferencia Internacional

22 Tribunal Constitucional Peruano, Expediente N.° 00048-2004-AI, Lima: 1 de abril del 2005.

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sobre Población y desarrollo23 y la Cuarta Conferencia Internacional de la Mujer24. Como se mencionó, es interesante tomar en consideración las cifras del INEI para comprender a ciencia cierta aspectos de la salud reproductiva y sexual en el Perú, en sus diversas ubicaciones geográficas. Los estudios a nivel nacional referidos a la fecundidad han sido referidos fundamentalmente a las mujeres, pues es en estas donde se aprecia el desarrollo del que está por nacer25, pero poco se ha incidido en el papel de la fecundidad vista desde el varón. Pues bien, en los estudios del INEI podemos encontrar estadísticas y análisis probabilísticos en el caso de los varones hasta el 2008. Y esto es importante, pues la concepción no es solamente un asunto de la mujer, sino que es un tema compartido entre varón y mujer y la infertilidad o esterilidad puede deberse a situaciones que atañen tanto al varón como a la mujer. De ahí la importancia de recientes estudios en varones, que permite tener una visión más amplia e integral de la situación en materia de TERAS en el Perú. El siguiente cuadro nos muestra la curva de la fecundidad en el Perú en las encuestas ENDES de cada año. Así, se observa que en la última encuesta la curva definitivamente es mucho más baja, lo que se concluye que la capacidad reproductiva de la mujer está disminuyendo y, por tanto, la existencia de mayor grado de infertilidad que requeriría ser atendida mediante las TERAS26.

23 Organización de Naciones Unidas, Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y desarrollo. El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994, párr. 7.3, Nueva York, 1995. 24 Organización De Naciones Unidas, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Beijing, 4 a 5 de septiembre de 1995, párr. 96, Nueva York, 1996. 25 Así se pueden apreciar en los documentos “Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES)” que se presentan anualmente. Instituto Nacional de Estadística e Informática, Encuesta Demográfica y de Salud Familiar–ENDES, 2013. Recuperado de . 26 Instituto Nacional de Estadística e Informática, Encuesta Demográfica y de Salud Familiar–ENDES, art. cit.

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Ello justifica que el transcurso del tiempo tendería a necesitarse de este tipo de técnicas para afrontar la creciente infertilidad, y ello conlleva a que se legisle sobre las TERAS. GRÁFICO N.º 3.1 PERÚ: TASAS ESPECÍFICAS DE FECUNDIDAD, SEGÚN VARIAS ENCUENTAS, 1986, 1991-1992, 1996, 2009 Y 2013

Nacimientos por 1000 mujeres

250 ENDES 1986 ENDES 1991-1992 ENDES 1996 ENDES 2009 ENDES 2013

200 150 100 50 0

15-19

20-24

25-29

Edad

30-34

35-39

40-44

45-49

Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática-Encuesta Demográfica y de Salud Familiar

Cabe anotar que estas encuestas nos sirven para poder tener un panorama referencial de la necesidad que se tuvo de legislar sobre técnicas de reproducción humana asistida. Además, el problema era mayor aún para personas que tenían que recurrir a las TERAS por causa de infertilidad, situación que está considerada por la OMS como una enfermedad. Así, había un sector de la población en el que era más latente la necesidad de que las TERAS sean reguladas para poder tener predictibilidad en los procedimientos a los que se someten y no quedar simplemente a la discrecionalidad de los sujetos operadores de las TERAS, que generalmente están en una situación de asimetría con respecto a los solicitantes. Otro aspecto importante del por qué se decidió regular las TERAS es que estos métodos han sido, en la práctica, implementados solamente 275

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para un sector de nivel socioeconómico alto, lo cual es perfectamente válido, pero en el caso de la población de escasos recursos económicos que ansía tener hijos no podía someterse por su limitación económica. Esta situación era discriminatoria e iba contra lo que establece la propia Constitución del Estado, que proscribe toda forma de discriminación por razones de raza, sexo, religión o factores socioeconómicos, como ya se indicó. De esta manera, el Estado como política pública está implementando la infraestructura necesaria y adecuada para poder dar acceso a los solicitantes que requieran someterse a las distintas modalidades de TERAS y, de esta forma, brindar la posibilidad de ser padres a aquellas personas que no podían acceder al sistema privado por no estar a su alcance. Esto se justifica en un país con una marcada desigualdad económica. De la poca información con la que se cuenta respecto a los Centros Especializados en TERAS, resulta interesante que el 15 % de usuarios eran extranjeros. ¿Qué significado puede tener este alto porcentaje de requirentes extranjeros? Pues que el Perú era un lugar apropiado para que solicitantes de otros países se sometan a las TERAS, y esto se daba presuntamente porque en el Perú era fácil someterse a estos procedimientos por la falta de control de riesgos existente al producirse un problema, o una controversia entre los sujetos intervinientes en las TERAS, o un conflicto presentado con las clínicas, e inclusive una probable afectación a los derechos del neonato que nace sufriendo una afectación a su capacidad y que no deseaba ser asumido por el solicitante por considerarlo “un producto defectuoso”. De la misma manera, al no haber estado regulada, sino al contrario, prohibida la gestación subrogada (artículo 7 de la Ley General de Salud), se generaban incentivos que permitirían vulnerar derechos o no asumir responsabilidades si algo en el procedimiento no resultaba como se previó originalmente, pues no existe una norma que regule estos tratamientos ni tampoco que sancione la vulneración a derechos subjetivos derivados de las contingencias médicas u hospitalarias que se puedan producir como consecuencia de las TERAS. Como ya se señaló, el aspecto central para enfocar la problemática que genere la necesidad de regulación de las TERAS en el Perú es el es276

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tablecer que la infertilidad (para los casos de sometimiento a TERAS por infertilidad) pueda ser considerada como un problema de salud pública en nuestro país. Con esta ley estamos adoptando la posición de que la infertilidad es un problema de salud pública. Siendo así, la infertilidad es considerada una enfermedad de interés para la salud pública, con un enfoque preventivo. Para temas de definición, la salud pública es considerada como “la ciencia y el arte de prevenir las dolencias y las discapacidades, prolongar la vida y fomentar la salud y la eficiencia física y mental mediante esfuerzos organizados por la comunidad”27. La OMS define la salud como “Estado de completo bienestar físico, mental y el bienestar social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”28. Se ha considerado por la literatura médica que la infertilidad debe ser incluida como una enfermedad no transmisible (ENT). Así también lo ha expresado la OMS. La infertilidad al afectar al desarrollo o a la proyección social de la personalidad constituye un menoscabo en la salud psíquica de las personas que la padecen y, por lo tanto, esta afectación psíquica puede tener connotaciones físicas. Si se afecta la salud emocional y física de las personas infértiles o estériles, es pertinente catalogar a la infertilidad como una enfermedad no transmisible. Esta situación de padecimiento es definida por la literatura médica así: “La infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”29.

27 Roa-Meggo, Ysis., “La infertilidad como problema de salud pública en el Perú. Simposio: infertilidad, temas de actualidad”, en Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, vol. 58, n.° 2, 2012, p. 80. 28 Loc. cit. 29 Zegers-Hochschild F. et al., Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), art. cit., 2009.

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Respecto a la importancia del tema de infertilidad en el sector público, la Dra. Ysis Roa-Meggo nos muestra el siguiente cuadro en el que se observa los casos de consulta externa por infertilidad que han sido atendidas en el Hospital Loayza30: GRÁFICO N.º 1 CASOS DE CONSULTA EXTERNA POR INFERTILIDAD ATENDIDOS EN CONSULTA EXTERNA DEL SERVICIO DE FERTILIDAD DE HOSPITAL NACIONAL ARZOBISPO LOAYZA 4453

4500 4000

3937 3567

3500

3724

3656 3115

3000

3348 3116 2732

2500

2646 2250

2000

1896

2890

2038

1496

1500

1136

1000 500 0

95 996 997 998 999 000 001 002 003 004 005 006 007 008 009 tre) 1 1 1 1 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 es m Se (I 10 20

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Por último, la regulación se justifica desde la perspectiva del paciente, pues la infertilidad no solamente genera un menoscabo a su salud emocional y física sino que es menester tener en cuenta que actualmente los costos de las TERAS en las clínicas especializadas no están al alcance de la mayoría de la población. Por ejemplo, una fertilización in vitro (FIV) tiene un costo aproximado de USD 5000, o una inseminación artificial tiene un valor aproximado de USD 3500, mientras que, como referencia, el sueldo mínimo anual es de USD 2900.00. 30 Roa-Meggo, Ysis., “La infertilidad como problema de salud pública en el Perú. Simposio: infertilidad, temas de actualidad”, art. cit.

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IV. CASOS CLÍNICOS A NIVEL COMPARADO QUE SIRVIERON DE REFERENCIA

Diversas situaciones se pueden producir en la vida de relación en cuanto a la aplicación de las TERAS, las cuales sería imposible reglarlas en su integridad por lo variopinta de la realidad, que a través de la casuística sobrepasa la legislación y la previsión normativa. Sin embargo, una vez analizada la problemática es pertinente abordar legislativamente las principales situaciones de hecho producidas en la realidad social en materia de TERAS. Como señalamos, la casuística puede ser inmensa ya que responde a las necesidades y requerimientos de los solicitantes a las entidades sanitarias. A manera de referencia, podemos citar algunas situaciones que se presentan en el formante comparado y que se han venido dando en países como España, en donde las TERAS y su regulación se presentan desde la década de los ochenta del siglo pasado31. 1. Caso de mujer casada y que con hombre distinto a su marido que desea ser inseminada

Esta situación se puede dar fácilmente en un país como el nuestro, en donde muchas veces no ha habido un control de la situación jurídica de los solicitantes. En un supuesto como el planteado, una mujer separada durante años de su marido solicita ser inseminada por su pareja actual. Sin embargo, el vínculo conyugal formalmente persiste, por lo que la descendencia filialmente corresponde al marido de acuerdo con nuestra legislación vigente (pateris). En todo caso, es necesaria la regularización de la situación de la mujer para someterse a una inseminación con su actual y real pareja; en caso contrario, se presentarán problemas tanto para la mujer como para la descendencia y también para los padres en disputa, el biológico y el legal. Recordemos que se requiere la anuencia

31 Estos casos se encuentran desarrollados por Abellán, F y Sánchez-Caro, J., Bioética y Ley en Reproducción Humana Asistida. Manual de casos clínicos, Granada: Editorial Comares, 2009.

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del marido para la aplicación de las TERAS. Una situación como la planteada debe ser evitada mediante los controles adecuados32. 2. C aso de hombre que desea que se fecunde in vitro a su amante

Otro supuesto que se presenta en casuística comparada es el mencionado. En este caso el hombre es casado, no existe separación de hecho determinada de acuerdo con las normas de familia vigentes, pero tiene una amante a quien desea fecundar mediante la TERA mencionada. Es un problema que se da en la realidad de manera común pero sin la utilización de TERAS. ¿Se podrá limitar la voluntad de ambas partes (hombre y amante) de procrear si no existe legalmente un impedimento para tal situación? Una norma debe al menos darnos una perspectiva legal al respecto y, como no, axiológica y conductual. El Estado, si responde afirmativamente, ¿estará promoviendo el adulterio, cuando sabemos que para se configure este se requiere del yacimiento y en el caso de la fecundación in vitro es de naturaleza extracorpórea? Una norma debe dar una orientación al respecto33. 3. C aso de mujer sola sin pareja que desea someterse a reproducción asistida

Esta es otra situación que se presenta comúnmente en el derecho comparado. La norma no encuentra ninguna restricción al respecto, pues una mujer sola puede someterse a una inseminación artificial o a una fecundación in vitro de donante anónimo para satisfacer su legítima voluntad procreacional. Esto guarda relación con los nuevos tipos de familia que la sociedad ha venido reconociendo, como es el caso de la

32 Abellán, F y Sánchez-Caro, J., Bioética y Ley en Reproducción Humana Asistida. Manual de casos clínicos, ob. cit., p. 9. 33 Ibid, p. 9.

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familia monoparental, la cual ha sido tutelada por el propio Tribunal Constitucional de su país (España)34. 4. Caso de hombre solo que dio su consentimiento antes de las técnicas establece filiación

Este es otra situación de hecho que es común y se presenta cuando el sujeto ha dado su consentimiento para la realización de las TERAS a una mujer y después se arrepiente. Si el arrepentimiento se produce luego de la iniciación del procedimiento, no puede exonerar al arrepentido de la filiación con todos los derechos y deberes que este instituto familiar establece. El arrepentimiento puede producirse antes de la iniciación del procedimiento o de la formación del embrión, pero ya no puede tener efectos legales luego de su formación, lo contrario dejaría desprotegido al producto de la concepción35. 5. Caso de una pareja unida de hecho y registrada ante el registro de uniones de hecho. Si no se tiene el consentimiento del compañero de hecho, puede actuar como mujer soltera36

En el Perú en este supuesto se da en la relación convivencial reconocida notarial o judicialmente. Ahora, el problema se presenta si no existe consentimiento del concubino ¿Es posible la autorización de la utilización de las TERAS en una mujer equiparándola a una mujer soltera?, teniendo en cuenta que los estados civiles en el Perú son de casado o soltero y no de relación convivencial, salvo para los derechos reconocidos como la sociedad de gananciales o la herencia. ¿Se debe priorizar la autonomía privada de la mujer o se requiere el consentimiento del conviviente?

34 Ibid, p. 6. 35 Ibid, p. 10. 36 Ibid, p. 13.

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6. Objeción de conciencia a realizar las técnicas por peligro para la madre o la descendencia

Otro aspecto que es interesante mencionar es el de la objeción de conciencia que tiene un reconocimiento en la doctrina y en la jurisprudencia y por medio del cual un sujeto puede oponerse a realizar determinado acto que contravenga sus principios éticos o religiosos, y por lo tanto considera debe prevalecer su autonomía y la proyección social de su personalidad sobre una norma imperativa, buscando compensar esta renuncia mediante otras acciones. Ahora, en el caso de los médicos, estos pueden acudir a este principio si consideran que las TERAS aplicables genera un peligro para la madre o la descendencia, así la madre o la pareja estén de acuerdo con estas. No se puede desconocer este importante principio que forma para de la identidad dinámica y que está dentro del ámbito de la dignidad del médico a oponerse a determinados actos si van contra sus convicciones. 7. Objeción de conciencia de los donantes

La objeción de conciencia no solamente pude darse con respecto a los médicos, sino también inclusive en el caso de los donantes. Estos pueden también considerar que sus convicciones se contraponen en la forma cómo se están llevando a cabo los procedimientos de TERAS por considerar que se está poniendo en peligro a la descendencia o a la madre, por ejemplo. Así que también es importante tomar en cuenta la objeción de conciencia de los donantes que, como se ha establecido, son anónimos. 8. No posibilidad de llevar a cabo el procedimiento si la madre sufre diabetes y hay riesgo para su salud

Existen otras situaciones que hay que evaluar y que, de manera genérica, pueden ser abordadas por la norma. Por ejemplo, el caso en que la madre sufra de una enfermedad como la diabetes C en que haya una posibilidad, aunque menor, de ser transmitida por herencia. Inclusive el VIH, en que hay una posibilidad de ser transmitida por herencia es 282

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materia de esta interrogante legal. Aunque para esto existen métodos para la determinación de la probable transmisión de la enfermedad, significaría el descarte de embriones afectados escogiendo solamente a los sanos, situación por lo demás debatible. El dilema ético y legal es si es posible que el tratamiento se lleve a cabo a pesar de las enfermedades mencionadas o si hay el derecho por parte del centro sanitario de negar tal posibilidad. 9. Sobre la solicitud de la mujer que desea una FIV y su marido es bipolar y con proclividad al suicidio

Esta situación puede darse y es el caso de un enfermo mental que no está declarado interdicto y con intentos de suicidio, pero su mujer tiene el material genético congelado y desea que se proceda con la fecundación in vitro. ¿El establecimiento de salud podrá impedir el inicio del procedimiento o deberá respetar la voluntad de la mujer solicitante? Hay que tomar en cuenta que, en el caso, la mujer aducía que debería procederse a la fecundación antes de que su marido se suicide. 10. Sobre la solicitud de dos sordomudos en el que la mujer aparte sufre de alteraciones psíquicas

Estos casos sobre discapacitados no declarados interdictos se presentan frecuentemente, por lo que es necesario una actitud prudente en el manejo de estas situaciones, porque hay que tener en cuenta la salud de la mujer que desea someterse a este tipo de actuaciones y la de la descendencia. Recordemos que el consentimiento informado debe darse por persona con discernimiento y con voluntad libre. En el caso concreto la mujer no podía realizar trabajos comunes por lo que su situación era difícil para hacerse cargo de una criatura. 11. Sobre los pacientes con VIH, Hepatitis B y C que quieren someterse a las técnicas

Estos son casos que ya los mencionamos precedentemente, pero que por su importancia requieren un análisis por la autoridad de salud. Está 283

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el dilema de si privilegiar la voluntad procreacional o tutelar la salud de la descendencia ante el peligro, aunque sea mínimo, de una eventual transmisión de la enfermedad. V. POSIBILIDAD DE REGULACIÓN DE LAS TERAS EN PERÚ

1. Principios rectores en materia de TERAS que deben estar comprendidos en la regulación

1.1. Principio de dignidad humana

La dignidad humana es un principio constitucional que cimienta la estructura de nuestro ordenamiento jurídico, es la base sustantiva de los derechos fundamentales. Por eso se afirma que la dignidad humana “fundamenta el contenido de cada derecho fundamental, impone al Estado diversas obligaciones, tanto de protección como de promoción”37. Es difícil definir que es la dignidad; sin embargo, se suele afirmar que la dignidad humana es una cláusula normativa insertada en la Constitución Política que sirve, para nuestros fines, como una cláusula de interpretación de los derechos fundamentales. 1.2. Principio de autonomía y de información

El principio de autonomía se refiere a la libre elección que realizarán los posibles usuarios para acceder o no a los procedimientos de la Reproducción Medicamente Asistida. Este principio se encuentra relacionado al principio de información. La relación es la siguiente: si el posible usuario conoce toda la información necesaria referente a las TERAS, podrá elegir de manera adecuada acceder o no al uso de las TERAS, es decir, el consentimiento informado. Los posibles usuarios deben de conocer toda la información sobre el procedimiento, ya que solo gracias a ello podrán tener una verdadera libertad de elegir de acceder o no. El principio de información, entonces, se encuentra den37 Tribunal Constitucional Peruano, Expediente N.° 01956-2004-AA/TC, Lima: 5 de octubre del 2004, f. j. n.° 4.

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tro del principio de autonomía. En este sentido, se afirma “el llamado principio de autonomía coincide con la capacidad de autogobernarse y de autodeterminación del paciente”38. Asimismo: […] integrante del principio de autonomía es el del consentimiento informado, o sea, el paciente debe ser debidamente informado por el profesional de la salud sobre su situación, o los procedimientos disponibles para el tratamiento de las molestias de que padece, y las consecuencias de ser utilizado 39.

Por tanto, “el principio de autonomía tendría su expresión en el llamado consentimiento informado, siendo este el que protegería y promovería”40. Para nuestro caso, el principio de información o consentimiento informado ayudará a tener una adecuada comprensión de los aspectos del procedimiento y de las consecuencias del acceso de las TERAS. 1.3. Principio de igualdad

Se entiende que: […] la igualdad constitucional puede abordarse desde dos perspectivas: como principio constitucional, siendo la igualdad una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna 41.

38 Oliveira, G. y Fernandes, F., “O biodireito a través do prisma do princípio da dignidad da pessoa humana e dos direitos fundamentais”, en Revista Direito e Justiça. Reflexões Sociojurídicas, n.° 13, año ix, 2009, p. 106. 39 Ibid, p. 106. 40 Loc. cit. 41 Gutiérrez, W. y Sosa, J., “Comentario al inc. 2 art. 2 de la Constitución”, en La Constitución Comentada: Análisis artículo por artículo, t. i, 2.ª ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 100.

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La igualdad se considera como un pilar básico de la dignidad humana. Para finalidad de nuestro análisis, la atención realizada por el personal médico deberá ser brindada sin distinciones, es decir, sin privilegios ni preferencias, y en caso se otorgue un trato diferenciado, este deberá fundamentarse en una justificación razonable y objetiva mas no arbitraria. 1.4. Principio de beneficencia

Este principio está relacionado al deber del profesional de la salud en velar por el bienestar de las personas que acceden a los servicios médicos en los centros hospitalarios. Referido principio es la base de la deontología profesional de la profesión médica, de la ética específica de los profesionales de la salud, consiste básicamente en el hecho de, el actuar, o del profesional o investigador de la salud y la biotecnología en el deber siempre buscar el bien de su paciente, o el bien de la persona humana que está a su cuidado 42.

1.5. Principio de no maleficencia

Para cierto sector de la doctrina el principio de no maleficencia está dentro del principio de beneficencia, formaría su aspecto negativo; sin embargo, existe diferencias entre ellas. El principio de no maleficencia consiste en: […] el hecho de que el actuar del médico o del profesional de la salud debe evitar causar el mal a su paciente, aunque este lo requiera. Cabe destacar que este principio puede y de hecho entra en conflicto muchas veces con el de autonomía 43. 42 Oliveira, G. y Fernandes, F., “O biodireito a través do prisma do princípio da dignidad da pessoa humana e dos direitos fundamentais”, art. cit., p. 108. 43 Ibid, p. 109.

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1.6. Principio de confidencialidad

Este principio consiste en mantener en reserva toda aquella información resultante de las técnicas de reproducción humana asistida, pues es necesario mantener en el anonimato la identidad de donantes, solicitantes y aquellas personas cuyo origen se debe a una donación de gametos o de embriones. 1.7. Principio de solidaridad

El principio de solidaridad se refiere a la característica que los intervinientes del procedimiento que deberá regir durante el desarrollo de la actuación de la técnica de reproducción humana médicamente asistida. El espíritu de los intervinientes deberá ser altruista, es decir, ellos acceden sin la intención de recibir algo a cambio. 2. Una posible regulación más extensa en materia de TERAS en el Perú

Las TERAS importarán procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para la obtención de un embarazo, los cuales pueden ser de baja o alta complejidad. — Las técnicas de baja complejidad implican procedimientos en función de los cuales la unión de óvulo y espermatozoide se realiza en la cavidad uterina. — Las de alta complejidad consisten en la recuperación y selección de óvulos y espermatozoides de buena calidad, por medio de la cual se lleva a cabo la fecundación, el cultivo y la selección de embriones. Estos procedimientos son efectuados en un laboratorio de alta tecnología para su oportuna transferencia en la cavidad uterina. Considero importante la regulación de ambos tipos de técnicas, pues estas se llevan a cabo en la realidad peruana. Antes de abordar algunas

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de las técnicas (más complejas) que deberían regularse, haré referencia brevemente a algunos conceptos presentes en las TERAS. 2.1. Algunas definiciones pertinentes en materia de TERAS

a) Estimulación ovárica

Procedimiento médico controlado que consiste en inducir una ovulación múltiple44: • Estimulación ovárica controlada (EOC) para ciclos no de TRA: tratamiento farmacológico en el cual las mujeres son estimuladas para inducir el desarrollo de más de un ovocito. • Estimulación ovárica controlada (EOC) para TRA: tratamiento farmacológico en el cual las mujeres son estimuladas para inducir el desarrollo de múltiples folículos ováricos para obtener múltiples ovocitos en la aspiración folicular. • Estimulación ovárica suave para FIV: procedimiento mediante el cual los ovarios son estimulados con gonadotropinas y/o otros compuestos con la intención de limitar el número de ovocitos obtenidos para FIV a menos de siete.

b) Transferencia embrionaria

Es el punto culminante de las diversas técnicas de reproducción humana médicamente asistida de alta complejidad, que consiste en el traslado de los embriones al interior de la cavidad uterina.

c) Síndrome de hiperestimulación ovárica

Situación patológica que se da en aquellas usuarias que responden de forma exagerada al procedimiento de estimulación ovárica.

44 Zegers-Hochschild F. et al., Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), art. cit.

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d) Implantación embrionaria

Proceso biológico que consiste en la adhesión del embrión al endometrio a fin de continuar su evolución. La OMS lo define como “la unión y subsecuente penetración del blastocisto libre de zona pelúcida usualmente en el endometrio, que comienza 5 a 7 días después de la fecundación”45.

2.2. Algunas TERAS a regular

Habiendo desarrollado brevemente algunos conceptos o definiciones, enfatizaré en algunas TERAS que deben regularse en el Perú: a) Fecundación in vitro

Procedimiento que consiste en la unión de óvulos y espermatozoides en el laboratorio, con la finalidad de obtener un número apto de embriones disponibles para ser transferidos a la cavidad uterina. Es considerada una técnica de reproducción humana médicamente asistida de alta complejidad, pues es una técnica de reproducción asistida que implica la fecundación extracorpórea.

b) Inseminación intrauterina Procedimiento médico que consiste en introducir espermatozoides seleccionados al interior de la cavidad uterina, a fin de que se consiga la fecundación natural. Es considerada una técnica de reproducción humana médicamente asistida de baja complejidad, pues se inyecta los espermatozoides en el útero de la mujer. c) Gestación subrogada

Procedimiento médico autorizado por la entidad competente, a fin de que en un establecimiento de salud se efectúe la transferencia embrionaria en una mujer distinta a la solicitante. Para

45 Ibid, p. 7.

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tal efecto, será necesaria la aplicación de técnicas de reproducción humana médicamente asistida de alta complejidad.

Este método consiste en que la “mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado que ella entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden originarse de los padres previstos y/o de terceros”46.

2.3. Consentimiento informado y previo

De acuerdo con el Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos, en consentimiento informado se define de la siguiente manera: El consentimiento informado consiste en la explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente ser conseguida sin coerción; el médico o especialista no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente .

Para efectos de nuestro estudio, el consentimiento informado se refiere a la aplicación libre, consciente, voluntario y expresa de los procedimientos de reproducción humana médicamente asistida por parte de los/las solicitantes. 2.4. Disposición de gametos

Mediante la recuperación de gametos, el médico obtiene los gametos femeninos y masculinos que luego serán empleados para las TERAS o para preservación de la fertilidad (posterior criopreservación de gametos). Considero que el uso diverso de los gametos contraviene

46 Ibid, p. 7.

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al principio de la dignidad humana. Cualquier disposición de gametos debería ser solo para fines de TERAS o preservación de gametos. 2.5. Criopreservación de gametos o embriones

Los gametos recuperados no utilizados en los procedimientos de la reproducción humana médicamente asistida deberán criopreservarse. El/la titular será quien decida la “suerte” de los gametos recuperados no utilizados en los procedimientos de la reproducción humana asistida. Tiene dos opciones: 1) la utilización para sí mismo o 2) la donación a terceros La criopreservación consiste en la congelación de gametos o embriones, recuperados u obtenidos, para preservar la fertilidad o para realizar algún procedimiento de reproducción humana médicamente asistida. De acuerdo a la OMS, la criopreservación es “la congelación o la vitrificación y el almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o tejido gonadal”47. 2.6. Filiación derivada de las TERAS y el Interés Superior del Niño

a) Sobre la Voluntad Procreacional Podemos entender la filiación como el vínculo jurídico que nace entre padre e hijo, que el estado protege y regula mediante ley. Este vínculo jurídico podría tener su sustento en un vínculo biológico que nace entre los integrantes de una familia, aunque, en algunos casos, no existir esta coincidencia entre vínculo biológico y vínculo jurídico. Es decir, la regla es el reconocimiento jurídico de una realidad biológica, aunque existan casos en los que esta relación no es suficiente.

La filiación es parte importante en la configuración de la identidad del niño y, además, sirve para determinar responsabilida-

47 Zegers-Hochschild F. et al., Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA, art. cit., p. 5.

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des de los padres en temas relacionados con la salud, la educación, la crianza, entre otras.

El concepto biológico de la filiación resulta insuficiente en una realidad en la que la creciente demanda de personas por satisfacer sus necesidades procreacionales recurriendo a las TERAS pone en realce la “voluntad procreacional” que viene impulsada por valores de “solidaridad”. Nos referimos a casos de donación de gametos y embriones, y gestación subrogada, y la filiación que deriva de tales prácticas.



En los casos en los que el menor ha sido concebido mediante TERAS, la voluntad procreacional es el factor que determina la filiación, como tal, los solicitantes que autorizaran la aplicación de un procedimiento de reproducción humana asistida no podrán negar la relación filial con el concebido. Además de lo anterior, no debemos dejar de mencionar que otro criterio que será determinante para establecer relación filial cuando resulta oscura tal determinación será el interés superior del niño; así, tendremos que la voluntad procreacional es lo que, en la aplicación de TERAS, constituye vínculo filial y no debemos dejar de lado el interés general del niño, estipulado en instrumentos varios:

b) Sobre el Interés Superior Del Niño

La doctrina de la Protección Integral (en adelante, DPI) nace con la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño en el año 1989, como respuesta a la muy criticada doctrina de la situación irregular. El mayor cambio que introdujo la DPI es el reconocimiento a los niños y adolescentes como sujetos de derecho, esto es, como centros de imputación normativa. Así, se generó una ola de cambios en diversas legislaciones.



La Convención sobre los derechos del Niño señala en su artículo 3 “[E]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,

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los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño”.

Cuerpos normativos que consagran el principio del interés superior del niño:

1. Convención sobre los derechos del niño48 (ratificada el 2 setiembre de 1990) “Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. Esta convención y los acuerdos arribados en la misma han sido consideradas parte del bloque de constitucionalidad conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

48 Asamblea General De La Organización De Naciones Unidas, Convención sobre los derechos del niño, 20 de noviembre de 1989. Recuperado de .

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2. Código de los Niños y Adolescentes del Perú49 Título Preliminar artículo ix. “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

3. Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2002-201050 (Aprobado por Ley N.º 28487 del 11 de abril del 2005). Principios rectores Artículo 3. Interés superior del niño y su derecho a participar “Todas las iniciativas del estado, la sociedad civil y las familias deben priorizar en toda acción, aquellas que sean más beneficiosas para el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes. Construir la mejor base posible para su vida presente y futura, fortalece a la sociedad y a la familia. Escuchar y promover su participación contribuye a formar ciudadanos conscientes de sus deberes y derechos. Debemos respetar su derecho a expresarse, asociarse y a participar en la adopción de las decisiones que les afecten”.

4. Constitución Política del Perú

Nuestra carta Magna en su artículo 4 recoge, tal vez de una manera tímida aún, el principio de Interés Superior del Niño. Así tenemos:

49 Congreso De La República Del Perú, Ley N.° 27337: Nuevo código de los niños y adolescentes, Lima: 07 de Agosto del 2000. Recuperado de . 50 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 28487: Ley que otorga rango de ley al plan nacional de acción por la infancia y la adolescencia 2002-2010. Recuperado de .

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“Artículo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, […]”. Como se puede observar de los dispositivos legales nacionales y supranacionales antes citados, el principio del Interés Superior del Niño se encuentra positivizado y es, por tanto, de observancia obligatoria su aplicación.

c) La filiación en el caso de la gestación subrogada

Los postulados jurídicos actuales no soportan hechos que en la realidad suceden. Hasta hace algunos años era impensable que una madre gestara en su vientre un embrión que no contuviera su material genético. La regla para determinar la filiación era, como se ha venido mencionando, el factor biológico, pero este criterio no resiste la situación que ahora describimos. Puede darse el caso en el que la madre estuviera imposibilitada de llevar a cabo un embarazo y que altruistamente exista una tercera persona dispuesta a prestar su vientre para llevar dentro de sí al niño que de ningún modo debe contener su material genético; el material genético del niño en el vientre de la tercera persona debe al menos pertenecer a uno de los solicitantes; por lo que, puede darse el caso que el semen sea del esposo y el óvulo de la madre, pero el útero de una tercera mujer; o, que el semen sea del esposo y el óvulo de una persona distinta a la madre y a la que lleve en su vientre el embarazo.

La situación que durante estos últimos años ha venido agudizándose. Doctrina ha señalado que “en congruencia con la igualdad del hombre y la mujer y el derecho de libertad de procreación, habrá que aceptar la atribución de la maternidad a la madre comitente, cuando así se haya expresado la voluntad en documento indubitable entre las participantes del acto procreativo, quizá manejando límites como que los gametos sean cuando menos de uno de los comitentes o por el mayor interés

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del hijo a nacer, como en el caso de las resoluciones de los casos famosos en esta materia”51. d) Sobre la filiación post mortem

La relación filial post mortem se origina cuando existe semen de la pareja o de un donante en el útero de la pareja supérstite o la gestante subrogada en la fecha de la muerte de aquel o aquella, según fuere el caso; o cuando la pareja fallecida haya expresado su consentimiento para que su material reproductor sea usado por la pareja supérstite para sí; o cuando la pareja fallecida haya prestado consentimiento de que la pareja supérstite use el embrión crioconservado en el que existe material genético suyo (del fallecido) o para el cual haya autorizado una donación de gametos.

51 Guzmán, A., “La subrogación de la maternidad”, en Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 1, n.° 20, México: Revista Ius, 2007, pp. 114-125.

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ANEXOS JURISPRUDENCIAS

Anexos jurisprudencias

1. La maternidad subrogada

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL EXPEDIENTE JUEZ ESPECIALISTA DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA SENTENCIA

: : : : : :

06374-2016-0-1801-JR-CI-05 HUGO VELASQUEZ ZAVALETA RAUL TAIPE SALAZAR FRANCISCO DAVID NIEVES REYES Y OTROS RENIEC PROCESO DE AMPARO

RESOLUCIÓN: 05 Lima, 21 de febrero del 2017 VISTOS.

Asunto: Proceso de amparo iniciado por la sociedad conyugal conformada por Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau; la sociedad conyugal conformada por Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco y los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R., representados por Francisco David Nieves Reyes y Evelyn Betzabé Rojas Urco, contra RENIEC. ANTECEDENTES. De la demanda: Fluye del texto de la demanda -folio 144 a 166-, que la parte actora pretende se otorgue protección a los derechos a la identidad de L. N.R. y C. D. N. R (en adelante, “los menores”) y al principio superior del niño y en consecuencia:

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1) Se deje sin efecto la Resolución Registral N.°29 9-2016-OSBORJ-JRIOLIM- GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero del 2016 y la Resolución Registral N.° 299-2016-OSBORJ-JRIOLIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero del 2016, que declararon, respectivamente, la improcedencia de rectificación de las actas de nacimiento de los menores. 2) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que el señor Francisco David Nieves Reyes es el padre de los menores, procediéndose al respectivo reconocimiento. 3) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que la señora Aurora Nancy Ballesteros es la madre de los menores, efectuándose la respectiva rectificación. Fundamentos fáctico-jurídicos de la demanda: La parte actora sustenta su demanda -en síntesis-, en los siguientes hechos:

1. Con fecha 21 de enero del 2005, los Señores Nieves-Ballesteros contrajeron matrimonio y, ante la reiterada imposibilidad de quedar embarazada por parte de la señora Ballesteros, decidieron recurrir a las TERAS, concretamente, a la técnica del útero subrogado. 2. Para ello, se procedió a la fecundación in vitro, con el óvulo de una donante anónima, y con el consentimiento de los Sres. Lázaro-Rojas, se transfirieron los únicos dos embriones fecundados al útero de la Sra. Rojas. Para ello, suscribieron el acuerdo privado de útero subrogado, manifestando su acuerdo de voluntades. 3. Con fecha 19 de noviembre del 2015 nacieron los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R. Al momento del nacimiento, los menores fueron consignados como hijos de la Sra. Rojas (por ser esta quién los alumbró) y del Sr. Nieves, dado que se aceptó la declaración de la Sra. Rojas en el sentido de que el padre no era el Sr. Lázaro, su esposo. 4. Posteriormente, iniciaron dos procedimientos de rectificación de acta de nacimiento, en donde el Sr. Nieves solicitó que se declare al primero como padre de los menores, procediéndose al respectivo reconocimiento; mientras que la Sra. Ballesteros solicitó se declare que es la madre de los menores, procediéndose a la respectiva rectificación. Tras ello, el RENIEC declaró improcedentes ambas solicitudes a través de las resoluciones registrales impugnadas mediante el presente proceso de amparo. 5 La parte demandante fundamenta jurídicamente su demanda principalmente en el derecho a la identidad de los menores y en el principio del interés superior del niño.

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5.1. Respecto del primer derecho, se alega en la imposibilidad de que los menores tengan claramente determinada su identidad, ya que su filiación maternal está dada con la Sra. Rojas, con quien no comparten material genético, carece de voluntad para procrear, criar o cuidar de ellos y, además, al gestarlos, no tuvo ninguna otra voluntad que colaborar con los Sres. Nieves-Ballesteros. Según el demandante, esto también afectaría el derecho al desarrollo de la libre personalidad de los menores. 5.2. Respecto del principio de interés superior del niño, se alega que las resoluciones del RENIEC vulneran este principio por hacer prevalecer una interpretación restrictiva de las normas legales aplicables. 6. Por ello, los Sres. Nieves-Ballesteros, los Sres. Lázaro-Rojas y los menores solicitan que se reconozca la paternidad y maternidad de los primeros respecto de los últimos. Trámite de la demanda: Mediante resolución 01, de fecha 30 de junio del 2016- folio 172 a 176-, se admitió a trámite la demanda y se corrió traslado a la parte a la parte demanda. Mediante escrito de fecha de presentación, 21 de julio del 2016, RENIEC formuló Excepción de falta de representación de los señores, Francisco David Nieves Reyes, Aurora Nancy Ballesteros Verau, Fausto Cesar Lázaro Salecio, y contestó la demanda señalando lo siguiente:

1.- Señala que la Sra. Ballesteros no acredita vínculos filiales ni biológicos con los menores por lo que, siendo una filiación de hechos no biológicos, debería emplear el mecanismo de la adopción. 2.- Asimismo, alega que la parte demandante no habría interpuesto recurso impugnativo alguno en sede administrativa. 3.- Finalmente, sostiene que la parte demandante no está solicitando el reconocimiento de un derecho ya adquirido o reconocido o el cumplimiento de un mandato legal y administrativo, sino que se le reconozca un derecho que, a su juicio, le corresponde y que no es posible ejercitarlo. Por resolución 02, de fecha 11 de agosto del año 2016, se tuvo por contestada la demanda y se citó a las partes para informe oral para el día 08 de setiembre del año pasado. A la audiencia oral solo concurrió la parte actora. Conforme al estado del proceso, corresponde emitir sentencia. Se emite sentencia en la fecha debido a la carga procesal del juzgado.

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CONSIDERANDO: PRIMERO: Del proceso constitucional de amparo: De acuerdo con el artículo 200° inciso 2 de la Constitución, el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos constitucionales distintos a los tutelados por el hábeas corpus y al hábeas data, siendo su finalidad la de proteger tales derechos, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación, como establece el artículo 1° del Código Procesal Constitucional, Ley N.° 28237. SEGUNDO: Hechos del caso: Si bien la parte demandada ha deducido excepciones —cuestiones de forma—, antes de resolverlas es necesario determinar primero los hechos del caso, con el fin de resolver esas cuestiones de forma y, en su caso, las cuestiones de fondo. Los hechos son los siguientes:

1. El 4 de mayo del 2016, los demandantes Aurora Nancy Ballesteros Verau, Francisco David Nieves Reyes, Evelyn Betzabe Rojas Urco y Fausto César Lázaro Salecio interponen, a favor propio y de los menores L.N.N.R y C.D.N.R., demanda de amparo y la dirigen contra el Registro Nacional de Identidad y Registro Civil - RENIEC. 2. Acreditan (Anexo 4-A) que contrajeron matrimonio el 21 de enero del 2005 ante la Municipalidad Metropolitana de Lima y también que intentaron ser padres sin éxito (Anexo 7-A, 7-B, 8, 8-A, 8-B y 9). Por ello, entre los años 2006 al 2009 recurrieron a distintas Clínicas en las que se determinó como alternativa para el embarazo el método de reproducción asistida, pues los óvulos de Aurora Nancy Ballesteros Verau no lograban llegar al nivel de maduración necesaria para producirse el embarazo. Empero, el uso de este método no logró el resultado esperado, razón por la cual, el 2010, los demandantes Ballesteros Verau y Nieves Reyes recurrieron al método de “ovodonación” (óvulo donado) y la posterior reproducción in vitro reimplantado en el útero de la demandante, sin embargo, el embarazo devino en aborto. 3. Por ello, en 2011 acudieron a un nuevo centro de fertilidad y reproducción asistida para realizarse nuevos análisis. En dicho centro médico, en enero del 2012, se determinó que los demandantes únicamente podían optar por el método de vientre subrogado, es decir, el uso de otro vientre para lograr la fecundación. Es así que buscaron y encontraron la ayuda de los demandantes Evelyn Betzabe Rojas Urco y Fausto César Lázaro Salecio, casados (Anexo 4-B), siendo que la primera de las nombradas aceptó someterse a la técnica de vientre subrogado heterónomo, es decir,

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la implantación de un cigoto conformado por óvulos donados y espermatozoides del demandante Nieves Reyes. Para ello, las dos sociedades conyugales suscribieron el llamado “acuerdo privado de útero subrogado” (Anexo 5). 4. Realizado el procedimiento, con fecha 19 de noviembre del 2015, nacieron en el Instituto Nacional Materno Perinatal los menores mellizos inscritos con las iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. (Anexos 2-A y 2-B). No obstante, pese a la declaración expresa de Evelyn Betzabe Rojas Urco, quién habría señalado que no sería la madre sino el vientre de alquiler, el médico tratante, al momento de efectuar el Certificado de Nacido Vivo inscribió como madre a ésta última y como padre a Francisco David Nieves Reyes. 5. Tomando como base esos mismos datos, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, realizó el registro en las Actas de Nacimiento N° 79400620 y N° 79400640 (Anexos 2-A y 2-B) y ante las impugnaciones formuladas expidió las Resoluciones Registrales N° 299- 2016-0RSB0RJ-JR10LIM-G0R/RENIEC y N° 300-2016-0RSB0RJJR10LIM-G0R/RENIEC (Anexos 3-A y 3-B). 6. Los demandantes Aurora Nancy Ballesteros Verau, Francisco David Nieves Reyes, Evelyn Betzabe Rojas Urco y Fausto César Lázaro Salecio, consideran que dichas Resoluciones Registrales vulneran el derecho a la identidad y al interés superior del niño de los menores, asimismo, con respecto a ellos, la afectación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, así como sus derechos sexuales y reproductivos. TERCERO: Las excepciones deducidas: 3.1. Excepción de falta de representación. 1. La demandada sostiene que la demandante Aurora Nancy Ballesteros Verau carece de representación con respecto a los menores L.N.N.R y C.D.N.R., a favor de quienes se alega la vulneración al derecho a la identidad y al interés superior del niño, pues conforme a la ley vigente ella no tiene la representación legal ni ostenta la patria potestad de los menores, careciendo de toda forma legal de representación. Asimismo, señala que Fausto César Lázaro Salcedo, quien si bien tiene la presunción de paternidad por ser marido de la “madre” — doña Evelyn Betzabe Rojas Urco—, carece de falta de representación suficiente con respecto a la tutela de los derechos de los menores pues hasta la fecha no ha reconocido la paternidad de aquellos. Idéntica sería, conforme a la demandada, la posición del demandante 303

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Francisco David Nieves Reyes, quien si bien la madre de los menores ha señalado que es el padre biológico y así consta en las Partidas de Nacimiento de los menores, este no ha realizado el reconocimiento de paternidad ni ha demandado la paternidad biológica con persona casada, por ello, no puede representar válidamente a nivel procesal a los menores. En rigor, el planteamiento de la excepción por la parte demandada se circunscribe a la representación defectuosa o insuficiente prevista en el inciso 3) del artículo 446° del Código Procesal Civil. Esta excepción tiene por finalidad que el juez controle la capacidad o potestad delegada que tienen los representantes en relación a la persona que quieren defender en juicio; en caso se determine judicialmente que los demandantes no tienen capacidad legal de iniciar el proceso, entonces el juez puede disponer que en un plazo razonable se subsane este extremo, conforme lo prevé el inciso 2 del artículo 451° del Código Procesal Civil; si la subsanación no se produce, entonces el proceso debe ser declarado nulo y archivado. En el presente caso, se observa que, tal como sostiene la demandada, la demandante Aurora Nancy Ballesteros Verau no tiene la representación legal o establecida que poseen los padres sobre los hijos menores de edad, conforme lo describen el artículo 419° y el inciso 6 del artículo 423° del Código Procesal Civil. Asimismo, se observa que, tal como señala la demandada, el demandante Francisco David Nieves Reyes no ha reconocido la paternidad de los hijos extramatrimoniales, conforme lo previsto en el artículo 388° del Código Civil, razón por la cual tampoco sería representante legal de los menores. En el mismo sentido, el demandante Fausto César Lázaro Salcedo, quien si bien tiene la presunción de paternidad a la que se refiere el artículo 361° del Código Civil, tampoco ha actuado de conformidad con el artículo 388° del mismo cuerpo de leyes, careciendo también de la potestad de representarlos. No obstante, si bien en principio estos demandantes no tendrían representatividad legal para demandar los derechos de los menores, precisamente lo que reclaman es que la actuación de la demandada ha generado todo ese conflicto de falta de representación de los menores. La defensa RENIEC no hace sino ratificar una situación de perjuicio en contra de los menores, pues si los padres biológicos, ni tampoco los padres según el contrato de útero subrogado pueden atribuirse representatividad de los menores, eso generaría que el Estado deje 304

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sin tutela a esos menores, por el hecho de haber nacido usando métodos de reproducción asistida, asunto que merecerá un mayor análisis, pero que, en todo caso, es suficiente para notar que estamos ante un agravio y no ante una situación que pueda justificar una excepción de falta de representación de los demandantes. 6. Sin perjuicio de lo anterior, este juzgado también debe tener en cuenta que incluso en la hipótesis que la defensa de RENIEC tuviera asidero legal y constitucional, lo cierto es que la demandante Evelyn Betzabe Rojas Urco, al amparo de la ley civil, tiene representación suficiente para acudir al proceso constitucional de amparo, ya que ella es la que dio a luz a los menores. 7. Eso, desde luego, no significa que esa persona sea la única con facultades de representación, pues tal lectura llevaría a sostener que los otros codemandantes no tendrían posibilidad alguna de acceder a la justicia para la tutela de los derechos de los menores en vía de proceso constitucional de amparo, pese a que cuestionan precisamente los agravios de RENIEC al momento de la inscripción. Actuar de dicha forma resultaría no solo paradójico para la representación de los menores, sino contraria a la Opinión Consultiva OC-8/87 que reconoce al amparo como un proceso constitucional asequible, sencillo y amplio para la tutela de los derechos fundamentales. 8. Por otro lado, no pasa por alto para este Despacho Judicial que la fundabilidad de esta excepción no tendría por efecto que el presente proceso constitucional culmine sino que produciría -siguiendo el inciso 2) del artículo 425° del Código Procesal Civil-que el proceso se dilate hasta que las partes transiten y obtengan decisiones administrativas o judiciales que le brinden la capacidad legal suficiente de representación, con lo cual, durante dicho periodo, el Juzgado Constitucional avalaría la continuación de la presunta vulneración al derecho a la identidad e interés superior del niño, lo que no resulta admisible en nuestro sistema jurídico. 9. Además, los demandantes adultos no actúan sólo en representación de los menores sino también a título personal, con lo cual la excepción debe desestimarse. 3.1. La excepción de falta de agotamiento de la vía previa.1. La demandada sostiene que contra las Resoluciones Registrales N.° 299- 2016-0RSB0RJ-JR10LIM-G0R/RENIEC y N.° 300-2016-0RSB0RJ-JR10LIM-G0R/RENIEC los demandantes no interpusieron 305

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recursos administrativos y por lo tanto no agotaron la vía previa que debían transitar, antes de acudir al amparo. Por su parte, los demandantes sostienen que no resulta exigible el agotamiento de las vías previas cuando existe la necesidad de una tutela urgente para la protección del derecho a la identidad de los menores así como la observancia del principio de interés superior del niño. Asimismo, señala que en el presente caso la vía previa es inexistente pues el Perú no tiene legislación que regule las técnicas de reproducción asistida y por tanto carece también de un procedimiento tuitivo que permita a nivel administrativo resolver esta controversia. La controversia ante la vulneración de derechos fundamentales no necesaria y únicamente se restablece acudiendo al proceso constitucional, sino, de manera común y constante, a través de los procesos ordinarios, del procedimiento administrativo y del procedimiento corporativo particular. En virtud de la existencia de tutela, por regla, el proceso constitucional solo puede habilitarse cuando se han agotado los recursos administrativos o internos del procedimiento administrativo (artículo 45 del Código Procesal Constitucional). Empero, tales reglas tienen excepciones previstas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia. Dejando de lado las excepciones para no acudir a la vía específicamente e igualmente satisfactoria, pues no es objeto de excepción procesal por parte del demandado, corresponde señalar que la exigencia al agotamiento de la vía administrativa se impone como regla en razón de que debe otorgarse a la Administración Pública la oportunidad de remediar los errores en los que pudo haber incurrido. Cuatro son las causales que prevé el Código Procesal Constitucional para no obligar al actor a transitar la vía administrativa. Así, si el acto lesivo es ejecutado por la Administración Pública en virtud de una resolución que no es la última en vía administrativa y sin que esté esta consentida, se habilita la interposición del proceso de amparo (artículo 46, inciso 1 del Código Procesal Constitucional). También se habilita el amparo cuando el procedimiento administrativo no es resuelto en el plazo que dispone la administración pública (artículo 46, inciso 4 del Código Procesal Constitucional). Asimismo, es motivo para admitir y pronunciarse sobre la controversia constitucional cuando la administración pública no regule la situación fáctica en controversia dentro de un procedimiento administrativo, es decir, si los hechos relevantes de la controversia no están previstos para 306

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ser debatidos en la vía administrativa entonces el actor puede acudir directamente al proceso de amparo (artículo 46, inciso 3 del Código Procesal Constitucional). Finalmente, es motivo para acudir directamente al amparo sin agotar la vía administrativa cuando el lapso de tiempo que medie entre la decisión de la administración y la tutela del derecho fundamental pueda convertir el agravio al derecho fundamental en irreparable (artículo 46, inciso 2 del Código Procesal Constitucional). En ese orden de ideas, a juicio de este Juzgado Constitucional, en este caso se presentan hasta dos motivos excepcionales para no exigir a los actores agotar la vía administrativa. El primero es el agravio irreparable que se causaría si se agota la vía administrativa, pues se atentaría contra los alegados derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos, así como a la identidad e interés superior del niño. En efecto, los menores y los señores Francisco David Nieves Reyes, Aurora Nancy Ballesteros Verau, Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabe Rojas Urco viven actualmente en un estado que podríamos calificar de precariedad y zozobra con una evidente irreparabilidad de sus derechos pues, por un lado, los señores Francisco David Nieves Reyes y, en especial, Aurora Nancy Ballesteros Verau, que tiene bajo su guarda a los menores, al no tener vínculo formal con estos, no pudieron ni pueden transitar libremente con ellos, no pueden viajar y tienen que enfrentan la sensación de inquietud al salir –en especial la demandante Aurora Nancy Ballesteros Verau– quien podría enfrentar graves cargos penales al no tener en vínculo formal con los menores; lo que sin duda tuvo y tiene incidencia irreparable en sus derechos antes indicados. Por tanto, obligarlos a transitar el proceso administrativo solo extendería el perjuicio e irreparabilidad ya sufrida en los derechos alegados. Asimismo, de acuerdo con RENIEC los señores Francisco David Nieves Reyes, Aurora Nancy Ballesteros Verau estarían sujetos a la voluntad de la señora Evelyn Betzabe Rojas Urco para realizar trámites en hospitales o clínicas para los controles, vacunación e incluso, como ha pretendido la demandada, para la interposición de procesos a favor de los menores, lo que sin duda día a día se convierte en una afectación continua e irreparable a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y familiar y los derechos sexuales y reproductivos; por lo que obligar a los demandantes a transitar

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la vía administrativa tendría un alto costo en los derechos de estos demandantes. 8. Por otro lado, los demandantes Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabe Rojas Urco también se ven permanente afectados en sus derechos fundamentales; en especial, la demandante Rojas Urco, debe suspender sus actividades para asistir formalmente a los demandantes Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, en especial a esta última, cuando se requiera de la presencia de la madre de los menores, lo que sin duda afecta su derecho al libre desarrollo de la personalidad y su derecho a la vida privada y familiar; además, no debe perderse de vista que al figurar en el registro de identificación como madre de los menores pero no vivir con ellos deja expuesta a esta demandante a cargos penales, lo que pone en un peligro inminente sus derechos fundamentales. 9. A su turno, aunque en menor medida, el demandante Fausto César Lázaro Salecio vendría siendo permanentemente víctima irreparable de la vulneración a sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y derecho a la vida privada y familiar, pues en el registro de identificación civil su cónyuge Evelyn Betzabe Rojas Urco registra dos hijos fuera de ese matrimonio; en ese escenario, obligarlos a transitar la vía administrativa avalaría la continuidad irreparable en la aparente vulneración de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la vida privada y familiar. 10. Finalmente, el derecho a la identidad e interés superior del niño de los menores ya se ha visto y se verá afectada por el tiempo que tomaría a la Administración Pública decir su caso, mientras demora dicha instancia administrativa, los menores deberían seguir este escenario atípico en clara contradicción con su derecho al interés superior del niño que implica las medidas más rápidas y eficaces para la protección de sus derechos. 11. Por otro lado, en el presente caso este juzgado no pasa por alto que la regulación es exigua o casi inexistente con respecto a las formas aparentemente válidas de reproducción asistida. En ese sentido, no existe una vía administrativa que regula la situación que es objeto de esta controversia y por tanto no puede exigirse a los administrados que culmine una vía administrativa inexistente. Por esos fundamentos, las excepciones deducidas deben ser desestimadas.

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CUARTO: La factibilidad de tramitar la pretensión de la actora vía amparo: La parte actora alega amenaza y lesión de los derechos a la identidad de los menores y el principio de interés superior del niño, los cuales tienen respaldo constitucional en los artículos 2 inciso 1 y 4 (implícitamente, según el Tribunal Constitucional) de la Constitución Política, respectivamente. Además, son pasibles de ser atendidos en vía de amparo, tal como lo prevé el artículo 37, inciso 25 del Código Procesal Constitucional. Por su parte, también invoca los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, vida íntima y familiar y derechos sexuales y reproductivos, pero ya no de los menores, sino de ellos mismos (Sres. Nieves-Ballesteros y Sres. Lázaro-Rojas). De acuerdo con lo anterior, es indudable que la alegación de agravios contra el derecho al nombre de las menores, constituye una materia con relevancia constitucional que puede ser atendida en vía de amparo. QUINTO: Análisis constitucional del caso: Según lo expuesto en la demanda, la parte actora alega que el derecho fundamental a la identidad de los menores y el principio de interés superior del niño han sido vulnerados, así como su derecho al libre desarrollo de la personalidad, la vida íntima y familiar y los derechos sexuales y reproductivos. Conforme a lo anterior, este juzgado aprecia que las cuestiones jurídicas a ser resueltas tienen que ver con la constitucionalidad de las resoluciones impugnadas, en el sentido de que ellas habrían violado los derechos fundamentales antes señalados. Para verificar ello, se deberá dilucidar las siguientes cuestiones jurídicas:

- Si la Sra. Ballesteros debe ser considerada como madre de los menores, ordenando al RENIEC la respectiva rectificación del acta de nacimiento. - Si el Sr. Nieves debe ser considerado como padre de los menores, procediendo al respectivo reconocimiento. SEXTO: Los derechos fundamentales a la salud reproductiva: De acuerdo con el artículo 7° de la Constitución Política: “Todos tienen derecho a la protección de su salud”. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas -ONU, desarrolla los alcances de este derecho al dejar establecido que el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud no solo se refiere a la ausencia de afecciones y enfermedades y el derecho a la atención médica, sino que “ese derecho abarca, además la atención de la salud sexual y reproductiva, los factores determinantes básicos de la salud sexual y reproductiva” (Observaciones Generales N.° 14 del 2000 y N.° 22 del 2016, fundamentos 11 y 7, respectivamente). Y añade el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que: 309

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“La salud sexual y la salud reproductiva son distintas, aunque están estrechamente relacionadas. La salud sexual, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS), es “un estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad”. La salud reproductiva, tal como se describe en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, se refiere a la capacidad de reproducirse y la libertad de adoptar decisiones informadas, libres y responsables. También incluye el acceso a una serie de información, bienes, establecimientos y servicios de salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones informadas, libres y responsables sobre su comportamiento reproductivo” (Observación General N° 22 del 2016, fundamento 6).

Esto significa que toda persona que tuviera problemas en su salud reproductiva tiene derecho a tomar el tratamiento médico adecuado para su padecimiento y, además, a tomar otras acciones informadas y libres vinculadas a ese ámbito de su salud. Por eso es que el Comité concluye que “el derecho a la salud sexual y reproductiva también es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos. Está íntimamente ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; a la libertad y la seguridad de la persona...; la privacidad y el respeto por la vida familiar; y la no discriminación y la igualdad” (Observación General N° 22 del 2016, fundamento 10). Similar tenor expresa la Corte Constitucional de Colombia al señalar que: “... la injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones [referidas al ejercicio de los derechos reproductivos] trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia” (Sentencia T-375, 2016, fundamento 5 y Sentencia T-528 del 2014, fundamento 5.1). Por consiguiente, en este caso no solo se encuentra involucrado el derecho a la salud reproductiva, sino también sus derechos a la intimidad o vida privada, junto con los derechos de los menores y la tutela de su interés superior. SÉTIMO: En esa misma lógica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta que: “La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona” de donde concluye la Corte que “... la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres...”(Caso Artavia Murillo contra Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre del 2012, párrafo 143) 310

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Dentro de ese escenario, “el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho...” (Párrafo 146). Es decir, según la Corte, “el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva EL DERECHO A ACCEDER A LOS MEJORES SERVICIOS DE SALUD EN TÉCNICAS DE ASISTENCIA REPRODUCTIVA, Y, EN CONSECUENCIA, LA PROHIBICIÓN DE RESTRICCIONES DESPROPORCIONADAS E INNECESARIAS de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona” (párrafo 150, énfasis agregado) Puesto en términos más sencillos, la normativa y jurisprudencia convencional al que se encuentra sometido este Juzgado por imperio del Artículo v del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional- disponen que el derecho a la salud reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y privacidad, reconocen la potestad fundamental de las mujeres para -de manera informada- asistirse de las técnicas científicas que existan para acceder a la condición de madre. Situación a la que pueden llegar no solo con el apoyo tecnológico disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada comúnmente conocido como “vientre de alquiler”). Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vincula al Estado peruano, una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para -con el apoyo de la tecnología y de una tercera persona- alcanzar la situación de madre, sería un contrasentido que luego de que tal técnica alcanzó un resultado favorable (dio lugar a la concepción, gestación y nacimiento de un bebé) se perturbe o desconozca la condición de madre de la mujer o de la pareja que acudió a dicho método. En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas médicas para la concepción y, en su caso, para la formación de una familia, y, si más bien la normativa convencional sí reconoce tal alternativa como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces, no existen razones para que el Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio del uso de métodos de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la condición de 311

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madre de la señora Ballesteros y la condición de padre biológico de su esposo (quién aportó los espermatozoides). Más aún si se tiene en cuenta que la “madre” gestante (la madre genética es una donante de óvulos secreta), está de acuerdo en que la señora Ballesteros ejerza la condición de madre. De modo que no existen razones para que el Estado, actuando a través de este Juzgado constitucional, niegue la protección que el ordenamiento convencional reconoce, tanto más, si no existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproducción utilizada por los actores. OCTAVO: La regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida en el ordenamiento jurídico peruano: Sin perjuicio de lo anterior, este Juzgado considera importante tener en cuenta una cuestión adicional. Y es que la defensa del Estado ha deslizado la idea de que la llamada “maternidad subrogada” estaría prohibida en el Perú, a partir de la norma contenida en el artículo 7 de la Ley General de Salud, que señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos” (énfasis agregado).

El texto citado puede tener una lectura que limita el ejercicio del derecho de acudir a Técnicas de Reproducción Asistida (TERAs) solo para los casos en donde sirva para una procreación en donde el elemento genético de la madre coincida con su condición de gestante. Ciertamente, ese es el supuesto que recoge el artículo 7 de la Ley General de Salud. Lo anterior no significa, sin embargo, que los otros supuestos no previstos en la norma estén proscritos. Es decir, no puede realizarse una interpretación a contrario sensu del texto citado para concluir que proscribe el uso de TERAs para otras situaciones. Lo único que puede afirmarse es que EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD NO REGULA MÁS SUPUESTOS QUE LA MADRE GESTANTE COMPARTA CARGA GENÉTICA CON SU BEBÉ. NOVENO: En efecto, de un lado podría decirse que el supuesto de hecho previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud que habilita el uso de TERAs, tácitamente quiso proscribir los otros supuestos que no menciona o, de otro lado, también podría afirmarse que la omisión de aquella norma significa que simplemente no quiso regular otros supuestos. Tal situación, el hecho que una 312

Anexos jurisprudencias

interpretación a contrario sensu de la norma citada nos lleve a dos respuestas posibles, hace inviable usar esa técnica interpretativa.1 Además del uso de esa técnica para la interpretación de textos, existen motivos constitucionales que imponen descartar la opción de que el artículo 7 de la Ley General de Salud tácitamente proscribe los otros supuestos que no menciona. Y eso porque este juzgado considera inconstitucional o contrario a la presunción de libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud reproductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los otros supuestos en donde puede ser aplicable las TERAS, este juzgado no puede sino reconocer que en tales casos es legítimo aplicar esas técnicas. El mismo razonamiento puede aplicarse para el caso que es materia de este proceso, pues para la situación objeto de este amparo no existe ninguna norma con rango de ley que establezca una prohibición, de modo que en aplicación del artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política, la TERAs realizada descansa en un pacto legítimo, pues “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Al respecto, debe recordarse que, “el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones” (Expediente N° 39542006-PA/TC, fundamento 34).

1

En esa línea, recuerda De Trazegnies que las reglas tienen una estructura donde existe un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica que se atribuye al supuesto fáctico, “para que el razonamiento a contrario sea válido, debemos encontrarnos ante una situación en la que tanto el ¨supuesto de hecho como [la consecuencia] constituyan una polaridad lógica que no admita otras posturas. Si el [supuesto de hecho] admite otros hechos ajenos a la polaridad o si [la consecuencia] admite otras soluciones no necesariamente contrapuestas a la de la regla interpretada, el razonamiento falla. Por consiguiente, el argumento a contrario es inválido cuando hay otras soluciones posibles además del texto legal y la solución contraria… Quizá un ejemplo casero puede ayudar a comprender mejor el problema lógico: en el caso de que una persona tenga gripe [supuesto de hecho], debe administrársele aspirina [consecuencia]; pero de ello no se sigue que sólo la persona que tiene gripe debe tomar aspirinas; a la persona que no tenga gripe pero que sufra de simple dolor de cabeza puede también administrársele aspirinas”. De Trazegnies, Fernando. El derecho civil y la lógica: los argumento a contrario. En: Themis-Revista de Derecho, N° 12, Lima, 1988, p. 66.

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Entretanto que no exista una clara y expresa prohibición de celebrar contratos acuerdos de maternidad subrogada o de aplicar TERAS a supuestos distintos a los previstos en el artículo 7 de la Ley General de la Salud, se entiende que se trata del ejercicio legítimo de los derechos a la salud reproductiva y otros vinculados. Esta interpretación, además, encuentra respaldo en el criterio de la Corte Suprema de Justicia (Casación N° 563-2011-Lima) en donde una sociedad conyugal discutía la adopción de una menor de edad, concebida con la carga genética del esposo demandante, donde la esposa no aportó carga genética, ni gestó al menor. Una situación similar a la actual. En ese caso, la Corte Suprema no puso en duda la validez del acuerdo de maternidad subrogada, sino que además exigió su cumplimiento. Por tanto, para este Juzgado no quedan dudas que al tratarse de un supuesto no regulado, ni menos prohibido, en el sistema jurídico peruano, es perfectamente válido. DECIMO: El derecho a fundar una familia como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad: Hasta ahora ha quedado claro que el uso de técnicas de reproducción asistida no es un mecanismo prohibido por ley de reproducción, lo que significaría que se trata de un método permitido por el orden constitucional y que, por tanto, los contratos celebrados al amparo del mismo (contrato de útero subrogado, por ejemplo) también son válidos. Más aún si ese mecanismo ha sido reconocido por el ordenamiento convencional como parte del derecho a la salud reproductiva. Con ese escenario aclarado, este Juzgado puede evaluar que el recurso a las TERAs también constituye un mecanismo que coadyuve al ejercicio del derecho a la formación de una familia, es decir, si bien las TERAs no están prohibidas, su empleo solo es posible cuando tuvieran como destino la formación de una familia, pues lo contrario sería abrir una peligrosa puerta a la reproducción de seres humanos para múltiples propósitos, lo que implicaría hacer del hombre un instrumento al servicio de fines ajenos a su propia humanidad, asunto proscrito por el artículo 1 de la Constitución Política que consagra a la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y el Estado. DECIMO PRIMERO: Ahora bien, con respecto al derecho a la familia y/o protección familiar o vida familiar, se debe recordar que constituye una garantía iusfundamental prevista tanto en la Constitución Política del Perú como en diversos Pactos Internacionales suscritos por el Perú. En el ámbito interno, el derecho a la familia, en tanto instituto natural, está inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales y como consecuencia de ello es que han generado las llamadas “familias ensambladas” que tienen estructuras distintas a la tradi-

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Anexos jurisprudencias

cional que, sin embargo, también merecen protección y reconocimiento (STC 09332-2006-AA, fundamento 8). Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente” (STC 6572-2006-AA, fundamento 10). Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos” (Observación General N° 19, de 1990). En ese sentido, parece claro que las partes, en especial los demandantes Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau efectivamente tienen el derecho a fundar una familia, acudiendo a los métodos científicos y legales que permite el ordenamiento jurídico peruano, por lo que el RENIEC no puede cuestionar u obstruir la manera en que se constituye y estructura esta familia, debiendo, por el contrario, facilitar los medios para que esa familia sea precisamente instituida como tal, junto con sus hijos. Lo anterior no es sino un ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad previsto en el artículo 2, inciso 1 de nuestro texto Constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado de forma contundente que: “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra” (STC 2868-2004-AA, fundamento 14)

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A su turno, los derechos sexuales y productivos, resultan también manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la vida privada, por ende, la postura del RENIEC, de no inscribir a los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., tiene como resultado atentar contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los demandantes (en especial, contra su derecho a fundar una familia que es una manifestación del primero) frustrando así el desarrollo de un proyecto de vida familiar como consecuencia de su elección reproductiva. DECIMO SEGUNDO: EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES. Además de lo antes indicado, se debe tener en cuenta que la Sra. Ballesteros desde un inicio tuvo voluntad pro-creacional para tener hijos, a diferencia de la madre biológica que desde un inicio -y hasta ahora- tuvo una voluntad de entregar a los menores a la Sra. Ballesteros. También se aprecia en autos, que actualmente la Sra. Ballesteros tiene a los menores bajo su guarda y que, de hecho, ejerce los cuidados y atributos propios de una auténtica madre (lo que no ocurre con la Sra. Rojas), le otorga una mejor posición para ser considerada como madre de los menores. Y es que este Juzgado no solo debe tener en cuenta los derechos de los adultos que intervienen en esta causa (esposos que querían ser padres y no podían y esposos que podían ser padres y ayudaron a los primeros) sino también el interés superior de los menores. Al respecto, el autor Alex Plácido señala que el interés superior del niño: “... es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible a sus gustos, sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles”2

De acuerdo con lo anterior, en este caso no existe conflicto o dudas sobre la posición que ocupan la Sra. Ballesteros y su esposo frente a los menores, por lo que lo mejor para ellos es que su situación familiar no se vea alterada, criterio que, por lo demás, es el acorde con el sistema convencional de derechos humanos al que nos referimos antes.

2

Plácido, Alex. Manual de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 190

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Anexos jurisprudencias

En ese orden, corresponde un inmediato mandato para que se tutele el derecho a la identidad de los menores, derecho previsto en el inciso 1 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. S obre esta disposición de derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha sostenido en forma reiterada que este derecho “(...) ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es, encontrándose constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo como también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los registros, la herencia genética, las características corporales, etc., mientras que entre los segundos se encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación, etc.” (STC 2223- 2005-HC, STC 05829-2009-AA/TC y STC 4509-2011-AA). Ahora bien, con relación al nombre indica el Tribunal que este cumple una función elemental pues a través del mismo “(...) la persona no solo puede conocer su origen, sino saber quién o quiénes son sus progenitores, así como conservar sus apellidos. El nombre adquiere así una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona puede quedar plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y, desde luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le va señalando el ordenamiento jurídico” (STC 4509-2011-AA), en el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “el nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia” (Sentencia del caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominica, nota 204, párrafo 184). Por tanto, junto con el derecho a la salud reproductiva, libre desarrollo de la personalidad y a fundar una familia de los padres Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, corresponde también que se otorgue tutela al derecho al nombre de sus hijos de iniciales L. N.R. y C. D. N. R., debiendo el RENIEC reponer las cosas al estado anterior a los agravios generados en su contra, anulando las partidas que emitió y emitiendo nuevas partidas de nacimiento donde conste como sus apellidos paternos y maternos los de los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros, así como que ellos son sus padres. DECIMO TERCERO: La parte demandada debe pagar costos. DECISIÓN: Por las razones expuestas y al amparo del artículo 200° inciso 2° de nuestra Constitución y 1° del Código Procesal Constitucional, administrando justi317

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cia a nombre de la Nación, el Juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional, DECIDE: DECLARAR FUNDADA la demanda de amparo, interpuesta por la sociedad conyugal conformada por Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau; la sociedad conyugal conformada por Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco y por los menores de iniciales L. N. N.R. y C. D. N. R., en consecuencia:

1. SE DECLARA NULAS las resoluciones registrales: 299-2016-ORSBORJJR10LIM-GOR/RENIEC y 300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR-RENIENC, asimismo, SE ANULAN las actas de nacimiento 30022117908 y 3002217885. 2. SE ORDENA a RENIEC que emita nuevas partidas de nacimiento de los menores de iniciales L. N. N.R. y C. D. N. R, donde conste como sus apellidos (paterno y materno), los de los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, así como registrar que ellos son sus padres, debiendo adicionar los demás que exige la ley, permitiéndoles también suscribir las nuevas actas de nacimiento. 3. Mandato que debe ser cumplido en el plazo de 02 días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas que correspondan, de conformidad con los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 4. Con costos. 5. Notifíquese en el día.

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Anexos jurisprudencias

2. Ovodonación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Cas. N.° 4323-2010 LIMA

Lima, once de agosto de dos mil once. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, vista la causa cuatro mil trescientos veintitrés de dos mil diez en audiencia pública llevada a cabo en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por María Alicia Alfaro Dávila la sentencia de vista expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha treinta y uno de agosto del dos mil la cual revoca la apelada que declaró infundada la demanda de nulidad de acto jurídico y reformando la declara fundada. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la causal: Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 7 de la Ley número 26842 —Ley General de Salud—, señala que la Sala yerra al considerar que dicha disposición prohibía la “ovodonación” cuando por el contrario, dicha norma al señalar que la condición de madre genética y madre gestante debe recaer sobre la misma persona, realmente se refiere al denominado “vientre de alquiler”, precisando que la Sala se equivoca cuando indica que los declarantes 319

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estaban autorizando la realización de un procedimiento contrario al orden público, refiriéndose a la cláusula cuatro del convenio, sin embargo ello no es verdad, porque en ninguna parte del artículo en comento establece una prohibición explícita de la ovodonación, por tanto, dicha técnica no se encuentra prohibida en el Perú ni en otra parte del mundo. III. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en el presente caso,se advierte que la sentencia recurrida revoca la sentencia apelada y reformando declara fundada la demanda por considerar que de acuerdo al convenio de realización de técnicas de reproducción asistida, la fecundación se realiza mediante técnica denominada FIV-TE, que consiste en que el semen extraído y capacitado del esposo, se combina con el óvulo donado (técnica de ovodonación), llevándose a cabo la fecundación en un plato de laboratorio; agrega que, en dicha técnica los gametos a utilizar son provenientes de terceros, donados de manera anónima, y sin ánimo de lucro comprometiéndose las partes a no indagar sobre la procedencia del donante ni a la identidad del usuario, lo cual configura un procedimiento contrario a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Salud. SEGUNDO: Que, en principio, conviene precisar que el artículo 7 de la Ley 26842 señala: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de seres humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.”: en ese contexto, se puede advertir que nuestra legislación admite las técnicas de reproducción asistida -TERAS-, por lo que conviene señalar que tal y como se les ha reconocido en la declaración de Mónaco, sobre bioética y derechos del niño, son métodos supletorios no alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado1; al respecto resulta oportuno indicar que existen dos tipos de TERAS: a) inseminación artificial y b) fecundación in vitro, siendo que en el primer caso, el semen es introducido en la vagina de la mujer, siendo homóloga cuando el donante del material es el cónyuge o concubino y heteróloga cuando el donante es un tercero cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco, mientras que en la fecundación in vitro, el espermatozoide y óvulo

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Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Genético, Cuarta Edición, Editorial GRIJLEY. Lima 2001. Página 167.

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Anexos jurisprudencias

son unidos en un laboratorio y luego implantado en las entrañas de la madre para dar lugar a la gestación, siendo este último supuesto el caso de autos. TERCERO: Que debemos observar que la inseminación artificial permite la posibilidad de la maternidad subrogada o vientre en alquiler, lo cual no es nuestro caso y que además no se encuentra reconocida legalmente en nuestro país, sin embargo, los hechos acaecidos tienen sustento en la técnica de reproducción asistida, denominada ovodonación en virtud de la cual la mujer puede gestar, pero es incapaz de ovular, por lo que se requiere de una donante para que le ceda el óvulo necesitado, al respecto se debe señalar que si bien dicho procedimiento no se encuentra legislado, sin embargo en virtud al axioma jurídico de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, reconocido por el Tribunal Constitucional: “En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice “sólo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido”2, ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadanía, la que se rige por el principio de que “aquello que no está prohibido, está permitido”, por consiguiente el aludido procedimiento de “ovodonación” no es ilícito ni constituye delito, constituyendo más bien un vacío normativo y jurisprudencial. CUARTO: Que habiendo quedado establecido que el proceso de fecundación cuestionado no deviene ilegal, corresponde verificar si los actos jurídicos contenidos en los documentos denominados Autorización de Fertilización in Vitro y Transferencia embrionaria, y Convenio de realización de Técnica de Reproducción Asistida, se encuentran inmersos causal de nulidad, en ese sentido se aprecia de la cláusula cuarta del seguido documento que los intervinientes (demandante y demandada) admiten expresamente “Que tal fecundación se realizará mediante la técnica de reproducción asistida denominada FIV TE la cual consiste en que el semen extraído y capacitado de EL ESPOSO, se combina con el óvulo donado, también previamente recogido en un plato de laboratorio donde se lleva a cabo la fecundación. Los gametos a utilizar son provenientes de terceros donados de manera anónima, y sin ánimo de lucro. (...)” y en la cláusula octava declaran haber leído el documento que suscriben, lo cual lo configura una manifestación de voluntad válida y además ratificada en el documento denominado autorización de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria; no debe dejar de mencionarse que como consecuencia del proceso de fecundación se produjo el nacimiento de una niña, quien resulta protegida en virtud a lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil, artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención sobre los derechos del niño, que regulan los principios rectores sobre el interés superior del niño; en tal

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EXP. N.° 0013-2003-CC/TC, fundamento 10.6 literal b)

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sentido se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 140 del Código Civil; Por consiguiente, lo resuelto por la Sala Superior no se ajusta a derecho, correspondiendo declarar fundado el recurso de casación, casar la sentencia de vista y en sede de instancia confirmar la sentencia apelada. IV. DECISIÓN: Por esto fundamentos y de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil:

a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil ciento trece por María Alicia Alfaro Dávila, por consiguiente, NULA la sentencia de vista expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha treinta y uno de agosto de dos mil diez, la cual revoca la sentencia apelada y reformándola declaró fundada la demanda b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada, su fecha quince de diciembre de dos mil ocho, emitida por el Cuadragésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de nulidad de acto jurídico, con lo demás que contiene c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Custodio Oisen Quispe Condori, con PRANOR SRL (Instituto de Ginecología y Reproducción – Clínica de Fertilidad Asistida y Ginecología Concebir) y María Alicia Alfaro Dávila, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron, intervino como ponente, el señor Juez Supremo Vinatea Medina. SS. ALMENARA BRYSON DE VALDIVIA CANO VINATEA MEDINA CASTAÑEDA SERRANO

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO WALDE JAUREGUI ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO.- PRIMERO.- Que, al concurrir causales de infracción normativa por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no ésta última causal, pues en case de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida. SEGUNDO.- Que la doctrina ha conceptuado el debido proceso como un

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Anexos jurisprudencias

derecho humano o fundamental que asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo, y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un Juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdiccional a las partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el debido proceso sustantivo no sólo, exige que la resolución sea razonable, sino esencialmente justa. TERCERO.- Que el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política vigente, recoge el principio y derecho de la función jurisdiccional de observar la debida motivación de las resoluciones judiciales, mediante el cual el juzgador debe exponer las consideraciones que fundamentan la subsunción de los hechos en los supuestos hipotéticos de las normas jurídicas que fueron aplicadas, dando lugar a la actividad denominada construcción del razonamiento judicial, la misma que sirve de punto de apoyo a la declaración jurisdiccional; de otra manera, la sentencia no podría operar en el convencimiento de las partes ni de los ciudadanos en general, ni podría permitir control correspondiente de los órganos de instancia superior por la vía de los recursos previstos en la ley procesal, instados por los justiciables. CUARTO.- Que asimismo, el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, desarrollado el principio aludido, prescribe que para su validez y eficacia, las resoluciones judiciales deben contener la relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su decisión la que se ajusta al mérito de lo actuado y al derecho, sancionando con nulidad su inobservancia. QUINTO.- Que es del caso tener presente que la motivación de las sentencias como vicio procesal tiene dos manifestaciones: 1) La falta de motivación; y, 2) La defectuosa manifestación, la cual se divide en tres agravios procesales: a) Motivación aparente; b) Motivación insuficiente; y, c) Motivación defectuosa en sentido estricto; en ese orden de ideas, la doctrina señala, según Olsen Ghirardi, que existen hasta tres tipos de vicios vinculados a la motivación, a saber, la motivación aparente, la cual se da cuando la decisión se basa en pruebas no actuados o en hechos no ocurridos; la motivación insuficiente, que se presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente y la motivación propiamente defectuosa, la cual se da cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia. Los vicios o errores en el razonamiento son denominados en la doctrina como “errores in cogitando”. SEXTO.Que examinados los argumentos expuestos por el impugnante, es del caso precisar que denuncia, bajo la causal de Infracción Normativa Procesal, la vulneración del deber de motivar adecuadamente la sentencia recurrida, por lo que corresponde analizar la resolución objeto del presente recurso, de la que se constata la afirmación del Colegiado Superior de Revocar la sentencia apelada de fojas seiscientos doce, de fecha quince de diciembre del dos mil ocho, que declara infundada la demanda, reformándola declara fundada la misma; en consecuen323

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cia, Nulos los actos jurídicos contenidos en la Autorización de fertilización in vitro y transferencia embrionaria del cinco de agosto de dos mil cinco y en el Convenio de Técnicas de Reproducción Asistida de fecha dieciocho de agosto de dos mil cuatro, bajo los siguientes fundamentos expuestos en el considerando tercer y cuarto de dicha resolución: “TERCERO: Absolviendo los agravios contenidos en los apartados a) y b) del considerando anterior, debemos señalar que en efectos el denominado “Convenio de Realización de Técnicas de Reproducción Asistida” señala en su Cláusula Cuarta los siguiente (....). Por consiguiente, resulta evidente que los declarantes estaban autorizado la realización de un procedimiento contrario a una norma prohibitiva como el artículo 7 de la Ley General de Salud anteriormente citada. En consecuencia, el “Convenio de Realización de Técnicas de Reproducción Asistida” debe ser declarado nulo por violación del Artículo v del Título Preliminar del Código Civil”; CUARTO: En cuanto al acto jurídico denominado Autorización de Fertilización In Vitrio y Transferencia Embrionaria” debe relevarse que, igualmente, contiene una autorización para que en el procedimiento de reproducción asistida puedan utilizarse gametos provenientes de terceros o del Banco de Gametos, los que luego de ser fecundados serían transferidos al útero de la mujer. Por consiguiente, también este acto jurídico transgrede una norma de orden público como resulta ser el artículo 7 de la Ley General de Salud”. SÉTIMO.- Que en tal orden de ideas, analizado tal razonamiento se concluye que efectivamente el Colegiado Superior incurre en “error in cogitando”, concretamente, en motivación insuficiente, al no haber justificado los motivos que llevaron a interpretar la norma contenida en el artículo 7 en base a los parámetros que la lógica exige como son: a) Determinación del sentido que tiene cada uno de los elementos que integran el supuesto de hecho de la proposición normativa, que se realizara mediante la utilización por parte del juzgador de algunos de los criterios hermenéuticos legalmente previstos, de ahí que sea necesario exigir a todo juez una adecuada indicación del criterio empleado para reconstruir el significado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al gramatical; b) La atribución de una carga de valor a los conceptos indeterminados que aparezcan en los supuestos de hecho normativo, que implica razonabilidad; c) El esclarecimiento de las consecuencia, que la norma liga con el supuesto de hecho que se realiza mediante la utilización por parte del juzgador de alguno de los criterio hermenéuticos legalmente previstos; d) La adopción de una decisión por parte del intérprete (el juzgador) cuando la consecuencia, establecida por la norma no esté plenamente determinada. OCTAVO.- Que consecuentemente, al no esgrimirse los motivos que llevaron a determinar que la técnica FIV-TE Modalidad de Ovodonación resulta ser un acto contrario al ordenamiento jurídico, al no existir una justificación adecuada de la decisión adoptada, en tanto, se requiere verificar las motivaciones que llevaron a la Sala Superior establecer que los hechos que sirven de base a la decisión se encuentran contenidos en el supuesto normativo contenido en la norma conforme a los parámetros interpretativos citados 324

Anexos jurisprudencias

en el considerado que precede – lo que resulta ser de ineludible exigencia para una correcta justificación de la decisión adoptada –, es pertinente ordenarse la emisión de un nuevo fallo, máxime si un pronunciamiento como el emitido transgrede los principios del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales; por lo que en ejercicio de la facultad nulificante del juzgador prescrita en el artículo 176 del Código Procesal Civil, corresponde anular la resolución de vista a efectos que la Sala Superior emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las consideraciones de la presente resolución. NOVENO.- Que en virtud de las razones expuesta, el presente medio impugnatorio debe ser amparado por verificarse el error in procedendo denunciado, careciendo de objeto el emitir pronunciamiento respecto de la norma cuya Infracción Normativa Sustantiva denuncian los recurrentes, tomando en cuenta los efectos de un fallo anulatorio como el de autos. Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casación; en consecuencia, NULA la sentencia de vista contenida en la resolución obrante a fojas novecientos setenta y nueve, de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diez; y, ORDENAR el reenvío de los autos a la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que expida nueva resolución con arreglo a ley; en los seguidos por Custodio Olsen Quispe Condori, con PRANOR SRL (Instituto de Ginecología y Reproducción - Clínica de Fertilidad Asistida y Ginecología Concebir) y María Alicia Alfaro Dávila, sobre nulidad de acto jurídico. Lima, once de agosto de dos mil once S. WALDE JAUREGUI

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Anexos jurisprudencias

3. Vientre de alquiler

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CAS. N.° 563-2011 LIMA

Lima, seis de diciembre de dos mil once.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE REPÚBLICA, vista la causa número quinientos sesenta y tres - dos mil once, en audiencia pública de la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del año dos mil diez, que declara fundada la demanda de adopción por excepción incoada a fojas noventa subsanada a fojas ciento seis; declara a la menor Vittoria Palomino Castro, hija de don Giovanni Sansone y de doña Dina Felicitas Palomino Quicaño, nacida el veintiséis de diciembre del dos mil seis en el Distrito de San Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz sobre adopción de menor.

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2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolución de fecha seis de julio del año dos mil once, declaró procedente el recurso de casación, por causal de infracción normativa sustantiva de los artículos 115 y 128 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Código Civil. 3. CONSIDERANDO: PRIMERO. Que la adopción es aquella institución por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que a edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cónyuge, que sientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; y encontrándonos ante un proceso de adopción por excepción se requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción, conforme a lo establecido en el inciso “b” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente (como si ocurre en los otros casos regulados en el mismo Código). SEGUNDO. Que la adopción por excepción es una institución que lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código del Niño y el Adolescente, en el Libro iii, Título ii, Capítulo i se establece un proceso administrativo de adopción, donde previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños (as) y Adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo existen otros niños (as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se encuentra plagada por la protección dada al niño (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la identidad (artículo 6 del Código del Niño y el Adolescente) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el Adolescente). TERCERO. Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doña Felicitas Palomino Quicaño y don Giovanni Sansone, interponen demanda de adopción civil por excepción de la niña Vittoria Palomino Castro, nacida 328

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el veintiséis de diciembre de dos mil seis, arguyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la niña cuya adopción solicitan, es hija de don Paúl Frank Palomino Cordero, quien a su vez es hijo de José Palomino Quicaño, hermano de la codemandante Dina Felicita Palomino Quicaño, por lo que invocan el supuesto normativo a que se contrae el inciso “b)” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. Agregan, que a la niña la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biológicos la entregaron provisionalmente, ii) los demandados contestan la demanda a fojas ciento veintidós y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reconocen la demanda en términos que allí constan; iii) tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez expidió sentencia declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes argumentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimiento de la niña Vittoria Palomino Castro, siendo su madre lógica doña Isabel Zenaida Castro Muñoz, figurando como padre biológico don Paúl Frank Palomino Cordero, habiendo sido reconocida por ambos emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiación conforme al artículo 387 del Código Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el demandado Paúl Frank Palomino Cordero no es padre biológico de la menor, sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es también que el acta de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Ley 26497, que establece que “las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identificación y estado civil, serán consideradas instrumentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare judicialmente su nulidad de dicho documento”, c) que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada Isabel Zenaida Castro Muñoz se desiste del proceso de adopción, sin embargo éste se tuvo por no presentado pues luego que fue requerida por el juzgado a fin que precise el acto procesal materia de desistimiento, realizó subsanación defectuosa, resolución que no fue impugnada oportunamente; e) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuenta el principio del Interés Superior del Niño y el respeto de sus derechos, por tanto, al encontrarse en oposición el derecho de la madre de prestar su asentimiento en un proceso de adopción y el derecho de la niña a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes, consideró que debía preferirse el derecho de esta última a tener una familia, cuya salud física, solvencia moral de los pre-adoptantes, estaba 329

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acreditada; iv) la Sala Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda, mediante sentencia de fecha treinta de noviembre del año dos mil diez, sustentándola en los siguientes argumentos: a) que, los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz figuran formal y legalmente como progenitores de la niña Vittoria Palomino Castro y ellos voluntariamente la entregaron a los pre-adoptantes a los días de nacida, renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y padre tenían con su hija; b) ha quedado demostrado con los informes sociales y psicológicos que la niña se encuentra plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los pre-adoptantes, al vivir con ellos desde los primeros días de su existencia; c) que, si bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la niña es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona una doble calidad como padre biológico y como pre-adoptante, no es menos cierto que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su situación legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce de la filiación paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada en documento alguno; d) se señala que la madre biológica en total acuerdo con su conviviente, procreó la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el colegiado se aparta del previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condición humana de la niña. CUARTO. Que la recurrente en su agravio denuncia: i) la infracción normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes1; precisando 1

Artículo 115. Concepto.La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

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que no procede la adopción, ya que el padre biológico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que solicitó la reproducción asistida en la Clínica Miraflores, que la niña Vittoria Palomino Castro es su hija biológica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopción entre padres biológicos; ii) la infracción normativa sustantiva del artículo 128 inciso b del Código de los Niños y Adolescentes2; sosteniendo que se afirma que la accionante, es tía del padre demandado, y por ende, también pariente de la niña a ser adoptada, sin embargo la presunta tía demandante Dina Felicitas Palomino Quicaño, no guarda ningún parentesco consanguíneo o de afinidad con Vittoria Palomino Castro, al no ser Paúl Frank Palomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su padre biológico; por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicaño, ningún parentesco con la menor, no puede darse la demanda de adopción por excepción; iii) la infracción normativa sustantiva del artículo 378 inciso 1) y 5) del Código Civil3; arguye que para que proceda la adopción se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo los pre- adoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y iv) la infracción normativa sustantiva del artículo 381 del Código Civil4; sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de autos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biológico de la menor Vittoria Palomino Castro, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes los engañaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no les corresponde.

Artículo 128.- Excepciones.En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: (…) b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y (…) 2

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Artículo 378.- Para la adopción se requiere: 1.- Que el adoptante goce de solvencia moral. (…) 6.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. (…)

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Artículo 381.- La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

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QUINTO. Que, al respecto, se debe precisar previamente que, encontrándonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción del Interés Superior del Niño y el Adolescente, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”, principio que guarda relación con la Constitución Política del Perú que asumiendo el principio protector del niño y del adolescente ha señalado en su artículo 4 que la comunidad y el estado protegen especialmente al niño y al adolescente; asimismo se encuentra consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; y cuenta con legislación supranacional que regula los derechos del niño en el mismo sentido otorgándole un tratamiento especial, las que también constituyen fuente de regulación en el tratamiento de protección a los niños y adolescentes; tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 25 reconoce el principio de protección especial al señalar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaración Americana sobre Derechos Humanos que ha reconocido en su artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado. SEXTO. Que debe entenderse por Interés Superior del Niño como la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños) el cual nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del niño y la niña deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección de los mismos; pues el mismo permite resolver “conflicto de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfacción conjunta; siendo los dos parámetros que enmarcarán el presente pronunciamiento. SÉTIMO. Que, asimismo, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia expedida en el expediente 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del interés superior del niño y del adolescente, así como el presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento trece ha interpretado: “(…) el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no solo a las entidades 332

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estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, éste debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos...”. OCTAVO. Que bajo estas premisas y atendiendo el Interés Superior del Niño y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los demandados, acordaron que Isabel Zenaida Castro Muñoz y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a la menor Vittoria Palomino Castro, para que luego ésta sea entregada a los demandantes, lo que se concretó; ii) la menor Vittoria Palomino Castro nació el veintiséis de diciembre de dos mil seis según consta en el acta de nacimiento de fojas veintiuno, donde los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz constan como padres y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por sus padres a los pre adoptantes demandantes el cuatro de enero del año dos mil siete, cuando contaba con nueve días de vida, según consta en el acta de entrega de fojas veintidós, iv) la menor se encuentra bajo el cuidado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininterrumpidamente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de adopción iniciado, por lo que no se cumpliría con el requisito estipulado por el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil; vi) el demandante Giovanni Sansone, según la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biológico de la niña Vittoria Palomino Castro; vii) al no ser padre de la menor, demandado don Paúl Frank Palomino Cordero, no existiría vínculo de parentesco consanguíneo entre la niña y la demandante Dina Felicitas Palomino Quicaño; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo multidisciplinario que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el informe social N° 016-2008-EM-SS-AT que en sus conclusiones señala: “los demandados integran un hogar convivencia, procrearon tres hijos, una hija cursa la educación primaria, un hijo la educación inicial y la última hija es la menor pre adoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron de propia voluntad los demandantes a fin de asumir su crianza, al parecer por no contar con los cursos económicos suficientes”; 333

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b) el informe psicológico N° 1567-2008- MCF-PSI practicado a la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz que en sus resultados – último párrafo – señala: “se aprecia que la señora accedió a dar a hija en adopción motivada en la situación crítica en que estaba atravesando, reconoce que en determinados momentos siente remordimiento porque su hija mayor se afectó por entregar a su bebe en adopción. Asimismo se aprecia que la relación afectiva que le une a su menor hija no es sólida, dado que no tiene recuerdos compartidos con ella para que la añore; por eso cuando habla de brindar a sus hijos lo mejor, sólo se refiere a sus dos hijos mayores; y c) El contenido del Informe Psicológico N° 1568-2008-MCF-EM-PSI practicado al demandado Paúl Frank Palomino Cordero que en sus resultados - en el último párrafo – señala “se aprecia que el señor se encuentra resignado a ceder a su hija en adopción, porque considera que no tiene otra alternativa, se reconforta al saber que la persona que la criará es su tía; vi) Los demandantes cuentan con informes psicológico y social favorables, los mismos que fueron realizados con visitas inopinadas, según consta a fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco respectivamente. NOVENO. Que corresponde analizar las infracciones denunciadas, así tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento, dado que si bien es cierto, la adopción entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si bien existe una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovannt Sansone es padre biológico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado Paúl Frank Palomino Cordero declara a la menor como su hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad; no correspondiendo a este proceso de adopción determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la menor legalmente es hija Paúl Frank Palomino Cordero y en consecuencia sí resulta ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicaño, reiterándose debiéndose precisar que nos es materia de pronunciamiento la paternidad de la menor. DÉCIMO. Que la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adoptado asientan y la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del Interés Superior del Niño y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto considerando de la presente), dado que nos encontramos ante un “conflicto de derechos” de una parte el de los padres de la menor a ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idónea que le proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral; derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el octavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditadamente 334

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han acordado procrear un ser humano con la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios, que si bien los demandados niegan que hayan sido económicos, de sus propias declaraciones se advierte que su proceder tenía por finalidad mejorar su situación y viajar a Italia con su familia, además de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y en otros casos como una “ayuda económica” quedando evidenciado que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un interés económico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener. UNDÉCIMO. Que aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber suscrito la demandada de adopción conjuntamente con los demandantes, precisando “DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como demandados los padres biológicos Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz...” adjuntando, entre otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario (ver folios veintidós) donde consta que los demandados entregan a la menor a los demandantes precisándose “con el fin que a partir de la fecha la señora Dina Felicitas Palomino Quicaño y su esposo Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro”; y luego de haber reiterado su consentimiento de dar en adopción a su menor hija, en la audiencia única de fecha veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su hija Vittoria en adopción al ser este el “acuerdo” asumido con los accionantes; refiriendo: “(…) todos los actores en la acción de adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de obtener provecho en perjuicio de mi menor hija...” (fojas doscientos cincuenta y cinco), “me desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad de dar en adopción a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los esposos Giovanni Sanssone y Dina Felicitas Palomino Quincano (...) en contubernio con ellos cometí una serie de actos ilegales, sorprendiendo al Juzgado en agravio de mi menor hija” (fojas trescientos cuarenta y nueve); “ (...) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente acción de adopción-caso de excepción (...) es una acción fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y manipulado por los demandantes (...) con el fin de procrear mediante inseminación asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (...)” (fojas quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas 335

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del proceso penal N° 42961-2009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre del año dos mil nueve, el Ministerio Público formalizó denuncia penal contra los demandados, por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado Civil de menor, habiéndose iniciado proceso penal mediante auto de apertura de instrucción de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado consiste en que, los demandados habrían planeado desde un inicio ofrecer su ‘’vientre en alquiler” y practicarse una inseminación artificial con el semen del esposo de la denunciante Dina Felicitas Palomino Quicaño y a partir de ello habrían extorsionado a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la Demandada Isabel Zenaida no aborte el producto, extorsión que incluso se habría prolongado después del nacimiento de la menor que responde al nombre de Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de adopción que interpuso la parte agraviada (los demandantes) teniéndose que los denunciados habría recibido un total de diecinueve mil ochocientos dólares americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quince de abril de dos mil diez se realizó la diligencia de confrontación entre Isabel Zenaida Castro Muñoz y Dina Felicitas Palomino Quicaño de la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entregó diversas sumas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y motivos respecto de dichas entregas. Así, mientras la preadoptante señaló que lo hizo por cuanto la demandada la amenazó con abortar, esta última indica que recibió el dinero como ayuda económica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la inseminación, respondió: “debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el vínculo familiar que existía, así también acepté con la intención de mejorar mi situación y viajar a Italia con mi familia”. DUODÉCIMO. Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el Interés superior de la niña, quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de éste con la menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo 336

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multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de éstos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo ix del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infundado el recurso. 4.- DECISIÓN: Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida por artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon:

a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas mil novecientos noventa y siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz y otro, sobre adopción de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo señor Ponce De Mier.

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SS. DE VALDIVIA CANO HUAMANI LLAMAS PONCE DE MIER VINATEA MEDINA CASTAÑEDA SERRANO

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Referencias bibliográficas

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Publicado: Setiembre 2017 Este libro se terminó de imprimir en setiembre del 2017 en los talleres gráficos de Pacífico Editores SAC Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642 Lima-Perú